Omezování počtu zájemců dle nového zákona

24

Odborné fórum

Omezování počtu zájemců dle nového zákona

Odborné fórum: v nové rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku. V tomto čísle odpovídají (v abecedním pořadí): Mgr. Tomáš Machurek, Mgr. Lukáš Nývlt, Mgr. Pavel Robek, JUDr. Vladimír Tőgel, Mgr. Ing. Daniel Zejda.

Dnešní téma: Ustanovení § 61 odst. 2 a odst. 3 "Omezení počtu zájemců v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu" zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon" nebo "nový zákon"). V úvodu nejprve citujme vybraná ustanovení zákona, která se uvedené problematiky dotýkají: (červeně jsou zvýrazněny pasáže k diskusi): Ustanovení § 6 zákona Zásady postupu zadavatele Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Vybraná ustanovení § 50 zákona Rozsah kvalifikace (3) Veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. (4) Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií. Vybraná ustanovení § 61 zákona Omezení počtu zájemců v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu (1) Omezil-li veřejný zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení, v jedna-

cím řízení s uveřejněním nebo v soutěžním dialogu, provede výběr ze zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle objektivních kritérií podle odstavce 2 nebo 4 uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedena v kvalifikační dokumentaci. (2) Objektivní kritéria pro výběr podle odstavce 1 musí a) být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, b) být v souladu se zásadami uvedenými v§6a c) odpovídat některému nebo některým z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval. (3) Výběr podle objektivních kritérií podle odstavce 2 provede veřejný zadavatel tak, že stanoví pořadí zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, podle míry naplnění úrovně příslušného kritéria a následně vybere ty zájemce, kteří nejlépe splnili příslušné kritérium. Pokud zájemci prokázali splnění kvalifikace zcela shodně či pokud nelze stanovit objektivně pořadí kvalifikovaných zájemců podle tohoto odstavce, provede veřejný zadavatel náhodný výběr losem. (4) Objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1 může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem. Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6. Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním. Pro sektorového zadavatele platí obdobná ustanovení pro omezování počtu zájemců, definovaná v § 66 zákona.

Otázka k dnešnímu tématu zní: Jaký je Váš názor na ustanovení § 61 odst. 2 a 3 - "Omezení počtu zájemců v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu" zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách; na ústavnost a soulad těchto ustanovení s obecnými principy rovného zacházení a zákazu diskriminace? ❚ Podotázka 1: Nedává tímto ustanovením zákon do rukou zadavatelů nástroj možné diskriminace kvalitních, avšak "menších" dodavatelů, když u zájemců, kteří řádně prokázali splnění požadované kvalifikace, v podstatě kvalifikaci dále hodnotí (např. dle výše obratu, počtu významných dodávek, služeb nebo stavebních prací, průměrného ročního počtu zaměstnanců)? Tj. nástroj, pomocí něhož mohou být vybíráni stále stejní "velcí" dodavatelé? ❚ Podotázka 2: Pokud z již kvalifikovaných zájemců vybírá zadavatel ty, kteří "nejlépe splnili", tj. zájemce s nejvyšším obratem, s nejvíce velkými zakázkami, s největším počtem zaměstnanců, může vždy dodržet zásadu přiměřenosti zvolených kritérií pro výběr zájemců při omezení jejich počtu s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky (§ 61 odst. 2 písm. a) zákona)? ❚ Podotázka 3: Není v zákoně obsažen skrytý rozpor v tom, že při výběru zájemců při omezení jejich počtu dle § 61 zákona je de facto zadavatelům umožněno hodnocení kvalifikace, zatímco při hodnocení nabídek toto možné není (viz ustanovení § 50 odst. 4 nového zákona a celou řadu rozhodnutí orgánu dohledu dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách)? Zadavatel tedy v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu může využít skryté možnosti hodnocení kvalifikace, zatímco v ostatních druzích řízení nikoliv? ❚ Podotázka 4: Jaký postup navrhujete pro výběr zájemců při omezení jejich počtu dle § 61 zákona, aby byly dodrženy uvedené zásady rovného zacházení a nediskriminace dle § 6 zákona?

