Op naar de Euro-Buma(s): De Aanbeveling van de Europese Commissie over grensoverschrijdend collectief rechtenbeheer K.J. Koelman Verschenen in AMI 2005, p. 191-196.
In juli 2005 publiceerde de Europese Commissie een studie waarin zij haar plannen uiteenzet over de toekomst van het collectieve beheer van rechten voor online muziekgebruik.1 Er circuleert een impact assessment van de in de studie voorgestelde maatregelen2 en onlangs is hierover een ‘Aanbeveling’ gepubliceerd.3 Rechtenorganisaties moeten meer gaan concurreren bij het ‘binnenhalen’ van auteurs en mogen niet discrimineren tussen binnen- en buitenlandse auteurs, noch tussen binnen- en buitenlandse muziekaanbieders bij het verlenen van licenties voor online gebruik. Uiteindelijk zou concurrentie bij het werven van auteurs ertoe leiden dat er enkele Europese rechtenorganisaties overblijven, waardoor gebruikers met een paar overeenkomsten de rechten zouden kunnen regelen voor het gehele Europese grondgebied. Een dergelijk aanpak zou alle partijen ten goede komen. In deze bijdrage worden de studie, de impact assessment en de Aanbeveling besproken. Problemen De Europese Commissie richt zich op collectief beheer van rechten op muziek, omdat muziek een ‘uniek potentieel als driver van online services’ zou hebben. Eén van de hindernissen voor het ontluiken van de online markt voor muziek zou de wijze zijn waarop het collectieve beheer thans is geregeld. Een indicatie van het probleem zou zijn dat de gezamenlijke omzet van Amerikaanse online muziekdiensten maar liefst acht keer hoger is dan die van de Europese. Dat er ook andere redenen voor het verschil kunnen zijn – een voor de hand liggende is dat internet in de VS nu eenmaal eerder groot is geworden – laat de Commissie voor het gemak buiten beschouwing. De Commissie onderscheidt in haar studie drie problemen. Ten eerste staan wederkerige overeenkomsten die de nationale auteursrechtenbureaus met elkaar hebben gesloten, althans de daarvoor centraal opgestelde modelovereenkomsten, hen uitdrukkelijk niet toe om licenties te verlenen voor gebruik in het territoir van een ander bureau. Daardoor moet een online muziekdienst voor ieder land waar de dienst toegankelijk is apart een licentie verwerven. Ten tweede wordt er gediscrimineerd bij de repartitie naar buitenlanders. De Commissie komt met tamelijk schokkende cijfers volgens welke in landen waar buitenlandse muziek een marktaandeel van tussen de 50 en 60% heeft, slechts tussen de 10 en 15% van de inkomsten ook daadwerkelijk naar buitenlandse rechtenorganisaties gaat en via hen de desbetreffende auteurs bereikt. Sommige rechtenorganisaties voor naburige rechten hebben blijkbaar zelfs afgesproken om niets van de vergoeding die ze krijgen voor gebruik van buitenlands repertoire aan elkaar uit te betalen. Weliswaar belandt een deel van de gelden bij buitenlandse makers via hun muziekuitgevers, maar Commission staff working document, ‘Study on a community initiative on the cross-border collective management of copyright’, Brussels, 7 July 2005. Alle in deze en de navolgende noten genoemde documenten zijn beschikbaar op: http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/management/management_en.htm. 2 Commission staff working document, Impact assessment on reforming cross-border collective management of copyright and related rights for legitimate online music services, Brussels, 12 September 2005. 3 Commission Recommendation of … on cross-border collective management of copyright and related rights for legitimate online music services, Brussels, 30 September 2005. Zie ook de voordracht van Europees Commissaris C. McCreevy, ‘Music copyright: Commission recommendation on management of online rights in musical work’, 7 oktober 2005, SPEECH/05/588. 1
1
