ontwerpen voor grote bouwprojecten

De houdbaarheid van een exoneratiebeding bij ontwerpen voor grote bouwprojecten

Masterscriptie Nederlands Recht Accent Privaatrecht Christian G. Huijsmans ANR: 600555

Scriptiebegeleider: - mr. S. van Gulijk Examencommissie - mr. S. van Gulijk - ...

Verdediging ...datum... ...tijd... Zaal: ...

De houdbaarheid van een exoneratiebeding bij ontwerpen voor grote bouwprojecten

Masterscriptie Nederlands Recht Accent Privaatrecht Christian G. Huijsmans ANR: 600555

Scriptiebegeleider: - mr. S. van Gulijk Examencommissie - mr. S. van Gulijk - ...

Verdediging ...datum... ...tijd... Zaal: ...

1

Inhoudsopgave 1. Over grote bouwprojecten en dure ontwerpfouten………………………………….3 1.1. Aanleiding………………………………………………………………………………3 1.2. Vier aannames…………………………………………………………………………..4 1.3. Onderzoeksvraag………………………………………………………………………..5 1.4. Opbouw…………………………………………………………………………………7 2. De exoneratiebedingen uit de standaardvoorwaarden………………………………9 2.1. Standaardvoorwaarden………………………………………………………………..…9 2.2. DNR, SR en RVOI………………………………………………………………….…11 2.3. Het exoneratiebeding in de standaardvoorwaarden…………………………………...12 2.4. De ontwerpfase………………………………………………………………………...15 2.5. Eisen voor aansprakelijkheid…………………………………………………………..15 2.6. Tussenconclusie……………………………………………………………………….17 3. Oordelen van arbitragecommissies en de civiele rechter…………………………..18 3.1 Arbitrage omtrent beperking van de aansprakelijkheid……………………………..…18 3.1.1. Toepassing van de exoneratieclausule bij architectenvoorwaarden…………….19 3.1.2. Toepassing van de exoneratieclausule bij adviseursvoorwaarden………………20 3.1.3. Een ruimere toetsing door arbiters?……………………………………………..22 3.2 Toepassing van de exoneratieclausules door de rechter…………………………….…23 3.2.1. Grote wederpartijen………………………………………………………….….23 3.2.2. De HBU-criteria…………………………………………………………………24 3.3. Nadelen van de huidige wijze van toetsen ……………………………………………25 3.4. Tussenconclusie…………………………………………………………………….…27 4. De financiële toets……………………………………………………………………....29 4.1. Risicobeperking door de adviseur……………………………………………………..30 4.1.1. Gevaar voor de bedrijfsvoering en persoonlijke aansprakelijkheid………….…30 4.1.2. Risicovolle en experimentele opdrachten……………………………………….32 4.2. Verzekeringen………………………………………………………………………….32 4.2.1. De mogelijkheid van verzekering……………………………………………….33 4.2.2. Verdeling van verzekeringsplichten………………….…………………………34 4.2.3. Verplichtingen rond het afsluiten van extra verzekeringen…………………..…35 4.3. Prijsstijgingen en het aansprakelijkheidsplafond……………………………………...38 4.4. Preventieve werking…………………………………………………………………...40 4.5. Het gebruik van de financiële toets……………………………………………………41 4.6. Voordelen van de financiële toets….……………………………………………….…43 4.7. Tussenconclusie……………………………………………………………………….43 5. Conclusie………………………………………………………………………………..45 6. Bronnen………………………………………………………………………………....50

2

1. Over grote bouwprojecten en dure ontwerpfouten 1.1 Aanleiding “In 2002 stortten het platte dak van de Amsterdamse Ikea in en dat van een zwembad in Weesp. Ook het parkeerdek van een Van der Valk-hotel in Tiel begaf het in dat jaar. In 2003 vielen er twee doden toen balkons van appartementen afbraken in Maastricht. Een winkelcentrum in Almere moest dit jaar gestut worden voordat het open kon. Aan dit rijtje kon gisteren een nieuw bouwproject worden toegevoegd. ’s Avonds moesten 190 bewoners onverwacht hun woningen verlaten op het Bos en Lommerplein in Amsterdam. De constructie van de parkeergarage onder het plein is waarschijnlijk niet veilig, liet de gemeente Amsterdam weten.”1 Deze opsomming stond in de NRC van 12 juli 2006, naar aanleiding van de ontruiming van het Bos en Lommerplein, één van de bekendste bouwdisputen van de afgelopen jaren. Het valt op dat de auteur een verscheidenheid aan casus onder het begrip ‘bouwfout’ schaart. Soms blijkt de aannemer fout te hebben gehandeld, soms de toezichthouder, dan weer de architect. Het is blijkbaar lastig de schadeveroorzakende partij aan te wijzen. Zo wordt in het krantenartikel met de beschuldigende vinger gewezen naar architecten, nog voordat enig onderzoek is verricht naar de toedracht: “van hen kun je niet veel bouwtechnische rekenvaardigheden verwachten.”2 Een ander citaat uit het artikel: „Bouwprojecten worden steeds meer uit elkaar gepeuterd. Het overzicht ontbreekt.”3 Dit wordt in de hand gewerkt door de complexiteit van bouwprojecten: „We kunnen en willen steeds meer.”4 Blijkbaar is het bouwen van ‘nu’ niet meer hetzelfde als het bouwen van ‘vroeger’. Dit valt ook op wanneer de skyline van nu vergeleken wordt met die van dertig jaar geleden. Iedere leek kan de toename zien van hoogbouw en dat verschillende functies (wonen, ondernemen, parkeren) in elkaar verenigd worden.5 Het zou kunnen dat deze zichtbaar complexere vorm van bouwen meer van de architect vergt dan vroeger. Het lijkt bovendien aannemelijk dat naarmate de omvang en bouwsom van een bouwproject toenemen ook hogere eisen worden gesteld aan een ontwerp. Niet alle ontwerpen van architecten voldoen blijkens het bestaan van bovengenoemde bouwdossiers aan de eisen van de opdrachtgever (veelal degene die de bouw financiert en later eigenaar wordt): daken storten in, balkons vallen naar beneden, etc. Dergelijke gebreken zorgen voor fikse schadeposten voor de opdrachtgever.

1

. . 3 Uitgesproken door Piet van Staalduinen, directeur TNO bouw en ondergrond. 4 . 5 Een bekend voorbeeld van dit laatste is wederom het Bos en Lommerplein. 2

3

In dit onderzoek staat centraal de mate waarin de opdrachtgever deze eigen schade kan verhalen op de architect6 of raadgevend ingenieur7 (hierna samen ‘adviseur’ genoemd). Veelal spreken adviseur en opdrachtgever via standaardvoorwaarden8 af wie welke schade draagt. Standaardvoorwaarden bevatten de belangrijkste rechten en plichten tussen beide partijen inzake de architectenovereenkomst9, waaronder exoneratiebedingen ten gunste van de adviseur. Via een exoneratiebeding worden de gevolgen van een toerekenbare tekortkoming aan adviseurzijde beperkt, doordat overeengekomen wordt dat de adviseur in dergelijke gevallen deels of in het geheel niet schadeplichtig is jegens de opdrachtgever.10 Uiteindelijk bepalen exoneratiebedingen dat schade dus voor rekening komt van de opdrachtgever. De vraag is of dit in alle gevallen redelijk is; hierop richt zich de onderzoeksvraag. Voordat ik de onderzoeksvraag bespreek, behandel ik eerst een viertal aannames die ten grondslag liggen aan dit onderzoek.

1.2 Vier aannames Mijn eerste aanname is dat wanneer door een ontwerpfout in een groot bouwproject schade ontstaat, dit tot een zeer hoog schadebedrag kan leiden. Deze schade zou zelfs kunnen oplopen tot ettelijke miljoenen euro’s. Het herstellen van een ontwerpfout of zelfs gedeeltelijke herbouw zou namelijk vele manuren, inzet van machines en grondstoffen kunnen vergen. Mijn tweede aanname is dat bij een ontwerpfout in een zeer groot bouwproject de kans groot is dat de door de adviseur in het leven geroepen schade een veelvoud zal zijn van de advieskosten.11 De maximale schadevergoeding wordt via een exoneratieclausule beperkt tot de advieskosten die aan de adviseur toekomen.12 Zelfs indien de advieskosten zeer hoog zijn, wordt de schadevergoeding beperkt tot een vastgesteld maximum, dat maar een gedeelte zal zijn van het in mijn eerste aanname verwachte schadebedrag.13 Zodoende kan een adviseur door

6

De persoon die zich bezighoudt met het ontwerp in grote lijnen van een gebouw en veelal als zodanig toezichthouder is bij de uitvoering van de werkzaamheden. 7 De persoon die berekeningen en technische ontwerpen maakt, veelal met het oog op natuurwetenschappelijke implicaties van het ontwerp. 8 De meest recente versie van deze standaardvoorwaarden is DNR 2005 (De Nieuwe Regeling). Oudere versies van de standaardvoorwaarden, zoals de SR en RVOI 2001 worden ook nog veel gebruikt. 9 Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a, p. 2. 10 Jongeneel 2006, p. 282. 11 Zie Post 2005, p. 982. 12 Deze advieskosten bedragen veelal een percentage van de daadwerkelijke bouwsom. 13 Zie het rekenvoorbeeld in 2.3.

4

middel van een exoneratieclausule maar voor een deel van de schade aansprakelijk worden gesteld.14 Mijn derde aanname is dat bouwprojecten in de toekomst steeds grootschaliger15 zullen worden, waardoor de potentiële schadesom ook verder stijgt. De huidige exoneratieclausules lijken geen rekening te houden met een aanzienlijke groei van bouwprojecten. Het gevolg van een succesvol beroep op een exoneratieclausule is daardoor voor een opdrachtgever in een zeer groot bouwproject veelal een strop van vele tonnen, soms zelfs miljoenen euro’s.16 Mijn vierde aanname is dat in de toekomst meer onduidelijkheid zal ontstaan omtrent de toelaatbaarheid van een beroep door de adviseur op een exoneratiebeding. Tot heden oordeelde veelal een arbitragecommissie of een beroep op de exoneratieclausule rechtsgeldig is. Mogelijk wordt in de toekomst vaker door de rechter geoordeeld over de toelaatbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule, bij gebreke van een arbitraal beding in de nieuwste versie van de standaardvoorwaarden.17 Echter tot op heden hebben rechters zich nog amper kunnen uitspreken over exoneratieclausules uit standaardvoorwaarden van adviseurs.18 Hierdoor weten zowel adviseur als opdrachtgever op dit moment niet hoe de rechter zal oordelen over het door hen overeengekomen exoneratiebeding.

1.3 Onderzoeksvraag Uit deze vier aannames blijkt een kritische houding ten opzichte van het exoneratiebeding.19 Hoewel adviseur en opdrachtgever het exoneratiebeding als grote contractspartijen en in alle contractsvrijheid zijn overeengekomen20, is het interessant om te bezien of bovengenoemde vermeende groei van bouwprojecten een reden kan vormen om de toets van een beroep op een exoneratieclausule door geschilbeslechters te heroverwegen. Ook grote wederpartijen behoeven bescherming tegen zeer nadelige gevolgen van een exoneratieclausule. Daarom wil ik onderzoeken of bij grote bouwprojecten situaties bestaan waarin een beroep door een adviseur

14

Van den Berg, Brugman & Chao-Duivis 2007, p. 275. Zie verder onder andere AIBk 14 november 2003, BR 2004, 794; AIBk 17 januari 2000, BR 2000, 970; maar ook Rb. Groningen 9 maart 2005, BR 2006, 853. 15 Deze grootschaligheid is terug te vinden in de bouwprojecten die men kan zien in voornamelijk de grote steden. 16 Zie voor een simpel voorbeeld Post 2005, p. 982. 17 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265 en artikel 58 lid 2-4 DNR 2005. 18 Zie 3.3. 19 In de rechtsliteratuur is al meermaals geprotesteerd tegen het gebruik van dergelijke exoneratieclausules en de negatieve financiële gevolgen die deze clausules met zich meebrengen voor de opdrachtgever. Zie Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 272 verwijzend naar een overzicht in Van Wijngaarden 1986, p. 19; Loos 1998, p. 493 e.v.; recentelijk nog Post 2005, p. 982. 20 Zie voor een bespreking van de contractsvrijheid bij hantering van exoneratieclausules Rijken 1983, p. 20 e.v.

5

op een exoneratieclausule niet rechtsgeldig wordt geacht, met name wegens strijd met de goede trouw (oftewel: de redelijkheid en billijkheid).21 Daarom stel ik de volgende onderzoeksvraag:

In hoeverre is een beroep door de adviseur op in standaardvoorwaarden bedongen exoneratieclausules ten aanzien van schade ontstaan door toerekenbare tekortkomingen gedurende de ontwerpfase houdbaar in het licht van schaalvergroting van bouwprojecten en daarmee oplopende kosten?

Ik zal mij concentreren op de financiële gevolgen van toerekenbare tekortkomingen. Ik acht van alle omstandigheden van het geval de financiële gevolgen voor contractspartijen het meest relevant, omdat bij grote bouwprojecten sprake is van grote contractspartijen, die hun handelen voornamelijk afstemmen op financiële argumenten.22 Andere omstandigheden, zoals de maatschappelijke verhoudingen tussen de contractspartijen of de wijze waarop het exoneratiebeding is overeengekomen, spelen naar mijn mening een minder grote rol.23 Daarnaast heb ik er bewust voor gekozen om de gevolgen van tekortkomingen in de ontwerpfase te onderzoeken.24 De ontwerpfase is vanuit de opdrachtgever gezien de minst transparante fase van het bouwproces. Ik neem aan dat alleen de adviseur zelf vanwege zijn deskundigheid in deze fase in staat is zijn fouten op papier te herstellen en zijn berekeningen meermaals te controleren. Daarnaast gelden voor de aanbestedingsfase en de fase van directievoering deels andere aansprakelijkheidsregels. Tot slot heb ik ervoor gekozen om de ‘houdbaarheid’ van een beroep op een exoneratiebeding te onderzoeken. ‘Houdbaarheid’ is geen tastbaar begrip en zal daarom in hoofdstuk 4 geconcretiseerd worden. Bij deze concretisering zal deels aangesloten worden bij door de Hoge Raad ontwikkelde criteria.25 Ik sluit echter ook grotendeels aan bij nieuwe (financiële) criteria die gedurende dit onderzoek worden ontwikkeld. Ik ben van mening dat een ‘houdbare situatie’ duidt op een situatie waarin een adviseur rechtsgeldig een beroep kan doen op een exoneratieclausule. Een ‘onhoudbare situatie’ doelt op een situatie die ongewenst is, doordat één van de twee contractspartijen opdraait voor de negatieve gevolgen die voortvloeien uit de contractsrelatie, terwijl de andere contractspartij te weinig bijdraagt om deze gevolgen te voorkomen. In het vervolg van dit onderzoek noem ik dit ook wel een situatie ‘in onbalans’.

21

Beide begrippen stel ik op één lijn, zie 3.2.2. Zie 3.3. 23 Zie 3.3. 24 Welke handelingen van de adviseur binnen deze fase vallen zal in paragraaf 2.5 behandeld worden. 25 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261, waarin de ‘tal van omstandigheden’-toets is geintroduceerd. Deze wordt ook wel de ‘HBU-toets’ genoemd. 22

6

Met dit onderzoek beoog ik de rechter handvatten te geven om een situatie in onbalans te herkennen en op heldere wijze te kunnen beslissen of een beroep op een exoneratieclausule in een dergelijke situatie gewenst is. Ik ben van mening dat grote contractspartijen in de bouwwereld behoefte hebben aan een vastomlijnde en eenvormige toets waarmee een beroep op een exoneratieclausule door geschilbeslechters (zowel arbiters als civiele rechters) beoordeeld kan worden.

1.4 Opbouw Teneinde bovenvermelde onderzoeksvraag te beantwoorden, zal een aantal deelvragen beantwoord moeten worden. Deze deelvragen bepalen de verdere structuur van dit onderzoek.

•

Deelvraag 1: Wat is de inhoud van de exoneratieclausules?

In het tweede hoofdstuk zal de inhoud worden onderzocht van de exoneratiebedingen uit de standaardvoorwaarden. Hieruit zal blijken dat exoneratiebedingen niet alleen de omvang van de schadevergoeding beperken, maar ook langs andere wegen de verdeling van aansprakelijkheid tussen adviseur en opdrachtgever beïnvloeden. Ook wordt stilgestaan bij de wijze waarop standaardvoorwaarden van toepassing worden verklaard op de rechtsverhouding tussen adviseur en opdrachtgever. De beschrijvingen in dit hoofdstuk vormen een theoretisch kader voor de beantwoording van de onderzoeksvraag.

•

Deelvraag 2: Wanneer mag een adviseur zich beroepen op een exoneratiebeding?

In het derde hoofdstuk zal worden onderzocht hoe enerzijds arbitragecommissies en anderzijds civiele rechters oordelen of een beroep op een exoneratiebeding in strijd is met de goede trouw. Aan de hand van jurisprudentie wordt gekeken in welke gevallen aansprakelijkheid wordt gevestigd en wanneer een adviseur een beroep mag doen op de exoneratieclausule. Hieruit zal blijken dat arbiters en rechters een verschillende benaderingswijze hanteren. Hiermee wil ik de werking van het exoneratiebeding in de praktijk schetsen. Uit dit hoofdstuk zal blijken dat grote nadelen verbonden zijn aan de huidige wijze van toetsen door geschilbeslechters.

•

Deelvraag 3: Welke criteria zijn relevant bij een toetsing van het beroep op een exoneratiebeding tussen grote contractspartijen?

