OKTOBER 2001

SEPTEMBER/OKTOBER 2 0 0 1

5 HOPEN OP HERSTEL HERSTELRECHT EN SEKSUEEL GEWELD

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT

KIND

INTERNATIONALE KINDERONTVOERING

HULP IN DE HUISHOUDING GEVRAAGD DE POSITIE VAN MIGRANT DOMESTIC WORKERS IN DE EUROPESE U N I E

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

JAARGANG 17, SEPTEMBER/OKTOBER 2 0 0 1 , NUMME- :•

Verschijnt zes maal per jaar

Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Tessel de Lange, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected]

REDACTIONEEL 141 Hopen op herstel Schuivende panelen Renée Kool ARTIKELEN 145 Hadden wij maar een duplicaat van dat kind Internationale kinderontvoering Betty de Hart 151 Migrant domestic workers in the European Union Bridget Anderson KRONIEK 157 Kroniek Gezondheidsrecht Loes Markenstein ACTUALITEITENKATERN

Website : www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht. Abonnementen: ƒ 1 6 5 - (€ 74,87) per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 35,(€ 15,88), opbergbanden ƒ 37,50 (6 17,02).

Rechtspraak 22 Nr. 1377, Rb. Middelburg, m.nt. Katinka Lünneman 29 Nr. 1381, CRvB 12 oktober 2000, m.nt. Mies Westerveld 34 Nr. 1385, Rb. Roermond 2 november 2000, m.nt. Malva Driessen Agenda 40 Studiemiddag 'Vrouwen in het vreemdelingenrecht' Literatuur 40 Samenstelling: Tanja Kraft van Ermel

Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. 0570 - 673 449 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-691 555 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2 0 0 0 nr. l , p . ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Kluwer-advertentie afdeling Postbus 23, 7400 GA Deventer tel. (0570) 648977, fax (0570) 619179

Groep ustgeyers ^esor tfal «m wetenschap

ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

RENÉE

REDACTIONEEL

KOOL

Schuivende panelen

Hopen op herstel Onder druk van de emancipatie van het slachtoffer is de laatste jaren de aandacht toegenomen voor een nieuwe vorm van conflictbeslechting, het zgn. herstelrecht, oftewel restorative justice. Anders dan in de bestaande strafrechtspleging staat hier bij de afdoening van het strafbare feit niet het gemeenschapsbelang voorop, maar het individuele slachtofferbelang. Sleutelwoorden zijn verantwoordelijkheid, herstel en reïntegratie. Wat is de betekenis van deze alternatieve sanctioneringspraktijk voor de afdoening van conflicten waar vrouwen traditioneel slachtoffer van zijn? Naast de voordelen liggen er ook een aantal potentiële problemen op de loer. Zo is het de vraag hoeveel plaats het herstelrecht biedt voor het onder ogen zien van de structurele oorzaken die ten grondslag liggen aan (seksueel) geweld tegen vrouwen.

Er daagt een nieuwe ster aan het strafrechtelijk firmament: het herstelrecht, ook wel restorative justice genoemd. Feitelijk gaat het om traditionele vormen van conflictbeslechting die in vroeger tijden ook in de Westerse wereld werden gepraktiseerd, maar onder invloed van de opkomst van het staatsgezag en de daarmee gepaard gaande monopolisering van de strafrechtspleging in de vergetelheid zijn geraakt. Elders hebben dergelijke geprivatiseerde vormen van conflictbeslechting wel de tand des tijds doorstaan en maken ze nog steeds deel uit van het (straf)rechtssysteem (bv. Nieuw-Zeeland, Australië, Canada, op het Afrikaanse continent). Daar waar dat niet het geval is worden deze alternatieve sanctioneringspraktijken onder druk van de emancipatie van het slachtoffer geleidelijk gereanimeerd en geïncorporeerd in de strafrechtspleging, zoals bijvoorbeeld in Oostenrijk. In ons land bevindt het (strafrechtelijk) herstelrecht zich nog in een experimenteel stadium. Deze projecten vinden met name plaats op het terrein van het jeugdstrafrecht, traditioneel dé proeftuin voor nieuwe vormen van sanctionering. De enige voorloper van het herstelrecht die we hier te lande hebben gekend is de dading, maar deze is met de invoering van de Wet Terwee een stille (schijn)dood gestorven. Onder druk van het niet aflatende 'Grote Onbehagen' (De Roos, 2000) keert de politiek echter op haar schreden terug en toont zich sinds een aantal jaren gevoelig voor de charmes van het herstelrecht. Een eerste teken daarvan zijn de lopende experimenten inzake dading en herstelbemiddeling, die binnen nu en twee jaar geëvalueerd moeten worden (TK 2000-2001,27 419, nr. 4, p. 21). Ook Aanbeveling R (99) 19 van de Raad van Europa vormt een belangrijke aanwijzing. Hierin wordt het standpunt ingenomen dat herstelrecht deel moet gaan uitmaken van de nationale strafrechtsplegingen. GroenLinks heeft dit signaal inmiddels opgepakt en minister van Justitie Korthals gevraagd naar diens voornemens betreffende toekomstige wetgeving. De minister houdt vooralsnog de boot af, onder verwijzing naar de lopende experimenten. Al met al rechtvaardigen de huidige ontwikkelingen de verwachting dat het strafrechtelijk sanctiestelsel in de nabije toekomst zal worden aangevuld met vormen van herstelrecht. Wat betekent dit dan voor de (toekomstige) afdoening van delicten waar vrouwen traditioneel slachtoffer van zijn? Biedt het herstelrecht een zinvol perspectief voor vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld of juist niet? Strafrechtelijk herstelrecht in hoofdlijnen Voordat we ons een oordeel kunnen vormen over de betekenis van het herstelrecht voor vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld moeten we eerst duidelijk krijgen wat de theoretische uitgangspunten daarvan zijn. Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om de toepassing van herstelrecht binnen de strafrechtspleging. Andere toepassingen, zoals bij echtscheiding, buurtbemiddeling of op scholen blijven hier buiten beschouwing. Gelet op het ontbreken van een eenduidige theoretische visie en praktijken is het geen eenvoudige opgave een schets te geven van het herstelrecht. Feitelijk vormt herstelrecht de verzamelterm voor een brede stroming die er op is gericht het

NEMESIS 2001 nr. 5

141

RENÉE

HOPEN OP HERSTEL

strafproces als emancipatoire structuur te gebruiken. Vanuit die optiek streeft men naar andersoortige sanctioneringspraktijken. Er wordt dan ook afstand genomen van bestaande strafrechtspraktijken, in het bijzonder van de daaraan verbonden straf doelen. Uitgangspunt is dat de leedstraf (opzettelijke vrijheidsberoving in de vorm van een gevangenisstraf) ineffectief is; het gebruik daarvan dient tot een minimum te worden teruggebracht. Hoewel er zekere aanknopingspunten zijn met het abolitionisme wordt de band met het strafrecht binnen de herstelrechtelijke benadering niet geheel doorgesneden. Vooralsnog betreft het gedragingen die in beginsel binnen de reikwijdte van het strafrecht liggen (primaire criminalisering). Zoals het nu wordt gepraktiseerd is het herstelrecht dan ook geen volwaardig alternatief voor de strafrechtspleging, maar een alternatieve stijl van procederen en sanctioneren. Wat zijn dan de uitgangspunten van het herstelrechtelijk perspectief? Sleutelwoorden zijn verantwoordelijkheid, herstel en reïntegratie. Anders dan in het bestaande strafrechtelijk paradigma staat bij de afdoening van het strafbare feit niet het gemeenschapsbelang voorop, maar het individuele slachtofferbelang. Reïntegratie van de pleger via een op maat gesneden sanctie vormt de andere kant van de herstelrechtelijke medaille. Behalve het individuele slachtoffer worden ook diens naasten gerekend tot de kring van benadeelden en worden deze betrokken bij de afdoening van het strafbare feit (door sommigen wandaad genoemd). Hetzelfde geldt voor hen die direct betrokken zijn bij de pleger. Bij de afdoening ligt de nadruk dan ook op de gevolgen die het strafbare feit heeft gehad voor het slachtoffer en significante derden en de weerslag daarvan op hun onderlinge relaties {relationeel concept). Het doel is via onderhandelingen te komen tot een zekere solidariteit tussen slachtoffer, pleger en overige betrokkenen waarbinnen overeenstemming kan worden bereikt over de te leveren herstelprestatie. Voorwaarde daartoe is dat de pleger zijn verantwoordelijkheid voor de slachtofferervaring en de daaruit voortvloeiende schade in beginsel toegeeft. Dat betekent niet dat er een volledige, sluitende bekentenis op tafel moet liggen, maar wel dat er een aanwijzing van schuld is en een zekere afbakening van het feitencomplex. Maar niet alleen de pleger, ook het slachtoffer moet instemmen met een herstelrechtelijke afhandeling. Het doel van de onderhandelingen is immers het welzijn van het slachtoffer (en diens naasten) te bevorderen door de gevolgen van het strafbare feit zoveel mogelijk weg te nemen en de verwerking van de slachtofferervaring te vergemakkelijken (healing). Bovendien snijdt het mes - zoals boven opgemerkt zodoende aan twee kanten: ook de pleger wordt de mogelijkheid geboden lering te trekken uit zijn (wan)daad en zich door publiekelijk berouw en te leveren herstelprestatie opnieuw een plek te verwerven binnen de gemeenschap. Soms wordt daarbij het sociale netwerk van de pleger ingezet, om te benadrukken dat ook zijn 1. Uitbreiding van het wettelijk sanctiearsenaal met een herstelrechtelijke sanctie als hoofdstraf lijkt niet voor handen te liggen. Dit is af te leiden uit de aanhangige wijziging van het strafrechtelijke sanc-

142

KOOL

directe omgeving het gedrag afkeurt (reintegrative shaming). De staat heeft bij dit alles een afgebakende rol en faciliteert het ('straf')proces; van een geprioriteerd gemeenschapsbelang is echter geen sprake. Echt recht: een variant van voorwaardelijk sepot? Hoe kan de toepassing van herstelrecht binnen de strafrechtspleging dan juridisch vorm krijgen? Het meest voor de hand liggend is de uitwerking daarvan via een voorwaardelijk sepot (Blad, 1988). Vanwege het openbaar ministerie wordt de geweldpleger voor de keuze gesteld deel te nemen aan een herstelprocedure, dan wel (verder) te worden vervolgd met als doel - hoe paradoxaal! - een door de rechter opleggen van een vrijheidstraf. x Stel nu dat dit een modus zou zijn, hoe gaat zo'n herstelprocedure dan in zijn werk? Een voorbeeld is te ontlenen aan de gang van zaken bij echt rec/tf-procedures (Forum voor Herstelrecht, 2000). Op initiatief van een gezaghebbende persoon (bijvoorbeeld een politiebeambte, rechter, reclasseringsambtenaar of iemand die uit niet-ambtelijke hoofde gezag heeft) wordt een bijeenkomst belegd. Deze persoon fungeert als (neutrale) procesbegeleider en draagt zorg voor een respectvolle communicatie tussen betrokkenen. Aanwezig daarbij zijn de pleger, het slachtoffer en hun naasten. Nadat de pleger ten overstaan van dit 'publiek' verantwoording heeft genomen voor zijn daad krijgt het slachtoffer het woord. Deze verhaalt over hetgeen de slachtofferervaring voor haar heeft betekent en wat de gevolgen daarvan zijn (geweest). Vervolgens is het de beurt van de kring van het slachtoffer respectievelijk de pleger om aan te geven wat de confrontatie met het slachtofferschap respectievelijk daderschap van hun naaste voor hen teweeg heeft gebracht. Nadat de feiten en de gevolgen zijn besproken wordt een reactie gevraagd van de pleger. Vaak heeft deze van tevoren al een plan tot herstel opgesteld dat ten overstaan van betrokkenen wordt besproken. Zo nodig wordt de zitting geschorst voor beraad. Nadat partijen de concrete herstelprestatie overeen zijn gekomen wordt dienaangaande een overeenkomst opgesteld en getekend. Daarmee is het formele gedeelte afgesloten en kunnen partijen tijdens het informele gedeelte nog met elkaar napraten. (Potentiële) problemen Tot zover een boeiend scenario, maar wat is nu de betekenis daarvan voor vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld? Feitelijk is het niet goed mogelijk een sluitend oordeel te geven. Daarvoor zijn de theorievorming en de praktijk van het 'strafrechtelijk' herstelrecht nog te diffuus, maar laten we in ieder geval eens inventariseren waar potentiële problemen liggen. Zo is er de voorwaarde van vrijwilligheid. Herstelrecht is slechts mogelijk wanneer het slachtoffer daarmee instemt, maar levert dit vereiste geen risico voor machtsmisbruik op jegens het vrouwelijke slachtoffer van (seksueel) geweld? Dit temeer wanneer men bedenkt tiestelsel voor volwassenen, waarin wordt gestreefd naar vereenvoudiging en niet naar uitbreiding (TK 2000-2001, 27 419, nrs. 1-4).

NEMESIS 2001 nr. 5

HOPEN OP HERSTEL

dat (seksueel) geweld tegen vrouwen vaak wordt gepleegd door bekenden. Er bestaat zodoende een niet ondenkbeeldige kans dat druk op de vrouw wordt uitgeoefend door de geweldpleger en/of diens omgeving om mee te werken, opdat een traditionele afdoening met het daaraan verbonden risico op vrijheidsstraf wordt voorkomen. Maar ook zonder expliciete uitoefening van drang blijft de weigering van de vrouw de geweldpleger te vergeven drukken op de sociale verhoudingen. En stel nu dat de vrouw in eerste instantie instemt met een herstelrechtelijke afdoening, maar na verloop van tijd tot het inzicht komt dat dit niet tot een voor haar juist resultaat zal leiden. Kan zij zich dan nog terugtrekken uit de procedure, of heeft de vrouw haar recht op een traditionele strafrechtelijke afdoening dan verspeeld? Ook de openheid waarmee de vrouw binnen een herstelprocedure moet getuigen over de haar overkomen (seksueel) geweldervaring kan problemen opleveren. Om te kunnen doordringen tot het bewustzijn van de pleger en de overige deelnemers zal de vrouw immers op indringende wijze verslag moeten doen van het huiselijk en/of relationeel (seksueel) geweld waarvan zij slachtoffer werd. Dat kan verlichting brengen, maar maakt de vrouw ook uitermate kwetsbaar (Malsch, 2000). Een discussie over de feiten en/of de omvang van de schade is immers niet uitgesloten en wie garandeert dat privacygevoelige informatie na afloop niet tegen de vrouw gebruikt wordt? En dan is er nog de noodzakelijke betrokkenheid vanuit de gemeenschap. De idee is dat confrontatie met de afkeuring van zijn handelen door zijn directe leefomgeving een noodzakelijke voorwaarde vormt om de pleger te doen beseffen dat zijn handelen niet deugt. Maar ziet u het al voor u? De mannelijke geweldpleger, die jarenlang zijn vrouw heeft afgetuigd en/of seksueel misbruikt moet zijn spijt daarover betuigen: niet alleen tegenover zijn vrouw - die in zijn ogen slechts kreeg wat zij 'verdiende' -, maar ook tegenover de familie, kennissen en andere naasten die jarenlang de ogen hebben gesloten voor het (seksueel) geweld en de vrouw in haar sop hebben laten gaarkoken. Hoopgevend nietwaar? Maar zelfs wanneer deze derden bereid zouden zijn de geweldpleger tot de orde te roepen en de mishandelde en/of misbruikte vrouw te steunen, hoeveel kans is er dan dat de structurele oorzaken die ten grondslag liggen aan (seksueel) geweld tegen vrouwen onder ogen worden gezien? Laat staan dat daaromtrent actie wordt ondernomen door direct betrokkenen? Een zodanige actiebereidheid vraagt een openheid van geest die niet alleen slecht is te rijmen met de bestaande machtsongelijkheid tussen mannen en vrouwen, maar ook haaks staat op onze traditie ons niet te bemoeien met hetgeen 'achter gesloten gordijnen' gebeurt. Erkenning van relationeel (seksueel) geweld tast immers de maatschappelijk gekoesterde illusie van het 'gelukkige gezin' aan en brengt een sfeer van onveiligheid in huis die we liever niet onder ogen zien. Wederom weinig reden om hoopvol gestemd te zijn over het invoelingsvermogen van geweldplegers en de (direkte) leefomgeving met mishandelde en/of misbruikte vrouwen. Samenhangend hiermee is er nog een bezwaar aan te voeren. Er is vanuit de vrouwenbeweging veel moeite

NEMESIS 2001 nr. 5

R E N É E

KOOL

gedaan om (seksueel) geweld tegen vrouwen gedefinieerd te krijgen als strafbaar feit. Lopen we door te volstaan met een herstelrechtelijke afdoening niet de kans afbreuk te doen aan dit moeizaam opgebouwde publiek(rechtelijk)e imago (Presser & Gaarder; Hoyle & Sanders, 2000)? Door de leedstraf als optie naar de achtergrond te plaatsen kan immers de idee ontstaan dat (seksueel) geweld tegen vrouwen minder strafwaardig wordt geacht dan andere strafbare feiten waarvoor wél de maximale reactie van de leedstraf wordt gereserveerd. Hoewel ik zelf niet zo zwaar til aan dit bezwaar - de expressieve functie van de straf hangt mijns inziens niet per definitie samen met de leedstraf - is het wel iets om over na te denken. Temeer daar de overheid gelet op de toenemende druk op het strafrechtelijk apparaat een niet te verwaarlozen eigen belang lijkt te nebben bij het stimuleren van het herstelrecht als - relatief goedkope - buiten-gerechtelijke afdoening. Voorkomen moet worden dat de overheid drempels opwerpt voor vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld - bijvoorbeeld door te eisen dat zij eerst via het herstelrecht moeten trachten tot een vergelijk te komen met de geweldpleger - alvorens hen toegang te verlenen tot de strafrechtspleging. (Potentiële) voordelen Biedt het herstelrecht vrouwen dan geen enkele reden tot hoop? Zeker wel. In communicatief opzicht biedt het herstelrecht vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld het voordeel van de procedurele rechtvaardigheid. Gestreefd wordt de procedure zo in te richten dat de vrouw optimaal tot haar recht komt; doel is een maximale communicatie tussen het vrouwelijke slachtoffer, de geweldpleger en overige betrokkenen. De procedure staat dan ook niet op zichzelf, maar wordt bewust gebruikt als onderdeel van de door het vrouwelijke slachtoffer te verwerven genoegdoening. Anders gezegd: haar verhaal kan optimaal aan bod komen waardoor de vrouw publiekelijk erkenning kan afdwingen voor de (seksuele) geweldservaring hetgeen de verwerking daarvan ten goede komt. Deze erkenning is - leert victimologisch onderzoek - voor slachtoffers belangrijker dan daadwerkelijk herstel van de schade. Ook de afstemming van de sanctie op de behoeften van de mishandelde en/of misbruikte vrouw vormt een winstpunt. De relationele aard van de problematiek brengt met zich mee dat gestandaardiseerde strafrechtelijke sancties veelal geen (structurele) oplossingen bieden en in sommige gevallen niet eens worden nagestreefd door vrouwelijke slachtoffers van (seksueel) geweld. Het herstelrecht biedt dan het voordeel van sancties op maat. Hoewel de concrete uitwerking daarvan (mede) situationeel en contextueel bepaald zal zijn, lijkt in de regel een pakket van maatregelen nodig te zijn die bewerkstelligen dat het (seksuele) geweld stopt en die de vrouw de gelegenheid bieden na te denken over het vervolgtraject en daarover zeggenschap te behouden. Daartoe kan bijvoorbeeld een (tijdelijk) contactverbod worden uitgevaardigd dat in onderling verband door politie, direct betrokkenen en hulpverlening wordt gehandhaafd. Tegelijkertijd kan dan een herstelplan worden opgesteld, waarin de geweldpleger

143

I

HOPEN OP HERSTEL

aangeeft op welke wijze hij een herstelprestatie denkt te kunnen leveren (Hoyle & Sanders, 2000). De beste keuze voor de toekomst? Wat lijkt nu de beste keuze voor de toekomst: kiezen voor een herstelrechtelijke afdoening van (seksueel) geweld of aanspraak blijven maken op bestraffing via traditionele stafrechtelijke sancties? In dit (vroege) stadium lijkt er voldoende reden te zijn het herstelrecht voorlopig het voordeel van de twijfel te geven. Bovendien is de trein al aan het rijden, dus kunnen we er maar beter op springen om te voorkomen dat deze vanuit vrouwenperspectief ontspoort. Het risico dat het herstelrecht als nieuwe Haarlemmer wonderolie voor (seksueel) geweld tegen vrouwen gaat fungeren is gelet op de specificiteit van de problematiek en de overbezetting van het strafrechtelijk apparaat immers niet ondenkbeeldig. En wellicht werkt het middel tegen de kwaal, maar niet zonder de daarvoor benodigde maatschappelijke reflectie op de ongelijke maatschappelijke verhoudingen. Mist men dit station dan verwatert het herstelrecht tot een civielrechtelijke afdoening in een pseudo-publiekrechtelijk jasje en dient het slechts als dekmantel voor het falen van de (overbezette) strafrechtspleging. De tijd zal leren of een dergelijk vermogen tot zelfreflectie haalbaar is. Literatuur J.R. Blad, 'Voorwaardelijk seponeren als conflictoplossende activiteit buiten de rechter om', in: H. Snijders (Red.), Overheidsrechter gepasseerd, Arnhem: Gouda Quint 1988, p. 297-313. J.R. Blad, 'Strafrecht en bemiddeling: opkomst en toekomst van herstelrecht in Nederland', Recht der Werkelijkheid 2000 nr. 2, p. 51 -71. Bijlagen Handelingen II2000-2001, 27 419, nrs. 1-4.

144

RENÉE

KOOL

Council of Europe, R (99) 19, Recommendation concerning mediation inpenalmatters, Straatsburg 1999. J. Dignan, 'The Crime and Disorder Act and the prospects of restorativejustice', Criminal Law Review 1999, p. 48-60. M. Cavadino & J. Dignan, 'Reparation, retribution and rights', International review of victimology 1997 nr. 4, p. 233-253. J. Groen, 'Het moreel besef is versplinterd', Volkskrant, 23 juni 2001. E.A. Fattah, 'From a guilt orientation to a consequence orientation', in: F. Denker, Beitrage zur Rechtswissenschaft, Heidelberg: C.F. Muller Juristischer Verlag 1993, p. 771-793. L. Finstad, 'Sexual offenders out of Prison: principles for a realistic Utopia', in: B. Roston & M. Tomlinson, Gender, sexuality and social control, The European group for the study of deviance and social control, Working Papers no. 10, Bristol: University of Bristol 1990, p. 188-211 Forum voor Herstelrecht, www.forumherstelrecht.nl. C. Hoyle & A. Sanders, 'Police response to domestic violence', British journal of Criminology 2000 nr. 40, p. 14-36. B. Hudson, 'Restorative justice: the challenge of sexual and racial violence', Journal of law and society 1998 nr. 2, p. 237-256. R.S.B. Kool, 'Herstelrecht: echt (straf)recht? Overdenkingen rondom het thema herstelrecht en slachtoffers', Tijdschrift voor Herstelrecht 2001 nr. 2. M. Malsch, 'Zedenmisdrijven en conflictbemiddeling', in: R. Haveman (red.), Seks, zeden en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 91-105. National Institute for Justice, www.ojp.usdoj.gov/nij/rest-just/ ch5_toc.htm. A.L. Robinson & M. Stroshine Chandek, 'Philosophy into practice? Community policing units and domestic violence victim particpation', Policing 2000 nr. 3, p. 280-298. Th. A. de Roos, Het grote onbehagen, Amsterdam: Balans 2000. L. Presser & E. Gaarder, 'Can restorative justice reduce battering? Some preliminary considerations', Social Justice 2000 nr. 1, p. 175190. L. Walgrave, 'Herstelrecht en strafrecht: duet of duel?' Justitiële Verkenningen 2001 nr. 5, p. 97-110.

NEMESIS 2001 nr. 5

B ETTY

ARTIKEL

DE HART

Juriste en verbonden aan het Instituut voor Rechtssociologie Katholieke Universiteit Nijmegen

Internationale kinderontvoering1

Hadden wij maar een duplicaat van dat kind Internationale kinderontvoering is geen recent verschijnsel. Het belangrijkste internationale instrument op dit terrein is het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Hoewel dit algemeen wordt gezien als een van de succesvolste internationale verdragen, is er ook steeds meer kritiek op te horen. Zo wordt gewezen op het gebrek aan aandacht voor de genderspecifieke context van veel kindermeenamezaken. In de Nederlandse praktijk wreekt zich met name de, onterecht gebleken, vooronderstelling van de opstellers dat het verdrag vooral westerse moeders moet beschermen tegen tot kindermeename geneigde niet-westerse vaders. Dit roept de vraag op naar de rol die etniciteit, naast gender, speelt in de uitvoering van het verdrag. Toch is er een goede reden om voorzichtig te zijn met kritiek op het verdrag. Beter is om de - nog uiterst geringe - deskundigheid over kindermeename te ontwikkelen en om te zorgen dat er een plek komt waar ouders de broodnodige ondersteuning en informatie kunnen krijgen.

In Tsjip/De Leeuwentemmer verhaalt Willem Elsschot over zijn relatie met zijn kleinzoon, Jan. De auteur heeft een nauwe band met Jan, met wie hij samen 'de mannen van de dorre bladeren' vormt. Jan is de zoon van zijn dochter, die met een Poolse man is getrouwd. Nadat het huwelijk stuk is gelopen, keert zij met haar zoon vanuit Polen terug naar België. Als Jan tijdens de vakantie zijn vader in Polen bezoekt, laat deze hem niet terugkeren. De dochter ontvoert haar zoon vervolgens terug naar België, alwaar de schrijver verzucht: 'Hadden wij maar een duplicaat van dat kind' ? Internationale kindermeename is geen recent verschijnsel, zo blijkt uit deze klassieker uit de Nederlandstalige literatuur, die op ware gebeurtenissen is gebaseerd.3 Dat kindermeename geen recent verschijnsel is, blijkt eveneens uit de eerste regeling op het gebied van internationale kindermeename tussen Nederland en België, die dateert van 1913.4 Het Haags Kinderontvoeringsverdrag Het belangrijkste internationale verdrag ter regulering van internationale kindermeename is het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen uit 1980 (verder te noemen: Haags Verdrag).5 Het Verdrag is in Nederland sinds 1990 van kracht. Het initiatief tot de totstandkoming van dit verdrag werd genomen door de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht. Doel van het verdrag is de onmiddellijke terugkeer van het kind naar het land van herkomst en eerbiediging van gezag en omgangrecht van een staat in andere verdragsstaten (art. 1). Het Verdrag definieert kinderontvoering als volgt: Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer: a. dat geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en 1. Hoewel de gebruikelijke terra is kinderontvoering, zal ik verder in deze bijdrage spreken over kindermeename. Door gebruik van deze laatste term wordt aangegeven dat het niet gaat om een criminele ontvoering voor losgeld, maar om een conflict van gezag en omgang tussen ouders over de kinderen, dat zich over de landsgrenzen heen afspeelt. Hiermee sluit ik aan bij de terminologie die wordt gebruikt door organisaties van vrouwen met een buitenlandse partner in Nederland (stichting LAWINE) en elders in Europa (de Duitse IAF, die spreekt van Kindesmitnahme). 2. Willem Elsschot, Tsjip/De Leeuwentemmer, Amsterdam: Querido 1984, p. 173. Eerste druk 1934/1940. 3. Ida de Ridder, Willem Elsschot, mijn vader, Amsterdam: Nijgh & Van Ditmar 1994. 4. KB 17 september 1913, Stb. 371. 5. Tractatenblad 1987, 139. In datzelfde jaar is tot stand gekomen het Europees Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, dat Nederland mede heeft ondertekend. Dit Verdrag is echter in de praktijk van gering belang, zodat ik het verder buiten beschouwing zal laten.

NEMESIS 2001 nr. 5

145

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT KIND

b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (art. 3). Het verdrag is dus ook van toepassing als beide ouders het gezag hebben, als er nog geen echtscheiding is uitgesproken en wanneer het kind wordt teruggehouden na vakantie. Het verdrag gaat ervan uit dat een kind, dat door een ouder is meegenomen in beginsel altijd en onmiddellijk terug moet naar het land van herkomst (art. 12). De achtergebleven ouder kan zich daartoe wenden tot de Centrale Autoriteit die in elk land is ingesteld, die de terugkeer van het kind dient te bespoedigen (art. 8). Terugkeer van het kind kan worden afgewezen, wanneer de achtergebleven ouder heeft berust in de meename, er te lange tijd is verlopen of er ernstig risico bestaat dat het kind door de terugkeer zal worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar (art. 13 lid 1 a en b). De tekst van art. 13 luidt: Lid 1: Niettegenstaande het bepaalde in het voorgaande artikel, is de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen terugkeer verzet, aantoont dat: a. de persoon, de instelling of het lichaam dat zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust, of dat b. er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. Lid 2: de rechterlijke of administratieve autoriteit kan eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Lid 3: bij het beoordelen van de in het art. genoemde omstandigheden, houden de rechterlijke of administratieve autoriteiten rekening met de gegevens omtrent de maatschappelijke omstandigheden van het kind, die zijn verstrekt door de centrale autoriteit of enig andere bevoegde autoriteit van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.

B ETTY

DE

HART

leidde tot jarenlange slepende procedures en de neiging bij rechters om het belang van het kind 'nationalistisch' in te kleuren, een einde willen maken. De opstellers van het Haags Verdrag veronderstelden dat kinderontvoering met name werd gepleegd door vaders die niet het gezag hadden en ontevreden waren over de omgangsregeling. Verondersteld werd dat het met name zou gaan om gemengde huwelijken en dat culturele verschillen hierbij een rol speelden.6 Toen de Nederlandse regering eind jaren tachtig het verdrag aan het parlement voorlegde, bracht ze kindermeename in verband met stukgelopen gemengde huwelijken met gastarbeiders, waarna deze gastarbeiders terug wilden naar hun herkomstland en daarbij soms de kinderen meenamen.7 De Nederlandse Vereniging voor Rechtsspraak was in haar advies dan ook terughoudend ten aanzien van ondertekening van het verdrag, omdat gevreesd werd dat Nederland in aanraking zou komen met rechtsstelsels, die zodanig afwijken van de Nederlandse, dat het al snel zou leiden tot strijd met 'de in Nederland heersende opvattingen met betrekking tot het belang van kinderen en de rechten van ouders'.8 Overigens wees de regering er in haar memorie van toelichting eveneens op, dat uit onderzoek was gebleken dat kindermeename uit Nederland door mediterrane vaders betrekkelijk weinig voorkwam.9

De meeste meenames worden niet gepleegd door vaders, maar door moeders

Bij het verdrag zijn inmiddels ruim zestig staten aangesloten. Voor alle duidelijkheid: het is dus uitdrukkelijk niet de bedoeling van het verdrag, dat de rechter in de staat waarnaar het kind is meegenomen, zich buigt over vragen over gezag en omgang en het belang van het kind. Het Verdrag heeft juist aan deze praktijk, die

Inmiddels heeft de praktijk van het Haags Verdrag laten zien dat de veronderstellingen van de opstellers niet juist zijn. De meeste meenames worden niet gepleegd door vaders, maar door moeders en vinden plaats tussen twee westerse landen. Dit laatste heeft niet alleen te maken met het feit dat de meeste verdragsstaten westerse staten zijn, maar ook met de frequentie van gemengde huwelijken gesloten tussen twee westerse partners. Het ministerie van Justitie schat het aantal kindermeenames op ongeveer 120 per jaar: driekwart betreft verdragslanden en een kwart niet-verdragslanden. In Nederland waren in 1998 de meeste verzoeken om terugkeer van een kind vanuit het buitenland aan Nederland afkomstig van vaders (69%). De verzoeken vanuit Nederland aan het buitenland waren in datzelfde jaar evenveel afkomstig van vaders en moeders.10 Gepubliceerde cijfers over de niet-verdragslanden zijn er niet. Uit mondelinge informatie van het ministerie van Buitenlandse Zaken valt op te maken dat de verhoudingen bij niet-verdragslanden anders liggen. Meenames uit Nederland naar niet-verdragslanden worden in de meeste gevallen gepleegd door vaders. Meenames uit een niet-verdragsland naar Nederland worden in de meeste gevallen gepleegd door moeders. De aan-

6. A. Dyer, Questionaire and report on International Child Abduction by one parent 1978, p. 22. 7. 7X1987-1988, 20 461, nr. 3, memorie van toelichting, p. 1. 8. Memorie van antwoord nr. 6, p. 2. In dezelfde zin, zie: Th.M. de Boer en R. Kotting, Kinderontvoering, in: De kant van het kind: liber amicorum pro Mr. Miek de Langen, Arnhem: Gouda Quint 1992,

p. 301-313. 9. Het onderzoek waarnaar verwezen werd betreft: J. Oost, 'Probleem Kinderontvoering schreeuwt om volwassen aanpak', Defence for Children, Amsterdam 1984. 10. Jaarboek ministerie van Justitie, Directie Preventie en Jeugdbescherming.

146

NEMESIS 2001 nr. 5

I

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT KIND

tallen bij niet-verdragslanden liggen echter veel lager dan bij verdragslanden. Een 'typisch' geval van internationale kindermeename is de Nederlandse vrouw die met haar Amerikaanse echtgenoot in de Verenigde Staten gaat wonen en nadat het huwelijk is stukgelopen zonder eerst te scheiden terug gaat naar huis, naar Nederland en de kinderen meeneemt. Al dan niet bewust pleegt ze op dat moment kindermeename volgens de definitie van het verdrag en kan de man om teruggeleiding van de kinderen vragen. Kritiek op het Haags Verdrag Het Haags Verdrag wordt algemeen als een van de succesvolste internationale familierechtelijke verdragen gezien.11 Toch is er in toenemende mate kritiek te horen, niet zozeer op de uitgangspunten van het verdrag, maar op de uitvoering en de gevolgen daarvan. De Australische jurist Peter Nygh vreest dat het verdrag moeders zou kunnen 'opsluiten' in een 'vreemd' land om de vader in staat te stellen fysieke omgang met het kind te hebben.12

In Nederland komt de kritiek niet zozeer van juristen, maar vanuit het parlement De Australische juriste Miranda Kaye wijst erop, dat door de uitleg van het Verdrag door rechters, moeders worden belemmerd in hun mogelijkheden met hun kinderen aan mishandeling door hun echtgenoot te ontkomen.13 Binnenslands kan een mishandelde vrouw haar toevlucht zoeken in een opvanghuis, maar als zij om dezelfde reden het land ontvlucht, kan zij beticht worden van kindermeename. Kaye stelt dat over het Verdrag veelal in genderneutrale termen wordt gesproken en geschreven. Maar in veel kindermeenamezaken spelen volgens haar geweld en mishandeling een rol. De ouder die de meename pleegt, kan de ouder zijn die het geweld uitoefende of de ouder die daaraan probeert te ontvluchten. Wanneer een moeder de meename heeft gepleegd om aan geweld te ontkomen, kan zij zich tegen teruggeleiding van de kinderen verzetten door een beroep te doen op art. 13 lid lb van het Haags Verdrag. Maar uit vrees de werking van het verdrag te ondermijnen, wordt dit artikel door rechters zeer strikt geïnterpreteerd. De bewijslast is zwaar en volgens de 11. Zie bijvoorbeeld C.S. Bruch, 'How to Draft a Successful Family Law Convention: Lessons from the Child Abuduction Conventions', in: J. Doek, H. van Loon en P. Vlaardingerbroek, Children on the Move. How to Implement Their Right to Family Life, Den Haag: Martinus Nijhoff Publishers 1996, p. 47-60. 12. P. Nygh, 'The international Abduction of children', in: Doek, van Loon en Vlaardingerbroek, Children on the Move. How to Implement Their Right to Family Life, Den Haag: Martinus Nijhoff Publishers 1996, p. 29-45. 13. M. Kaye, 'The Hague Convention and the Flight from Domestic Violence: how women and children are being returned by coach and four', in: International Journal of Law, Policy and the Family 13 (1999), p. 191-212. 14. P.R. Beaumont en P.E. Mc Eleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford University Press 1999. In dit boek is een uitgebreide uitleg te vinden van de bepalingen van het

NEMESIS 2001 nr. 5

BETTY

DE

HART

Britse juristen Beaumont en Mc Eleavy wordt art. 13 slechts in een handjevol zaken toegepast.14 Kaye vond in haar onderzoek van Australische en Engelse jurisprudentie dat rechters stellingen van moeders over geweld trivialiseren en normaliseren. In de meeste gevallen zullen ze in een beroep op art. 13 lid 1 b niet slagen. Wanneer het beroep van de moeder op art. 13 door de rechter wordt afgewezen, ziet zij zich voor de keuze gesteld terug te keren naar een gevaarlijke situatie of haar kinderen alleen terug te laten gaan naar een potentieel gevaarlijke situatie. Er wordt vanuit gegaan dat in het land van herkomst de familierechter inhoudelijk zal beslissen; bescherming tegen geweld zal dan ook daar plaats moeten vinden. Kaye vindt dat rechters een onrealistisch vertrouwen in het juridische systeem hebben, wat betreft de mogelijkheden van bescherming van vrouwen tegen huiselijk geweld. Kaye meent dat er meer en vooral realistische aandacht moet komen voor geweld in kindermeenamezaken. Anders, zo stelt zij, worden rechters tot een middel in de handen van de mishandelende ouder om macht en controle over (ex)vrouw en kinderen te blijven uitoefenen. In Nederland komt de kritiek niet zozeer van juristen, maar vanuit het parlement en dan met name van de kamerleden Dittrich (D66) en Van Oven (VVD). Dittrich stelde tijdens een algemeen overleg over het Haags Verdrag in oktober 2000 dat de Nederlandse Centrale Autoriteit in vergelijking met Duitsland 'wel heel actief' was met het teruggeleiden van kinderen uit Nederland naar het buitenland. Ook volgens het PVDAkamerlid Santi zou Nederland zich moeten aansluiten bij een Duitse interpretatie van het verdrag.15 Deze vergelijking met Duitsland is opvallend, omdat dat land internationaal en nationaal juist aan veel kritiek bloot staat vanwege de manier waarop het verdrag wordt uitgevoerd. In Duitsland zijn rechters geneigd zich te verdiepen in gezagsvragen en het belang van het kind, waaraan het Haags Verdrag nu juist een einde probeerde te maken. Duitse rechters komen, volgens een artikel in Die Zeit, op grond van nationalistische sentimenten al snel tot het oordeel dat het kind het beste af is in Duitsland en bij de Duitse ouder.16 Tijdens het Kameroverleg werd eveneens kritiek geuit op het functioneren van de Nederlandse Centrale Autoriteit, met name de dubbelrol die deze vervult als 'intermediair' die poogt een vrijwillige terugkeer te bewerkstelligen en als 'advocaat' van de buitenlandse partij. Inmiddels zijn enkele klachten over de Centrale Autoriteit in behandeling bij de Nationale Ombudsman. De 'Ouders van gestolen kinderen', die zich

verdrag met jurisprudentie uit diverse Anglo-Amerikaanse en Europese verdragslanden. Uitvoerige informatie over het Haags Verdrag, inclusief een actuele lijst van verdragslanden, is eveneens te vinden op de website van de Haagse Conferentie: www.hcch.net. 15. TK 2000-2001, 27400 VI, nr. 14., p. 2-3 16. 'Bei den Kindern hort Europa auf', Die Zeit nr. 27, 28 juni 1996. In het artikel worden twee voorbeelden genoemd. Een Duitse rechter kwam tot het oordeel dat het voor het kind nadelig zou zijn wanneer de gehele sociale omgeving door een vreemde taal wordt bepaald en noch op school noch thuis Duits wordt gesproken. In het tweede geval kwam een rechter tot het oordeel dat het kind in Duitsland zou leren haar vader te vertrouwen terwijl in Engeland steeds hatelijke dingen over Duitsland gezegd werden. In beide gevallen werden de verzoeken om teruggeleiding door de Engelse moeders afgewezen.

147

I

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT KIND

maandelijks verzamelen op het Binnenhof, richten hun kritiek eveneens op de Nederlandse autoriteiten. Overigens wordt in internationaal verband de werkwijze van de Nederlandse Centrale Autoriteit wel als voorbeeld gezien. Bij teruggeleiding schrijft de Centrale Autoriteit eerst een brief aan de meenemende ouder in een poging deze tot vrijwillige medewerking te bewegen en pas als dat niets oplevert, wordt tot de inzet van juridische middelen overgegaan. In landen waar deze werkwijze werd gevolgd was het percentage vrijwillige terugkeer hoger dan in landen die meteen tot juridische middelen overgingen.17 Is de kritiek terecht? De kritiek van Marina Kaye richt zich op het gebrek aan aandacht voor de genderspecifieke context van veel kindermeenamezaken. Haar kritiek is zeker terecht en is zelfs breder van toepassing dan alleen in geval van huiselijk geweld. Zoals gezegd worden de meeste verzoeken om terugkeer gedaan door vaders. Het zijn meestal de moeders die de zorg voor het kind op zich hadden. Met de rol die beide ouders in de opvoeding van het kind hadden, wordt bij de toepassing van het Verdrag echter geen rekening gehouden. Voor de toepassing van het verdrag is het van belang of de ouder die om terugkeer verzoekt ook daadwerkelijk het gezag uitoefende (art. 13 lid la), maar niet of de ouder ook een aanmerkelijk deel van de zorg op zich nam. Dat de moeder de primaire verzorger is en de vader niet, staat aan terugkeer van het kind naar de vader dan ook niet in de weg.18 De Britse juristen Beaumont en McEleavy vragen zich af of niet veel ouders (lees: vaders), die om terugkeer van een kind vragen eigenlijk alleen een omgangsregeling willen. Omdat de opstellers van het verdrag ervan uitgingen dat vooral over de omgang ontevreden vaders tot meename overgingen, is in het verdrag bepaald dat Centrale Autoriteiten het omgangsrecht zouden moeten regelen en beschermen (art. 21). In de praktijk komt juist van deze taak van de Centrale Autoriteiten niet veel terecht. Dat betekent dat vaders die een omgangsregeling willen feitelijk niet veel anders openstaat dan teruggeleiding van het kind vragen en daar meestal ook in zullen slagen.19 Toch wordt het beeld dat Kaye schetst van falende beroepen op art. 13 lid 1 niet bevestigd door de Nederlandse jurisprudentie. Uit een recent jurisprudentieoverzicht blijkt een beroep op dit artikel wel degelijk kans van slagen te hebben. Van 33 onderzochte zaken werd in dertien gevallen teruggeleiding vanuit Nederland naar het buitenland geweigerd, in vrijwel alle gevallen vanwege art. 13 lid 1. In de meeste gevallen ging het om verslaving en mishandeling door de vader die om teruggeleiding verzocht.20 Het beeld dat voortkomt uit de Nederlandse jurisprudentie nuanceert ook de

17. Dat gold voor Schotland en Frankrijk die dezelfde procedure volgden. Beaumont en McEleavy 1996, p. 246. 18. C. Dohmen en L. Frohn, 'Tien jaar Haags Kinderontvoeringsverdrag in Nederland: rechtspraakoverzicht', in: NIPR 2001 nr. 1 p.15-26. 19. Beaumont en McEleavy 1996, p. 213. 20. Dohmen en Frohn. 21. Marleen Kamminga, 'Grensoverschrijders. De berichtgeving van biculturele relaties in Nederlandse dagbladen', Wetenschapwinkel Universiteit van Amsterdam 1993; onderzoek verricht in op-

148

BETTY

DE

HART

stelling van de kamerleden dat Nederland te voortvarend zou zijn met teruggeleiding van kinderen naar het buitenland. Bij de uitvoering van het Verdrag wreekt zich duidelijk de inmiddels onterecht gebleken veronderstelling of, minder omzichtig uitgedrukt: culturele vooroordelen, van de opstellers. Het Verdrag werd opgesteld met als doel westerse moeders te beschermen tegen tot kindermeename geneigde niet-westerse vaders. Dat roept de vraag op welke rol, naast gender, etniciteit speelt bij de uitvoering van het Verdrag bij internationale kindermeename. Ondanks alle aanwijzingen voor het tegendeel, wordt in Nederland internationale kindenneename nog altijd vooral in verband gebracht met islamitische vaders, zo blijkt bijvoorbeeld uit de media.21 Het bekende boek van de Amerikaanse Betty Mahmoody, die met haar dochter haar gewelddadige echtgenoot in Iran ontvluchtte, heeft zeker aan deze beeldvorming bijgedragen.22 Deze beeldvorming over niet-westerse of islamitische vaders als potentiële kinderontvoerders kan een belemmering vormen voor de mogelijkheden van vaders om gezag of omgang te effectueren.

Vooralsnog lijkt het verdrag vooral de belangen van westerse vaders te beschermen. Een andere belemmering wordt gevormd door het vreemdelingenrecht. Net als buitenlandse vrouwen verkeren buitenlandse mannen na echtscheiding in een zwakke rechtspositie. Het feit dat een buitenlandse ouder na echtscheiding de verblijfsvergunning verliest en in sommige situaties gedwongen wordt Nederland te verlaten, ook als er gezag en omgang is met een Nederlands kind, zou mede een oorzaak kunnen zijn van kindermeename. Buitenlandse vaders hebben meer dan Nederlandse vaders belemmeringen te overwinnen om een omgangsregeling met een kind te kunnen effectueren.23 Er is nog een andere, meer indirecte wijze waarop etniciteit een rol speelt. Het Haags Verdrag is voornamelijk, hoewel zeker niet uitsluitend, getekend door westerse landen. Turkije is vorig jaar partij geworden bij het verdrag en toetreding van Marokko wordt verwacht. Maar het valt zeker niet te verwachten dat meer islamitische landen op korte termijn partij zullen worden. West-Europese vrouwen trouwen in vergelijking met West-Europese mannen relatief veel met partners uit islamitische landen. De snelle groei van verdragsstaten zit vooral in Latijns-Amerikaanse en Oost-Europese landen; en met die nationaliteiten trouwen vooral dracht van stichting LAWINE. 22. Zie voor een kritische bespreking van het boek van Betty Mahmoody en vergelijkbare boeken: B. de Hart, 'Not without my daughter. Parental Abduction and Maternal Melodrama', in: European Journal ofWomen's Studies 2001 (8) nr. 1, p. 51-66. 23. Uitgebreider zie: B. de Hart, 'Superpapa's en kindermeisjes. Familierecht en gemengde gezinnen in een multiculturele samenleving', in: P. Cliteur en V. van den Eeckhout, Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom 2001, p. 363-382.