Mgr. Tomáš Machurek

Nová právní úprava v oblasti veřejných zakázek byla vyvolána zejména nutností transponovat do českého právního prostředí nové "evropské zadávací" směrnice, dalším cílem bylo podchytit a právně upravit či precizovat ta ustanovení v dosavadní právní úpravě, která způsobovala výkladové a aplikační problémy. Jedním z institutů, který vyvolává řadu diskusí a aplikačních nesrovnalostí, je právě institut omezování počtu zájemců v užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním; dle nového zákona se to týká nově i soutěžního dialogu (pro zjednodušení budu dále hovořit již jen o užším řízení s tím, že závěry platí obdobně i pro tyto další dva druhy zadávacího řízení). Užší řízení je svou povahou (jak ostatně napovídá i samotné označení tohoto druhu zadávacího řízení) procesem, který umožňuje zadavateli zúžit počet zájemců, kteří budou podávat nabídky, resp. kteří budou vyzváni k podání nabídek; jinými slovy: zadavatel je v užším řízení přímo z podstaty věci tohoto druhu zadávacího řízení oprávněn provést, a to ještě před vlastním podáváním nabídek, určitou selekci mezi jinak vhodnými (kvalifikovanými) zájemci o veřejnou zakázku. K podotázce 1: Princip omezování počtu zájemců dle objektivního kritéria byl do nového zákona přijat s poukazem na skutečnost, že jej připouštěla dosavadní evropská zadávací pravidla. Možnost omezování počtu zájemců v užším řízení za pomoci dalších kvalifikačních kritérií dle § 30 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. (obdoba ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dle § 55 a technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 nového zákona) připouštěla i výkladová a rozhodovací praxe ÚOHS. Při použití sledovaného způsobu omezování počtu zájemců tedy zadavatel z výčtu ekonomických a finančních kvalifikačních

předpokladů nebo/a z výčtu technických kvalifikačních předpokladů uvedených již v oznámení předem stanoví (taktéž v oznámení) jedno či více z těchto předpokladů a dle toho pak provede objektivní selekci mezi již kvalifikovanými zájemci. Je tedy zřejmé, že na rozdíl od posouzení kvalifikace (kde jde o to, zda zájemce požadovanou kvalifikaci splňuje či nesplňuje), budou v této fázi kvalifikační předpoklady uchazečů hodnoceny (tedy zjišťována míra naplnění úrovně daného kvalifikačního kritéria nad minimální úroveň požadovanou zadavatelem). Daný princip omezování počtu zájemců je nejen kompatibilní s evropskými principy, ale odpovídá i logice věci - zadavatel má zájem na tom, aby pro něj zakázku realizovali ti nejpovolanější a nejkvalifikovanější dodavatelé; i to je jeden ze způsobů, jak si zadavatel může ještě před vlastní realizací zakázky zvýšit svou právní jistotu, pokud jde o kvalitu provedení poptávaného plnění. K podotázce 2 Zadavatel je povinen respektovat zásadu uvedenou v § 61 odst. 2 písm. a) zákona v tom smyslu, že z celkového výčtu těchto kvalifikačních předpokladů musí zvolit ty předpoklady, které nejvíce odpovídají povaze, rozsahu a složitosti dané veřejné zakázky a které mu tedy zajistí výběr těch zájemců, kteří by pro danou veřejnou zakázku byli nejvhodnější. Je rovněž patrné, že výběr z možného výčtu uvedených kvalifikačních předpokladů do určité míry předurčuje, popř. reflektuje způsob hodnocení vlastních nabídek, zejména pokud jde o ekonomickou výhodnost nabídky (např. pokud půjde zadavateli v rámci hodnocení zejména o kvalitu a metodologii provádění určité konzultační služby, promítne se tento záměr do výběru těch kvalifikačních předpokladů zaměřujících se zejména na seznam významných služeb dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, seznam realizačního týmu - seznam techniků a technických útvarů dle § 56 odst. 2 písm. b) zákona, popř. na osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele či jeho vedoucích zaměstnanců dle § 56 odst. 2 písm. e) zákona). Bude-li zadavatel poptávat např. právní služby, těžko si lze představit, že je v souladu s uvedenou zásadou to, pokud zadavatel bude provádět omezování počtu zájemců na základě popisu technického vybavení (jaké a kolik má advokát kopírek a tiskáren); bez ohledu na fakt, že zadavatel v rámci primárních kvalifikačních požadavků může po advokátovi určité minimální technické vybavení požadovat.