In het vierde hoofdstuk zal ik de criteria bespreken die ik relevant acht bij de toetsing van een beroep op een exoneratiebeding tussen twee grote contractspartijen. Aan de hand van deze

7

criteria kan worden beoordeeld of sprake is van een onhoudbare situatie. Al deze criteria zien op de financiële gevolgen die verbonden zijn aan een exoneratieclausule. Deze criteria sluiten naar mijn mening beter aan op de handelwijze van grote contractspartijen dan de huidige wijze van toetsen. Deze vier criteria zijn achtereenvolgens: - de aanwezigheid van een financiële rechtvaardiging voor een exoneratieclausule; - de hoogte van de verzekerde som; - de hoogte van het aansprakelijkheidsplafond; - de aanwezigheid van preventieve werking. Tot slot zal ik in het vijfde hoofdstuk concluderen. Uit deze conclusie zal blijken in hoeverre een beroep door de adviseur op in standaardvoorwaarden bedongen exoneratieclausules ten aanzien van schade ontstaan door toerekenbare tekortkomingen gedurende de ontwerpfase houdbaar is in het licht van schaalvergroting van bouwprojecten en daarmee oplopende kosten.

8

2. De exoneratiebedingen uit de standaardvoorwaarden In dit hoofdstuk zal ik het exoneratiebeding in de rechtsverhouding tussen adviseur en opdrachtgever onderzoeken. Hierbij beantwoord ik de eerste deelvraag, namelijk de vraag wat de inhoud van de exoneratieclausules is. In paragraaf 2.1 wordt besproken wat standaardvoorwaarden zijn. In paragraaf 2.2 wordt besproken welke standaardvoorwaarden van toepassing kunnen worden verklaard op de rechtsverhouding tussen adviseur en opdrachtgever. In paragraaf 2.3 wordt de inhoud van de exoneratieclausules zelf besproken. Hierbij komt de omvang van de exoneratieclausule en de schade waarop zij ziet aan bod. Omdat dit onderzoek zich richt op de exoneratieclausule voor schade ontstaan door ontwerpfouten, wordt in paragraaf 2.4 besproken welke werkzaamheden bij de ontwerpfase horen. In paragraaf 2.5 worden de eisen besproken waaraan moet zijn voldaan om een adviseur aansprakelijk te kunnen stellen voor schade. Tot slot wordt in paragraaf 2.6 een tussenconclusie gegeven.

2.1 Standaardvoorwaarden De

rechtspositie

tussen

adviseur

en

opdrachtgever

wordt

veelal

bepaald

door

standaardvoorwaarden.26 Standaardvoorwaarden zijn ‘schriftelijke conceptbedingen, welke zijn opgesteld om zonder onderhandelingen omtrent hun inhoud opgenomen te worden in een gewoonlijk onbepaald aantal nog te sluiten overeenkomsten van bepaalde aard’.27 Uit deze definitie blijkt dat sprake is van een set bepalingen die vaststaat voordat deze aan een overeenkomst

gekoppeld

wordt.

Het

is

in

het

handelsverkeer

populair

om

standaardvoorwaarden, veelal via een schriftelijke overeenkomst, van toepassing te verklaren op een rechtsverhouding.28 Standaardvoorwaarden worden vaak eenzijdig vastgesteld, namelijk alleen door één van de contractspartijen of diens representatieve organisatie.29 Eenzijdig vastgestelde standaardvoorwaarden hebben als voordelen voor de gebruiker dat ze zonder veel discussie worden opgesteld30 en worden overeengekomen tussen contractspartijen.31 Om standaardvoorwaarden van toepassing te verklaren op een overeenkomst, moet sprake zijn van aanvaarding door de wederpartij (de opdrachtgever).32 Aanvaarding kan 26

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a, p. 2. Hondius 1978, p. 243-255. 28 Men denke bijvoorbeeld aan algemene voorwaarden behorend bij verzekeringen of de levering van diensten door nuts- en kabelbedrijven. 29 Rijken 1983, p. 60. 30 Namelijk zonder onderhandelingen met (organisaties van) de wederpartij(en), zie Rijken 1983, p. 62. 31 Rijken 1983, p. 63. 32 Jongeneel 2006, p. 105. 27

9

plaatsvinden

zonder

dat

adviseur

en

opdrachtgever

hierover

uitgebreid

hebben

gecommuniceerd, doordat de adviseur bijvoorbeeld in de architectenovereenkomst middels kleine letters verwijst naar de standaardvoorwaarden.33 Zo kan het voorkomen dat de opdrachtgever zonder dit te beseffen eraan gebonden is.34 Over het algemeen wordt gesteld dat weinigen de moeite nemen clausules uit algemene voorwaarden te overdenken.35 Bovendien boezemt het standaardkarakter een zeker vertrouwen in.36 Daarnaast suggereert het standaardkarakter dat over bedingen in algemene voorwaarden toch niet te onderhandelen valt.37 Architecten en adviseurs weigeren over het algemeen te contracteren op basis van afwijkende standaardvoorwaarden.38 Opdrachtgevers lijken dit als normaal te beschouwen.39 Daarnaast zijn architecten erg goed georganiseerd. Bijna 3.00040 architecten zijn lid van branchevereniging BNA.41 Ik neem aan dat veel bij de BNA geregistreerde architecten gebruik maken van standaardvoorwaarden. Ook architecten die geen lid zijn van de BNA kunnen gebruik maken van standaardvoorwaarden.42 Dit onderzoek richt zich op grote en professionele opdrachtgevers, van wie kan worden verwacht dat deze kennis nemen van de inhoud van de standaardvoorwaarden.43 Grote opdrachtgevers zullen zich eerder dan eenpitters laten bijstaan door juristen om bedingen in standaardvoorwaarden te onderzoeken. Grote opdrachtgevers kunnen zich zodoende niet snel verweren met de stelling dat standaardvoorwaarden langs versluierde weg van toepassing zijn verklaard.44 Vanwege het bovenstaande hebben algemene voorwaarden in het algemeen en standaardvoorwaarden in de bouw in het bijzonder een grote invloed op de wijze waarop de inhoud van overeenkomsten wordt bepaald. Het feit dat deze voorwaarden bestaan levert niet zozeer

problemen

op.

Veelal

worden

voorwaarden

op

nette

wijze

vastgesteld.45

Standaardvoorwaarden scheppen duidelijkheid, waardoor contractspartijen weten wat ze van elkaar kunnen verwachten. Het probleem is dan ook niet dàt er algemene voorwaarden worden gehanteerd, maar veeleer dat bepaalde clausules zelf (of het beroep erop) als onredelijk zijn te 33

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a, p.37. Bijvoorbeeld door het niet reageren op een verwijzing, zie Jongeneel 2006, p. 109; Van Wijngaarden & Chao Duivis 2004a, p. 33. 35 Hijma e.a. 2004, p. 281. 36 Hijma e.a. 2004, p. 281. 37 Hijma e.a. 2004, p. 281. 38 Jansen 2006, p. 575. 39 Jansen 2006, p. 575. 40 . 41 Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst Bond van Nederlandse Architecten. 42 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a, p.61. Zie onder andere Rb. Haarlem 27 oktober 1970, BR 1971, p. 104. Deze laatste opmerking geldt mutatis mutandis ook voor raadgevend ingenieurs en hun standaardvoorwaarden de RVOI 2001, zie Overbosch 2001 p. 1014. 43 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 253. 44 Eén van de criteria uit de HBU-formule, zie 3.2.2. 45 Hijma e.a. 2004, p. 282. 34

10

beschouwen.46 Exoneratieclausules zijn één van de bedingen die snel als verdacht worden aangemerkt. Voordat ik de exoneratieclausules uit de standaardvoorwaarden zal bespreken, zal ik eerst achtergrondinformatie over de standaardvoorwaarden voor architecten bespreken.

2.2 DNR, SR en RVOI Er

is

een

drietal

standaardvoorwaarden

dat

vaak

van

toepassing

is

op

architectenovereenkomsten, namelijk de DNR 200547, RVOI 200148 en SR 1997.49 De standaardvoorwaarden DNR 2005 zijn door onderhandelende instanties, waaronder BNA en ONRI50, zodanig opgesteld dat ze zowel door architecten als door raadgevend ingenieurs kunnen worden toegepast.51 De groep professionals waarvoor DNR 2005 is opgesteld is hierdoor aanzienlijk gegroeid ten opzichte van de beoogde gebruikers van oudere standaardvoorwaarden. Dit is reden te meer om deze standaardvoorwaarden aan een kritisch onderzoek te onderwerpen. De wederpartij van de opdrachtgever wordt aangeduid met de algemene term adviseur52, dezelfde term die ik in dit onderzoek gebruik. DNR 2005 is beoogd als opvolger van de SR en de RVOI 2001 voor raadgevend ingenieurs.53 Door tussentijdse herzieningen bleven deze standaardvoorwaarden lang actueel.54 De SR 1997 is opgesteld door de BNA en gericht op architecten.55 De RVOI 2001 en oudere versies van de RVOI zijn door het KIVI56 opgesteld en regelen de rechtsverhouding ingenieuropdrachtgever bij opdrachten op het gebied van techniek en ingenieurswetenschappen.57 Deze standaardvoorwaarden hebben allen deels een vergelijkbare inhoud, met name wat betreft de wijze waarop de aansprakelijkheid wordt beperkt.58 De SR 1997 en RVOI 2001 blijven vermoedelijk nog een tijdlang in gebruik. Lopende projecten zijn nog aangegaan op basis van deze voorwaarden.59 Ook kunnen partijen nu nog expliciet kiezen voor deze oude standaardvoorwaarden.60 Zelfs de AR 198361 gelden soms nog.62 46

Hijma e.a. 2004, p. 282. Voluit: De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur. 48 Voluit: Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001. 49 Voluit: Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever-Architect, vastgesteld door de BNA 1997. Er bestaat ook een versie uit 1988. 50 Organisatie van advies- en ingenieursbureaus. 51 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265. 52 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265. 53 Overbosch 2005, p. 874; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 264. 54 Boot 1997, p. 814. 55 Boot 1997, p. 814. 56 Koninklijk Instituut van Ingenieurs. 57 Overbosch 2001, p. 1014. 58 Overbosch 2001, p. 1014. 59 Overbosch 2005, p. 874; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265. 60 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265.

47

11

In het algemeen lijken standaardvoorwaarden duidelijkheid te scheppen in de rechtsverhouding

adviseur-opdrachtgever.

Naast

de

in

paragraaf

2.3 te

bespreken

aansprakelijkheidsverdeling, regelen standaardvoorwaarden ook andere verplichtingen van contractspartijen, waaronder de gevolgen van opzegging van de overeenkomst, het auteursrecht van de architect en de vaststelling van het honorarium van de adviseur. Hiermee geven de standaardvoorwaarden inhoud aan de zeer algemeen opgestelde wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht uit artikel 7:400 BW e.v., die overigens grotendeels van regelend recht is.63 In de volgende paragraaf bespreek ik de exoneratieclausules, die voor dit onderzoek de belangrijkste bedingen uit de standaardvoorwaarden zijn.

2.3 Het exoneratiebeding in de standaardvoorwaarden Standaardvoorwaarden

zijn

welhaast

ondenkbaar

zonder

exoneratieclausules.64

Een

exoneratieclausule is een beding, waardoor de ene partij haar verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de andere partij uitsluit of beperkt.65 Partijen komen hiermee overeen dat ontstane schade, in dit geval naar aanleiding van een ontwerpfout, (deels) voor rekening blijft van de opdrachtgever. Als gevolg hiervan is een adviseur zelden aansprakelijk is voor gehele schade. Daarom zou het gebruik van standaardvoorwaarden in misbruik kunnen ontaarden.66 Exoneratieclausules hebben een onmisbare maatschappelijke functie, met name in rechtsverhoudingen waar de waarde van de honorering van een prestatie niet in verhouding staat tot de risico’s die de exonerant loopt bij de uitvoering van die overeenkomst.67 Ook verschaffen exoneratieclausules duidelijkheid omtrent wie de aansprakelijkheidslast draagt.68 Hierdoor weten contractspartijen in hoeverre ze rekening moeten houden met toekomstige schadeposten en of ze zich hiervoor moeten verzekeren. De exonerant kan in standaardvoorwaarden praktisch alle aansprakelijkheden, die hij op grond van het BW zou moeten dragen, afwentelen op de wederpartij.69 Enkele veel voorkomende vormen zijn clausules waarin iedere aansprakelijkheid (algehele exoneratie), de aansprakelijkheid voor 61

Voluit: Algemene Regelen voor de honorering van de architect en de verdere rechtsverhouding tussen opdrachtgever en architect, vastgesteld door de BNA, herziene druk 1983. 62 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a, p. 3. 63 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 264. 64 Hondius, Standaardvoorwaarden 1978, p. 91. 65 Rijken 1983, p. 5. 66 Hijma e.a. 2004, p. 282. Zie ook Van Dunné 2004, p. 388: “net zoals macht tot misbruik van macht kan leiden”. 67 Van Dunné 2004, p. 388; Valk 2004, p. 353; Rijken 1983, p. 42. 68 Valk 2004, p. 353. 69 Rijken 1983, p. 70.

12

bepaalde gradaties van opzet of schuld, de aansprakelijkheid voor bepaalde vormen van tekortkoming in de nakoming, of de aansprakelijkheid voor bepaalde soorten schade wordt beperkt of uitgesloten.70 Hierna zal ik duidelijk maken dat de exoneratieclausules in standaardvoorwaarden een combinatie zijn van deze vormen. Ten eerste beperken exoneratieclausules de omvang van de aansprakelijkheid van de adviseur.71 Deze vorm van beperken staat in dit onderzoek centraal. Artikel 15 lid 1 DNR 200572 beperkt de aansprakelijkheid van de adviseur voor een toerekenbare tekortkoming tot zijn honorarium.73 Het honorarium wordt bepaald door nadere regels in DNR 2005.74 Verder vermeldt het eerste lid van artikel 15 DNR 2005 dat de maximale schadevergoeding wordt beperkt tot een bedrag van € 1.000.000,-.75 Bij ontwerpfouten die leiden tot een zeer hoog schadebedrag wordt de schadevergoeding zodoende beperkt tot maar een klein percentage van de daadwerkelijk door de opdrachtgever geleden schade. Aan de hand van een rekenvoorbeeld kan dit verduidelijkt worden. Stel dat een schadebedrag van € 1.000.000,- aantoonbaar voortvloeit uit een ontwerpfout. Doordat de adviseur alleen een ontwerp heeft afgeleverd, is het honorarium in dit geval niet hoger dan € 50.000,-. Dit heeft tot gevolg dat de opdrachtgever 95% van de schade voor eigen rekening moet nemen of eventueel bij zijn verzekeraar moet claimen. Dat de werkelijkheid gecompliceerder in elkaar zit, zal in de volgende hoofdstukken verder verduidelijkt worden.76 Ten opzichte van oudere standaardvoorwaarden, is de schadebeperking in DNR 2005 vrij gunstig voor de opdrachtgever.77 Ook de RVOI 2001 kent een aansprakelijkheidsbeperking tot het bedrag van de opdrachtsom met een maximum van € 1.000.000,-.78 De SR 1997 echter beperkt de te vergoeden schade per opdracht steeds tot een bedrag van € 68.067,-, of indien het honorarium hoger was dan dit bedrag, tot een bedrag gelijk aan het honorarium met een maximum van € 680.670,-.79 De RVOI 1987 kent ook een plafond van € 680.670,-.80 De AR 70

Jongeneel 2006, p. 282. Zie voor een zeer uitgebreide bespreking Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 275. 72 Artikel 15 lid 1 DNR 2005: ‘De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.’ 73 DNR 2005 werkt feitelijk met het begrip ‘advieskosten’ in plaats van het begrip ‘honorarium’. Onder advieskosten vallen het honorarium, de toezichtskosten en de bijkomende kosten. Oudere standaardvoorwaarden gebruiken wel het begrip ‘honorarium’. Om eenvormigheid te bevorderen gebruik ik hierna alleen de term ‘honorarium’. 74 Zie de wijze waarop het honorarium wordt vastgesteld in artikel 51 DNR 2005. 75 Het tweede artikellid meldt overigens dat deze regeling anders is ingeval de opdrachtgever een consument is. Laatstgenoemde situatie zal verderop niet behandeld worden. 76 Zie met name 4.2. 77 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 272. 78 Artikel 16 lid 5 sub a RVOI 2001: ‘ De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade is beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom, echter met een maximum van 1 miljoen euro.’ 79 Artikel 18 SR 1997 lid 1: ‘Bij volledige opdrachten voor een bouwproject is de door de architect te vergoeden schade per opdracht steeds beperkt tot een bedrag van één honderd en vijftig duizend gulden, of, indien het honorarium van de architect hoger is dan één honderd en vijftig duizend gulden, tot een bedrag gelijk aan het 71

13

1983 kent zelfs een aansprakelijkheidsbeperking tot de helft van het honorarium, waarop alleen een uitzondering werd gemaakt voor andere dan eigenlijke bouwfouten.81 Ten tweede leggen de exoneratieclausules beperkingen op ten aanzien van de soort schade. Op grond van artikel 14 lid 1 DNR 2005 komt alleen door de opdrachtgever geleden directe schade voor vergoeding in aanmerking.82 Schade geleden door derden komt dus niet voor vergoeding in aanmerking. Hetzelfde geldt voor bepaalde vormen van gevolgschade.83 Zo heeft het bijvoorbeeld voor de opdrachtgever geen zin om schade te claimen ontstaan door stagnatie van ondernemingsactiviteiten in het bouwwerk of misgelopen huurinkomsten.84 De SR 199785 en RVOI 200186 bevatten soortgelijke bepalingen, waarin gesteld wordt dat de architect/adviseur slechts aansprakelijk is voor ‘schade die een rechtstreeks gevolg is van een verwijtbare fout’. Ten derde is in standaardvoorwaarden een beperking ten aanzien van de ernst van de door de adviseur gemaakte fout opgenomen. De adviseur is alleen aansprakelijk voor schade ontstaan door een toerekenbare tekortkoming.87 Indien de adviseur heeft gehandeld als normaal zorgvuldig adviseur, kunnen gemaakte fouten hem niet worden toegerekend.88 Naast bovengenoemde drie vormen van beperkingen worden in DNR 2005 en oudere standaardvoorwaarden voorbehouden gemaakt ten aanzien van schade ontstaan door handelingen van eigen personeel, derden en door de adviseur aangestelde toezichthouders.89 Tot slot wordt de aansprakelijkheidsduur beperkt tot vijf jaren nadat de opdracht is beëindigd.90

honorarium van de architect met een maximum van één miljoen vijfhonderd duizend gulden.’ Lid 2 stelt vervolgens: ‘Bij andere opdrachten dan een volledige opdracht voor een bouwproject is de door de architect te vergoeden schade per opdracht steeds beperkt tot een bedrag gelijk aan het honorarium van de architect met een maximum van één miljoen vijfhonderd duizend gulden.’ 80 Artikel 16 lid 3 RVOI 1987: ‘De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade, is beperkt tot het bedrag dat de opdrachtgever terzake van de algehele vervulling van de betreffende opdracht, ongeacht de aard en omvang ervan, aan het adviesbureau krachtens artikel 10 verschuldigd zou zijn, echter met een maximum van fl. 1.5000.000,-. 81 Artikel 34 AR 1983: ‘[…] Voor het overige is de door de architect te vergoeden schade steeds beperkt tot een bedrag gelijk aan de helft van het hem toekomende honorarium […]’; zie verder Van Wijngaarden & Chao Duivis Hoofdstukken Bouwrecht deel 9 2004, nr. 494, p. 47. 82 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273. 83 Artikel 14 lid 2 DNR 2005: ‘Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzeten/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.’ 84 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273. 85 Artikel 13 lid 1 SR 1997: ‘ De architect is tegenover de opdrachtgever aansprakelijk voor de schade door deze geleden als rechtstreeks gevolg van een verwijtbare fout door de architect begaan.’ 86 Zie voor de RVOI 2001 Overbosch 2001, p. 1020. 87 Zie 2.5 en artikel 1 DNR 2005. 88 Zie 2.5 en Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273. 89 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 280; Hier zal in dit onderzoek niet op teruggekomen worden. 90 Artikel 16 lid 1 DNR 2005; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 277.