ook in dat geval is er een extra partij waarbij wat aan de strijkstok blijft hangen. Het derde probleem is dat het auteurs en artiesten niet vrij staat zich aan te sluiten bij de organisatie waarvan zij vinden dat die hun belangen het beste dient. Blijkens de genoemde modelovereenkomsten hebben de rechtenorganisaties afgesproken om geen auteurs te vertegenwoordigen die onderdaan zijn van, of gevestigd zijn in, een land waar een collectieve beheersorganisatie is gevestigd waarmee een wederkerige overeenkomst is gesloten. De Commissie neemt kennelijk aan dat deze afspraak wordt nageleefd. Het is opmerkelijk dat de Europese Commissie er herhaaldelijk op hamert dat ingrijpen geboden is, omdat de markt heeft gefaald om een adequate structuur te ontwikkelen voor beheer van ‘internetrechten’. Dit drukt een geloof uit in het economische denken, waarin wordt aangenomen dat overheidsingrijpen pas gerechtvaardigd is, wanneer de markt op zichzelf geen optimaal resultaat kan bereiken. De nadruk op deze economische benadering werd al aangekondigd door Lueder, het nieuwe hoofd van de afdeling van de Commissie die over auteursrecht gaat.4 De Commissie meent in haar studie op grond van de artikelen 12 (discriminatieverbod) en 49 (vrij verkeer van diensten) van het EG-verdrag de bevoegdheid te hebben om op te treden. De Aanbeveling is echter gegrond op artikel 211 EG-verdrag op basis waarvan de Commissie aanbevelingen kan doen als zij dat nodig acht in verband met het functioneren van de interne markt. Zo’n ‘Aanbeveling’ is niet bindend; als de lidstaten of de collectieve rechtenorganisaties zich er niet aan houden heeft dat geen rechtsgevolgen. Maar om hen toch aan te sporen de Aanbeveling in acht te nemen, kondigt de Commissie aan voortdurend te blijven onderzoeken of dwingender regelgeving nodig is. Scenario’s De studie somt een aantal doelstellingen op die zouden moeten worden bereikt. Samengevat houden zij in dat online muziekdiensten gemakkelijker ‘Europa-wijde’ licenties moeten kunnen krijgen – d.w.z. dat collectieve rechtenorganisaties die moeten gaan aanbieden – en dat buitenlandse auteurs eerlijker moeten meedelen in de inkomsten. Er worden drie scenario’s besproken en het wordt de lezer meteen duidelijk dat de Commissie een voorkeur heeft voor het derde scenario. De eerste optie is om niets te doen, wat uiteraard als nadeel heeft dat de huidige, onbevredigende situatie blijft bestaan. De tweede optie is om discriminerende clausules in de wederkerige overeenkomsten aan te pakken. Maar kennelijk kan volgens de Commissie alleen de clausule ongedaan worden gemaakt op grond waarvan slechts voor gebruik op het eigen nationale territoir van een rechtenorganisatie een licentie mag worden verleend. De Commissie meent dat dit scenario geen wenselijk resultaat kan hebben; weliswaar wordt bewerkstelligd dat rechtenorganisaties Europa-wijde licenties kunnen gaan verlenen, maar de problemen van de discriminatie van buitenlandse auteurs en de oneerlijke repartitie blijven bestaan. De Commissie lijkt merkwaardig genoeg niet denkbaar te achten dat de afspraak om buitenlandse auteurs niet te vertegenwoordigen kan worden aangepakt, terwijl toch moeilijk valt in te zien waarom dit niet zou kunnen. Wellicht valt de afkeer van deze benadering te verklaren uit het feit dat de Commissie en het HvJEG discriminatie van buitenlandse auteurs en concurrentiebeperkende afspraken in het verleden regelmatig in strijd hebben geacht met het mededingingsrecht, maar dat dit er blijkbaar niet toe heeft geleid dat deze gedragingen zijn uitgebannen. Het HvJEG oordeelde 15 jaar geleden dat de afspraak om buitenlandse muziekgebruikers niet te bedienen het kartelverbod van