Odborné fórum

25

Shora uvedená zásada se může, a zřejmě v praxi omezování počtu zájemců i bude prolínat se základními zásadami postupu zadavatele dle § 6 zákona (transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace), neboť případné porušení zásad uvedených v § 61 odst. 2 písm. a) zákona (stanovit objektivní kritéria s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky) může mít za následek porušení uvedených základních zásad postupu zadavatele. K podotázkám 3 a 4: Nemohu říci, že by principy omezování počtu zájemců dle uvedených kvalifikačních kritérií byly a priori diskriminační či vyvolávající nerovné postavení soutěžitelů; jde o běžné a v soukromé sféře často používané principy napomáhající investorům efektivně omezit okruh potenciálních dodavatelů na ty, kteří jsou pro daný případ nejvhodnější. Zda a jak bude těchto cílů dosahováno v oblasti veřejných zakázek, bude záležet výlučně na zadavatelích a na jejich přístupu k výkladu a aplikaci tohoto způsobu omezování počtu zájemců. Kombinace mezi čistě "kvalifikačním omezováním" počtu zájemců a losováním bude zřejmě v tuzemských podmínkách nepatrně "bezpečnější" formou omezování počtu zájemců. Mgr. Tomáš Machurek ROWAN LEGAL [email protected]

Mgr. Lukáš Nývlt

Na první pohled by se mohlo zdát, že toto v podstatě druhé kolo kvalifikace diskriminuje zájemce, kteří v něm budou vyloučeni, přestože splnili základní kvalifikační kritéria. Tento úhel pohledu však podle mého názoru není správný. Proces zadávaní veřejné zakázky je formalizovaný způsob kontraktace, který má zajistit, že veřejné prostředky budou využívány co nejhospodárnějším způsobem a že bude soutěžitelům splňujícím požadavky zadavatele umožněn rovný

přístup k získání zakázky. Samotný princip zadávacích řízení v sobě z povahy věci obsahuje "systémové" a přezkoumatelné "znevýhodňování" (tj. nikoli jednání zadavatele, který se vědomě a cíleně snaží prosadit svého favorizovaného dodavatele) méně vhodných zájemců oproti těm vhodnějším. Otázkou pouze zůstává, kdy se v průběhu jednotlivých typů zadávacích řízení takové "znevýhodnění" projeví. To je v souladu s cílem primárním, neboť vybrání vhodného kandidáta na uzavření smlouvy bez výběrového procesu není možné. Pokud při něm zadavatel uplatní pro všechny zájemce jednotná a dopředu uveřejněná přiměřená kritéria, nelze podle mého názoru proti textu nového zákona nic namítat. I ohledně ustanovení § 61 zákona platí tedy v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek mnohokrát vyřčené, že problémem je nastavení samotných kritérií zadavatelem, což však není výlučným problémem řízení s omezeným počtem zájemců. Tato ustanovení jsou podle mého názoru ústavně konformní. Nenapadá mě žádné ústavní právo zájemců o veřejnou zakázku, které by jimi bylo porušeno. K podotázce 1: Považuji za logické a správné, že na realizaci objemově velkých nebo technicky komplikovaných zakázek budou přednostně vybíráni dodavatelé se zkušeností ze srovnatelných zakázek. Nedostatečně zkušený dodavatel by mohl plnění veřejné zakázky technicky či objemově nezvládnout a zadavateli by v této souvislosti samozřejmě vznikly další náklady. Je pravdou, že pro "malé" zájemce je problémem, jak získat první velkou zakázku, která by je kvalifikovala v následných zadávacích řízeních. Úkolem zadavatele v zadávacím řízení však není pomáhat konkurenceschopnosti jednotlivých účastníků trhu, ale hospodárně nakládat s veřejnými prostředky. Pokud má zákon o veřejných zakázkách vést veřejné zadavatele k "tržnímu" chování, tj. k chování podnikatele hospodařícího se svými prostředky, nelze nepoukázat na zcela samozřejmou praxi v soukromém sektoru, kde velcí odběratelé kontrahují převážně s velkými dodavateli, neboť je pro velké zakázky logicky považují za způsobilejší než malé dodavatele. Nedomnívám se, že by zadavatel v tomto případě kvalifikaci "hodnotil". Zadavatel podle stanovených kritérií pouze dále posu-