14

2.4 De ontwerpfase De in paragraaf 2.3 besproken exoneratieclausules zien op schade ontstaan tijdens de ontwerpfase. In deze paragraaf bespreek ik welke werkzaamheden tot de ontwerpfase behoren. Met deze bespreking wil ik een beeld schetsen van de werkzaamheden waarbij de adviseur een fout kan maken. Wanneer adviseur en opdrachtgever een overeenkomst van opdracht aangaan is chronologisch een aantal stadia te onderscheiden: de ontwerpfase, de aanbestedingsfase en de fase van directievoering bij de uitvoering van het werk.91 Binnen de ontwerpfase kunnen drie chronologische momenten worden onderscheiden: het maken van een voorlopig ontwerp, het maken van een definitief ontwerp en het voorbereiden van de feitelijke bouw.92 In dit onderzoek zal geen onderscheid worden gemaakt tussen deze momenten. In de ontwerpfase zijn de werkzaamheden van de adviseur erop gericht een bouwplan te maken dat technisch deugdelijk, financieel haalbaar en juridisch uitvoerbaar is.93 De exoneratieclausules uit paragraaf 2.3 dienen om de aansprakelijkheid te beperken in gevallen waarin het ontwerp niet aan één van deze eisen voldoet.94 Voor dit onderzoek is vooral de eis van technische deugdelijkheid relevant. In tegenstelling tot schade ontstaan door een financieel onhaalbaar ontwerp, moet schade ontstaan door technische ondeugdelijkheid nogmaals gerepareerd worden. Een financieel onhaalbaar ontwerp hoeft daarentegen nog niet uitgevoerd te zijn. Bij een juridisch onuitvoerbaar ontwerp speelt ook de overheid een rol. Maar juist wanneer een ontwerp technische ondeugdelijkheid is, kan dit leiden tot een bouwwerk dat zo gebrekkig is, dat het niet meer de functie kan uitoefenen waar het voor bedoeld is.

2.5 Eisen voor aansprakelijkheid In deze paragraaf worden de eisen besproken waaraan moet zijn voldaan om de adviseur ook daadwerkelijk aansprakelijk te kunnen stellen voor schade ontstaan wegens een technische ondeugdelijk ontwerp. Het doel van deze paragraaf is om aan te tonen dat de in paragraaf 2.3 besproken beperking ten aanzien van de ernst van de fout grote invloed heeft op de mogelijkheden van de opdrachtgever om geleden schade te verhalen bij de adviseur. Hierna bespreek ik drie vereisten waaraan moet zijn voldaan om een adviseur aansprakelijk te kunnen stellen. Ten eerste moet de adviseur in gebreke zijn gesteld door de opdrachtgever.95 Voorts 91

Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 263. Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 263. 93 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265. 94 In de SR 1997 werd de aansprakelijkheid voor overschrijding van de bouwkosten apart geregeld in artikel 15. 95 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 55; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273. 92

15

moet aan deze ingebrekestelling door de adviseur geen, dan wel niet tijdig gehoor zijn gegeven.96 De derde eis is een toerekenbare tekortkoming (ook wel verwijtbare fout). Een adviseur dient te handelen zoals van een deskundige verwacht mag worden.97 Ten aanzien van technische deugdelijkheid hebben adviseurs een inspanningsverplichting.98 Het is voldoende dat het plan beantwoordt aan de stand van de wetenschap en de techniek ten tijde van het ontwerpen.99 Dit betekent dat gebreken in door de adviseur voorgeschreven constructies en materialen die te wijten zijn aan op het moment van het ontwerpen nog onbekende factoren, niet voor diens risico komen.100 Een adviseur behoort kortom rekening te houden met ‘the state of the art’.101 Daarnaast houdt het begrip technische deugdelijkheid ook in dat het ontwerp geschikt moet zijn om te worden uitgevoerd op de plaats die de opdrachtgever als bouwterrein heeft aangegeven.102 Hierboven is uiteengezet wat van de adviseur in de ontwerpfase verwacht mag worden. Wanneer het ontwerp leidt tot een gebrek in het bouwwerk, dient gekeken te worden hoe ernstig de fout van de adviseur is. Alleen bij respectievelijk ‘verwijtbare fouten’ en ‘toerekenbare tekortkomingen’ is de adviseur (deels) aansprakelijk.103 Een toerekenbare tekortkoming is ‘een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van normale oplettendheid - en waar het de adviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust - heeft kunnen en behoren te vermijden.’104 De definitie van laatstgenoemd begrip is nagenoeg hetzelfde als die van ‘verwijtbare fout’.105 Naast deze definities blijkt ook uit jurisprudentie dat niet snel sprake is van een ‘toerekenbare tekortkoming’.106 Wanneer een ontwerpkeuze voldoet aan ‘the state of the art’, leidt dit vaak tot de conclusie dat weliswaar sprake is van een fout, doch geen ernstige fout in het ontwerp.107 Ik neem aan dat zeer kleine ontwerpfouten naar hun aard gemakkelijk hersteld kunnen worden. Ook kan de adviseur zichzelf regelmatig vrijpleiten door de schadeveroorzakende reden deels bij een andere partij te

96

Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 55; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 274. Zie Kamp 1995, p. 21 voor de eisen die aan een vrije beroepsbeoefenaar kunnen worden gesteld. 98 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 261; Overbosch 2001, p. 1020. 99 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 261. 100 Van den Berg e.a. 2004, p. 281. 101 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 261 en 266. Zie ook: AIBk/RvA 9 februari 2000, BR 2001, p. 802; AIBk 16 augustus 2000, BR 2001, p. 253. 102 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 261. 103 Zie respectievelijk artikel 13 lid 1 jo. lid 4 SR 1997 en artikel 13 lid 1 jo. artikel 1 DNR 2005. 104 Zie artikel 1 DNR 2005. 105 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273. 106 Zie Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 273 en 275 en de jurisprudentie besproken in Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 86-91. 107 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 86. 97

16

leggen.108 De gevallen waarin wel een toerekenbare tekortkoming zijn aangenomen zijn zeer verschillend van aard.109 Door het casuïstische karakter van de jurisprudentie kan alleen een algemeen beeld worden verkregen van de gevallen waarin de adviseur aansprakelijk werd gehouden.110

2.6 Tussenconclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat via standaardvoorwaarden bedongen exoneratieclausules veel worden gebruikt in de bouwwereld. Zowel architecten als adviserende ingenieurs (samen ‘adviseurs’ genoemd) maken er gebruik van. De inhoud van deze standaardvoorwaarden is veelal eenzijdig bepaald. De beperkingen die de adviseur via deze standaardvoorwaarden kan opwerpen zijn aanzienlijk. Zo wordt de verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op diverse wijzen uitgesloten of beperkt. Alleen direct door de opdrachtgever zelf schade geleden komt voor vergoeding in aanmerking. Een adviseur kan niet aansprakelijk worden gesteld voor gevolgschade. Voor schade ontstaan tijdens de ontwerpfase kan de adviseur wel aansprakelijk gesteld worden. Het gaat dan vooral om schade ontstaan door verkeerde berekeningen en tekeningen. Wanneer een ontwerp technisch deugdelijk is, kan een adviseur veelal niet aansprakelijk gesteld worden. De belangrijkste beperking is de beperking van de omvang van de schadevergoeding. Zo wordt op grond van DNR 2005 de aansprakelijkheid van een adviseur beperkt enerzijds tot het ontvangen honorarium en anderzijds tot een plafond van € 1.000.000,-. Andere versies van de standaardvoorwaarden, zoals de SR 1997 en de RVOI 2001 bevatten soortgelijke bedingen. In het verdere verloop van dit onderzoek zal onderzocht worden of deze beperking naar omvang in bepaalde omstandigheden redelijk is. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken in welke gevallen geschilbeslechters een beroep van een adviseur op een exoneratieclausule toestaan.

108

Denk bijvoorbeeld aan de overheid, de aannemer of de opdrachtgever zelf. Zie Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 86-91. 109 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 91. 110 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 54.

17

3. Oordelen van arbitragecommissies en de civiele rechter Nu is het moment bereikt waarop de adviseur een beroep doet op de exoneratieclausule. In dit hoofdstuk beantwoord ik de tweede deelvraag, namelijk de vraag wanneer een adviseur zich mag beroepen op een exoneratiebeding. In paragraaf 3.1 en 3.2 wordt besproken hoe respectievelijk arbitragecommissies en rechters toetsen of een adviseur zich mag beroepen op een exoneratieclausule. Beide geschilbeslechtende instanties toetsen aan de hand van een aantal toetsingsmaatstaven, hierna genoemd ‘criteria’. In paragraaf 3.3 worden de nadelen van beide toetsingswijzen besproken. Aan het einde van dit hoofdstuk zal in paragraaf 3.4 een tussenconclusie worden gegeven.

3.1 Arbitrage omtrent beperking van de aansprakelijkheid In deze paragraaf sta ik stil bij de wijze waarop arbitragecommissies toetsen of een adviseur zich mag beroepen op een exoneratieclausule. Ik zal regelmatig verwijzen naar jurisprudentie over oude versies van de standaardvoorwaarden, waaronder zelfs de AR.111 In deze oudere standaardvoorwaarden werd vaak een arbitraal beding overeengekomen, waardoor alleen arbitragecommissies in eerste aanleg konden oordelen over geschillen.112 De bekendste bijbehorende scheidsgerechten, namelijk het AIBk113 en de CvG114, blijven vooralsnog bestaan, maar zullen naar verwachting opgaan in de Raad van Arbitrage (RvA).115 De RvA zal de wijze van geschilbeslechten van het AIBk en de CvG waarschijnlijk voortzetten, met verwijzing naar oude jurisprudentie.116 Dit is bevorderlijk voor de rechtszekerheid van contractspartijen, aangezien partijen op deze wijze er van uit kunnen gaan dat arbiters op dezelfde wijze een dispuut zullen beoordelen als gelijksoortige vroegere disputen.117 DNR 2005 houdt echter een trendbreuk in ten opzichte van voorgaande standaardvoorwaarden; zij kent geen bepaling waarin op voorhand wordt bedongen dat geschillen met

uitsluiting van

de

civiele

111

rechter

moeten worden beslecht door

Zie 2.2 voor de redenen waarom oudere versies van standaardvoorwaarden nog steeds een rol spelen. Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a p. 6. 113 Arbitrage Instituut Bouwkunst. 114 Commissie van Geschillen van het KIVI-NIRIA. 115 Overbosch 2005, p. 874. 116 Zo heeft het AIBk net als zijn voorganger de Commissie van Geschillen (CvG) van de BNA, een beroep op de exoneratieclausules uit hoofdstuk 2 bijna altijd zonder een spoor van terughoudendheid toegepast. Zie ook de noot van Van den Berg bij AIBk 31 oktober 1994, BR 1996, p. 944. Verder: Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 284. 117 Verwacht kan worden dat de civiele rechter sowieso zal trachten een eenvormige lijn in de rechtspraak te bewaren. 112

18

arbitragecommissies.118 Dit kan betekenen dat in de toekomst de rechtspraak van de rechter belangrijker wordt.119 Uitsluiting van de rechter vindt namelijk slechts plaats indien partijen dat vooraf individueel hebben bepaald.120 Dit is de reden dat naast jurisprudentie van arbitragecommissies ook jurisprudentie van de rechter omtrent de aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule behandeld zal worden in dit hoofdstuk.

3.1.1 Toepassing van de exoneratieclausule bij architectenvoorwaarden Meermaals hebben opdrachtgevers een beroep gedaan op strijd met de goede trouw wanneer de adviseur zich beriep op een exoneratiebeding.121 Het AIBk heeft, net als haar voorganger de Commissie van Geschillen (CvG) van de BNA, een beroep op exoneratieclausules bijna altijd zonder terughoudendheid toegepast.122 Regelmatig is door deze arbitragecommissies geoordeeld dat een exacte berekening van de werkelijk geleden schade simpelweg achterwege kon blijven, aangezien de schade meer bedroeg dan de helft van het honorarium, zijnde het maximum dat toegekend werd.123 In enkele uitspraken hebben zowel het AIBk als haar voorganger de mogelijkheid erkend dat een beroep op een exoneratiebeding in strijd zou kunnen zijn met de goede trouw (oftewel de redelijkheid en billijkheid). Hiervoor dient echter wel sprake te zijn van bijzondere feiten of omstandigheden.124 Niet iedere toerekenbare tekortkoming is dermate erg, dat strijd ontstaat met de redelijkheid en billijkheid. Uitsluitend wanneer sprake is van opzet of (aan opzet grenzende) grove schuld van de adviseur, kan strijd ontstaan met de goede trouw.125 De bewijslast ligt bij de opdrachtgever om aan te tonen dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende grove schuld.126 Vermoedens zijn niet voldoende voor het bewijs.127 Het AIBk acht het maken van een ernstige inschattingsfout door de adviseur op zichzelf beschouwd, zonder bijkomende omstandigheden, geen aan opzet grenzend handelen of nalaten.128 Het voorgaande kan geïllustreerd worden aan de hand van een voorbeeld uit de

118

Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265 en artikel 58 lid 2-4 DNR 2005. Overigens staat het de eisende partij nu ook te allen tijde vrij een geschil dat binnen de competentie van de sectie kanton van de Rechtbank valt, deze daar aanhangig te maken, op grond van artikel 18 lid 4 RVOI 2001. 120 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 265. 121 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 181. 122 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282; zie de noot Van den Berg bij AIBk 31 oktober 1994, BR 1996, p. 944. 123 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282; zie voor een overzicht van bijbehorende jurisprudentie Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 170 e.v. 124 Zie (voor adviseursvoorwaarden) onder andere: CvG KIVI 15 juni 2001, BR 2001, p. 262. 125 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282; Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 181; zie ook de noot van Van den Berg bij AIBk 18 augustus 1997, BR 2000, 704. 126 AIBk 19 augustus 1998 (niet gepubliceerd). 127 Zie (voor adviseursvoorwaarden) onder andere: CvG 27 mei 1963, BR 1964, p. 363. 128 AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 6 juni 1991 (niet gepubliceerd). 119

19

jurisprudentie. Een architect had een bedrijfspand ontworpen. Door hevige regenval bezwijkt één van de spanten van de dakconstructie. De oorzaak ligt aantoonbaar in een ontwerpfout. Net zoals vaker het geval is, ligt een deel van de schuld echter ook bij de constructeur. Mede daarom kan de architect geen grove schuld worden verweten. De architect mag zich daarom beroepen op de exoneratieclausule.129 De vraag of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid is voor arbiters dus een zwaarwegend element in de toetsing.130 Noch de ernst van de gemaakte fout zelf, noch de omvang van de ontstane schade kan een beroep op de exoneratieclausule in beginsel uitsluiten.131 Omdat contractspartijen nu eenmaal de standaardvoorwaarden zijn overeengekomen, doet de ernst van de fout niet ter zake132, behalve indien dus sprake is van opzet of aan opzet grenzende schuld.133 In recente jurisprudentie van het AIBk wordt nog steeds zelden van deze regel afgeweken.134 Uitzonderingen op deze zienswijze dienen met een loep te worden gezocht. Een ontwerp dat bijvoorbeeld evident in strijd was met de bouwverordening werd beoordeeld als zo’n grove fout, dat de architect gehouden was tot integrale vergoeding van de schade.135 In een geval dat zich mogelijk had geleend voor een revolutionaire uitspraak, gezien de aanwezigheid van legio ernstige fouten, vergat de opdrachtgever te stellen dat een beroep op de exoneratieclausule in strijd was met de goede trouw.136 Hierdoor blijft het beeld bestaan dat het AIBk in ontwerpkwesties bij de toetsing van een exoneratiebeding zelden bereid is in te gaan op allerlei omstandigheden van het geval en een beroep op de goede trouw eigenlijk alleen kans lijkt te hebben indien sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid.137

3.1.2 Toepassing van de exoneratieclausule bij adviseursvoorwaarden In tegenstelling tot het AIBk is de CvG-KIVI vaker geneigd een beroep op een exoneratiebeding te toetsen aan de hand van concrete omstandigheden van het geval.138

129

AIBk 6 april 1979, BR 1980, p. 50. Zie onder andere AIBk 6 april 1979, BR 1980, p. 50; AIBk 10 juli 1997 (niet gepubliceerd); AIBk 19 augustus 1998 (niet gepubliceerd). 131 AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 6 juni 1991 (niet gepubliceerd). 132 Zie onder andere AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 6 juni 1991 (niet gepubliceerd) en AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 12 december 1978, BR 1979, p. 230. 133 AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 12 december 1978, BR 1979, p. 230. 134 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 184. 135 AIBk 18 augustus 1997, BR 2000, p. 704. 136 AIBk 27 augustus 1990, BR 1991, p. 721. In deze zaak was door een gebrek aan ventilatie een ernstige huiszwam ontstaan. Uit de feiten bleek duidelijk dat de architect hiervoor verantwoordelijk was. De arbiter merkt hier bewust op dat hij geen mogelijkheid heeft gekregen te toetsen aan andere criteria dan opzet of aan opzet grenzende schuld bij de beoordeling of het onderhavigeberoep op een exoneratie in strijd was met de goede trouw. 137 Van Wijngaarden & Chao-Duivis, 2004b, p. 181; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282. 138 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 283.