NEMESIS 2001 nr. 5

I

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT KIND

West-Europese mannen. Het is daarom dan ook niet vreemd dat vooral mannen een beroep doen op het verdrag om teruggeleiding van hun kinderen. Vooralsnog lijkt het Verdrag vooral de belangen van westerse vaders te beschermen. Toch is er goede reden om voorzichtig te zijn met kritiek op het Haags verdrag. Voortdurende kritiek over de onmogelijkheden van het verdrag zou het gezag ervan kunnen ondermijnen. De belangrijkste reden om voorstander te blijven van het verdrag, is dat de kans een kind terug te krijgen aanmerkelijk groter is in geval van een verdragsland dan in geval van een niet-verdragsland.24 In het geval van een niet-verdragsland staat er niet veel anders open dan een procedure voor echtscheiding en gezag te beginnen in het land waar het kind mee naartoe is genomen, met alle problemen van dien. Naast het verdrag zijn er niet zo heel veel andere juridische mogelijkheden. Strafvervolging en signalering Bij andere juridische middelen in geval van kindermeename kan in de eerste plaats gedacht worden aan strafrechtelijke middelen. Als 'onttrekking van een minderjarige aan wettig over hem gesteld gezag' is kindermeename strafbaar gesteld in art. 279 Sr. Het doen van aangifte van kindermeename bij de politie is echter een probleem, wanneer beide ouders het gezag hebben, gedurende het huwelijk of na echtscheiding. Van wederrechtelijke onttrekking in de zin van art. 279 Sr is dan geen sprake, ook al is de definitie van het Haags Verdrag ruimer. Van kindermeename in strafrechtelijke zin is pas sprake wanneer de meenemende ouder geen gezag heeft en geen omgang heeft met het kind. Veroordeling vanwege kindermeename komt in Nederland niet vaak voor.25 Maar ook als aangifte van kinderontvoering niet mogelijk is, kan wel aangifte gedaan worden van een verdwenen kind en kan de signalering 'opsporing verblijfplaats' plaatsvinden. Daarmee kan formeel het uitreizen van de ouder met het kind niet worden tegengehouden; wel kan het aanleiding zijn tot het voeren van gesprekken met de ouder in een poging deze van uitreizen te weerhouden. Sinds de Europese grenzen open zijn gesteld is het waarschuwen van Nederlandse grensposten bovendien niet voldoende: een ouder kan dan eenvoudig via Duitsland of België verdwijnen. Een signalering aan de Nederlandse grens zou automatisch doorgegeven moeten worden aan andere Europese grenzen. Sinds de invoering van Nationaal Schengen Informatiesysteem (NSIS) zou dat tot de mogelijkheden moeten behoren. Of in de praktijk ouders ook daadwerkelijk aan de grens gecontroleerd worden, is zelfs bij een signalering niet gegarandeerd.26 Voor een andere oplossing is gekozen in landen als 24. R.L. Hegar, 'International Parental Abduction of Children: Selected North America and West European Perspectives', in: Doek, Van Loon en Vlaardingerbroek 1996, p. 165-173. Voor de VS: 84% terugkeer bij verdragslanden tegen 43% niet-verdragslanden. Van Nederland zijn mij geen cijfers bekend. 25. Vooreen recente veroordeling zonder strafoplegging, zie: Rechtbank Amsterdam 3 juli 2001, zaaknr.13/057873-00. Elronummer: AB 2447. 26. Volgens informatie van de Centrale Autoriteit wordt er gewerkt aan een nieuwe circulaire voor justitie en politie waarin wordt aan-

NEMESIS 2001 nr. 5

B ETTY

DE

HART

Schotland en Engeland. In deze landen is het voor een gezaghebbende ouder niet mogelijk het land te verlaten zonder toestemming van de andere ouder, zelfs als die andere ouder alleen een omgangsregeling heeft. Een dergelijke regeling bestaat in Nederland niet. Wanneer een van de ouders het gezag heeft en de andere ouder een omgangsregeling, heeft de gezaghebbende ouder geen toestemming van de andere ouder nodig om de verblijfplaats te bepalen.27 Maar wanneer beide ouders het gezag hebben, kunnen zij ook beiden de verblijfplaats bepalen. Ook al is volgens het Haags Verdrag toestemming van de andere ouder nodig om de verblijfplaats van het kind te bepalen, het uitreizen van ouders met het kind kan hiermee niet worden verhinderd. Een beperking die wel bestaat is dat beide ouders de toestemming nodig hebben van de andere ouder om een Nederlands paspoort aan te vragen voor het kind, of dat kind in het Nederlands paspoort van de ouder bij te laten schrijven. Omdat veel buitenlandse partners en kinderen uit gemengde relaties twee nationaliteiten hebben, heeft deze beperking op uitgifte van paspoorten echter een beperkt praktisch belang. Bovendien wordt aan de Nederlandse grens niet gecontroleerd of de andere ouder toestemming heeft gegeven om uit te reizen.

In Nederland is geen ter zake kundige hulpverleningsinstelling die noodzakelijke hulp en ondersteuning kan bieden. In elke situatie zal de vraag gesteld moeten worden wat het doel is van de strafbaarstelling of signalering en of het doel daarmee wordt bereikt. Het doel zou moeten zijn: terugkeer van het kind. Wanneer vermoed wordt dat het kind nog in Nederland of in een van de omringende landen is, is signalering mogelijk effectief. Er moet echter voor worden gewaakt de meenemende ouder zodanig 'op te jagen', dat deze uit angst voor de politie met het kind onderduikt en misschien wel jarenlang onvindbaar blijft. Als het kind eenmaal in het buitenland is, zijn er vaak eenvoudiger manieren om de verblijfplaats te achterhalen, namelijk door te proberen contact te krijgen met de meenemende ouder of diens familie. In de meeste gevallen zal het kind daar verblijven en in de meeste gevallen vindt na de meename contact tussen de achtergebleven en meenemende ouder plaats.28 Strafvervolging kan soms nuttig zijn, maar kan er ook toe leiden dat een ouder, die eigenlijk het kind wel terug wil brengen naar het herkomstland, dat niet aandurft uit angst in de gevangenis terecht te komen. Dan is strafvervolging eerder ineffectief en gegeven hoe zij dienen te handelen in geval van internationale kindermeename. 27. President Rechtbank Leeuwarden 30 nov. 1995, 35. Zie voor kritiek op deze uitspraak: I. Jansen, Editorial FJR 1996, nr. 5, p. 97. 28. Volgens cijfers van het ISS is in 82% van de gevallen nog contact tussen de meenemende ouder en de achtergebleven ouder na de meename. E.M.D.M, van der Linden, Kan met de kinderontvoeringsverdragen het probleem van internationale kinderontvoering worden opgelost? Scriptie Personen en familierecht 1999, p. 33.

149

I

HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT KIND

verhindert het de terugkeer van het kind. Ook zal strafvervolging een belemmering vormen voor omgang tussen de meenemende ouder en het kind, nadat de meenemende ouder het kind heeft teruggebracht.29 In beide gevallen kan het raadzaam zijn de aangifte in te trekken. Om dezelfde redenen moet voorzichtig worden omgegaan met het middel van civielrechtelijke gijzeling om een ouder tot afgifte van een kind te dwingen (art. 591 Rv).30 Tot slot In Nederland is nog altijd weinig bekend over kindermeename. Er wordt veelal uitgegaan van een doemscenario: de relatie zal onvermijdelijk stuklopen (gemengde relaties kunnen immers niet goed gaan), vervolgens leiden tot kindermeename en een kind dat eenmaal weg is, ziet de achtergebleven ouder nooit meer terug. Zo algemeen gesteld is dat niet waar, ook niet bij niet-verdragslanden. Het percentage kinderen dat terugkomt uit niet-verdragslanden is weliswaar veel lager dan bij verdragslanden, maar zeker niet nul.31 Ontwikkeling van deskundigheid op het gebied van kindermeename vereist dat onderzocht wordt wat er wel mogelijk is. Daarbij valt niet alleen te denken aan juridische oplossingen, maar ook aan zaken als bemiddeling bij vrijwillige terugkeer, herstel van contact met het kind en preventie van kindermeename. Welke maatregelen zijn effectief gebleken en waarom? In welke gevallen komen kinderen terug en waarom in die gevallen wel en in andere niet? Welke andere mogelijkheden zijn er behalve terugkeer van het kind, zoals internationale omgangsregelingen? Wat zijn achterliggende oorzaken van kindermeename en wat kan er gedaan worden om kindermeename te voorkomen? Behalve een kleinschalig onderzoek van Defence for Children uit 1984 is er in Nederland geen onderzoek gedaan.32 De aandacht van juristen is gering en nietsystematisch. De ouder die hulp zoekt in verband met uitgevoerde of dreigende kindermeename, krijgt veelvuldig nul op het rekest van politie, advocaten, kinderbescherming, hulpverleners, die de kennis ontberen om adequate hulp te bieden. De Centrale Autoriteit van het ministerie van lustitie is verantwoordelijk voor juridische ondersteuning aan ouders.33 De kritiek van ouders en parlementsleden is mijns inziens vooral een te-

29. Nederlandse rechters houden bij beoordeling van verzoeken om teruggeleiding naar het buitenland soms rekening met de kans dat de Nederlandse ouder in het buitenland vervolgd wordt wegens kindermeename in verband met een beroep op art. 13 lid 1. Hof Den Bosch 20 mei 1994, NIPR 1994, 362. 30. Voor voorbeelden van gijzeling zie Rechtbank Rotterdam 18 mei 1999, KG 1999, 197. KG 1993 KGK 1281. 31. Zie de (Amerikaanse) cijfers in nt. 24. 32. J. Oost, 'Probleem Kinderontvoering schreeuwt om volwassen aanpak', Defence for Children, Amsterdam 1984. 33. De werkwijze van de Centrale Autoriteit is neergelegd in het 'Protocol Internationale Kinderontvoering', ministerie van Justitie, september 2000.

150

B ETTY

DE

HART

ken dat deze ondersteuning door beide ministeries haar beperkingen kent. Ambtenaren stuiten al snel op de grenzen van formele bevoegdheden en juridische mogelijkheden. Zij kunnen niet de bredere hulpverlening en ondersteuning bieden waaraan wanhopige ouders behoefte hebben. In Nederland is er geen ter zake kundige hulpverleningsinstelling die deze noodzakelijke hulp en ondersteuning wel kan bieden. Organisaties als Defence for Children en International Social Service bieden gezien hun taakstelling geen directe hulp aan ouders. Ouders komen in de meeste gevallen uiteindelijk terecht bij Tros Vermist of bij Stichting LAWINE, een organisatie van Nederlandse vrouwen met een niet-Nederlandse partner. Bij Tros Vermist wreekt zich, dat naast de hulp die wordt geboden een televisieprogramma moet worden gemaakt. Stichting LAWINE is een niet-gesubsidieerde vrijwilligersorganisatie en kan de arbeidsintensieve ondersteuning, die bij kindermeename aan ouders moet worden geboden, niet langer aan. Nederland loopt hiermee ver achter in vergelijking met andere landen. Zo heeft de Duitse organisatie Verband Binationale Familien und Partnerschaften (IAF) drie projecten voor preventie van kindermeename. In Groot-Brittannië bestaat al jarenlang de organisatie Reunite, die ouders informatie en ondersteuning biedt. De minister van Justitie zou zich de kritiek op de Centrale Autoriteit aan moeten trekken, niet zozeer door iets te veranderen aan diens werkwijze, maar door te zorgen dat er een plek komt waar ouders de broodnodige steun en informatie kunnen krijgen. In mijn zienswijze zou een dergelijke instelling open moeten staan voor alle ouders: Nederlandse en buitenlandse ouders, moeders en vaders en zowel de achtergebleven als de meenemende ouder. De instelling zou niet alleen moeten werken aan juridische en niet-juridische oplossingen voor uitgevoerde kindermeename, maar ook aan informatie en preventie van kindermeename, zowel wat betreft verdragslanden als niet-verdragslanden. Bij preventie kan onder meer gedacht worden aan bemiddeling tussen ouders, omgangsbegeleiding en omgang onder voorwaarden of onder toezicht. Het werk, ontwikkeld door organisaties als Stichting LAWINE en de IAF, zou belangrijke inzichten kunnen leveren ter verdere ontwikkeling van de benodigde expertise in Nederland.34

34. In het najaar verschijnt bij het Nederlands Centrum Buitenlanders een boekje over internationale kindermeename, gebaseerd op de werkzaamheden van stichting LAWINE en geschreven door Betty de Hart. De ervaringen van de IAF zijn neergelegd in: E. MachHour, D. Pfeiffer-Pandey, K. Saage-Fain, Trennung und Scheidung bei binationale Paaren und Kinderen, Frankfurt: IAF 2000. In beide publicaties wordt veel aandacht besteed aan preventie van kindermeename. Zie over preventie ook: Patricia M. Hoff, Parental Kidnapping: Prevention and Remedies, American Bar Association 2000. De tekst is te downloaden van de website van de American Bar Association: www.abanet.org.

NEMESIS 2001 nr. 5

I

ARTIKEL

BRIDGET

ANDERSON

Department of Sociology, University of Warwick

Migrant Domestic Workers in the European Union De vraag van particuliere gezinnen naar kinderverzorgsters en hulpen in de huishouding is de laatste jaren aanzienlijk gestegen in Europa. Het zijn vooral migrantenvrouwen die deze banen vervullen. Om hoeveel vrouwen het gaat kan alleen maar worden geschat. Een groot aantal werkt illegaal en blijft daarom onzichtbaar. Zij zijn uitgesloten van wettelijke regelingen en voorzieningen en kunnen niet officieel worden geregistreerd. Daardoor zijn zij in hoge mate afhankelijk van hun werkgever. De beslotenheid van privé-huishoudens kan met name werknemers zonder papieren een zekere bescherming bieden, maar maakt hen ook extra kwetsbaar voor misbruik en uitbuiting. De bevindingen van Anderson zijn grotendeels gebaseerd op de Engelse situatie en de ervaringen van Kalayaan, een organisatie die ondersteuning biedt aan migrant domestic workers. Dat neemt niet weg dat de problematiek die zij signaleert niet beperkt is tot Groot-Brittannië. Zij pleit dan ook voor een adequate regulering van huishoudelijke arbeid in de privé-sector, gekoppeld aan een brede regularisatieregeling op Europees niveau.

Throughout Europe there has been a rise in demand for women to work in private households, both as cleaners and as carers. Estimates as to numbers should be taken with a large pinch of salt, partly because the sector is unregulated, and partly because of uncertainty over definition of what domestic work actually is - so in France for example, the Institute for domestic workers' pensions, IRCEM, put the number of persons employed in the sector at 837.000 (up from 467.000 in 1991) (cited Smet report, 2000), in Germany 1995: 1,1 million; Italy 1995: 1 million. Whatever the real numbers, two characteristics are certain: the numbers of domestic workers in private households are significant, and the numbers are rising. I make no claims for the figures below - which are heavily qualified in the original source - but they do indicate the consistent rise in number of people working as cleaners, both in private households and in more public spaces (offices, hospitals etc).

Number of Employees in the Cleaning Industry Memoer State Germany Belgium France Netherlands Portugal United Kingdom Spain

1990 457.500 42.000 203.700 131.450 13.000 270.000 190.000

1994 601.600 52.889 253.583 145.115 26.000 371.600 210.000

Source: ECOTEC Research and Consulting Ltd.: New Employment Opportunities in the European Cleaning Industry. Table 3 p. 27.

The reasons for this demand are manifold, but may be broadly divided into demographic (e.g. feminisation of labour force, decline of extended family, ageing population) and 'life-style' (notions of 'quality time', aspirations of leisure time, high-maintenance homes and accoutrements etc.) though it is important to remember that these two categories are not distinct but closely related (Anderson 2000). Defmitions of what paid domestic work actually is are extremely complex - and this has considerable impact on domestic workers since in practise it becomes a lack of a clear job description. Very broadly speaking there are two types of domestic work: caring and cleaning. Again in practise these are often not separable, particularly since caring for the young and the elderly almost always involves cleaning, washing etc. There are also two modes of domestic employment, live-in and live-out. Women who work live-in are often, but not always carers, and usually work full-time for one employer. Live-out work may also be

NEMESIS 2001 nr. 5

151

I

MIGRANT DOMESTIC WORKERS IN THE EUROPEAN UNION

for one employer, but more typically is working for several employers a few hours each per week. The rise in demand for paid domestic work, most particularly for live-in workers, is being met by millions of migrant women. They are Europe's invisible workers - yet one only has to open one's eyes to see them at the school gate, and in the gardens of the well heeled. Evidence of their labour is every where - in the pressed shirts of the executives (male and female), the well presented homes of the middle class, dual income Europeans. Figures on numbers of migrants in this sector are even more elusive than domestic workers in general. In Italy the Filcams-CGIL trade union claims that out of 1 million domestic workers, 480.000 are migrants, and in 1995 female domestic workers accounted for almost one third of all work permits issued in that country. In Greece, on the other hand, domestic work in private households is carried out almost exclusively by migrants in the underground economy (ECOTEC). This is within the context of increasing feminisation of migration to Europe, particularly in hidden sectors like domestic work, and sex work. Despite recent high pro file demand for migrants teachers, computer experts and nurses, the majority are concentrated in low paid jobs designated as low skilled (Kofman et al, 2001). However, the employment of migrants in the private house is not only a question of supply, it is also to do with demand. For there are plenty of female citizens already resident in the European Union who are willing to work 'under the table' in low paid jobs. But employers often specifically seek out migrant women. A migrant is able to be totally committed to the employing family: when the child of a live-in domestic work is sick, if that worker is a citizen, she will leave her employing family to care for the child. Not so the migrant domestic worker, for whom home and family may be thousands of miles away. An undocumented worker in particular, has extremely limited possibilities of family reunification and limited access to life outside the employing home. Unlikely then to form relationships that intrude on the employing family, these women are free to become 'part of the family' in a way in which citizens are not. But domestic work is not simply to do with caring, it is reproductive work, and reproductive work is not confined to the maintenance of physical bodies: people are social, cultural and ideological beings, not just units of labour (Brenner and Laslett 1989; Glenn 1992). Domestic work is concerned with the reproduction of lifestyle, and of status - nobody has to have ironed clothes, dust gathering ornaments, polished floors, cleaned windows, but they affirm the status of the household, its class and access to resources of finance and personnel. The organization of our homes and their accoutrements demonstrates our position within wider social relations. There is then no total amount of housework that can then be divided up fairly between equal partners (I think that sometimes women get at this, when they complain about having different standards of tidiness and cleanliness to men). And as reproductive work is concerned with the social and cultural re-

152

BRIDGET

ANDERSON

production of human beings, the actual doing of the work - who does it, when and where - is a crucial part of its meanings. More than a reflection, it is an expression and reproduction of social relations, of gender, class and 'race'. As a Filipina in Athens described: 'I heard children playing, they are playing house. The other child said, 'I am a Daddy', the other child said, 'I am a Mummy', and then, 'She is a Filipina'. So what does the child mean? Even the child knows or it' s already learning, that if you are a Filipina you are a servant inside the house'. While a middle-class woman might have to employ someone to care for children or elderly parents should she go out to work, she does not have to employ someone to do the household chores. We do not have to live in tidy, dusted homes in the same sense in which we do have to have our children cared for. The servicing of lifestyles that would be difficult if not impossible to sustain, should the other household members attempt to do the work themselves, and which, had the household members to do it themselves, they would probably not want to sustain, is an important component of paid domestic work.

The rise in demand for paid domestic work is being met by millions of migrant women. 'Every day I am cleaning for my madam, one riding shoes, two walking shoes, house shoes, that is every day, just for one person.... Plus the children, that is one rubber and one shoes for everyday school, that is another two. Fourteen shoes every day. My time is already finished... You will be wondering why she has so many bathrobes, one silk and two cotton. I say, Why madam has so many bathrobe? Every day you have to hang up. Every day you have to press the back because it is crumpled'. Moreover, it seems that as employers are removed from the labour of domestic work, so 'standards' (that elusive term again) go up: 'Her (teenage) daughter changes her clothes five, six times a day, and leaves them on the floor. I have to piek them up, wash them, iron them, put them away. I cannot teil her, Tasha, you cannot change your clothes so many times. And my employer does not notice'(Czech au pair in the UK). The employment of a paid domestic worker therefore facilitates status reproduction, not only by maintaining status objects, enabling the silver to be polished or the clothes to be ironed, but also by serving as a foil to the lady of the house. The very hiring of a domestic worker lowers the status of the work she does - the employer has better things to do with her time. The hired reproductive worker then is reproducing social beings and sets of relationships that are not merely not her own, but also deeply antagonistic to her own interests. Domestic work constructs and situates the worker within a certain set of social relationships. Even when her tasks are ostensibly the same as those performed by mother/daughter/wife, her role is different. She affirms

NEMESIS 2001 nr. 5

I

M I G R A N T DOMESTIC WORKERS I N THE EUROPEAN U N I O N

a household's status, and in particular affirms the status of the woman of the household. Immigration legislation and domestic work Despite the importance of migrant women's work in private households, there is no proper recognition of this in European immigration legislation. Some countries, notably Italy and Spain, do have some provision for migrant domestic workers to enter and work legally, but demand continues to exceed the numbers legally available. In countries where there is no legal provision for the entry of domestic workers, migrants nevertheless work in this sector. They may enter legally as visitors, as 'wives' who are not allowed to work, or they may enter illegally with no legal status at all, as hundreds of thousands of migrants, not just those destined for the domestic sector, do every year. There are two further means of entry to Europe that are peculiar to domestic workers however: au pairs and workers accompanying their employers. Au Pairs The cultural/educational exchange agreement covering au pairs was formalised in Strasbourg in 1969 among some European countries, and is now practised in all EU member states, but many of those entering as au pairs are not from the European Union. In the UK for example people between 17 and 27 are eligible to enter as au pairs if they are from the EEA or nationals of Malta, Cyprus, Turkey, Bosnia-Herzogovena, Croatia, Slovenia, Macedonia, Czech Republic, Slovakia or Hungary. An au pair, generally speaking, is a young person (almost always, but not exclusively, a young woman). She is not constructed as a worker, but as someone who 'helps' in the house (often with small children) as part of a 'cultural exchange'. She must live in with the 'host family' and is not covered by regular social security. Rules governing au pairs (age ranges, hours worked, sums payable and countries of origin), vary from state to state, and are broken with impunity. For example, in the UK au pairs may help for a maximum of five hours a day for five days a week under immigration legislation pertaining to au pairs, i.e. a maximum of twenty hours per week. However au pair agencies routinely offer 'au pair plus' and 'mothers' helps' which pay slightly more but where hours are significantly more. So for example the UK based Muswell Hill Au-Pairs Agency offers the following as a guide to how much to pay:

BRIDGET

ANDERSON

Families are under no legal obligation to pay au pairs anything - and sometimes they don't. The agency recognises that it is contravening legislation (its definition of 'Au Pair Plus' is 'A girl who works more than the Home Office guidelines'). Moreover, in its 'Question and Answer' web page includes: 'I am not a citizen of a participating country. Can I be an au-pair in the UK?' 'Not legally. You must hold a passport from one of the participating countries to be an au-pair in the UK. But, many girls enter the country on holiday and then stay to become au-pairs. Whilst frowned upon by the Government, very little is done to sop it, hence the number of illegal au-pairs in this country is rapidly growing'. If this were to be considered as an employment relationship rather than 'cultural exchange' and 'helping' such wage levels would be considered unacceptable. It is often difficult to see au pairs as anything other than extremely low paid domestic workers by another name. Constructing these women, through immigration status, as 'un-workers' denies them the most basic employment protection, and leaves them open to exploitation and abuse with no means of redress.

Constructing au-pairs as 'un-workers' denies them the most basic employment protection

Accompanying employer Another way in which domestic workers legally enter the European Union is accompanying their employer. Generally workers entering in this way are not given a working visa, but are given a tourist visa, or a visa giving them permission to work with a named employer. This is extremely problematic, as it effectively means that workers are tied to their employer, and should they need to leave them they become undocumented, thereby making themselves vulnerable to further abuse and exploitation with no redress. After much campaigning work by the UK based migrant domestic workers support organisation Kalayaan, trades unions, and churches, the UK government changed its policy on migrant domestic workers, giving them the right to change employer and to not have the employer' s name written on their passport. It is the only EU government to do this, and immediately the significant numbers of migrant domestic workers entering the UK in this category became visible - 14.900 in the year 2000, making it the

Au Pair

Hours of work 25 per week plus two evenings

'Pocket money'1 £ 35 - £ 40 (approx. 77 p - 90 p/hour)

Au Pair Plus

Up to 40 per week plus 3/4 evenings

£ 50 - £ 60 (approx. 89p-£1.30/hour)

Mothers Help

Up to 50 per week plus two evenings

Live-in:£80-£120 Live-out:£120-£180

1. The UK minimum wage for workers aged 18-21 is currently £ 3.20 an hour.

NEMESIS 2001 nr. 5

153

I

MIGRANT DOMESTIC WORKERS IN THE EUROPEAN UNION

Living and working conditions of domestic workers registered at Kalayaan, UK Psychological abuse (threats, name calling, constant shouting, insults): 88% Physical abuse (hitting, shoving, spitting, kicking, beating): 38.% Sexual assault or rape (including attempted and threatened): 11% No regular food (given left-overs or otherwise regularly denied food): 61% Not having a bedroom (forced to sleep in a hallway, kitchen, bathroom etc): 51% Imprisonment (denied permission to leave household, or allowed out only with chaperone): 34% Passport confiscated by employer (and not obtainable on departure from employment): 63% Not paid regularly: 55% Paid less than agreed in contract: 58% Denial of time off from duties: 91% Average number of hours worked in a day: 17.2 Average monthly salary: US $ 162.75 Reproduced by kind permission of Kalayaan. No other figures have been compiled by comparable groups, but research funded by the European Commission infive EU cities discovered very similar working conditions - though with interesting regional variations.2

third largest category of working visa (the number of legal au pairs in the same period was 14.600). The upshot of these immigration arrangements is that, despite the significant demand for domestic workers in private households, in general migrant women working in this sector find themselves in ambiguous employment relationships (au pairs), dependent on their employer for the renewal of their visa (UK, Italy, Spain), or illegal. This has very important consequences for their living and working conditions. Those who are dependent on their employer for their visa often endure extremely abusive and exploitative conditions. Since 1992 Kalayaan has kept statistics of migrant domestic workers coming to them for advice, and found that, for primary employers (i.e. those with whom the worker entered) these have been more or less static - with the exception of passport withholding which seems to have increased since it became legal to change employers. Once they have left those primary employers incidence of physical abuse goes down, but psychological abuse continues, and low pay, long hours and racism are the norm as are mental abuse and the exertion of psychological or emotional control. Typically those hiring domestic workers expected them to work for relatives for free, controlled their access to food and demanded demeaning work. When one British employer was telephoned to teil her that her worker had terminal cancer 2. For example, it seems far more common for domestic workers in Berlin to be asked to clean the house naked, than in Paris. Many more of the small ads requesting work in Berlin stipulate 'No Sex', and

154

B R I D G E T

AN D E RSON

and would not be working for her any longer, her response was: 'Well, what about the dogs? They're very sensitive. This will ruin their holiday'. It is not only immigration laws that constitute an institutional problem for migrant domestic workers, but also employment law and practise. In some states Greece for example, domestic work is specifically excluded from labour legislation. In others, although included in general it is exempted from some labour protection, (typically maternity leave). Thus in France, although domestic workers are covered by the Labour Code and also by a National Collective Agreement negotiated by employers and trades unions, many of the provisions of the Labour Code do not apply to them (working hours, maternity leave). In others it is subjected to discriminatory provision - in Spain for example, a Royal Decree allows pay ing up to 45% of the wage in kind. However, more typically when not excluded domestic work remains invisible: 'The specificity of their employment relationship is simply not addressed in most legislative enactments but that same specificity is relied upon - at the level of common practice - to justify denying them their status as 'real workers' entitled to the legislative protection that exists. Their employment situation is considered not to 'fit' the general frame work of the existing employment laws.... Their working conditions remain, in essence, unregulated. The problem is frequently compounded for foreign domestic workers who are sometimes not covered by the labour laws that exist in the countries in which they work or are unable to claim those rights if they are illegally working in the country' (Blackett, 2000). This difficulty is compounded by the refusal of many employers to acknowledge that they are in an employment relationship: 'I ask my senora, 'there is no year in the contract. I can leave any time I want.' And then my employer told me, 'Adel, I think the contract is only paper. The most important thing is the one between us' (Filipina in Barcelona).

It is not only immigration laws that constitute an institutional problem, but also employment law and practise. As Kalayaan found after the regularisation of many of its clients following the change in law mentioned above, employers are in general extremely reluctant to pay tax and National Insurance. So women who had formerly been 'illegal' because of immigration status, and were now desperate to be 'legal', to pay employment contributions etc, found that they were unable to do so because of their employers. Moreover, because their immigration conditions stipulate that they must work 'as a domestic worker', they could not resolve this problem by becoming self-employed without

there is an agency specialising in providing naked cleaners in that city.

NEMESIS 2001 nr. 5

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers en Ditte Lubbersen

ACTUALITEITENKATERN SEPTEMBER/OKTOBER 2 0 0 1 , NR. 5

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK ARBEID

Gelijke beloning Pensioen Zwangerschap DISCRIMINATIE

RELATIERECHT

13

Omgangsregeling

14 14 18

Nr. 1362 Ktr. Breda 30 maart 2001 (RN-kort) Wet aanpassing arbeidsduur. Geen toewijzing bij voorlopige voorziening. Ouderschapsverlof. Nr. 1363 Ktr. Haarlem 17 mei 2001 (RN-kort) Wet aanpassing arbeidsduur. Onvoldoende zwaarwegend bedrijfsbelang, urenspreiding. Nr. 1364 HvJEG 13 juli 2000 (RN-kort) Aanvullende vergoeding bij vervroegde uittreding. Gelijke beloning mannen/vrouwen. Nr. 1365 Rb 's-Gravenhage 1 maart 2000 (RN-kort) Uitsluiting pensioenregeling o.g.v. functiegroep geen verboden indirect onderscheid naar geslacht. Nr. 1366 CRvB 17 mei 2001 Geen compensatie bij samenloop zwangerschapsverlof met vakantiedagen. Nr. 1367 HvJEG 7 december 2000 (Schnorbus) Voorrang bij toegang tot opleiding voor kandidaten die militaire- of burgerdienst vervuld hebben. Nr. 1368 Cgb 22 juni 2001 Afwijzing griffier met hoofddoekje levert indirect onderscheid op grond van godsdienst op. Nr. 1369 HR 16 februari 2001 (RN-kort) Erkenning; verlening vervangende toestemming enfamily life (art. 8 EVRM). Nr. 1370 Hof Leeuwarden 28 juni 2000 (RN-kort) Taken Raad voor de Kinderbescherming bij verwezenlijking omgangsregeling. Nr. 1371 EHRM 5 december 2000 Family life; beëindiging omgangsregeling in casu geen schending van art. 8 EVRM. Nr. 1372 Rb. Leeuwarden 21 maart 2001 (RN-kort) Omgangsregeling; geen nauwe persoonlijke betrekking tussen verwekker en niet-erkend kind.

RELATIEVERMOGENSRECHT

18 Nr. 1373 HR 2 maart 2001 (RN-kort)

MISHANDELING

19 Nr. 1374 Hof 's-Hertogenbosch 30 maart 2001(vervolg RW 2000/4, 1201)

SEKSUEEL GEWELD

21 Nr. 1375 HR 15 oktober 1999 (RN-kort)

Schadevergoeding

22 Nr. 1376 Rb. Alkmaar 20 juli 2000 (RN-kort)

Amsterdams verrekenbeding; overgespaarde en onverteerde inkomsten. Psychische mishandeling is niet het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, noch mishandeling. Verschoningsrecht/geheimhoudingsplicht vertrouwensarts in relatie tot niet-professionele melders. Vaststelling materiële en immateriële schadevergoeding wegens seksueel misbruik kind.

22 Nr. 1377 Rb. Middelburg 15 november 2000, m.nt. Katinka Lünneman

Straatverbod

28

SOCIALE ZEKERHEID

29 29 32 33 33 34

Seksueel misbruik door stiefvader; aansprakelijkheid moeder die op de hoogte was. Nr. 1378 Hof Amsterdam 4 januari 2001 Schadevergoeding na vrijspraak van verkrachting; karakter schadevergoeding. Nr. 1379 Hof Amsterdam 29 maart 2001 Opgelegd streekverbod aan dader van seksueel misbruik; bekrachtiging vonnis President. Nr. 1380 EHRM 3 oktober 2000 (RN-kort) Aow-korting gehuwde vrouw in verband met verblijf in buitenland echtgenoot; discriminatie. Nr. 1381 CRvB 3 oktober 2000, m.nt. Mies Westerveld Anw; gezamenlijke huishouding van moeder en tijdelijk inwonende vriend van haar zoon. Nr. 1382 CRvB 4 oktober 2000 Overgangsrecht Anw; onderscheid gehuwden/ongehuwden geen ongerechtvaardigde discriminatie. Nr. 1383 Rb. Alkmaar 16 januari 2001 (RN-kort) Grondslagbepaling Waz; geen strijd met VN-vrouwenverdrag, geen ongeoorloofd onderscheid. Nr. 1384 B&W Zutphen 15 mei 2001 (RN-kort) Ontheffing van de verplichtingen van art. 113 Abw op medische, echter niet op principiële gronden. Nr. 1385 Rb. Roermond 2 november 2000, m.nt. Malva Driessen Beëindiging bijstand o.g.v. veronderstelde werkzaamheden in de prostitutie. Onvoldoende onderzoek.

VREEMDELINGEN Koppelingswet Prostitutie Vluchtelingen

38 Nr. 1386 Rb. Utrecht 10 april 2000 (RN-kort) Intrekking vtv na verbreking huwelijk. Bijstand na niet tijdig ingediend bezwaar.

38 Nr. 1387 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Amsterdam 2 oktober 2000 Associatieovereenkomst EG-Bulgarije. Arbeid als zelfstandig prostituee. Mvv vereiste niet onredelijk.

39 Nr. 1388 Pres. Rb. ' s-Gravenhage zp Haarlem 7 december 2000 Vrees voor eerwraak voldoende aannemelijk (Syrië). AGENDA 39 Studiemiddag 'Vrouwen in het vreemdelingenrecht'

LITERATUUR 40 Samenstelling: Tanja Kraft van Ermel

I ARBEID Nr. 1362(RN-kort) Kantongerecht Breda 30 maart 2001 Nr. 187819/VV/01-24, KG 2001, 149; JAR 2001, 85 Mr. Wallis L., eiseres, gemachtigde mr. Van Wijhe, tegen de maatschap A&S, gedaagde, gemachtigde mr. Charbon Wet aanpassing arbeidsduur; vermindering arbeidsduur; ouderschapsverlof Art. 2 Waa, art. 7:644 BW Werkneemster wil in aansluiting op haar zwangerschapsverlof graag drie dagen per week gaan werken in plaats van vijf. Werkgever meent dat de functie van werkneemster, personal office manager op een octrooibureau, niet in deeltijd kan worden uitgeoefend. Zij biedt wel aan te onderzoeken of werkneemster in deeltijd een andere, lagere, functie kan vervullen. Werkneemster doet een beroep op de Waa. De kantonrechter stelt vast dat de Waa van toepassing is, ook al werken er bij de vestiging waar werkneemster werkt minder dan tien werknemers. Werkgever heeft echter ook nog andere vestigingen elders in het land, waardoor zij aan het getalscriterium van de Waa voldoet. Het verzoek van werkneemster kan naar het oordeel van de rechter niet bij wege van voorlopige voorziening worden toegewezen. Werkgever is echter wel verplicht

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: bedrij fsbureau @ clara-wichmann.nl

RECHTSPRAAK

om werkneemster ouderschapsverlof te verlenen gedurende twee dagen per week, aangezien het recht daarop een 'hard' recht is. Tijdens dat verlof dient werkgever werkneemster in haar eigen functie te werk te stellen. De kantonrechter raadt werkneemster aan haar vordering aanhangig te maken in een bodemprocedure op verkorte termijn. Daarin kunnen partijen dan ook de ervaringen met het deeltijd werken tijdens het ouderschapsverlof inbrengen.

vallen, conform de wens van werkneemster, met welke wens werkgever overigens al rekening had gehouden.

Nr. 1363 (RN-kort) Kantongerecht Haarlem 17 mei 2001 Nr. 148513/VV,./A/f2001,117 Mr. Mellema L., eiseres, gemachtigde mr. Van der Kind, tegen MSD International Services B.V., gedaagde, gemachtigde mr. De Blécourt

Gelijke beloning; aanvullende vergoeding bij vervroegde uittreding EG-verdrag art. 199, Protocol nr. 2, art. 5 Richtlijn 76/207/EEG

Wet aanpassing arbeidsduur; vermindering arbeidsduur; urenspreiding Art. 2 Waa Werkneemster heeft verzocht om na afloop van haar zwangerschaps- en ouderschapsverlof 24 uur per week te kunnen werken in plaats van 38, verspreid over drie dagen per week. Ter zitting heeft zij ingestemd met werken op vier dagen gedurende 24 uur. Werkgever wenst vast te houden aan 38 uur op tenminste vier dagen. De functie van werkneemster, office coördinator, zou niet in minder uren kunnen worden uitgeoefend, omdat werkneemster als een spin in het web rondom haar directeur functioneert en alle planningen moet bijhouden en als sociale antenne voor de directeur moet opereren. Een duobaan zou niet kunnen, omdat er niet twee antennes kunnen zijn. De kantonrechter heeft begrip voor de argumenten van werkgever, doch is van mening dat deze niet zwaarwegend zijn in de zin van de Waa. De vermindering van het aantal uren of het creëren van een duobaan zal ongetwijfeld de nodige omschakeling, ongemakken en mogelijk zelfs financiële offers met zich brengen. De wetgever heeft echter gewild dat een verzoek als dat van werkneemster ingewilligd wordt. De arbeidsduur dient derhalve verminderd te worden tot vier dagen van zes uur, waarbij de vrijdag dient te ver-

Gelijke beloning Nr. 1364 (RN-kort) Hof van Justitie EG 13 juli 2000 Nr. C-166/99, Atf 2001, 29 Mrs. Edward, Sevón, Kapteyn, Jann, Wathelet; A-G Ruiz-Jarabo Colomer D., eiseres, tegen Sabena N. V.

Werkneemster is op 55-jarige leeftijd vervroegd met pensioen gegaan. Tot aan haar zestigste jaar heeft zij een aanvulling op haar werkloosheidsuitkering ontvangen conform de toepasselijke Cao. Werkgeefster betaalde destijds deze aanvulling aan mannelijke werknemers door tot het 65e jaar, omdat mannen destijds in België met 65 jaar met pensioen gingen en vrouwen met zestig jaar. Werkneemster stelt dat er sprake is van ongelijke .beloning en vordert doorbetaling van de aanvulling tot aan haar 65e jaar. Het HvJEG oordeelt dat de aanvulling binnen het bereik van het protocol bij art. 119 EG-verdrag valt, nu het een bij overeenkomst vastgestelde vergoeding is die een aanvulling vormt op een sociale zekerheidsuitkering, maar zelf losstaat van de sociale verzekeringen. Op grond van het protocol bestaat geen recht op betaling van een pensioenuitkering over de periode van vóór 17 mei 1990. Omdat werkneemster haar vordering niet voor die datum had ingesteld, is deze niet toewijsbaar. Het HvJEG stelt voorts vast dat, nu er sprake is van een beloning in de zin van art. 119 EG-verdrag, art. 5 van Richtlijn 76/207/EEG niet van toepassing is.

Pensioen Nr. 1365 (RN-Kort) Rechtbank 's-Gravenhage 1 maart 2000 Nr. 98/1981, Pensioen Jurisprudentie juni 2000, 39 Mrs. Punt, Kingma, Wattel

NEMESIS 2001 nr. 5

I W&L., appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, procureur mr. Grootveld, advocaat prof. dr. Lutjens, tegen S., geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, procureur mr. de Korte, advocaat mr. Knotter Aow; gelijke behandeling; indirecte discriminatie naar geslacht Art. 119 EG-verdrag; art. 7A:1637ij BW (oud) In deze zaak was het behoren tot een bepaalde functiegroep bepalend voor de vraag of men deelnam in de pensioenregeling. Administratief personeel werd niet toegelaten tot de regeling, het technische personeel werd wel toegelaten. S. die als administratieve kracht werkzaam was bij de onderneming claimt pensioenaanspraken. Zij stelt dat uitsluiting van het administratieve personeel indirecte discriminatie oplevert omdat met name werknemers van het vrouwelijk geslacht hierdoor uitgesloten werden. De vraag die rijst is hoe groot de verschillen moeten zijn, wil er sprake van zijn dat in overwegende mate werknemers van een bepaald geslacht erdoor benadeeld worden. De rechtbank kijkt naar de - relatieve - cijfers zoals die binnen de betreffende onderneming liggen (waarbij rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand). Hieruit blijkt dat twaalf procent van de vrouwen (8 van de 67) en een procent van de mannen (6 van de 561) administratief werkzaam was. De rechtbank concludeert dat het verschil daartussen niet dermate aanzienlijk is dat het maken van onderscheid tussen technisch en administratief personeel ten aanzien van de aansluiting bij de pensioenregeling onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. De rechtbank komt tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van een verboden indirect onderscheid als bedoeld in Art. 7A:1637ij (oud) BW en dat de vordering van S. niet toewijsbaar is. De rechtbank overweegt nog dat voorzover S. heeft bedoeld zich tevens te beroepen op directe werking van de Tweede Europese richtlijn van 9 februari 1976, dit evenmin tot toewijzing van de vordering kan leiden. De feiten leiden evenmin tot de conclusie dat sprake is van een verboden onderscheid in de zin van de richtlijn,

RECHTSPRAAK

welke overigens haar uitwerking heeft gevonden in onder meer art. 7A:1637ij (oud) BW.