zuje kvalifikaci zájemců, kteří již prokázali určitou minimální požadovanou kvalifikační úroveň. Zadavatelem požadovaná kritéria přitom musí být objektivní a sám § 61 zákona samozřejmě požaduje, aby byla mj. nastavena tak, aby odpovídala charakteru a objemu veřejné zakázky. Tuto přiměřenost je přitom třeba hodnotit případ od případu. K podotázce 2: Opět záleží pouze na zadavateli, jak zákon aplikuje. Jakkoli je pochopitelné, že je zájem, aby zakázku získal silný a důvěryhodný zájemce, v případě, že kvalifikační kritéria budou stanovena příliš "nízko" a půjde o trh s velkým množstvím případných hráčů, může se skutečně sejít velké množství zájemců a následným výběrem podle § 61 nového zákona může de facto dojít ke značnému zvýšení požadavků. Takový postup by snad byl postižitelný v situaci, kdy by tato druhá minimální mez kvalifikačních předpokladů byla ve výši naprosto nepřiměřené rozsahu a charakteru veřejné zakázky nebo by jinak porušovala požadavky § 61 nového zákona. Problém tedy nelze spatřovat v samotné možnosti přizvat do dalších fází zadávacího řízení jen některé z vhodných zájemců, ale pouze v jejím případném zneužití zadavatelem. K podotázce 3: Nemyslím si, že by § 61 nového zákona v sobě ukrýval hodnocení kvalifikace. Tento proces chápu spíše jako druhé kolo kvalifikace, při kterém zadavatel podle předem uveřejněných, objektivních a přiměřených kritérií vybírá zájemce nejlépe splňující kvalifikaci, jejichž nabídky bude následně hodnotit. Pokud tento typ řízení, při kterých dochází k omezení počtu zájemců, v souladu se směrnicemi EU připustíme, musíme se jen následně vypořádat se způsobem, jak výběr provést. V tomto bodě je nutné především vycházet z toho, jak zadavatel v oznámení definoval podmínky tohoto omezení, aby zájemci byli na případné posouzení, sejde-li se jich více, než je uvažovaný počet, připraveni. K podotázce 4: Obecně jsem přesvědčen, že prostřednictvím jakkoli detailního zákonného textu nelze zcela vyloučit excesy jeho adresátů při jeho aplikaci. Systém nastavený § 61 nového zákona považuji v kombinaci s ostatními ustanoveními zákona za vhodný. Záleží pouze na zadavatelích, zda při jeho použití dodrží i zásady nediskriminace,

Odborné fórum

26

transparentnosti, rovného zacházení a přiměřenosti kvalifikačních kritérií. Pokud by tak neučinili, obsahuje zákon dostatečné kontrolní a sankční mechanismy, které lze v takovém případě použít. Mgr. Lukáš Nývlt Glatzová & Co., v.o.s [email protected]

Mgr. Pavel Robek

Ustanovení § 61 nového zákona o veřejných zakázkách spatřuji jako velmi problematické, a to i přesto, že toto ustanovení plně koresponduje s příslušnými směrnicemi Evropské unie. V případě, že bychom připustili, že omezení účasti dodavatelů je v prostředí částečně regulované hospodářské soutěže (kterou zadávání veřejných zakázek je) možné (díky převzetí tohoto nástroje z příslušných směrnic), pak se pojďme věnovat problematice praktického provedení úkonu výběru zájemců při omezení způsobem zákonem stanoveným tak, abychom dodrželi veškeré povinnosti a pravidla v zákoně uvedené (viz citovaná ustanovení zákona v úvodu), a to nejen v ustanovení § 61 zákona. K podotázce 1: Sledujeme-li problematiku výše uvedených zakázek očima standardního zadavatele veřejné zakázky, naskýtají se otázky, které si zákonitě tento zadavatel při studiu zákona položí: ❚ Je vůbec možné v praxi zkombinovat objektivní kritéria (např. počet zakázek obdobného charakteru - slovy zadavatele: "…objektivní kritérium znamená, že více je lépe …") ze zásadami rovného zacházení se všemi účastníky? ❚ Pokud ano, je možné provést subjektivní hodnocení kvalifikace uchazečů, a to i přesto, že je zakázáno (!), tj. aby ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady byly hodnoceny? ❚ Lze zabránit tomu, aby tato objektivní kritéria nebyla "objektivně" stanovena vždy

