Opzettelijk veroorzaakte ziekte Mr. P. Willems1 In mijn artikel in Tijdschrift Arbeidsrecht 2005/1 met de titel “Ziekte na een cosmetische ingreep: is artikel 7:629 lid 3 onder a BW toe aan cosmetische operatie?” heb ik stilgestaan bij het begrip “opzettelijk veroorzaakte ziekte” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW in relatie tot een (niet medisch noodzakelijke) cosmetisch chirurgische ingreep. Sindsdien zijn er 3 uitspraken verschenen die ingaan op de vraag wanneer er sprake is van opzettelijk veroorzaakte ziekte. Tijd dus voor een update. -Inleiding Op grond van artikel 7:629 lid 3 onder a BW heeft een werknemer in geval van ziekte geen recht op doorbetaling van zijn loon indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt. In de literatuur wordt voor de uitleg van het begrip “opzet” steeds verwezen naar de uitspraak van de kantonrechter te Leiden uit 1999 die oordeelde dat in geval van ziekte, die veroorzaakt wordt door een sterilisatie of een cosmetische chirurgische ingreep, er geen sprake is van een opzettelijk veroorzaakte ziekte. Volgens de kantonrechter is in een dergelijk geval de opzet van de werknemer niet gericht op het veroorzaken van de ziekte maar op bijvoorbeeld het realiseren van de onvruchtbaarheid of het verfraaien van het lichaam2. In mijn eerdere bijdrage over dit onderwerp heb ik al aangegeven dat deze redenering van de kantonrechter discutabel is en bovendien niet (meer) past in het huidige tijdsbeeld waarin werkgevers en werknemers er alles aan moeten doen om na een (terechte) ziekmelding de werknemer weer zo snel mogelijk te laten reïntegreren. Sindsdien zijn er een drietal uitspraken gepubliceerd die ingaan op het opzettelijk veroorzaken van ziekte. -Kantonrechter Maastricht, 31 augustus 2005, JAR 2005/226 In deze zaak voor de kantonrechter te Maastricht ging het om een werkneemster die met toestemming van de werkgever zes weken onbetaald verlof had opgenomen in verband met haar deelname aan het televisieprogramma ‘Make me beautiful’. In het kader van dit televisieprogramma zou de werkneemster een aantal cosmetische ingrepen ondergaan, waaronder een buikwandplastiek waarvoor volgens artsen een herstelperiode staat van 6 weken. Na het verstrijken van deze periode moest de werkneemster zich toch ziekmelden omdat één van de littekens was gaan ontsteken. De werkgever weigerde het loon van de werkneemster te betalen en stelde zich op het standpunt dat de werkneemster de ziekte opzettelijk had veroorzaakt en dat het uitblijven van het herstel in de risicosfeer van de werkneemster lag. De werkneemster bestreed dit en vorderde doorbetaling van haar loon. De kantonrechter overwoog dat vaststond dat de werkneemster ziek was. Voorts stelde de kantonrechter dat uit niets was gebleken dat de werkneemster rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij na de gebruikelijke herstelperiode arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte. Het enkele feit dat voor de operatie geen medische of psychische noodzaak zou bestaan hoefde de werknemer er niet van te weerhouden om de operatie te ondergaan en leidde er in elk geval niet toe dat niet voorziene en niet gewilde gevolgen van operaties kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. De loonvordering werd daarom toegewezen. -Kantonrechter Tilburg, 18 mei 2005, JAR 2006/77 1 2
Mr. P. Willems is advocaat bij Willems & Van Ommeren Advocaten en Mediators te Beekbergen. Kantonrechter Leiden, 18 augustus 1999, JAR 1999/199.