Zwangerschap Nr. 1366 Centrale Raad van Beroep 17 mei 2001 Nr. 00/2596 AW, £ZJ?O-nummer AB1704 Mrs. Van den Brink, Garvelink-Jonkers, Zeilemaker Het College van B&W van de gemeente Lelystad, appellant, gemachtigde mr. Geerdink, tegen A., gedaagde, gemachtigde mr. Baltussen Zwangerschapsverlof; gelijke behandeling; samenloop met vakantie in openbaar onderwijs Art. I-C2 lid 1 RpbO, art. 11 Richtlijn 92/85/EEG, art. 2 Richtlijn 76/207/ EEG Werkneemster, docente in het openbaar onderwijs, heeft verzocht om de vakantiedagen die in haar zwangerschapsverlof vallen op een later tijdstip te mogen opnemen, althans hiervoor compensatie te ontvangen. Zij stelt dat er anders sprake is van discriminatie, omdat alleen vrouwen met een dergelijke samenloop geconfronteerd kunnen worden. De Commissie gelijke behandeling en de rechtbank Zwolle hebben werkneemster in het gelijk gesteld. De Centrale Raad van Beroep komt tot een ander oordeel. Ten eerste overweegt de CRvB dat uit het arrest-Boyle van het HvJEG blijkt dat zwangerschapsverlof weliswaar kan worden opgeschort, zoals ook de Cgb heeft gesteld, maar dat dit niet verlengd kan worden met de periode van opschorting. In onderhavig geval zou werkneemster een dergelijke verlenging (met vakantiedagen) nastreven. Verder oordeelt de CRvB dat werkneemster geen ongeclausuleerd recht heeft op omstreeks zestig vakantiedagen, maar dat de specifieke verlofregeling in het onderwijs haar vrijstelt van werk tijdens schoolvakanties met behoud van bezoldiging. Dit recht blijft behouden, ook al geniet een zwangere werkneemster reeds op andere gronden verlof. Van een verslechtering van arbeidsvoorwaarden welke in strijd is met Richtlijn 92/95 is dan ook geen sprake. Voor zover het feit dat het opnemen van vakantieverlof buiten

NEMESIS 2001 nr. 5

de schoolvakanties niet mogelijk is als een nadeel voor zwangere werkneemsters kan worden bestempeld, gaat het niet om een nadeel als gevolg van zwangerschap, maar om een omstandigheid die inherent is aan het hebben van een rechtsbetrekking in het onderwijs. Het ontbreken van een compensatieregeling in geval van samenloop van verlof kan niet worden aangemerkt als een nadeel voor vrouwelijke werknemers. Wellicht is er sprake van het ontbreken van een voordeel. Dat is evenwel niet in strijd met de antidiscriminatiewetgeving. (...) 2. Motivering 1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende. 1.2. Gedaagde, werkzaam op de openbare speciaal onderwij sschool voor Z.M.L.K '[X.]' te [B.], heeft bij brief van 10 maart 1999 verzocht om toestemming om haar vakantieverlof aansluitend aan haar zwangerschaps- en bevallingsverlof - dat mede de gehele zomerschoolvakantie zou beslaan - te mogen koppelen aan dat verlof. Gedaagde heeft daarbij gewezen op het door de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 10 december 1998, nr. 98-134, gegeven oordeel dat door het ontbreken van een compensatieregeling in geval van samenloop van zwangerschapsverlof en vakantie in het Rechtspositiebesluit onderwij spersoneel (hierna: RpbO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt, hetgeen in strijd is met artikel 5, lid 1, sub d, van de Algemene wet gelijke behandeling. 1.3. Op dit verzoek is afwijzend beslist, welk besluit na gemaakt bezwaar is gehandhaafd bij het bestreden besluit van 3 mei 1999. 2.1. Het verzoek van gedaagde is in verband met tijdsverloop aangepast in die zin dat is verzocht om aansluitend aan het (inmiddels genoten) zwangerschaps- en bevallingsverlof het vakantieverlof dat samenviel met eerstgenoemd verlof alsnog - en dus buiten de verplichte schoolvakantie - te mogen opnemen dan wel dat alsnog salaris wordt betaald over de verlofdagen die gedaagde in overleg met appellant na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof onbetaald heeft opgenomen. 2.2. De rechtbank heeft de vraag of weigering van die toestemming strijd

I oplevert met bepalingen van nationaal dan wel internationaal recht bevestigend beantwoord, het beroep van gedaagde gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO voor niet genoten vakantiedagen als gevolg van samenloop met bevallingsverlof tot gevolg heeft dat deze vakantiedagen komen te vervallen. Aangezien dit nadeel zich alleen bij vrouwen kan voordoen verkeren zij in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie dan mannelijke collegae, zodat dit direct onderscheid oplevert in de zin van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen en richtlijn 76/207/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna: richtlijn 76/207) en de desbetreffende bepalingen (van het RpbO) buiten toepassing dienen te blijven. De rechtbank heeft voorts overwogen dat uitzonderingsgronden Op grond waarvan afgeweken kan worden van het verbod van discriminatie zich niet voordoen in het onderhavige geval. 3. In hoger beroep heeft appellant zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat a. de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gedaagde vanwege samenloop met zwangerschapsverlof geen vakantieverlof kon genieten, omdat de vakantieregeling in het onderwijs niet gelijk is aan het reguliere begrip vakantierecht; b. de rechtbank ten onrechte ervan uit gaat dat sprake is van een ongelijke behandeling van zwangere vrouwen in de arbeidsvoorwaarden door het ontbreken van een compensatieregeling, welke ongelijke behandeling noopt tot compensatie. Daarbij is erop gewezen dat de richtlijn 92/85/EEG van de Raad der Europese Gemeenschappen van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (hierna: richtlijn 92/85), geen discriminatieverbod behelst. Richtlijn 76/201 verbiedt directe ^ discriminatie en daarmee het maken

RECHTSPRAAK

van onderscheid op grond van zwangerschap, doch vrouwen die zwanger zijn en zwangerschapsverlof genieten bevinden zich in een specifieke situatie die moet worden onderscheiden van die van niet zwangere vrouwen en van mannen. Hoogstens zou sprake kunnen zijn van gelijke behandeling van ongelijke gevallen, waarbij moet worden bezien of die situatie tot compensatie noopt, met andere woorden of aan zwangere vrouwen extra rechten moeten worden verleend. Die vraag moet volgens appellant gezien de bijzondere situatie in het onderwijs ontkennend worden beantwoord. 4. De Raad moet in het licht van het vorenstaande de vraag beantwoorden of het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO voor de situatie waarin zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met vakantieverlof in strijd is met nationaal en/of internationaal recht. Daarbij zal de Raad toetsen aan zowel richtlijn 92/85 als aan richtlijn 76/205. Ter uitvoering van laatstgenoemde richtlijn is op 1 juli 1980 in werking getreden de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voorts is van belang de Algemene wet gelijke behandeling. Voornoemde wetgeving dient naar vaste rechtspraak uitgelegd te worden overeenkomstig richtlijn 76/207. Om deze reden zal de Raad zich niet specifiek uitlaten over deze nationale regelgeving. 5. Hiertoe overweegt de Raad als volgt. 5.1. Ingevolge artikel I-C2, eerste lid, van het RpbO geniet de betrokkene, tenzij anders is bepaald, gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging. Anders dan de rechtbank aanneemt en door gedaagde wordt betoogd voorziet deze regeling naar het oordeel van de Raad niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt genoten. Dit betekent niet alleen dat in het onderwijs als regel meer vakantieverlof wordt genoten dan voor werknemers en ambtenaren in het algemeen gebruikelijk is, maar ook dat het in het onderwijs in beginsel niet mogelijk is vakantie op te nemen en te genieten buiten de ge-

noemde perioden: de schoolvakanties. Het vakantierecht waarop gedaagde aanspraak kon maken bestaat dan ook niet uit plusminus 60 vakantiedagen ongeacht de omvang van de betrekking -, maar uit niet meer en niet minder dan het genieten van verlof gedurende de schoolvakanties. De Raad is niet gebleken dat met die voorziening niet is voldaan aan de normen die in ons rechtsbestel voor werknemers en ambtenaren gelden met betrekking tot het recht op vakantie. 5.2. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof is voor belanghebbenden als gedaagde geregeld in artikel 9 van het tijdelijk Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel en in de Wet betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel. Zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt in artikel 2, vierde lid, van de wet voor toepassing van de voor de werkneemster geldende rechtspositieregeling gelijkgesteld met verlof wegens ziekte, hetgeen met name ziet op de aanspraak op bezoldiging. In geen van beide regelingen is voorzien in een compensatie ingeval van samenloop van vakantieverlof met verlof uit anderen hoofde, en (derhalve) vindt ook geen compensatie plaats bij samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof. 5.3. Richtlijn 92/85 bevat-kort gezegd - minimumvoorschriften ter bevordering van de gezondheid van werkneemsters tijdens zwangerschap, waaronder het recht op ten minste 14 aaneengesloten weken zwangerschapsverlof vóór en/of na de bevalling. Artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn bepaalt voorts dat tijdens het zwangerschapsverlof in ieder geval moeten worden gewaarborgd de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters en het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, welke uitkering ten minste het bedrag van een ziekte-uitkering dient te bedragen. Deze verwijzing naar de hoogte van de uitkering bij ziekte betreft een technisch referentiepunt; het onder 5.2. weergegeven voorschrift in de wet betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel is gestoeld op deze bepaling en daarmee in overeenstemming. 5.4. Richtlijn 76/207 beoogt in artikel 1, eerste lid, onder meer ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen te bewerkstelligen, hetgeen ingevolge

NEMESIS 2001 nr. 5

I artikel 2, eerste lid, inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie. Artikel 5, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden (....) inhoudt dat voor mannen én vrouwen dezelfde voorwaarden gelden zonder discriminatie naar geslacht. 6.1. Gedaagde heeft zich in het voetspoor van de CGB op het standpunt gesteld dat uit het arrest van 30 juni 1998 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG), nr C-394/96, gepubliceerd in JAR 1998/198 inzake M. Brown en Rentokil Ltd., (hierna: het arrest Brown), moet worden afgeleid dat rechtspositionele regels in verband met arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen op gelijke wijze worden toegepast, ook als de arbeidsongeschiktheid verband houdt met zwangerschap, in strijd zijn met richtlijn 92/85, omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap als een ander geval beoordeeld dient te worden dan andersoortige arbeidsongeschiktheid. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag in geen geval op een lijn worden gesteld met ziekte als het gevolg daarvan zou zijn dat de betreffende vrouwen qua arbeidsvoorwaarden in een nadeliger positie zouden komen te verkeren. Dit laatste doet zich bij het verlies van vakantierechten voor, aldus de CGB. Daarnaast heeft gedaagde in het voetspoor van de CGB uit hef arrest van het HvJEG van 27 oktober 1998, nr. C-411/96, gepubliceerd in JAR 199/14, inzake M. Boyle en Equal Opportunities Commission, (hierna: arrest Boyle), afgeleid dat het zwangerschapsverlof dat samenvalt met andere verlofrechten kan worden opgeschort en nadien kan worden voortgezet. 6.2. De Raad overweegt dat in de omstreden verlofbepaling van artikel IC2, eerste lid, van het RpbO van gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte geen sprake is. De bepaling geeft slechts aan dat tijdens de schoolvakanties verlof wordt genoten. Aan de omstandigheid dat de bezoldiging van de werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet plaatsvindt conform de bezoldiging bij afwezigheid wegens ziekte, kan niet de conclusie worden verbonden dat het ontbreken van een compensatieregeling bij samenloop van schoolvakantie met zwangerschapsverlof het gevolg is van

RECHTSPRAAK

(een ongeoorloofde) gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte (en het ook bij samenval met ziekte ontbreken van een compensatieregeling). De Raad ziet dan ook niet in dat bij toepassing van artikel I-C2 van het RpbO sprake kan zijn van een gelijke behandeling van verschillende gevallen, nog daargelaten dat richtlijn 92/85 niet een verbod op het maken van onderscheid behelst, doch ziet op de bescherming van de gezondheid van werkneemsters bij zwangerschap en bevalling en het behoud van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst. 6.3. De Raad is voorts van oordeel dat de conclusie die gedaagde verbindt aan het arrest Boyle op een onjuiste lezing van dat arrest berust. In de eerste plaats blijkt uit rechtsoverweging 54 van het arrest dat samenval van ziekteverlof met zwangerschapsverlof (zonder compensatie) zeer wel mogelijk is, nu het Hof het zelfs aanvaardbaar acht dat een aangevangen ziekteverlof nog achteraf als (gegarandeerd) zwangerschapsverlof kan worden bestempeld. Voorts kan uit rechtsoverweging 60 worden afgeleid dat het zwangerschapsverlof weliswaar kan worden opgeschort bij samenloop met ziekteverlof - en binnen de minimumduur van 14 weken weer mag worden voortgezet indien het ziekteverlof is beëindigd - maar niet dat het gegarandeerde zwangerschapsverlof van veertien weken wordt verlengd met de periode van opschorting zoals in dit geval wordt nagestreefd. Het Hof vermeldt immers uitdrukkelijk dat de periode van veertien weken wordt berekend vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof. De door de CGB voorgestane lezing verdraagt zich ook niet met doel en strekking van de hier besproken richtlijn, waar immers de bijzondere bescherming van de vrouw bij zwangerschap en bevalling gedurende een bepaalde minimumperiode voorop staat. 6.4. Tenslotte is de Raad met betrekking tot richtlijn 92/85 van oordeel dat waar het ontbreken van iedere compensatieregeling het uitgangspunt is in de rechtsbetrekking tussen gedaagde en haar werkgever, van verlies van rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst in geval van zwangerschap als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn a fortiori geen sprake kan zijn. Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen is niet aan de orde een ongeclausuleerd recht op (omstreeks 60) vakantiedagen) of vrij op te nemen vakantieverlof, maar dè specifieke ver-

NEMESIS 2001 nr. 5

lofregeling in het onderwijs, die betrokkene vrij stelt van werkzaamheden tijdens schoolvakanties met behoud van bezoldiging. Dat recht blijft behouden, ook al geniet de zwangere werkneemster (reeds) op andere gronden verlof met behoud van bezoldiging en zou kunnen worden gesteld dat zij niet in staat is het vakantieverlof te consumeren. Tot de conclusie dat van verslechtering van arbeidsvoorwaarden sprake is in geval van samenloop als hier in geding, kan de Raad dan ook niet komen. 7.1. De rechtbank heeft geconstateerd dat het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO in strijd is met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de richtlijn 76/207, omdat het verlies aan vakantiedagen in geval van samenloop van vakantieverlof met bevallingsverlof zich alleen kan voordoen bij vrouwen, zodat zij in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie verkeren dan mannen. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank directe discriminatie op. 7.2. De Raad merkt in dit verband in de eerste plaats op dat, waar het de toepassing van het hiervoor geciteerde artikel I-C2 van het RpbO betreft, welke bepaling neutraal is geformuleerd, niet valt in te zien hoe sprake kan zijn van directe discriminatie. Hooguit zou sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie. De Raad wijst daartoe op rechtsoverweging 76 van het arrest Boyle, waar het HvJEG zijn vaste rechtspraak heeft aangehaald dat sprake is van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt. 7.3. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen met betrekking tot het specifieke karakter van de vakantieregeling in het onderwijs stelt de Raad vast dat van verlies van rechten in dit geval geen sprake is. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat gedaagde door samenloop van schoolvakantie met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een (niet nader genoemd) aantal vakantiedagen heeft verloren. In het onderwijs bestaat immers, naar hiervoor reeds is overwogen, geen recht op een gegarandeerd aantal vakantiedagen, maar wordt de betrokkene geacht vakantie te genieten tijdens de schoolvakanties. Deze regeling impliceert niet alleen dat onderwijsgevenden in beginsel ongeveer 60 dagen per jaar vakantie

I genieten, maar ook dat buiten de vastgestelde schoolvakanties geen vrij opneembaar extra vakantieverlof kan worden opgenomen. Die laatste omstandigheid maakt naar het oordeel van de Raad een onlosmakelijk deel uit van het geheel van de regeling en dus van de arbeidsvoorwaarden van onderwijsgevenden. Voorzover die omstandigheid als een nadeel kan worden bestempeld moet worden vastgesteld dat dit nadeel zich niet voordoet als gevolg van zwangerschap, maar - net als het ruime aantal vrije dagen - inherent is aan de rechtsbetrekking in het onderwijs en niet is terug te voeren op onderscheid op grond van een verboden criterium. 7.4. Tenslotte overweegt de Raad dat het ontbreken van een compensatieregeling, bij samenval van schoolvakantie en zwangerschapsverlof, veeleer geduid moet worden als het ontbreken van een bepaald voordeel. Naar het de Raad voorkomt valt het ontbreken van voordeel niet op een lijn te stellen met het optreden van nadeel, zoals door de rechtbank is aangenomen. De omstandigheid dat, in het geval de beoogde compensatieregeling wel zou hebben bestaan, dit met name voor (zwangere) vrouwen een voordeel zou kunnen opleveren, kan naar het oordeel van de Raad niet betekenen dat het ontbreken van dat voordeel een onderscheid oplevert dat op grond van de richtlijn(en) en de daarop gebaseerde nationale wetgeving verboden is. 7.5. Gelet op het vorenstaande kan de Raad de vraag of sprake is van eventuele rechtvaardigingsgronden terzijde laten. 8.1. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd. Het inleidend beroep moet alsnog ongegrond worden verklaard. 8.2. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 9. Beslist wordt als volgt. 3. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond. (...) Noot redactie Zie voor de behandeling van deze zaak

RECHTSPRAAK

in eerste aanleg Neme sis 2000 nr. 5, RN 1216, m.nt. Mies Monster.

DISCRIMINATIE Nr. 1367 Hof van Justitie EG 7 december 2000 Nr.C-79/99,/Afl2001,ll Mrs. Gulmann, Skouris, Puissochet, Schintgen, Macken Schnorbus tegen het Land Hessen Gelijke behandeling; positieve discriminatie; voorrang bij toegang tot opleiding tot rechter of hoge ambtenaar Art. 2 Richtlijn 76/207/EEG Eiseres is tot twee keer toe afgewezen voor deelname aan de juridische opleiding die gevolgd moet worden alvorens aanstelling bij de rechterlijke macht of in een hoge positie bij de overheid mogelijk is, dit omdat het aantal kandidaten te groot was. Haar derde verzoek om deelname is wel toegewezen. Naar aanleiding van de tweede afwijzing heeft eiseres gesteld dat de selectieprocedure discriminerend is omdat daarbij voorrang wordt verleend aan kandidaten die een militaire- of burgerdienst hebben vervuld. Dit zijn alleen mannen. Het HvJEG merkt de bewuste regeling aan als een voorwaarde inzake de toelating tot een beroepsopleiding. Een latere toelating kan invloed hebben op de verdere loopbaan van een kandidaat. Daarom is Richtlijn 76/207/EEG van toepassing. De gewraakte bepaling is volgens het HvJEG indirect discriminerend, nu alleen mannen kunnen voldoen aan het vereiste van het hebben vervuld van militaire- of burgerdienst. De indirecte discriminatie wordt echter gerechtvaardigd door het feit dat het doel van het geven van voorrang aan de bewuste kandidaten is, de gevolgen van vertraging door het vervullen van de dienstplicht te verlichten. Bovendien krijgen de dienstplichtige mannen slechts twaalf maanden voorrang, terwijl de vertraging die zij door de militaire- of burgerdienst oplopen ook tenminste twaalf maanden bedraagt. (...) Bij beschikking van 18 januari 1999 heeft het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main acht prejudiciële vragen ge-

steld over de uitlegging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen J. Schnorbus en het Land Hessen over het uitstel van de toelating van de betrokkene tot de voorbereidende juridische opleiding voor het tweede juridische staatsexamen. Het hoofdgeding Mevrouw J. Schnorbus (hierna: 'verzoekster') slaagde in oktober 1997 voor het eerste juridische staatsexamen. Krachtens het nationale recht en dat van het Land Hessen moet voor de aanstelling in een ambt bij de rechterlijke macht of een hogere overheidsdienst een voorbereidende juridische opleiding worden gevolgd, en moet vervolgens het tweede staatsexamen worden afgelegd. Daartoe diende verzoekster bij het Hessische Ministerium der Justiz und fiir Europaangelegenheiten (Ministerie van Justitie en Europese Zaken van het Land Hessen; hierna: 'Ministerie') een verzoek in om tot de opleiding die in januari 1998 begon, te worden toegelaten. Bij brief van 16 december 1997 wees het ministerie verzoeksters aanvraag af, stellende dat het gelet op het grote aantal kandidaten een selectie overeenkomstig § 24, lid 2, JAG had moeten maken. Bij brief van 11 februari 1998 deelde het Ministerie haar mede, dat zij om dezelfde redenen evenmin kon worden toegelaten tot de volgende, in maart 1998 beginnende opleiding, waarvoor zij haar kandidatuur had gehandhaafd. Daarop diende verzoekster op 13 februari 1998 tegen de weigering om haar tot de voorbereidende juridische opleiding toe te laten een bezwaarschrift in, waarin zij onder meer stelde, dat de selectieprocedure discriminerend was voor vrouwen, omdat voorrang werd verleend aan kandidaten die een militaire dienstplicht of burgerdienst hadden vervuld, wat voorbehouden is voor mannen. Dat bezwaarschrift werd op 2 april 1998 afgewezen, op grond dat de betrokken regel die bedoeld is ter compensatie van de nadelen voor kandidaten die hun militaire of burgerdienst moeten vervullen, op een gerechtvaardigd onderscheidingscriterium was gebaseerd. Tegelijkertijd met haar bezwaarschrift, vroeg verzoekster in kort geding voor het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main om vanaf het begin van de maand maart 1998 als Rechtsreferendarin te worden aangesteld. Bij beschikking van 23 februari 1998 willigde het Verwaltungsgericht haar verzoek in, maar die beslissing werd op 27 februari 1998

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

door het Hessische Verwaltungsgerichtshof nietigverklaard. Ten slotte stelde verzoekster op 9 april 1998 bij het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beroep ten principale in, met het verzoek om de weigering van het Ministerie onwettig te verklaren en het Land Hessen te veroordelen om haar als Rechtsreferendarin aan te stellen voor de in mei 1998 beginnende opleiding. Nadat zij bij brief van 28 april 1998 had vernomen, dat haar na de voor laatstgenoemde opleiding gemaakte selectie uiteindelijk een plaats kon worden toegewezen, trok zij haar vordering met betrekking tot die opleiding in, maar handhaafde zij haar vordering strekkende tot vaststelling dat de reeds gegeven beschikkingen onwettig waren, omdat zij daardoor als vrouw werd gediscrimineerd. Geneigd verzoeksters vordering toe te wijzen, met name omdat alleen mannelijke kandidaten kunnen voldoen aan één van de voorwaarden ter verkrijging van voorrang bij de toegang tot voorbereidende juridische opleidingen, zodat veel meer mannen dan vrouwen voor die voorrang in aanmerking komen hoewel de vrouwelijke kandidaten veel talrijker zijn, was het Verwaltungsgericht van mening dat het, gelet op het andersluidende standpunt van het Hessische Verwaltungsgerichtshof in de procedure in kort geding, niet zonder meer uitspraak kon doen. Het besloot dus de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof prejudiciële vragen te stellen.

De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen Onder verwijzing naar 's Hofs rechtspraak twijfelt het Land Hessen aan de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen. De bestreden nationale bepalingen zijn niet meer van kracht, aangezien de aanwervingsprocedure voor de voorbereidende juridische opleiding in mei 1998 grondig is gewijzigd. Bovendien heeft het antwoord op de gestelde vragen geen invloed op de afloop van het geding voor de verwijzende rechter, omdat verzoekster geen procesbelang heeft, zodat haar beroep tot vaststelling van onwettigheid niet-ontvankelijk is. Dienaangaande kan worden volstaan met eraan te herinneren, dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend aan de nationale rechter, die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, staat om gelet op de bijzonderheden van het bij hem aanhangige geding, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het

wijzen van zijn vonnis te beoordelen. Bovendien staat het niet aan het Hof te onderzoeken of de verwijzingsbeschikking is gegeven met inachtneming van de nationale regels betreffende de rechterlijke organisatie en de procesgang. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Dat kan alleen anders zijn, wanneer duidelijk blijkt, dat de gevraagde uitlegging geen enkel verband houdt met de werkelijkheid of het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het geschil van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te geven. Nu dit in casu niet het geval is, moeten de gestelde vragen worden onderzocht. De eerste vraag Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover zij de data van toelating tot een voorbereidende juridische opleiding regelen, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Dienaangaande kan worden volstaan met vast te stellen, dat de litigieuze bepalingen de voorwaarden regelen waaronder de toelating van kandidaten tot de voorbereidende juridische opleiding al dan niet kan worden uitgesteld op grond van het ontoereikende aantal beschikbare plaatsen. Aangezien het om een beroepsopleidingsperiode gaat die een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toegang tot een ambt bij de rechterlijke macht of een hogere overheidsfunctie, kan een dergelijk uitstel van invloed zijn op het carrièreverloop van de betrokkenen. Dergelijke bepalingen vallen dus binnen de werkingssfeer van de richtlijn, die van toepassing is op publiekrechtelijke dienstverhoudingen. De tweede vraag Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover zij tot gevolg hebben dat mannelijke kandidaten die hun verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld voorrang hebben bij de toelating tot een voorbereidende juri'dische opleiding, een directe discriminatie op grond van geslacht opleveren. Volgens de in 's Hofs rechtspraak vastgestelde criteria kunnen enkel de bepalingen die naar ge-

NEMESIS 2001 nr. 5

lang het geslacht van de betrokken personen verschillend worden toegepast, worden geacht een directe discriminatie op grond van geslacht op te leveren (zie, met name, arrest van 17 februari 1998, Grant, C-249/96). De derde vraag Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, indirecte discriminatie op grond van geslacht opleveren voor zover zij tot gevolg hebben, dat mannelijke kandidaten die hun verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld, voorrang krijgen bij de toelating tot de voorbereidende juridische opleiding. Het is echter niet noodzakelijk om in casu de concrete consequenties van de toepassing van de JAO te onderzoeken. Het volstaat immers vast te stellen, dat de litigieuze bepalingen, voor zover zij voorrang verlenen aan kandidaten die hun verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld, op zich indirecte discriminatie opleveren, nu krachtens het geldende nationale recht de militaire dienstplicht niet geldt voor vrouwen, die dus niet in aanmerking komen voor de bij de eerdergenoemde bepalingen van de Juristenausbildungsgesetz vastgestelde voorrang uit hoofde van onbillijkheden. De vierde, de vijfde, de zesde en de zevende vraag Met die vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de litigieuze regeling uit hoofde van artikel 2, lid 4, van de richtlijn niet gerechtvaardigd is, omdat die regeling automatisch meebrengt dat mannen, hoewel die bepaling niet voor hen bedoeld is, bij voorrang worden toegelaten, of juist wél gerechtvaardigd is, omdat de betrokken regeling nadelen compenseert waar vrouwen niet mee worden geconfronteerd. Zoals hiervoor is vastgesteld, levert de maatregel die voorrang verleent aan degenen die een verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld, indirecte discriminatie op ten gunste van mannen, nu die wettelijke verplichting alleen op hen rust. De litigieuze bepaling, die ervan uitgaat dat rekening moet worden gehouden met de vertraging in het verloop van de studie van kandidaten die militaire of burgerdienst moesten vervullen, heeft echter een objectief karakter en is uitsluitend bedoeld om gevolgen van die vertra-

I ging te helpen verlichten. In een dergelijk geval kan de betrokken bepaling niet worden geacht in strijd te zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers. Bovendien, zoals de Commissie opmerkt, is het voordeel voor de betrokkenen, die slechts gedurende maximaal twaalf maanden voorrang hebben op de andere kandidaten, niet onevenredig, omdat de vertraging die zij door de genoemde activiteiten hebben ondervonden, ten minste gelijk is aan die periode. De achtste vraag Gelet op de antwoorden op de vorige vragen, behoeft de achtste vraag niet te worden beantwoord. Het Hof verklaart voor recht: 1) Nationale bepalingen tot regeling van de data van toelating tot een voorbereidende juridische opleiding, die een noodzakelijke voorwaarde is voor de toegang tot een betrekking in overheidsdienst, vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 2) Nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, leveren geen directe discriminatie op grond van geslacht op. 3) Nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, leveren indirecte discriminatie op grond van geslacht op. 4) Richtlijn 76/207 verzet zich niet tegen nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, omdat zij hun rechtvaardiging vinden in objectieve gronden en alleen bedoeld zijn ter compensatie van de vertraging ten gevolge van de vervulling van de verplichte militaire of burgerdienst.' Advocaat-generaal F. G. Jacobs heeft ter terechtzitting van de Zesde kamer van 6 juli 2000 conclusie genomen. Hij gaf het Hof in overweging te antwoorden als volgt: 'Wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat die de volgorde bij toelating tot een beroepsopleiding regelen, vallen onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207 en moeten stroken met het daarin neergelegde beginsel van gelijke behandeling. Een regeling die bij toelating tot een beroepsopleiding voorrang geeft

RECHTSPRAAK

aan eenieder die heeft voldaan aan een aan personen van een enkel geslacht opgelegde wettelijke verplichting, levert geen rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht op, maar kan wel een indirecte discriminatie op grond van geslacht opleveren. Een dergelijke regeling wordt niettemin gerechtvaardigd door objectieve factoren die niet rechtstreeks met het geslacht te maken hebben, wanneer zij enkel een compensatie is voor de achterstand die reeds is opgelopen op grond van de vervulling van de betrokken wettelijke verplichting, en wanneer de personen van het andere geslacht niet een vergelijkbare achterstand hebben opgelopen waarvoor geen gelijkwaardige compensatie bestaat; in die omstandigheden levert de ongelijke behandeling geen onrechtmatige discriminatie op.' Noot redactie Zie ook Albertine Veldman, 'De nieuwe Europese arresten over voorkeursbeleid', Nemesis 2001 nr. 4, p. 116-120 en RN-kort 2001/4,1338.

Nr. 1368 Commissie gelijke behandeling 22 juni 2001 Nr. 2001-53 Mrs. Goldschmidt, Van der Burg, Hendriks, De Groot X, verzoekster, tegen de Arrondissementsrechtbank Zwolle, wederpartij, gemachtigde mr. Castermans Gelijke behandeling; indirect onderscheid op grond van godsdienst Art. 5 lid 1 sub a Awgb, art. 1 Awgb, art. 2 lid 1 Awgb De Rechtbank Zwolle heeft de sollicitatie van verzoekster naar de functie van waarnemend griffier afgewezen omdat verzoekster vanwege haar geloofsovertuiging (moslim) haar hoofddoek ook wil dragen tijdens (openbare) terechtzittingen. Verzoekster stelt dat de rechtbank aldus ten onrechte onderscheid naar godsdienst maakt. De rechtbank beroept zich op het bij haar geldende kledingreglement dat geen andere kleding toelaat dan een toga en bef en onder bijzondere omstandigheden een baret. Doel van dit reglement is om uitdrukking te geven aan de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid en aldus het vertrouwen van rechtzoekenden in de rechterlijke macht te vergroten. Een

hoofddoek zou als religieus symbool een schijn van partijdigheid wekken, aldus de rechtbank. De Cgb oordeelt dat er geen sprake is van direct onderscheid naar godsdienst, nu de rechtbank de afwijzing niet baseert op de hoofddoek van verzoekster, maar op het kledingreglement. Het reglement zelf verwijst niet naar godsdienst. Wel is er sprake van indirect onderscheid aangezien door de kledingvoorschriften hoofdzakelijk mensen worden benadeeld die op grond van hun godsdienst een hoofdbedekking dragen, zoals verzoekster. Dit onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd door de wens met de kledingvoorschriften de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot uitdrukking te brengen. Deze doelstelling is op zichzelf gerechtvaardigd, maar het verbod op de hoofddoek is niet het juiste middel voor het bereiken van het doel. Niet aannemelijk is namelijk dat alleen handhaving van de kledingvoorschriften de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid kan waarborgen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat er meerdere rechters zijn die zitting houden zonder ambtskleding. Verder wordt er van overheidswege naar gestreefd om de rechterlijke macht qua samenstelling een afspiegeling van de samenleving te doen zijn, hetgeen meebrengt dat er ruimte moet zijn voor andere kleding. Bovendien zijn de kledingvoorschriften disproportioneel, nu een waarnemend griffier geen rechter is doch slechts een ondersteunend functionaris.

(...) 1. Het verzoek 1.1. Op 26 februari 2001 verzocht mevrouw X te Utrecht (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Arrondissementsrechtbank te Zwolle (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. 1.2. Verzoekster is moslim en heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar een functie als waarnemend griffier. Verzoekster zijn geen werkzaamheden als waarnemend griffier aangeboden, omdat zij heeft aangegeven tijdens (openbare) terechtzittingen haar hoofddoek niet af te willen leggen. Verzoekster is van mening dat de wederpartij aldus onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst, geslacht en ras.

NEMESIS 2001 nr. 5

I

RECHTSPRAAK

(...)

grond van dit artikel zijn vanaf 1838 'twee reglementen vastgesteld. Artikel 72 van Reglement I, dat dateert uit 18381, bepaalt welke de griffiers werkzaamheden zijn. Hierin is onder meer bepaald dat de griffier de rechter in al diens ambtsverrichtingen de door hem gewenste bijstand verleent. Artikel 2 van Reglement II, dat dateert uit 19972, bepaalt onder meer dat waarnemend griffiers gekleed zijn in het voor hun ambt of functie voorgeschreven kostuum, bestaande uit een toga en een bef en, onder bijzondere omstandigheden, met een baret. In de artikelen 7, derde lid, 10 en 14, tweede lid, van genoemd reglement is het kostuum van de waarnemend griffier beschreven.

3. De resultaten van het onderzoek De feiten 3.1. Verzoekster studeert rechten aan de Universiteit Utrecht. Zij is moslim en draagt vanwege haar geloofsovertuiging een hoofddoek. De wederpartij heeft behoefte aan bijstand van waarnemend griffiers en heeft getracht rechtenstudenten te interesseren voor de functie van zogeheten buitengriffier. Op 23 januari 2001 heeft tussen verzoekster en twee medewerkers van de sector Bestuursrecht van de wederpartij een oriënterend gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster te kennen gegeven haar hoofddoek niet te willen afleggen tijdens de (openbare) terechtzittingen.

3.5. Ter zitting is naar voren gekomen dat er bij de Arrondissementsrechtbank Amsterdam een vrouw met een hoofddoek als griffier werkzaam is.

3.2. De wederpartij heeft verzoekster bij brief van 6 februari 2001 laten weten dat het vanwege het bepaalde in het besluit van 22 december 1997, Stb. 763, betreffende de titulatuur en het kostuum der rechterlijke ambtenaren alsmede het kostuum van advocaten en procureurs (hierna: Reglement II) niet mogelijk is verzoekster werkzaamheden als waarnemend griffier aan te bieden. De wederpartij geeft daarbij aan dat waarnemend griffiers op grond van dit reglement gekleed dienen te zijn in toga met bef en, onder bijzondere omstandigheden, getooid met een baret. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich in het onderhavige geval niet voor. 3.3. Artikel 47a, eerste lid, Wet RO bepaalt dat de griffier bij verhindering of ontstentenis wordt vervangen door een substituut-griffier of een waarnemend griffier, volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. De werkzaamheden van een griffier bij een rechtbank kunnen, naast waarnemend griffiers, ook worden verricht door zogeheten buitengriffiers. Dit zijn personen die niet bij het gerecht werkzaam zijn, maar die kunnen worden opgeroepen voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden die bij of krachtens de wet aan de griffier zijn opgedragen. Aangezien de functies van buitengriffier en waarnemend griffier overeenkomen wordt in het hiernavolgende uitsluitend de term waarnemend griffier gebruikt. 3.4. Artikel 19 Wet RO bepaalt dat alles wat de afwezigheid, de afwisseling en de orde van de inwendige dienst van de Hoge Raad, gelijk mede van de hoven, rechtbanken en kantongerechten, aangaat, zal worden bepaald bij reglementen van openbaar bestuur. Op

De standpunten van partijen 3.6. Verzoekster stelt het volgende. Verzoekster heeft een spoedeisend belang, omdat zij op korte termijn antwoord wil op de vraag of er voor haar als hoofddoekdragende moslim wel voldoende beroepsperspectieven bestaan. Als het dragen van een hoofddoek onverenigbaar is met het vervullen van een functie bij de rechterlijke macht, zal verzoekster zich beraden op haar studiekeuze. 3.7. Verzoekster is het niet eens met de stelling van de wederpartij dat artikel 4, aanhef en onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van toepassing is. Het reglement waarop de wederpartij zich beroept is geen wettelijk voorschrift en de wettelijke regeling waarop het is gebaseerd laat ruimte voor een niet-discriminerende invulling van het reglement. Het reglement is bovendien in 1997, dus na de inwerkingtreding van de AWGB, opnieuw vastgesteld onder gelijktijdige intrekking van het reglement uit 1960.3 3.8. Verzoekster stelt dat sprake is van direct onderscheid op grond van godsdienst, aangezien de wederpartij aangeeft dat de onderliggende reden voor het verbod om een hoofddoek te dragen ligt in de gedachte dat rechter en griffier niet door het dragen van bepaalde kleding op de terechtzitting uiting mogen geven aan hun godsdienst of levensovertuiging. 3.9. Mocht de Commissie van mening zijn dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van godsdienst, dan is dit onderscheid volgens verzoekster niet objectief gerechtvaardigd. Verzoekster acht het door de wederpar-

NEMESIS 2001 nr. 5

tij genoemde doel van de kledingvoorschriften legitiem (zie 3.15.), doch de gestelde kledingeisen niet geschikt en noodzakelijk. 3.10. Het dragen van de hoofddoek is voor verzoekster een religieus voorschrift. Bovendien is het een uiting die naar haar aard zichtbaar is, en niet onder de toga kan worden verstopt. 3.11. Verzoekster stelt bovendien dat uiterlijk niets zegt over de neutraliteit en onpartijdigheid van de rechter als zodanig. Er is geen reden om aan te nemen dat een rechter in toga met een hoofddoek minder neutraal en onpartijdig oordeelt dan een rechter in toga zonder hoofddoek. Tegen het argument dat een zo uniform mogelijke uitstraling van rechters het vertrouwen in de neutraliteit en onpartijdigheid het beste bevordert, brengt verzoekster in dat sinds jaar en dag een concurrerende theorie opgeld doet bij de recrutering van rechters. Zo gold in de eerste helft van de vorige eeuw een evenredigheidsbeginsel dat vergde dat de verschillende levensbeschouwingen proportioneel vertegenwoordigd waren. De veronderstelling is kennelijk dat het algemene vertrouwen in de rechterlijke macht toeneemt naarmate de rechterlijke macht in haar samenstelling meer een afspiegeling vormt van de maatschappij. Dit geldt in een multiculturele samenleving des te sterker. Voor de legitimiteit van de rechterlijke macht is het van groot belang dat de justitiabelen, inclusief de nieuwe bevolkingsgroepen, zich daarin kunnen herkennen. Het verbieden van de hoofddoek betekent dat een groep allochtone vrouwen geen toegang heeft tot de rechterlijke macht. De schijn van neutraliteit en objectiviteit van de rechterlijke macht kan niet worden opgehouden als bekend is dat een groep nieuwkomers daarvan bij voorbaat is uitgesloten. Al hetgeen gesteld is ten aanzien van de rechter, geldt volgens verzoekster nog sterker voor de griffier. De griffier heeft een ondersteunende functie en spreekt geen recht. Het is ook niet voor niets dat de griffier, anders dan de rechter, niet kan worden gewraakt. 3.12. Naast onderscheid op grond van godsdienst is sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht en ras, aangezien de kledingeis in overwegende mate allochtone vrouwen zal treffen. Dit indirecte onderscheid acht verzoekster om bovengenoemde redenen evenmin objectief gerechtvaardigd. 3.13. De wederpartij stelt het volgende. De wederpartij meent dat de vraag of het hier een verboden onderscheid be-

I

RECHTSPRAAK

treft niet behoeft te worden beantwoord op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB.4 De eisen van objectiviteit en onpartijdigheid, zoals gesteld in artikel 2 van Reglement II, vloeien rechtstreeks voort uit artikel 19 Wet RO. Aangezien zowel de Wet RO als Reglement II van voor de inwerkingtreding van de AWGB dateren, is artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB hier van toepassing. 3.14. Het is de wederpartij niet te doen om de hoofddoek als zodanig. Van direct onderscheid naar godsdienstige overtuiging is daarom geen sprake. Voor de wederpartij is cruciaal de vraag naar de verenigbaarheid van het ambtskostuum van de rechterlijke ambtenaar met enig voor de rechtzoekenden zichtbare tekenen van persoonlijke opvatting. De enige reden waarom in de brief van 6 februari 2001 in het bijzonder de hoofddoek wordt genoemd is dat het vraagstuk zich in dezen toespitst op de hoofddoek. Hetzelfde zou hebben gegolden voor de Sikh die bij de toga geen afstand zou willen doen van zijn tulband en zijn kirpan (rituele dolk) zichtbaar zou willen dragen, voor de joodse man die zijn keppeltje bij de toga zou willen dragen of voor de christen die zichtbaar een kruisje zou willen dragen. Ook andere veel gedragen symbolen, zoals het lieveheersbeestje als teken van het verwerpen van zinloos geweld of de roze driehoek, kunnen niet op doch slechts onder de toga gedragen worden. Het is evenmin toegestaan persoonlijke accenten, zoals een parelketting, zichtbaar op de toga te dragen. De eis dat geen andere tekenen mogen worden gedragen is non-discriminatoir. De President ziet toe op de naleving van deze voorschriften. Eenieder die meent bij het dragen van de toga geen afstand te kunnen doen van enig teken van persoonlijke opvatting, komt, gelet op Reglement II en de daarmee verbonden ratio, niet in aanmerking voor het vervullen van een functie die op grond van Reglement II het dragen van een ambtskostuum vereist. Het gaat om neutrale kledingvoorschriften, zoals ook het geval was in de oordelen van de Commissie over de kledingvoorschriften in een fabriek5 of in een hotel.6 Ze gelden voor eenieder, maar hebben wel tot gevolg dat uitingen van godsdienstige aard, zoals een hoofddoek, niet kunnen worden gedragen. Wie weigert daarvan in combinatie met het ambtskostuum afstand te doen, kan niet in een zodanige functie werkzaam zijn. Aldus stelt de rechtbank geen direct,

maar hooguit indirect onderscheid te maken. 3.15. De wederpartij stelt dat voor bovengenoemd indirect onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. De kledingvoorschriften van Reglement II beogen, hoewel sinds de wijzigingen van 1960 niet meer gesteld, nog altijd uitdrukking te geven aan de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Hierdoor wordt het vertrouwen dat rechtzoekenden hebben in de rechterlijke macht bevorderd, hetgeen van essentiële betekenis is in een rechtsstaat. De eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden bovendien gewaarborgd door de grondwettelijk gefundeerde positie van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en de eisen die door artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) aan de rechtspraak worden gesteld. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het enkel wekken van de schijn van partijdigheid al voldoende om te constateren dat sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Aan het doel van Reglement II is iedere discriminatie vreemd. 3.16. Het dragen van een hoofddoek zou het doel van Reglement II naar de mening van de wederpartij op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Wie de rechtszaal binnen komt en na een uur weer verlaat, moet zich niet op achterstand of voorsprong denken te weten door wat de rechter of griffier draagt. De hoofddoek van verzoekster ligt gevoelig en zou daarom wel zo'n aanknopingspunt kunnen bieden. 3.17. De functie van griffier is volgens de wederpartij zozeer verweven met die van de rechter dat de overwegingen die opgaan voor de rechtersfunctie ook gelden voor die van de griffier. Uitdrukkelijk is ook voor de griffier en de waarnemend griffier de toga voorgeschreven.7 De griffier zit, gezamenlijk met de rechters, in toga gekleed, achter de tafel en is aldus mede bepalend voor het beeld dat de rechtzoekende krijgt van de rechtbank. Juist vanwege het feit dat de griffier niet kan worden gewraakt dient de schijn van partijdigheid te worden voorkomen. Het dragen van de hoofddoek door de griffier heeft bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam reeds tot ongemakkelijke situaties geleid. Uit het feit dat de Minister van Justitie vooralsnog niet afwijzend op dit beleid heeft gereageerd, mag niet worden afgeleid dat hij dit sanctioneert. Het ligt voor de hand te veron-

10

derstellen dat de Minister niet van dit beleid op de hoogte is geweest. 3.18. Volgens de wederpartij is ook van belang dat het dragen van een religieus symbool in de uitoefening van de rechterlijke functie raakt aan de scheiding tussen kerk en staat. 3.19. De wederpartij is, op grond van eerdere oordelen van de Commissie8, van mening dat in dezen onderscheid is gemaakt op grond van godsdienst en niet vanwege geslacht. Conclusie is daarom dat er geen sprake is van enig handelen in strijd met de AWGB. 4. De overwegingen van de commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt naar godsdienst, geslacht of ras als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster geen werkzaamheden aan te bieden als waarnemend griffier, omdat zij tijdens terechtzittingen haar hoofddoek niet wenst af te leggen. In dit verband heeft de wederpartij verwezen naar de kledingvoorschriften als neergelegd in Reglement II op grond van de Wet RO. 4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang. Ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWÖB is het onder meer verboden onderscheid te maken bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, geslacht en ras. Dit artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan de in de wet genoemde discriminatiegronden, dat direct onderscheid op één van die gronden tot gevolg heeft. In artikel 2, eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief is gerechtvaardigd. Artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB bepaalt dat de AWGB onderscheid onverlet laat, dat wordt gemaakt bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan de AWGB in werking is getreden. 4.3. Het begrip godsdienst, dat in de AWGB als non-discriminatiegrond is opgenomen, omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich ernaar gedragen.9

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

Gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging, worden eveneens beschermd door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. Het dragen van een hoofddoek door een moslimvrouw kan één van die uitdrukkingen zijn van haar geloofsovertuiging.10 De omstandigheid dat de naleving van die voorschriften verschillend is en dat over het dragen van een hoofddoek in moslimkringen en daarbuiten verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld in de AWGB, niet af.11 Dit laatste geldt ook met betrekking tot het feit dat de hoofddoek geen onomstreden teken is en diverse associaties kan oproepen. Het is, ook conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad12, niet aan de Commissie om te treden in verschillen van mening over theologische leerstellingen, die onder andere hun weerslag kunnen hebben in de wijze waarop personen uiting geven aan hun godsdienst. Dit is slechts anders indien sprake zou zijn van een individuele, subjectieve opvatting die niet algemeen kan worden beschouwd als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen.13 Van dit laatste is bij het dragen van een hoofddoek geen sprake. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het dragen van de hoofddoek door verzoekster binnen de reikwijdte van het godsdienstbegrip valt, zoals dat door de AWGB wordt beschermd. 4.4. De vraag die eerst moet worden beantwoord, is of de regeling waarop de wederpartij zich beroept door artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB onverlet wordt gelaten. Volgens de parlementaire toelichting op de AWGB valt onder het begrip 'onderscheid bij of krachtens de wet' in de zin van artikel 4, onderdeel c, AWGB dat onderscheid, dat in een wet in formele zin wordt gemaakt, dan wel daar rechtstreeks uit voortvloeit.14 Bij toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB moet het dus gaan om onderscheid waarbij de wetgever zelf een afweging heeft gemaakt. De uitzondering geldt in die gevallen evenzeer voor op het desbetreffende wettelijk onderscheid gebaseerde lagere regelgeving.15 De uitzondering is niet van toepassing op onderscheid in lagere regelgeving, die in werking is getreden op een datum voorafgaand aan de in-

werkingtreding van de AWGB, die niet is gebaseerd op onderscheid dat is neergelegd in wetgeving in formele zin. De Commissie constateert dat Reglement II niet is aan te merken als wetgeving in formele zin. De wettelijke bepaling waarop het betreffende reglement berust is artikel 19 Wet RO. Deze bepaling biedt in algemene bewoordingen een basis voor de huishoudelijke regeling van de gerechten en bevat geen onderscheid zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB. De Commissie oordeelt dan ook dat de in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB neergelegde uitzondering in dit geval niet van toepassing is. Het door de wederpartij gevoerde verweer ten aanzien van de betekenis van artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB kan daarom niet slagen. Gelet op dit oordeel behoeft de Commissie niet in te gaan op de stelling van verzoekster dat sprake is van wetgeving die na de inwerkingtreding van de AWGB van kracht is geworden. 4.5. De vraag die vervolgens voorligt is of de wederpartij, door verzoekster geen werkzaamheden aan te bieden als waarnemend griffier, jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst. 4.6. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij direct onderscheid heeft gemaakt naar godsdienst, overweegt de Commissie als volgt. Bij het beantwoorden van deze vraag toetst de Commissie of het door de wederpartij gehanteerde criterium voor afwijzing rechtstreeks verwijst naar de godsdienst van verzoekster. De Commissie stelt vast dat de wederpartij in haar afwijzingsbrief weliswaar heeft gerefereerd aan de weigering van verzoekster om haar hoofddoek af te leggen tijdens terechtzittingen, maar dat deze afwijzing is gebaseerd op de kledingvoorschriften van Reglement II, waarnaar de wederpartij in de brief rechtstreeks verwijst. De Commissie concludeert hieruit dat de afwijzing is gebaseerd op de kledingvoorschriften, althans op de wijze waarop de wederpartij deze toepast. De Commissie constateert dat in deze kledingvoorschriften geen sprake is van enige verwijzing naar godsdienst. Voorts stelt de Commissie vast dat noch in deze kledingvoorschriften, noch in de wijze waarop de wederpartij deze kledingvoorschriften heeft toegepast, de hoofddoek als zodanig de grond van onderscheid is. Immers, iedere vorm van hoofdbedekking, met uitzondering van een baret in bijzondere omstandigheden, is volgens de we-

NEMESIS 2001 nr. 5

derpartij verboden. De Commissie oordeelt derhalve dat de wederpartij geen direct onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst. 4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij, door verzoekster geen werkzaamheden aan te bieden als waarnemend griffier, indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst. De Commissie dient daartoe eerst na te gaan of het door de wederpartij gehanteerde, op zich neutrale, criterium personen met een bepaalde godsdienst in overwegende mate treft. Er zijn personen die vanwege hun godsdienstige overtuiging een hoofdbedekking dragen. Zij kunnen niet, althans enkel indien zij in strijd handelen met hun overtuiging, aan bovenstaand kledingvoorschrift voldoen. Personen met geen of andersoortige geloofsovertuiging kennen deze belemmering niet. Zodoende worden door de uitleg en toepassing van de kledingvoorschriften door de wederpartij hoofdzakelijk mensen benadeeld die op grond van hun godsdienst een hoofdbedekking dragen. De Commissie concludeert hieruit dat de kledingeis van de wederpartij indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert. 4.8. Indirect onderscheid is op grond van artikel 2, eerste lid, AWGB niet verboden indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging dient, volgens vaste rechtspraak, te worden vastgesteld aan de hand van de volgende criteria:16 - aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn; - het middel dat is gekozen om het doel te bereiken dient te beantwoorden aan een werkelijke behoefte; en - het middel moet geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken (proportionaliteit en subsidiariteit). 4.9. Met betrekking tot het doel overweegt de Commissie als volgt. De wederpartij heeft gesteld dat, hoewel hierover in de toelichting op de kledingvoorschriften van Reglement II sedert 1960 niets meer wordt gezegd, deze voorschriften nog immer zijn bedoeld om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht tot uitdrukking te brengen. Hetzelfde geldt voor de door de wederpartij gehanteerde kledingeis. De ratio van deze kledingeis is volgens de wederpartij het waarborgen van de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Dit bevordert, aldus de wederpartij, eveneens het vertrouwen dat rechtzoekenden hebben in de rech-