130

20

Allereerst kan de aanwezigheid van opzet of grove schuld aan adviseurzijde voor de CvG-KIVI een belangrijke reden zijn om een beroep op een exoneratieclausule terzijde te schuiven wegens strijd met de goede trouw.139 Zo werd een adviesbureau grove schuld en nalatigheid verweten door zelfs na een ernstige aanmaning van de opdrachtgever niet in te grijpen waardoor fouten niet konden uitblijven.140 Grove schuld werd ook aangenomen bij een ontwerpfout in een constructie waarvan een hoge belasting mocht worden verwacht en waarbij een onjuiste dimensionering gemakkelijk kon resulteren in grote schade. Hierbij telde dat recente vakliteratuur en te verwachten trekkrachten in wanden en vloeren niet waren meegenomen in het ontwerp. Ook had de ingenieur zijn berekeningen niet gecontroleerd.141 Ook andere factoren kunnen bij de CvG-KIVI invloed hebben op de weigering een beroep op het exoneratiebeding toe te laten.142 Zo kunnen soms de ernst van de gemaakte fout en de omvang van de schade, alsmede de beweerde deskundigheid factoren zijn die aanleiding geven een beroep op de exoneratieclausule te niet te honoreren.143 De ingenieur had hier kunnen en moeten voorzien dat zijn fouten zouden leiden of konden leiden tot zeer grote schade, die in geen verhouding zou staan tot de beperking tot het bedrag van het honorarium.144 De voorgevallen schade was hier vele malen groter dan het bedrag van de aansprakelijkheidsbeperking.145 Ondanks dat de CvG-KIVI een ruimere toetsing hanteert dan het AIBk, is tot op heden nog geen sprake van een volledige toets aan alle omstandigheden van het geval, in tegenstelling tot de toets die de rechter aanlegt.146 Zo kwam expliciet de vraag aan bod of sprake was van een wanverhouding tussen aansprakelijkheidsbeperking en geleden schade. De CvG-KIVI liet het antwoord op deze vraag in het midden en stelde dat het exoneratiebeding niet ongebruikelijk is, waardoor de opdrachtgever ermee bekend kon c.q. moest zijn.147 Daarnaast kunnen andere omstandigheden leiden tot de conclusie dat ondanks aanzienlijke schade, onvoldoende grond aanwezig is om een beroep op de exoneratieclausule terzijde te schuiven. Wanneer beide partijen bijvoorbeeld ten tijde van het ontwerp vertrouwen hebben in een experimenteel ontwerp, kan geen sprake zijn van zodanige grove schuld, dat een beroep op de exoneratieclausule achterwege dient te blijven.148 Gedragingen van de opdrachtgever kunnen ook meewegen bij het oordeel dat een beroep op een exoneratiebeding wordt toegestaan.

139

Zie onder andere CvG KIVI 11 september 1987, BR 1989, p. 787. CvG KIVI 19 april 1993, CvG Jaarverslag 1993, p. 8. 141 CvG KIVI 19 mei 1995, BR 1996, p. 173. 142 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 283. 143 Van Wijngaarden & Chao-Duivis, 2004b, p. 186. 144 CvG KIVI 18 december 1981, BR 1986, p. 940. 145 CvG KIVI 18 december 1981, BR 1986, p. 940. 146 Zie 3.2.2. 147 CvG KIVI 13 februari 1992, CvG KIVI Jaarverslag 1992, p. 4. 148 CvG KIVI 19 maart 1996, BR 1996, p. 439. 140

21

Daarbij kan bijvoorbeeld gelet worden op het geringe aantal manuren dat op grond van het honorarium

aan

de

opdracht

besteed

mocht

worden,

waardoor

een

gedeelde

verantwoordelijkheid wordt verondersteld.149 Uit deze paragraaf blijkt dat de CvG-KIVI ruimer toetst dan het AIBk, maar toch ook voornamelijk kijkt naar de ernst van de schuld.

3.1.3 Een ruimere toetsing door arbiters? Recent heeft de CvG-KIVI een uitspraak gedaan waarin mijns inziens getracht wordt een ruimere toets te ontwikkelen. Het betrof een dispuut omtrent een ondeskundig ontwerp van paalfunderingen.150 De adviseur had geen gebruik gemaakt van onderzoeksgegevens die het hele bodemoppervlak omvatten.151 Bij uitvoering van het ontwerp had dit tot ernstige constructieve gevolgen voor het bouwwerk geleid.152 De arbiters oordeelden dat zich omstandigheden voordeden die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen dat de exoneratieclausule terzijde wordt geschoven. De adviseur had kennelijk de problematiek van de opdracht onderschat en niet of nauwelijks beseft dat zijn ervaring ontoereikend was voor dit complexe project. De opdracht was de adviseur boven de pet gegroeid. De adviseur had ernstige en fundamentele fouten gemaakt, onder andere met betrekking tot uitgangspunten en aannamen van technische normen. De ontstane situatie werd nog verergerd doordat de adviseur, nadat expliciet gebleken was welke ernstige tekortkomingen in het constructieve ontwerp waren geconstateerd, geen adequate professionele hulp van derden had ingeroepen. Hierdoor heeft de adviseur niet getracht de schade voor zowel de opdrachtgever als het eigen bureau te beperken. Bij het oordeel dat geen beroep toekomt op de exoneratieclausule oordeelden arbiters op basis van de volgende criteria: 1. de zeer ernstige gevolgen die de tekortkomingen zouden hebben gehad voor de constructie van het bouwwerk; 2. de zorgvuldigheid die speciaal bij een funderingsontwerp in acht moet worden genomen; 3. de ernst en de omvang van de gemaakte fouten.153 Op dit moment is nog niet bekend of arbiters veel navolging zullen geven aan deze uitspraak. Traditioneel wordt wel gesteld dat, terwijl rechters naar rechtsregels moeten oordelen, arbiters als goede mannen naar billijkheid oordelen en dus meer billijkheidsmaatstaven zullen 149

CvG KIVI 12 juni 2001, BR 2002, p. 269. CvG KIVI 20 juli 2000, BR 2001, p. 166. 151 De berekening van het draagvermogen werd uitgevoerd op basis van maar één sondering. 152 “Door verkeerde inschattingen danwel verkeerde aannamen voor windbelastingen en ontbrekende krachtsoverbrengingen naar de fundering, was het te verwachten dat onacceptabele scheurvorming en instortingsgevaar kon ontstaan.” 150

22

hanteren.154 Wie de in paragraaf 3.1 besproken uitspraken bestudeert, komt echter tot het vermoeden dat arbiters veel strenger dan de rechter de hand houden aan de inhoud van de bedongen standaardvoorwaarden. Laatstgenoemde uitspraak blijkt eerder een atypisch geval voor arbitrage. Een verklaring waarom arbiters streng de hand houden aan de inhoud van standaardvoorwaarden kan gevonden worden in de aard van de geschillen: het betreft veelal handelsgeschillen tussen twee ondernemers die geheel aan elkaar gewaagd zijn.155

3.2 Toepassing van exoneratieclausules door de rechter In tegenstelling tot arbitragecommissies, is de rechter eerder bereid een expliciet en inhoudelijk oordeel te vormen over een beroep op een exoneratieclausule in een bepaalde casus. Dit vindt plaats aan de hand van de ruime ‘tal van omstandigheden toets’ uit de HBU-formule. De inhoud van deze toets zal besproken worden in paragraaf 3.2.2. Allereerst zal in paragraaf 3.2.1 besproken worden of de rechter bij grote wederpartijen ook toetst aan alle omstandigheden van het geval.

3.2.1 Grote wederpartijen De wijze waarop de rechter omgaat met een beroep op een exoneratiebeding is afhankelijk van de hoedanigheid van de contractspartijen.156 De hoedanigheid van de wederpartij bepaalt aan welke wettelijke regeling voornamelijk getoetst zal worden. Grote wederpartijen kunnen zich niet beroepen op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW.157 Dit berust op de gedachte dat grote contractspartijen

geen

bijzondere

bescherming

behoeven

tegen

het

gebruik

van

standaardvoorwaarden.158 Grote wederpartijen kunnen zodoende alleen een beroep doen op de goede trouw159 ex artikel 6:248 lid 2 BW.160 Bij laatstgenoemd verweer staat centraal of een beroep op een clausule in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet heten.161 Het uitgangspunt bij deze inhoudstoetsing is dat grote

153

CvG KIVI 20 juli 2000, BR 2001, p. 166. Hondius 1978, nr 269, p. 493. 155 Hondius 1978, nr 269, p. 493. 156 Zie ook 3.2.2, waarin wordt gemeld dat de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen een criterium is binnen de HBU-toets. 157 Artikel 6:235 BW. Zie ook Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 258. 158 Hijma 2004 p. 316. 159 Oftewel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 160 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 258 en 282. 161 Hijma 2004 p. 316. 154

23

wederpartijen strengere voorwaarden moeten kunnen verdragen dan een kleine wederpartij.162 Dit uitgangspunt komt incidenteel terug in de jurisprudentie.163 Sommige auteurs hanteren de vuistregel dat hoe groter de wederpartij is, des te minder bescherming deze tegen exoneratieclausules geniet, waardoor bij twee gelijkwaardige partijen als hoofdregel geldt dat exonereren mag, tenzij sprake is van een bijzonder geval.164 In het handelsverkeer wordt een exoneratiebeding namelijk gezien als een normaal verschijnsel.165 Arbitragecommissies zijn ook regelmatig tot deze conclusie gekomen.166 Ik ben het oneens met laatstgenoemde visie.167 Ik ben van mening dat ook grote wederpartijen, zoals kapitaalkrachtige opdrachtgevers, in rechte een beroep moeten kunnen doen op alle omstandigheden van het geval, teneinde de rechtsgeldigheid van een exoneratieclausule te laten vaststellen.168 Het feit dat een onderneming groot of kapitaalkrachtig is, moet er niet toe leiden dat deze in dit kader tandeloos wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft juist het hele maatschappelijke en juridische gebeuren rondom het exoneratiebeding willen toetsen, waaronder de maatschappelijke positie en de hoedanigheid van partijen.169 De Hoge Raad heeft mijns inziens dus een toetsing aan alle omstandigheden van het geval mogelijk willen maken voor grote wederpartijen.

3.2.2 De HBU-criteria De rechter kan bij grote wederpartijen op diverse wijzen exoneratiebedingen buiten spel zetten, namelijk op grond van de leerstukken misbruik van recht, strijd met de goede zeden en strijd met de goede trouw.170 De toets aan de goede trouw heeft de overhand gekregen.171 Sinds 1967 heeft de Hoge Raad in het HBU-arrest de beperkende werking van de goede trouw aanvaard.172 In deze zaak werd een bank (HBU) aansprakelijk gesteld voor nadelige gevolgen van een door haar gegeven beleggingsadvies. De Hoge Raad oordeelde dat de bank in dit geval een beroep op

162

Zie onder andere Hijma 2004 p. 316. Een voorbeeld buiten de architectenwereld is te vinden in HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde). In deze zaak ontstond ladingsschade door werkzaamheden in een scheepswerf. Aansprakelijkheid voor gevolgschade werd uitgesloten door standaardvoorwaarden. De Hoge Raad oordeelde dat deze exoneratie niet in strijd was met de goede trouw, omdat sprake was van twee (grote) bedrijven – te weten een rederij en een werf – waartussen veel gecontracteerd wordt op basis van standaardvoorwaarden. 164 Jongeneel 2006, p. 295. 165 Jongeneel 2006, p. 295; Hondius 1978, p. 91. 166 Zie bijvoorbeeld CvG KIVI 13 februari 1992, CvG KIVI Jaarverslag 1992, p. 4. 167 Zie ook Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282. 168 In weerwil van bijvoorbeeld HR 31 december 1993, NJ 1995, 389. 169 Rijken 1973, p. 98. 170 Van Dunné 2004, p. 389. 171 Van Dunné 2004, p. 389. 172 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 163

24

het exoneratiebeding173 niet vrijstond. Of een beroep op een exoneratiebeding vrijstaat, hangt volgens de Hoge Raad af van een waardering van de omstandigheden van het geval.174 Het arrest vermeldt een aantal gezichtspunten, hierna ‘criteria’ genoemd: a) de zwaarte van de schuld;175 b) de aard en ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen; c) de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt; d) de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen; e) de wijze waarop het beding tot stand is gekomen; f) de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.176 Het toetsen aan de omstandigheden van het geval werd binnen enkele jaren een vaste handelwijze van de rechter.177 In het Pseudo-vogelpestarrest stelt de Hoge Raad expliciet dat aan de goede trouw moet worden getoetst.178 Met kleine variaties treft men bovengenoemde criteria ook in laatstgenoemd arrest aan. Het leerstuk waarbij exoneratieclausules aan de derogerende werking van de goede trouw worden getoetst is sindsdien algemeen aanvaard.179 Ook voor zover sprake is van middelgrote tot grote wederpartijen heeft dit leerstuk niet aan belang ingeboet.180 Uit de criteria van de HBU-toets en latere jurisprudentie kan zodoende inzichten worden gehaald om te oordelen of de exoneratieclausules uit DNR 2005 en oudere standaardvoorwaarden al dan niet strijdig zijn met de goede trouw.

3.3 Nadelen van de huidige wijze van toetsen Uit paragraaf 3.1 bleek dat arbitragecommissies veelal een beroep op een exoneratieclausule alleen niet toestaan bij opzet of grove schuld van adviseurzijde. Ondanks dat arbiters hierover nimmer een gepubliceerde expliciete afweging hebben gemaakt, lijkt het erop dat zelfs bij zeer hoge schade een beroep op de exoneratieclausule wordt geaccepteerd, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid. Ik acht de toets van arbiters om deze redenen te beperkt.181 In tegenstelling tot arbiters hanteren rechters een erg ruime en onvoorspelbare toets aan alle mogelijke omstandigheden van het geval. Ook deze toets heeft een aantal nadelen.182 173

De bank had bij het sluiten van de overeenkomst bedongen ‘generlei aansprakelijkheid op zich te hoeven nemen’. Valk 2004, p. 351; Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 257. 175 Ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade. 176 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 177 Zie onder andere HR 14 december 1973, NJ 1974, 127. 178 HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486. 179 Rijken 1983, p. 88. 180 Valk 2004, p. 352. 181 Zie ook Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 282. 182 Zie onder andere Van den Brink 1998, p. 69.