T. Lueder, Acting Head of the Copyright Unit DG Internal Market and Services, ‘Legislative and Policy Developments in the European Union’, paper presented at the 2005 Fordham IP Conference, beschikbaar op: http://europa.eu.int/comm/internal_market/copyright/docs/docs/fordham2005_en.pdf 4
2
(tegenwoordig) artikel 81 EG-verdrag overtreedt.5 In haar recentere simulcasting-beschikking bevestigde de Commissie dat een clausule in wederkerige overeenkomsten die verhindert om licenties voor online muziekgebruik te verlenen aan elders gevestigde afnemers, dit verbod schendt.6 Het ging hier om een modelovereenkomst voor de reciprociteitscontracten die de Europese Sena’s voor fonogramproducentenrechten met elkaar wilden sluiten. De Europese Buma’s en Stemra’s hadden met de zogeheten Barcelona- en Santiago-overeenkomsten modelcontracten opgesteld en ter beoordeling aan de Commissie voorgelegd waarin eveneens was opgenomen dat alleen aan op het eigen nationale grondgebied gevestigde muziekdiensten licenties mochten worden verleend.7 De Commissie heeft nog geen definitief oordeel gegeven, niettemin was een aantal organisaties op basis van deze overeenkomsten alvast wederkerige contracten overeengekomen. Wellicht om een negatief oordeel van de Commissie voor te zijn – het valt immers niet in te zien waarom de Buma’s en Stemra’s een dergelijke clausule zouden mogen handhaven, als dat de Sena’s niet is toegestaan – hebben zij die overeenkomsten nu weer laten verlopen. De Commissie heeft inmiddels laten weten dat de clausule naar haar voorlopig oordeel niet door de beugel kan.8 Uit hetzelfde document blijkt dat Buma en de Belgische Sabam hebben beloofd om de komende drie jaar geen overeenkomsten meer aan te gaan waarbij het voor online gebruik in licentie geven van repertoire van andere organisaties wordt beperkt tot afnemers die hun hoofdvestiging hebben op het eigen grondgebied. Zouden deze auteursrechtenbureaus het braafste jongetje van de klas willen zijn, of zouden ze een hun onwelgevallig precedent willen voorkomen dat eventueel een rol kan gaan spelen bij andere procedures? Bij de nu verlopen overeenkomsten hadden de rechtenorganisaties elkaar over en weer het recht verleend om voor elkaars repertoire wereldwijde licenties voor online gebruik te verlenen. Met het verlopen van de contracten bestaat deze mogelijkheid niet meer. Momenteel moet een online muziekdienst weer in ieder land waar zijn dienst toegankelijk is apart een licentie verwerven. De Commissie begroot de gemiddelde transactiekosten verbonden aan het verwerven van licenties van de 25 Europese Buma/Stemra’s op (25 x 9.500 =) € 237.500. Het laten vervallen van de overeenkomsten kan wellicht worden gezien als onderdeel van een machtsspel: de Commissie kan op grond van het kartelverbod weliswaar ingrijpen als de rechtenorganisaties onderling afspreken om geen licenties aan te bieden aan op elkaars grondgebied gevestigde online muziekaanbieders. Maar de Commissie, die zo graag zou willen dat online muziekaanbieders met minder transactiekosten worden geconfronteerd, kan de organisaties op grond van het mededingingsrecht niet bevelen elkaar het recht te verlenen om ten aanzien van elkaars repertoire voor online gebruik Europa- of zelfs wereldwijde licenties te verlenen. Wellicht beoogden de Buma’s en Stemra’s om het ontbreken van dergelijke licenties als wisselgeld te gebruiken, waardoor de Commissie misschien zou kunnen worden gedwongen om water bij de wijn te doen en om toch concurrentiebeperkende voorwaarden toe te staan, in ruil voor reciprociteitsovereenkomsten die mogelijk maken om voor elkaars repertoire grensoverschrijdende licenties te verlenen. Maar uit de Aanbeveling blijkt dat de Commissie van geen wijken weet en niet met zich laat sollen, hoewel het natuurlijk meer indruk had gemaakt als dwingender regelgeving was uitgevaardigd en zij zich niet had beperkt tot de ‘soft-law’ van de Aanbeveling.
