Op het spoor van de concessie Een onderzoek naar het rechtskarakter van de concessie in Nederland en in Frankrijk
PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof. dr. J.J.M. Franse ten overstaan van een door het College voor promoties ingestelde commissie, in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op donderdag 5 Oktober 2000, te 14.00 uur
door
Dimphena Laurentius Maria Theresia Dankers-Hagenaars geboren te Bergen op Zoom
Inhoudsopgave
WOORD VOORAF
XV
LlJST VAN GEBRUKTE AFKORTINGEN INLEIDING
1 2 3
4
5 6
7
i
Algemeen Achtergrond van het onderzoek Verleden, heden en toekomst van de concessie in vogelvlucht 3.1 Het verleden: monopolievorming 3.2 Het heden: privatisering, marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW) 3.3 De toekomst: Publiek-Private Samenwerking (PPS) Pogingen tot een onderscheid tussen verschillende concessies 4.1 Het onderscheid tussen de eigenlijke/oneigenlijke concessie en de bedrijfsconcessie/gebruiksconcessie 4.2 De eigenlijke concessie, een bijzonder type vergunning 4.3 De oneigenlijke concessie, een overeenkomst 4.4 De noodzaak van een onderscheid: openbare-dienstconcessie en publiekdomeinconcessie De concessie in Europees perspectief: monopolies versus concurrentie Methode en afbakening van het onderzoek 6.1 Methode van onderzoek 6.2 Rechtsgeschiedenis 6.3 Rechtsvergelijking: Frankrijk 6.4 De concessie in de mijnwetgeving en de concessie in het openbaar personenvervoer per trein 6.5 De concessie: rechtsverhoudingen tussen drie partijen De opzet van het onderzoek: de hoofdvraag, de deelvragen en het plan van behandeling
XVD 1
1 3 4 4 6 10 13 13 14 15 16 17 19 19 19 20 21 22 24
Hoofdstuk 1 BETEKENIS EN GEBRUDC VAN HET WOORD CONCESSIE IN EEN JURIDISCHE CONTEXT
1 2 3
Inleiding Concessie, een weinigzeggend woord Summiere beschrijving van enkele als concessie aangeduide rechtsfiguren 3.1 De uit het koloniale verleden stammende landbouwconcessie 3.2 De territoriale concessie in het internationaal publiekrecht
31
31 35 40 40 41
vm
Inhoudsopgave 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7
4 5 6
De onroerendgoedconcessie in het Franse burgerlijk recht De concessie als synoniem voor exclusief verkooprecht De concessieovereenkomst als pseudo-huurovereenkomst De concessie in de zin van standplaatsvergunning De concessie in de waterstaathuishouding, de aanleg van kanalen en vaarten 3.8 De concessie als synoniem voor winnings- en exploitatievergunning in de energiesector 3.9 De concessie in de telecommunicatie en in het postverkeer 3.10 De omroepconcessie als synoniem voor zendmachtiging Het woord concession in Frankrijk, verschillende types concessies Afbakening: de concessies in het Franse bestuursrecht De Franse oplossing, een voorstel
41 41 43 47 48 48 49 54 55 57 60
Hoofdstuk 2 DE HISTORISCHE WORTELS VAN DE CONCESSIE IN NEDERLAND
63
1 2
63
3
4
5 6
Inleiding De oorsprong van de concessie volgens enkele juridische schrijvers in de negentiende en twintigste eeuw in Nederland Körte geschiedenis van de concessie in de periode tot aan de Franse Revolutie (1789) 3.1 De Frankische tijd (500-1000) 3.2 De landsheerlijke tijd (1000-1581): De regalia en de Libri Feudorum 3.3 De Republiek der Verenigde Nederlanden (1581-1795) Körte geschiedenis van de concessie in de periode na de Franse Revolutie (1789) 4.1 Frankrijk (1789) 4.2 De Bataafse Republiek (1795-1806) 4.3 Het Koninkrijk Holland (1806-1810) en de inlijving bij het Franse Keizerrijk (1810-1813) 4.4 Het Koninkrijk der Nederlanden (vanaf 1813) De periode vanaf 1870 Besluit