11

I

RECHTSPRAAK

terlijke macht. Dit alles is, ook volgens verzoekster, van essentiële betekenis in een rechtsstaat. De Commissie acht het door de wederpartij ten aanzien van de kledingvoorschriften gestelde niet onaannemelijk. De Commissie is voorts van oordeel dat het tot uitdrukking brengen van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en van het bevorderen van het vertrouwen dat rechtzoekenden daarin hebben van groot belang is in een rechtsstaat. Dit doel ligt ook besloten in de eisen van artikel 6 EVRM. Het feit dat de kledingvoorschriften tevens beogen om de waardigheid van rechterlijk ambtenaren te onderstrepen doet aan de legitimiteit van dit doel niet af. De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het nagestreefde doel legitiem is en dat hieraan iedere discriminatie vreemd is. Tevens dient het een zwaarwegend belang. 4.10. Het middel dat de wederpartij hanteert om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht tot uitdrukking te brengen is het uitvoering geven aan de kledingvoorschriften van Reglement II. Volgens de wederpartij vloeit hier rechtstreeks uit voort dat het zichtbaar dragen van tekenen van persoonlijke opvatting niet is toegestaan in combinatie met het dragen van ambtskleding ter terechtzitting. 4.11. Ten aanzien van de vraag of het gekozen middel beantwoordt aan een werkelijke behoefte overweegt de Commissie als volgt. Hoewel het niet onaannemelijk is dat met de kledingvoorschriften - mede - bedoeld is de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot uitdrukking te brengen, stelt de Commissie vast dat dit doel sinds 1960 niet meer is geëxpliciteerd. Voorts signaleert de Commissie een aantal feiten en tendensen die niet zonder meer te rijmen zijn met de stringente wijze waarop de wederpartij de kledingvoorschriften uitlegt en toepast. Deze feiten en tendensen zijn de volgende. Het is een feit van algemene bekendheid dat sommige kantonrechters en familierechters zitting houden zonder ambtskleding. Tevens is het een feit van algemene bekendheid dat men van overheidswege ernaar streeft de rechterlijke macht qua samenstelling zoveel mogelijk een afspiegeling van de samenleving te doen zijn. Tenslotte is de rechterlijke macht doende om zich, om te vormen tot een moderne, transparante organisatie. De Commissie leidt uit deze feiten en ontwikkelingen af dat de behoefte aan kledingvoor-

12

schriften ter onderstreping van onafhankelijkheid en onpartijdigheid een relatieve is, althans minder dwingend voortvloeit uit de kledingvoorschriften van Reglement II dan de wederpartij stelt. De betrekkelijkheid van de behoefte aan deze kledingeis kan voorts nog worden geïllustreerd aan de hand van het feit dat er bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam wel een griffier met een hoofddoek werkzaam is. De Commissie is derhalve van oordeel dat de behoefte aan kledingvoorschriften een betrekkelijke is. 4.12. De Commissie stelt vast dat de functie van de waarnemend griffier ter zitting, zoals omschreven in artikel 72 van Reglement I, ondersteunend is. De griffier is weliswaar rechterlijk ambtenaar, maar is anders dan de leden van de zittende magistratuur niet met rechtspraak belast. 4.13. De Commissie komt bij het afwegen van bovenstaande belangen ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit tot de volgende conclusie. De Commissie acht het uitsluiten van alle sollicitanten met een hoofddoek voor de functie van waarnemend griffier een zwaar middel. Het hanteren van dit middel heeft immers tot gevolg dat betrokkenen worden uitgesloten voor een functie als waarnemend griffier. Ten aanzien van de stelling van de wederpartij dat de kledingvoorschriften van Reglement II geen ruimte bieden voor het dragen van een hoofddoek door de griffier, merkt de Commissie op dat de tekst van Reglement II op zichzelf niet aan het dragen van een hoofddoek in combinatie met toga en bef in de weg staat. Voorzover dat toch zo zou zijn, wijst de Commissie erop dat de wederpartij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de gelijkebehandelingswetgeving na te leven en bepalingen die daarmee in strijd zijn, zo nodig, buiten toepassing te laten, zoals de Commissie in eerdere zaken heeft geoordeeld.17 Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de kledingeis, zoals deze door de wederpartij wordt gehanteerd, disproportioneel, in de zin van onevenredig benadelend voor verzoekster. De Commissie is voorts van opvatting dat het niet noodzakelijk is om de kledingeis op waarnemend griffiers van toepassing te verklaren. Het gaat hier immers om een andersoortige functie. Het argument dat (waarnemend) griffiers in de ogen van het publiek worden gelijkgesteld met de rechter is niet doorslaggevend. Dit bezwaar kan ook worden opgelost door voor het publiek juist een duidelij-

ke scheiding aan te brengen tussen met rechtspraak belaste en ondersteunende functionarissen, bijvoorbeeld door de opstelling ter zitting. Er is derhalve evenmin voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. 4.14. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat het gemaakte indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is en dat de wederpartij derhalve in strijd met de wet heeft gehandeld. 4.15. Ten overvloede overweegt de Commissie nog als volgt. De Commissie is er niet van overtuigd dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke macht in een multiculturele samenleving alleen via de onderhavige kledingvoorschriften tot uitdrukking kunnen worden gebracht, en dat deze eisen noodzakelijkerwijs ook voor de waarnemend griffier dienen te gelden. De Commissie merkt hierbij op dat gelijke behandeling, zoals bekend, ruimte voor pluriformiteit met zich meebrengt en geen uitsluitende uniformiteit. Het belang van pluriformiteit en transparantie heeft zoals hierboven reeds onder 4.11. is overwogen, ook erkenning gevonden binnen de rechterlijke macht. De Commissie wijst er tenslotte op dat het verslag van de Commissie Bloemaerts18 waarop de huidige kledingvoorschriften zijn gebaseerd, uit 1957 stamt en er sindsdien geen actualisatie heeft plaatsgevonden. 4.16. Verzoekster heeft ter zitting voorts naar voren gebracht dat de handelwijze van de wederpartij haars inziens tevens indirect onderscheid op grond van geslacht en ras oplevert. Verzoekster heeft daartoe aangevoerd dat allochtone vrouwen in overwegende mate worden getroffen door de door de wederpartij opgelegde kledingeisen. De Commissie overweegt met betrekking tot dit punt dat het dragen van een hoofddoek voor verzoekster primair verbonden is aan haar geloofsovertuiging, zoals ook meermalen door verzoekster zelf is aangegeven. Het ligt mitsdien in de rede om de bestreden handelwijze te toetsen aan de grond godsdienst. Dit is voor de Commissie reden geweest om het onderzoek toe te spitsen op de vraag of er sprake was van onderscheid vanwege deze grond. Deze vraag heeft de Commissie uiteindelijk bevestigend beantwoord. De Commissie heeft, gelet op het meer secundaire karakter van de gronden geslacht en ras, geen aanleiding meer gezien om het onderzoek nog uit te breiden met deze gronden, nu reeds is

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

vastgesteld dat de wederpartij indirect onderscheid heeft gemaakt. 5. Het oordeel van de commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Arrondissementsrechtbank te Zwolle jegens mevrouw X te Utrecht indirect onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt welk onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft derhalve in strijd gehandeld met de wet. Noten 1. Reglement van 14 september 1838, Stb. 36, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 11 mei 1999, Stb. 197. 2. Besluit van 22 december 1997, Stb. 763, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 11 mei 1999, Stb. 197. 3. Art. 31 Reglement II. 4. Vgl. CGB, 27 maart 1997, oordeel 199731. 5. CGB, 17 oktober 1996, oordeel 1996-85. 6. CGB, 26 maart 1997, oordeel 1997-24. 7. Verslag van de Commissie van advies inzake actualisering van de voorschriften nopens de ambtskleding der rechterlijke ambtenaren (Commissie Bloemaerts), juli 1957, par. 22 e.v. 8. Zie CGB, - 7 augustus 1995, oordeel 1995-31; - 19 maart 1996, oordeel 1996-16; - 3 februari 1997, oordeel 1997-14; - 9 februari 1999, oordeel 1999-18; - 20 juli 1999, oordeel 1999-76; - 22 december 1999, oordeel 1999-103; - 23 december 1999, oordeel 1999-106; - 6 september 2000, oordeel 2000-63. 9. Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. ook Kamerstukken II19751976, 13 872,nr. 3, p. 29. 10. Zie o.m. CGB, - 3 februari 1997, oordeel 1997-14; - 9 februari 1999, oordeel 1999-18; - 20 juli 1999, oordeel 1999-76; - 22 december 1999, oordeel 1999-103. 11. Zie CGB, - 21 maart 1997, oordeel 1997-23; - 26 maart 1997, oordeel 1997-24. 12. Zie bijv. HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201. De Hoge Raad oordeelde dat de 'beginselen van volkomen vrijheid van geloof en gelijkheid voor den Staat van alle godsdienstige gezindten, welke ten onzent gelden (...) meebrengen, dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet (...) zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat'.

13. Zie voetnoot 12. 14. Kamerstukken II1991-1992, 22 014, nr. 3,p. 11. Zie ook nr. 3,p. 16; nr. 5,p.77;nr. 10, p. 3031. 15. Zie ook CGB, 12 februari 1996, oordeel 1996-08. 16. Kamerstukken II1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 14 en HvJ EG, 13 mei 1986, BilkaKaufhaus v. Weber von Hartz, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607; HvJ EG, 13 juli 1989, Rinner-Kühn v. FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743. 17. Zie o.m. CGB, 28 april 1997, oordeel 1997-55. In deze zin ook HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435. 18. Zie voetnoot 8.

Noot redactie Zie voor een bespreking van deze zaak Nemesis 2001 nr. 4, Jet Tigchelaar in Recht Uit Het Hart: 'Het kledingprobleem van Vrouwe Justitia; kan een hoofddoek op een toga?'.

RELATIERECHT Nr. 1369(RN-kort) Hoge Raad 16 februari 2001 Nr. R00/083HR, RvdW 2001, 52, JOL 2001, 126 Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G Moltmaker De moeder, verzoekster tot cassatie, advocaat mr. Van Swaaij, tegen 1. de vader, verweerder in cassatie, advocaat mr. Groen, 2. Mr. Spronk, in de hoedanigheid van bijzondere curator van de minderjarige H., verweerder in cassatie, niet verschenen Erkenning; gezinsleven; vervangende toestemming Art. 1:204 BW, art. 8 EVRM Moeder was zestien jaar toen zij in verwachting raakte. De verwekker was een klasgenoot. De 'verkering' met deze klasgenoot duurde slechts enkele maanden en was ruim voor de geboorte van het kind verbroken. Kort na de geboorte van het kind ontmoette moeder haar huidige echtgenoot waar zij in september 1999 mee in het huwelijk trad. De moeder heeft geweigerd toestemming tot erkenning te verlenen aan de verwekker van het kind. Vervolgens heeft de rechtbank op grond van art. 1:204,

NEMESIS 2001 nr. 5

lid 3 BW vervangende toestemming verleend. Volgens de Hoge Raad is bij het verlenen van vervangende toestemming niet (langer) vereist dat er sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM. Immers, de wetgever is bij de totstandkoming van het wetsartikel bewust afgeweken van de toen bestaande rechtspraktijk, waarbij family life een voorwaarde was om vervangende toestemming te verlenen. De wetgever heeft als uitgangspunt genomen dat zowel het kind als de verwekker er recht op heeft dat hun relatie wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Wel moet de rechter het belang van de man op erkenning afwegen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is in art. 1:204 BW omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind, waarbij dan als uitgangspunt geldt het recht van het kind en de verwekker op erkenning van hun familierechtelijke rechtsbetrekking. Bij het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind moet volgens het Hof gedacht worden aan situaties waarin de moeder reeds geruime tijd het kind alleen of met een nieuwe partner heeft verzorgd en opgevoed en waarin de verwekker er blijk van heeft gegeven zich niets van het kind aan te trekken, maar waarin laatstgenoemde nadien van mening is veranderd. Ook wordt gedacht aan situaties waarin de moeder is verkracht. In dergelijke gevallen zal het belang van de moeder bij niet-erkenning (kunnen) prevaleren boven dat van het kind en de verwekker bij erkenning. In deze zaak doen zich dergelijke situaties echter niet voor, aldus Hof en Hoge Raad. Wat betreft de belangen van het kind onderschrijft de Hoge Raad de stelling van het Hof dat van schade aan de belangen van het kind uitsluitend sprake is indien er ten gevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande family life levert geen schade aan zijn belangen op als bedoeld in art. 1:204, lid 3 BW, aldus de Hoge Raad.

13

RECHTSPRAAK

Omgangsregeling

Nr. 32040/96, NJB 2001, p. 266, nr. 6 Mrs. Palm, Thomassen, Ferrari Bravo, Birsan, Casadevall, Zupancic, Panjïru Z., verzoeker, procureur aanvankelijk mr. Prinsen, later mr. Ten Rouwelaar, tegen Nederland

Nr. 1370 (RN-kort) Hof Leeuwarden 28 juni 2000 Nr. 0000036 Mr. Brons Raad voor de Kinderbescherming Directie Noord, gevestigd te Leeuwarden, appellant (hierna: de raad), tegen Y, geïntimeerde (hierna: de vader), procureur mr. Jansen; belanghebbende X (hierna: de moeder), procureur mr. Hoekstra

Omgangsregeling; gezinsleven Art. 8 EVRM Het wederzijdse genot door ouder en kind van eikaars gezelschap vormt een wezenlijk element \anfamily life, ook wanneer de relatie tussen de ouders is verbroken. Inmenging in dit family life levert een schending van artikel 8 EVRM op, tenzij deze inmenging in overeenstemming is met de wet, een doel dient dat wordt gerespecteerd door art 8 lid 2 EVRM, noodzakelijk is en proportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel. Bij de beoordeling of inmenging in overeenstemming is met de wet is het primair aan de nationale rechters de nationale wet te interpreteren en toe te passen.

Omgangsregeling; taken Raad voor de Kinderbescherming Art. 8 lid 1 EVRM, art. 16 lid 1IVRK In deze procedure verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming de beschikking van de rechtbank d.d. 15 december 1999 te vernietigen voor zover het betreft de 'opdracht' aan de raad om de omgangsregeling tussen de vader en zijn twee kinderen daadwerkelijk te begeleiden. Ook verzoekt de raad om een verklaring voor recht dat de raad als de wettelijk tweedelijns landelijke onderzoeks- en adviesinstelling van de rechterlijke instanties en de overheid, niet gehouden is c.q. kan worden verplicht tot het daadwerkelijk (doen) uitvoeren dan wel begeleiden van door de rechter getroffen omgangsregelingen.

In casu wordt de inmenging die de beëindiging van de bestaande omgangsregeling oplevert niet gezien als schending van art. 8 EVRM. Ten aanzien van de klacht dat de rechters in kort geding weigerden de omgangsregeling te handhaven terwijl deze nog van kracht was oordeelt het Hof dat in casu de beslissing om in een kort geding procedure die parallel liep aan de bodemprocedure - niet vooruit te lopen op de beslissing in de bodemprocedure geen strijd oplevert met art. 8 EVRM.

In de artikelen 8 lid 1 EVRM en 16 lid 1 IVRK is de bescherming van het privé- en gezinsleven opgenomen. Het omgangsrecht tussen ouders en kinderen is een fundamenteel onderdeel van het gezinsleven van ouders en kinderen; op de Staat rust een positieve verplichting om het familieen gezinsleven te verwezenlijken. Het hof acht de Raad voor de Kinderbescherming als de door de wetgever aangewezen behartiger van de belangen van minderjarigen de aangewezen nationale instelling om het recht op omgang te verwezenlijken. Denkbaar is dat daadwerkelijke actieve bemoeienis van uitvoerende aard op gespannen voet kan komen te staan met zijn positie en taak, doch in die gevallen heeft de raad de vrijheid de uitvoering te delegeren aan andere maatschappelijke instellingen.

The f acts The applicant is a Netherlands national, born in 1952 and living in the Netherlands. (..) The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows. A. The circumstances of the case The applicant had a relationship with a woman, Ms B., out of which a child, R., was born on (..) 1987. The applicant recognised R. as his child. By a decision dated 3 December 1987 the Deventer District Court judge {Kantonrechter) vested parental authority jointly in the applicant and Ms B. After the relationship between the applicant and Ms B. had ended in 1989, the latter applied to the Deventer District Court for the guardianship {voogdij) over R. In its decision of 8 February 1991 the District Court appointed Ms B. as R.'s

Nr. 1371 Europees Hof Rechten van de Mens 5 december 2000

14

guardian {voogd) and the applicant as her subsidiary guardian {toeziend voogd). R. was to remain with Ms B. The applicant was granted an access arrangement {omgangsregeling) under which R. would stay with him for one weekend each fortnight and for periods of several days during the school holidays. (..) Proceedings relating to the access arrangement On 22 January 1992 Ms B. applied to the Regional Court {Arrondissementsrechtbank) of Zutphen for a change in the access arrangement. The applicant submitted a written statement of defence suggesting changes of his own. On 11 May 1992, the Regional Court agreed to change the access arrangement in accordance with the wishes of Ms B. The changes involved, essentially, that R. would be handed to the applicant at times which would preclude the applicant from picking up or dropping R. at school, as 'communicatiori at school' had apparently led to conflicts between the applicant and Ms B. It appears that on 13 September 1992, when Ms B. came to piek up R. at the applicant's home, an incident took place between the applicant and Ms B. which gave rise to separate criminal complaints filed by both of them. According to a statement made by Ms B. to the police this incident was caused by disagreement about her decision to send R. to a different school. Thereafter Ms B. refused the applicant all access to R.. On 29 September 1993 shortly before the hearing in summary injunction proceedings {kort geding) aimed at securing Ms B.'s co-operation with the access arrangement (see below) - Ms B. applied to the Zutphen Regional Court for the access arrangement between the applicant and R. to be terminated altogether. The applicant lodged a written statement objecting to this suggestion, asking for the access arrangement to be altered instead. The Regional Court decided to order the Child Welfare Council {Raad voor de Kinderbescherming) to report to it on the feasibility of continuing the access arrangement. The Regional Court held a hearing on 8 March 1994. The applicant complained that the Child Welfare Council was taking too long to finish its report He asked for the Council' s terms of reference to be changed and for access to be resumed in the meantime. The Regional Court decided not to alter the Council's terms of reference and deferred its decision until the report

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

was ready. The Child Welfare Council submitted a report dated 11 April 1994 by a psychologist, who - at the request of the Child Welfare Council - had examined R. and who had found that R. had suffered by the lack of understanding between her parents. Resumption of access by the applicant would be too threatening for R. and ought therefore not to be considered at this stage. Psychological support was needed to help R. overcome the psychological problems caused by the conflicts that she had witnessed. Both Ms B. and the applicant, with whom the psychologist had had conversations both prior to and after R.'s examination, had been given the opportunity to make comments on this report. These comments were annexed to. the report. In a second report dated 17 May 1994 by the Child Welfare Council, which had been drafted on the basis of conversations held with Ms B. and the applicant and the psychologist's report of 11 April 1994, it was noted that R. had better ties with Ms B. than with the applicant and feit threatened in her contacts with the applicant. It was recommended that access should not be resumed until such time as R. herself was ready for it, that Ms B. should receive psychological support and that the applicant should seek psychological treatment. Both Ms B. and the applicant were given the possibility to make written comments on the report. Only Ms B. availed herself of this opportunity. Her comments were appended to the report. The applicant' s lawyer merely stated that the applicant considered that the contents of the report were not at all correct, but that he did not wish to avail himself of the possibility to submit comments. On 9 June 1994 the Regional Court gave a decision terminating the access arrangement altogether. Insofar as relevant, the Regional Court held: 'The Regional Court accepts the advice of the expert and the Child Welfare Council and will decide accordingly. Since we are faced with the case of a girl who is just over six years old who does not yet have a strong personality, this will have to be taken into consideration. If access by the father were to be resumed at this point, that would be too much of an imposition on the child, given the apprehensive reactions observed in R., who moreover is emotionally blocked and has found a safe haven with her mother; access by the father would seriously harm her development. The father's request will be rejected on the above-mentioned grounds

and the mother's request will be granted. The father must allow R. some time. The Regional Court draws the mother's attention to her responsibility as the caring parent and charges her to take all measures necessary to get her daughter out of the present blockage.' On 30 June 1994, the applicant filed an appeal with the Arnhem Court of Appeal (Gerechtshof) against the decision of 9 June 1994. In its decision of 4 October 1994, the Court of Appeal endorsed the refusal of the Regional Court to order an access arrangement. The Court of Appeal considered that it was generally in the child's interests for it to have contacts with the non-custodial parent, and that the non-custodial parent was in principle entitled to such access. However, basing itself on the psychologist's report, the Court of Appeal found it necessary for R. to grow up in a safe family environment, from which the applicant was to be excluded so as to allow R. to develop a normal bond with Ms B., who was to help R. overcome her negative emotional reactions to the applicant, for which Ms B. needed to seek psychological counselling. It would then be possible in a few years' time for contact between the applicant and R. to be resumed. In the meanwhile Ms B. was to provide the applicant twice a year with information on R.'s development, including recent photographs and school reports. It held, amongst other things, that although there was nothing in the relationship between R. and the applicant to impede contact between them, it would not be in R.' s interests to order a compulsory access arrangement in view of the serious lack of understanding between Ms B. and the applicant as well as R.'s own psychological state. On 15 November 1995, the applicant lodged an appeal in cassation with the Supreme Court (Hoge Raad). He argued that the Court of Appeal ought to have ordered an access arrangement, leaving it to R.'s parents to see to it that she did not suffer any harm or, in the alternative, the Court of Appeal ought to have examined the question of whether the facility with which access arrangements could be terminated was not partly the cause of the problems, and whether continuing the access arrangement rather than terminating it would not have been more conducive to reducing tensions between the parents. He further argued that the Court of Appeal' s decision was insufficiently reasoned, given that the Court of Appeal had found that there

NEMESIS 2001 nr. 5

was nothing to impede contact between the applicant and R. per se and so it was not clear how compelling Ms B. to allow such contact could harm R.'s interests. The Supreme Court handed down its decision on 22 September 1995 dismissing the applicant's appeal. As to the applicant's first complaint it held that the Court of Appeal had been entitled to decide, on the basis of the information available to it (including the psychologist's report), that to impose an access arrangement would be contrary to R.'s weighty interests. As regards the applicant's second complaint, the Supreme Court held that the Court of Appeal had merely stated that an access arrangement imposed by court order would be detrimental to R.'s interests. Proceedings relating to the enforcement of the access arrangement Following the incident of 13 September 1992 the applicant tried, initially through social workers and later through his lawyer, to get Ms B. to recommence implementing the access arrangement as determined on 11 May 1992. These attempts did not meet with success. On 22 September 1993 the applicant summoned Ms B. to appear before the President of the Regional Court of Zutphen in summary injunctipn proceedings. The applicant sought an order against Ms B. to co-operate in the implementation of the access arrangement or forfeit a sum of money each time that she failed to do so. Following a hearing held on 30 September 1993, the President of the Regional Court gave judgment on 7 October 1993 declining to give the order sought by the applicant. He held: 'Parties are making mutual reproaches which, in the absence of a sound substantiation, cannot be adequately examined in the present proceedings as to their degree of foundedness. The proceedings on the merits already pending ... are more suitable for a thorough examination, the more so since in those proceedings use can be made of the assistance of the Child Welfare Council of Zutphen. Also taking into consideration that the applicant has not had access to R. for more than one year, it cannot be considered for the time being as being in R.'s interests - which takes a central place in this matter - that in anticipation of the outcome of the proceedings on the merits the present access arrangement will be restarted, as this would result in a change of a stable

15

RECHTSPRAAK

situation which, having regard to R.'s tender age, does not appear to be opportune.' The President of the Regional Court did, however, not award costs against the applicant but ordered both parties to bear their own costs. The applicant filed an appeal with the Arnhem Court of Appeal. He argued that the President ought to have ordered the resumption of the access arrangement, because that would have made it clear in what way contact between him and R. should be resumed and would thus have yielded information which would have benefitted the decision of the Regional Court On whether or not to terminate the access arrangement altogether. He further argued, inter alia, that his intention was to give practical effect to a right that had been determined by a decision of a court that had obtained the force of res iudicata. Following a hearing held on 15 September 1994, the Court of Appeal gave judgment on 4 October 1994, i.e. the same day on which it handed down its decision on the access arrangement (see above). It held that, as it had endorsed the termination of the access arrangement, the applicant's claim had lost its basis and that therefore the judgment of the President of the Regional Court had to be confirmed. The applicant as the losing party was ordered to pay a sum of money towards Ms B.'s legal costs. The applicant filed an appeal in cassation with the Supreme Court on 15 November

analogy the rule that such a decision was possible in litigation between married parents. B. Relevant domestic law At the relevant time, access rights were regulated in Articles 1:161a and 1:162 of the Civil Code {Burgerlijk Wetboek). These provisions were subsumed in Article 1:377a et seq. of the Civil Code by the Act of 6 April 1995, which entered into force on 2 November 1995. (••) Although the provisions governing access as in force at the relevant time only related to access following divorce, the right of access of parents who had never been married to each other was in fact recognised in domestic case-law under Article 8 of the Convention (cf. Hoge Raad, 22 February 1985, Nederlandse Jurisprudentie 1986, nr. 3; and Hoge Raad, 22 October 1993, Nederlandse Jurisprudentie 1994, nr. 153). Where an access arrangement is not complied with, the parent concerned may request the competent court to issue a measure aimed at enforcing compliance. Courts cannot act at their own initiative in this field. Judicial measures aimed at enforcing compliance can take the form of, inter alia, assistance by the police, civil imprisonment, suspension of maintenance payments or placement under supervision {ondertoezichtstelling). In civil cases where urgency is required, summary injunction proceedings {kort geding) before the President of the Regional Court may be taken in order to obtain an immediate or interim measure. Such proceedings may be taken where the parties cannot wait for a decision in the proceedings on the merits (bodemprocedure). Summary injunction proceedings are governed by Articles 289-297 of the Code of Civil Procedure {Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). They are concluded speedily and focus on oral submissions at the hearing. As these proceedings are characterised by speed, issues raised are only examined summarily. Decisions taken in summary injunction proceedings are usually handed down within a week after the hearing and are immediately enforceable (bij voorraad uitvoerbaar). They may however not be detrimental to the outcome of the proceedings on the merits ('beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale'). The court determining the merits of the case is not bound by the decision handed down by the Presi-

1994. He argued that, although the ground for his claim had disappeared due to the decision of the Court of Appeal terminating the access arrangement, the Court of Appeal ought nevertheless to have raled in principle on the claim's foundedness, since the question whether or not he was in fact the losing party depended on it, and the decision on costs in turn depended on that. In its judgment of 24 November 1995, the Supreme Court held that the Court of Appeal had erred in law by deciding without a further examination that the applicant was the losing party. The Court of Appeal ought instead to have addressed the question of whether or not the President of the Regional Court had rightly dismissed the applicant's claim and to have based its decision on costs on the outcome of that examination. The Supreme Court did not, however, refer the case back for a rehearing on appeal, holding instead that irrespective of the outcome of such a rehearing each party should bear its own costs. In so doing it applied by

16

dent of the Regional Court in summary injunction proceedings. Complaints The applicant complains, firstly, of the termination of the access arrangement between himself and R. and, secondly, of the failure by the Netherlands judiciary to enforce the arrangement while it was still in force. The applicant relies on Article 8 of the Convention. The law The applicant complains under Article 8 of the Convention of the termination of the access arrangement between himself and R. and of the failure by the Netherlands judiciary to enforce the access arrangement while it was still in force. Article 8 of the Convention, insofar as relevant, provides: 1. Everyone has the right to respect for his ... family life ... 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratie society ... for the protection of health ... or for the protection of the rights and freedoms of others.' The Government submit that, under Dutch law, the right to access of a noncustodial parent is regarded as a fundamental right, which only may be denied in exceptional circumstances, i.e. those referred to in the third paragraph of Article 1.161a of the Civil Code. The Government accept that there is family life between the applicant and R. and that there has been an interference with the applicant's right to respect to his family life. However, the Government are of the opinion that this interference was 'in accordance with the law' within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention in that it was based on and in accordance with Article 1:161a of the Civil Code. Since the denial of the applicant's access was based on a judicial finding that such access would pose a serious threat to R.'s development and to impose an access would be contrary to her 'weighty interests', the Government further consider that the interference complained of pursued the legitimate aims of protection of health and protection of the rights and freedoms of others. As to the question whether the interference was 'necessary in a democratie society', the Government submit that the question of the applicant's access rights was determined following a careful procedure in which the interests of all parties concerned were balanced

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

against each other, in particular those of the applicant and his daughter R. In reaching the decisions at issue, the courts relied on thorough assessments made by a psychological expert and by the Child Welfare Council. The Government point out that both the applicant and Ms B. were involved in the drawing up of the reports by the psychologist and the Child Welfare Council and that, in the judicial proceedings at issue, the applicant was given ample opportunity to state his case. Referring to case-law of the Court and the former European Commission of Human Rights under Article 8 of the Convention in cases concerning parental access rights, the Government conclude that it was reasonable in the circumstances in the present case that the interests of R. were given priority over those of the applicant. According to the Government, the decision to terminate the applicant's access to his daughter cannot be regarded as being disproportionate in that the domestic courts did not exclude the possibility of an access arrangement at some point in time in the future. As to the applicant's complaint that the existing access arrangement was not enforced while it was in force, the Government emphasise that domestic courts cannot act at their own motion in this area whereas the applicant only applied to the court eleven months after his access to R. had been halted by Ms B. Referring to the reasons given by the President of the Regional Court in his decision of 7 October 1993 in the summary injunction proceedings, the Government submit that this decision cannot be regarded as unreasonable. The applicant submits that the interests of a child referred to in Article 1:161a § 3 of the former Civil Code can also provide sufficient scope and indeed argue in favour of an access arrangement and not merely against it. He refers in this respect to a statement of Minister of Justice to the Upper House of Parliament - during the passage of the Bill in which Article 1:161 of the Civil Code was dealt with - to the effect that it should not be the custodial parent who would in fact determine the feasibility of access by the non-custodial parent (Kamerstuk 18964, nr. 117a, Eerste Kamer). He is further of the opinion that none of the grounds for a denial of access as set out in this provision of the Civil Code were applicable in his case and that therefore the interference with his right to respect for his family life cannot be regarded as being 'in accordance with the

law'. The applicant further submits that the decisions at issue cannot be considered as being 'necessary in a democratie society'. In their decisions, the domestic courts did in fact follow the recommendations contained in the reports of the Child Welfare Council and the psychiatrist, whereas in the applicant's opinion these two sets of recommendations cannot be regarded as coming from an independent source. The applicant submits that, not only did the Child Welfare Council accept unquestioningly unfounded reproaches made by Ms B. without carrying out any investigation, but it also added its own value judgments disqualifying the applicant for having access to R. The applicant considers incomprehensible the finding of the Court of Appeal that, on the one hand, there was nothing in the relationship between R. and the applicant to impede contact between them and, on the other, that a compulsory access arrangement would be contrary to the weighty interests of R.. Insofar as the Government now submit that the applicant's interests were outweighed by those of R., the applicant argues that he has never put his own interests forward in the proceedings at issue. He has always put R.'s interests first and acted accordingly. The applicant admits that he has an interest in having contact with R., but R. has also an interest in having contact with her father as well as in having a balance in her life. In the applicant's opinion, access would be contrary to the interests of a stable situation in the family of R.'s mother, but R. has more interests than this one interest. If R.'s other interests, in casu to have a relation with her father, could not be secured under the then circumstances, it would have been more appropriate to alter these circumstances rather than to subject R. to mental hardship. Although this would have been an obvious step, which had in fact been explicitly requested by the applicant, this element was never examined by the courts. According to the applicant an interference with the right to respect for family life can only be permitted if founded on a valid evaluation of the case. Given, inter alia, the procedural failings, the severe criticisms aired in respect of the applicant and the failure to take into due account R.' overall interests, the applicant is of the opinion that the decisions at issue are in violation of Article 8 of the Convention. The applicant further refutes the Government's submission that it was only after 11 months after Ms B.

NEMESIS 2001 nr. 5

had stopped all access to R. that he took judicial steps in respect of the access arrangement. He submits that during this period he attempted on many occasions to restart access via an amicable solution through friends and official bodies. Only after R.'s mother had filed an application to change R.'s surname did he decide to take summary injunction proceedings. The Court considers that the mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life, even if the relationship between the parents has broken down, and that an interference with the right to respect for family life entails a violation of Article 8 of the Convention, unless its was 'in accordance with the law', had an aim or aims that is or are legitimate under Article 8 § 2 of the Convention and was necessary in a democratie society, the notion of necessity implying that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued (cf. Gnahore v. France, no. 40031/98, 19.9.2000, § 50). It is not in dispute that there has been an 'interference by a public authority' with the applicant's right to respect for his 'family life' within the meaning of Article 8 § 1 of the Convention with his daughter R. It is therefore necessary to fexamine whether this interference satisfied the requirements of Article 8 § 2 of the Convention. The Court considers that, in determining whether an interference was 'in accordance with the law', it is primarily for the national courts to interpret and apply domestic law (cf. McLeod v. the United Kingdom, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII, p. 2789, § 44). Insofar as the applicant argues that the decisions of the domestic courts in his case were not 'in accordance with the law', the Court notes that the decisions complained of were based on former Article 1:161a of the Civil Code. The reason for terminating the existing access arrangement and, in the summary injunction proceedings, not to accede to the applicant's request was that such access would be contrary to weighty interests of R., i.e. a ground explicitly provided for in Article 1:161a § 3 (a) of thé Civil Code. In these circumstances, the Court accepts that the interference was 'in accordance with the law' within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention. The Court further finds that the interference at issue was clearly aimed at protecting the 'health' and 'thé rights and freedoms' of the appli-

17

RECHTSPRAAK

cant's daughter and thus pursued legitimate aims set out in the second paragraph of Article 8 of the Convention. As to the question whether the interference was 'necessary in a democratie society', the Court recalls that, consideration of what lies in the best interest of the child is of crucial importance in every case of this kind. Moreover, it must be borne in mind that the national authorities have the benefit of direct contact with all the persons concerned. It is not the Court's task to substitute itself for the domestic authorities in the exercise of their responsibilities regarding custody and access issues, but rather to review, in the light of the Convention, the decisions taken by those authorities in the exercise of their power of appreciation. A fair balance must be struck between the interests of the child and those of the parent and that in doing so particular importance must be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent. In particular, the parent cannot be entitled under Article 8 of the Convention to have such measures taken as would harm the child' s health and development (cf. Elsholz v. Germany [GC], no. 25735/94, 13.7.2000, §§ 4850, to be reported in ECHR 2000-IX). The Court observes that in the present case the domestic courts disposed of extensive information, i.e. a report by a psychologist who had examined the applicant's daughter, a report by the Child Welfare Board as well as comments on these reports and other submissions made by the applicant and Ms B. in the course of the proceedings at issue. Noting the strained relation between the parents, R.'s negative emotional reactions to the applicant and the fact that R. would need psychological support in order to overcome the psychological problems caused by the conflicts that she had witnessed, the domestic courts concluded that resumption of access by the applicant at that point in time would seriously impair her development. As the termination of the access arrangement was motivated entirely by R.'s interests and based on expert opinions in respect of which both parents have been provided with the possibility to submit comments, the Court finds that it cannot be said that the authorities failed to strike a fair balance between the competing interests or that this decision can be regarded as arbitrary.

cant's right to respect for his family life within the meaning of Article 8 § 1 of the Convention was justified under paragraph 2 of this provision. As to the applicant's complaint that, in the summary injunction proceedings instituted by the applicant, the domestic courts refused to enforce the access agreement while it was still in force, the Court notes that the President of the Regional Court - in deciding not to accede to the applicant's request for immediate access - noted that proceedings on the merits were pending and that the outcome of these proceedings was decisive for the question whether the access arrangement should remain in force at all. He also observed that the determination of this question required an extensive examination of factual issues which could not take place in summary proceedings. Moreover, noting that the applicant had not had access to R. for more than one year, the President did not find it to be in R.'s interests to restart the access arrangement in anticipation of the outcome of the proceedings on the merits, as this would result in a change of a stable sitüation which, given R.'s tender age, did not appear to be opportune. The Court is of the opinion that in the circumstances of the present case the decision not to prejudge, in a parallel set of summary proceedings, the outcome of proceedings on the merits cannot be regarded as arbitrary or otherwise contrary to the applicant's rights under Article 8 of the Convention.

The Court is therefore of the opinion that the interference with the appli--

De man heeft verzocht om vaststelling van een omgangsregeling tussen

It follows that the application must be rejected for being manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. For these reasons, the Court by a majority declares the application inadmissible. (...)

Nr. 1372(RN-kort) Rechtbank Leeuwarden 21 maart 2001 Nr. 42031, ELRO-nummct AB0646 Mr. Brons Y, hierna de man, advocaat mr. Vondeling-van der Veen tegen X, hierna de vrouw, advocaat mr. Bruggink-de Bruyn Kops Omgangsregeling; geen nauwe persoonlijke betrekking Art. l:377fBW

18

hem en het minderjarige kind K. (Hij heeft K. verwekt maar niet erkend). In geschil hierbij is onder meer de vraag of er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige in de zin van artikel l:377f BW. Gebleken is dat de man K. maar één keer kort heeft gezien, toen deze twee weken oud was, bij welk contact hij K. zelfs niet heeft aangeraakt. Ook is hij niet betrokken geweest bij de geboorte. Daarom concludeert de rechtbank dat de man geen band met de minderjarige zelf heeft opgebouwd die kan worden aangemerkt als een nauwe persoonlijke betrekking. De enkele omstandigheid dat hij de verwekker is levert die betrekking ook niet op. Ook de relatie die de man en de vrouw voor de geboorte van de minderjarige hadden brengt niet mee dat er een nauwe persoonlijke betrekking als hiervoor bedoeld moet worden aangenomen.

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr. 1373 (RN-kort) Hoge Raad 2 maart 2001 Nr. C99/136HR, RvdW 2001, 63, JOL 2001, 161 Mrs. Mijnssen, Herrmann, Aaftink, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G Langemeijer S., eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat mr. Van Oven, tegen C , verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, advocaat mr. Thole. Huwelijkse voorwaarden; Amsterdams verrekenbeding; verrekening overgespaarde en onverteerde inkomsten Art. 1:126, 1:136, 1:139 BW, art. 399 Rv Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. Het Amsterdams verrekenbeding maakte deel uit van de huwelijkse voorwaarden (jaarlijkse verrekening van de overgespaarde en onverteerde inkomsten). Omdat de jaarlijkse verrekening niet heeft plaatsgevonden vordert de vrouw thans in het kader van de echtscheiding verrekening. De Hoge Raad buigt zich over de vraag wat tot de overgespaarde en onverteerde inkomsten behoort en bevestigt'de uitspraak van het Hof.

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

Het Hof had tot uitgangspunt genomen dat uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het Amsterdams verrekenbeding meebrengt (1) dat vermeerdering van het vermogen van de man, ontstaan in de relevante periode door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man is bespaard en ongedeeld gebleven, in de verrekening moet worden betrokken, en (2) dat de waardestijging van vermogensbestanddelen van de man die geen inkomsten hebben opgeleverd, in beginsel buiten de verrekening valt, maar dat dit anders is voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. De uitwerking van bovenstaand uitgangspunt leidt tot het oordeel dat (1) de waardestijging van de aandelen in de besloten vennootschap voor verrekening in aanmerking komt. In deze zaak zijn de aandelen staande het huwelijk verworven met geleend geld. De financiering is ten laste gekomen van bespaarde en onverdeelde inkomsten. Om de waardestijging van de aandelen als te verrekenen inkomsten te kwalificeren stelt het Hof (en de Hoge Raad) als aanvullende voorwaarden dat er naar redelijke normen uitkeerbare winst geacht moet worden te zijn gemaakt en dat de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede zou komen; en (2) er geen grond is voor verrekening van de waarde en waardestijging van de echtelijke woning. De woning was door de man kort voor het huwelijk met geleend geld gekocht. Zowel de woning als de geldschuld maken deel uit van het vermogen van de man bij de aanvang van het huwelijk. Gedurende het huwelijk zijn de aflossingen gedaan uit de overgespaarde inkomsten. De omstandigheid dat de gehele geldschuld tijdens het huwelijk wordt afgelost uit de overgespaarde inkomsten is onvoldoende grond om de woning aan te merken als een belegging uit bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Wel dienen de aflossingen op de hypothecaire lening in de verrekening te worden betrokken.

MISHANDELING Nr. 1374 Hof 's-Hertogenbosch (vervolg RN 2000/4,1201) 30 maart 2001 Nr. 20.001935.00 Mrs. Huurman-van Asten, Harmsen, Ficq OM tegen verdachte X Psychische mishandeling Art. 300 lid 1, 2, en 4, 302, 308 Sr Hoger beroep procedure van Rechtbank 's-Hertogenbosch 2 mei 2000. Het hof oordeelt dat psychische mishandeling (in casu het systematisch kleineren, uitschelden, vernederen van een dochter door haar vader) niet kan worden aangemerkt als het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (waaronder begrepen storing van de verstandelijke vermogens, art. 82 Sr). Evenmin is sprake van mishandeling, nu deze term slechts ziet op het toebrengen van fysiek leed of letsel. Wel kan sprake zijn van opzettelijke benadeling van de gezondheid (art. 300 lid 4 Sr); in casu oordeelde het hof echter dat de onderliggende feiten waren verjaard. (...) A. Overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging 1. De raadsman heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband met de verjaring van de ten laste gelegde feiten verweer gevoerd als in zijn pleitnota is weergegeven. 2. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt, waarbij het hof de subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde feiten mede in beschouwing neemt. De verjaringstermijn van een strafbaar feit vangt aan - enige hier niet ter zake doende uitzonderingen daargelaten op de dag na die waarop het feit is gepleegd. In een geval als het onderhavige, waar sprake is van delicten waarbij het intreden van een gevolg - zwaar lichamelijk letsel, pijn of letsel, benadeling van de gezondheid - vereist is om de strafbaarheid van de gedraging in het leven te roepen, vangt naar algemeen heersende opvatting de verjaring aan op de dag nadat het gevolg is ingetreden: eerst dan is het feit 'gepleegd'. Ten aanzien van de onderhavige tenlastelegging brengt dat met zich mee, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging voor

NEMESIS 2001 nr. 5

zover de primair en subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 1 en subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 1 ten laste gelegde feiten in de hiervoor bedoelde zin zijn gepleegd - dat wil zeggen mede omvattend het intreden van het gevolg - vóór 16 februari 1987 en ten aanzien van de subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 2 en subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 2 en meer subsidiair ten laste gelegde feiten, voor zover deze zijn gepleegd vóór 16 februari 1993. De verjaringstermijnen voor deze feiten zijn immers twaalf respectievelijk zes jaren en de verjaring is gestuit door de betekening van de dagvaarding aan verdachte op 16 februari 1999. 3. De bepaling van het tijdstip waarop het gevolg is ingetreden is in deze zaak, gelet op de aard van de ten laste gelegde gevolgen moeilijk en nauw met bewijsvragen verweven. Of en zo ja, in hoeverre deze vaststelling van de verjaring der feiten, inhoudende dat de ten laste gelegde feiten zijn verjaard voor zover deze zijn gepleegd vóór 16 februari 1987 respectievelijk vóór 16 februari 1993, ook daadwerkelijk consequenties heeft, zal dan ook eerst blijken bij de beantwoording van de bewijs vragen. B. Overwegingen met betrekking tot het bewijs 1. Ten aanzien van het primair, het subsidiair aanhef en onder A, aanhef en onder 1, het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 1 en het meer subsidiair ten laste gelegde (zwaar lichamelijk letsel) 1. Verdachte wordt primair verweten dat hij aangeefster opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, bestaande in één of meer in de ten laste legging genoemde psychische stoornissen en al dan niet daaruit voortvloeiende lichamelijke klachten. Ter beantwoording van de vraag of het hof in het strafdossier en tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep daarvoor wettig en overtuigend bewijs heeft aangetroffen, is het van belang nader te bespreken wat onder 'zwaar lichamelijk letsel' moet worden verstaan. 2. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht bevat een opsomming van de aandoeningen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen, wanneer dat voldoende belangrijk

19

RECHTSPRAAK

is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. 3. In de tenlastelegging is als feitelijke omschrijving van het zwaar lichamelijk letsel het volgende opgenomen: - een posttraumatische stressstoornis en/of - een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of - een braakfobie en/of - angstklachten en/of - een persoonlijkheidsstoornis en/of - een (daardoor veroorzaakt) verminderd immuunsysteem en/of - slecht gezichtsvermogen en/of - slecht gehoorvermogen en/of - sterke gewichtsafname en/of - somatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn, spierpijn, aangezichtspijn). 4. Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische klachten niet opleveren een storing van de verstandelijke vermogens als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu deze storing, gelet op de wetshistorie, beperkt moet worden opgevat als een storing van de intellectuele vermogens en niet ruim als een storing van andere psychische functies. 5. Het hof is voorts van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische klachten niet kunnen worden aangemerkt als (zwaar) lichamelijk letsel, nu de wetgever steeds (zowel bij de totstandkoming van de huidige artikelen 82 en 300 tot en met 306 van het Wetboek van Strafrecht als bij latere wetswijzigingen) nadrukkelijk (slechts) heeft gedoeld op het toebrengen van lichamelijk nadeel. 6. Het hof overweegt daaromtrent nog het volgende. In het oorspronkelijke regeringsontwerp dat heeft geleid tot het huidige artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht werd het delict dat wij thans aanduiden als 'mishandeling', omschreven als het opzettelijk toebrengen van lichamelijk leed aan een ander en het opzettelijk benadelen van eens anders gezondheid. Omdat er vormen zijn van opzettelijk toegebracht lichamelijk leed - door de commissie van rapporteurs werden tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer als voorbeelden genoemd 'heelkundige operaties' en de 'castigatio paterna' die niet strafwaardig werden geacht, maar wel onder de term lichamelijk leed konden worden qebracht, werd gekozen voor de term 'mishandeling'; het opzettelijk benadelen van de gezondheid werd ondergebracht in een afzonderlijk lid.

oordeel van het hof buiten twijfel dat de wetgever bij de introductie van de term 'mishandeling' het oog heeft gehad op het toebrengen van fysiek leed of letsel. Deze zienswijze vindt het hof bevestigd in een arrest dat door de Hoge Raad kort na de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht werd gewezen en waarin de Hoge Raad oordeelde: 'Mishandeling is het opzettelijk toebrengen van pijn of letsel' (HR 25 juni 1894, W 6534). 8. Tenslotte heeft het hof onderzocht of de in de tenlastelegging weergegeven lichamelijke klachten kunnen worden aangemerkt als 'zwaar lichamelijk letsel'. Het hof is van oordeel dat die klachten niet opleveren één van de letsels als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op hetgeen het hof ter terechtzitting in hoger beroep heeft vastgesteld omtrent de aard van die klachten, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel, is het hof van oordeel dat die klachten niet van zodanig belang zijn dat zij naar gewoon spraakgebruik als 'zwaar lichamelijk letsel' zijn aan te merken. 9. Het hof is derhalve van oordeel dat het primair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend is bewezen en de verdachte daarom daarvan moet worden vrijgesproken. 10. Gelet op de voorgaande overwegingen omtrent het begrip 'zwaar lichamelijk letsel' moet verdachte ook worden vrijgesproken van het subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 1, van het subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 1 en van het meer subsidiair ten laste gelegde. 11. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder A, aanhef en onder 2 ten lastegelegde (mishandeling) 1. Subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 2 is verdachte mishandeling als bedoeld in artikel 300, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht ten laste gelegd. 2. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Waar de steller van de tenlastelegging de verdachte verwijt dat hij, handelend zoals hij gedaan zou hebben, opzettelijk mishandelend de mentale en/of fysieke integriteit van de aangeefster heeft aangetast, daarmee het opzet tot het toebrengen van pijn of letsel tot uitdrukking brengend, zal een vrijspraak moeten volgen. Waar de steller van de tenlastelegging spreekt over de aantasting van de mentale integriteit, zal vrijspraak moeten volgen omdat de term mishandeling, zoals

7. De wetsgeschiedenis stelt naar het

20

hiervoor overwogen, slechts ziet op het toebrengen van fysiek leed of letsel. Waar in de tenlastelegging aan de verdachte wordt verweten dat hij opzettelijk mishandelend de fysieke integriteit van de aangeefster heeft aangetast, zal vrijspraak moeten volgen, omdat het ontstaan van fysiek leed of letsel als gevolg van de in de tenlastelegging beschreven gedragingen, zo deze al bewezen zouden zijn, naar het oordeel van het hof niet is te beschouwen als een voorzienbaar gevolg van die gedragingen, dat redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend. III. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten laste gelegde (benadeling van de gezondheid) 1. Ter beoordeling blijft over het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten laste gelegde. Subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 2 is aan de verdachte opzettelijke benadeling van de gezondheid als bedoeld in artikel 300, eerste lid, in verband met artikel 300, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht ten laste gelegd. Gelet op de uitdrukkelijke bewoordingen van de wet bestaat er naar het oordeel van het hof geen reden - ook in de wetsgeschiedenis is, mede gelet op het voortgeschreden medisch inzicht, geen indicatie te vinden die een andere uitkomst zou rechtvaardigen - om het veroorzaken van een psychische ongesteldheid niet als een benadeling van de gezondheid te kwalificeren. 2. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof voorts het volgende. Deze feiten zijn verjaard, voor zover zij zijn gepleegd vóór 16 februari 1993. De vraag rijst derhalve, of de gevolgen van het beweerdelijk: '(B) opzettelijk benadelen van de gezondheid van de aangeefster door haar (...) te kleineren en/ of uit te schelden en/of te vernederen' als omschreven in de tenlastelegging al waren ingetreden voor die datum. De tenlastelegging beschrijft die gevolgen als één of meer psychische stoornissen en al dan niet daaruit voortgevloeide lichamelijke aandoeningen. 3. Op de nadere terechtzitting van 16 maart 2001 daaromtrent ondervraagd, heeft de getuige-deskundige Zwemstra verklaard dat de door hem bij aangeefster geconstateerde aandoeningen weliswaar zich onafhankelijk van elkaar kunnen ontwikkelen, maar dat het in het onderhavige geval niet mogelijk is om een onderbouwde uitspraak te doen over de vraag of deze 'los van elkaar te weven zijn'.