HvJEG 13 juli 1989, Zaak 395/87 (Tournier). Beschikking van de Commissie van 8 oktober 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.014 — IFPI ‘Simulcasting’), PbEG L 107/58. 7 De overeenkomsten zijn kenbaar uit Aanmelding van samenwerkingsovereenkomsten (Zaak COMP/C-2/38.377 — BIEM Barcelona Agreements), PbEG C 132/18 (2002) en Aanmelding van samenwerkingsovereenkomsten (Zaak COMP/C2/38.126. BUMA, GEMA, PRS, SACEM), PbEG C 145/02 (2001). 8 Notice published pursuant to Article 27(4) of Council Regulation (EC) No 1/2003 in Cases COMP/C2/39152 — BUMA and COMP/C2/39151 SABAM (Santiago Agreement — COMP/C2/38126), PbEG C 200/11. 5 6
3
De weigering om buitenlandse artiesten te vertegenwoordigen, wat zoals gezegd volgens de studie van de Commissie het andere prangende probleem is, werd door het HvJEG al decennia geleden afgeschoten op grond van (het huidige) artikel 82 EG-verdrag dat over misbruik van machtspositie gaat.9 Al met al is daarmee duidelijk dat het gedrag en de afspraken waartegen de Commissie bezwaar heeft en waartegen zij nu wil optreden, op basis van deze precedenten reeds lang onrechtmatig moeten worden geacht. Maar de rechtenorganisaties trekken zich daar kennelijk weinig van aan en de Commissie ziet blijkbaar geen mogelijkheid om dit precedentenrecht met het mededingingsrecht en met de haar ter beschikking staande handhavingsmiddelen te handhaven. Eigenlijk vraagt de Commissie met de Aanbeveling de lidstaten om de handhaving over te nemen. Aangezien er, zoals ook in Nederland (weliswaar alleen voor Buma’s en Sena’s, maar niet voor Stemra’s),10 in veel landen een vergunning nodig is om als collectieve rechtenorganisatie voor muziekrechten op te kunnen treden, hebben de lidstaten, in tegenstelling tot de Commissie, wellicht de mogelijkheid om hun auteursrechtenbureaus te verplichten om met bureaus in andere landen overeenkomsten aan te gaan op grond waarvan zij voor gebruik van elkaars repertoire Europa- of zelfs wereldwijde licenties kunnen verlenen. De lidstaten kunnen dat immers in de vergunningsvoorwaarden zetten. Als alle EU-leden dit zouden doen, zouden bij iedere Europese Buma/Stemra de rechten voor gebruik van het volledige Europese repertoire op het gehele EUgrondgebied kunnen worden verkregen. Maar in tegenstelling tot een voorontwerp van de Aanbeveling, vraagt de gepubliceerde versie niet aan de lidstaten om hun collectieve rechtenorganisaties te dwingen dergelijke overeenkomsten met hun Europese zusterorganisaties af te sluiten.11 Aanbeveling Uit de studie en, in iets mindere mate, de impact assessment en de Aanbeveling kan echter blijken dat de Commissie het systeem van wederkerige overeenkomsten ziet als een nood- en tussenoplossing en dat zij het liever zou afschaffen. De voorkeur gaat uit naar het derde scenario. In dit scenario moeten alle problemen worden opgelost door de auteursrechtenbureaus te laten concurreren bij het werven van artiesten en auteurs. Er zouden volgens de Commissie dan slechts een paar organisaties overblijven, waardoor muziekgebruikers met enkele licenties de benodigde rechten zouden kunnen verwerven. De organisaties zouden de gelden direct aan de rechthebbenden uitbetalen; het zou niet meer gebeuren dat die gelden langs twee organisaties komen, en discriminatie bij de repartitie zou zijn uitgebannen. Vanuit geheel Europa zouden auteurs zich bij de overgebleven bureaus aansluiten. Een collectieve rechtenorganisatie zou alleen tot de overlevers kunnen behoren, wanneer zij voor rechthebbenden uit alle landen aantrekkelijk is en dat zou alleen kunnen, indien ze niet discrimineert bij de repartitie. Daarmee zouden de bovengenoemde tweede en derde problemen zijn opgelost. In de Aanbeveling – die uitdrukkelijk géén betrekking heeft op beheer van rechten voor offline muziekgebruik of op beheer van andere typen werken dan muziekwerken, maar die wel geldt voor beheer van naburige rechten ten aanzien van online muziekgebruik – worden de lidstaten en rechtenbureaus aangespoord ervoor te zorgen dat rechthebbenden de keuze hebben welke ‘online rechten’ ze aan een collectieve rechtenorganisatie in beheer geven. Rechthebbenden moeten bijvoorbeeld de mogelijkheid hebben om de rechten voor gebruik op aanvraag (downloaden) bij HvJEG 2 maart 1983, Zaak 7/82 (GVL). Zie voor Buma art. 30a Aw, KB van 12 oktober 1932, Stb. 496, laatstelijk gewijzigd in 2003, Stb. 2003, 177 en Ministeriële beschikking van 24 maart 1933, Stcrt, 1933 nr. 60. Zie voor Sena art. 15 e.v. WNR. 11 Draft Commission Recommendation of … on cross-border collective management of copyright and related rights for legitimate online music services, Brussels, 12 September 2005. 9