De zaak voor de kantonrechter Tilburg hield geen verband met een ziekmelding als gevolg van een cosmetische ingreep maar ging over een werknemer die op zaterdagavond door een motorongeval zwaar gewond raakte en als gevolg daarvan arbeidsongeschikt was geworden. Uit politieonderzoek bleek dat de werknemer onder invloed van alcohol verkeerde tijdens het ongeluk terwijl hij in het verleden (schriftelijk) was gewaarschuwd voor onaanvaardbaar alcoholgebruik. Dat het ongeluk was gebeurd onder invloed van alcohol terwijl de werknemer daarvoor was gewaarschuwd, was voor de werkgever reden om het loon van de werknemer in te houden. Volgens de werkgever had de werknemer zijn ziekte opzettelijk veroorzaakt door doelbewust na het innemen van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol achter het stuur te kruipen. Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid waren er volgens de werkgever geen redenen om het loon van de werknemer door te betalen. In zijn vonnis overwoog de kantonrechter dat volgens de wetsgeschiedenis voor een geslaagd beroep op artikel 7:629 lid 3 onder a BW de opzet van de werknemer gericht moet zijn op het ziek worden. “Opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW moet worden uitgelegd als “oogmerk”, aldus de kantonrechter. Opzettelijk risicovol gedrag zoals sportbeoefening kan volgens de kantonrechter niet tot verlies van de aanspraak leiden. Aangezien in artikel 7:629 BW alleen gesproken wordt van “opzet” (en niet van “opzet of bewuste roekenloosheid” zoals in artikel 7:658 BW) en aan het ruimere “opzet of bewuste roekeloosheid” in de jurisprudentie al hoge eisen worden gesteld, mag niet snel opzet worden aangenomen. Bovendien was de opzet (als je al van opzet kan spreken) van de werknemer niet geweest om zichzelf te verwonden of arbeidsongeschikt te maken. Om die redenen vielen de gevolgen van de handelswijze van de werknemer volgens de kantonrechter niet onder opzettelijk veroorzaakte ziekte en diende de werkgever daarom het loon van de werknemer door te betalen. -Gerechtshof Arnhem, 27 juni 2006, LJN: AY5993 De derde uitspraak in deze rij heeft zeer veel media-aandacht gekregen. In tegenstelling tot de voorgaande twee uitspraken ging het in de zaak voor het Gerechtshof Arnhem niet direct over de vraag of de werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk had veroorzaakt maar of er sprake was van arbeidsongeschiktheid die werd veroorzaakt door schuld of toedoen van de werknemer. De werknemer in deze zaak was medio 2002 arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van zijn deelname aan een zaalvoetbalwedstrijd. Daarvoor had de werkgever de werknemer zowel mondeling als schriftelijk er op gewezen dat de werknemer door eerdere blessures aan enkel- en kniegewrichten (die eveneens zijn arbeidsongeschiktheid hadden veroorzaakt) een vergroot risico liep op blessures tijdens het sporten. De werkgever heeft de werknemer dan ook verzocht een minder blessuregevoelige sport te beoefenen. De werknemer heeft dit verzoek in de wind geslagen. Daarop heeft de werkgever laten weten dat zij bij toekomstige arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door het zaalvoetballen van de werknemer, geen ziekengeld zou uitbetalen. Nadat de werknemer begin 2003 wederom ziek werd als gevolg van het zaalvoetballen, weigerde de werkgever het volledige loon door te betalen. De werkgever deed daarbij een beroep op een bepaling in de CAO op grond waarvan de werknemer recht heeft op zijn volledige loon tijdens arbeidsongeschiktheid tenzij de ziekte veroorzaakt werd door “schuld of toedoen” van de werknemer. In haar arrest gaat het Hof allereerst in op de vraag of de arbeidsongeschiktheid van de werknemer door zijn opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW is veroorzaakt. Het Hof stelt, onder verwijzing naar diverse passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de wetgever, gezien de gevolgen, in artikel 7:629 lid 3 onder a BW bewust een zwaar criterium heeft gehanteerd. “Het enkele feit dat een werknemer zich bloot stelt aan een risicovolle activiteit en daarmee aan de reële kans om wegens ziekte arbeidsongeschikt te