174

25

Doordat ten eerste rechters genuanceerd aan alle omstandigheden van een individueel geval toetsen, leidt dit tot uitspraken waaruit geen algemeen geldende vuistregels gehaald kunnen worden. Hoe meer uitspraken zijn toegespitst op bijzonderheden van het geval, hoe minder betekenis hebben ze voor andere gevallen.183 Dit leidt tot zeer genuanceerde uitspraken, waaruit adviseur en opdrachtgever met het oog op toekomstige disputen niet kunnen concluderen of het door hen afgesproken exoneratiebeding in rechte zal standhouden.184 Dit laatste knaagt aan de rechtszekerheid van adviseur en opdrachtgever.185 Het gebrek aan rechtszekerheid wordt overigens vergroot doordat er een gebrek is aan rechtelijke uitspraken over exoneratiebedingen uit standaardvoorwaarden. Er is maar één uitspraak gepubliceerd waarin de rechter een exoneratiebeding uit de standaardvoorwaarden toetst.186 Deze uitspraak vertoont amper raakvlakken met de problematiek die hier centraal staat.187 Adviseurs en grote wederpartijen zullen niet veel conclusies kunnen verbinden aan deze uitspraak. Ik verwacht niet dat een hogere rechter op korte termijn de kans krijgt zich uit te spreken over een exoneratiebeding tussen adviseur en grote opdrachtgever.188 Het tweede nadeel van de huidige wijze van toetsen is dat rechters middels de gebruikelijke HBU-toets criteria toepassen die niet aansluiten bij de kenmerken van grote contractspartijen. Ik wil in dit onderzoek een afbakening voorstellen tussen ‘softe’ en ‘harde’ criteria. Softe criteria zijn onder andere de criteria a) en c) tot en met f) uit de HBU-toets.189 Deze softe criteria zijn naar hun aard minder relevant in een geschil tussen grote contractspartijen. Ik neem aan dat vertegenwoordigers van grote en kapitaalkrachtige ondernemingen veelal denken en handelen op basis van argumenten die rechtstreeks te maken hebben met financiële middelen. Ethische argumenten wegen minder zwaar in de harde zakenwereld. Zo vind ik de maatschappelijke positie van contractspartijen (criterium d) minder relevant. De inhoud van dit criterium is bij grote bouwprojecten overigens een vast gegeven, aangezien alleen grote en kapitaalkrachtige partijen zich mijns inziens kunnen mengen in de wereld van grootschalige bouwprojecten. Ook de wijze waarop een exoneratiebeding tot stand is gekomen (criterium e) en de mate waarin de opdrachtgever zich van de strekking van het 183

Hondius 1978, nr 270, p. 493. Jongeneel 2006, p. 287; Van Wechem 2007, p. 72. 185 Hondius 1978, p. 493; Van den Brink 1998, p. 69. 186 Hof ’s-Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, p. 599. 187 Het betrof hier een exoneratieclausule jegens een consument die zag op schade ontstaan door overschrijding van het bouwbudget. Deze exoneratieclausle werd vermoed onredelijk bezwarend te zijn, doordat de architect in rechte niet kon aangeven welk gerechtvaardigd belang hij had om zich te beroepen op de exoneratieclausule. Deze gedachtegang volgt de wijze van toetsen conform de grijze lijst, zodat deze zeldzame uitspraak weinig raakvlakken heeft met de problematiek die in dit onderzoek centraal staat. 188 Wanneer nu een zaak in eerste aanleg aangebracht wordt, kan het nog jaren duren voordat deze bij de Hoge Raad terecht komt. 189 Zie 3.2.2. 184

26

exoneratiebeding bewust is geweest (criterium f) zijn naar mijn mening minder relevante criteria. Ik ga er van uit dat alle grote opdrachtgevers zich bewust zijn van het bestaan en de betekenis van de exoneratiebedingen.190 Van grote opdrachtgevers mag verwacht worden dat zij zich uitgebreid juridisch laten adviseren. Deze opdrachtgevers hebben uiteindelijk min of meer een bewuste keuze gemaakt om op basis van standaardvoorwaarden te contracteren. Via criteria d) tot en met f) zullen dan ook geen beslissende argumenten gevonden worden om een beroep op een exoneratiebeding buiten werking te stellen. Daarom dienen softe criteria minder invloed te hebben op de uitkomst van de te hanteren toets. Naast bovengenoemde softe criteria staan de door mij zo genoemde ‘harde’ criteria. Laatstgenoemde criteria zijn mijns inziens meer relevant bij een oordeel over de rechtsgeldigheid van een beroep op een exoneratiebeding jegens grote wederpartijen, maar komen tot op heden te weinig expliciet aan bod in uitspraken. Aan deze criteria dient meer gewicht te worden toegekend wanneer een beroep op een exoneratieclausule getoetst wordt; vooral criteria die zien op financiële belangen acht ik daarbij relevant. Ik neem aan dat grote contractspartijen entiteiten zijn die hun handelen grotendeels baseren op financiële argumenten. Het maken van omzet en winst is voor grote ondernemers een bestaansdoel. Wanneer een exoneratiebeding zeer negatieve gevolgen heeft voor dit bestaansdoel, kan dit mijns inziens een signaal zijn dat een beroep op een exoneratiebeding onredelijk is. Deze onredelijkheid bestaat dan veelal uit de conclusie dat de ene contractspartij profiteert van het niet beperken van de schade die de andere contractspartij lijdt. In het volgende hoofdstuk zal ik een nieuwe toets worden voorstellen, waarbij de nadruk komt te liggen op criteria die zien op de financiële belangen van contractspartijen. Aan de hand van deze financiële toets kan de onderzoeksvraag beantwoord worden.

3.4 Tussenconclusie Arbitragecommissies achten een beroep op een exoneratiebeding veelal alleen strijdig met de goede trouw wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan adviseurzijde. Deze beperkte wijze van toetsen doet geen recht aan de relevante omstandigheden van het individuele geval. De civiele rechter hanteert een ruime toetsing, waarbij juist alle omstandigheden van het geval aan bod komen (de zogenaamde HBU-toets). Sinds 2005 kunnen opdrachtgever en adviseur hun dispuut gemakkelijker aan een rechter voorleggen. Voor deze contractspartijen is

190

Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 253.

27

op dit moment niet zeker hoe de rechter met hun zaak zal omgaan. Ik vermoed dat rechters een beroep op de standaardvoorwaarden genuanceerd zullen toetsen, conform de HBU-toets. Deze ‘tal van omstandigheden’-toets is ongeschikt om vuistregels te scheppen, omdat concrete omstandigheden van het geval de uitkomst van een procedure bepalen. Adviseurs en grote opdrachtgevers kunnen aan deze uitspraken zodoende amper conclusies verbinden voor hun eigen rechtsverhouding. Ook sluit een aantal gebruikelijke HBU-criteria niet aan op de situatie waarbij twee grote contractspartijen met elkaar contracteren. Grote opdrachtgevers laten zich namelijk leiden door financiële argumenten om te contracteren. De gevolgen van hun overeenkomsten dienen naar mijn mening dan ook op basis van financiële criteria beoordeeld te worden.

28

4. De financiële toets In dit hoofdstuk wil ik een antwoord geven op de derde deelvraag, namelijk de vraag welke criteria relevant zijn bij een toetsing van een beroep op een exoneratiebeding tussen grote contractspartijen. Volgens de Hoge Raad is het aantal criteria waaraan getoetst kan worden in beginsel onbeperkt.191 Naast de HBU-criteria kunnen ook andere omstandigheden een rol spelen, zoals verzekerbaarheid, wettelijke regelingen en verkeersopvattingen binnen de branche.192 Hieruit concludeer ik dat de Hoge Raad niet heeft willen uitsluiten dat aan criteria wordt getoetst die zien op financiële aspecten van de rechtsverhouding tussen adviseur en opdrachtgever.193 Diverse auteurs hebben al verwezen naar financiële aspecten die van invloed zijn op een oordeel over de rechtsgeldigheid van een exoneratieclausule.194 Geen van deze auteurs stelt echter concrete en gedetailleerde uitwerkingen van criteria voor.195 Door middel van het formuleren van financiële criteria wil ik vuistregels opstellen waarmee een beroep op een exoneratiebeding getoetst kan worden op haar houdbaarheid. Deze financiële toets is speciaal opgesteld voor rechtsverhoudingen tussen grote contractspartijen.196 Met behulp van vier criteria worden de positieve en negatieve kanten van een beroep op een exoneratiebeding uitgedrukt met het oog op de financiële belangen van contractspartijen. Centraal staat dat een exoneratieclausule gerechtvaardigd is wanneer dit voor partijen financieel een gunstiger oplossing is dan de wettelijke aansprakelijkheid.197 Zodra de adviseur echter op onredelijke wijze profiteert ten koste van de opdrachtgever door te weinig te ondernemen om de schade van de opdrachtgever te beperken, dient een beroep op de exoneratieclausule achterwege te blijven. Indien de opdrachtgever hierdoor aanzienlijk benadeeld wordt, is mijns inziens sprake van een situatie in onbalans. In paragraaf 4.1 tot en met 4.4 zal ik de vier financiële criteria bespreken. In paragraaf 4.1 bespreek ik de aanwezigheid van een financiële noodzaak voor de adviseur voor het gebruik van een exoneratieclausule. In paragraaf 4.2 bespreek ik de invloed van een afgesloten verzekering. In paragraaf 4.3 bespreek ik de stijging van het algehele prijspeil binnen de bouwsector ten opzichte van het aansprakelijkheidsplafond. In paragraaf 4.4 bespreek ik of de bedongen exoneratieclausule de preventieve werking van wettelijke aansprakelijkheidsregels te 191

Rijken 1983, p.134. Rijken 1983, p.134; Hondius 1978, p. 474; Van Wechem 2007, p. 71. 193 Zie de diverse civielrechtelijke uitspraken waarnaar wordt verwezen in hoofdstuk 4. 194 Zie de diverse literatuurverwijzingen in hoofdstuk 4. Ik wil benadrukken dat ik geen rechtseconomische toets heb ontwikkeld. De voorgestelde toets is niet gebaseerd op de bekende rechtseconomische leerstukken. Ik kies in dit onderzoek voor deze criteria ‘financieel’ te noemen, daarmee recht doende aan de zuivere rechtseconomie. 195 Zie voor een voorbeeld Jongeneel 2006, p. 299. 196 De oorspronkelijke HBU-criteria spelen in laatstgenoemde rechtsverhoudingen nog maar een kleine rol. 197 Jongeneel 2006, p. 300.

192

29

niet heeft gedaan. In paragraaf 4.5 bespreek ik hoe de financiële toets dient te worden toegepast. In paragraaf 4.6 bespreek ik de voordelen van de financiële toets. In paragraaf 4.7 geef ik een conclusie.

4.1 Risicobeperking door de adviseur Het eerste financiële criterium betreft de beperking van financiële risico’s door de adviseur. In paragraaf

4.1.1

zal

ik

de

rechtvaardiging

van

de

exoneratieclausule

vanwege

bedrijfseconomische belangen bespreken. In paragraaf 4.1.2 bespreek ik de mate waarin een adviseur zou kunnen afzien van risicovolle opdrachten.

4.1.1 Gevaar voor de bedrijfsvoering en persoonlijke aansprakelijkheid Exoneratieclausules198 zijn te verdedigen in rechtsverhoudingen waarin de uitvoering van de overeenkomst voor de ene partij risico’s met zich meebrengt die in geen verhouding staan tot de prestatie van de andere partij.199 Men spreekt van zo’n situatie bij een lage beloning voor een verleende dienst in vergelijking met de hoge waarde van het object van uitvoering van de overeenkomst.200 Door de hoge waarde van het object van uitvoering, kunnen in het algemeen bij beroepsbeoefenaren de schadeclaims hoog zijn.201 Ik vind dat bij dienstverlening door adviseurs ook sprake is van zo’n situatie, aangezien het honorarium veelal maar een percentage van de bouwsom bedraagt.202 Een reeks verliesposten kan dan tot financiële verstoring van de adviesonderneming leiden, als gevolg van consequente toepassing van de wettelijke aansprakelijkheidsregels.203 Wanneer grote schade ontstaat in een groot bouwproject, zou één schadevordering al tot de ondergang van de adviesonderneming kunnen leiden.204 Ik neem aan dat vooral kleine ondernemingen vatbaar zijn voor grote financiële verstoringen, vanwege hun beperkte draagkracht.205 Ook neem ik aan dat een adviseur, al dan niet werkzaam in een maatschap206 (of vergelijkbare rechtsvorm) of B.V., een kleinere jaaromzet heeft dan andere

198

Hiermee verwijs ik naar de exoneratieclausules die besproken zijn in 2.3. Rijken 1983, p. 41. 200 Rijken 1983, p. 41. 201 Duyvensz 2002, p. 157. 202 Zie o.a. artikel 51 DNR 2005. 203 Rijken 1983, p. 52. 204 Zie Duyvensz 2002, p. 168 over beroepsbeoefenaren in het algemeen. 205 Kortmann 1995, p. 16. 206 De wetgeving omtrent de maatschap is per 1 januari 2008 veranderd. Ik verwacht dat maatschappen langzaam maar zeker hier hun bedrijfsvoering op zullen aanpassen. 199

30

bouwbedrijven, zoals een aannemer.207 Dit vermoeden baseer ik op de wijze waarop het honorarium wordt vastgesteld.208 In een maatschap kunnen adviseurs zowel op het maatschapsvermogen alsook op het privévermogen van ieder der maten aangesproken worden.209 Wanneer een adviseur een eenmanszaak heeft, kan hij op zijn privévermogen worden aangesproken. Bij zeer grote schade zou de adviesonderneming bij gebreke van een exoneratieclausule voor het meerdere van het verzekerde bedrag alsnog aansprakelijk zijn.210 Voor de kleine ondernemer is de exoneratieclausule dan ook niet zozeer een middel om het bedrijfsrendement te maximeren, maar eerder om geen verlies te maken op transacties met een wanverhouding tussen beloning en risico’s.211 In deze wanverhouding schuilt in beginsel een rechtvaardiging voor het gebruik van een exoneratieclausule vanwege het bedrijfseconomische belang.212 Wanneer deze wanverhouding echter niet aanwezig is, is er geen reden om een exoneratieclausule op te stellen.213 De opdrachtgever heeft de taak om gemotiveerd te stellen dat een bedrijfseconomische noodzaak ontbreekt waardoor een beroep op de exoneratieclausule moet worden ontzegd.214 De adviseur dient vervolgens aan te tonen dat wel degelijk een noodzaak bestaat om zich op een exoneratieclausule te beroepen. Hoe groter de bedrijfseconomische noodzaak, des te meer billijk is een beroep op de exoneratieclausule. De opdrachtgever kan twee argumenten aandragen om te stellen dat geen bedrijseconomische noodzaak aanwezig is voor een beroep op een exoneratieclausule. Ten eerste kunnen adviesactiviteiten plaatsvinden in een onderneming met afgeschermd vermogen, waardoor het privé-vermogen van de adviseur minder snel in gevaar zou kunnen komen. Ten tweede zou de adviesonderneming voldoende financiële reserves kunnen hebben om klappen op te vangen. Wanneer het bedrijfsrendement het toelaat om te reserveren voor schadevergoedingsuitkeringen, zie ik het gebruik van de exoneratieclausule als oneigenlijk. Via een exoneratiebeding wordt dan alleen vergroting van het bedrijfsrendement beoogd.215 Wanneer de adviesonderneming jaarrekeningplichtig is, kan de opdrachtgever aantonen dat het bedrijfsrendement reservering voor schadevergoedingsuitkeringen toelaat.216

207

Hier zijn uitzonderingen op, zoals Oranjewoud BV. Zie o.a. artikel 51 DNR 2005. 209 Kortmann 1995, p. 16. 210 Kortmann 1995, p. 16. 211 Rijken 1983, p. 42. 212 Rijken 1983, p. 42; De Graaf 2006, p. 123. 213 Rijken 1983, p.106. 214 Rijken 1983, p.140. 215 Rijken 1983, p.141. 216 Wanneer de onderneming van een adviseur geen openbare jaarrekening heeft, zal de opdrachtgever mogelijk zijn pijlen moeten richten op de andere criteria die in dit hoofdstuk besproken worden. 208

31

4.1.2 Risicovolle en experimentele opdrachten De wanverhouding tussen beloning en risico’s is extra groot bij een experimenteel ontwerp voor een (groot) bouwproject. Een adviseur zoekt hier namelijk de grenzen van zijn vakkennis op. Wanneer een adviseur op doordachte wijze buiten de bekende paden van de architectuur treedt, acht ik het ongewenst hem snel aansprakelijk te stellen voor ontwerpfouten die voortvloeien uit het experimentele karakter van het ontwerp. Adviseurs moeten niet ontmoedigd worden om het artistieke aspect naar de achtergrond te verplaatsen uit angst om onderneming en privévermogen in gevaar te brengen. Opvallende en experimentele ontwerpen vertegenwoordigen namelijk een maatschappelijk en cultureel belang.217 Zodoende vind ik dat een beroep op een exoneratieclausule niet snel strijdig is met de goede trouw, indien sprake is van een experimenteel ontwerp. Partijen komen trouwens bij risicovolle projecten veelal niet toe aan een dispuut omtrent de goede trouw.218 Wanneer zijn werkzaamheden voldoen aan ‘the state of the art’, zal de adviseur ook niet snel aansprakelijk gesteld kunnen worden.219 Wanneer adviseur en opdrachtgever gezamenlijk aangeven vertrouwen te hebben in een experimenteel ontwerp, zal niet snel sprake zijn van grove schuld.220 Wanneer de ontwerpfout echter in het nietexperimentele gedeelte van het ontwerp zit, lijkt het mij billijk een beroep op het exoneratiebeding aan dezelfde criteria te toetsen als ieder ander geval, met dien verstande dat rekening gehouden wordt met de mate waarin de opdrachtgever zich bewust was van de verhoogde risico’s.

4.2 Verzekeringen Het tweede financiële criterium betreft de mate waarin de adviseur heeft gezorgd voor een adequate verzekering voor de potentieel hoge schade. Een onderneming kan zich verzekeren tegen onverwachte gebeurtenissen,221 waarmee ook de wanverhouding tussen risico en beloning grotendeels verdwijnt.222 Verzekeringsmogelijkheden zijn zowel binnen223 als ook buiten224 de HBU-rechtspraak in toenemende mate een factor bij de vaststelling van de risicoverdeling 217

De aanwezigheid van bepaalde gebouwen in het stadsbeeld heeft een toegevoegde culturele waarde. Men kan denken aan het Rietveldhuis, de Rotterdamse kubuswoningen etc. 218 Zie voor voorbeelden: Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b, p. 87. 219 Zie 2.5 en Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 261 en 266. 220 CvG KIVI 19 maart 1996, BR 1996, p. 429. 221 De Graaf 2006, p. 129. 222 Rijken 1983, p.106. 223 HR 12 mei 2000, NJ 2000, 421; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585; Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264. 224 Van Dunné 2004, p. 395.

32

tussen contractspartijen. In paragraaf 4.2.1 wordt gekeken of het voor adviseurs mogelijk is zeer grote financiële schade te verzekeren. In paragraaf 4.2.2 wordt onderzocht hoe contractspartijen hun verzekeringsplichten verdelen. In paragraaf 4.2.3 wordt onderzocht welke verplichtingen adviseur en opdrachtgever jegens elkaar zouden moeten hebben omtrent het afsluiten van extra verzekeringen.