10
4
een andere organisatie onder te brengen dan de simulcastingrechten. Het zij in dit verband opgemerkt dat de Commissie reeds lang geleden een beschikking uitvaardigde die eenzelfde resultaat zou moeten hebben: een rechtenorganisatie die niet de mogelijkheid biedt om bijvoorbeeld alleen het ouderwetse ‘uitvoeringsrecht’ aan haar in beheer te geven en het ‘uitzendrecht’ elders onder te brengen, overtreedt het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie.12 Het is mij niet bekend hoe de situatie is in andere landen, maar in ieder geval werd onze eigen Buma er door deze beschikking niet toe gebracht om zich minder dan het gehele openbaarmakingsrecht te laten overdragen. Wederom lijkt het mededingingsrecht in de praktijk weinig effect te hebben gesorteerd. De Aanbeveling bepaalt verder dat rechthebbenden moeten kunnen bepalen voor welk gebied zij hun online rechten in beheer geven. Bijvoorbeeld in West-Europa worden ze dan door de ene organisatie vertegenwoordigd, en in Oost-Europa door een andere. Ook dienen ze het recht te hebben om, als ze vinden dat de rechtenorganisatie haar werk niet goed doet, hun rechten weer terug te nemen, zodat zij zich door een andere rechtenorganisatie kunnen laten vertegenwoordigen – of zelf hun online rechten kunnen verhandelen, wat bij grote muziekuitgevers en platenmaatschappijen zeker denkbaar is. Zoals gezegd leek de studie te suggereren dat het hele systeem van wederkerige overeenkomsten voor online rechten maar moet worden afgeschaft. Maar blijkbaar is de Commissie daarop teruggekomen, want de Aanbeveling bepaalt dat een rechtenorganisatie moet verzekeren dat rechten niet langer zijn inbegrepen bij eventuele wederkerige overeenkomsten, wanneer een rechthebbende het contract met die organisatie opzegt. De Aanbeveling bepaalt ten behoeve van online muziekaanbieders dat collectieve rechtenorganisaties duidelijk moeten maken welke composities of opnamen zij in hun repertoire hebben, welk repertoire zij op grond van wederkerige overeenkomsten kunnen beheren, in welk gebied ze een werk in licentie kunnen geven en wat de tarieven zijn. Verder mogen de auteursrechtenbureaus niet discrimineren bij het verlenen van licenties, wat inhoudt dat ze buitenlandse muziekgebruikers geen licentie mogen weigeren. Hoewel de Commissie verwacht dat de marktwerking – concurrentie bij het werven van rechthebbenden – er vanzelf toe zal leiden dat discriminatie bij de repartitie wordt uitgebannen, beveelt zij de lidstaten aan om vast te leggen dat de distributie van de royalty’s eerlijk moet gebeuren en dat er niet gediscrimineerd mag worden tussen binnen- en buitenlandse aangeslotenen. Verder moeten rechtenorganisaties aan rechthebbenden duidelijk maken welke bedragen van de uitbetaalde royalty’s worden afgetrokken. Het laatste is vermoedelijk een reactie op het vaakgehoorde argument dat het ten koste zou gaan van de auteurs, als auteursrechtenbureaus moeten concurreren bij het aanbieden van licenties. Ze zouden, zoals de Europese Stemra’s die nu al met elkaar moeten concurreren dat reeds doen bij het verlenen van licenties voor de ‘mechanische rechten’,13 proberen omzet te genereren door kortingen te geven, wat gemakkelijk ten koste kan gaan van de uitkering aan auteurs. Wanneer rechthebbenden kunnen overstappen naar een andere rechtenorganisatie, zullen de organisaties wel uitkijken al te grote kortingen te geven; op den duur zou dat immers juist ten koste gaan van de omzet. Eveneens kan deze voorwaarde een eind maken aan de praktijk om een deel van de geïnde gelden niet aan de auteurs uit te betalen, maar in fondsen te stoppen waarmee de nationale cultuur moet worden bevorderd. Een organisatie die meer in dergelijke fondsen stopt, betaalt minder uit en indien de organisaties moeten gaan concurreren bij het binnenhalen van auteurs, zullen zij zoveel mogelijk willen uitkeren. Openheid van zaken is tevens vereist ten aanzien van de verleende 72/268/EEG: Beschikking van de Commissie van 6 juli 1972 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het E.E.G.-Verdrag (IV/26.760 - GEMA), PbEG L 166/22. Bevestigd bij COMP/37.219, 12 augustus 2002 (Banghalter & de Homem Christo – Daft Punk / SACEM). 13 Zo beschikte de Commissie in de jaren 80. De beschikking is kenbaar uit de Commission’s Press Release, 6 februari 1985, 2 C.M.L.R. 1, p. 1. 12