NEMESIS 2001 nr. 5

I 4. De vraag rijst dan of er van uit moet worden gegaan dat de verjaringstermijn is beginnen te lopen op het moment dat onmiskenbaar sprake was van enige aantasting van de gezondheid van aangeefster, of dat, zolang die gezondheidstoestand niet beter of zelfs slechter werd en de klachten zich uitbreidden, de verjaring nog niet intrad. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat het eerste standpunt wordt gehuldigd. Immers, in het andere geval zou het mogelijk zijn dat, terwijl de feitelijke gedraging bij het type delict als waarvan hier sprake is, al vele jaren kan liggen voor het intreden van het gevolg, het voortduren van dat gevolg het recht tot strafvordering tot in lengte van jaren zou doen voortbestaan. Hier dient naar het oordeel van het hof - gelet op de ratio van de verjaringsregeling - het belang van de rechtszekerheid zwaarder te wegen. Als het gevolg al aan de dag is getreden, ook al is dat wellicht nog niet in zijn uiteindelijke vorm, maar wel onmiskenbaar aanwezig, kan het vervolgend orgaan worden ingeschakeld en optreden en is er geen redelijke grond aanwezig om de verjaringstermijn niet te doen intreden. 5. Uit het onderzoek ter terechtzitting is met betrekking tot het aan het licht komen van de psychische beschadigingen van aangeefster het volgende naar voren gekomen. a. Uit de verklaring van aangeefster: In 1988 is aangeefster van huis weggelopen omdat zij ziek was van de zenuwen en niet meer naar huis terug durfde. Zij heeft zich toen ook tot het RIAGG gewend. Nadat vader besloten had het huis te verlaten, keerde aangeefster terug. Nadien, in elk geval voordat aangeefster het huis in augustus 1992 verliet, kreeg zij last van maagklachten. Nadat alle medische oorzaken waren uitgesloten, is zij door de arts verwezen naar een psychologe (...). Daar is zij maar een paar keer naar toe gegaan, omdat zij alles moest opengooien wat zij verstopt had en dat wilde ze niet. Aangeefster voelde zich wel ziek en gespannen en was bang om te moeten braken. Een opleiding tot activiteitenbegeleidster in 1990 is spaak gelopen door paniekaanvallen. b. Uit de verklaring van (...), conrectrice en klassedocente van aangeefster: Zij was vanaf schooljaar 1986/1987 klassedocente en heeft haar ook in het jaar 1988/1989 gevolgd. De laatste jaren liep aangeefster rond met een mager spits gezicht en werd zij steeds magerder. Zij noemt aangeefster een stil

RECHTSPRAAK

en moeilijk bereikbaar kind, een teruggetrokken eenling. c. Uit de verklaring van de moeder van aangeefster: De eerste langdurige relatie van aangeefster was met P. (het hof leidt uit de context af dat dit in elk geval was vóór februari 1991, toen haar relatie met P. begon). In die tijd was aangeefster gesloten en star. Zij begon lichamelijk zienderogen te veranderen. Zij at nagenoeg niets meer. Moeder kwam toen ook tot de ontdekking dat zij veel medicijnen gebruikte. Het enige dat aangeefster aangaf was dat zij darmklachten had. Moeder is toen nog met haar naar het ziekenhuis geweest, maar er werden geen afwijkingen vastgesteld. d. Uit de brief d.d. 13 december 1995 van de psycholoog, bij wie aangeefster vanaf 1 februari 1995 in behandeling is geweest, aan de advocate mevrouw Breedijk: de psycholoog schrijft dat hij aangeefster behandelt wegens een aantal klachten, die wijzen naar een psychische beschadiging, die ontstaan is vanaf haar jeugd. 6. Naar het oordeel van het hof is uit het vorenstaande komen vast te staan, dat de psychische beschadiging van aangeefster al ruim vóór 16 februari 1993 aan het licht was gekomen: er was sprake van paniekaanvallen, braakfobie, vermagering, angst. Dat leidt tot de conclusie dat het feit onder subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 verjaard is voor zover de genoemde gevolgen voortvloeiden uit deze eerder aan het licht gekomen beschadiging. Gelet op de hiervoor onder 3 weergegeven verklaring van dr. Zwemstra over de verwevenheid van de aandoeningen geldt dit dus voor alle genoemde gevolgen. 7. De vraag rijst tenslotte of bewijs voorhanden is dat verdachte in het resterende laatste deel van de ten laste gelegde periode, te weten van 16 februari 1993 tot en met 28 februari 1993, nog verweten gedragingen materieel heeft gepleegd en/of, nu benadeling van de gezondheid als een gevolgdelict moet worden gekwalificeerd, die gedragingen zelfstandig een onder de tenlastelegging te brengen gevolg in het leven hebben geroepen. 8. Het hof neemt bij de beantwoording van die vraag in aanmerking dat aangeefster in die periode reeds zelfstandig woonde en haar ouders nog slechts incidenteel ontmoette, omdat zij wekelijks op zondag met hen de maaltijd gebruikte waarbij ook haar vriendin aanwezig was, welke afspraak ook wel eens werd afgezegd. Wat er ook zij van

NEMESIS 2001 nr. 5

de wijze waarop aangeefster die ontmoetingen heeft ervaren, bewijs dat verdachte haar in die specifieke periode var\ nog geen twee weken feitelijk zodanig heeft gekleineerd, uitgescholden en/of vernederd dat dat kleineren, uitschelden en/of vernederen zelfstandig zou kunnen hebben geleid tot effecten, die als benadeling van de gezondheid zoals ten laste gelegd mogen worden gekwalificeerd, is niet voorhanden. 9. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken van de subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten laste gelegde benadeling van de gezondheid. Beslissing: Het hof: Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht. (...) Noot redactie Zie voor een bespreking van Rechtbank 's-Hertogenbosch 2 mei 2000 Katinka Lünnemann, Aanhangige Zaken, Nemesis 2000, nr. 4.

SEKSUEEL GEWELD Nr. 1375 (RN-kort) Hoge Raad 15 oktober 1999 Nr. R98/136HR, ELRO-m. AA3797; TvG 2000, 72, RvdW 1999, 141c, JOL 1999,68, NJ 2001,42; zie ook Medisch Contact 2000, p. 104-107 Mrs. Martens, Heemskerk, Herrmann, Fleers en Kop X, verzoeker tot cassatie, advocaten mr. Utermark en Molenaar, tegen l.Y en 2. Z, verweerders in cassatie, advocaat mr. Wachter Seksueel misbruik van kinderen; verschoningsrecht vertrouwensarts; niet-professionele melders; Art. 191 lid 2 Rv, art. 1, 88 wet BIG Aan de orde is de vraag of en in hoeverre een vertrouwensarts van een Bureau Vertrouwensartsen (nu: Meldpunten Kindermishandeling) zich kan beroepen op een geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht ten aanzien van hetgeen hem of haar is meegedeeld door niet-professionele melders, zijnde melders die niet zelf tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van ambt, beroep of betrekking. In casu was de vertrouwensarts opgeroepen te getuigen in een voorlopig getuigenverhoor.

21

I

RECHTSPRAAK

Nu een vertrouwensarts van een Bureau Vertrouwensartsen (BVA) in de relatie tot niet-professionele melders geen beroep uitoefent op het gebied van de individuele gezondheidszorg is de vertrouwensarts niet gebonden door het medisch beroepsgeheim en kan zich derhalve evenmin beroepen op het daarop te baseren verschoningsrecht. Een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen - bij stilzwijgen van de wet - uitsluitend worden aanvaard indien en voorzover moet worden aangenomen dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid en dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de betreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte moeten wijken. Toepassing van deze maatstaf leidt tot de conclusie dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet professionele melders te waarborgen.

stane verlies aan verdiencapaciteit. Gedaagde is van mening dat eiseres de contacten beschouwde als onschuldige seksuele spelletjes en dat zij eerst negatief over hem ging denken doordat de politie hem als een kinderverkrachter heeft afgeschilderd. In de periode tussen het eind van het gestelde misbruik en de aanhouding hebben partijen frequent en intensief contact met elkaar onderhouden. Gedaagde heeft noch de seksuele contacten, noch het maken van de pornografische afbeeldingen weersproken. Het is algemeen aanvaard dat seksueel misbruik van een jong kind een inbreuk vormt op de persoonlijke en lichamelijke integriteit van dat kind. Gelet op de aard, omvang en intensiteit van het misbruik, de zeer jeugdige leeftijd waarop het is begonnen en de lange periode dat het heeft voortgeduurd wijst de rechtbank de gevorderde bedragen toe. Het beroep van gedaagde op matiging wordt door de rechtbank verworpen. Er is geen hoger beroep ingesteld.

Nr. 1377 Rechtbank Middelburg 15 november 2000 (tussenvonnis 7 juni 2000) Nr. 961/1998, ELRO-m.: AA9078 Mr. van Alphen M., eiseres, advocaat mr. Decoz, tegen V. en N., gedaagden, procureur mr. Burlet

Schadevergoeding Seksueel misbruik; immateriële schadevergoeding; aansprakelijkheid moeder

Nr. 1376 (RN-kort) Rechtbank Alkmaar 20 juli 2000 Nr. 39961/HAZA99-471 Mrs. Van Dooren H., eiseres, advocaat mr. Drewes, tegen E., gedaagde, advocaat mr. Koers

Eiseres is seksueel misbruikt door haar stiefvader. Haar moeder was in ieder geval gedurende een deel van de periode waarin het misbruik plaatsvond hiervan op de hoogte. De rechtbank oordeelt dat de moeder een grote verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van zowel het lichamelijke als het geestelijke welzijn van haar dochter. Zij had zich in verregaande mate moeten inspannen om herhaling van het seksueel misbruik te voorkomen. Dat de moeder dit onvoldoende heeft gedaan levert een onrechtmatige daad op. De rechtbank stelt de immateriële schade vast op ƒ 25.000,- en is van mening dat de moeder het grootste deel van de psychische schade heeft veroorzaakt, zodat deze hét grootste deel van de immateriële schade (ƒ 15.000,-) dient te vergoeden.

Immateriële schadevergoeding; materiële schadevergoeding Art. 140, 240b, 247, 249 Sr Gedaagde heeft eiseres, terwijl zij aan zijn zorg was toevertrouwd, van haar vierde tot twaalfde jaar seksueel misbruikt. De ontuchtige handelingen omvatten geen binnendringen. Gedaagde is voor het misbruik strafrechtelijk veroordeeld. Eiseres stelt dat gedaagde van het misbruik pornografische afbeeldingen heeft gemaakt. Thans vordert zij ƒ 40.000,wegens geleden immateriële schade en ƒ 20.000,- wegens vertraging in haar opleiding en het daardoor ont-

22

Tussenvonnis d.d. 7 juni 2000 (••)

2. De feiten 2. 1. V. is de stiefvader van M., terwijl N. de moeder van M. is. 2.2. In 1984, toen M. 12 jaar oud was, kwam aan het licht dat V. haar gedurende een aantal jaren daarvoor seksueel had misbruikt. 2.3. V. is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij op tegenspraak gewezen arrest van 16 september 1999 in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van het plegen van ontucht met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige M. in de periode van 1 september 1982 tot en met 1 januari 1987. 3. Het geschil 3.1 M. vordert bij conclusie van eis om V. en N. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan haar van een immateriële schadevergoeding van ƒ 35.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 december 1999, alsmede tot betaling van een bedrag aan materiele schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 1999, kosten rechtens. (••)

Zij stelt daartoe dat V. haar vanaf haar 7e a 8e jaar tot haar 14e jaar seksueel heeft misbruikt door herhaaldelijk en veelvuldig ontuchtige handelingen met haar te plegen, veelal in aanwezigheid van N.. N. heeft volgens M. geweten van het seksueel misbruik door V., dan wel had dit moeten vermoeden. M. stelt als gevolg van het seksueel misbruik nadelige psychische gevolgen ondervonden te hebben en nog te ondervinden in de vorm van onder andere contactuele problemen, concentratiestoornissen, depressiviteit en angsten. Zij is hiervoor onder behandeling geweest van een psychotherapeut. 3.2. (..) V. ontkent voorts gedurende de gehele door M. aangegeven periode en in de door haar aangegeven mate ontucht met M. te hebben gepleegd. N. ontkent voor 1984 op de hoogte te zijn geweest van enig seksueel misbruik van M. door V.. N. voegt daaraan nog toe dat zij nadien alles in het werk heeft gesteld om verder seksueel misbruik van M. door V. te voorkomen. V. en N. betwisten de ernst van de nadelige psychische gevolgen van het seksueel misbruik.

NEMESIS 2001 nr. 5

I 4. De beoordeling (••)

4.2 V. is bij onherroepelijk op tegenspraak gewezen strafvonnis veroordeeld voor het plegen van het door M. gestelde seksueel misbruik. Een dergelijk vonnis levert, behoudens tegenbewijs, dwingend bewijs op van hetgeen bij dat vonnis is bewezen verklaard. In de stellingen van V. vermag de rechtbank niet te lezen, dat V. tegen het in dat strafvonnis bewezen verklaarde tegenbewijs wenst te leveren. Ook ambtshalve ziet de rechtbank geen reden om V. daartoe toe te laten. Gevolg van het vorenstaande is dat in de onderhavige procedure het misbruik van M. door V. vaststaat, hetgeen een onrechtmatige daad van V. jegens M. oplevert. Gevolg hiervan is dat V. verplicht is de schade die M. tengevolge van die onrechtmatige daad lijdt aan haar te vergoeden, behoudens indien sprake is van feiten en/of omstandigheden die maken dat V. daartoe niet verplicht is. Dergelijke feiten en/of omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. 4.3 Ten aanzien van de schadevergoedingsplicht van N. overweegt de rechtbank als volgt. Indien vast komt te staan dat N. als moeder van M. in de periode, geheel of gedeeltelijk, dat V. M. seksueel misbruikte daarvan op de hoogte was en daartegen niets heeft ondernomen, levert zulks ten opzichte van M. een onrechtmatige daad op die ook N. verplicht de daaruit voor M. voortvloeiende schade aan haar vergoeden. 4.4 Op grond van de aangifte van M. bij de politie en de verklaringen tegenover de politie van V. en N. staat vast dat N. de minderjarige M. in de periode dat het seksueel misbruik plaatsvond alleen met V. in het echtelijke bed achterliet, terwijl V. naakt was. Voorts blijkt uit de verklaring die N. bij de politie heeft afgelegd dat zij heeft geconstateerd dat M. 's-avonds regelmatig tegen V. aan zat op de bank. Uit hetgeen M. en V. hieromtrent hebben verklaard blijkt dat M. dan regelmatig bij V. op schoot zat en rijdende bewegingen maakte en dat dat plaatshad toen M. 10 of 11 jaar oud was, derhalve in de jaren 1982 of 1983. Gelet hierop en bezien in samenhang met de door N. bij de politie gemaakte opmerking betreffende het feit dat M. misbruik zou hebben gemaakt van de situatie door het seksueel misbruik te laten gebeuren om cadeautjes van V. te krijgen en de als mat te kwalificeren reactie van N. toen het seksuele misbruik 'uitkwam', zoals blijkt uit de door de

RECHTSPRAAK

twee broers van M. tegenover de politie afgelegde verklaringen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat N. in elk geval in de periode 1982 - 1984 op de hoogte was van het seksueel misbruik van M. door V. De rechtbank is voorts niet gebleken dat N. in die periode uit eigen beweging iets tegen dat seksuele misbruik heeft ondernomen, zodat de rechtbank bij de beoordeling van het gedrag van N. jegens M. daarvan dient uit te gaan. 4.5 Tegen het hiervoor onder 4.4 aangenomen bewijs staat tegenbewijs open. De rechtbank zal N. onder aanhouding van iedere verdere beslissing tot dat bewijs toelaten zoals hierna te vermelden. 5. De beslissing De rechtbank laat N. toe door middel van getuigen te bewijzen dat zij ten tijde van het seksueel misbruik van M. door V. gedurende de periode 1982 1984 daarvan niet heeft geweten; (••)

Eindvonnis d.d. 15 november 2000 (••)

2. De verdere beoordeling 2. 1. N. is toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat zij ten tijde van het seksueel misbruik van M. door V. gedurende de periode 1982-1984 daarvan niet heeft geweten. N. heeft daartoe V. alsmede zichzelf als partijgetuige doen horen. 2.2. De rechtbank is van oordeel dat N. is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Uit de in het getuigenverhoor door N. afgelegde verklaring volgt dat zij nooit daadwerkelijk getuige is geweest van seksuele handelingen die Ymet M. pleegde en dat zij van dergelijke handelingen ook geen tastbaar bewijs of aanwijzing, bijvoorbeeld in de vorm van spermavlekken op het beddengoed of elders, heeft aangetroffen. Daarnaast heeft N. verklaard niet te kunnen geloven dat V. door de ontluchting in de doucheruimte naar M. heeft gekeken terwijl deze stond te douchen en nooit gaten in de muur tussen de slaapkamer van haar en V. en die van M. te hebben waargenomen. Hetgeen N. verklaart wordt ondersteund door de verklaring van V., waaruit blijkt dat hij tijdens het plegen van seksuele handelingen met M. er altijd voor zorgde dat dit buiten aanwezigheid van N. gebeurde, omdat hij het idee had dat N. het plegen van dergelijke handelingen niet zou goedkeuren. Tevens ondersteunt de verklaring van V. die van N. waar hij stelt heel zeker te weten bij de sek-

NEMESIS 2001 nr. 5

suele handelingen met M. nooit klaargekomen te zijn en nooit op het dak te zijn geklommen om via de ontluchting in de doucheruimte naar M. te kijken terwijl deze stond te douchen of gaten te hebben gemaakt in de muur tussen zijn slaapkamer en die van M. Nu uit het voorgaande volgt dat N. gedurende de periode 1982-1984 nooit getuige is geweest van het seksueel misbruik en zij hiervan ook geen aanwijzingen heeft gevonden waaruit ze het aan de orde zijn van dergelijk misbruik had kunnen afleiden, is het bewijs dat N. gedurende deze periode niet van het seksueel misbruik van M. door V. heeft geweten, geleverd te achten. De rechtbank is daarom van oordeel dat er voor wat betreft voornoemde periode geen sprake is van een onrechtmatige daad, van N. ten opzichte van M . 2.3. Vast staat dat N. in de periode van 1984 tot 1987 op de hoogte was van het door V. met M. in de daaraan voorafgaande periode gepleegde seksueel misbruik. Voorts kan, gelet op hetgeen hieromtrent in voornoemd tussenvon.nis is overwogen, als vaststaand worden aangenomen dat het seksueel misbruik van M. door V. gedurende de jaren 1984 tot 1987 nog heeft voortgeduurd. Beoordeeld dient te worden of N. gedurende deze periode voldoende heeft ondernomen teneinde herhaling van het seksueel misbruik te voorkomen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat N. als moeder van de toen minderjarige M. geacht moet worden een grote verantwoordelijkheid te hebben ten aanzien van zowel het lichamelijke als geestelijke welzijn van haar dochter in dit opzicht. Zulks betekent feitelijk dat van haar gevergd kan worden dat zij zich in verregaande mate in diende te spannen om herhaling van het seksueel misbruik door V. te voorkomen. Indien vast komt te staan dat N. in deze periode onvoldoende heeft ondernomen om seksueel misbruik van M. door V. te voorkomen, levert dit ten opzichte van M. een onrechtmatige daad op die N. verplicht de daaruit voor M. voortvloeiende schade aan haar te vergoeden. 2.4. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De maatregelen die N. stelt te hebben genomen nadat bekend was geworden dat V. M. seksueel had misbruikt komen erop neer, dat N. het Maatschappelijk Werk had ingeschakeld, afspraken heeft gemaakt met V., V. en M. in de gaten heeft gehouden en M. heeft verboden op de slaapkamer van haar en V. te komen. Uit het feit dat, ondanks de door N. getroffen

23

I

RECHTSPRAAK

maatregelen, toch herhaling van het seksueel misbruik plaatsvond blijkt dat deze maatregelen onvoldoende adequaat waren. Vanwege de verregaande mate van verantwoordelijkheid voor haar minderjarige dochter mocht immers van N. gevergd worden dat zij, nu zij toestond dat V. gedurende de jaren 1984 tot 1987 nog in hetzelfde huis woonde als M., een dermate strikt toezicht op hem hield dat er voor hem in het geheel geen mogelijkheid meer was om M. opnieuw seksueel te misbruiken. De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat N. in de periode van 1984 tot 1987 onvoldoende heeft ondernomen om seksueel misbruik van M. door V. in die periode te voorkomen. Deze omstandigheid levert een onrechtmatige daad op van N. jegens M., welke daad overigens nog eens versterkt wordt door de door N. (tot heden) ingenomen houding van ontkenning en verwijt in de richting van M. in die zin dat zij M. verwijt dit misbruik (deels) aan haar eigen houding te danken te hebben. N. is derhalve schadeplichtig ten opzichte van M. 2.5. Ten aanzien van de hoogte van de immateriële schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. Aan te nemen valt dat M. door de met haar gepleegde ontuchtige handelingen nadelige psychische gevolgen heeft ondervonden en nog ondervindt. Zij heeft haar hiertoe strekkende stelling nadere invulling gegeven door te stellen dat zij onder meer contactuele problemen ondervindt en aan angsten en depressies lijdt. Zij onderbouwt deze stelling nog door aan te voeren dat zij onder behandeling is geweest van een psychotherapeut, naar de inhoud van wiens rapport zij ook verwijst, en dat zij op korte termijn zal beginnen in een therapiegroep met mensen die hetzelfde hebben meegemaakt. Het feit dat M. zich eerst 15 jaar na het seksueel misbruik tot een therapeut heeft gewend doet niets af aan de ernst van de psychische gevolgen van dat misbruik die M. ondervindt en ondervonden heeft. Ook het feit dat M, in 1992 gedurende 6 maanden bij gedaagden in huis heeft gewoond kan niet tot een dergelijke conclusie leiden. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het besef van de middels het seksueel misbruik aangerichte schade in gevallen waarin sprake is van seksueel misbruik gedurende de jeugd van het slachtoffer veelal eerst vele jaren na het beëindigd zijn van het ondergane misbruik ontstaat. Bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding zal de rechtbank acht slaan op

de ernst van het veroorzaakte leed. Door de ontuchtige handelingen van V. is de lichamelijke integriteit van M. ernstig aangetast. Zij ondervindt hiervan thans nog ernstig psychisch leed. De psychische schade die M. heeft ondervonden en ook thans nog ondervindt acht de rechtbank echter voor een aanzienlijk deel gegrond op de afwijzende en weinig begripvolle houding die N. ten opzichte van haar dochter M. heeft aangenomen en het feit dat zij onvoldoende adequate maatregelen heeft genomen teneinde het seksueel misbruik na 1984 niet te laten voortduren, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.4. is overwogen. De reeds door V. aan M. toegebrachte schade is met name door het als onrechtmatige daad te kwalificeren gedrag van N. aanzienlijk vergroot. Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, acht de rechtbank een totaalbedrag aan immateriële schadevergoeding van ƒ 25.000 billijk. De rechtbank zal de door M. na wijziging van eis gevorderde hoofdelijkheid achterwege laten, nu zij hiervoor geen grond aanwezig acht. De onrechtmatige daad van V. (seksueel misbruik) is immers van geheel andere aard dan die van N. (met name het achterwege laten van adequate maatregelen teneinde herhaling van seksueel misbruik te voorkomen). De rechtbank is, gelet op hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen omtrent de mate van verantwoordelijkheid voor de toegebrachte schade, van oordeel dat N. het grootste deel van de schade heeft veroorzaakt. Zij zal dan ook bepalen dat N. een bedrag van ƒ 15.000 aan immateriële schadevergoeding aan M. dient te betalen, terwijl V. uit dien hoofde een bedrag van ƒ 10.000 aan M. dient te voldoen. 2.6. Gelet op het hiervoor overwogene en hetgeen reeds in voornoemd tussenvonnis is overwogen omtrent de door M. gevorderde materiële schadevergoeding zal deze bij gebrek aan (voldoende) tegenspraak van de zijde van zowel V. als N. op onderstaande wijze worden toegewezen. 2.7. Gedaagden zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. 3. De beslissing De rechtbank: veroordeelt V. tot betaling aan M. van een bedrag van ƒ 10.000 (tienduizend gulden) betreffende immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 1999; veroordeelt N. tot betaling aan

24

M. van een bedrag van ƒ 15.000 (vijftien duizend gulden) betreffende immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 1999; veroordeelt V. en N. hoofdelijk tot betaling aan M. van een materiële schadevergoeding, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt V. en N. in de kosten van dit geding (..) wijst af het meer of anders gevorderde. (...) Noot In 35 jaar heeft zich een ommezwaai voorgedaan als het gaat om de aansprakelijkheid van ouders wegens het plegen van een onrechtmatige daad jegens hun kinderen. In 1966 wordt nog als uitgangspunt genomen dat artikel 1401 BW (oud) zich niet uitstrekt tot familierechtelijke verhoudingen (parental immunity). Als de zorgplicht van ouders ten aanzien van hun kinderen is geschonden, zijn er maatregelen mogelijk op grond van boek 1 BW, of kan er strafrechtelijk worden ingegrepen, is de redenering (Broekhuijsen-Molenaar, in: Als een goed huisvader, 1992, p. 140). Ook in de rechtspraak komt deze redenering terug. Ruim tien jaar geleden heeft bijvoorbeeld de rechtbank Utrecht deze redenering gebruikt, door ervan uit te gaan dat er in beginsel geen plaats is voor een vordering uit onrechtmatige daad omdat sprake is van parental immunity. Alleen als de gedraging ook ten aanzien van derden in ernstige mate onzorgvuldig is, komt aan het kind een vordering uit onrechtmatige daad toe (5 april 1989, NJ1990, 183). In 1975 doet het Hof Amsterdam weliswaar afstand van zo'n dergelijke redenatie door te erkennen dat ontucht gepleegd door de vader met zijn achttienjarige (toen minderjarige) dochter zonder meer een onrechtmatige daad oplevert, maar de vordering tot smartengeld wordt wel afgewezen. Het argument hiervoor is dat schadevergoeding in geld geen adequaat middel is om het door appellante gestelde leed te vergoeden (Hof Amsterdam, 22 oktober 1975, NJ 1977, 282). Ook deze redenatie is inmiddels verlaten, getuige de vele rechtspraak op dit terrein (Lünnemann & Piechocki 2001). Tegenwoordig is het een feit van algemene bekendheid dat seksueel misbruik ernstige gevolgen kan hebben van lichamelijke en geestelijke aard en dat dit schade oplevert. Deze schade wordt in geld vergoed. Ook als de gevolgen niet

NEMESIS 2001 nr. 5

I onder een officieel erkend ziektebeeld als posttraumatische stress-stoornis of meervoudige persoonlijkheidsstoornis vallen, wordt smartengeld toegekend. In de te bespreken uitspraak wordt de aansprakelijkheid zelfs nog verder uitgerekt. Niet alleen de stiefvader die het kind seksueel heeft misbruikt, is aansprakelijk voor deze onrechtmatige daad, ook de moeder die onvoldoende maatregelen neemt ter voorkoming van seksueel misbruik pleegt een onrechtmatige daad, omdat zij haar ouderlijke zorgplicht schendt. In deze bespreking staat de vraag centraal in hoeverre de moeder aansprakelijk geacht moet worden voor nalatigheid in de zorgplicht. Er zijn verschillende scenario's te bedenken waarin een moeder een rol kan spelen: JJZ staat erbij maar doet niets; ze weet ervan maar doet niets; ze weet ervan en doet iets maar zonder resultaat en ze weet ervan en doet iets en het seksueel misbruik stopt. In dit geval doet de moeder iets nadat ze bekend is met het seksueel misbruik, maar dit leidt niet tot het stoppen van het seksueel misbruik. Heeft ze meer moeten doen en kunnen doen? Mag je van een moeder eisen dat ze bij haar partner weggaat als dit de enige manier is om het seksueel misbruik te stoppen? Of ruimer geformuleerd, bestaat er in het recht wel ruimte voor een evenwichtige afweging van het belang van de moeder en het belang van het kind? Of moet de moeder haar eigen belang geheel opzij zetten, omdat het belang van het kind altijd voor gaat?

RECHTSPRAAK

Voor aansprakelijkheid is dan wel noodzakelijk dat sprake is van een bijzondere relatie. Eerst zal moeten worden vastgesteld of iemand verantwoordelijkheid draagt voor de veiligheid van een ander en vervolgens moet aan de hand van de concrete feiten de omvang van deze verplichting worden vastgesteld. De omvang van voorzorgsmaatregelen die genomen moeten worden, wordt enerzijds bepaald door de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen en anderzijds door de kans op en de omvang van de schade. Pas indien die verplichting niet is nagekomen, bestaat aansprakelijkheid voor de ingetreden schadelijke gevolgen. Bovendien moet de beschermer (in dit geval de moeder) zich bewust zijn van de gevaren en de mogelijkheid hebben deze te voorkomen (C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten, Preadvies rechtsvergelijking, nr. 52, 1995).

De onderhavige civiele uitspraak betreft de vordering tot hoofdelijke veroordeling van de stiefvader en de moeder tot betaling van schadevergoeding wegens seksueel misbruik in de periode van 1 september 1982 tot 1 januari 1987. De moeder ontkent voor 1984 op de hoogte te zijn geweest van het seksueel misbruik en bovendien wordt de ernst van de nadelige gevolgen van het seksueel misbruik betwist. De stiefvader is in hoger beroep veroordeeld wegens het in die periode plegen van ontucht met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Op 7 juni 2000 wordt tussenvonnis gewezen en op 15 november 2000 het ëindvonnis.

In dit geval bestaat de bijzondere relatie uit de zorgplicht van de moeder (art. 1:247 BW), dat wil zeggen dat de moeder een grote verantwoordelijkheid heeft voor het welzijn van haar kind. Als hoofdregel voor aansprakelijkheid formuleert Rechtbank Middelburg: Indien vast komt te staan dat de moeder geheel of gedeeltelijk op de hoogte is van het seksueel misbruik gepleegd door de stiefvader (bewustzijnsvereiste) en daartegen niets heeft ondernomen (plicht voorzorgsmaatregelen te nemen) levert dit een onrechtmatige daad op die ook de moeder verplicht de daaruit voortvloeiende schade aan de dochter te vergoeden (r.o. 4.3 tussenvonnis). Dit betekent feitelijk dat van de moeder gevergd kan worden dat zjj zich in verregaande mate dient in te spannen om herhaling van het seksueel misbruik door de stiefvader te voorkomen (r.o. 2.3 ëindvonnis). Als vast komt te staan dat de moeder niet op de hoogte is van het seksueel misbruik, is er geen sprake van een onrechtmatige daad. Als daarentegen wel vaststaat dat de moeder (gedeeltelijk) weet heeft van het seksueel misbruik, levert niets doen, maar ook het onvoldoende nemen van maatregelen om het misbruik te stoppen, een onrechtmatige daad op. De twee hamvragen zijn: Welke eisen kunnen aan het bewustzijnvereiste worden gesteld en wat is de omvang van die zorgverplichting?

Civiele aansprakelijkheid voor nalaten Iemand kan aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een gevaar dat diegene niet zelf in het leven heeft geroepen.

Bewustzijnsvereiste De moeder erkent dat zij op de hoogte is van het seksueel misbruik vanaf 1984, maar ontkent dit voor de periode

NEMESIS 2001 nr. 5

1982-1984. Voor deze periode speelt de vraag of de moeder op de hoogte is geweest. Wanneer weet een moeder dat haar kind seksueel wordt misbruikt of op grond van welke feiten kan worden geconcludeerd dat de moeder behoort te weten dat haar kind seksueel wordt misbruikt? De rechtbank acht voorshands in het tussenvonnis bewezen dat de moeder in de periode 1982-1984 op de hoogte was van het seksueel misbruik (tussenvonnis r.o. 4.4). De moeder wordt vervolgens toegelaten door getuigen te bewijzen dat zij niet op de hoogte was van het seksueel misbruik, waarop de rechtbank de moeder hierin geslaagd acht (ëindvonnis r.o. 2.2). Deze uitspraken laten zien hoe ingewikkeld het is om aannemelijk te maken dat sprake is van een 'bewustzijn'. Als niet is te bewijzen dat de moeder daadwerkelijk getuige is geweest van het seksueel misbruik, uit welke feiten kan dan worden opgemaakt dat de moeder had behoren te weten dat sprake is van seksueel misbruik? Het aangevoerde bewijs dat in het tussenvonnis heeft ge. leid tot een bewezenverklaring lijkt mij niet erg sterk (dochter alleen achterlaten met stiefvader die naakt in het ouderlijk bed ligt en waarnemen dat dochter regelmatig op schoot zit bij stiefvader die rijdende bewegingen maakt). Ook een matte reactie van de moeder zegt niets over het al eerder 'weten'. Het kan voortkomen uit het onvermogen om op de situatie te reageren of uit een innerlijke strijd voor wie ze moet kiezen. Uiteindelijk wordt in het ëindvonnis bewezen verklaard dat de moeder in de periode 1982-1984 niet heeft geweten van het seksueel misbruik. Je kunt je afvragen of in het ëindvonnis meer nadruk is gelegd op het daadwerkelijk waarnemen van seksueel misbruik of sporen van seksueel misbruik en in het tussenvonnis meer de nadruk is gelegd op het behoren te weten dat seksueel misbruik plaatsvindt (zie ook NJ 1975, 149; Heddema/De Coninck).

Omvang zorgverplichting Juist in gezinssituaties vormt de relatie tussen ouder(s) en kind(eren) een subcultuur waarin aparte regels gelden voor de beoordeling van onrechtmatig gedrag. Er is sprake van een zekere 'beleidsvrijheid' als het gaat om opvoedingsstijl (parental immunity). Als het de taak als ouder betreft, kan wel sprake zijn van een onrechtmatige daad, namelijk als het handelen of nalaten zo apert onjuist is, dat het in redelijkheid niet is te beschouwen als een behoorlij-

25

RECHTSPRAAK

ke behartiging van de belangen van het kind. Dit betekent dat de rechter de handelingen van de ouder in het kader van de uitoefening van de opvoedingstaak marginaal moet toetsen. Alleen handelingen die niet samenhangen met de taak als ouder, zoals dit met name in het verkeer geldt, behoren volledig te worden getoetst (Broekhuijsen-Molenaar, 1992, p. 143-144). Op grond van de zorgplicht is de moeder, die weet heeft van het seksueel misbruik, verplicht maatregelen te treffen om dit misbruik te voorkomen. De maatregelen die ze in dit geval (in de periode na 1984) heeft getroffen, zijn: Het inschakelen van Maatschappelijk Werk, afspraken maken met de stiefvader, de stiefvader en haar dochter in de gaten houden en haar dochter verbieden op de slaapkamer te komen. Als ik de maatregelen sec bekijk, zou ik me kunnen voorstellen dat deze maatregelen voldoende kunnen zijn om het seksueel misbruik te stoppen. Feitelijk waren deze maatregelen echter niet adequaat, aangezien herhaling heeft plaatsvonden van het seksueel misbruik. De Rechtbank Middelburg toetst naar mijn mening niet marginaal, maar volledig door als regel te formuleren dat als de moeder ervoor kiest samen te blijven wonen met de stiefvader en haar dochter, het toezicht op de stiefvader dermate strikt dient te zijn, dat seksueel misbruik niet meer mogelijk is. Wat mag je van een moeder verwachten die een relatie heeft met de man die haar dochter seksueel misbruikt. Mag je ervan uit gaan dat de moeder in vrijheid kan beslissen wat het beste is voor haar kind en voor haarzelf? Juist in gezinssituaties spelen afhankelijkheidsen loyaliteitsbanden een sterke rol. Ik kan niet overzien wat zich allemaal heeft afgespeeld in het gezin, of het verbreken van de samenwoning een reële optie was voor de moeder en of dit werkelijk geleid zou hebben tot het stoppen van het seksueel misbruik en beperking van de schade. Dit vereiste, de samenwoning verbreken of strikt toezicht, lijkt mij echter een dermate bezwaarlijke voorzorgsmaatregel dat die niet, in het algemeen, van een ouder verwacht mag worden, gezien de inbreuk op de relatievrijheid en bewegingsvrijheid. Bovendien lijkt het erop dat de rechtbank de inspanningsverbintenis in feite opvat als een resultaatsverbintenis.

onvoldoende maatregelen heeft genomen en dat derhalve sprake is van een onrechtmatige daad, waarbij de ernst van deze daad wordt versterkt door de ontkennende houding van de moeder. Eerlijk gezegd ligt volgens mij in het laatste, de houding van de moeder, de crux en niet in de maatregelen die zijn genomen. De moeder heeft het belang van haar kind niet voldoende behartigd door de schade die het kind lijdt niet serieus te nemen en de schuld van het seksueel misbruik deels bij het kind te leggen. Een ontkennende houding (van de pleger en in dit geval ook de moeder) wordt in het algemeen door rechters beschouwd als een verzwarende factor (Lünnemann & Piechocki 2001, p. 62). Los van de vraag of hier sprake is van schending van de zorgplicht, vind ik het meest zorgelijk dat de moeder volgens de rechtbank een groter aandeel heeft gehad in het veroorzaken van de immateriële schade dan de stiefvader die het kind feitelijk seksueel heeft misbruikt. Overigens is dit een visie die vaker naar voren wordt gebracht. Het slachtoffer heeft ondanks (of misschien dankzij) het seksueel misbruik vaak ook een warme en ondersteunende relatie met de pleger, terwijl de moeder heel afstandelijk en koud kan zijn. Het kind mist een liefdevolle ondersteuning van de moeder en is daarom boos op de moeder. Toch ligt de bron van het kwaad bij de stiefvader en komt het mij onrechtvaardig voor dat de moeder wegens inadequate voorzorgsmaatregelen meer schadevergoeding moet betalen. Katinka Lünneman

Nr. 1378 Hof Amsterdam 4 januari 2001 Nr. 613/97 Mrs. Chorus, Scholten en Sanders H., appellante in principaal appel, incidenteel geïntimeerde, procureur mr. Zwagerman, tegen C , geïntimeerde in principaal appel, incidenteel appellant, procureur mr. Grijmans-Veenendaal Verkrachting; immateriële schadevergoeding; bewijs Geïntimeerde is in de strafzaak vrijgesproken van verkrachting omdat het DNA-bewijs onrechtmatig was verkregen. In een civiele procedure is door de rechtbank ƒ 15.000,- schadevergoeding toegekend. Hiertegen

Ontkenning van de omvang van de schade De rechtbank oordeelt dat de moeder

26

komt appellante thans in beroep. Zij stelt dat een schadevergoeding genoegdoening kan verschaffen indien geïntimeerde daardoor met zijn daad wordt geconfronteerd. Dit is volgens appellante onvoldoende het geval bij het door de rechtbank toegekende bedrag. Geïntimeerde beroept zich in incidenteel appel onder meer op het ne bis in idem-beginsel, stellend dat de vordering van appellante een punitief karakter heeft. Het hof overweegt dat appel lantes vordering geen punitief karakter heeft, voor zover dit meer zou inhouden dan dat de schadevergoeding mede moet dienen tot genoegdoening, d.w.z. dat de schadevergoeding mede beoogt bij te dragen tot herstel van het geschokte rechtsgevoel van appellante, doordat van geïntimeerde een opoffering wordt verlangd. Anders dan namens geïntimeerde is gesteld, is dit geen strafrechtelijke sanctie, maar schadevergoeding. Het hof acht een bedrag van ƒ 15.000,een juiste schadevergoeding en verwerpt het beroep. (...) 4. Beoordeling 4.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het van C. te vergen tegenbewijs niet is geleverd. Daartegen is de incidentele grief gericht. Vervolgens heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de aan H. op grond van C. onrechtmatige daad toekomende vergoeding van immateriële schade gelet op de omstandigheden moet worden bepaald op ƒ 15.000 in hoofdsom. Hiertegen komen de drie principale grieven op. 4.2 Aangezien de incidentele grief het verst strekt, zal deze het eerst worden behandeld. 4.3 C. beroept zich allereerst op zijn getuigenverklaring in de eerste aanleg. Die verklaring kan - anders dan de rechtbank overwoog -, indien daarin het benodigde bewijs valt aan te treffen, wel degelijk ook zonder dat er voor aanvulling vatbaar, onvolledig ander bewijs aanwezig is, bewijs te zijnen voordele opleveren, omdat het voorschrift van artikel-213, lid 1, WvBRv niet van toepassing is. C. draagt immers niet de last van het bewijs van de stelling dat hij de verkrachting niet heeft gepleegd, maar die van het tegenbewijs tegen deze voorshands als bewezen aangemerkte stelling. C. voert dit weliswaar niet aan, maar het hof moet van ambtswege deze rechtsgrond bijbrengen.