4.2.1 De mogelijkheid van verzekering Voorop dient te worden gesteld dat een adviseur die gebruik maakt van standaardvoorwaarden verplicht is zichzelf te verzekeren.225 In deze paragraaf bespreek ik de omvang en dekking van deze verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De verzekerde som is € 1.000.000,- per opdracht.226 In één kalenderjaar wordt maximaal tweemaal de verzekerde som aan geclaimde schade vergoed.227 Daarmee staat buiten discussie dat een verzekering voor ontwerpfouten mogelijk is. Een aantal soorten schade komt echter niet voor verzekering in aanmerking, waaronder foutieve kostenberamingen en begrotingen.228 Opzettelijk veroorzaakte schade wordt ook niet verzekerd.229 Hieruit concludeer ik dat schade die rechtstreeks voortvloeit uit een ontwerpfout verzekerd is tot een bedrag van € 1.000.000,-.230 Extra kosten voortvloeiend uit een ontwerpfout zijn dus verzekerd tot dit bedrag, behalve als deze kosten toch gemaakt hadden moeten worden.231 In het laatste geval komen deze kosten meestal voor rekening van de opdrachtgever.232 Hierboven is de omvang van de verplichte verzekering besproken. Ook variabele premies en variabele verzekerde sommen zijn mogelijk. Enerzijds werken verzekeraars met premiedifferentiatie, waarbij verzekeraars per adviesonderneming bekijken welke premie berekend wordt, rekening houdend met het schadeverleden en het soort opdrachten dat uitgevoerd wordt.233 Adviseurs die werkzaamheden verrichten in grote en risicovolle projecten

225

Zie bijvoorbeeld artikel 11 lid 3 DNR 2005: ‘De adviseur sluit een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af, waarvan de polis ten minste de dekking biedt van de door de […] BNA en de ONRI […], gezamenlijk laatst vastgestelde en gepubliceerde raampolis. Op verzoek van de opdrachtgever legt de adviseur bescheiden over waaruit blijkt dat hij aan deze verzekeringsplicht heeft voldaan.’ 226 . 227 . 228 . 229 . 230 Bij deze vaststelling ga ik er van uit dat sprake is van één grote opdracht. 231 ‘Kosten van werkzaamheden voor, voorzieningen in en/of onderdelen van een (bouw)werk, die door een fout in ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden verricht, ingepast en/of aangebracht, uitsluitend voor zover die kosten ook zonder de fout noodzakelijk zouden zijn geweest’, niet verzekerd kunnen worden’. 232 Overbosch 2001, p. 1020. 233 .

33

betalen dankzij deze werkwijze van verzekeraars waarschijnlijk een hogere premie.234 Anderzijds verplicht de verzekeraar zich in de verzekeringsovereenkomst om per project de mogelijkheid te bieden op verzoek van de adviseur het verzekerde bedrag en de verzekerde termijn te wijzigen.235 Hiermee kan maatwerk geleverd worden voor grote projecten. De adviseur kan de op maat vastgestelde premie vervolgens doorberekenen aan de opdrachtgever.236 Hieruit blijkt dat de adviseur invloed heeft op de vaststelling van de maximaal verzekerde som.

4.2.2 Verdeling van verzekeringsplichten Hiervoor bleek dat verzekeren op maat mogelijk is wanneer een adviseur werkzaamheden voor een groot project verricht.237 Los van de vraag of het voor de adviseur betaalbaar is, kan blijkbaar potentieel een veel hoger verzekerd bedrag afgesproken worden.238 Ik volg de gedachtegang dat een exonerant geen beroep op een exoneratieclausule toekomt wanneer deze verzekerd is, of op aanvaardbare wijze verzekerd kon zijn, voor schade waarvoor de exoneratieclausule in het leven is geroepen. In dergelijke gevallen ontbreekt immers de noodzaak voor een exoneratiebeding.239 Met een exoneratiebeding wordt dan alleen vergroting van het bedrijfsrendement beoogd.240 Doordat de adviseur namelijk niet aansprakelijk gehouden kan worden voor een zeer hoog schadebedrag, is zijn verzekeringspremie laag. Het is echter twijfelachtig of volledige aansprakelijkheid kàn worden verzekerd. Het gaat te ver om in dit onderzoek hierop een antwoord te formuleren. Wel lijkt het aannemelijk dat indien adviseur en opdrachtgever samenwerken, de mogelijkheden toenemen om volledige aansprakelijkheid te verzekeren. De inhoud van de standaardvoorwaarden stimuleert contractspartijen mijns inziens echter niet om zich tezamen voor een hoger bedrag te verzekeren. In de standaardvoorwaarden is namelijk bedongen dat de opdrachtgever eerst ontstane schade bij zijn eigen verzekeraar moet verhalen, indien hij verzekerd is.241 Ik vermoed dat de opdrachtgever vaak een CARverzekering242 of vergelijkbare verzekering heeft afgesloten, omdat de adviseur alleen 234

Verzekeraars zijn overigens niet bereid om zomaar premie-indicaties af te geven. Zie ook: . 235 . 236 Jongeneel 2006, p. 303. 237 Zie ook Hartlief & Tjittes 1994, p. 22 voor de financiële rek in verzekeringen. 238 Overbosch 2001, p. 1021. 239 Rijken 1983, p. 142. 240 Rijken 1983, p.141. 241 Artikel 14 lid 9 DNR 2005: ‘Indien en voorzover de opdrachtgever enig aan de opdracht verbonden risico heeft verzekerd, is hij gehouden eventuele schade onder die verzekering te vorderen en de adviseur te vrijwaren voor verhaalsaanspraken van de verzekeraar.’ 242 Construction All Risks-verzekering. Zie ook Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 446.

34

aansprakelijk is voor schade die niet gedekt wordt door een CAR-verzekering.243 Sluit de opdrachtgever ondanks daarop geattendeerd244 te zijn geen CAR-verzekering af en ontstaat er schade, dan is het adviesbureau niet aansprakelijk voor (dat deel van) de schade dat door zo’n verzekering zou zijn gedekt.245 De opdrachtgever draagt de schade, zowel wanneer hij wel als geen CAR-verzekering heeft afgesloten.246 Ik acht het onredelijk dat een adviseur financieel gewin haalt uit een aan de opdrachtgever opgedrongen verzekering. Van een opdrachtgever mag mijns inziens niet verwacht worden dat deze zich ten faveure van de adviseur verzekert voor schade die voortvloeit uit handelen van de adviseur.247 Een opdrachtgever mag zich namelijk verlaten op de deskundigheid van de adviseur.248 Juist de adviseur, zijnde de partij die de opdracht uitvoert, is de persoon die de daarmee gepaard gaande risico’s het beste kan overzien, en het in zijn macht heeft om schadelijke gevolgen te voorkomen.249 Een aansprakelijkheidsverschuiving naar de verzekeraar van de opdrachtgever is ook niet erg economisch, aangezien twee partijen zich verzekeren voor hetzelfde voorval. Er wordt dan één keer te veel premie betaald, hetgeen uiteindelijk op derden afgewenteld zal worden.250

4.2.3. Verplichtingen rond het afsluiten van extra verzekeringen Ondanks het voorgaande kan een beroep op een exoneratiebeding wat betreft dit tweede criterium toch houdbaar zijn inden de adviseur actief meewerkt aan het investeren in een hoger verzekerd bedrag. Uiteindelijk gaat het bij het tweede criterium om de mate waarin de adviseur zich redelijkerwijs kòn verzekeren.251 Ik besteed hierna aandacht aan de verplichtingen die adviseur en opdrachtgever naar mijn mening over en weer hebben om het grote schadebedrag voldoende verzekerd te laten zijn. Daarbij vind ik een aansprakelijkheidsbeperking tot de dekking die een reguliere verzekering biedt onredelijk, indien sprake is van een zeer groot bouwproject.252 Met de onderstaande verdeling van verplichtingen rond het afsluiten van extra verzekeringen wil ik recht doen aan de uitzonderlijke situatie van zeer grote bouwprojecten, waarin het potentiële schadebedrag ruimschoots het aansprakelijkheidsplafond kan overtreffen. 243

Zie artikel 14 lid 8 DNR 2005. Zie onder andere artikel 16 lid 9 jo. 5 lid 9 RVOI 2001. 245 Zie artikel 16 lid 9 RVOI 2001 en Overbosch 2001, p. 1018. 246 Mij is niet bekend hoeveel grote opdrachtgevers uitgebreid verzekerd zijn voor schade voortvloeiend uit het handelen van adviseurs. 247 Rijken 1983, p. 144. 248 Zie ook in het algemeen: HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. 249 Rijken 1983, p. 144. 250 Van Dunné 2004, p. 400. 251 Op dit onderscheid gaan rechters veelal niet expliciet in, zie o.a. Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264. 244

35

Bij deze overschrijding biedt de verplichte verzekering maar beperkt soelaas. Vanwege de grote financiële gevolgen van een dergelijke overschrijding, is het is voor de opdrachtgever veiliger dat een verzekering ook het risicogebied dekt dat na exoneratie resteert.253 Ik ben van mening dat contractspartijen bij grote bouwprojecten gezamenlijk een oplossing dienen te vinden om potentieel zeer hoge schade te verzekeren. Ik verwacht van de adviseur dat hij het initiatief neemt en zich voldoende inspant om een hoger schadebedrag verzekerd te laten zijn.254 Hiervoor draag ik de volgende argumenten aan. De adviseur heeft het intreden van risico’s in belangrijke mate in eigen hand.255 De adviseur is een deskundige256 die de risico’s het beste kan overzien.257 Veelal is potentiële schade aan een zaak die het onderwerp is van een dienst goed te schatten.258 De Hoge Raad meent dat veeleer vooropstaat dat een deskundige behoort te weten dat zijn product of dienst gebrekkig is, dan dat de deskundig het werkelijk weet.259 Het is voor de adviseur mogelijk zich te verzekeren voor een hoger schadebedrag.260 Gezien het grote bedrag dat met het project gemoeid is, kan een hogere verzekeringspremie ook wel doorberekend worden in het honorarium, al dan niet in overleg met de opdrachtgever.261 Ik vermoed dat een adviseur ondanks een hogere verzekeringspremie nog steeds zijn diensten op competitieve voorwaarden aan zal kunnen bieden262, mede vanwege de deskundigheid die wordt hem toegedicht.263 Adviseurs die niet van de mogelijkheid gebruik maken om een hoger schadebedrag te verzekeren, gokken mijns inziens bewust op toepassing van het exoneratiebeding.264 Ondanks de aanwezigheid van alternatieven, maken ze geen nadere afspraken om de schade voor de opdrachtgever te beperken. Uiteraard kunnen partijen via een slimme risico-inschatting bewust besluiten zich niet extra te verzekeren. Wel dient deze bewuste keuze te blijken uit de onderhandelingen. Wanneer de adviseur bij gebreke van laatstgenoemde bewuste keuze niet

252

Anders: Jongeneel 2006, p. 304. Kamp 2005, p. 25. 254 Duyvensz 2002, p. 169 trekt een vergelijking met de handelwijze van advocatenkantoren: hoe groter het belang van de zaken, hoe hoger het gekozen verzekerde bedrag. 255 Jongeneel 2006, p. 301. 256 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007, p. 267. 257 Rijken 1983, p. 144. 258 Jongeneel 2006, p. 302. 259 Zie ook HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509. 260 Zie 4.2.1. 261 Hierbij ga ik er wederom van uit dat het honorarium een percentage van de bouwsom bedraagt. 262 Duyvensz 2002, p. 169 meldt dat zolang de door de beroepsbeoefenaar te betalen premie redelijk is, de gemiddelde cliënt voor die (in de prijs doorberekende) redelijke premie wenst te betalen. 263 Van Dunné 2005, p. 91 stelt dat bij dienstverlening de deskundigheid van degene die de dienst verleent centraal staat. 264 Dit is alleen anders indien de opdrachtgever voor het gehele potentiële schadebedrag verzekerd is en de adviseur hier uiteraard wetenschap van heeft. Een adviseur dient dus te weten of de opdrachtgever voor een hoger bedrag verzekerd is. Ook dient een adviseur de opdrachtgever te informeren over de kans dat de adviseur het maximale jaarlijkse verzekerde bedrag heeft opgesoupeerd bij andere projecten. 253

36

aantoonbaar heeft geprobeerd het door de opdrachtgever te betalen schadebedrag zoveel mogelijk te beperken, is dit een zwaarwegend argument om te oordelen dat de adviseur geen beroep op de exoneratieclausule toekomt. Ik ben van mening dat wanneer de ontwerpfout bij de adviseur ligt, laatstgenoemde er redelijkerwijs alles aan moet doen om de schade voor de andere partij te beperken.265 Net zoals in literatuur en jurisprudentie wordt gesteld dat het afsluiten van een verzekering in beginsel op de weg ligt van de exonerant266, komt mijns inziens ook de inrichting van aanvullende verzekeringsopties in eerste instantie voor diens rekening.267 Niet alleen op de adviseur rusten verplichtingen. Op de opdrachtgever rust de plicht om de uitnodiging tot overleg van de adviseur te accepteren. Dit vindt zijn basis in de gedachte dat een verzekeringsplicht voor een opdrachtgever ook redelijk kan zijn, wanneer dit voor laatstgenoemde mogelijk is. Deze onderhandelingsplicht voor de opdrachtgever geldt voor de verzekerde som die € 1.000.000,- te boven gaat.268 Op basis van de vermoedens van de adviseur omtrent de potentiële schade kunnen de contractspartijen afspreken wie zich extra verzekert en hoe hoog de verzekerde som dient te zijn.269 Daarbij lijkt het redelijk dat de partij die zich het goedkoopst kan verzekeren, deze extra verzekering voor haar rekening neemt.270 Wanneer de opdrachtgever weigert in redelijk overleg met de adviseur tot een verzekering voor een hoger schadebedrag te komen, verspeelt de opdrachtgever de mogelijkheid zich te beroepen op dit tweede financiële criterium. Ik dwing de adviseur zodoende om initiatief te nemen om de opdrachtgever te beschermen. Deze plicht weegt zwaarder naar gelang het daadwerkelijke schadebedrag stijgt. Hoe hoger het schadebedrag, des te groter was het belang van de opdrachtgever om voldoende verzekerd te zijn. Wanneer een adviseur kortom geen tijd en moeite steekt in het regelen van een aanvullende verzekering, is het billijk dat een geschilbeslechter achteraf een beroep op een exoneratiebeding mede beoordeelt op basis van deze gedraging van de adviseur. Het gaat dus niet alleen om de hoogte van het schadebedrag, maar vooral ook om wat partijen hebben gedaan om te voorkomen dat een deel van het hoge schadebedrag onverzekerd bleef.

265

Keirse 2003, p. 121, Rijken 193, p. 144; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. 267 Vergelijk Keirse 2003, p. 123: ‘dat het niet aan degene is die tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen is om aan te voeren – en om daaraan met betrekking tot zijn schadeplicht consequenties te verbinden – dat de wederpartij dan maar op andere (ongunstiger) voorwaarden met hem had moeten contracteren teneinde aldus de schade voor de tekortschietende partij beperkt te houden.’ 268 Van Dunné 2004, p. 401. 269 Vergelijk het Duitse recht zoals beschreven in Duyvensz 2002, p. 171. 270 Zie Van Dunné 2004, p. 402 en Hartlief & Tjittes 1994, p. 16, die in het algemeen er op wijzen dat de partij die zich het goedkoopst kan verzekeren de verzekering op zich moet nemen. 266

37

4.3 Prijsstijgingen en het aansprakelijkheidsplafond Adviseurs beperken sinds tientallen jaren via standaardvoorwaarden de schadevergoeding tot een bedrag dat enerzijds in verhouding staat tot het honorarium, en anderzijds nooit meer kan belopen dan een vastgesteld plafond.271 Het derde financiële criterium toetst of het bedongen aansprakelijkheidsplafond redelijk is met het oog op prijsstijgingen in de bouwwereld. Dit criterium valt uiteen in twee subcriteria. Het eerste subcriterium betreft de keuze voor een aansprakelijkheidsplafond. Het maakt bij grote bouwprojecten een behoorlijk verschil of de adviseur standaardvoorwaarden kiest met een plafond van € 680.670,-272 of € 1.000.000,-.273 Het principe van contractsvrijheid legt adviseurs niets in de weg om toepassing van oudere standaardvoorwaarden te bedingen, met een laag plafond. Hiermee kan de adviseur willens en wetens de som waarvoor hij aansprakelijk gesteld kan worden lager houden dan de meest recente verplicht verzekerde som. Wanneer de adviseur bij grote projecten een laag plafond bedingt, terwijl het mogelijk was een hoger plafond te bedingen, is het twijfelachtig of een beroep op de exoneratieclausule rechtsgeldig is.274 Dit hangt samen met de volgende vuistregel: naarmate de mogelijke schade toeneemt275, neemt de kans toe dat een beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.276 Wanneer een adviseur zodoende bewust kiest voor een lager plafond dan het meest recente aansprakelijkheidsplafond, kan dit een argument zijn om een beroep op de exoneratieclausule strijdig te achten met de goede trouw. Het tweede subcriterium betreft de vraag welke gevolgen verbonden moeten worden aan de keuze van de adviseur om geen hoger plafond dan de recente € 1.000.000,- te hanteren wanneer een potentieel hoger schadebedrag redelijkerwijs verwacht had kunnen worden. Het nadeel van een aansprakelijkheidsplafond is dat dit bedrag vanaf de invoering van de standaardvoorwaarden vastligt, terwijl het gemiddelde prijspeil in de bouwsector elk jaar stijgt. Laatstgenoemde prijsstijgingen impliceren dat ook de kosten voor het fysieke herstel van ontwerpfouten in de loop der jaren stijgen.277 Dit criterium is zijdelings ter sprake gekomen in jurisprudentie278 en literatuur.279 Ik meen dat door jarenlange prijsstijgingen langzaam maar zeker een wanverhouding kan ontstaan tussen het schadebedrag en maximale schadevergoeding 271