ve prospěch "velkých hráčů na trhu" v příslušné oblasti, ve které je veřejná zakázka zadávána? Nenutí mne tento postup vybrat cca 5 největších dodavatelů, i když vím, že pravděpodobně levněji by dodávku, službu nebo stavební práci provedla také menší firma s dostatečným referenčním a technickým zázemím, které jsem již vymezil úrovní kvalifikace? Na základě výše uvedeného je nutné se zamyslet minimálně nad vhodností pojmosloví, které zákonodárce zvolil pro omezení počtu zájemců v příslušných zadávacích řízeních. Splnění požadavků na objektivní kritéria výběru a jejich kumulativní naplnění je v praxi dle mého názoru neproveditelné, a pokud je proveditelné, pak pouze tehdy, pokud dojde k porušení dalších pravidel v zákoně stanovených. Otázkou je, z jakého důvodu by měl zadavatel zadávat veřejnou zakázku s omezením počtu zájemců o veřejnou zakázku, když shodného efektu lze dosáhnout také v případě otevřeného řízení, popř. jiných druhů zadávacích řízení, kdy zadavatel veřejné zakázky zvolí takové kvalifikační předpoklady, které budou vymezeny vzhledem k rozsahu charakteru a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. K podotázkám 2 a 3: V praxi při aplikaci příslušných ustanovení dojde k situaci, kdy zadavatel, v souladu se zákonem, vymezí kvalifikačních předpoklady, provede vyhodnocení kvalifikace, tj. skutečné oddělení kvalifikovaných dodavatelů od nekvalifikovaných. Následně provede další hodnocení subjektivity a schopnosti provést veřejnou zakázku těchto kvalifikovaných dodavatelů, a to obdobným způsobem, jakým zadavatel využíval kritérium "reference a odborná způsobilost" při aplikaci zákona 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Tento postup zadavatele je z mého pohledu v rozporu s principy rovného zacházení se všemi dodavateli a je postupem diskriminačním, který povede výběru vždy shodného, tedy omezeného okruhu dodavatelů. K podotázce 4: Užší zadávací řízení je velmi časově a organizačně náročné zadávací řízení, jehož cíle, tj. omezení počtu dodavatelů, je možné docílit též v jiných druzích zadávacího řízení. Cílem zákona je transparentní zadávání ve-

řejných zakázek, které umožní co nejširšímu spektru dodavatelů účastnit se zadávacího procesu. Jedná se o specifický způsob zadání veřejné zakázky, která je hrazena z veřejných rozpočtů, při kterém neplatí běžná a standardní pravidla, kterými by se při výběru dodavatele řídil soukromý investor. Zadavatel by měl postupovat vždy tak, aby nezadal svým postupem důvod pro podání opravných prostředků. Jako způsob zadání veřejné zakázky doporučuji zadavatelům veřejných zakázek využívat jiná zadávací řízení, popř. neomezovat počet zájemců. Vlastní průběh jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu bez omezení počtu zájemců o veřejnou zakázku je v zákoně definován velmi kvalitním způsobem a vede k zadání veřejné zakázky. Mgr. Pavel Robek GORDION, s.r.o. [email protected] JUDr. Vladimír Tögel

Nejdříve bych chtěl připomenout, že institut omezení počtu zájemců není novinkou, kterou by přinesl nový zákon o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb., ale že tento prvek obsahoval již zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který jej však v § 40 odst. 1 definoval zcela nedostatečným způsobem, z čehož v praxi vznikaly aplikační problémy a výkladové spory. Nedostatečné vymezení kritéria pro omezení počtu zájemců v zákoně č. 40/2004 Sb. přinášelo časté aplikační problémy, počínaje absencí příslušné kolonky ve formuláři oznámení zadávacího řízení, přes velmi komplikované stanovení relevantního a nediskriminujícího kritéria pro omezení počtu zájemců až k problematickému provedení samotného výběru. Oproti předchozí právní úpravě nový zákon problematiku kritérií pro omezení počtu zájemců již výslovně a zcela jednoznačně upravuje. Jasné a srozumitelné vymezení požadavků na stanovení objektivních kritérií pro omezení počtu zájemců, které přinesla dikce § 61 odst. 2 a 3 nového zákona,