raken, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW.”, aldus het Hof. “Slechts wanneer deze sporten zijn uitgeoefend met het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, leidt dit tot het verlies van het in artikel 7:629 lid 1 BW vermelde loon”, Vervolgens stelt het Hof dat het in deze zaak gaat om de uitleg van een bepaling uit een algemeen verbindend verklaarde CAO en dat de begrippen “schuld of toedoen” niet dezelfde betekenis hebben als “opzet”in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Om te kunnen aannemen dat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van de werknemer is veroorzaakt is naar de mening van het Hof vereist dat de werknemer een (rechtens) relevant verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Van belang daarbij is, aldus het Hof, dat de werknemer redelijkerwijs heeft moeten voorzien dat zijn handelswijze tot zijn arbeidsongeschiktheid kon leiden en dat hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om de arbeidsongeschiktheid te voorkomen. Gezien de voorgeschiedenis waarin de werknemer herhaaldelijk was gewaarschuwd oordeelt het Hof dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt en hij slechts recht heeft op 70% van zijn loon. -Commentaar De uitkomst van de Maastrichtse zaak is naar mijn mening juist. In tegenstelling tot cosmetische ingrepen zelf, waarbij er zekerheid bestaat dat de werknemer na de ingreep enige tijd arbeidsongeschikt zal zijn, kan van een ziekmelding als gevolg van een complicatie niet hetzelfde worden gezegd. Complicaties zijn vanuit hun aard de gevolgen van de ingreep waarmee de patiënt weliswaar rekening dient te houden maar die in de meerderheid van de gevallen niet ontstaan. De kans dat zich een complicatie voordoet na een cosmetische ingreep kan worden gelijk gesteld met de kans dat een werknemer tijdens wintersport een blessure oploopt waardoor hij arbeidsongeschikt raakt. In de parlementaire geschiedenis is voor het laatste voorbeeld bepaald dat een dergelijk risico niet valt onder het begrip “opzet”in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Niet valt in te zien waarom een ziekmelding als gevolg van een complicatie daar wel onder zou vallen. Opvallend is dat de kantonrechter in zijn overwegingen over het opzettelijke karakter van de ziekte de maatstaf hanteert of de werkneemster al dan niet rekening had hoeven houden met de aanmerkelijke kans dat zij als gevolg van een complicatie arbeidsgeschikt zou raken cq. blijven. De kantonrechter zoekt met deze uitleg van het begrip “opzet” kennelijk aansluiting bij de leer van “voorwaardelijke opzet” uit het strafrecht. Daarmee geeft deze rechter een ruimere uitleg aan het begrip “opzet” dan zijn collega in Leiden destijds heeft gedaan. Wat deze kantonrechter onder “een aanmerkelijke kans” verstaat blijkt overigens niet uit het vonnis maar het is duidelijk dat de kantonrechter doelt op meer dan alleen de zuiver theoretische gevallen waarin de opzet van de werknemer gericht is op het ziek worden. Hoewel ik het toejuich dat er voor het eerst een ruimere uitleg wordt gegeven aan het begrip “opzet”, vrees ik dat de kantonrechter zich met het toepassen van deze norm op of over de grens heeft begeven van wat de wetgever heeft willen bereiken met artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Zoals ik eerder heb aangegeven, is de aanwezigheid van “voorwaardelijke opzet” volgens de parlementaire geschiedenis niet voldoende om opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW aan te nemen. Aangezien de wetgever nadrukkelijk heeft opgemerkt dat ziekte als gevolg van risico’s zoals (winter)sportblessures niet onder het opzettelijk veroorzaken van ziekte kunnen worden gerekend, komt de door de kantonechter gehanteerde maatstaf van “een aanmerkelijke kans” gevaarlijk in de richting van dergelijke risico’s. Ook het Hof Arnhem komt, mijns inziens terecht, in haar arrest tot het oordeel dat arbeidsongeschiktheid als gevolg van blessuregevoelige sporten, zoals zaalvoetbal, niet