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

4.4 De getuigenverklaring van C. levert echter niet het vereiste tegenbewijs op. Dat H. C. bij een visuele confrontatie met C. tussen een aantal andere personen niet heeft herkend als degene die haar verkracht had en toen een ander (of anderen) wél meende te herkennen als zodanig, en dat zij zijn stem niet heeft herkend als de stem van de verkrachter, is (uiteraard) niet voldoende. Dat op de voorwerpen die in C.'s auto zijn aangetroffen, geen sporen van H. zijn gevonden, is al evenmin genoegzaam. C. doelt verder, kennelijk, nog op de passage in zijn getuigenverklaring: 'naderhand bleek, op grond van de tachograaf en de gegevens van mijn werkgever, dat ik op het moment van de aanranding in Duitsland zat'. Ook die passage is ten enenmale ontoereikend, reeds omdat de tachograaf en de gegevens van de werkgever niet in het geding zijn gebracht. Uit de getuigenverklaring blijkt dus niet dat C. de verkrachting niet kan hebben gepleegd en evenmin dat hij haar niet heeft gepleegd. 4. 5 Ten overvloede zal hier nog aandacht worden gegeven aan het verder door C. in het incidentele appel nog naar voren gebrachte. Hij beroept zich vergeefs opnieuw op het in artikel 68, lid 1, WvSr neergelegde beginsel ne bis in idem. De rechtbank heeft hem dit al, met juistheid, uitgelegd. Een 'punitatief' (bedoeld zal wel zijn: punitief) karakter heeft de vordering van H. niet, voor zover zodanig karakter iets meer zou inhouden dan dat de schadevergoeding mede moet dienen tot genoegdoening jegens H., dat wil zeggen dat de schadevergoeding mede beoogt bij te dragen tot herstel van het geschokte rechtsgevoel van H., doordat van C. een opoffering wordt verlangd. Dat de schadevergoeding hier mede deze functie heeft, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis (men zie de Toelichting van het Driemanschap bij artikel 6.1.9.11, Parlementaire geschiedenis Boek 6, pag. 377). Anders dan (de rechtsgeleerde raadsman van) C. zegt te menen, is dit geen strafrechtelijke sanctie maar schadevergoeding. Ook van strijd met artikel 6:162 BW kan geen sprake zijn. Hetgeen C. in dit verband naar voren heeft gebracht (memorie van antwoord/ incidentele grieven, pag. 5 bovenaan), wordt niet opgevat als afzonderlijke grief (die dan tegen het tussenvonnis zou moeten zijn gericht). Overigens is het onjuist dat de strafvorderlijke vrijspraak van C. zou meebrengen dat C. in een civielrechtelijke zaak als de bedoelde omstandigheden

noemt, terwijl verder van zelf spreekt dat de rechtbank - tenminste - al datgene wat in het tussen- vonnis als vaststaande feiten is aangemerkt (onder meer aangaande de toedracht van de verkrachting), heeft meegewogen. Het gaat te ver, te verlangen dat de rechter alle omstandigheden die hebben meegewogen, met zoveel woorden zou aanwijzen. 4.10 Met alle omstandigheden die H. in hoger beroep noemt, waarvan de aanwezigheid door C. niet, niet deugdelijk, of niet langer is bestreden, moet bij de vaststelling naar billijkheid van de schadevergoeding worden rekening gehouden, naast de in rechtsoverweging 4 genoemde omstandigheden. Dat is allereerst de omstandigheid dat het hier gaat om een buitengewoon ernstige onrechtmatige daad, zowel naar de mate van schuld van C. als naar het karakter van de daad. C. heeft zich welbewust op gewelddadige wijze aan H. vergrepen en haar daarmee opzettelijk schade toegebracht. Dat houdt mede in dat het rechtsgevoel van H. daardoor ernstig is geschokt. Van belang is ook de gang van zaken bij de strafrechtelijke vervolging van de verkrachting, die ertoe leidde dat het - wel aanwezige - DNA-materiaal niet tot bewijs gebezigd mocht worden en die uitmondde in vrijspraak. Verder zijn ook de volgende aspecten van betekenis. - De verkrachting heeft lichamelijk en geestelijk letsel bij H. veroorzaakt. - De toedracht van de verkrachting, zoals in het tussenvonnis (in het bijzonder onder a en c) gereleveerd. - De verkrachting vond plaats in de directe omgeving van de woning van H. - H. wist dat C. zelf ook in de buurt van haar woonde. - H. voelt zich, als gevolg van de verkrachting, geremd in intieme relaties, mede in seksueel opzicht. - H. heeft, als gevolg van de verkrachting, angst ervaren voor besmetting die tot aids kan leiden. - C. blijft in deze civiele procedure tegen beter weten in de verkrachting ontkennen. 4.11 H. betoogt dat het toegewezen bedrag - ƒ 15.000 - onvoldoende beantwoordt aan de functie van de schadevergoeding voor het immateriële nadeel van H., die hierin bestaat dat C. met de gevolgen van zijn daad wordt geconfronteerd. C. zou dit bedrag immers in betrekkelijk korte tijd kunnen betalen, anders dan indien het gevorderde bedrag, ƒ 150.000, zou worden toegewezen. Voorts wordt volgens

NEMESIS 2001 nr. 5

haar onvoldoende de omvang van het haar aangedane leed en de mate van schuld van C. in rechte erkend, zodat de 'symbolische' functie van deze schadevergoeding niet tot haar recht komt. Ten slotte vormt, naar H.'s betoog, ƒ 15.000 een onvoldoende compensatie voor haar leed. 4.12 Het hof komt niet tot een andere vaststelling, naar billijkheid, van de schadevergoeding voor het nadeel van H. dat niet in vermogensschade bestaat. Het bedrag van ƒ 15.000 is een juiste uitkomst, waarin met alle omstandigheden naar behoren rekening is gehouden. Ook komen de verschillende functies die de schadevergoeding voor immaterieel nadeel kan hebben, genoegzaam tot hun recht, ƒ 15.000 is een substantieel bedrag. Indien er al een ondergrens zou moeten worden aangehouden voor gevallen waarin, zoals in het onderhavige, de benadeelde op andere wijze in zijn persoon is aangetast (dan door het oplopen van lichamelijk letsel, of doordat hij in zijn eer of goede naam is geschaad), dan moet gezegd worden dat ƒ15.000 geenszins dicht bij die ondergrens ligt. 4.13 C. - die zich ten tijde van het vonnis van 11 december 1996 in langjarige detentie bevond en ongeveer ƒ 32.000 aan schulden had - wordt, binnen de grenzen van hetgeen een rechterlijke uitspraak als deze vermag, in voldoende mate geconfronteerd met de gevolgen van zijn daad. 4.14 Naar objectieve maatstaven wordt de omvang van het leed van H. en die van de schuld van C. ten volle in rechte erkend. Als H. - subjectief - dit niet zo zou ervaren, is dat iets waarvoor dit geding haar geen soelaas kan bieden. 4.15 Het toegewezen bedrag moet worden beschouwd als de aangewezen compensatie voor het leed van H. Daarmee wordt niet bedoeld te zeggen dat dit leed in geld waardeerbaar zou zijn en dat het door de schadevergoeding zou kunnen worden hersteld, anders dan op onvolmaakte wijze. De schadevergoeding zal niet meer dan een verzachting van het leed kunnen bewerkstelligen. 4.16 Opmerking verdient nog dat het hof heeft gelet op bedragen die Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen als schadevergoeding hebben vastgesteld. H. heeft geen rechtspraak genoemd, ook niet door haar verwijzing naar vonnissen in kort geding waarbij ƒ 15.000 als voorschot is toegewezen, die haar standpunt dat een hoger bedrag dan ƒ 15.000 zou moeten worden aangehouden, ondersteunt.

27

RECHTSPRAAK

4.17 Ook het principale beroep treft dus niet het beoogde doel. 4.18 Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het bestreden vonnis, dient dit te worden bekrachtigd. Bij dit resultaat heeft H. de kosten van het principale, C. die van het incidentele appel te dragen.

(...) 4. Beoordeling 4.1. Het gaat in dit geding om het volgende. a) Nadat X Y had doen dagvaarden voor de president van de rechtbank te Utrecht ter zake van door haar geleden schade als gevolg van seksueel misbruik door Y in de periode van 1975 tot en met 1979 heeft de president Y bij vonnis van 1 oktober 1996 veroordeeld tot betaling aan X van, in hoofdsom, een bedrag van ƒ 15.000,- als voorschot op de vergoeding van door haar geleden immateriële schade, alsmede een bedrag van ƒ 10.000,- als voorschot op de vergoeding van door haar geleden materiële schade. Nadat Y van dit vonnis in hoger beroep was gekomen hebben partijen de zaak geschikt voor een bedrag van ƒ 25.000,-. b) Als gevolg van het seksueel misbruik tijdens haar jeugd heeft X langdurige psychische problemen ondervonden. In verband hiermee is zij enige jaren bij een psychotherapeut in behandeling geweest, c) X werkt sinds augustus 1998 als wijkziekenverzorgende in de plaatsen A en B alwaar zij patiënten thuis bezoekt en verzorgt, d) Y is sinds september 1980 in het kader van de sociale arbeidsvoorziening werkzaam bij het hoveniersbedrij f Zte C. Hij verricht werkzaamheden als hovenier in plantsoenen in onder andere B. e) Sinds ongeveer begin 1999 kwam X Y regelmatig tegen tijdens haar werk. De confrontatie met Y heeft bij X opnieuw tot psychische problemen geleid, in verband waarmee zij zich wederom onder psychotherapeutische behandeling heeft moeten stellen. Omdat zij de confrontatie met Y niet langer aan kon, heeft X zich op 8 mei 2000 ziek gemeld bij haar werkgever, f) Aangezien Y weigerde zijn werkgever te verzoeken hem elders te werk te stellen heeft X bij de dit geding inleidende dagvaarding verzocht Y te verbieden zich gedurende haar werkuren te begeven naar of te bevinden in de plaatsen A, B, D, op straffe van verbeurte van een dwangsom, g) Nadat de president in het bestreden vonnis het gevraagde verbod voor een periode van drie jaar had toegewezen en dit vonnis aan Y was betekend heeft X naar zij ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde Y niet meer in de desbetreffende gemeenten gezien. X is daarop weer aan het werk gegaan en kon eind februari 2001 met haar medicatie stoppen, h) Blijkens ter zake door de raadsman van Y ter zitting van 14 maart 2001 verstrekte inlichtingen is de gehele ploeg waarin Y werk-

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann.

Straatverbod Nr. 1379 Hof Amsterdam 29 maart 2001 Nr. 1076/00 KG Mrs. Coeterier, Westermann-van Rooyen, Tjittes X, appellant, tegen Y, geïntimeerde Straatverbod; verjaring Een vrouw is in haar jeugd seksueel misbruikt. Ze werkt nu als wijkziekenverzorgende en bezoekt patiënten thuis. Daarbij komt ze de dader, die bij de plantsoenendienst werkt, regelmatig tegen; deze confrontatie leidt tot ernstige psychische problemen. De president van de rechtbank heeft een streekverbod voor een periode van drie jaar toegewezen omdat de dader weigerde overplaatsing aan te vragen. Het hof is met de president van oordeel dat van de dader mag worden verwacht dat hij zich zoveel als mogelijk is actief moeite getroost om een confrontatie met de vrouw uit de weg te gaan. Daaraan doet niet af dat de vrouw weer is terug verhuisd naar haar oorspronkelijke woonplaats (hetgeen op advies van haar behandelend arts gebeurd is). De dader heeft nog aangevoerd dat een streekverbod indruist tegen zijn recht op bewegingsvrijheid. Het hof weegt alle omstandigheden van het geval tegen elkaar af en concludeert dat moet worden geoordeeld dat de weigering om overplaatsing aan te vragen jegens de vrouw onrechtmatig is. Het vonnis van de president wordt bekrachtigd.

28

zaam is overgeplaatst. De raadsman kon niet aangeven dat dit op onoverkomelijke problemen was gestuit. Wel gaf hij aan dat Y thans met, onder andere, nekklachten thuiszit. 4.2. De eerste drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen. Het hof overweegt daartoe als volgt. 4.3. Als algemeen bekend ervaringsfeit wordt vooropgesteld dat herinneringen aan traumatische ervaringen, zoals seksueel misbruik op (zeer) jeugdige leeftijd, verdrongen kunnen worden en pas op latere leeftijd weer tot het bewustzijn doordringen. Uit de feiten die in dit geding tot uitgangspunt zijn genomen, waaronder ook die als geformuleerd in het vonnis van de president van de Rechtbank Utrecht van 1 oktober 1996, kan worden afgeleid dat zulks ook bij X het geval is geweest. Klaarblijkelijk heeft zij eerst begin negentiger jaren met haar familie gesproken over het haar aangedane seksueel misbruik en heeft zij zich pas in november 1995 aangemeld voor psychologische behandeling. Aannemelijk is geworden dat X ernstig getraumatiseerd is door het optreden van Y jegens haar in haar vroege jeugd en dat het niet in de verwachting ligt dat het verwerkingsproces op korte termijn kan worden afgerond. Onder deze omstandigheden is alleszins aannemelijk dat een regelmatige confrontatie met degene die haar zo ernstig heeft getraumatiseerd voor X een herbeleving van de bewuste ervaringen meebrengt. Dit wordt bevestigd door een in zoverre niet betwiste brief van 26 juni 2000 van drs. P. psychologe, als productie 3b door X in eerste aanleg overgelegd. (...) 4.4. Mede gelet op het voorgaande is het hof met de president van oordeel dat van Y als veroorzaker van het aangedane leed mag worden verwacht dat hij zich zoveel als mogelijk is actief moeite getroost om een confrontatie met X uit de weg te gaan teneinde uit haar persoonlijke levenssfeer te blijven en haar voor herbelevingen in deze te sparen. Dat de bewuste gedragingen lange tijd geleden hebben plaatsgevonden doet daaraan niet af nu, zoals overwogen, het verwerkingsproces pas een relatief korte tijd geleden op gang is gekomen. 4.5. Evenmin doet aan het voorgaande af dat X weer is terug verhuisd naar C. Desgevraagd hebben X en haar eveneens ter zitting van het hof aanwezige echtgenoot verklaard dat X destijds op advies van de haar behandelende arts is teruggekeerd naar C waar zij is geboren

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

en getogen en haar gehele familie woonachtig is. In verband met haar verwerkingsproblemen was het toen voor haar noodzakelijk dicht bij haar familie te zijn, aldus X. Voorts heeft zij in C de mogelijkheid om Y te vermijden, hetgeen tijdens haar werk niet het geval is gebleken. Onweersproken is de stelling van X in dit verband gebleven dat zij sedert haar terugkeer naar C. Y daar nimmer is tegengekomen. Uit het voorgaande moet worden opgemaakt dat het terug verhuizen door X naar C juist moet worden aangemerkt als een direct gevolg van het optreden van Y in het verleden. Dit kan, anders dan Y wil, niet diens standpunt ondersteunen dat zij door haar terugkeer naar C zelf bewust het risico van een confrontatie met hem heeft genomen. 4.6. Bij de vraag of onder de verplichting aan de zijde van Y om zich actief moeite te getroosten om contacten met X te vermijden tevens de plicht valt om bij zijn werkgever om overplaatsing te verzoeken zodat X hem niet behoeft tegen te komen tijdens haar werkzaamheden is het volgende van belang. 4.7. Y heeft een en ander bestreden en zich erop beroepen dat een streekverbod als door de president opgelegd als gevolg van zijn weigering overplaatsing te verzoeken indruist tegen zijn 'grondwettelijke en verdragsrechtelijke recht op bewegingsvrijheid'. 4.8. Het hof stelt in dit verband voorop dat dit recht van Y zijn grenzen vindt in de (bescherming van) rechten van anderen en in de rechtens jegens die anderen in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Voorshands is aannemelijk geworden dat het voor X psychisch nog niet mogelijk is de confrontatie met Y te ondergaan. Ter terechtzitting in hoger beroep is voorts aannemelijk geworden dat haar huidige baan bijdraagt aan het verwerkingsproces en voor haar ook overigens zeer vele voordelen biedt, zoals flexibele werktijden en vrij tijdens de kindervakanties (X heeft nog jonge kinderen), welke voordelen zij niet, althans niet in gelijke mate elders zal kunnen verkrijgen. Anderzijds is ten aanzien van Y ten processe komen vast te staan dat verplaatsing van zijn werkzaamheden naar een ander gebied dan waar hij voorheen werkzaam was mogelijk is gebleken. Niet is aangevoerd dat deze mogelijkheid slechts van zeer tijdelijke aard is, noch dat indien het streekverbod lang zou aanhouden dit alsnog negatieve gevolgen zou hebben voor zijn arbeidsverhouding met zijn werkgever (red.). Ook overigens zijn geen om-

standigheden aangevoerd die de conclusie kunnen wettigen dat verplaatsing van de werkzaamheden van Y voor hem op onoverkomelijke problemen zou stuiten. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval moet dan ook worden geoordeeld dat de weigering van Y om overplaatsing aan te vragen jegens X onrechtmatig is. 4.9. De stelling van Y dat X geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering (grief 4), gaat reeds hierom niet op waar ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat X die aanvankelijk niet tot werken in staat was, na het betekenen van de uitspraak van de president weer haar werkzaamheden heeft kunnen hervatten en haar medicatie heeft kunnen stopzetten. 4.10. Het falen van de eerste vier grieven brengt mee dat de president op goede grond het verweer van Y tegen het door X gevraagde streekverbod heeft verworpen, zodat Y terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld. 4.11 Waar alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. Y zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hogere beroep. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wich-

SOCIALE ZEKERHEID Nr. 1380(RN-kort) Europees Hof Rechten van de Mens (vervolg RN 1994/2, 394 en 395; RN 1997/2,696) 3 oktober 2000 Nr. 34462/97 Mrs. Palm, Thomassen, Gaukur Jörundsson, Türmen, Bïrsan, Casadevall, Maruste W., klaagster, advocaat Mr. Mollemade Jong, tegen de Staat der Nederlanden Aow; discriminatie; uitsluiting van verzekering EG-richtlijn 79/7/EEG, art. 2, IVBPR art. 26, EVRM art. 14 Aow-korting voor ingezeten gehuwde vrouw ten gevolge van de uitsluiting van verzekering in verband met het in het buitenland verzekerd zijn van haar echtgenoot. Klaagster behoort niet tot de personenkring van

NEMESIS 2001 nr. 5

de derde EG-richtlijn. Het beroep op schending van art. 26 IVBPR is verworpen door de Centrale Raad van Beroep. Het beroep in cassatie is eveneens verworpen. Door de beperkte cassatiemogelijkheid in sociale-verzekeringszaken komt de Hoge Raad niet toe aan de vraag of het terecht is dat gehuwde vrouwen ook na 23 december 1984 de gevolgen van uitsluiting van verzekering uit het verleden blijven ondervinden. Thans is in geding de stelling van klaagster dat de korting in strijd is met het discriminatieverbod uit het EVRM (art. 14) in combinatie met de bescherming van het eigendomsrecht gegarandeerd in Protocol 1, art. 1 bij dit verdrag. Het Hof verwerpt het beroep van de regering dat klaagster niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, aangezien niet alle nationale rechtsmiddelen volledig zijn benut. Hoewel klaagster zich niet eerder expliciet op art. 14 EVRM heeft beroepen, heeft het beroep op discriminatie wel steeds aan de basis van alle nationale procedures gestaan. Eveneens verworpen wordt de stelling dat een AOW-uitkering niet kan worden aangemerkt als eigendom als bedoeld in art. 1 van het eerste Protocol. Nu klaagster recht heeft op in ieder geval een gedeeltelijke AOW-uitkering, kan haar recht op deze uitkering als eigendom in de zin van het Protocol worden beschouwd. Het Hof stelt vast dat het beroep niet apert ontoelaatbaar is en dat evenmin is gebleken van andere gronden om dit niet toe te laten. Het beroep wordt, zonder vooruit te lopen op de inhoud van het geding, toelaatbaar verklaard (unaniem). Noot redactie Deze uitspraak is een vervolg op RN 1994/2, nrs. 394 en 395 (m.nt. Margriet Adema) en RN 1997/2, nr. 696 (m.nt. Miek Greebe).

Nr. 1381 Centrale Raad van Beroep 3 oktober 2000 Nr. 98/7402 ANW Mrs. Van den Hurk, De Vrey, Van Vulpen-Grootjans De Sociale Verzekeringsbank, appellant, gemachtigde Van der Sluis, tegen D., gedaagde, gemachtigde mr. Bol Anw; gezamenlijke huishouding

29

RECHTSPRAAK

Art. 3 lid 1 (oud) Anw Van september 1996 tot januari 1998 heeft H., een vriend van de zoon van I)., bij D. en haar zoon ingewoond omdat hij geen woonruimte had. Hij betaalde daarvoor ƒ 300,- huur. De SVB heeft gesteld dat er sprake was van een gezamenlijke huishouding en heeft een bedrag van ruim ƒ 22.000,- aan betaalde Anw van D. teruggevorderd. De rechtbank heeft dit besluit vernietigd, omdat er geen sprake zou zijn van een gezamenlijke huishouding nu D. en H. elkaar niet wederzijds verzorgden. De CRvB denkt hier anders over. De CRvB stelt ten eerste vast dat voldaan is aan het eerste criterium voor het aannemen van een gezamenlijke huishouding, namelijk dat betrokkenen het hoofdverblijf hadden in dezelfde woning. Ten aanzien van de wederzijdse verzorging, het tweede criterium, stelt de CRvB dat hiervan sprake was, nu D. aan H. onderdak heeft verschaft, H. van de gehele woning gebruik mocht maken met uitzondering van de slaapkamer van D., D. ook voor H. kookte, waste em boodschappen deed en H. de telefoon mocht gebruiken. Verder hebben D. en H. geen kostgangersovereenkomst opgesteld, zijn er geen bewijzen van de gestelde maandelijkse betalingen van ƒ 300,- en kan dit bedrag niet worden aangemerkt als een commerciële prijs die het bestaan van een zakelijke overeenkomst aannemelijk doet zijn. Daarom houdt de CRvB het erop dat H. met zijn bijdrage meebetaalde aan de kosten van de huishouding. Tot slot overweegt de CRvB dat de redenen waarom D. aan H. onderdak verschaft heeft niet van belang zijn. Eén en ander betekent dat de SVB terecht tot terugvordering van de Anw is overgegaan.

(...) 2. Motivering Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden. Gedaagde ontving van appellant laatstelijk een uitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet (Anw). Uit een ingesteld onderzoek is onder andere gebleken dat in de woning waar gedaagde met haar zoon woonachtig was, sedert september 1996 ook H. woonde, dat deze volgens gedaagde een kostganger was die haar maandelijks fl 300,- voor kost en inwoning betaalde en dat er terzake geen

30

kostgangersovereenkomst was opgemaakt. Bij besluit van 5 januari 1998 heeft appellant vastgesteld dat gedaagde met ingang van 31 september (lees: 1 oktober) 1996 geen recht meer heeft op een nabestaandenuitkering op grond van de Anw wegens het voeren van een gezamenlijke huishouding en het ten onrechte betaalde bedrag ad ƒ 22.313,07 over de periode van oktober 1996 tot en met december 1997 van gedaagde teruggevorderd. Appellant heeft het hiertegen gerichte bezwaar bij het bestreden besluit van 20 mei 1998 ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant zijn standpunt gehandhaafd dat van een gezamenlijke huishouding, bedoeld in artikel 3 (oud) van de Anw, sprake is. Appellant heeft voorts artikel 34 van de Anw toegepast en voormelde terugvordering, gebaseerd op artikel 53 van de Anw, gehandhaafd. De president van de rechtbank is blijkens de aangevallen uitspraak tot de slotsom gekomen dat gedaagde en H. ten tijde hier in geschil niet een gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Op grond daarvan is het bestreden besluit vernietigd. Appellant heeft dit oordeel op de in het aanvullend beroepschrift vermelde gronden bestreden en de Raad verzocht het inleidend beroep ongegrond te verklaren. De Raad overweegt het volgende. 1. Het intrekkingsbesluit. Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid (oud), van de Anw wordt als gehuwd of als echtgenoot mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een gezamenlijke huishouding voert, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad. Op grond van het tweede lid (oud) is van een gezamenlijke huishouding sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins. Het eerste criterium waaraan moet zijn voldaan is dat van het hoofdverblijf hebben in dezelfde woning. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de Raad staat vast dat gedaagde en H. ten tijde hier van belang hun hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. Het tweede criterium waaraan moet zijn voldaan is dat van de wederzijdse verzorging. Die kan blijken uit een bepaalde mate van financiële verstrengeling tussen de betrokkenen die verder gaat dan het uitsluitend delen van woonlasten en hiermee samenhangende vaste lasten. Indien van een zodanige financiële verstrengeling niet of

slechts in geringe mate sprake is, kunnen ook andere feiten en omstandigheden voldoende zijn om aan te nemen dat de betrokkenen in eikaars verzorging voorzien. Een afweging van alle ten aanzien van betrokkenen gebleken feiten en omstandigheden, die niet van subjectieve aard zijn, zal dan ook bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of aan het verzorgingscriterium in een concreet geval is voldaan. Als vaststaand moet worden aangenomen dat gedaagde en H. ook aan het criterium van wederzijdse verzorging voldeden. Uit de beschikbare gegevens blijkt immers dat gedaagde H. onderdak heeft verschaft in haar huurwoning, dat gedaagde de huur betaalde, en dat H. gebruik mocht maken van de gehele woning, met uitzondering van de slaapkamer Van gedaagde. Voorts kookte en waste gedaagde ook voor H. en deed zij tevens zijn boodschappen. H. mocht gebruik maken van de telefoon en gedaagde betaalde de kosten daarvan. H. betaalde gedaagde maandelijks ƒ 300,-. Naar het oordeel van de Raad is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde op zakelijke basis tegen een als reëel aan te merken prijs onderdak en verzorging aan H. heeft verschaft. Hierbij is van belang dat er geen kostgangersovereenkomst tussen gedaagde en H. is opgemaakt, dat er ook geen bewijzen van betaling en/of ontvangst van het gestelde bedrag zijn overgelegd en dat het bedrag van ƒ 300,- per maand niet kan worden aangemerkt als een commerciële prijs die het bestaan van een zakelijke overeenkomst aannemelijk doet zijn. Voorts duidt de omstandigheid dat dit bedrag nog enige maanden is verhoogd naar ƒ 400,-, zulks omdat H. toen hogere inkomsten had, evenmin op een zakelijke relatie. De Raad houdt het er dan ook voor dat H. door maandelijks een bedrag van ƒ 300,- aan gedaagde te betalen een bijdrage leverde in de kosten van de huishouding. Hierbij zij aangetekend dat de redenen waarom en het oogmerk waarmee gedaagde, volgens haar verklaringen, H. onderdak heeft verschaft, in het kader van de onderhavige wetstoepassing niet van betekenis zijn, maar dat het gaat om de feitelijke situatie. De Raad komt dan ook tot de conclusie dat appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat gedaagde en H. ten tijde in dit geding van belang een gezamenlijke huishouding voerden. Ingevolge artikel 34, eerste lid aanhef en onder a, van de Anw is appellant gehouden een besluit tot toekenning van uitkering in te trekken in-

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

dien het niet of niet behoorlijk nakomen van de in artikel 35 van die wet neergelegde plicht tot mededeling van wijziging van feiten en omstandigheden heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. Aan deze voorwaarde is voldaan. Gedaagde heeft immers niet onverwijld uit eigen beweging appellant mededeling gedaan van het gaan voeren van een gezamenlijke huishouding met H. in september 1996. Dit heeft, mede gezien het bepaalde in artikel 16, eerste lid aanhef en onder b, en tweede lid, van de Anw, geleid tot het ten onrechte verstrekken van Anw-uitkering aan gedaagde vanaf 1 oktober 1996. Dringende redenen in de zin van het tweede lid van artikel 34 van de Anw zijn in het geval van gedaagde gesteld noch gebleken. Het bestreden intrekkingsbesluit dient dan ook in stand te worden gelaten. B. Het terugvorderingsbesluit Artikel 53, eerste lid, van de Anw luidt, voorzover hier van belang, als volgt. ' 1. De uitkering op grond van deze wet die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 34 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door de Bank van de nabestaande (...teruggevorderd.'. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat als gevolg van toepassing van artikel 34 van de Anw onverschuldigd Anw-uitkering aan gedaagde is betaald over de periode van oktober 1996 tot en met december 1997. Dat betekent dat appellant op grond van die bepaling gehouden is om de over genoemde periode verstrekte uitkering van gedaagde terug te vorderen. Gesteld noch gebleken is dat zich in het geval van gedaagde dringende redenen als bedoeld in het vierde lid van artikel 53 van de Anw voordeden, op grond waarvan appellant had moeten besluiten om van het terugvorderen van de onverschuldigd betaalde uitkering over de onderhavige periode af te zien. Het vorenoverwogene leidt er toe dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden, zodat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten, voor vernietiging in aanmerking komt en het inleidend beroep van gedaagde ongegrond moet worden verklaard. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uit-

spraak, voorzover aangevochten; Verklaart het inleidend beroep ongegrond. (...) Noot De weduwe en de huisvriend, ofwel het verbod op niet-zakelijke zorgverlening De uitspraak van de weduwe D. versus de Sociale Verzekeringsbank is een fraai staaltje juridisch correcte en tegelijk maatschappelijk onbevredigende wetstoepassing. Het feit dat de president van de Rechtbank in eerste aanleg nog geprobeerd heeft de klaagster ter wille te zijn, getuigt hiervan. Uiteindelijk gaat mevrouw D. voor ruim ƒ 22.000,- het schip in, en zal zij vermoedelijk ook nog een administratieve boete moeten betalen, omdat zij verzuimd heeft de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de bank) op de hoogte te stellen van feiten waarvan haar redelijkerwijs duidelijk kon zijn, dat deze van invloed kunnen zijn op het recht op of de hoogte van haar uitkering (art. 35 Anw). De terugvordering is een hard wettelijk voorschrift, derhalve géén bevoegdheid van de uitvoerder; de eveneens dwingend op te leggen boete (art. 3 sub e jo. 4 Boetebesluit Anw) is, gezien de hoogte van het hier aan de orde zijnde 'benadelingsbedrag', die in de hoogste categorie, derhalve ƒ 1.800,(art 6 en 7 Boetebesluit Anw). Wat waren nu die feiten waarvan het mevrouw D. duidelijk had moeten zijn dat die tot intrekking van haar uitkering zouden kunnen leiden? In september 1996 - zij is dan 39 jaar oud - schiet mevrouw D. een vriend van haar zoon te hulp die door zijn ouders het huis uit gezet is en daardoor dakloos geworden. Anders dan haar zoon - die is dan vijftien jaar - is de heer H. meerderjarig. Behalve onderdak biedt mevrouw D. hem ook feitelijke verzorging: zij wast en kookt nu voor drie personen, in plaats van voor twee zoals voorheen. H. mag, zoals in de stukken staat, gebruik maken van het hele huis met uitzondering van de slaapkamer van mevrouw D. en feitelijk zorgt zij, net als voor haar zoon, voor zijn natje en droogje. Voor deze diensten betaalt H. een vergoeding van ƒ 300,- per maand en enige tijd later als zijn financiële positie verbetert, nog eens ƒ 100,- meer. Aanvankelijk menen partijen dat de inwoning maar voor een paar maanden zal zijn, maar als gevolg van de krapte op de huizenmarkt vertrekt H. uiteindelijk pas vijftien maanden later, in januari 1998. Omstreeks diezelfde tijd (of misschien was dat wel de aanleiding)

NEMESIS 2001 nr. 5

krijgt de bank van de burgerlijke stand, waar H. zich inmiddels heeft laten overschrijven, te horen dat de weduwe D. niet langer alleen met haar zoon woont en wordt na een oriënterend huisbezoek besloten de weduwenuitkering met terugwerkende kracht te beëindigen. De reden voor deze niet geringe ingreep is gelegen in het feit dat mevrouw D. verzuimd heeft eigener beweging te melden dat zij behalve haar zoon nog een andere huisgenoot heeft. Een meerderjarige huisgenoot wel te verstaan en dat betekent dat H. in beginsel gekwalificeerd kan worden als iemand die een 'gezamenlijke huishouding' met haar voert (art. 3.2 Anw). Van zo'n gezamenlijke huishouding is sprake (art. 3.3 Anw) 'indien twee personen hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij blijk geven voor elkaar zorg te dragen'. De president van de Bestuurskamer van de Rechtbank, aan wie dit geschil in eerste instantie werd voorgelegd, achtte met name het tweede criterium niet aanwezig. Er is nimmer sprake ge. weest van een financiële verstrengeling van belangen, aldus de president en ook anderszins is niet gebleken dat betrokkenen in eikaars verzorging voorzien. 'Naast de gezamenlijke maaltijden is niet gebleken van activiteiten die gezamenlijk zijn uitgevoerd, zoals huishoudelijke activiteiten, koken, boodschappen doen, uitjes, vakanties, bezoek afleggen of ontvangen etc'. Eind goed, al goed? Nee, de bank laat het er niet bij zitten en legt de zaak, naar nu bekend is met succes, voor aan de Centrale Raad van Beroep. Uit deze uitspraak blijkt dat het vooral het gebrek aan zakelijke inslag is geweest dat de weduwe D. de das om doet (nog afgezien van het feit dat H. onvoldoende vermogend zou zijn geweest voor de zakelijke deal die mevrouw D. met hem had moeten aangaan).. Een kostgeld van ƒ 300,- per maand is namelijk te gering om aannemelijk te maken dat er 'op zakelijke basis tegen een als reëel aan te merken prijs' onderdak en verzorging wordt verschaft, aldus de Raad. Het feit dat dit bedrag nog enige tijd is verhoogd omdat H toen hogere inkomsten had, duidt al evenmin op een zakelijke relatie. H. en D. hadden derhalve géén commerciële hospitakostgangerrelatie met elkaar en de betaalde ƒ 300,- moet om die reden worden aangemerkt als een bijdrage van H. in de kosten van de huishouding, die daarmee tot een gezamenlijke is geworden. Een en ander betekent (art. 16.2 Anw) dat de nabestaandenuitke-

31

I

RECHTSPRAAK

ring eindigt met ingang vanaf de dag dat daarvan sprake is geweest. Tot zover het juridisch correcte deel. Nu het maatschappelijk onbevredigende. Dit zit hem hierin dat zelfs een deugdelijke voorlichting over wet- en regelgeving de consequentie van het beëindigen van de uitkering niet had kunnen voorkomen. Een weduwe, of voor mijn part een bijstandsmoeder, die onderdak verleent aan een meerderjarige die tijdelijk klem zit, zet daarmee namelijk meteen de eigen uitkering op het spel, ongeacht hoe zij dit inkleedt. Een goed voorgelichte mevrouw D. had H. - en haar zoon die vermoedelijk met dit verzoek aan zijn moeder is gekomen - moeten laten weten dat H. een commerciële prijs voor de inwoning zou moeten betalen en dat het feest anders niet kon doorgaan. En aangezien H. zo'n reële prijs naar eigen zeggen niet kon opbrengen, restte partijen niets anders dan het stiekem te doen en hopen dat het niet uitkomt - maar dan had H. zich ook niet bij mevrouw D. moeten inschrijven! - of H. te verwijzen naar een andere ouder met een even groot hart, maar zonder een sociale uitkering. Want met een weduwenuitkering mag je wel bijverdienen of commercieel kamers verhuren, maar niet een onzakelijke verzorgingsafspraak aangaan met een goede kennis van één van je kinderen. Het is zoals de Centrale Raad in de uitspraak aangeeft: het motief waarom mevrouw D. aan H. onderdak en verzorging verschaft zonder daarvoor een commerciële prijs te vragen, is in het kader van deze regeling niet relevant. Was dat wel zo, dan zou de uitvoerder zich weer intensief moeten gaan bemoeien met de privélevens van mensen met een uitkering en dat hebben we sinds de stelselherziening uit de jaren tachtig toch afgezworen. Althans op papier. Slechts één lichtpuntje rest degenen die dit toch al te gortig vinden. De beëindiging van de Anw-uitkering is niet onherroepelijk, zoals dat in de klassieke Aww nog wel het geval was. Daar immers betekende een tweede huwelijk het definitieve einde van de weduwenuitkering. De Anw met de gelijkstellingsbepaling voor samenwonenden kent sinds medio 1998 een herlevingsclausule voor de situatie dat de samenwoning binnen zes maanden wordt beëindigd (art.-6.3 Anw), met de mogelijkheid voor de bank om 'in gevallen van onbillijkheid van overwegende aard' een langere termijn te stellen (art. 16.4 Anw). Nu zal deze dat laatste in een geval als van mevrouw D., die zich schuldig heeft ge-

maakt aan een verwijtbaar niet-melden, waarschijnlijk niet doen. Maar zij heeft, naar haar advocaat me liet weten, kunnen profiteren van een ruimhartige uitleg van het overgangsrecht van deze toen nog nieuwe herlevingsbepaling. De uitkering is daardoor nog wel hersteld met ingang van de dag waarop H. is vertrokken, zodat deze geschiedenis, behoudens de schadepost van bijna ƒ 24.000,-, toch nog een beetje een happy end kent. Maar aan dat gegeven vallen voor latere gevallen uiteraard geen rechten te ontlenen. Nabestaanden met een uitkering die een goede vriend uit de brand willen helpen, zullen, kortom, op hun tellen moeten passen, méér dan mevrouw D. gedaan heeft. Want voor niets gaat alleen de zon op en wie dat uit het oog verliest, kan hem zomaar opeens en zonder waarschuwing zien ondergaan. Mies Westerveld

Nr. 1382 Centrale Raad van Beroep 4 oktober 2000 Nr. 99/3814 Anw, ELRO-m. AA8249; Usz 2000, 293; www.rechtspraak.nl Mrs. Haverkamp, Zwart, Kooper A., appellante, gemachtigde mr. Bol, tegen de Sociale Verzekeringsbank, gedaagde Anw; overgangsrecht; onderscheid gehuwden en ongehuwden Art. 66a Anw, art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR Appellante heeft een Anw-uitkering aangevraagd ter zake van het overlijden van haar partner met wie zij sinds augustus 1989 samenwoonde. Gedaagde heeft de aanvraag afgewezen omdat appellante niet aan de voorwaarden van de Anw voldoet en ook geen beroep op het overgangsrecht kan doen omdat zij niet gehuwd was. Het overgangsrecht bevat een regeling ten aanzien van personen van wie de echtgenoot overlijdt binnen drie jaar na inwerkingtreding van de wet op 1 juli 1996. Appellante is van mening dat het feit dat deze regeling niet voor ongehuwden geldt in strijd is met art. 26 IVBPR en/of art. 14 EVRM. De CRvB stelt vast dat doel van de overgangsregeling is om de gevolgen te verzachten voor personen die na 1 juli 1996 nabestaande worden en die op grond van de Anw geen recht op een nabestaandenuitkering hebben,

32

terwijl zij dit op grond van de Aww wel gehad zouden hebben. Het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden dat het gevolg is van de regeling vloeit derhalve voort uit het feit dat gehuwden reeds verzekerd waren op grond van de Aww en ongehuwden niet. Van een ongerechtvaardigde discriminatie is daarom geen sprake. Het feit dat de regeling ook geldt voor gehuwden van wie de echtgenoot nog niet ziek was op het moment van inwerkingtreding van de Anw brengt niet mee dat de regeling 'haar doel voorbij schiet' en daarom ook voor ongehuwden als appellante zou moeten gelden. (...) 2. Motivering Appellante heeft bij gedaagde een aanvraag om uitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet (Anw) ingediend terzake van het overlijden in 1996 van C , met wie appellante sedert augustus 1989 samenwoonde. Gedaagde heeft deze aanvraag afgewezen op de grond dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor uitkering, neergelegd in artikel 14 Anw en evenmin aan die van de overgangsbepaling, neergelegd in artikel 66a Anw. De rechtbank heeft dit oordeel onderschreven en overwogen dat de wettelijke regeling niet in strijd komt met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) of artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).In hoger beroep is met name dit laatste oordeel bestreden. De Raad overweegt het volgende. Appellante is geboren in 1955, zij is kinderloos en niet arbeidsongeschikt. Daarmee voldoet zij niet aan de voorwaarden voor uitkering van artikel 14 Anw. In artikel 66a Anw, behorende tot hoofdstuk 8, Overgangsbepalingen, van de wet is een regeling getroffen ten behoeve van personen van wie de echtgenoot overlijdt binnen driejaar na inwerkingtreding van de wet op 1 juli 1996. Deze personen worden aangemerkt als te zijn geboren vóór 1 januari 1950 indien zij - geboren zijn tussen 1 januari 1950 en 1 juli 1956; - op de dag van overlijden gehuwd waren met de overledene, waarbij artikel 3 Anw (gelijkstelling samenwonenden met gehuwden) buiten toepassing blijft; en - voor weduwenpensioen ingevolge de Algemene Weduwen- en Wezenwet

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

(AWW) in aanmerking zouden zijn gekomen indien het overlijden zou hebben plaatsgevonden op de dag vóór inwerkingtreding van de Anw. Appellante voldoet evenmin aan de voorwaarden van deze bepaling, aangezien zij niet met de overledene gehuwd was. Artikel 66a is in de Anw ingevoegd bij Wet van 4 juli 1996, Stb. 369. In de wetsgeschiedenis is de aanleiding voor toevoeging van deze bepaling als volgt geschetst: 'Van verschillende kanten is gevraagd om de gevolgen te verzachten voor personen die na 1 juli 1996 nabestaande worden, eri die op grond van de Anw geen recht op nabestaandenuitkering hebben terwijl zij op grond van de AWW wel recht op weduwenpensioen gehad zouden hebben, met name nabestaanden van 40 jaar en ouder doch geboren op of na 1 januari 1950. De leden van de verschillende fracties menen dat in bepaalde gevallen, namelijk als de gezondheidstoestand van de echtgenoot zodanig is op het moment van inwerkingtreding van de Anw dat zijn overlijdensrisico niet te verzekeren is, dit ongewenst zou zijn. Voorgesteld wordt door verschillende leden de ingangsdatum van de Anw voor deze groep uit te stellen.' (Tweede Kamer 1995-1996, 24693, nr. 5). Aan de totstandkomingsgeschiedenis valt verder te ontlenen dat de wetgever geen mogelijkheid heeft gezien om de criteria voor de doelgroep van de bepaling, met name betreffende de gezondheidstoestand van de verzekerde op de datum van inwerkingtreding van de Anw, nader of beter te omlijnen dan door middel van de beperking van de werkingsduur van het artikel tot drie jaar na 1 juli 1996. Namens appellante is betoogd dat dit artikel een onderscheid maakt tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden, een onderscheid dat bij de invoering van de Anw nu juist is tenietgedaan, derhalve ongerechtvaardigd is en in strijd komt met artikel 26 IVBPR en/of artikel 14 EVRM. Verder, en in verband met het voorgaande, heeft zij betoogd dat de regeling zich - ten onrechte - niet beperkt tot de nabestaanden van ernstig zieke of terminale patiënten, waarmee een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden in al die gevallen waarin de partner, zonder een op 1 juli 1996 bestaand bijzonder overlijdensrisico, binnen drie jaar na die datum overlijdt. De Raad stelt vast dat met de inwerkingtreding van de Anw het onderscheid tussen gehuwden en, kort gezegd, on-

gehuwd samenwonenden in de wettelijke nabestaandenverzekering is opgeheven. Daarmee is gegeven dat die onderscheiden groepen in de nationale wetgeving terzake van de nabestaandenverzekering aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en dat een eventueel onderscheid kan worden getoetst aan verdragsrechtelijke discriminatieverboden als neergelegd in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. Het onderscheid dat artikel 66a maakt tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden valt rechtstreeks te herleiden tot het doel van de invoering van die bepaling: het gaat om een groep die aan de AWW wel aanspraak kon ontlenen en niet in staat is geweest het door de invoering van de Anw ongedekt geworden overlijdensrisico te verzekeren. De Raad acht dit doel van de bepaling alleszins gerechtvaardigd en is verder van oordeel dat het in dat verband gemaakte onderscheid tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden de toets aan evenvermelde verdragsbepalingen kan doorstaan; de twee groepen zijn immers niet vergelijkbaar op het punt van het bestaan van een wettelijke verzekering terzake van het overlijdensrisico onder de vigeur van de AWW. Ook het betoog dat de bepaling 'haar doel voorbijschiet' kan de Raad niet onderschrijven. Nog afgezien van de overweging dat een aantasting van de wetsbepaling op deze grond eerder tot een beperking dan tot een uitbreiding van de beoogde groep zou moeten leiden, is de Raad van oordeel dat bij de totstandkoming van de wet overtuigend is betoogd dat een nauwere aansluiting bij de doelstelling van de regeling tot onoverkomelijke uitvoeringstechnische problemen zou leiden (zie Tweede Kamer 1995-1996,24693, nr. 5 en Tweede Kamer 25 juni 1996, 98-6495). De aangevallen uitspraak kan worden bevestigd. Er zijn geen termen voor toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake de vergoeding van proceskosten.

3. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. (...)

Nr. 1383 (RN-kort) Rechtbank Alkmaar 16 januari 2001 Nr. AWB 00/228 WAZ Mr. Oosterbroek B., eiseres, gemachtigde mr. Van

NEMESIS 2001 nr. 5

Hoorn, tegen het Landelijk instituut sociale verzekeringen, verweerder, gemachtigde mr. Degen Zwangerschap; Waz-uitkering; VNvrouwenverdrag Art. 8 Waz, art. 11 VN-vrouwenverdrag Op verzoek van eiseres heeft gedaagde aan haar op grond van de Waz een uitkering toegekend in verband met haar zwangerschapsverlof, welke echter, omdat deze is gerelateerd aan de hoogte van de door eiseres gemaakte winst, is gebaseerd op een grondslag van ƒ 0,-. Het inkomen van eiseres was namelijk negatief. Eiseres is van mening dat de grondslagbepaling indirect discriminerend is en aldus in strijd met art. 11 van het VN-vrouwenverdrag. Zij stelt dat het relateren van de hoogte van de uitkering tijdens het verlof aan de hoogte van de gemaakte winst voor met name (startende) vrouwelijke ondernemers nadelig kan uitpakken - mannen krijgen immers niet te maken met zwangerschap - en aldus hun mogelijkheden tot ontwikkeling van hun bedrijfin negatieve zin beïnvloedt. De rechtbank stelt allereerst vast dat art. 11 VN-vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft. Verder verwijst de rechtbank naar de parlementaire behandeling van de Waz, waarbij is aangegeven dat de bevallingsregeling nu juist is opgenomen ter bescherming van de gezondheid van moeders en kinderen en om de moeders te stimuleren om ook na de geboorte actief te blijven op de arbeidsmarkt. Derhalve is er geen strijd met het VN-vrouwenverdrag. Dat de regeling wellicht voor startende vrouwelijke ondernemers nadelig is, vloeit voort uit het feit dat de Waz een verzekering is die beoogt compensatie te bieden voor wegvallend inkomen in geval van arbeidsongeschiktheid (en zwangerschapsverlof). Is er geen inkomen weggevallen, dan bestaat er dus geen recht op een uitkering. Dit inkomensdervingsbeginsel brengt mee dat er geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Nr. 1384 (RN-kort) B&W Zutphen 15 mei 2001 Nr. 100002508 S., belanghebbende, gemachtigde mr. Van Bon-Moors, tegen B&W Zutphen

33

I

RECHTSPRAAK

Beschikking op bezwaarschrift

X, eiseres, gemachtigde mr. Etman, tegen College van B&W van de gemeente Roermond, verweerder

Abw; arbeidsplicht; schoolgaande kinderen, ouder dan vijfjaar Art. 107, 113 Abw

Bijstand; inlichtingenplicht; massagewerkzaamheden; prostitutie Art. 65 Abw, art. 8 Abw

S., een alleenstaande moeder met kinderen van vijftien en zeven jaar, heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking van B&W Zutphen waarbij haar is meegedeeld dat zij nog niet aan het werk hoeft, maar zich wel moet inschrijven bij het arbeidsbureau, alles moet nalaten wat inschakeling in de arbeid belemmert, eventueel noodzakelijk geachte scholing moet volgen en beschikbaar moet zijn voor de voorzieningen van de Wet inschakeling werkzoekenden. S. is het om principiële redenen niet eens met de arbeidsplicht voor alleenstaande ouders (zorg is ook arbeid) en wijst verder op het feit dat haar kinderen veel zorg behoeven in verband met zowel fysieke als psychische problemen. Omdat zij ook zelf veel spanningen ondervindt, onder meer nog door haar jeugd, kan zij deze zorg maar net aan. Daarnaast nog een arbeids- of scholingsverplichting zou te veel van haar vergen. Wel verricht zij reeds op bescheiden schaal vrijwilligerswerk. Medisch onderzoek heeft de conclusie opgeleverd dat S. zwaar belast wordt in de huishoudelijke situatie en dat, indien zij daarnaast betaalde arbeid zou moeten verrichten, verdere psychische decompensatie is te verwachten. Over een jaar zou verder gekeken moeten worden. B&W Zutphen honoreren het bezwaar van S. De principiële bezwaren wijzen zij van de hand, maar zij zijn, onder verwijzing naar de medische rapportage, van oordeel dat S. thans nog volledig als arbeidsongeschikt is te beschouwen. Anders dan de arts zijn zij verder van oordeel dat niet over één, maar over twee jaar de situatie opnieuw bekeken moet worden. S. wordt aldus voor twee jaar vrijgesteld van de verplichtingen van art. 113 Abw.

Eiseres ontving sinds 1997 een Abwuitkering. Vanaf juni 1999 verricht zij op freelance-basis parttime werkzaamheden als masseuse bij een massagesalon. Daarop wordt de uitkering beëindigd. Naar het inzicht van de gemeente is er onduidelijkheid over de financiële situatie en is haar boekhouding onvoldoende controleerbaar. Ook verwijst de gemeente naar vaste jurisprudentie op grond waarvan personen die verkeren in kringen van massage-instituten geacht worden over voldoende middelen van bestaan te beschikken. Ter zitting blijkt dat de gemeente ervan uitgaat dat betrokkene verkeert in kringen van prostitutie. Eiseres ontkent dit. De rechtbank oordeelt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht, dat het vermoeden dat betrokkene in de prostitutie werkzaam is onvoldoende feitelijke grondslag heeft, en dat verweerder eiseres omtrent dat vermoeden niet heeft ingelicht waardoor zij zich onvoldoende heeft kunnen weren. Nu betrokkene alle gevraagde inlichtingen heeft verstrekt en verweerder zijn oordeel dat betrokkene de inlichtingenplicht heeft geschonden slechts baseert op 'de aard van de werkzaamheden' zonder nader onderzoek te hebben verricht, kan niet worden vastgesteld dat eiseres de inlichtingenplicht heeft geschonden.