Zie 2.3. Via de SR 1988 of SR 1997. 273 Via de RVOI 2001 of DNR 2005. 274 Jongeneel 2006, p. 287. 275 En de volgens de exoneratieclausule voor vergoeding in aanmerking komende schade automatisch afneemt. 276 De Graaf 2006, p. 80. 277 Voor dit herstel zijn namelijk dezelfde bouwstoffen en manuren nodig als voor andere bouwwerkzaamheden. 278 HR 20 februari 1976, NJ 1976; HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396; Hof Arnhem 8 maart 1994, NJ 1996, 701. 279 De Graaf 2006, p. 123 wijst ook op de verhouding tussen het schadebedrag en het aansprakelijkheidsplafond. 272

38

conform het aansprakelijkheidsplafond. Dit kan aangetoond worden door de groei van kosten van bouwprojecten uit te drukken in de ‘productieprijsindexcijfers van woningen en andere gebouwen’ berekend door het CBS (grafiek 1).280 De groei van kosten van bouwprojecten wordt in grafiek 1 afgewogen tegen een vast aansprakelijkheidsplafond. Uit de grafiek blijkt dat prijzen binnen de bouwbranche (en dus de potentiële schadebedragen) snel groeien. Deze groei is groter dan de nationale inflatie.281 Indien een

hoog

schadebedrag

wordt

geleden,

groeit

het

schadebedrag

boven

het

aansprakelijkheidsplafond jaarlijks aanzienlijk. Wanneer echter precies sprake is van bovenvermelde wanverhouding en wanneer niet, hangt onder andere af van de hoogte van het schadebedrag en andere omstandigheden die de contractspartijen aandragen om de aanwezigheid van een wanverhouding te beargumenteren. Indien een geschilbeslechter vervolgens aanneemt dat sprake is van een wanverhouding, is dit een aanwijzing dat een beroep op een exoneratieclausule niet rechtsgeldig is.282

Grafiek 1: productieprijsindexcijfers van woningen en andere gebouwen: nieuwe gebouwen vanaf 1995 tot heden. (Bron: CBS 2008b)

Niet alleen het bestaan van een wanverhouding, maar ook de rol die partijen hierin hebben gehad is van invloed bij dit tweede subcriterium. Het is voor de adviseur mogelijk om af te 280

. Voor de vaststelling van dit indexcijfer wordt alleen gekeken naar productieprijzen van nieuwe bouwwerken. Deze index geeft de verhouding weer tussen de waarde en het volume van de productie. Hiermee wordt de waarde van de bouwproductie uitgedrukt in constante prijzen in plaats van lopende prijzen. 281 . 282 Zie ook HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 voor een beslissing waarin de wanverhouding tussen de omvang van de exoneratieclausule en de mogelijkheid van omvangrijke schade geconstateerd wordt.

39

wijken van bedingen uit standaardvoorwaarden indien de situatie daarom vraagt.283 Wanneer de adviseur zich al dan niet samen met de opdrachtgever voor een hoger bedrag kan verzekeren284 of zijn bedrijfsrendement het toelaat285, kan hij zorgen dat een hoger plafond zal gelden bij een zeer grote ontwerpopdracht. Indien de adviseur niets heeft gedaan om deze wanverhouding te voorkomen, houdt hij bewust een wanverhouding in stand. Net zoals bij het afsluiten van extra verzekeringen, heeft ook hier de adviseur een actieve plicht om de opdrachtgever uitgebreid te wijzen op potentiële zeer hoge schade, mede vanwege ingetreden prijsstijgingen. De adviseur is namelijk deskundige en kan de risico’s het beste overzien.286 Zonder waarschuwing van adviseurzijde voor een verdere wanverhouding tussen het eventuele schadebedrag en het aansprakelijkheidsplafond is het bestaan van een extra grote wanverhouding naar mijn mening een omstandigheid die voornamelijk toegerekend moet worden aan de adviseur.

4.4 Preventieve werking Eén van de doelstellingen van het aansprakelijkheidsrecht is om dreigende schade te voorkomen.287 Dit is de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht.288 Het vierde financiële criterium toetst of deze preventieve functie niet uit het oog wordt verloren. Ondanks dat contractspartijen een schadeverdeling mogen afspreken die afwijkt van het wettelijke systeem, dient gekeken te worden of partijen nog steeds worden gestimuleerd om schade voorkomen. In deze paragraaf bespreek ik twee subcriteria die zien op deze preventieve functie. Het eerste subcriterium bestaat uit de vraag of de adviseur in zijn onzorgvuldige handelwijze niet geremd werd door de aanwezigheid van een exoneratiebeding. Het kan voorkomen dat ten overstaan van een geschilbeslechter aannemelijk (en niet weersproken) wordt dat de adviseur zich in zijn onzorgvuldige handelwijze niet geremd voelde door de angst aansprakelijk te worden gesteld. Dit kan leiden tot de conclusie dat een beroep op een exoneratiebeding niet rechtsgeldig is. Dit criterium is een verlengstuk van het criterium van de ernst van de gemaakte fout uit de HBU-toets. Een beroep op een exoneratieclausule is namelijk onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.289 Dit geldt ook wanneer de adviseur bij oplevering wetenschap heeft

283

Zie Duyvensz 2002, p. 169 voor een soortgelijke gedachtegang omtrent advocatenkantoren. Zie 4.2.2. 285 Zie 4.1.1. 286 Jongeneel 2006, p. 300. 287 Jongeneel 2006, p. 299; Hartlief & Tjittes 1994, p. 3. 288 Jongeneel 2006, p. 300. 289 Jongeneel 2006, p. 298; Duyvensz 2002, p. 30. 284

40

van een ernstig gebrek, doch dit verzwijgt.290 Wanneer een deel van de schade is ontstaan door opzet of grove schuld, kan het exoneratiebeding opgedeeld worden in een geldig en ongeldig deel, middels het leerstuk van de partiële nietigheid.291 Juist wanneer een geschilbeslechter meent dat niet aan de vereisten van opzet of grove schuld is voldaan, kan bovengenoemd subcriterium uitkomst bieden wanneer wel vast komt te staan dat de adviseur slordiger heeft gehandeld door de aanwezigheid van een exoneratieclausule. Het is namelijk zeer lastig aan te tonen dat een adviseur opzettelijk een ontwerpfout is begaan. Bewuste roekeloosheid292 (grove schuld) wordt ook zelden aangetoond.293 Het tweede subcriterium bestaat uit de vraag of de adviseur zich in zijn onzorgvuldige handelwijze niet geremd voelde vanwege het feit dat hij verzekerd is.294 Niet de veroorzaker, maar diens verzekeraar betaalt dan de schade. Een eigen risico is een belangrijke prikkel om schade te vermijden.295 Laatstgenoemde prikkel valt echter weg wanneer het eigen risico op de wederpartij wordt afgewenteld.296 Dit laatste gebeurt bij een exoneratieclausule en doordat de opdrachtgever min of meer wordt gedwongen een CAR-verzekering af te sluiten. Ten aanzien van dit subcriterium geldt dat indien vast komt te staan dat de adviseur slordiger heeft gehandeld door de aanwezigheid van een (CAR-)verzekering, dit meeweegt in het oordeel dat een beroep op een exoneratieclausule strijdig is met de goede trouw.

4.5 Het gebruik van de financiële toets Nu in paragraaf 4.1 tot en met 4.4 de financiële criteria besproken zijn, bespreek ik in deze paragraaf de wijze waarop de financiële toets moet worden toegepast. Met de financiële toets wil ik de mogelijkheid bieden om onhoudbare situaties tussen grote wederpartijen door een geschilbeslechter recht te laten zetten. Wat precies een onhoudbare situatie is, kan door middel van vier financiële criteria worden aangewezen. Kenmerk van een onhoudbare situatie is een disbalans in hetgeen contractspartijen bijdragen aan elkaars financieel welzijn. Indien de adviseur de opdrachtgever geen helpende hand reikt, profiteert de opdrachtgever van zijn eigen slechtheid. Dit laatste is een schending van het ‘nemo auditur (propriam turpitudinem allegans)beginsel’.297 Met dit beginsel wordt uitgedrukt dat niemand gehoor vindt (bij de rechter) 290

Zie ook HR 20 februari 1976, NJ 1776, 486. Jongeneel 2006, p. 296. 292 Voor een definitie, zie HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. 293 Zie 3.1 voor voorbeelden waarbij de adviseur heeft gehandeld met bewuste roekeloosheid. 294 Hartlief & Tjittes 1994, p. 11. 295 Jongeneel 2006, p. 305. 296 Jongeneel 2006, p. 305. 297 Zie voor eenzelfde gedachtengang een arrest uit het huwelijksvermogensrecht HR 7 december 1990, NJ 1991/593. 291

41

wanneer hij zich beroept op zijn eigen schandelijk gedrag. Dit ‘schandelijke’ bedrag bestaat bijvoorbeeld uit de weigering tijd te investeren in het overleggen over een adequate verzekering en het onvoldoende informeren van de opdrachtgever omtrent mogelijke financiële risico’s. Door zich deze kosten en moeite te besparen profiteert de adviseur. Met deze financiële toets wil ik niet de contractsvrijheid tussen grote partijen verstoren.298 Grote contractspartijen hebben namelijk zelf de condities in de hand waaronder wordt gecontracteerd. Grote opdrachtgevers moeten echter niet bij voorbaat tandeloos worden gemaakt door het onmogelijk te achten een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw te laten verklaren.299 Een geschilbeslechter moet naar mijn mening altijd uitgaan van de mogelijkheid dat een exoneratiebeding geheel of gedeeltelijk buiten werking is te stellen. Wel dient een geschilbeslechter een exoneratieclausule tussen grote contractspartijen niet lichtvaardig te vernietigen.300 De toets dient zodanig te worden toegepast dat een beslissing van een grote opdrachtgever, gemaakt in contractsvrijheid, niet op basis van één criterium zal worden vernietigd.301 Er dient dus sprake te zijn van een combinatie van factoren die leidt tot een onhoudbare situatie. Wanneer één criterium in het voordeel van de grote opdrachtgever spreekt, is dit onvoldoende om een beroep op een exoneratieclausule strijdig te achten met de goede trouw. Wanneer twee criteria in het voordeel van de opdrachtgever spreken, lijkt dit oordeel af te hangen van de omstandigheden rondom de andere twee criteria. Een geschilbeslechter zal moeten afwegen welke criteria gegeven de omstandigheden het meeste gewicht toekomen. Wanneer drie of vier criteria in het voordeel van de opdrachtgever spreken, dient naar mijn mening een beroep op de exoneratieclausule in beginsel achterwege te blijven. Ik meen dat in laatstgenoemde situatie sprake is van ‘een situatie in onbalans’, omdat de adviseur op het financiële vlak zich onvoldoende de belangen van de opdrachtgever heeft aangetrokken. Uiteraard kan de adviseur beargumenteren waarom een beroep op de exoneratieclausule alsnog gehonoreerd moet worden. Wanneer sprake is van opzet of grove schuld van adviseurzijde, zet dit een exoneratieclausule per definitie buiten spel. Deze toets vergt van een geschilbeslechter dat deze alle financiële (sub)criteria afloopt alvorens een oordeel te vellen. Het is de taak van partijen om in rechte feiten aan te dragen die de financiële criteria invullen. Op dit moment zullen geschilbeslechters waarschijnlijk al rekening houden met een aantal van deze criteria, doch dit komt in vonnissen niet expliciet tot 298

Rijken 1998, p. 369; Duyvensz 2002, p. 20. Zie 3.2.1. 300 Duyvensz 2002, p. 53. 301 In de literatuur worden deze criteria individueel alleen als nevenargument beschouwd om een beroep op een exoneratiebeding achterwege te laten. Zie voor een voorbeeld Jongeneel 2006, p. 299. 299

42

uitdrukking. Ik meen dat alle (sub)criteria puntsgewijs in het vonnis besproken dienen te worden, zodat adviseurs en grote opdrachtgevers in de toekomst beter kunnen inschatten of een beroep op een exoneratieclausule houdbaar is in het licht van bepaalde omstandigheden.

4.6 Voordelen van de financiële toets Deze financiële toets heeft drie voordelen in vergelijking met de wijzen van toetsen die in hoofdstuk 3 werden besproken. Ten eerste hangen de vier voorgestelde criteria met elkaar samen, zodat ze een vast geheel vormen. De vier afzonderlijke criteria hebben met elkaar gemeen dat ze zich richten op overwegingen die grote contractspartijen zelf hanteren bij het sluiten van een overeenkomst, namelijk financiële overwegingen. Door het samenspel van de criteria, wordt de toets naar mijn mening sterker. Ten tweede is de toets weer overzichtelijk geworden, doordat een klein aantal criteria een groter gewicht wordt toegedicht. Een toets met een groot aantal criteria zorgt niet voor heldere vuistregels.302 Met een klein aantal criteria kunnen contractspartijen makkelijker inschatten of een beroep op een exoneratieclausule rechtsgeldig zal worden geoordeeld. Rechterlijke toepassing van deze toets kan duidelijke en overzichtelijke uitspraken opleveren. Dit levert mogelijk meer rechtszekerheid voor contractspartijen op. Ten derde is de financiële toets praktisch uit te voeren. Enerzijds verwijzen de criteria naar cijfermatige overwegingen, waarmee wordt gekeken naar de wijze waarop de contractspartijen bovenmatige schade hebben geprobeerd te beperken. Anderzijds kent elk criterium maar een beperkte inhoud, bestaande uit subvragen die zonder al te veel normatieve en/of morele overwegingen kunnen worden beantwoord. Hierdoor kan de financiële toets ook door arbitragecommissies uitgevoerd worden die deels bestaan uit leken. Een geschilbeslechter heeft namelijk niet meer oneindig veel wegen waarlangs hij kan concluderen of een exoneratieclausule strijdig is met de goede trouw.

4.7 Tussenconclusie In hoofdstuk 4 besprak ik vier financiële criteria met bijbehorende subcriteria. Deze criteria vormen samen een financiële toets. Met behulp van deze toets kan onderzocht worden of sprake is van een onhoudbare situatie tussen grote contractspartijen waarin een beroep op een

43

exoneratieclausule strijdig is met de goede trouw. Bij de invulling van de financiële criteria heb ik rekening gehouden met de kenmerken van de rechtsverhouding tussen adviseur en opdrachtgever. Dit zijn de vier financiële criteria. 1. Heeft de adviseur een bedrijfseconomisch belang bij een exoneratieclausule, gezien het bedrijfsrendement en de rechtsvorm waarin de adviespraktijken plaatsvinden? 2. Heeft de adviseur actief overlegd met de opdrachtgever omtrent extra verzekeringen? Hierbij is relevant of de adviseur heeft gewaarschuwd voor potentiële zeer grote schade en of de opdrachtgever bereid was tot onderhandelen over extra verzekeringen; 3. Heeft

de

adviseur

gewaarschuwd

voor

een

mogelijke

wanverhouding

tussen

aansprakelijkheidsplafond en schadebedrag, mede vanwege prijsstijgingen in de bouwsector?; 4. Heeft de adviseur zorgvuldig gehandeld, ondanks het bedingen van een exoneratiebeding en een CAR-verzekering voor de opdrachtgever? Indien de adviseur met opzet of bewuste roekeloosheid schade heeft veroorzaakt, staat geen beroep open op de exoneratieclausule. Ik meen dat deze financiële criteria ieder voor zich niet kunnen leiden tot het oordeel dat een beroep op een exoneratieclausule achterwege dient te blijven. De contractsvrijheid tussen grote partijen dient in stand te blijven. Wel meen ik dat aan de hand van de combinatie van deze criteria kan worden geconcludeerd of een beroep op een exonaratieclausule al dan niet houdbaar is.

302

Zie onder andere Van den Brink 1998, p. 69.