vallen onder het begrip “opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW, ook niet als de werknemer gewaarschuwd is voor het risico op blessures en dergelijke blessures al eerder heeft opgelopen. Daarbij overweegt het Hof terecht dat de wetgever met het begrip “opzet” de lat hoog heeft gelegd voor werkgevers om rechtsgeldig het loon in te kunnen houden. Risicovolle activiteiten die een reële kans opleveren op arbeidsongeschiktheid voldoen niet aan die zware norm, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Helaas beperkt het Hof zich in haar uitspraak, net als alle andere rechters tot nu toe hebben gedaan, slechts tot het opsommen van voorbeelden van situaties die niet vallen onder het opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het Hof waagt zich niet aan het geven van een voorbeeld van een situatie die wel valt onder de reikwijdte van artikel 7:629 lid 3 onder a BW en de werkgever wel recht geeft om het loon van de werknemer in te houden. Naar mijn mening is dit een gemiste kans omdat de lijst met voorbeelden van situaties die niet onder artikel 7:629 lid 3 onder a BW vallen wel groeit, maar uit de jurisprudentie nog steeds niet blijkt in welke situatie er wel met succes een beroep op deze bepaling kan worden gedaan. In het vonnis van de kantonrechter te Tilburg verwijst deze in vrijwel exact gelijke bewoordingen als destijds de kantonrechter te Leiden deed naar de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de behandeling in de Eerste Kamer van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingplicht bij Ziekte (WULPZ). Met de invoering van de WULPZ werd artikel 7a:1638 lid 3 onder a BW, de voorloper van artikel 7:629 lid 3 onder a BW, ingevoerd. In deze Nota heeft de Regering, zoals geciteerd door de kantonrechter, opgemerkt dat “…de opzet van de arbeider gericht moet zijn op het veroorzaken van de ziekte. Opzettelijk risicovol gedrag met als gevolg arbeidsongeschiktheid leidt niet tot het verlies van recht op loondoorbetaling.” De kantonrechter te Tilburg gaat, in tegenstelling tot het Hof, voorbij aan de (latere) aanvullende toelichting die de Minister heeft gegeven tijdens de behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer. Hierbij gaf hij aan dat onder “…het opzettelijk veroorzaken van ziekte moet worden verstaan het willens en wetens veroorzaken van ziekte, niet enkel het riskeren ervan.” Uit de uitleg van de Minister kan naar mijn mening worden afgeleid dat onder het begrip “opzet” die gevallen vallen waarbij feitelijk geen sprake meer is van een risico maar waarbij de werknemer vrijwel zeker weet dat zijn handelswijze tot zijn arbeidsongeschiktheid lijdt. Met andere woorden: wanneer de werknemer zich bewust was van het feit dat zijn handelswijze vrijwel zeker zijn arbeidsongeschiktheid tot gevolg zou hebben, kan de werkgever een beroep doen op artikel 7:629 lid 3 onder a BW en het loon inhouden. De uitleg van de kantonrechter te Tilburg dat er sprake moet zijn van opzet die gericht is op het ziek worden, is in het licht van de uitleg van de Minister dan ook te beperkt. Een dergelijke uitleg is in mijn ogen een strikt juridische interpretatie van de woordkeus tijdens de parlementaire behandeling en zou van artikel 7:629 lid 3 onder a BW een nutteloze bepaling maken, iets wat de wetgever, naar ik aanneem, juist niet heeft willen bereiken. De lat moest wel hoog liggen maar niet bij voorbaat onbereikbaar zijn. Bovendien is het moeilijk, zo niet onmogelijk, een voorbeeld te verzinnen van een situatie waarbij de opzet van de werknemer gelegen is in het ziek worden. Zelfs de meeste vergaande voorbeelden, zoals deelname aan bijvoorbeeld vechtsporten als kooigevechten, worden niet beoefend om ziekte te veroorzaken maar hebben als doel de wedstrijd te winnen door de tegenstander uit te schakelen. Blessures die arbeidsongeschiktheid kunnen veroorzaken zijn daarbij geen doel op zichzelf. Ook het Hof waagt het niet om een voorbeeld te noemen van een situatie die wel onder het begrip opzet valt. Daarentegen is het naar mijn mening aan de hand van de opmerking van de regering in de Nota naar aanleiding van het Verslag verdedigbaar dat sporten die worden uitgeoefend met het oogmerk arbeidsongeschiktheid te veroorzaken bij de tegenstander juist wel onder de uitsluitinggrond van artikel 7:629 lid 3 a onder a BW vallen.