5
licenties, de tarieven, de inkomsten en de gedistribueerde royalty’s, wat mijns inziens nog de meest vanzelfsprekende aanbeveling is. Euro-Buma Het is moeilijk te overzien welke gevolgen het zou hebben, als de lidstaten alle aanbevelingen zouden overnemen. Vooral is dit het geval, omdat de Aanbeveling niet eenduidig één kant opwijst. Ze hinkt eigenlijk op twee benen. Enerzijds lijkt zij de nadelen van het systeem van wederkerige contracten te willen wegnemen, maar het systeem als zodanig te laten bestaan. Terwijl zij anderzijds dit systeem (in verband met online rechten) kennelijk wil vervangen door één waarin er geen nationale rechtenorganisaties meer zijn, maar slechts enkele administratiebureaus die internationaal opereren. Ik beperk me hier hoofdzakelijk tot het laatste toekomstperspectief, dat de Commissie blijkens haar studie blijkbaar prefereert. Zoals gezegd moet de Aanbeveling concurrentie teweegbrengen bij het werven van auteurs, wat een eind moet maken aan de ongelijke behandeling van binnenen buitenlandse makers. Een aanname daarbij is echter wel dat makers en artiesten niet schromen om zich bij een elders gevestigde organisatie aan te sluiten. Van grote muziekuitgevers kan wellicht worden verwacht dat zij gaan ‘shoppen’ voor het beste auteursrechtenbureau, maar het lijkt minder vanzelfsprekend dat individuele auteurs zoiets ook gaan doen. Blijkens de impact assessment denkt de Commissie dat dit probleem kan worden opgelost door een systeem van getrapte vertegenwoordiging; een Nederlandse auteur zou zich bijvoorbeeld aansluiten bij de Buma, die vervolgens een overeenkomst zou aangaan met een internationaal opererend administratiebureau. Dat bureau zou dan Europa-wijde licenties verlenen. Uiteraard brengt dit met zich mee dat de bovengenoemde kwestie van de indirecte betaling aan auteurs en artiesten, waardoor er onnodig (veel) geld aan de strijkstok blijft hangen, weer de kop opsteekt. De Commissie stelt dat deze getrapte vertegenwoordiging eveneens de angsten kan wegnemen van kleinere rechtenorganisaties die vrezen overbodig te worden. Zij zouden als een soort agent voor lokale auteurs gaan optreden. Tevens zou het getrapte systeem ertoe bijdragen dat de kleinere rechtenorganisaties hun rol als hoeders van de lokale cultuur kunnen blijven spelen, een rol die zij vaak claimen te hebben.14 Als hun leden daarmee akkoord gaan, kunnen zij immers nog steeds gelden opzijzetten voor plaatselijke culturele doeleinden. Maar als de kleinere, lokale auteurs wél met zorg hun beheersorganisatie gaan uitzoeken, ligt het voor de hand dat zij hun online rechten laten beheren door een organisatie die de gelden direct aan hen uitbetaalt, zodat de strijkstok er niet tweemaal langsgaat. Bovendien is de kans groter dat een muziekwerk ‘exposure’ krijgt, als het wordt beheerd door een bureau dat voor afnemers aantrekkelijker is, omdat het meeromvattende licenties aanbiedt; het is dan immers waarschijnlijker dat het werk in licentie wordt gegeven en wordt gebruikt. Waarschijnlijk kunnen grotere organisaties ook efficiënter werken, waardoor ze meer kunnen uitbetalen. Kortom, de toekomst lijkt niet rooskleurig voor rechtenorganisaties die er niet in slagen tot te grotere te gaan behoren. De collectieve rechtenorganisaties – waarvan er veel graag alles bij het oude zouden laten – en belangenbehartigers van muziekuitgevers uitten hun vrees voor een neerwaartse spiraal in de hoogte van de royalty’s, wanneer de tweede optie zou worden gevolgd. Indien de rechtenorganisaties allemaal hetzelfde product (repertoire) zouden aanbieden, zouden ze zich immers alleen kunnen onderscheiden met de prijsstelling en zouden de prijzen steeds verder omlaag moeten om afnemers te krijgen en om omzet te genereren. Dat zou ten koste gaan van de vergoeding voor auteurs en, als zij geen adequate financiële stimulans meer zouden krijgen, van de (muziek)cultuur in het algemeen. Indien echter een met de simulcasting-beschikking 14
Zie P.B. Hugenholtz, ‘Is concurrentie tussen rechtenorganisaties wenselijk?’, AMI 2003, p. 204-205.