44

5. Conclusie In dit laatste hoofdstuk zal ik de belangrijkste conclusies van dit onderzoek weergeven. In dit onderzoek besprak ik de wijze waarop adviseurs hun aansprakelijkheid jegens grote opdrachtgevers beperken voor toerekenbare tekortkomingen, in het bijzonder ontwerpfouten. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is in hoeverre een beroep door de adviseur op in standaardvoorwaarden bedongen exoneratieclausules ten aanzien van schade ontstaan door toerekenbare tekortkomingen gedurende de ontwerpfase houdbaar is in het licht van schaalvergroting van bouwprojecten en daarmee oplopende kosten. Teneinde deze hoofdvraag te beantwoorden, dient eerst een drietal deelvragen beantwoord te worden. De eerste deelvraag betreft de vraag wat de inhoud is van de exoneratieclausules uit de standaardvoorwaarden. Middels een exoneratiebeding beperken adviseurs hun verplichting tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever. In dit onderzoek stond vooral de beperking van de omvang van de schadevergoeding centraal, waarbij de door een adviseur te vergoeden schade beperkt wordt tot zijn honorarium, met een maximum in de vorm van een aansprakelijkheidsplafond. Indien bij grote bouwprojecten een zeer groot schadebedrag ontstaat, wordt de aansprakelijkheid van een adviseur beperkt tot een fractie van de daadwerkelijke bouwsom. Exoneratiebedingen zien ook op de soort schade. Dit betekent dat alleen directe, door de opdrachtgever geleden, schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarnaast is de adviseur alleen aansprakelijk voor schade ontstaan door een toerekenbare tekortkoming die door hemzelf is gemaakt. Indien de adviseur heeft gehandeld als normaal zorgvuldige adviseur, kunnen gemaakte fouten niet aan hem worden toegerekend. Tot slot is ook de aansprakelijkheidsduur beperkt tot vijf jaren nadat de opdracht is beëindigd. De tweede deelvraag betreft de vraag wanneer een adviseur zich mag beroepen op een exoneratiebeding. Voor de beantwoording van zowel de hoofdvraag als deze deelvraag is van belang dat een beroep op een exoneratiebeding niet los kan worden gezien van de omstandigheden waarin dit beroep plaatsvindt. Ik heb daarom onderzocht hoe arbiters en rechters deze omstandigheden wegen bij het oordeel of een beroep op een exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw. Arbiters hanteren een zeer beperkte toets waarbij zij veelal alleen een beroep op een exoneratieclausule vernietigen ingeval van opzet of grove schuld van adviseurzijde. Andere argumenten zijn voor arbiters nauwelijks relevant of komen niet aan bod in de gepubliceerde uitspraken. Deze wijze van toetsen doet geen recht aan de gecompliceerde omstandigheden waaronder grote partijen met elkaar contracteren en de gecompliceerde

45

gevolgen die een exoneratieclausule voor deze partijen kan veroorzaken. In tegenstelling tot arbiters kijken rechters veelal naar alle omstandigheden van het geval (hierna: criteria) om te beoordelen of een beroep op een exoneratieclausule strijdig is met de goede trouw. Doordat het aantal criteria waaraan rechters toetsen onbeperkt is ontstaat onoverzichtelijke rechtspraak, waaruit geen vuistregels gehaald kunnen worden. Adviseurs en opdrachtgevers kunnen daarom niet goed inschatten of een beroep op een exoneratieclausule in rechte stand zal houden. Ook hebben rechters zich nog niet vaak kunnen uitspreken over exoneratieclausules uit standaardvoorwaarden. Tot slot richt de door rechters ontwikkelde toets zich niet specifiek op grote wederpartijen. Om bovengenoemde redenen ben ik van mening dat een beroep op een exoneratieclausule op een andere wijze getoetst moet worden. De derde deelvraag betreft de vraag welke criteria relevant zijn bij een toetsing van het beroep op een exoneratiebeding jegens grote opdrachtgevers. Ik stel mij op het standpunt dat voornamelijk financiële criteria relevant zijn bij deze toetsing. Ik focus met financiële criteria op kenmerken en gevolgen die het contracteren tussen grote partijen onderscheiden van het contracteren met een kleine wederpartij. Financiële criteria richten zich op overwegingen die grote contractspartijen zelf hanteren bij het sluiten van een overeenkomst, namelijk financiële overwegingen. Daarom sluit deze financiële toets aan bij de handelwijze van de contractspartijen zelf. Middels de volgende vier criteria zal ik de hoofdvraag beantwoorden:

- Financiële rechtvaardiging: er kan een onhoudbare situatie bestaan wanneer er geen financiële rechtvaardiging is voor een beroep op een exoneratieclausule. Er is geen financiële rechtvaardiging indien een adviseur voldoende financiële reserves heeft om een grote claim op te vangen, of zijn activiteiten ontplooit in een onderneming met afgeschermd vermogen. Wanneer echter sprake is van een risicovolle opdracht, is het gerechtvaardigd dat een adviseur grote risico’s dekt middels een exoneratiebeding; - Hoogte van de verzekerde som: er kan een onhoudbare situatie ontstaan wanneer het voor de adviseur mogelijk was om zich voor een hoger bedrag te verzekeren dan het verplicht verzekerde bedrag. Dit criterium is vooral relevant wanneer het verplicht verzekerde bedrag bij lange na niet de zeer grote potentiële schade in een groot bouwproject dekt. Een adviseur dient het initiatief te nemen om een hoger schadebedrag verzekerd te laten zijn. De adviseur kan daarbij de hulp inroepen van de opdrachtgever. Ook kan op basis van de inschattingen van de adviseur afgesproken worden dat de opdrachtgever zich extra verzekert. Wanneer de adviseur als deskundige geen initiatief voor een additionele verzekering neemt of de opdrachtgever

46

onvoldoende informeert over potentiële schade, kan dit bijdragen tot het oordeel dat een beroep op een exoneratiebeding achterwege dient te blijven; - Hoogte van het aansprakelijkheidsplafond: een onhoudbare situatie kan bestaan wanneer een adviseur niet kiest voor het hoogste aansprakelijkheidsplafond uit de recente standaardvoorwaarden, terwijl potentiële schade bij een zeer groot bouwproject vele malen groter kan zijn. Ook wanneer gedurende de laatste jaren het prijspeil in de bouwsector enorm is gestegen, kan het onredelijk zijn een plafond te hanteren dat is ingesteld op het prijspeil van jaren geleden. - Gebrek aan preventieve werking: een onhoudbare situatie kan bestaan wanneer de exoneratiemogelijkheid er toe heeft geleid dat de adviseur aantoonbaar zwaar te kort is geschoten. Dit is ten eerste het geval indien opzet of bewuste roekeloosheid wordt aangenomen. Ten tweede is dit het geval indien aangetoond wordt dat een adviseur zeer onzorgvuldig heeft gehandeld, met in het achterhoofd dat hij toch een exoneratieclausule heeft bedongen en/of een verzekering heeft afgesloten.

Een beroep door de adviseur op in standaardvoorwaarden bedongen exoneratieclausules ten aanzien van schade ontstaan door toerekenbare tekortkomingen gedurende de ontwerpfase in het licht van schaalvergroting van bouwprojecten en daarmee oplopende kosten is houdbaar, indien een meerderheid van bovengenoemde financiële criteria niet wijzen op een onhoudbare situatie tussen twee grote contractspartijen. Een geschilbeslechter dient een exoneratieclausule niet lichtvaardig te vernietigen. Het deels of geheel vernietigen van een exoneratieclausule tussen grote wederpartijen is een ultimum remedium. Tussen grote contractspartijen bestaat namelijk een hoge mate van contractsvrijheid, waarbij deze partijen met volledig besef van inhoud en strekking de exoneratieclausule zijn overeengekomen. Grote contractspartijen hoeven daarom niet tegen elkaar in bescherming te worden genomen, behalve indien sprake is van een erg onredelijke (en daarom onhoudbare) situatie. Wanneer slechts één financieel criterium in het voordeel van een grote opdrachtgever spreekt, is dit veelal onvoldoende om een beroep op een exoneratieclausule in strijd te achten met de goede trouw. In dat geval is slechts sprake van een enkel voorzien of onvoorzien nadelig financieel gevolg voor de opdrachtgever. Dit is alleen anders indien de adviseur heeft gehandeld met opzet of bewuste roekeloosheid. Wanneer twee financiële criteria in het voordeel van de opdrachtgever spreken, dient

een geschilbeslechter aan de hand van de

omstandigheden rondom de andere twee criteria te beoordelen of een beroep op een exoneratieclausule leidt tot een onhoudbare situatie. Indien laatstgenoemde omstandigheden

47

ook twijfelachtig zijn, kan dit voldoende zijn om een beroep op een exoneratieclausule niet rechtsgeldig te achten. Doordat de financiële criteria met elkaar samenhangen, kunnen negatieve financiële gevolgen uit het ene criterium doorwegen in het andere criterium of juist gecompenseerd worden door een voor de opdrachtgever gunstige regeling in het andere criterium. Indien drie of vier criteria in het voordeel van de opdrachtgever spreken, dient mijns inziens een beroep op de exoneratieclausule in beginsel achterwege te blijven. In dat geval wordt de opdrachtgever wat betreft bijna alle financiële aspecten systematisch benadeeld. Er is dan sprake van een onhoudbare situatie, oftewel een situatie in onbalans. De schadeveroorzakende adviseur heeft wat betreft het merendeel van de financiële criteria zelf invloed gehad op de omvang van door de opdrachtgever geleden schade. Ook geldt dat doordat de adviseur de opdrachtgever feitelijk geen helpende hand reikt, de adviseur profiteert van zijn eigen slechtheid. Door de kans waarop grote schade kan intreden te verzwijgen, heeft de adviseur meer winst gemaakt dan wanneer hij eerlijk met deze informatie naar voren was gekomen. Door ten aanzien van diverse financiële aspecten onvoldoende tijd en moeite te steken in het regelen van een adequate verzekering en/of het optimaal informeren en waarschuwen van de opdrachtgever - maar ondertussen wel een honorarium op te strijken profiteert de adviseur door geen rekening te houden met de belangen van de andere contractspartij. Uiteraard kan de adviseur tegenargumenten aandragen waarom een beroep op de exoneratieclausule niet in strijd is met de goede trouw.

Door middel van het uitvoeren van bovenstaande financiële toets kan in een individueel geval geconcludeerd worden of een beroep op een exoneratieclausule uit standaardvoorwaarden gegeven de omstandigheden van het geval houdbaar is. Met het opstellen van deze financiële toets beoog ik een inspirerende, adviserende en creatieve rol te vervullen bij de rechtsvormende taak van de rechter. Ik veronderstel dat grote contractspartijen in de bouwwereld behoefte hebben aan een vastomlijnde en eenvormige toets. Deze financiële toets voorziet in die behoefte door de zwakke punten van de huidige wijze van toetsen te ondervangen. De financiële toets heeft daardoor een drietal voordelen ten opzichte van de toets die op dit moment door arbitragecommissies en de rechter wordt toegepast. 1. De financiële toets legt de focus op een klein aantal criteria, waardoor het voor contractspartijen makkelijker is om in te schatten of een beroep op een exoneratieclausule rechtsgeldig zal worden geoordeeld. Rechterlijke toepassing van deze toets kan heldere jurisprudentie opleveren, hetwelk bijdraagt aan de rechtszekerheid voor contractspartijen;

48

2. De financiële criteria hangen met elkaar samen. Alle criteria hebben betrekking op overwegingen die grote contractspartijen zelf hanteren bij het sluiten van overeenkomsten, namelijk financiële overwegingen. De financiële toets sluit daarom beter aan bij de handelwijze van de contractspartijen zelf. Daarnaast kunnen negatieve financiële gevolgen binnen het ene criterium gecompenseerd worden door een voor de opdrachtgever positieve regeling binnen het andere criterium; 3. De financiële toets is praktisch uit te voeren. De criteria verwijzen naar cijfermatige overwegingen, die de concrete mate waarin contractspartijen bovenmatige schade hebben geprobeerd te beperken uitdrukken. Elk criterium bestaat uit een beperkt aantal subvragen die zonder al te veel normatieve en/of morele overwegingen kunnen worden beantwoord.

Tenslotte doe ik vier aanbevelingen teneinde de conclusies van mijn onderzoek verder over te dragen aan de juridische praktijk. De eerste twee aanbevelingen zijn gericht tot geschilbeslechters. De derde aanbeveling is gericht tot de contractspartijen. De vierde aanbeveling is gericht tot juridische onderzoekers. 1. Ten eerste mogen geschilbeslechters meer gewicht toekennen aan financiële criteria, wanneer sprake is van grote wederpartijen; 2. Ten tweede, zouden geschilbeslechters hun argumentatie beter kunnen expliciteren in hun vonnissen zodat de rechtszekerheid van partijen in de bouwwereld wordt vergroot. Mogelijk spelen financiële kwesties op de achtergrond al een grote rol, maar worden ze niet expliciet vermeld in het uiteindelijke vonnis; 3. Ten derde, zouden partijen in een geschil deze financiële criteria ook uitgebreid in rechte aan kunnen dragen. De rechter zal niet uit zichzelf aan deze criteria toetsen; 4. Ten vierde zou in verder onderzoek dieper kunnen worden ingegaan op deze financiële criteria. Binnen het bestek van dit afstudeeronderzoek was het voor mij niet mogelijk om zeer diep in te gaan op de cijfermatige aspecten van elk financieel criterium. In het bijzonder

zou

meer

onderzoek

verricht

kunnen

worden

naar

de

verzekeringsproblematiek van bouwtechnische adviseurs ten opzichte van de andere genoemde beroepsgroepen. Deze is tot op heden onderbelicht gebleven.

49

Bronnen Literatuur: Van den Berg e.a. 2004 M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, vijfde druk, Deventer: Kluwer 2004. Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2007 M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman & M.A.B. Chao-Duivis (red.), Bouwrecht in kort bestek, zesde druk, Deventer: Kluwer 2007. BNA 2008 BNA, Over BNA: introductie, WWW (geraadpleegd 5 januari 2008). Boot 1997 A.A. Boot, ‘De Nieuwe Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding opdrachtgever-architect (SR 1997)’, Tijdschrift voor Bouwrecht 1997, p. 814-822. Van den Brink 1998 V. van den Brink, ‘Onredelijke of onzedelijke exoneratiebedingen’, RMThemis 1998, p. 67-74. CBS 2008a CBS, Consumentenprijsindices (CPI) alle huishoudens, 2000=100, WWW (geraadpleegd 5 januari 2008). CBS 2008b CBS, Prijsindexcijfers van de productie van gebouwen, prijspeil 2000, WWW (geraadpleegd 5 januari 2008). Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht. Deel 1: contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004. Van Dunné 2005 J.M. van Dunné, ‘Beperking van aansprakelijkheid in contracten: exoneratie en verzekering, zoals in geval van ‘bewuste roekeloosheid’’, Tijdschrift voor Milieuaansprakelijkheid 2005, p. 89-104. Duyvensz 2002 J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002. De Graaf 2006 T. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, Deventer: Kluwer 2006.

50

Hartlief & Tjittes 1994 T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1994. Hijma 2004 J. Hijma, ‘Algemene voorwaarden’, in: J. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2004, p. 281-326. Hondius 1978 E.H. Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden, Deventer: Kluwer, 1978. Jansen 2006 C.E.C. Jansen, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 561-580. Jongeneel 2006 R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2006, p. 281-313. Kamp 1995 P.A.J. Kamp, ‘Beroepsaansprakelijkheid in stroomversnelling’, De Naamloze Vennootschap 1995-1/2, p. 21-25. Keirse 2003 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht. Over eigen schuld aan de omvang van de schade, Deventer: Kluwer 2003. Kortmann 1995 S.C.J.J. Kortmann, ‘Beperking van de (verhaals-)aansprakelijkheid van de vrije beroepsbeoefenaar’, De Naamloze Vennootschap 1995-1/2, p. 14-20. Loos 1998 M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, Tijdschrift voor Bouwrecht 1998, p. 482497. ONRI 2007 ONRI, Introductie en Raampolis, WWW (geraadpleegd 19 oktober 2007). Overbosch 2001 J.C. Overbosch, ‘De RVOI 2001’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2001, p. 1013-1022. Overbosch 2005 J.C. Overbosch, ‘DNR 2005 (Deel I): De Nieuwe Regeling van de rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur, en adviseur’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2005, p. 873881. Post 2005 W.Th. Post, ‘DNR 2005 (Deel II): beschouwingen over de aansprakelijkheidsregeling, de (voortijdige) beeindiging van de opdracht en de geschillenregeling’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2005, p. 976-989.

51

Rijken 1983 G.J. Rijken, Exoneratieclausules, Deventer: Kluwer 1983. Rijken 1998 G.J. Rijken, ‘De bestrijding van exoneratieclausules in algemene voorwaarden in handelszaken’, NTBR 1998, p. 361-369. Thie & De Witt Krijnen 2006 M. Thie & P. De Witt Krijnen, In de bouw is niemand echt verantwoordelijk, WWW , publicatie 12 juli 2006. Valk 2004 W.L. Valk, ‘Rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen’, in: J. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2004, p. 327-371. Van Wechem 2007 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2007. Van Wijngaarden 1986 M.A.Van Wijngaarden, Honderd jaar bouwrecht (inaugurele rede), Leiden 1986. Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004a M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken bouwrecht deel 8, Deventer: Kluwer 2004. Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2004b M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken bouwrecht deel 9, Deventer: Kluwer 2004.

52

Jurisprudentie: Hoge Raad HR 20 februari 1976, NJ 1976. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. HR 14 december 1973, NJ 1974, 127. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486. HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509. HR 7 december 1990, NJ 1991/593. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389. HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 421. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Gerechtshof Hof Arnhem 8 maart 1994, NJ 1996, 701. Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264. Hof ’s-Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, p. 599. Hof ’s-Hertogenbosch 14 juni 2005, NJF 2005, 453. Rechtbank Rb. Haarlem 27 oktober 1970, BR 1971, p. 104. Rb. Groningen 9 maart 2005, BR 2006, 853. Arbitrage Instituut Bouwkunst AIBk 6 april 1979, BR 1980, p. 50. AIBk 27 augustus 1990, BR 1991, p. 721 AIBk 20 juli 1994, TvC 1995, p. 103. AIBk 31 oktober 1994, BR 1996, p. 944. AIBk 10 juli 1997 (niet gepubliceerd). AIBk 18 augustus 1997, BR 2000, p. 704. AIBk 19 augustus 1998 (niet gepubliceerd). AIBk 17 november 2000, BR 2000, 970. AIBk 14 november 2003, BR 2004, 794. Arbitrage Instituut Bouwkunst en Raad van Arbitrage (gecombineerde behandeling) AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 12 december 1978, BR 1979, p. 230. AIBk en RvA (gecombineerde behandeling) 6 juni 1991 (niet gepubliceerd). AIBk en RVA (gecombineerde behandeling) 9 maart 2000, BR 2001, p. 802. Commissie van Geschillen KIVI CvG KIVI 18 december 1981, BR 1986, p. 940. CvG KIVI 11 september 1987, BR 1989, p. 787. CvG KIVI 13 februari 1992, CvG KIVI Jaarverslag 1992, p. 4. CvG KIVI 19 april 1993, CvG Jaarverslag 1993, p. 8. CvG KIVI 19 mei 1995, BR 1996, p. 173. CvG KIVI 19 maart 1996, BR 1996, p. 439. CvG KIVI 20 juli 2000, BR 2001, p. 166. CvG KIVI 12 juni 2001, nr 416/452, BR 2002, p. 269. CvG KIVI 15 juni 2001, nr. 416/424, BR 2001, p. 262.

53

Commissie van Geschillen BNA CvG 27 mei 1963, BR 1964, p. 363.

54