(...) 2. Overwegingen Eiseres ontving sedert 16 december 1997 een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw) voor levensonderhoud naar de grondslag voor een alleenstaande ouder, mede ten behoeve van haar minderjarig kind. Op het periodiek in te leveren rechtmatigheidsformulier heeft zij met betrekking tot de maand juli 1999 aangegeven dat zij ingaande 25 juni - kennelijk parttime als masseuse werkzaam is in een massagesalon in Eindhoven. Van de zijde van verweerder is enig onderzoek verricht waarvan verslag is gedaan in het ter zake opgestelde beëindigingsrapport. Bedoeld onderzoek heeft bestaan uit telefonisch contact met die salon en onderzoek van door eiseres overgeleg-

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann.

Nr. 1385 Rechtbank Roermond 2 november 2000 Nr.'00/315 NABW KI Mr. F.J.C. Huijbers

34

de facturen. Bij besluit van 19 november 1999 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat is besloten de uitkering met ingang van 1 juli 1999 te beëindigen omdat er onduidelijkheid bestaat over haar financiële situatie. Daarbij stelt verweerder het volgende: 'Uit onderzoek is gebleken dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en tevens is gebleken dat u bij de belastingdienst geregistreerd staat als ondernemer. De gegevens uit uw boekhouding blijken niet controleerbaar te zijn. Hierdoor kunnen wij niet vaststellen in hoeverre u recht had c.q. hebt op een uitkering.'. In het bezwaarschrift wordt aangevoerd dat eiseres op freelance basis parttime werkzaamheden verricht als masseuse bij S. te Eindhoven. De salon stelt aan eiseres een kamer ter beschikking en van alle werkzaamheden die eiseres verricht op een dag waarop zij werkt wordt een factuur opgemaakt. De opbrengst, verminderd met het daggeld ten bedrage van ƒ 20,-, wordt contant aan eiseres uitbetaald. Eiseres levert die facturen in bij S die deze facturen in haar bezit houdt voor haar eigen administratie. Aan de hand daarvan kan worden geverifieerd welke bedragen eiseres contant heeft ontvangen voor haar werkzaamheden. De boekhouder van eiseres houdt de inkomsten en uitgaven bij die eiseres maandelijks heeft, ter illustratie waarvan zij een overzicht overlegt met betrekking tot de maand november 1999. Eiseres stelt dat zij op verzoek van verweerder inzage heeft gegeven in haar volledige boekhouding en dat dan ook niet gesteld kan worden dat haar boekhouding niet gecontroleerd kan worden en dat er onduidelijkheid bestaat omtrent haar financiële situatie. Ter hoorzitting wordt van de zijde van eiseres gesteld dat eiseres gegevens heeft overgelegd die ook bij de salon bekend zijn zodat alles kan worden gecontroleerd. Tevens is verwezen naar de boekhouder van het bedrijf, die een en ander kan bevestigen. Voorts wordt erop gewezen dat eiseres bij de belastingdienst niet staat geregistreerd als zelfstandige maar wel over een BTW-nummer beschikt. Eiseres geeft nog aan dat diverse collega's van de gemeente Eindhoven een aanvullende bijstandsuitkering ontvangen. Tot slot stelt eiseres dat zij verwacht binnen een jaar voldoende inkomsten te ontvangen om zelfstandig in de noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen voorzien, maar dat zij in de tussentijd aanvullende bijstand behoeft. Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij

NEMESIS 2001 nr. 5

I stelt verweerder: 'Door de salon wordt alleen een werkruimte beschikbaar gesteld maar men registreert verder niets betreffende werkuren en werkzaamheden van belanghebbende. Belanghebbende rekent zelf af met de klanten afhankelijk van de verrichte werkzaamheden, hetgeen door de salon ook niet wordt geregistreerd.'. Met betrekking tot hetgeen in bezwaar is aangevoerd overweegt verweerder: 'Door belanghebbende worden facturen overgelegd met betrekking tot haar afrekening met de salon, er is geen controle mogelijk op de door haar daadwerkelijk ontvangen inkomsten omdat door de salon daar geen toezicht op is. Er ontbreekt een overeenkomst met betrekking tot de overeengekomen werktijden, beloning e.d. Nu zij freelance werkt op onregelmatige tijden is er geen concrete controle mogelijk.'. Verweerder verwijst voorts met een algemene opmerking naar constante jurisprudentie die aangeeft dat iemand die verkeert in kringen van massage-instituten over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien. Daarnaast stelt verweerder dat eiseres door de belastingdienst wordt aangemerkt als zelfstandig ondernemer en dat op basis van dit gegeven slechts bijstand kan worden verleend met toepassing van artikel 8 van de Abw en het daarop gebaseerde Besluit bijstandsverlening zelfstandigen. In beroep legt eiseres een brief van S over waarin een toelichting wordt gegeven op de werkwijze in de salon. Eiseres benadrukt onder verwijzing naar die brief dat klanten niet rechtstreeks bij haar betalen maar bij de receptioniste, die een en ander registreert. Aan het eind van de dag wordt door eiseres een factuur ingediend bij de receptioniste en na controle van de bij S geregistreerde gegevens wordt eiseres aan het eind van de dag uitbetaald onder aftrek van ƒ 20,daggeld. Eiseres verwijst wederom naar het overzicht van de boekhouder waarin is vermeld op welke dagen eiseres heeft gewerkt, welke bedragen zij per kas heeft ontvangen, welk bedrag daadwerkelijk omzet betreft en welk bedrag als BTW-deel aangemerkt dient te worden. Al deze gegevens heeft eiseres ter inzage gegeven en zijn te controleren bij S. Voorts meent eiseres dat zij ten onrechte door verweerder als zelfstandige wordt aangemerkt nu zij niet aan het daarvoor geldende urencriterium voldoet. Bij verweerschrift stelt verweerder dat er geen daadwerkelijke controle mogelijk is op gemaakte af-

RECHTSPRAAK

spraken en betalingen binnen de behandelruimte; dat er geen duidelijkheid bestaat omtrent de hoogte en noodzaak van het daggeld; en dat er ook geen duidelijkheid bestaat omtrent de noodzaak van de kosten van persoonlijke verzorging. Voorts stelt verweerder dat nu eiseres niet voldoet aan het urencriterium dit tot gevolg heeft dat zij ook langs deze weg in het kader van de bijstandverlening niet kan worden geholpen. Verweerder meent dat, nu eiseres niet aan het urencriterium van artikel 8 van de Abw voldoet, wanneer de inkomsten uit de activiteiten van eiseres thans onvoldoende zijn, alleen bijstand kan worden verstrekt wanneer deze worden beëindigd. Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 18 september 2000, verzonden op 19 september 2000, meegedeeld dat het onderzoek in deze zaak heeft bestaan uit hetgeen in het beëindigingsrapport is vermeld. Daarnaast is er bij de politie in Eindhoven geïnformeerd naar de aard van het bedrijf. Uit deze informatie, die niet schriftelijk voorhanden is, heeft verweerder afgeleid dat de betreffende salon behoort tot de categorie zoals bedoeld in nog te noemen jurisprudentie. Voorts geeft verweerder aan dat naar aanleiding van het in bezwaar aangevoerde geen nader onderzoek is ingesteld 'gezien de vaste lijn in de beoordeling van dergelijke aanvragen'. Daarbij verwijst verweerder naar jurisprudentie met betrekking tot belanghebbenden die verkeren in kringen van prostitutie. Ter zitting heeft eiseres onder meer aangegeven eerst uit de beantwoording door verweerder van de vragen van de rechtbank in bovengenoemde brief van 18 september 2000 te hebben begrepen dat verweerder er vanuit gaat dat zij verkeert in kringen van prostitutie hetgeen zij ten stelligste ontkent.

De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Daartoe wordt overwogen als volgt. Bij het primaire besluit is de uitkering van eiseres beëindigd op de grond dat verweerder zich niet (meer) in staat acht het recht op uitkering vast te stellen en derhalve op grond van schending van de inlichtingenplicht zoals neergelegd in artikel 65 van de Abw. Bij het bestreden besluit stelt verweerder dat de uitkering terecht is geweigerd omdat er geen controle mogelijk is. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat bij het bestreden besluit

NEMESIS 2001 nr. 5

de beëindigingsgrond van het recht op uitkering van eiseres is gehandhaafd. Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar ook aangegeven dat eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw niet voor bijstandsverlening in aanmerking komt. Aan de orde is derhalve in de eerste plaats de handhaving van de beëindiging van het recht op uitkering van eiseres wegens schending van de inlichtingenplicht zoals neergelegd in artikel 65 van de Abw. Uit artikel 65, eerste lid, van de Abw kan worden afgeleid dat van betrokkene gevergd kan worden dat hij volledige medewerking verleent om al die gegevens te verstrekken die nodig zijn om het recht op bijstand vast te stellen. Aan het bestaan van de informatieplicht is inherent dat de verstrekte gegevens c.q. het ontbreken daarvan (kunnen) worden gecontroleerd en geverifieerd. Anderzijds kan van het bestuursorgaan, dat zich op deze bepaling beroept, verlangd worden dat het eenduidig en onmiskenbaar aantoont dat degene, ten aanzien van wie bijstand wordt geweigerd, die informatieplicht niet is nagekomen. Het uitvoeringsorgaan kan daarbij niet volstaan met - het al dan niet uiten van - vermoedens of niet verifieerbare gegevens, maar moet concreet en duidelijk aangeven in welke zin het vermoeden bestaat dat de inlichtingenplicht wordt geschonden. Op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is beëindiging van het recht óp uitkering aan de orde indien een betrokkene schending van de inlichtingenplicht is te verwijten, echter alleen indien het uitvoeringsorgaan juist door die schending van de inlichtingenplicht het recht op uitkering niet (meer) kan vaststellen. Alvorens tot de conclusie te komen dat eiseres de inlichtingenplicht heeft geschonden heeft verweerder slechts zeer summier onderzoek verricht. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger daaromtrent verklaard dat deze werkwijze gebruikelijk is indien het gaat om belanghebbenden die verkeren in kringen van prostitutie. In dat licht dient kennelijk tevens verweerders verwijzing naar de vaste lijn in de jurisprudentie te worden gezien. Die vaste lijn houdt dan in dat indien en voor zover vast komt te staan dat een belanghebbende verkeert in kringen van prostitutie daarmee tevens komt vast te staan dat betrokkene over voldoende inkomsten beschikt om te voorzien in de kosten van het bestaan en niet bijstandbehoevend is. Verweerder heeft zijn standpunt dat in het onderhavige geval

35

I

RECHTSPRAAK

sprake is van het verrichten van werkzaamheden in de prostitutie kennelijk gebaseerd op enerzijds het enkele feit dat eiseres werkzaamheden verricht bij een massagesalon en de plaatsing van dat feit tegen de achtergrond dat in de • bedoelde jurisprudentie gesproken wordt over 'kringen van seksclubs en massage-instituten', en anderzijds op telefonische informatie van de politie Eindhoven. Die informatie is niet in schriftelijke vorm voorhanden, zodat de rechtbank niet kan verifiëren of de inhoud daarvan ook voldoende grond geeft aan het vermoeden dat het bij de massagesalon in kwestie ook daadwerkelijk gaat om prostitutie. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat de inhoud van die informatie een opmerking betrof als zou er sprake zijn van een massagesalon 'als gebruikelijk' of een stelling van soortgelijke strekking. Noch het zonder meer aanmerken van de betreffende massagesalon als prostitutiebedrijf noch de inhoud van de niet te verifiëren informatie van de politie Eindhoven vermag de rechtbank ervan te overtuigen dat eiseres ten tijde in geding werkzaam is (geweest) in de prostitutie. Dat vermoeden van verweerder heeft een onvoldoende feitelijke grondslag. Voorts gebiedt de zorgvuldigheid dat indien verweerder tot een dergelijk vermoeden concludeert, de betrokkene daarmee duidelijk wordt geconfronteerd zodat hij/zij de gelegenheid krijgt dat vermoeden te weerleggen. In het onderhavige geval heeft verweerder eiseres in het geheel niet ingelicht omtrent dat vermoeden zodat eiseres processueel benadeeld is geweest nu zij daarvan niet wist en zij zich daar-tegen niet effectief heeft kunnen verweren. Verweerder heeft eiseres enkel voorgehouden dat (in een eerdere aanvraag: bijzondere, en thans algemene) bijstand niet aan de orde is gelet op de 'aard van de werkzaamheden'. Eiseres heeft ter zitting doen betogen dat zij bij die aanduiding nimmer heeft kunnen bevroeden dat verweerder daarmee heeft gedoeld op iets anders dan massage, laat staan op prostitutie. Voorts heeft eiseres erop gewezen dat bij de hoorzitting geen andere indruk is ontstaan dan dat de zaak inhoudelijk op het punt van controle en inzichtelijkheid van de financiële verantwoording zou worden bekeken, beoordeeld en afgehandeld. In strijd met die verwachting is er in het geheel^geen nader onderzoek verricht, terwijl verweerders vertegenwoordiger ter zitting ook nog heeft vastgehouden aan het standpunt

36

dat uitgebreid(er) onderzoek gelet op het onderliggende uitgangspunt van werkzaamheden in de prostitutie niet aan de orde is. De rechtbank is van oordeel dat eiseres processueel zeer is benadeeld door de houding en werkwijze van verweerder. Verweerder heeft - als gezegd - zeer s,ummier onderzoek verricht naar de feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het recht op bijstand. Gelet op de beëindigingsgrond van het recht op bijstand van eiseres, ziet de rechtbank zich met name geplaatst voor beantwoording van de vraag of eiseres schending van de inlichtingenplicht is te verwijten. Uit het feit dat eiseres freelance werkzaamheden verricht, in het kader daarvan een BTW-nummer heeft, en hiervan melding heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank bezwaarlijk worden afgeleid dat eiseres relevante inlichtingen verzwijgt. Met betrekking tot de omvang van de verrichte werkzaamheden verwijt verweerder eiseres dat zij geen arbeidsovereenkomst en geen vaste (vooraf bekende) werktijden heeft. Verweerder, die volledig het karakter van freelance werkzaamheden ontkent, toont met dat verwijt echter in het geheel niet aan dat eiseres de inlichtingenplicht schendt of heeft geschonden. Met betrekking tot de financiële administratie stelt verweerder dat die niet controleerbaar is, terwijl eiseres erop wijst dat die juist wel en volledig controleerbaar is nu hetgeen zij factureert aan de salon ook in de boekhouding van de salon wordt opgenomen en via deze weg te controleren is. Verweerder heeft op dit punt in het geheel geen nader onderzoek verricht. Nu het argument van eiseres op dit punt niet is weerlegd is de rechtbank er niet van overtuigd geraakt dat eiseres schending van de inlichtingenplicht kan worden verweten. Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de financiële administraties van zowel de salon als van eiseres zelf is verweerder van mening dat de wijze van factureren in het bedrijf vraagtekens oproept. Zo stelt verweerder in de eerder vermelde brief van 18 september 2000 ten aanzien van het door de salon bij eiseres in rekening gebrachte daggeld van ƒ 20,- dat het instituut van dat bedrag de totale huisvesting- en afschrijvingskosten zou moeten betalen en dat dat niet geloofwaardig overkomt. De rechtbank merkt ten aanzien van dit punt op dat het helemaal niet zo hoeft te zijn dat de salon van het daggeld van ƒ 20 (hetgeen bovendien in casu iets anders is dan 'kamerhuur' o.i.d.) de totale huisvesting-

en afschrijvingskosten zou moeten kunnen bekostigen. Het is immers zeer wel mogelijk dat een klant aan de balie van de salon meer betaalt dan het bedrag dat de masseuse bij de balie voor de verrichte werkzaamheden declareert. In dat geval genereert de salon eigen inkomsten uit het verschil tussen het bedrag dat de klant betaalt en de kosten die de masseuse bij de salon declareert. Ook hiermee heeft verweerder de rechtbank niet overtuigd van schending van de inlichtingenplicht door eiseres. Met betrekking tot de inkomsten van eiseres stelt verweerder zich voorts op het standpunt dat niet te controleren valt of en hoeveel eiseres buiten de, facturen om ontvangt. Dat moge dan zo zijn, maar verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat eiseres buiten de facturen om inkomsten ontvangt. Verwijzing naar 'de aard van de werkzaamheden' is daarvoor, zoals hiervoren aangegeven, onvoldoende. Verweerder heeft ook nog vraagtekens gezet bij de noodzaak van (de hoogte van) het daggeld en de door eiseres gepresenteerde aftrekbare kosten. Hieromtrent merkt de rechtbank op dat die twijfels aan de zijde van verweerder niet relevant zijn voor de beoordeling van het recht op bijstand en de schending van de inlichtingenplicht die aan de vaststelling van het recht op bijstand in de weg zou kunnen staan, maar eerst aan de orde behoren te komen bij de vaststelling van de omvang van het recht. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn standpunt dat in casu sprake is van een dusdanige schending van de inlichtingenplicht dat op grond daarvan het recht op bijstand van eiseres ingaande 1 juli 1999 niet meer is vast te stellen, niet heeft gebaseerd op voldoende onderzoek en niet heeft kunnen onderbouwen met een voldoende deugdelijk feitencomplex. Met name is naar het, oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat eiseres onjuiste dan wel onvolledige inlichtingen heeft verstrekt als gevolg waarvan verweerder niet meer in staat is het recht op bijstand van eiseres vast te stellen. Bovendien acht de rechtbank verweerders besluit strijdig met de in acht te nemen zorgvuldigheid. Het beroep van eiseres komt dan ook in aanmerking voor gegrond verklaring. Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar ook aangegeven dat eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw niet voor bijstandsverlening in aanmer-

NEMESIS 2001 nr. 5

I king komt. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger aangegeven dat het bestreden besluit zo moet worden opgevat dat ook in het bepaalde in artikel 8 van de Abw aanleiding is gevonden de aan eiseres toegekende bijstandsuitkering te beëindigen. De rechtbank stelt met name op grond van het gestelde in het verweerschrift vast dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat eiseres niet voldoet aan het voor de toepassing van artikel 8 van de Abw bedoelde urencriterium zoals opgenomen in artikel 5 van de Abw. Daaruit vloeit voort dat er per de datum in geding geen grond is om aan eiseres ingaande 1 juli 1999 bijstand toe te kennen als bedoeld in artikel 8 van de Abw. Nu er bovendien geen sprake is van een op artikel 8 van de Abw gebaseerde aanvraag concludeert de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat eiseres ingaande 1 juli 1999 geen aanspraak maakt op bijstand met toepassing van artikel 8 van de Abw. Voor zover verweerder in het bepaalde in artikel 8 van de Abw een grondslag heeft gezien om de aan eiseres toekomende uitkering per 1 juli 1999 te beëindigen, overweegt dé rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat nu betrokkene als zelfstandige werkzaam is en als zodanig door de belastingdienst is aangemerkt (in het kader van de BTW overigens), alleen bijstand mogelijk is op grond van artikel 8 van de Abw. Daarmee miskent verweerder het bestaan van zelfstandigen die niet voldoen aan het urencriterium en bovendien is dit standpunt strijdig met het in de eigen 'Instructie kleine zelfstandigen' neergelegde beleid en met name met de in die instructie beschreven situatie voor bijstandsgerechtigden aan wie, als aan eiseres, wegens de verzorging van kinderen onder de vijf jaar, geen arbeidsverplichting wordt opgelegd. In zoverre kan die stelling verweerders besluit tot beëindiging op die grond dan ook niet dragen. Verweerder heeft aangegeven van mening te zijn dat die instructie in casu niet toegepast kan worden vanwege de 'aard van de werkzaamheden'. Aangezien de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet vast staat wat dan wel de 'aard van de werkzaamheden' is, volgt de rechtbank verweerder niet in die stelling. Verweerders argumentatie omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 8 van de Abw kan de beëindiging van het recht op uitkering van eiseres dan ook evenmin dragen. Het beroep van eiseres komt op grond van het voorgaande

RECHTSPRAAK

dan ook in zijn geheel in aanmerking voor gegrondverklaring en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. (...) 3. Beslissing De arrondissementsrechtbank te Roermond; gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht; verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak; (...) Noot In bovenstaande uitspraak maakt de rechtbank korte metten met de handelwijze van de gemeente Roermond inzake de beëindiging van bijstand aan een masseuse. Kort de feiten zoals die naar voren komen uit de uitspraak. Betrokkene heeft een bijstandsuitkering en heeft op enig moment doorgegeven aan de gemeente dat zij (kennelijk parttime) als masseuse werkt in een massagesalon. De gemeente besluit daarop de uitkering te beëindigen omdat naar het inzicht van de gemeente betrokkene geen arbeidsovereenkomst zou hebben en haar boekhouding niet controleerbaar zou zijn, waardoor het uitkeringsrecht niet zou kunnen worden vastgesteld. In de beslissing op bezwaar stelt de gemeente dat er geen controle mogelijk is op daadwerkelijke inkomsten. Voorts verwijst de gemeente naar vaste jurisprudentie op grond waarvan personen die verkeren in kringen van massage-instituten geacht worden over voldoende middelen van bestaan te beschikken om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien. Bovendien stelt de gemeente dat bijstand verleend zou moeten worden als zelfstandige. In beroep legt betrokkene een brief over waaruit de werkwijze en de controlemogelijkheden van het massage-instituut blijken en stelt zij geen "zelfstandige te zijn omdat zij niet voldoet aan het urencriterium, dat de bijstand in deze stelt. Tijdens de zitting blijkt dat de gemeente ervan uitgaat, dat betrokkene verkeert in kringen van prostitutie. De door de gemeente aangehaalde jurisprudentie ziet op prostitutie (en dus niet op massage). Bovendien blijkt tijdens de zitting dat de gemeente slechts zeer summier onderzoek heeft verricht naar de werkzaamheden van betrokkene. De voor de rechtbank van belang zijnde rechtsvra-

NEMESIS 2001 nr. 5

gen concentreren zich op het punt of betrokkene in strijd met de inlichtingenplicht, zoals neergelegd in art. 65 Abw, heeft gehandeld en of zij als een zelfstandige gekwalificeerd moet worden, voor wie in principe een ander bijstandsregime geldt. Hoewel ook de rechtbank ervan uitgaat, dat op grond van vaste jurisprudentie aan een prostituee geen bijstandsuitkering wordt verstrekt meent zij dat er in casu onvoldoende onderzoek is verricht naar wat de gemeente kwalificeert als 'de aard van de werkzaamheden'. Bovendien had de gemeente betrokkene in kennis dienen te stellen van haar vermoedens in deze. Door dit na te laten is betrokkene processueel benadeeld: zij meende namelijk dat haar niet langer een uitkering werd verstrekt omdat de gemeente onvoldoende inzicht had in en controle kon uitoefenen op haar werkzaamheden. Tot aan de zitting heeft zij niet begrepen dat zij 'verdacht werd' van prostitutie. Nu betrokkene alle gevraagde inlichtingen heeft gegeven en verweerder slechts op grond van 'de aard van de werkzaamheden' tot schending van de inlichtingenplicht heeft geoordeeld zonder nader onderzoek te verrichten naar deze werkzaamheden, meent de rechtbank dat dit oordeel volstrekt onvoldoende is onderbouwd. Voor wat betreft de vraag of betrokkene gezien moet worden als een zelfstandige, op grond waarvan aan haar geen bijstandsuitkering zou mogen worden verstrekt merkt de rechtbank op, dat tussen partijen niet iri geding is, dat betrokkene slechts enkele uren per week in het massage-instituut werkt. Daarmee voldoet zij niet aan het urencriterium, dat geldt voor zelfstandigen, zodat zij niet als zodanig gekwalificeerd kan worden. Bovendien is de handelwijze van de gemeente in strijd met het eigen beleid, in het bijzonder met het beleid dat geldt voor bijstandsgerechtigden aan wie geen arbeidsverplichting is opgelegd in verband met de verzorging van kinderen, jonger dan vijfjaar. Dat deze instructie niet zou kunnen worden toegepast in verband met de al eerder genoemde 'aard van de werkzaamheden' is niet relevant, omdat de rechtbank al eerder heeft geoordeeld dat de gemeente onvoldoende onderzoek hiernaar heeft gedaan.

Commentaar Op de uitspraak van de rechtbank is op het eerste oog weinig aan te merken. In scherpe bewoordingen maakt zij helder dat de gemeente de beëindigingsbeslissing inzake de bijstandsuitkering on-

37

I

RECHTSPRAAK

voldoende heeft onderbouwd in die zin, dat de gemeente onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene als prostituee werkzaam zou zijn. Uit de uitspraak kan niet worden afgeleid of de rechtbank anders zou hebben geoordeeld als dat laatste wel het geval zou zijn geweest, dat wil zeggen: als betrokkene wél als prostituee werkzaam zou zijn geweest. Hoewel in het oordeel van de rechtbank over de vaste jurisprudentie in deze een zweem van spot lijkt te liggen ('In dat licht dient kennelijk tevens verweerders verwijzing naar de vaste lijn in de jurisprudentie te worden gezien'), neemt zij geen afstand van deze jurisprudentie. Ook refereert zij niet aan de nieuwe situatie, die vanaf 1 oktober 2000 is ontstaan, na afschaffing van het bordeelverbod. Sinds die datum geldt prostitutie immers als een legaal beroep en kunnen prostituees die niet volledig in hun onderhoud kunnen voorzien een beroep doen op een bijstandsuitkering. Nu hoefde de rechtbank deze nieuwe situatie ook nog niet in haar oordeelsvorming te betrekken, omdat deze zaak speelde vóór de datum van 1 oktober 2000. Op het moment van de uitspraak kon de rechtbank bovendien nog niet weten dat de Centrale Raad van Beroep zijn lijn in de jurisprudentie dat prostituees geacht worden over voldoende middelen van bestaan te beschikken, bij uitspraak van 17 oktober 2000 (JABW 2000/191) heeft verlaten. In deze uitspraak geeft de Raad namelijk impliciet aan dat een gemeente niet uit mag gaan van de premisse dat een prostituee met haar werkzaamheden meer verdient dan de bijstandsnorm. Na geconstateerd te hebben dat betrokkene inderdaad als prostituee werkzaam was overweegt hij dat hij'... onvoldoende onderbouwd (acht) dat betrokkene ten tijde van de beëindiging van de RWW-uitkering met haar werkzaamheden een inkomen gelijk aan of boven de bijstandsnorm heeft genoten'. Om die reden dient het bestreden besluit als zijnde onvoldoende gemotiveerd te worden vernietigd, aldus de Raad. Ook de Raad maakt in zijn uitspraak geen melding van het opheffen van het bordeelverbod en de gevolgen die dat mee brengt voor bijstandsuitkeringen; het is echter zeer wel mogelijk dat de Raad om die reden zijn lijn in de jurisprudentie heeft gewijzigd. Overigens is aan de uitspraak van de Centrale Raad weinig publiciteit gegeven. Alleen de/ABW ging over tot publicatie ervan. De manier waarop de gemeente Roermond de zaak heeft af-

38

gehandeld verdient trouwens niet bepaald een schoonheidsprijs. Uit de uitspraak valt op te maken dat de betrokkene nu juist een zeer inzichtelijke administratie voerde die bovendien zowel bij het massage-instituut als bij de boekhouder van dit instituut te verifiëren was. Kennelijk zijn de bij de gemeente levende vooroordelen zo groot, dat, hoe punctueel de overgelegde administratie ook is, de gemeente er nooit van overtuigd kan worden dat iemand die werkt in een massage-instituut (of in de prostitutie) niet per definitie meer geld krijgt toegeschoven dan in de boeken is terug te vinden. Toch zal ook de gemeente Roermond deze vooroordelen overboord moeten zetten om op reële wijze invulling te geven aan de situatie zoals die geldt sinds 1 oktober van het vorige jaar. In het Handboek lokaal prostitutiebeleid, dat in opdracht van het ministerie van Justitie en het ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties ter gelegenheid van de afschaffing van het bordeelverbod is uitgegeven, staat het zonneklaar: 'Bij een eventuele aanvraag van bijstand mag niet zonder meer worden verondersteld dat een prostituee zelfstandig in de bestaanskosten kan voorzien.' Vervolgens staat aangegeven welk onderzoek de sociale dienst bij de behandeling van een bijstandsaanvraag moet verrichten. (Handboek lokaal prostitutiebeleid, p. 42) Mij dunkt dat de gemeente Roermond haar beleid in deze zin dient aan te passen. Uit de uitspraak kan ook worden opgemaakt, dat de vrouw een kind verzorgt dat jonger is dan vijfjaar. Bovendien blijkt uit de uitspraak dat de gemeente kennelijk vastgesteld beleid kent voor bijstandsgerechtigden die kinderen, jonger dan vijfjaar verzorgen en als kleine zelfstandige werken. Dat beleid heeft de gemeente in deze niet toegepast vanwege 'de aard van de werkzaamheden'. Blijkbaar is het zelf voorzien in het onderhoud voor de gemeente Roermond alleen nastrevenswaardig als het gaat om 'eerbare' beroepen. Dit 'beleid' zal de gemeente overigens, in het kader van de opheffing van het bordeelverbod, eveneens moeten herzien.

Malva Driessen,

VREEMDELINGEN

3 april 2001 Nr. SBR 01/44 Mr. van der Beek-Gillessen N., verzoekster, gemachtigde mr. Klaver, tegen het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht Abw; voortgezet verblijf na verbreking huwelijk; Koppelingswet Art. 7 lid 3 Abw, art. 6:11 Abw, art. 1 lidl sub b Besluit gelijkstelling vreemdelingen Abw, Ioaw en Ioaz Weigering bijstandsuitkering aan Marokkaanse vrouw wier vergunning tot verblijf na verbreking huwelijk (binnen driejaar) is ingetrokken. Het bezwaar tegen de intrekking loopt nog, tevens is een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Uitzetting zal achterwege worden gelaten totdat een reële beslissing genomen is. Hoewel verzoekster niet tijdig bezwaar heeft ingesteld tegen de intrekking van haar vergunning tot verblijf, gaat de President er vooralsnog vanuit dat de staatssecretaris met het besluit de uitzetting op te schorten aanleiding heeft gevonden om toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:11 Awb (verschoonbare termijnoverschrijding). Dat betekent dat zij op grond van het bepaalde in art. 7 lid 3 van de Abw jo. art. 1 van het Besluit voor de toepassing van de Abw met een Nederlander kan worden gelijkgesteld totdat onherroepelijk op haar bezwaar is beslist of haar uitzetting is gelast.

Prostitutie Nr. 1387 (RN-kort) President Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam 2 oktober 2000 Nr. AWB 00/3035 VRWET, 7V2001, 114 Mr. Wolfsen A, verzoekster, gemachtigde mr. Strengers, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr. Bosch Mvv; associatieovereenkomst EGBulgarije; arbeid als zelfstandig prostituee Art. 45 en 59 Associatieovereenkomst EG-Bulgarije; Vw art. 16a

Koppelingswet Nr 1386 (RN-kort) President Rechtbank Utrecht

Verzoekster, van Bulgaarse nationaliteit, heeft een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot

NEMESIS 2001 nr. 5

RECHTSPRAAK

verblijf met als doel het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee. Deze is buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging voorlopig verblijf. Zij beroept zich op de Associatieovereenkomst EG-Bulgarije en stelt, onder verwijzing naar een uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage zp Zwolle van 24 juni 1999 (JV 1999,186; RN 2000,1131) dat deze leidt tot vrijstelling van het mvv-vereiste, nu hierin immers is neergelegd dat Bulgaarse zelfstandigen niet ongunstiger mogen worden behandeld dan Nederlandse zelfstandigen. De vraag of, en zo ja, in hoeverre, het verrichten van arbeid in de seksuele dienstverlening valt onder de associatieovereenkomsten is, samen met andere prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam, 15 juli 1999, JV 1999, 266, RN 2000,1184). Naar het voorlopig oordeel van de president kan verweerder zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het mvvvereiste niet strijdig is met de inhoud van de associatieovereenkomst. Daarbij is van belang de gemeenschappelijke verklaring bij die overeenkomst, waarin is neergelegd dat het vragen van een visum voor natuurlijke personen van bepaalde partijen op zichzelf niet wordt beschouwd als iets dat uit een specifieke verbintenis voortvloeiende voordelen voor een (Verdrags)partij teniet doet of beperkt. Derhalve heeft verweerder kunnen stellen dat uit voornoemde gemeenschappelijke verklaring dient te worden opgemaakt dat ook van Bulgaarse onderdanen, die voornemens zijn in Nederland als zelfstandige arbeid te gaan verrichten, kan worden verlangd dat zij een mvv hebben verkregen. Met betrekking tot de prejudiciële vragen die zijn gesteld aan het HvJEG merkt de president op dat hij, gelet op de voorgaande overwegingen, geen aanleiding ziet te speculeren op de uitkomst daarvan. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Vluchtelingen Nr. 1388 President Rechtbank 's-Gravenhage zp. Haarlem 7 december 2000

Nr. AWB 00/7019 VRWET, TV 2001, 71 Mr. Greeuw A, verzoekster, gemachtigde mr. van Nierop, tegen de staatssecretaris van Justitie, gemachtigde mr. de Graaf Vluchtelingen; eerwraak Art. 32 lid 1 Vw, art. 15 lid 1 Vw Verzoekster is stateloos Palestijnse en afkomstig uit Syrië. Zij is tegen de wil van haar familie gehuwd met B. terwijl haar familie reeds bepaald had dat zij met haar neef zou trouwen. Haar aanvraag om toelating als vluchteling is niet ingewilligd wegens kennelijke ongegrondheid. Naar het oordeel van de president heeft verzoekster, gezien de door haar overgelegde stukken (waaronder een brief van een Midden-Oosten deskundige), voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij terugkeer in Syrië voor eerwraak door haar familie te vrezen heeft. Uit de overgelegde gegevens blijkt genoegzaam dat eerwraak nog steeds, met regelmaat, voorkomt in islamitische landen, waaronder Syrië, en vooral onder de meer traditionele bevolkingsgroepen. De president ziet geen aanleiding te twijfelen aan verzoeksters verklaring dat zij uit een zeer gelovige en traditionele familie komt. Dit wordt onderstreept door het feit dat zij is uitgehuwelijkt en dan ook nog in een traditioneel cross cousin-huwelijk. In het licht van verzoeksters informatie komt aan hetgeen in het individuele ambtsbericht van de minister van Buitenlandse zaken is vermeld onvoldoende betekenis toe, temeer nu de inhoud daarvan niet uitsluit dat eerwraak ook voorkomt in gevallen waarin sprake is van een huwelijk zonder toestemming. Anders dan verweerder is de president van oordeel dat van de kant van de autoriteiten in Syrië geen reële, adequate bescherming tegen eerwraak kan worden verwacht. Dat eerwraak in Syrië strafbaar is, betekent niet noodzakelijkerwijs dat ook vervolging wordt ingesteld, althans bestraft, en dat een eventuele straf ten uitvoer wordt gelegd. Met de enkele strafbaarstelling is verzoekster bovendien niet gevrijwaard van het risico op eerwraak. Voorts blijkt uit informatie van het Bundesambt für die Anerkenning auslandischer Flüchtlinge van januari 1997 dat de Syrische autoriteiten geen bescherming bieden tegen eerwraak. De mo-

NEMESIS 2001 nr. 5

tivatie van eerwraakplegers is in het algemeen zo groot dat nauwelijks bescherming valt te bieden. Daar komt bij dat verzoekster in het verleden wegens vermeende sympathieën met de PLO in de negatieve aandacht van de autoriteiten heeft gestaan, om welke reden het bieden van bescherming door de autoriteiten ook niet voor de hand lijkt te liggen. Evenmin acht de president het reëel dat verzoekster eerwraak kan ontlopen door in een andere grote stad in Syrië te gaan wonen. Nog los van de vraag of zij zich al daar zal kunnen handhaven, kan worden aangenomen dat zij als - alleenstaande - Palestijnse binnen niet al te lange tijd door haar familie zal worden getraceerd. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen.

AGENDA Studiemiddag 'Vrouwen in het vreemdelingenrecht' Blijkens jurisprudentie, beleid en literatuur staat de positie van vrouwen in het vreemdelingenrecht in toenemende mate in de belangstelling. Tijdens deze studiemiddag komt de positie van vrouwen bij gezinshereniging, bij vrouwenhandel en prostitutie en bij asiel aan de orde. Na de inleidingen door de sprekers is er gelegenheid tot discussie. Sprekers: Prof. mr. T.P. Spijkerboer, hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit: asiel (mw.) Mr. S.K. van Walsum, senior onderzoeker Vrije Universiteit: gezinshereniging (mw.) Drs. M. Wijers, beleidsmedewerker Clara Wichmann Instituut: vrouwenhandel en prostitutie Datum: donderdag 13 december 2001 Tijd: 12.00-17.15 uur Plaats: Agorazaal 1, 3e etage hoofdgebouw van de Vrije Universiteit, De Boelelaan 105, Amsterdam-Buitenveldert Cursusprijs: ƒ 450,- (204,20 Euro) inclusief lunch en cursusmateriaal Doelgroep: advocaten, rechtsbijstandsverleners, IND, rechterlijke macht, non-gouvernementele organisaties Nadere informatie: Vrije Universiteit, Bureau PAO Rechtsgeleerdheid VU, tel. 020-4446206

39

I

AGENDA

tijd: de uitruil van (pre)pensioen voor zorgverlof.

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Consideration of reports submitted by States Parties under article 18 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women: Third periodic reports of States Parties: The Netherlands; The Netherlands (Netherlands Aruba); The Netherlands (Netherlands Antilles) United Nations, CEDAW/C/NET/3/ Add.l,2000 66p. De derde rapportage aan het CEDAW inzake de uitvoering van het VN-vrouwenverdrag in Nederland, Aruba en de Antillen.

K.D. Lünnemann en D.J.G. Piechocki Seksueel geweld betaald gezet: Juridische gids civiel- en strafrechtelijke schadevergoedingsmogelijkheden Nijmegen: Ars Aequi Libri; Amsterdam: Clara Wichmann Instituut, 2001 343 p., lit. opg., register, bijlagen, ISBN 9069163187 Jurisprudentieonderzoek inzake civielrechtelijke schadevergoeding aan slachtoffers van seksueel geweld. Het theoretische gedeelte gaat in op de materieelrechtelijke aspecten en de procedurele aspecten. Daarnaast bevat het boek een handleiding voor rechtshulpverleners en andere betrokkenen. Het jurisprudentiegedeelte met relevante zaken uit de afgelopen tien jaar omvat ook een bundeling van Terwee-uitspraken.

Donald G. Dutton, Susan K. Golant De partnermishandelaar: een psychologisch proflei Houten: Bohn Stafleu Van Loghum, 2000 195 p., lit. opg. Ingegaan wordt op de dynamiek achter de mishandelaar, zonder dat de auteurs daarmee excuses aandragen voor het mishandelende gedrag. Het is een poging om naar de mishandelende mannen te kijken vanuit een psychologisch georiënteerd perspectief.

Petra Verdonk, Maria Peeters, Sabine Geurts Vrouwen: arbeidsongeschikt of arbeidsondergeschikt?: Een uitgebreide literatuurstudie naar het arbeidsongeschiktheidsrisico van vrouwen Nijmegen: Wetenschapswinkel van de Katholieke Universiteit Nijmegen, 2001 102 p., lit. opg., In opdracht van de Vrouwenbond FNV De auteur vindt dat de discussie over arbeidsongeschiktheid de werkelijke problemen vertroebelt. Er is geen sprake van een specifiek arbeidsongeschiktheidsprobleem, maar van een emancipatieprobleem. Verbetering van de arbeidsomstandigheden van vrouwen, betere verlof- en regelmogelijkheden voor zorgtaken e.d. zullen er aan bijdragen dat minder vrouwen in de Wao terecht komen.

Tijdschriften F.J.A. van der Velden Marokkaans en Nederlands familierecht: Botsende concepten en praktische oplossingen In: Justitiële verkenningen Jrg. 27 (2001) nr. 5 (juni/juli), p. 32-46 Naar Marokkaanse opvatting zouden bepaalde familierechtelijke problemen die in Nederland spelen geregeld moeten worden in een algemeen familierechtelijk verdrag zoals Marokko dit al heeft met Frankrijk en België. Dit voorstel wordt van een aantal juridische kanttekeningen voorzien en er wordt nagegaan hoe op het gebied van de belangrijkste familierechtelijke thema's, te weten huwelijk en echtscheiding met praktische maatregelen problemen kunnen worden voorkomen.

I. Koopmans en M.M.J. Stavenuiter Tijd voor arbeid en zorg: Spreiding van de arbeidstijd over de levensloop Breukelen: NYFER, 2001 152 p., bijlagen, lit. opg., ISBN 9076443440 De veranderingen die zich hebben voorgedaan in de levensloop van mannen en vrouwen worden geschetst en daarnaast wordt beschreven op welke wijze het stelsel van arbeidstijden zich heeft ontwikkeld. Daarbij wordt specifiek ingegaan op de vraag of de huidige organisatie van de arbeidstijd aansluit bij de wensen en voorkeuren van werknemers die arbeid en zorg combineren. Er wordt een alternatief geboden voor de huidige organisatie van de arbeids-

R.S.B. Kool, M. Moerings De Wet Terwee: vreedzame of vijandige coëxistentie tussen civiel en strafrecht? In: Trema. 2001 nr. 6, p. 233-240 Belangrijkste uitkomsten van een onderzoek naar de juridische knelpunten in de praktijk die worden gesignaleerd m.b.t. de Wet Terwee.

40

Het Debat: Hoe vrouwvriendelijk is het OM? In: Opportuun Jrg. 7 (2001) nr. 10 (juni), p. 3-7 Verslag van een gesprek met Gerard Bouman (hoofdofficier Den Haag), Rieke Samsom (hoofdofficier Dordrecht), André Voumans (officier Amhem en Zutphen), Inge Klopper-Gerretsen (hoofdofficier Utrecht), Wilma de Boer (officier Dordrecht) en Wolter Koops (officier en kwaliteitsmanager Breda) over de vrouwvriendelijkheid van het OM. Renée Kool Het spreekrecht voor slachtoffers ter zitting: informeren of kanaliseren? In: Proces Jrg. 80 (2001) nr. 5/6 (mei/juni), p. 84-88 Bespreking van het bij de Tweede Kamer ingediende initiatief-wetsontwerp strekkende tot invoering van een spreekrecht voor slachtoffers ter zitting. Berkeley Women's Law Journal Jrg. 16 (2001) - Kelly E. Hyland, Protecting human victims of trafficking: an American framework - Stacy Futter and Walter R. Mebane The effects of rape law reform on rape case processing - Maki Arakawa, A new forum for comfort women: fighting Japan in United States Federal Court Streit Jrg. 19 (2001) nr. 2 - Wer schlagt, der geht?!: Das geplante Gewaltschutzgesetz - Hintergrund, Chancen und offene Fragen, Birgit Schweikert - Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung: BTDrs 14/5429 vom 5. Marz 2001 - BeschluG des VG Karlsruhe: Polizeilicher Platzverweis gegen gewalttatigen Mann Fons Strijbosch Eerwraak, onderzoek en strafrecht In: NJB Jrg. 76 (2001) nr. 19(11 mei), p. 883-890 De Nederlandse rechtspraktijk brengt weinig begrip op voor eerwraakplegers. Zij krijgen gemiddeld een zwaardere straf dan plegers van vergelijkbare, niet door cultuur geïnspireerde delicten. Auteur overdenkt naar aanleiding van de kwestie Veghel het belang van cultuur voor het strafrecht.

NEMESIS 2001 nr. 5

I UK France Germany Italy Greece Belgium

MIGRANT DOMESTIC WORKERS IN THE EUROPEAN UNION

Standard contract/ cba No Yes No Yes No No

Special payment mechanism No Yes Yes No* No Yes

Tax relief No Yes Yes No* No Yes

BRIDGET

A N D E R S O N

Visa3 No No No Yes No No

* Under discussion Compiledfrom ECOTEC and Smet

working in breach of their employment conditions and thereby becoming liable to deportation. Some EU states (Belgium, France, Germany) do have special initiatives for the provision of household services, mainly tax concessions and reductions in contributions, and instruments for dealing with the bureaucracy of employment in the private household. In France for example the 'service employment cheque' which employers can use to pay domestic workers enables the contributions and deductions due to be calculated by a national processing centre, and the employer is entitled to a tax rebate of a proportion of the total salary and social security contributions. There is clearly a need for migration to this employment sector to be better regulated, and both immigration and employment legislation need to be tackled together. Clearly notions of contract are crucial here: domestic work in private households is precisely that, work, and the relations that apply are those of the employment contract. Now unless we hold on to this notion of the applicability of the employment contract to the private sphere paid domestic labour becomes extremely difficult to regulate. However, at the same time, we must recognise the specificity of domestic work and the difficulties of such application. These work at both conceptual and empirical levels. Conceptually, at the most basic level of liberal political philosophy, workers have long been constructed as selling their 'labour power', a useful political fiction distinguishing one's labour power from one's self and thereby limiting the employer's 'power to command'. The new service economies have been challenging this political fiction and revealing its innate tensions and contradictions, and such challenges are also clear in domestic work - is the domestic worker who is required to be 'loving and affectionate' simply selling her labour power? As one woman from Dominican Republic working in Spain put it, 'Sometimes when they say to me for example, that I should give her lots of love, I feel like saying, well, for my family I give love free, and Fm not discriminating, but if it's a job you'11 have to pay me'. Moreover, by emphasising that domestic work is work we are implicitly imputing a social value to this work. Now while this is not necessarily problematic - cleaning an elderly person's incontinence pads is not respected, but it clearly does have social value, - there are very many instances, particular-

ly for migrant domestic workers, where this is problematic. Much of the work of migrant domestic workers seems to do with increasing their employer's social status, both in terms of the accoutrements and life-style they facilitate, and through their very employment. Their work as 'status reproducers' can be degrading cleaning cats' anuses, flushing employers' toilets, scrubbing the floor with a toothbrush three times a day - or standing by the door in the same position for hours at a time. Can such work be satisfactorily regulated by contract?