-Conclusie Het arrest van het Hof te Arnhem heeft stof doen opwaaien in de media en zelfs de voorpagina van De Telegraaf heeft gehaald. Daarin werd het arrest aangekondigd als het einde van het tijdperk waarin werkgevers moeten opdraaien voor de loonkosten van haar werknemers die door toedoen van, voornamelijk, risicovolle sporten, ziek thuis komen te zitten. Naar mijn mening is een dergelijke kwalificatie van het arrest eerder wishfull thinking dan werkelijkheid. De loonsanctie die de werkgever in die zaak kon opleggen was gegrond op een bepaling in de betreffende CAO en niet gebaseerd op de wettelijke bepaling van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Sterker: indien de betreffende werknemer in een andere sector werkzaam zou zijn geweest waar geen CAO of een andere CAO zou gelden, dan zou de werkgever gewoon verplicht zijn geweest het volledige loon door te betalen. Slechts een zeer beperkt aantal CAO’s bevatten een soortgelijke bepaling als de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer waar het in deze zaak om ging. Toch geeft de enorme media-aandacht voor dit arrest wel aan dat de maatschappij inmiddels is veranderd en men het niet zonder meer gerechtvaardigd vindt dat werkgevers moeten opdraaien voor de loonkosten van werknemers die zich herhaaldelijk en tegen beter weten in blootstellen aan risicovolle sporten of activiteiten. Bovendien past de uitleg die steeds wordt gegeven aan artikel 7:629 lid 3 onder a BW niet meer in de verdeling van verantwoordelijkheden tussen werkgevers en werknemers op het gebied van ziekteverzuim en reïntegratie. Zo heeft een werknemer niet meewerkt aan zijn reïntegratie of zijn genezing belemmert of vertraagt, op grond van artikel 7:629 lid 3 onder b, c en d BW geen recht op loon. Uitgaande van de herhaalde uitleg van het begrip “opzet” zou dit betekenen dat een werknemer die al ziek is en tijdens zijn ziekte een cosmetische ingreep ondergaat, geen recht zou hebben op doorbetaling van zijn loon omdat hij daardoor zijn genezing (en dus zijn werkhervatting) heeft vertraagd. Vanuit die gedachte lijkt het mij moeilijk te verdedigen dat een werknemer die vanuit een gezonde situatie een cosmetische ingreep ondergaat, wel recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens de periode dat hij herstelt van de cosmetische ingreep. Dit is ook niet de bedoeling geweest van de Wetgever. Het is juist de bedoeling geweest, en dat valt ook af te leiden uit de toelichting van de Minister, om met het begrip “opzettelijk veroorzaakte ziekte” de werknemer geen recht te geven op doorbetaling van zijn loon als de werknemer zich bewust was dat zijn handelswijze zijn arbeidsongeschiktheid tot gevolg zou hebben. Uit de hiervoor besproken uitspraken blijkt voor het eerst dat ook onder rechters verdeeldheid bestaat over de uitleg van het begrip “opzet” in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Hoewel hierdoor de rechtsonzekerheid enigszins toeneemt, zit er ook een positieve kant aan deze ontwikkeling. Het lijkt mij noodzakelijk dat er als gevolg van deze jurisprudentie een discussie op gang komt over de vraag of de huidige wetgeving nog wel aansluit bij de maatschappelijk gewenste verdeling van verantwoordelijkheden tussen werkgever en werknemer op het gebied van ziekteverzuim, reïntegratie en loondoorbetaling tijdens ziekte. Ook de reikwijdte van het begrip opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 onder a BW dient in mijn ogen in die discussie betrokken te worden. Tot die tijd doen werkgevers, die daartoe de juridische mogelijkheden, hebben er goed aan om zonodig de aanvulling van het ziekengeld bovenop het wettelijke minimum uit te sluiten in geval de werknemer schuld heeft aan het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid en zullen werkgeverorganisaties tijdens de komende CAO-onderhandelingen inzet kunnen maken van een nieuw CAO-akkoord.