Odborné fórum

27

je podle mého názoru pro oblast zadávání veřejných zakázek jednoznačně celkovým přínosem, zejména pak ve vztahu k míře právní jistoty na obou stranách aktérů zadávacího řízení. V prvé řadě se jedná o přínos pro zadavatele, kterým dikce uvedeného ustanovení nového zákona ulehčí mnohdy nesnadnou práci s definováním kritéria pro omezení počtu zájemců, a to zejména u rozsáhlých stavebních, finančně, technicky, technologicky a organizačně náročných veřejných zakázek, kdy zadavatel mnohdy zcela pochopitelně nechce provést výběr s použitím losu, nýbrž má zájem na tom, aby k podání nabídek vyzval ekonomicky nejsilnější a nejstabilnější zájemce, kteří nabízejí nejlepší záruky a u kterých také existuje předpoklad, že předmět veřejné zakázky dokončí řádně, včas a bez komplikací. Jasné a srozumitelné vymezení objektivních kritérií je však podle mého názoru přínosem také pro samotné zájemce, neboť tito pak mají od samého začátku zadávacího řízení (užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog) jasnou představu o tom, jaká kritéria pro omezení počtu zájemců mohou být ze strany zadavatelů stanovena, čímž se v konečném důsledku zvyšuje právní jistota na jejich straně. K podotázce 1 a 2: Pokud se jedná o otázku možné diskriminace "menších" dodavatelů, uvádím, že zadavatel je dle § 61 odst. 2 písm. a) zákona povinen stanovit každé objektivní kritérium pro výběr zájemců s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky. Stanovení objektivního kritéria pro výběr zájemců je tedy sice plně v kompetenci zadavatele, avšak v žádném případě jej nemůže svévolně zneužívat jako nástroj pro diskriminaci "menších" dodavatelů. Stanovení kritéria pro omezení počtu zájemců musí vždy a ve všech svých souvislostech odpovídat charakteru předmětné zadávané veřejné zakázky. V podstatě se zde jedná o stejnou situaci jako u stanovení samotných kvalifikačních předpokladů, kde např. u ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a u technických kvalifikačních předpokladů je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, a to opět odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. A pakliže i menší dodavatelé si troufnou na velké stavební zakázky, nic jim nebrání v souladu se zákonem podat společnou žádost a násled-

ně i společnou nabídku s jiným dodavatelem, popř. jinými dodavateli. Pokud by však v určitém konkrétním případě byla objektivní kritéria pro výběr zájemců ve vztahu k povaze, rozsahu a složitosti veřejné zakázky nepřiměřená, čímž by skutečně diskriminovala určitou skupinu dodavatelů, pak se tito dodavatelé mohou proti takovému úkonu zadavatele bránit prostřednictvím využití opravných prostředků, které jim zákon dává k dispozici. K podotázce 3: V případě stanovení objektivních kritérií pro výběr zájemců odpovídajících některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkající se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti a samotného provedení výběru zájemců na základě těchto kritérií, se jedná o způsob vymezení určité úrovně zkušeností dodavatelů, kteří budou vyzváni k podání nabídky. Objektivní kritéria odpovídající některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkající se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti však mohou podle zákona sloužit již pouze jako kvalifikační předpoklady nebo jako kritérium pro omezení počtu zájemců, nikoliv však jako dílčí hodnotící kritéria. K podotázce 4: Protože požadavek na soulad objektivních kritérií pro omezení počtu se zásadami rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti vyplývá přímo z § 61 odst. 2 písm. b) zákona, každý zadavatel tedy musí mít tyto základní zásady vždy při stanovení konkrétních objektivních kritérií pro výběr zájemců na paměti. Ustanovení § 61 odst. 2 a 3 zákona jsou proto podle mého názoru zcela v souladu jak s Ústavou České republiky, tak i s Listinou základních práv a svobod. JUDr. Vladimír Tögel, Advokátní kancelář Tögel, Hanzlík, Eichinger [email protected]

Základním smyslem právní úpravy veřejných zakázek je stanovení procesního postupu, jímž zadavatelé, kteří mají povinnost podle této regulace postupovat, efektivně, transparentně, rovně a nediskriminačně vyberou dodavatele dodávek, služeb či stavebních prací. Tyto principy, stejně jako většina právních institutů této právní normy, vycházejí ze zásad stanovených právem Evropského společen-