H o o f d s t u k 3 POGINGEN TOT CODIFICATIE VAN DE RECHTSHGUUR CONCESSIE IN DE NEGENTIENDE EEUW IN NEDERLAND
1 2
Inleiding Pogingen tot codificatie van de concessie in de negentiende-eeuwse Ontwerpen van een Burgerlijk Wetboek 2.1 De concessie in de Inleidende Titel van het Ontwerp-BW van de Commissie-Cras (1804) 2.2 De concessie in de Inleidende Titel van het Ontwerp-BW van de Commissie-Kemper (1816 en 1820) 2.3 Het Burgerlijk Wetboek van 1838
64 67 67 68 72 75 75 76 77 79 85 85
89
89 90 90 92 95
Op het spoor van de concessie
3
IX
Poging tot codificatie v a n d e concessie in het w e t s o n t w e r p v a n Thorbecke tot regeling v a n concessieverlening 3.1 D e r o e p o m een algemene Concessiewet 3.2 Kritiek o p Thorbecke, h e t uitblijven v a n een Concessiewet H e t w e t s o n t w e r p Thorbecke tot regeling v a n concessieverlening 4.1 Inleiding 4.2 D e Memorie v a n Toelichting o p h e t w e t s o n t w e r p 4.3 H e t Voorlopig Verslag 4.4 H e t voorlopig einde v a n d e Ontwerp-concessiewet T w e e d e indiening v a n het w e t s o n t w e r p Thorbecke tot regeling v a n concessieverlening 5.1 Inleiding 5.2 H e t definitieve einde v a n d e Ontwerp-concessiewet Besluit
111 111 114 116
Hoofdstuk 4 DE ONTWKKEUNG VAN DE RECHTSFIGUUR CONCESSIE IN DE JURIDISCHE LITERATUUR EN JURISPRUDENTIE VAN DE NEGENTIENDE EN TWINTIGSTE EEUW IN NEDERLAND
117
4
5
6
1 2
3
4
5
Inleiding De concessie in het tijdperk van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 2.1 De scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 2.2 Publiek domein ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 2.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht 2.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht De concessie in het tijdperk van de gemene rechtsleer 3.1 De gemene rechtsleer 3.2 Publiek domein ten tijde van de gemene rechtsleer 3.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de gemene rechtsleer 3.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de gemene rechtsleer De concessie in het tijdperk van de gemengde rechtsleer 4.1 De gemengde rechtsleer 4.2 Publiek domein ten tijde van de gemengde rechtsleer 4.3 De concessie in de juridische literatuur ten tijde van de gemengde rechtsleer 4.4 De concessie in de jurisprudentie ten tijde van de gemengde rechtsleer De concessie vanaf 1980 5.1 De invullende rechtsleer 5.2 Publiek domein ten tijde van de invullende rechtsleer
95 95 100 102 102 104 107 111
117 118 118 121 123 130 131 131 133 134 143 145 145 147 148 149 152 152 153
Inhoudsopgave 5.3 De concessie in de juridische literatuur vanaf 1980 5.4 De concessie in de jurisprudentie vanaf 1980 Besluit
H o o f d s t u k 5 TWEE BEGINSELEN VAN FRANS BESTUURSRECHT VOORZOVER VAN BELANG VOOR DE CONCESSIE IN FRANKRIJK
1 2
3
4
Inleiding Het beginsel van de machtenscheiding tussen de rechter (burgerlijke rechter) en het bestuur (bestuursrechter) 2.1 De machtenscheiding 2.2 Bestuursrechtspraak: de Conseil d'Etat en lagere organen 2.3 Rechtsgangen in het Franse bestuursrecht 2.4 Bevoegdheidsgeschillen: het Tribunal des conflits 2.5 Een spraakmakende kwestie: het arrest Blanco Het beginsel van de Service public: de functionele (materiele) en de organische (formele) betekenis 3.1 Het begrip Service public 3.2 De functionele (materiele) betekenis van het begrip Service public 3.3 De organische (formele) betekenis van het begrip Service public Besluit