6
goedgekeurd systeem zou worden gevolgd, hoeven de royalty’s niet noodzakelijk omlaag te gaan. Volgens deze beschikking moeten de organisaties concurreren op het gebied van de administratiekosten, maar dient de prijs van de Europa-wijde licentie te worden samengesteld uit de prijs die de afzonderlijke Sena’s vaststellen voor gebruik op hun grondgebied.15 Iedere organisatie moet daarom hetzelfde bedrag naar haar zusterorganisatie overmaken, als een licentie voor het nationale territoir van die organisatie wordt gegeven. In zoverre zouden de collectieve rechtenorganisaties geen kortingen kunnen geven om afnemers te trekken en hoeft er niet minder aan auteurs te worden uitgekeerd. De Aanbeveling treedt echter niet in dergelijke aspecten. Het meest problematische aspect van de derde optie is dat onzeker is of online muziekaanbieders onder deze optie daadwerkelijk met minder transactiekosten worden geconfronteerd. Dat zal alleen gebeuren, als concurrentie bij het binnenhalen van auteurs er inderdaad toe leidt dat er minder bureaus overblijven. Hoe zouden de organisaties zich gaan onderscheiden? Zou dat gebeuren naar de aantrekkelijkheid van het repertoire, zodat er bijvoorbeeld administratiebureaus voor veelgevraagde en andere, goedkopere en slechter betalende voor minder populaire werken komen? Zouden ze zich, zoals radiostations dat doen, gaan differentiëren naar muziektype: bijvoorbeeld één organisatie voor ‘dance’, een andere voor ‘gouwe ouwe’, etc.? Misschien ontstaat er een situatie vergelijkbaar met die in de platenindustrie en komen er enkele grote collectieve rechtenorganisaties met divers repertoire, en vele kleinere, zoals er ook maar vier majors zijn en zeer veel gespecialiseerde independents. Zou dit zijn wat de Commissie nastreeft? Onder de normen van de Aanbeveling kan het gebeuren dat een auteur zijn rechten aan meerdere organisaties in beheer heeft gegeven die ieder een ander gebied bestrijken. Indien zij geen wederkerige overeenkomsten hebben gesloten, kan geen van die organisaties een Europa-wijde licentie verlenen. En als er inderdaad meerdere administratiebureaus overblijven die ieder een eigen repertoire hebben, zijn online muziekgebruikers die een veelomvattende dienst willen leveren, evenmin als ze dat nu zijn, klaar met één licentie. Ook om deze reden hoeven de transactiekosten van het verwerven van licenties voor online gebruik niet substantieel lager te worden. Dat artiesten en auteurs ieder moment de overeenkomst met een rechtenbureau kunnen opzeggen, vergroot de onzekerheid bij muziekgebruikers. Zij pleitten dan ook voor het tweede model waarin de wederkerige overeenkomsten blijven bestaan, maar worden bijgeschaafd. Wellicht rekent de Commissie er echter op dat het mogelijk wordt om iedere keer als men een nummer gebruikt automatisch online in de databank van het administratiekantoor waarmee een gebruiker een overeenkomst heeft gesloten, te checken of het betreffende werk mag worden gebruikt. De alarmbellen zouden dan bijvoorbeeld afgaan, als de rechthebbende zijn rechten inmiddels elders heeft ondergebracht. Het zou ook kunnen dat er op den duur voor collectief rechtenbeheer van online rechten één Europese moloch – de ‘Euro-Buma’ – ontstaat. Vermoedelijk treden er, net als bij offline rechtenbeheer van analoog gebruik, bij geautomatiseerd beheer van online gebruik zogeheten ‘schaaleffecten’ op, waardoor een rechtenorganisatie goedkoper kan opereren naarmate zij groter is. De administratie- en handhavingkosten per aangeslotene en per afnemer zijn lager naarmate de omvang van een auteursrechtenbureau toeneemt. Daardoor kan een grotere organisatie meer waar voor het geld bieden, zowel aan rechthebbenden als aan afnemers.16 Dit mechanisme kan ertoe leiden dat grotere bureaus vanzelf steeds groter worden, totdat er maar één overblijft. Als één partij eenmaal de grootste is, wordt de concurrentie waarvan de Commissie zoveel verwacht, uitgeschakeld. Zover is het echter nog lang niet. Maar ook als er meerdere bureaus komen die ieder een verschillend, specifiek repertoire vertegenwoordigen, kunnen die bureaus zich tegenover muziekgebruikers het een en ander permitteren; de gebruiker kan immers nergens anders terecht voor een licentie voor het betreffende repertoire – er bestaat geen redelijk 15
16
Zie noot 6. Vgl. K.J. Koelman, ‘Collectieve rechtenorganisaties en mededinging’, AMI 2004, p. 45-50 en 89-97.