Mgr. Ing. Daniel Zejda

ství, jmenovitě z evropských směrnic č. 2004/17/ES a č. 2004/18/ES. V jejich smyslu je nutné vnímat a hlavně v praxi aplikovat i institut možnosti omezení počtu zájemců v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu, jak jej stanoví ust. § 61 nového zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. K podotázkám 1 a 2: Je zřejmé, že zadavatelé musí u veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota přesahuje určité limity, použít zákonnou úpravu zadání veřejných zakázek. Tento procesní postup se tím pádem vztahuje na velkou škálu zakázek různé složitosti, s různým druhem plnění a s velmi různorodým okruhem potenciálních dodavatelů. Praxe ověřila, že zejména u složitých zakázek jsou kladeny na uchazeče velké nároky na přípravu samotných nabídek, a to jak z pohledu času, energie tak i nemalých finančních nákladů. Důsledkem situace, kdy se o jednu zakázku uchází značné množství uchazečů, a tudíž šance na získání zakázky je malá, je obvykle ztráta motivace uchazečů na přípravu opravdu kvalitních nabídek, čímž nemusí dojít k nejefektivnějšímu výběru dodavatele. Navíc obdržení velkého množství složitých nabídek klade nemalé administrativní nároky i na vyhodnocení ze strany zadavatele, čímž se celý proces časově prodlužuje a zvyšují se náklady na jeho poradce. V takových případech pak možnost omezení počtu kvalifikovaných uchazečů na nejméně tři bude zjevně pozitivním nástrojem ke zefektivnění celého procesu. Pokud navíc budou dodrženy zásady uvedené v ust. § 6 zákona, nelze považovat ustanovení zákona o veřejných zakázkách o omezení počtu zájemců automaticky za nástroj k diskriminaci nebo k nerovnému zacházení s některými zájemci, ale za způsob, jak podle předem stanovených objektivních kritérií identifikovat uchazeče, u kterých existuje předpoklad podání nejkvalitnějších nabídek.

Odborné fórum

28

K podotázce 3: Významným prostředkem k minimalizaci rizika účelového zneužití institutu omezení počtu zájemců je povinnost zadavatele předem stanovit kritéria, podle kterých bude počet kvalifikovaných uchazečů omezen. Vzhledem k tomu, že zadavatel provádí omezení počtu ve fázi, kdy uchazeči předloží doklady k prokázání kvalifikačních kritérií, je logické, že se tato kritéria musí vztahovat právě ke kvalifikaci uchazečů. Jejich vyhodnocení pak nelze zaměňovat s hodnocením samotných nabídek a aplikovat případnou rozhodovací praxi orgánu dohledu týkající se přípustnosti hodnotících kritérií. Je velmi důležité, aby při volbě "omezujících" kritérií zadavatel přihlédl k tomu, které z kvalifikačních požadavků jsou pro něj z pohledu typu a předmětu zakázky nejdůležitější. Není tak možné obecně stanovit univerzální "nejlepší" kritéria. Podle konkrétních okolností tak mohou být pro zadavatele nejpodstatnější dosavadní zkušenosti uchazeče s realizací obdobních zakázek, míra zkušeností týmu nabízeného zájemcem, některý z ekonomických či finančních předpokladů či další. K podotázce 4: Jak však zákon výslovně stanoví v ust. § 61 odst. 2 zákona, kvalifikační kritéria, na kterých musí být založeno objektivní kritérium pro výběr, musí být v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jen pro doplnění je třeba uvést, že zákon jako jedno z možných kritérií, u kterého výslovně uvádí domněnku objektivnosti, uvádí náhodný výběr provedený losem. Na závěr je nutné poznamenat, že k otázce omezování počtu zájemců u daných zadávacích řízení je třeba přistupovat pouze v těch případech, kdy je to účelné s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky. Toto hledisko účelnosti pak musí být dodržováno a používáno v kombinaci s adekvátním stanovením kvalifikačních kritérií s ohledem na nutnost získat do fáze podání nabídek rozumný počet pro zadavatele vážných uchazečů. Mgr. Ing. Daniel Zejda HAVEL & HOLÁSEK v.o.s., advokátní kancelář [email protected]

Dnešní fórum připravila Ing. Štěpánka Homolová