154 154 159
161
161 162 162 165 168 169 171 172 172 173 184 190
Hoofdstuk 6 DE CONCESSION DE SERVICE PUBLIC IN FRANKRIJK ALS BIJZONDER TYPE CONTRAT ADMINISTRATIF
191
1 2
191 192
3
4
5
Inleiding Bestuursrecht versus privaatrecht 2.1 De invloed van het beginsel van de machtenscheiding en van het beginsel van de service public 2.2 De afbakening tussen privaatrechtelijke overeenkomst, contrat administratif en acte unilateral Verschillende soorten contrats administrativ 3.1 De in de wet aangewezen contrats administratifs 3.2 De in de jurisprudentie tot contrats administratifs bestempelde overeenkomsten De hoedanigheid van partijen bij een contrat administratif 4.1 Het publiekrechtelijk rechtssubject 4.2 De wederpartij van het publiekrechtelijk rechtssubject Het contrat administratif 5.1 Het aangaan van een contrat administratif 5.2 Het uitvoeren van een contrat administratif, de gewone rechten en verplichtingen van partijen 5.3 Het uitvoeren van een contrat administratif, bijzondere rechten en verplichtingen van partijen 5.4 Het beeindigen van een contrat administratif
192 193 194 195 196 200 200 203 206 206 208 211 215
Op het spoor van de concessie
6
D e concession de service public 6.1 V a n concession de travaux publics n a a r concession de service public 6.2 Het rechtskarakter v a n d e concession de Service public
XI
216 216 219
6.3
7
Het aangaan, uitvoeren en beeindigen van een concession de service public 223 6.4 De concession de service public in Frankrijk in de eenentwintigste eeuw 224 Besluit 225
Hoofdstuk 7 HET RECHTSKARAKTER VAN DE CONCESSIE IN NEDERLAND AAN HET BEGIN VAN DE EENENTWINTIGSTE EEUW
1 2
3
4
5
6
Inleiding Een inventarisatie van de omschrijving van de rechtsfiguur concessie in de literatuur, twee constateringen 2.1 Eerste constatering: de juridische literatuur maakt nauwelijks onderscheid tussen de diverse soorten concessies die in Nederland binnen en buiten het bestuursrecht voorkomen 2.2 Tweede constatering: de concessie wordt omschreven aan de hand van drie vaste kenmerken: overheid, algemeen belang en een uitspraak over het rechtskarakter 2.3 Plan van behandeling De concessie vereist overheidsoptreden 3.1 Inleiding: de overheid, rechtssubject naar publiekrecht en privaatrecht 3.2 De overheid, bestuursorgaan in het publiekrecht 3.3 De overheid, publiekrechtelijke rechtspersoon in het privaatrecht 3.4 De overheid in de gedaante van een privaatrechtelijke rechtspersoon De concessie wordt verleend ter behartiging van een algemeen belang 4.1 Inleiding 4.2 De oorsprong van het 'algemeen belang' 4.3 De concessie, een concrete toepassing van de behartiging van het algemeen belang 4.4 De concessie een monopolie? De concessie schept een rechtsverhouding: is de concessie een beschikking of een overeenkomst? 5.1 Inleiding 5.2 De beschikking 5.3 De overeenkomst 5.4 Tussenvormen 5.5 De concessie: een beschikking of een overeenkomst? 5.6 De openbare-dienstconcessie in het kort 5.7 De concessieovereenkomst in het kort Besluit
227
227 230
230
232 241 241 241 244 245 248 251 251 254 255 256 257 257 258 260 264 268 273 274 277
xn
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 8 EEN PUBLIEKDOMEINCONCESSIE IN DE ACTUAUTErr: DE
CONCESSIE IN DE MlJNWET 1810 1 2
3 4 5 6
7 8
9