7
substituut. Dit levert een extra reden op voor belangenbehartigers van online muziekgebruikers om het tweede model te prefereren. Aangenomen dat de grotere bedragen die door de monopolisten kunnen worden geïncasseerd worden doorgesluisd naar de rechthebbenden, zouden die rechthebbenden uiteraard baat hebben bij een dergelijk model. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat de muziekuitgevers een voorkeur hebben voor het derde scenario. Er zijn nog veel meer op- en aanmerkingen te maken over het beleid van de Commissie. Zo ziet de Commissie kennelijk over het hoofd dat online muziekaanbieders momenteel niet alleen van veel collectieve rechtenorganisaties, maar ook van zeer veel platenmaatschappijen licenties moeten verwerven willen zij een alomvattend repertoire kunnen aanbieden. De ‘on demand rechten’ liggen niet wettelijk bij de Sena’s, zoals dat met de simulcasting-rechten vermoedelijk wel het geval is.17 De Commissie lijkt in haar studie en impact assessment aan te nemen dat de wettelijke rechten die fonogramproducenten hebben ten aanzien van het aanbieden op aanvraag van reproducties van opnamen reeds door collectieve rechtenorganisaties worden beheerd. Bij mijn weten is dat echter niet het geval. Misschien vindt de Commissie dit geen probleem; platenmaatschappijen moeten immers concurreren bij het binnenhalen van artiesten en de Commissie verwacht dat een dergelijk model alle problemen in verband met rechtenorganisaties zal oplossen. Tot slot lijkt de Commissie soms Europa-wijd met wereldwijd te verwarren. Waarschijnlijk wordt vooral door de Amerikanen wier muziek immers het meest wordt gebruikt, bepaald hoe de toekomst eruit ziet. Op de Amerikaanse bureaus hebben de Commissie en de lidstaten uiteraard geen vat. Zouden zij hun eigen Europese administratiebureau voor online rechten gaan opzetten – en daarmee de grotere Europese collectieve rechtenorganisaties die voorzien dat ze onder het derde scenario nog groter kunnen worden, wegvagen? Het Europese rechtenbureau dat erin slaagt de Europese vertegenwoordiger te worden van de Amerikaanse collectieve rechtenorganisaties maakt een goede kans om de alleen heersende Euro-Buma te worden. Conclusie De Europese Commissie wil het collectieve beheer van rechten voor online muziekgebruik flink op de schop nemen, maar beperkt zich vooralsnog tot de niet dwingende soft-law van een Aanbeveling. In zekere zin codificeert de Aanbeveling normen die de Commissie en het HvJEG eerder in het kader van het mededingingsrecht vaststelden, maar die blijkbaar nauwelijks werden nageleefd. De nadruk wordt gelegd op het mogelijk maken van concurrentie tussen rechtenorganisaties bij het werven van rechthebbenden. Het is moeilijk te voorspellen waartoe het zal leiden, indien alle aanbevelingen zouden worden gevolgd. Vooral (grote) muziekuitgevers en platenmaatschappijen zouden er waarschijnlijk van profiteren. Het is minder aannemelijk dat individuele auteurs en artiesten baat hebben bij de regels van de Aanbeveling, maar mogelijk is dit wel. Of online muziekgebruikers straks beter af zijn valt te betwijfelen. Hun problemen vormden een belangrijk argument om het collectieve beheer aan te pakken, de Commissie lijkt de belangen van muziekgebruikers echter gaandeweg uit het oog te zijn verloren. Wellicht zal de Aanbeveling in het nadeel werken van de kleinere Europese rechtenorganisaties en zullen enkele grote nog groter worden.
Zie B.P. Aalbers en H.B. Bannink, ‘Internet kills the radiostar? Auteurs- en nabuurrechtelijke aspecten van webcasting’, AMI 2001, p. 101-107. 17
8