Inleiding De mijnbouw in Frankrijk voorafgaand aan de Mijnwet 1810 2.1 De periode vanaf het Romeinse recht tot 1413 2.2 De periode 1413-1810 Onderscheid in Frankrijk in stelsels van mijnrecht De Mijnwet 1810 Het stelsel van mijnrecht in de Mijnwet 1810 en de aard van de mijnconcessie De eigendom van de bovengrond, de ondergrond en de luchtkolom 6.1 Inleiding 6.2 De eigendom van de bovengrond 6.3 De eigendom van de ondergrond 6.4 De eigendom van de luchtkolom Een bijzondere situatie: horizontale splitsing van eigendom bij de winning van delfstoffen Van Mijnwet 1810 naar Mijnbouwwet in 2000? 8.1 Van concessie naar vergunning 8.2 De problematiek rondom de winning van aardgas in de Waddenzee 8.3 De ontwikkelingen rondom ondergronds bouwen Besluit
279 279 281 281 282 284 285 288 290 290 291 291 293 293 295 295 297 301 302
Hoofdstuk 9 EEN OPENBARE-DIENSTCONCESSIE IN DE ACTUAUTEIT: DE CONCESSIE IN HET OPENBAAR PERSONENVERVOER PER TREIN
1 2
3
Inleiding: de cirkel gesloten? 1830-1860: De periode van de 'wilde concessiejacht', voornamelijk particuliere aanleg en exploitatie van spoorwegen 2.1 Het allereerste begin 2.2 De eerste spoorwegconcessie 2.3 Geleidelijke toename van het aantal spoorwegconcessies 2.4 Aanzet tot een wettelijke regeling van concessieverlening voor spoorvervoer 2.5 De eerste Spoorwegwet (1859, Stb. 98) houdende bepalingen omtrent het gebruik der spoorwegen 2.6 Het rechtskarakter van de eerste spoorwegconcessies 1860-1890: De periode van staatsaanleg van spoorwegen en particuliere exploitatie 3.1 Staatsaanleg van spoorwegen 3.2 Particuliere exploitatie, de wet van 3 juli 1863 (Stb. 100) 3.3 De jaarvergadering van de 'Nederlandsche Juristen-Vereeniging' in 1874 3.4 De Spoorwegwet van 1875 (Stb. 67) 3.5 Particuliere exploitatie in de gevarenzone
303
303 305 305 308 311 313 314 315 316 316 319 320 321 321
Op het spoor van de concessie 4
5
6 7
8
9
1890-1917: De periode van groei, concentratie en concurrentie 4.1 Concentratie 4.2 Concurrentie 1917-1938: De periode waarin uiteindelijk de NV Nederlandsche Spoorwegen werd opgericht 5.1 De eerste stap 5.2 De Reorganisatiewet en de oprichting van de NV Nederlandsche Spoorwegen (1937) 5.3 De Concessie van de NV Nederlandsche Spoorwegen vanaf de Reorganisatiewet 1937 1938-1995: De periode tussen de oprichting van de NV Nederlandse Spoorwegen en de aanloop tot verzelfstandiging 1995-1999: De overgangsperiode: de NV Nederlandse Spoorwegen via verzelfstandiging aan de vooravond van volledige marktwerking en concurrentie 7.1 Afbakening: openbaar personenvervoer per trein 7.2 1995: De verzelfstandiging van de NV Nederlandse Spoorwegen 7.3 De vereisten voor toelating op het spoor: de vergunning, de erkenning en de toedelingsovereenkomst 7.4 De aanbieders van openbaar personenvervoer per trein 7.5 De Concessie van de NV Nederlandse Spoorwegen, een voorlopig einde? 1999-2000: De Wet personenvervoer 2000 8.1 Inleiding: marktwerking in het openbaar vervoer door een concessiestelsel 8.2 De werkingssfeer van de Wpv 2000 8.3 Een dubbele eis: de vergunning en de concessie in de Wpv 2000 8.4 Het rechtskarakter van de concessie in de Wpv 2000 8.5 De keuze voor een concessie, een historische verklaring 8.6 De inhoud van de concessie in de Wpv 2000 8.7 De aanbesteding van de concessie in de Wpv 2000 Besluit
xm 322 322 323 324 324 325 326 327
329 329 330 337 339 345 346 346 348 349 352 353 356 360 362
SAMENVATTING EN CONCLUSBES
365
RESUME ET CONCLUSIONS
381
UJST VAN BRONNENUITGAVEN, GERAADPLEEGDE LITERATUUR EN WEBSITES
391
LTJST VAN WETTEN ET ALIA
405
JURISPRUDENTIEREGISTER
411
TREFWOORDENREGISTER
417
CURRICULUM VTTAE
423