In essence one is dealing with the problematic nature of the fiction of the public/private divide. At an empirical level the regulating of work in the private household is not easy. Take for example the matter of hours. As Nina, an employer in Athens said: 'in a house there are no hours'. This is partly because so much of the skill around domestic work is concerned with time management, with doing the work associated with several different processes at once, so there is no simply clear relationship between hours and tasks. But also because, as mentioned previously, there is no total amount of housework, that can thereby be allocated a certain amount of time. Job description too is difficult, - a satisfactory definition of domestic work has proved surprisingly elusive, partly due to its processual nature (Anderson 2000), and this has a very real impact on employment contracts - does 'doing the washing' include hand-washing and machine washing, collecting the washing together and sorting, drying (I know someone who had to dry the clothes with a hair dryer), ironing, sorting, putting away? These matters can quickly become the source of great tension, even when people are trying to share these processes, let alone when they become the basis of employment relations. While domestic work in private households is a job like any other, it also requires very specific regulation because of the difficulty of the application of the employment contract. As Blackett rightly emphasises: 'The relationship of dependence that results from living in the employer's house cries out for regulation. Many other employment issues, such as working

3. Visa for domestic work, not including au pairs or accompanying employer.

NEMESIS 2001 nr. 5

155

I

M I G R A N T DOMESTIC WORKERS I N THE EUROPEAN U N I O N

hours, leave periods, even termination notice, cannot seriously be discussed unless the defining impact of living in the employer's house is considered. More basically, the right to privacy, autonomy and personal security is directly related to the degree of control which the domestic worker has over her living space. In the employer's house the domestic worker typically has little control; consequently, her privacy and autonomy are severely limited and threats to her personal security are compounded' (Blackett 2000IV, C). In essence one is dealing with the problematic nature of the fiction of the public/private divide. While the 'home' is the private sphere, the application of the relations of the public, including employment relations, are extremely difficult. The employer wishes to preserve the home as a private space, while employing someone there i.e. making it their public, working space. And of course, for live-in workers whose private space is (boxes within boxes!) only a part of their employer's private space, this poses particular problems. Conclusions As well as improving protection and legislation around domestic work in private households, one must also deal with the current situation which has arisen because of the current invisibility of the sector. There are large numbers of undocumented women working in private households in the European Union who need their documentation and a wide-ranging regularisation is necessary. Although the importance of the sector is manifest in the proportion of domestic workers who have participated in previous regularisation exercises, I would hypothesise that there are nevertheless significant numbers who have been excluded through no fault of their own, precisely because of the specific nature of the sector. Careful study of the regularisation of migrant domestic workers in the UK for example revealed that they experienced a great deal of difficulty in obtaining proof of employment (a basic requirement of regularisation) because this had to be given by a private individual who was concerned about employing an 'illegal immigrant' as well as the taxation implications. Moreover it is not unusual for employers to hold

156

BRIDGET

ANDERSON

domestic workers passports, and to not return them should they change employers, and this too was a significant barrier to regularisation - and also to visa renewals. One also has to acknowledge the crucial importance of implementation and monitoring mechanisms within the private sphere if one is to adequately regulate domestic work in private households. In many states the private is zealously protected, and labour inspectors would not be allowed access to private households. On the one hand this presents obviously drawbacks for domestic workers, and makes them more vulnerable to abuse and exploitation. On the other hand, living in the household of a middle class citizen undoubtedly gives undocumented migrants in particular a modicum of protection against state intrusion and subsequent deportation to the extent that at the time of one police crackdown in Athens domestic workers were begging their employers to let them work for free on their day off so they would not be out on the streets. Monitoring and implementation mechanisms therefore must be extremely sensitive to this if they are operating within current European immigration regimes, or they will only serve to improve the situation of documented workers at the expense of undocumented. References B. Anderson, Doing the Dirty Work? The global politics of domestic labour, London: Zed Books 2000. Adell Blackett, 'Making domestic work visible: the case for specific regulation', International Labour Organisation, in: Focus Programme on Strengthening Social Dialogue 2000, www.ilo.org/public/english/dialogue/infocus/papers/domestic. J. Brenner and B. Laslett, 'Social Reproduction and the Family', in: Ulf Himmelstrand (ed.) Sociology from Crisis to Science ? Vol. 2, The Social Reproduction of Organisation and Culture, London: Sage 1986. E. Glenn, 'From Servitude to Service Work: Historical Continuities in the Racial Division of Paid Reproductive Labor', Signs 1992, 18(1): p. 1-43. E. Kofman, A. Phizacklea, P. Raghuram, R. Sales, Gender and International Migration in Europe London: Routledge 2001. Miet Smet, Draft Report on Regulating Domestic Help in the Informal Sector, presented to Committee on Women's Rights and Equal Opportunities, European Parliament, 6th September 2000.

NEMESIS 2001 nr. 5

I

LOES

ARTIKEL

MARKENSTEIN'

Beleidsmedewerker Gezondheidsrecht KNMG

Kroniek Gezondheidsrecht De bijzondere positie van vrouwen in het gezondheidsrecht heeft nog weinig aandacht gekregen. In deze kroniek wordt een aanzet gegeven om deze lacune weg te werken. Naast een aantal algemene impressies over de stand van zaken in het gezondheidsrecht wordt aandacht besteed aan een breed scala van voor vrouwen belangrijke gezondheidsrechtelijke thema's. Aan de orde komen onder meer rechtsvragen rondom voortplanting en voortplantingstechnologie, ontwikkelingen in medische aansprakelijkheid, het tegengaan van seksuele intimidatie in de gezondheidszorg, de verantwoordelijkheidsverdeling van overheid en de betrokken beroepsgroepen voor de kwaliteit van de geboden zorg en het gebruik van medische informatie bij sollicitaties.

Dit de eerste keer dat er in dit tijdschrift een kroniek gezondheidsrecht verschijnt. Ik wil dan ook beginnen met enige inleidende opmerkingen over de aard en inhoud van het gezondheidsrecht. Ook komt de vraag aan de orde in hoeverre een vrouwspecifieke invalshoek en reflectie ten aanzien van bepaalde gezondheidsrechtelijke onderwerpen relevantie heeft. Momenteel is sprake van een theoretische en praktische lacune op dat vlak. Het is te ambitieus om de bestaande lacune in de identificatie van en theorievorming over de bijzondere positie van vrouwen in de gezondheidszorg en een daarmee samenhangende bijzondere behoefte aan rechtsbescherming in een kroniek weg te nemen. Maar ik wil daar wel enige aanzetten voor geven. Daarom bevat deze kroniek een algemene impressie van de stand van zaken in het gezondheidsrecht en daarnaast een nadere bespreking van een aantal voor vrouwen belangrijke gezondheidsrechtelijke onderwerpen. Achtereenvolgens wordt aandacht besteed aan rechtsvragen rondom voortplanting, gebruik van voortplantingsmateriaal, medische aansprakelijkheid met name voor behandelingen zonder duidelijke medische indicatie, seksuele intimidatie in de gezondheidszorg en op anekdotische basis aan een aantal losse onderwerpen. Voor zover mogelijk zal ik daarbij steeds analyseren waar er ruimte en noodzaak voor een meer vrouwspecifieke invalshoek en inbreng bestaat. Aard en invalshoek van het gezondheidsrecht Het gezondheidsrecht is een zogenaamd horizontaal specialisme in die zin dat het elementen van privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht omvat. Maar essentieel is dat er sprake is van een eigen, min of meer coherente theoretische basis van waaruit vraagstukken over regulering van rechtsverhoudingen in de gezondheidszorg worden benaderd. Die basis wordt gevonden in de mensenrechten, waarbij het zelfbeschikkingsrecht en de daarmee samenhangende individuele mensenrechten en het (sociale) recht op gezondheidszorg centraal staan. De toenemende internationale explicitering en vastlegging van de betekenis die aan mensenrechten toekomt in de gezondheidszorg, impliceert dat de internationale dimensie van het gezondheidsrecht sterker wordt. Een belangrijke mijlpaal is in dat verband de totstandkoming van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde van de Raad van Europa, dat een verbijzondering van de in de Europese Conventie voor de Rechten van de Mens neergelegde rechten voor de gezondheidszorg bevat. Ook is vermeldenswaardig dat er in het verband van de Verenigde Naties een toename in aandacht voor en activiteiten met betrekking tot het versterken van het rechtskarakter van het recht op gezondheidszorg is te bespeuren. Specifieke aandacht voor vrouwen ontbreekt veelal in dergelijke sectorale mensenrechtendocumenten. Meer vrouwspecifieke mensenrechtendocumenten beperken zich vaak eenzijdig tot rechtsbescherming rondom procreatie. Op nationaal niveau is een en ander niet wezenlijk anders. In de theorievorming is er wel een onderkenning van de bijzondere, kwetsbare positie waarin bepaalde groepen kunnen verkeren en de noodzaak hiervoor com1. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.

NEMESIS 2001 nr. 5

157

I

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

pensatie (bijvoorbeeld in de vorm van extra rechtsbescherming) te bieden. Tot nu toe zijn als dergelijke groepen geïdentificeerd minderjarigen, wilsonbekwame meerderjarigen, geïnstitutionaliseerden, mensen in 'kwetsbare situaties' zoals bij keuringen, bij medischwetenschappelijk onderzoek, bij donatie van organen etc. Maar vrouwen zijn in het gezondheidsrecht (nog) niet geïdentificeerd als een categorie die als zodanig nadere aandacht behoeft. De rechtsbescherming die aan het individu in de gezondheidszorg wordt geboden en die zich met name richt op toekenning van zeggenschap over het eigen lichaam en beperkingen in de mogelijkheden voor dwang en drang, wordt verondersteld ook voor vrouwen afdoende te zijn. In hoeverre die hypothese houdbaar is en blijft, zal een punt van aandacht vormen bij de onderstaande bespreking van een aantal specifieke onderwerpen.

Meer vrouw specifieke mensenrechtendocumenten beperken zich vaak eenzijdig tot rechtsbescherming rondom procreatie. Algemene stand van zaken In het laatste decennium van de vorige eeuw is veel wetgeving tot stand gekomen op het gebied van het gezondheidsrecht, waarvoor de basis is gelegd in de twee daaraan voorafgaande decennia. Een en ander impliceert een zekere verschuiving in de theoretische en praktische oriëntatie en activiteiten van gezondheidsjuristen. Eerst was men vooral bezig met het formuleren van 'wenselijk recht' en het becommentariëren en verbeteren van wetsvoorstellen. Nu ligt het accent meer op de evaluatie en verdere implementatie van de tot stand gebrachte wetten. Belangrijke wetten op het gebied van de rechtspositie van patiënten zoals de Wet bijzondere opneming psychiatrische ziekenhuizen, de Wet klachtrecht cliënten zorgsector, de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst, de Wet medische keuringen, de Wet op het bevolkingsonderzoek, de Wet orgaandonatie en de Wet medezeggenschap cliënten zorgsector zijn al aan een evaluatieonderzoek onderworpen. Momenteel vindt dergelijk onderzoek plaats met betrekking tot belangrijke wetten op het gebied van de kwaliteit van de gezondheidszorg (Kwaliteitswet zorginstellingen, Wet beroepen individuele gezondheidszorg). In algemene zin kan op basis van het evaluatieonderzoek worden geconstateerd dat de wetgeving bijdraagt aan de beoogde doelstelling van versteviging van de rechtspositie van individuen in de gezondheidszorg, maar dat in de praktijk de kennis van inhoud en implicaties van de wettelijke regelingen soms nog tekort schiet. Dat geldt zowel voor artsen als voor patiënten. Dergelijk evaluatieonderzoek, gefinancierd door ZorgOnderzoek Nederland, is deels van juridische en deels van sociaal-wetenschappelijke aard. Tot op heden is daarin niet tot nauwelijks aandacht voor onderzoek naar de effecten van die wetgeving voor specifieke groepen, zoals bijvoorbeeld vrouwen en allochtonen.

158

LOES

MARKENSTEIN

Daarnaast is er nog volop nieuwe wetgeving in ontwikkeling, met name over complexe medisch-ethische vragen rondom het gebruik van procreatietechnologie en/of lichaamsmateriaal.Voorbeelden van voorstellen die in het stadium van parlementaire behandeling verkeren zijn het voorstel van Wet foetaal weefsel en het voorstel van Wet handelingen met geslachtscellen en embryo's (Embryowet). Een tweetal wetsvoorstellen op het gebied van nader gebruik van lichaamsmateriaal (Wet kwaliteit en veiligheid en een Wet zeggenschap) laten nog op zich wachten. In dit type wetgeving zijn belangrijke aspecten aan de orde van zeggenschap over eigen lichaamsmateriaal, over embryo's en foetussen en worden beperkingen in potentiële gebruiksdoelen aangebracht. Ook kwesties rondom medische handelingen bij het 'begin van leven' en bij het 'einde van het leven' blijven stof tot discussie bieden. Recent is een belangrijke stap gezet door de aanvaarding van een Euthanasiewet, waardoor euthanasie en hulp bij zelfdoding voor een aanzienlijk deel uit de strafrechtelijke sfeer worden gehaald. Maar allerlei vragen over de situaties waarin een patiënt een verzoek om levensbeëindiging kan doen (bij psychisch lijden, bij existentiële problematiek, bij het vooruitzicht van dementie) vragen om verdere beantwoording, evenals de vraag naar de (juridische) waarde van een vooraf opgestelde wilsverklaring. Een belangrijk kabinetsstandpunt over late zwangerschapsafbreking (1999) wacht (nog) op verdere discussie en implementatie. Weliswaar is het Paarse kabinet er (uit-)eindelijk dan toch in geslaagd om bepaalde knopen door te hakken, maar dat neemt de maatschappelijk controversiële lading van bepaalde onderwerpen nog niet weg. Die wordt nog eens aangewakkerd door negatieve reacties in het buitenland, bijvoorbeeld rondom het Nederlandse euthanasiebeleid. Vragen rondom voortplanting en voortplantingstechnologie Te Braake constateert in haar deel van het in 2001 voor de Vereniging voor gezondheidsrecht uitgebrachte preadvies over 'Procreatietechnologie en recht', dat in de loop van de twintigste eeuw de mogelijkheden tot ingrijpen op het gebied van de voortplanting (anticonceptie, medisch verantwoorde zwangerschapsafbreking, begeleiding bij zwangerschap en bevalling, prenatale diagnostiek, hulp bij onvruchtbaarheid) gestaag vergroot zijn. Dit dankzij: - ontwikkeling en verfijning in technieken voor kunstmatige voortplanting, zoals IVF-technieken; - ontwikkeling en verfijning van prenatale en pre-implantatiediagnostiek; - toegenomen kennis op het gebied van de oorzaken van erfelijke ziekten en afwijkingen. Er is sprake van sterk verbeterde mogelijkheden om zwangerschap te bewerkstelligen. En deuren zijn geopend naar kennis over en beïnvloeding van de eigenschappen van het toekomstige kind en zelfs van toekomstige generaties. Onmiskenbaar zal de impact van deze ontwikkelingen op de manier waarop voortplanting wordt bezien en de beslissingsmacht van mensen daarover groot zijn. Zo raakt de voortplanting daardoor in toenemende mate gemedicaliseerd. Momenteel kunnen tijdens de NEMESIS 2001 nr. 5

I

KRONIEK G E Z O N D H E I D S R E C H T

LOES

MARKENSTEIN

zwangerschap al talrijke keuzes worden gemaakt over het gebruik van diagnostisch onderzoek om bepaalde eigenschappen bij de foetus vast te stellen (ernstige aandoeningen, maar ook geslacht, ontbreken van handicaps, gewenste eigenschappen e.d.). In de toekomst nemen naar verwachting de mogelijkheden om die eigenschappen voorafgaand aan conceptie te beïnvloeden toe. Bijvoorbeeld door te sleutelen aan de geslachtscellen van de ouders of door het uitselecteren van embryo's op gewenste eigenschappen voorafgaand aan implantatie. Maar onontkoombaar rijst dan ook de vraag of dergelijke mogelijkheden onbeperkt ter beschikking kunnen worden gesteld aan toekomstige ouders, of dat er bepaalde grenzen moeten worden getrokken om bijvoorbeeld 'wenskinderen' te voorkomen? Het is de vraag of de door deze nieuw ontwikkelde mogelijkheden opgeroepen dilemma's nog wel uitsluitend vanuit het concept van de procreatie vrijheid op een bevredigende manier zijn te beantwoorden. En als er aanvullende concepten moeten worden gehanteerd, welke dan?

plaatsvinden (mits aan de overige vereisten van de Waz wordt voldaan). Toch is op dit punt bij tijd en wijle onrust of discussie te bespeuren als (kleine) christelijke partijen de minister van VWS ondervragen of een geplande wintersportvakantie of het geslacht van het kind wel als noodtoestand gekwalificeerd c.q. geaccepteerd kan worden. Vooralsnog heeft de minister standvastig aangegeven niet in de motieven van vrouwen te willen treden. Ook niet als in bepaalde groeperingen sprake zou zijn van selectieve abortus op grond van het geslacht van de vrucht. Maar nieuwe vragen dienen zich aan. Zo kan bijvoorbeeld een (logische) consequentie van toenemend gebruik van prenatale diagnostiek zijn dat de vraag naar zwangerschapsafbreking, ook in een later stadium (voorbij de Wazgrens) toeneemt. Met name omdat steeds meer aandoeningen weliswaar tijdens de zwangerschap kunnen worden vastgesteld, maar nog niet behandeld. Zwangerschapsafbreking is dan een optie.

In het navolgende zal de juridische vormgeving van de keuzevrijheid van vrouwen rondom voorplanting nader worden bekeken. Hoe is die keuzevrijheid beschermd en hoe wordt die gefaciliteerd? Welke grenzen worden getrokken, in verband met welke belangen? Dit onderwerp is voor vrouwen met name van belang, omdat zij als eersten de impact van bepaalde beperkingen in die keuzevrijheid aan den lijve zullen ondervinden.

Aan de bescherming van de keuzevrijheid van vrouwen moet grote waarde worden gehecht.

Voortplanting en keuzevrijheid In de juridische vormgeving van de rechtspositie van vrouwen ten aanzien van kwesties die aan hun eigen voortplanting(smogelijkheden) raken staat buiten kijf dat aan de bescherming van de keuzevrijheid van vrouwen grote waarde moet worden gehecht. Dat impliceert onder andere dat er bescherming moet zijn zowel tegen gedwongen voortplanting als tegen het gedwongen afzien van voortplanting. Zo biedt het gezondheidsrecht bijvoorbeeld bescherming door een nadere clausulering aan te brengen in de gevallen waarin en redenen waarom verstandelijk gehandicapte vrouwen gesteriliseerd mogen worden en door specificatie van de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheidseisen. Maar ook de rechtsontwikkelingen op het vlak van de mogelijkheden tot afbreking van (een ongewenste) zwangerschap en het verkrijgen van toegang tot kunstmatige voortplantingstechnieken (om bij fysieke beperkingen toch een gewenste zwangerschap tot stand te brengen) zijn hierbij van belang. Een greep uit de stand van de rechtsontwikkeling tot nu toe. Discussie over indicaties voor zwangerschapsafbreking De Wet afbreking zwangerschap (Waz) vormt het juridisch kader voor zwangerschapsafbreking tot de grens van de zelfstandige levensvatbaarheid van de vrucht. In het systeem van de Waz is helder dat het de vrouw is die bepaalt of er sprake is van een noodtoestand die aanleiding geeft tot een verzoek om zwangerschapsafbreking en dat er geen basis is voor toetsing door anderen en/of beperking in de aard van die noodtoestand. Dat betekent dat zwangerschapsafbreking zowel op grond van een medische als een sociale indicatie kan

NEMESIS 2001 nr. 5

Van belang is in dit verband dat het kabinet in september 1999 een standpunt over late zwangerschapsafbreking naar de Tweede Kamer heeft gestuurd, waarin een aanzet tot de explicitering en regulering van de ruimte voor afbreking van een zwangerschap van meer dan 24 weken is te vinden. Er worden twee categorieën onderscheiden: - zwangerschapsafbreking in verband met aandoeningen bij de ongeborene die naar redelijke verwachting tijdens of direct na de geboorte onontkoombaar tot de dood zullen leiden (art. 82a WvSr is niet aan de orde, want de foetus is niet levensvatbaar); - zwangerschapsafbreking in verband met aandoeningen bij de ongeborene die tot ernstige en niet te herstellen functiestoornissen leiden maar waarbij naar redelijke verwachting een veelal beperkte kans op overleven bestaat (art. 82a WvSr wel aan de orde, dus in beginsel strafbaar, maar met een mogelijkheid tot een beroep op overmacht indien aan bepaalde zorgvuldigheidsvereisten wordt voldaan). Bij beide categorieën zwangerschapsafbreking moet worden voldaan aan art. 296 WvSr en de Wet afbreking zwangerschap (o.a. een vergunningplicht ex Waz voor de instelling). Daarnaast zullen eisen rondom de zorgvuldigheid van de besluitvorming en rondom de melding en toetsing van deze vormen van zwangerschapsafbreking worden geformuleerd door de beroepsgroep. Het gaat hier dus om een regeling van zwangerschapsafbreking bij (ernstige) medische indicaties, waarmee in ieder geval een deel van de problematiek die kan ontstaan bij prenatale diagnostiek kan worden ondervangen. Maar duidelijk is dat er een sterke (medische) toetsing is en dat in vergelijking tot het Waz-regime het oordeel van de vrouw slechts een van de factoren in de afweging is. Van geheel andere orde is een aantal grensvragen over wat nu wel of niet als zwangerschapsafbreking in de

159

I

LOES

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

MARKENSTEIN

zin van de Waz moet worden beschouwd, zoals de verstrekking van de morning after pil (niet) en de zogenaamde chemische abortus (waarschijnlijk wel). Bij de morning after pil is van beslissend belang dat er in het stadium van toediening nog geen sprake is van innesteling van de vrucht. Bij de chemische abortus gaat het om toedienen van medicatie die tot doel heeft de vrucht te doen afsterven en om gebruik van vervolgmedicatie die leidt tot het afdrijven van de vracht. De gebruikte techniek verschilt weliswaar ten opzichte van de reguliere abortus, maar het effect is gelijk. Het antwoord op de vraag of bij het voorschrijven van deze medicatie ook sprake is van het verrichten van abortus heeft verstrekkende gevolgen, bijvoorbeeld voor initiatieven zoals de abortusboot. Een overweging was om daar 'slechts' chemische abortussen te verrichten, in de hoop daarmee aan de Nederlandse Waz-vergunningplicht te kunnen ontkomen.

gen het gebruik van geslachtscellen en/of embryo's na overlijden van de donoren voor het tot stand brengen van een zwangerschap) uit van een 'nee, tenzij-principe'. Weliswaar wordt als uitgangspunt vastgelegd dat bewaarde geslachtscellen en embryo's worden vernietigd na overlijden van betrokkene. Maar postmortale voortplanting wordt aanvaardbaar geacht, onder voorwaarde dat de overledene tijdens leven uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor gebruik na overlijden.

Toegang tot voortplantingstechnologie In haar gedeelte van het voor de Vereniging voor gezondheidsrecht geschreven preadvies over 'Procreatietechnologie en recht' verdiept Kalkman zich o.a. in de grenzen van het recht op voortplanting. Jammer genoeg levert deze herhaling van een theoretische verdieping in dat onderwerp weinig tot geen nieuwe aanknopingspunten op voor de beantwoording van rondom toegang tot voortplantingstechnologie levende vragen. Voor de praktijk is dan ook het oordeel van de Commissie gelijke behandeling over de toelatingscriteria die IVF-klinieken hanteren (februari 2000) van groter belang.2 Het betrof een onderzoek van de Commissie uit eigen beweging waarin werd geconstateerd dat bij vier van de dertien instellingen lesbische paren niet in behandeling worden genomen, omdat de instelling van mening is dat een kind bij voorkeur dient op te groeien in een gezin met een vader en moeder of omdat de instelling uit principiële reden geen donormateriaal van derden gebruikt. Het op deze gronden maken van onderscheid wordt door de Commissie ontoelaatbaar geacht. Ook constateert de Commissie dat alleenstaanden door negen van de dertien instellingen worden uitgesloten. De Commissie acht voor een dergelijk indirect onderscheid naar burgerlijke staat wel een objectieve rechtvaardiging aanwezig. Het beleid van de instellingen vloeit namelijk voort uit onderzoeksgegevens die geen eenduidig beeld geven over de psychische consequenties voor het kind van opgroeien in een eenoudergezin. En gelet op deze twijfel wordt de uitsluiting gerechtvaardigd geacht. De minister van VWS gaat een stapje verder dan de Commissie en acht het uitsluiten van alleenstaande vrouwen onaanvaardbaar. Kalkman merkt hierbij op dat lesbische paren alleen in aanmerking zouden kunnen komen voor IVF als er een medische indicatie aanwezig is en niet als er uitsluitend een sociale indicatie is. Maar voor KI komt zij tot de conclusie dat bij lesbische paren een sociale indicatie al voldoende is.

Beperkingen in de mogelijkheden tot geslachtskeuze Weliswaar niet in het kader van de WAZ, maar op andere gebieden is er wel degelijk sprake van een zekere tendens tot beperking van de mogelijkheden voor ouders om het geslacht van hun kind te kiezen. Zo is in het kader van de Wet Bijzondere Medische verrichtingen een Besluit verbod geslachtskeuze om niet-medische redenen uitgevaardigd.3 Ook verbiedt de (toekomstige) Embryowet het verrichten (alsmede het openlijk aanbieden van diensten bestaande uit) van handelingen met embryo's en geslachtscellen om het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen. Een en ander tenzij naar wetenschappelijk verantwoord inzicht het risico bestaat voor een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening bij het kind en de handelingen plaatsvinden ter voorkoming daarvan. Geheel onomstreden is deze tendens niet. Zo is de Gezondheidsraad van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om preconceptionele geslachtskeuze in ons land onmogelijk te maken, aangezien de overheid de reproductieve vrijheid van ouders in beginsel behoort te respecteren, en daarvan slechts mag afwijken om te voorkomen dat de belangen van anderen worden geschaad.

De zeggenschap over geslachtscellen komt toe aan degene van wie ze afkomstig zijn.

Gebruik van voortplantingsmateriaal en voortplantingstechnologie (ook) voor andere doelen

Postume voortplanting Het voorstel van Wet handelingen met geslachtscellen en embryo' s (Embryowet) gaat voor wat betreft de mogelijkheden voor postume voortplanting (dat wil zeg-

Ook een ander gevolg van de toenemende medischtechnische kennis op het gebied van voortplantingstechnologie vraagt om nadere aandacht. Die kunstmatige voortplantingstechnieken kunnen namelijk ook worden ingezet voor andere doelen dan het oplossen van vruchtbaarheidsproblemen bij mensen. Te denken valt aan het speciaal kweken van embryo's (in vitro) om daarvan materiaal te gebruiken voor allerlei therapeutische toepassingen. Met name zogenaamde stamcellen van die embryo's zijn interessant, omdat die zich nog tot allerlei type menselijk weefsel of organen kunnen ontwikkelen dat zich zou lenen voor transplantatiedoeleinden. Het tot stand brengen van embryo's zonder daarbij de bedoeling te hebben die embryo's te laten (uit-)groeien tot een mens stuit bij velen op principiële bezwaren. Dergelijke bezwaren worden overi-

2. Commissie gelijke behandeling, Oordeel 2000-04.

3. Staatsblad \99S, 336.

160

NEMESIS 2001 nr. 5

I

LOES

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

gens ook ingebracht tegen het gebruik van materiaal van foetussen na abortus voor allerlei therapeutische toepassingen. En ook het gebruik van kloneringstechnieken, die als resultaat hebben dat identieke cellen en individuen tot stand kunnen worden gebracht, wordt problematisch gevonden. Welk effect zal er zijn op de manier waarop geslachtscellen en embryo's door mensen zelf, door medici en de maatschappij als geheel worden benaderd als het niet alleen meer gaat om hun functie als bron voor toekomstig nageslacht, maar ook als bron voor therapieën. Is alles toegestaan als de mensen van wie het materiaal afkomstig is er maar mee instemmen? In het navolgende zal worden ingegaan op de controverses en de stand van de rechtsontwikkeling rondom dit onderwerp. De gesignaleerde verschuivingen vragen om explicitering van het toepasselijke juridische kader. Dat mensen zeggenschap toekomt over het gebruik dat van hun lichaamsmateriaal wordt gemaakt is weinig controversieel, maar anders ligt het als het gaat om de zeggenschap over foetussen en via IVF tot stand gebrachte embryo's. Is dat uitsluitend de vrouw, of - soms - ook de verwekker, respectievelijk de man van wie de zaadcellen afkomstig zijn? En welke gebruiksdoelen zijn - gelet op het respecteren van de menselijke waardigheid - wel en welke zijn niet aanvaardbaar? Dergelijke - vaak principieel geladen en derhalve controversiële - kwesties spelen een belangrijke rol in de discussies over het voorstel voor Wet foetaal weefsel en het voorstel Embryowet. Zeggenschap over (voortplantings)materiaal De kwestie van zeggenschap wordt door de wetgever (in de voorgestelde Embryowet) betrekkelijk eenduidig benaderd. De zeggenschap over geslachtscellen komt toe aan degene van wie ze afkomstig zijn en als de geslachtcellen zijn gebruikt om embryo's tot stand te brengen, berust de zeggenschap over het gebruik van die embryo's bij beide betrokkenen. Bij verschil van mening is gebruik van embryo's (voor andere doelen dan de implantatie ten behoeve van een eigen zwangerschap) niet toegestaan. Bij een tweetal keuzes in het voorstel van wet kunnen echter vraagtekens worden geplaatst. Zo is het mogelijk dat degenen van wie de geslachtscellen afkomstig zijn daarmee tot stand gebrachte embryo's doneren ten behoeve van zwangerschap van anderen. Het wekt bevreemding dat die laatsten vervolgens de (zelfstandige) bevoegdheid (in plaats van de donoren) krijgen om het embryo ter beschikking te stellen voor wetenschappelijk onderzoek. Ook laat de innerlijke consistentie van de wet te wensen over waar het gaat om zeggenschap ten aanzien van therapeutisch wetenschappelijk onderzoek bij embryo's. Indien het gaat om onderzoek bij een embryo dat daarna geïmplanteerd wordt, berust die zeggenschap bij de vrouw en haar partner. Als het gaat om onderzoek bij een foetus (d.w.z. de embryo na implantatie) wordt de zeggenschap echter uitsluitend bij de vrouw gelegd. Die keuze is bezien vanuit het perspectief van het belang dat haar partner in beide gevallen heeft bij de gezondheid van het toekomstig kind niet goed te verdedigen. In het kader van de Wet foetaal weefsel wordt het uiteindelijk aan de vrouw overgelaten of zij haar partner

NEMESIS 2001 nr. 5

MARKENSTEIN

bij het besluit over de terbeschikkingstelling van het foetaal weefsel na een abortus wil betrekken. Indien zij dat niet wenselijk acht, dan mag het foetale weefsel uitsluitend worden bewaard en gebruikt op een wijze die niet herleidbaar is, bijvoorbeeld voor wetenschappelijk onderzoek. Bij gebruik van het weefsel voor therapeutische toepassingen is veelal herleidbaarheid nodig. Op deze wijze kan het privacybelang van de niet-geconsulteerde partner worden beschermd. De regering biedt zo weerstand aan de druk - van met name christelijke zijde - om de vrouw en haar partner in gelijke mate zeggenschap te geven over de terbeschikkingstelling van foetaal weefsel na abortus.

Het (medische) aansprakelijkheidsrecht kan ook worden gezien als een belangrijke incentive voor kwaliteitsverbetering. Aanvaardbare gebruiksdoelen Behoedzaamheid kenmerkt ook de wijze waarop door de regering in beide wetten de ruimte wordt geschapen voor een aantal andere gebruiksdoelen voor het materiaal. In het voorstel van Wet foetaal weefsel wordt onder strikte voorwaarden ruimte gemaakt voor gebruik van foetaal weefsel voor geneeskundige doeleinden alsmede voor medisch en biologisch wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. Gebruik van foetaal weefsel voor doeleinden buiten de gezondheidszorg blijft verboden. Ook wordt het gebruik van foetale geslachts(ei)cellen voor voortplantingsdoeleinden verboden. Een centrale notie in het wetsvoorstel - en in de hierover internationaal gegroeide consensus - is dat er concrete waarborgen moeten zijn om te verhinderen dat het mogelijke gebruik van foetaal weefsel van invloed zou kunnen zijn op de beslissing van de vrouw om wel of niet een abortus te ondergaan. Met het oog daarop is onder meer bepaald dat de arts de vrouw pas mag inlichten over de nadere gebruiksdoelen en om toestemming hiervoor mag vragen als vaststaat dat de vrouw al een beslissing over de zwangerschapsafbreking heeft genomen. Een belangrijk doel van het voorstel voor een Embryowet is het openen van mogelijkheden om onder nadere voorwaarden menselijke embryo's te gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek. Door de regering wordt voorgesteld om het gebruik van zogenaamde restembryo's (dat wil zeggen embryo's die tot stand zijn gebracht met het oog op een eigen zwangerschap, maar daarvoor niet meer zullen worden gebruikt) voor wetenschappelijk onderzoek toe te staan. Mits - naast toestemming van betrokkenen - ook goedkeuring voor het onderzoeksprotocol wordt verkregen van de centrale commissie. Vooralsnog wordt wetenschappelijk onderzoek met speciaal daarvoor tot stand gebrachte embryo's verboden. Maar binnen een termijn van minimaal drie en maximaal vijfjaar kan de regering een voorstel doen om dit verbod op te heffen. Dan zal het gebruik toegestaan zijn voor wetenschappelijk onderzoek op het terrein van onvruchtbaarheid, kunstmatige

161

I

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

voortplantingstechnieken, aangeboren aandoeningen en transplantatiegeneeskunde. Deze door de wetgever gemaakte keuzes staan van twee kanten onder druk. Enerzijds van degenen die vrijwel elk (ander) gebruik van dit type materiaal in strijd achten met het respect voor de menselijke waardigheid. Anderzijds van degenen die grote wetenschappelijke en therapeutische voordelen zien van die gebruiksdoelen en die daarom moeite hebben met elke potentiële beperking. Mede als gevolg daarvan is het draagvlak voor beide wetsvoorstellen uiterst wankel.

LOES

MARKENSTE1N

niet alleen een instrument voor patiënten om compensatie voor geleden schade te krijgen, maar kan ook worden gezien als een belangrijke incentive voor kwaliteitsverbetering in de gezondheidszorg. Aan de hand van een aantal relatief veel door vrouwen ondergane ingrepen, die ook als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat veelal een 'medische indicatie' (in de vorm van klachten) voor de ingreep ontbreekt zullen deze ontwikkelingen worden geschetst. Van belang daarbij is dat als een ingreep zonder een duidelijke 'medische noodzaak' wordt uitgevoerd, er een tendens is bij patiënten (en rechters) om de eventuele schade sneller op de arts te willen verhalen.

Ontwikkelingen in medische aansprakelijkheid Mislukte sterilisaties Op het vlak van de medische aansprakelijkheid van artsen voor schade die tijdens of na een behandeling optreedt is sprake van een gestage rechtsontwikkeling. Weliswaar is in de nabije toekomst geen radicale trendbreuk te verwachten (bijvoorbeeld door een wijziging van schuldaansprakelijkheid in risicoaansprakelijkheid bij medische dienstverlening), maar door een aantal ontwikkelingen wordt de positie van patiënten wel beter. Vermeldenswaardig in dit verband is de succesvolle introductie van de geschillenbeslechting in het ziekenhuiswezen, waardoor er een laagdrempelige en snelle procedure voor patiënten is gekomen om schadevergoedingen tot ƒ 7.500,- te verkrijgen. Een inhoudelijk belangrijke wijziging is de accentverschuiving in medische aansprakelijkheidsprocedures naar de vraag of de patiënt vooraf voldoende geïnformeerd is over de aard en de risico's van de ingreep. De - lastig voor de patiënt te bewijzen - vraag of de arts in medisch-technisch opzicht tekort is geschoten wordt daardoor minder belangrijk. De door Nadorp gesignaleerde en door Kastelein in 1998 beschreven ontwikkeling in de jurisprudentie komt erop neer dat als de arts tekort is geschoten in de informatieplicht er door de rechter eerder een toerekenbare tekortkoming en schadeplichtigheid van de arts wordt aangenomen als de patiënt schade ondervindt ten gevolge van de behandeling. Voorwaarde daarbij is wel dat de patiënt aannemelijk weet te maken dat er geen toestemming zou zijn gegeven voor de behandeling als er wel volledige informatie beschikbaar was geweest. Op die grond kan dan het causale verband tussen de tekortkoming en de schade worden aangenomen. Betrekkelijk nieuw is dat de rechter het bestaan van een causaal verband tussen de vermeende tekortkoming in de informatieverstrekking en de schade zelfstandig toetst aan een objectieve maatstaf en niet uitsluitend afgaat op hetgeen de patiënt achteraf als mening geeft. Als objectieve maatstaf wordt dan 'de redelijk denkende patiënt' gehanteerd. Dat wordt door de rechter zelf nader ingevuld aan de hand van de stelling van de patiënt en de concrete omstandigheden van het geval (bv. of de patiënt dezelfde behandeling al eens eerder heeft ondergaan; hoe groot de kans op de niet meegedeelde complicatie is; of er alternatieven waren, hoe de gezondheidstoestand van de patiënt voorafgaand aan de ingreep was etc). Het (medische) aansprakelijkheidsrecht is overigens

4. Rechtbank Arnhem, 26 oktober 1995, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997, 29. 5. Hof Arnhem 13 april 1999, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht

162

Van belang voor de succeskans van een aansprakelijkheidsstelling bij een mislukte sterilisatie is dat al in 19954 door de rechter is aangegeven dat het feit dat de ingreep niet voor honderd procent de kans op het ontstaan van een zwangerschap voorkomt een feit van algemene bekendheid moet worden geacht door regelmatige publicaties in pers en media. Dientengevolge kon eiseres in het kader van de aansprakelijkheidsstelling van de gynaecoloog zich niet op een dergelijk gebrek in de informatieverstrekking door de gynaecoloog beroepen. Illustratief is ook de uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 13 april 19995 waarin eiseres stelde dat als de gynaecoloog haar en haar echtgenoot afdoende had voorgelicht en had gewezen op alternatieve methodes zij voor die andere manier hadden gekozen. Het Hof overweegt echter dat eiseres die stelling onvoldoende heeft onderbouwd aangezien uit de overlegde publicaties niet is op te maken dat sterilisatie via de gebruikte methode minder zeker is dan sterilisatie door de andere methode. Het causaal verband tussen de tekortschietende informatie en de ontstane schade is naar het oordeel van het Hof dan ook niet vast komen te staan. Cosmetische ingrepen De strenge eisen die met name door de medisch tuchtrechter worden gesteld aan de aard en omvang van de informatieverstrekking door de arts bij cosmetische ingrepen vormen een opvallend contrast met de boven weergegeven tendens rondom sterilisaties. Die strengheid past wel in de lijn van de meer algemene regel dat naarmate de ingreep minder noodzakelijk is, er strengere eisen moeten worden gesteld aan de informatieverstrekking, met name over de aan de ingreep verbonden risico's. In dit verband is interessant de uitspraak die het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg6 deed ter zake van de handelwijze van een arts in een situatie waarin de helft van het aantal vrouwen dat zich op de praktijk vervoegde voor het ondergaan van een borstcorrigerende ingreep op commerciële wijze werd aangebracht door een 'adviesbureau voor cosmetische chirurgie'. Dat bureau adverteerde met toezeggingen als '100% veilig' en '100% garantie'. Het Centraal College overweegt dat de arts 2000, 2. 6. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 30 maart 1999, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 52.

NEMESIS 2001 nr. 5

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

zich had behoren te laten voorlichten over de wijze waarop het adviesbureau zijn cliënten wierf, teneinde zich ervan te vergewissen dat bij die cliënten geen verwachtingen werden gewekt die hij niet altijd waar zou kunnen maken. Voorts had de arts naar het oordeel van het college niet aan de plicht voldaan om inlichtingen over de te verwachten gevolgen en risico's van de operatie zo tijdig en onder zulke omstandigheden te verstrekken dat de patiënt zich in alle rust kan beraden op die inlichtingen en over de vraag of zij daarin wellicht aanleiding ziet om van de ingreep af te zien. Die plicht geldt volgens het college met name voor ingrepen die niet uit medisch oogpunt noodzakelijk zijn. In een vergelijkbare situatie - waarin de voorlichting over de behandeling werd verstrekt door een medewerkster van een commercieel bureau verweet het Centraal College7 de arts dat hij niet in het enige gesprek dat hij met cliënte had heeft onderzocht of zij voldoende inzicht had in de aard van de behandeling en de mogelijke complicaties. Tevens achtte het College het een tekortkoming dat de arts geen schriftelijk voorlichtingsmateriaal met betrekking tot de ingreep heeft meegegeven, opdat klaagster in alle rust daarvan zou kunnen kennisnemen en zo nodig nadere vragen zou kunnen formuleren. In deze en een gelijktijdige uitspraak in een andere zaak8 stelt het Centraal College in algemene zin: 'Juist in een situatie waarin patiënten met reclame van een minst genomen twijfelachtig karakter door een commercieel bureau worden geworven voor behandelingen als de onderhavige, die medisch niet strikt noodzakelijk zijn, is grote terughoudendheid en uiterste zorgvuldigheid geboden'.

LOES

MARKENSTEIN

dachte verschijnselen te zien dan degene die zonder die kennis de primaire beoordeling heeft verricht. In Nederland is tot op heden, voor zover bekend, in twee gevallen van een klacht over een in het bevolkingsonderzoek gemiste diagnose van borstkanker uitspraak gedaan door de medisch tuchtrechter.9 Die hield in beide gevallen de arts niet tuchtrechtelijk aansprakelijk. De tuchtrechter gaat namelijk voor een groot deel mee in de stelling van de artsen dat bevolkingsonderzoek moet worden onderscheiden van individuele diagnostiek naar aanleiding van klachten en dat derhalve andere kwaliteitsmaatstaven moeten worden gehanteerd. Maar het Tuchtcollege geeft wel het signaal af dat er verbeteringen aan moeten worden gebracht in de uitvoering van het bevolkingsonderzoek, onder andere op het gebied van het informeren van vrouwen over de betekenis van de uitslag. Voor de vrees van Giard dat de aansprakelijkheidstelling in Nederland uit de hand zou kunnen lopen lijkt vooralsnog weinig grond. Maar niet is uit te sluiten dat de civiele rechter - vaak veel minder deskundig in medische zaken - een andere benadering kiest. Die zou met name kunnen vallen over de gebreken in de informatievoorziening aan vrouwen rondom het bevolkingsonderzoek, vooral aangezien er sinds de tuchtrechtuitspraken van 1998 op dit punt geen verbeteringen zijn aangebracht.

Er blijven dus belangrijke vragen rondom de uitvoering van bevolkingsonderzoek

Bevolkingsonderzoek Recent is door Giard ook voor Nederland aandacht gevraagd voor vragen die kunnen rijzen rondom de aansprakelijkstelling van artsen voor gemiste diagnoses bij bevolkingsonderzoek op borstkanker en baarmoederhalskanker. In Groot-Brittannië zijn er al enkele voorbeelden van rechtszaken die door vrouwen bij wie in de periode tussen het bevolkingsonderzoek alsnog kanker werd gediagnosticeerd (zogenaamd intervalcarcinoom) zijn aangespannen en gewonnen. Deze vrouwen stelden de medici betrokken bij de screening aansprakelijk wegens het missen van de diagnose en voor de schade die het gevolg is van de daardoor opgetreden vertraging in de behandeling van de kanker. Giard spreekt op meerdere plaatsen zijn bezorgdheid uit dat ook Nederlandse rechters onvoldoende oog zullen hebben voor de bijzondere kenmerken van bevolkingsonderzoek en te snel zullen aannemen dat er sprake is van het missen van diagnoses. Hij vraagt in dit verband ook aandacht voor de kwaliteit van deskundigenberichtgeving in dergelijke kwesties: Een deskundige die achteraf - in de wetenschap dat later kanker is vastgesteld - naar foto's en/of preparaten kijkt, zal waarschijnlijk eerder geneigd zijn daarin ver-

Er blijven dus belangrijke vragen rondom de (wijze van) uitvoering van bevolkingsonderzoek, bijvoorbeeld welke inspanningen nodig zijn om te voorkomen dat vrouwen zich teveel laten geruststellen door een negatieve uitslag bij het bevolkingsonderzoek. Dat ook artsen geneigd kunnen zijn om zich te snel door een negatieve mammografie gerust te laten stellen wordt overigens goed geïllustreerd in een in 1997 aan het Centraal Medisch Tuchtcollege voorgelegd geval. Het college acht dit in een individuele behandelingsrelatie waarin de vrouw zich met klachten presenteerde verwijtbaar.10 Een andere vraag betreft het wenselijke evenwicht in de mate van sensitiviteit (hoeveelheid als 'positief' uitgeselecteerde gevallen) en specificiteit (hoeveelheid terecht als 'positief' uitgeselecteerde gevallen). Verhoging van de sensitiviteit zou leiden tot een verhoogd aantal 'fout-positieve' uitslagen die (naar achteraf blijkt ten onrechte) aan een nader onderzoek worden blootgesteld. Weegt de (lichamelijke en psychische) belasting van deze vrouwen op tegen de risico's voor vrouwen die nu 'fout-negatief' worden bevonden? Het gaat hier om moeilijk te beantwoorden vragen, die nu voornamelijk op medisch-politiek niveau bediscussieerd worden, mede vanwege de finan-

7. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 juni 1999, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 69. 8. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 24 juni 1999, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2000, 6. 9. Medisch Tuchtcollege Den Haag 2 juli 1998, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998, 5 en Medisch Tuchtcollege Den Haag 2 juli

1998, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998, 6. Zie ook: Markenstein, L.F., 'Schade door screening', in: Van Buren-Dee (et al.), Tussen de polen van bescherming en vrijheid; aspecten van aansprakelijkheid, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1998, p. 57-68. 10. Centraal Medisch Tuchtcollege 25 maart 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997, 47.

NEMESIS 2001 nr. 5

163

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

ciële consequenties voor het uitvoeren van bevolkingsonderzoek. Vooralsnog is de betrokken vrouwen zelf nog niets gevraagd. Tegengaan van seksuele intimidatie in de gezondheidszorg De onwenselijkheid van het aangaan door hulpverleners van seksuele relaties met cliënten/patiënten is meermalen in standpunten neergelegd en in de jurisprudentie bevestigd en gesanctioneerd. Zo legde bijvoorbeeld het Medisch Tuchtcollege Groningen11 in 1997 aan een arts de zwaarst mogelijke maatregel op van ontzegging van de bevoegdheid om de geneeskunst uit te oefenen, vanwege het bij herhaling overschrijden van de grenzen van wat in een therapeutische relatie betaamt door het aangaan van seksuele relaties met cliënten. Ook het College van Toezicht van de Stichting Kwaliteitsbewaking Psychotherapie12 geeft blijk van strenge normen in dezen door te bepalen dat de therapeut ook melding had moeten maken van een seksuele relatie tussen zijn patiënte en een andere medewerker van de instelling toen hij daarvan door zijn patiënte op de hoogte werd gesteld. Dat hij die melding naar zijn zeggen op verzoek van patiënte heeft nagelaten werd door het College niet als voldoende excuus aanvaard.

Het onderzoek toont aan hoe moeilijk het garanderen van voldoende seksuele veiligheid binnen GGZinstellingen is. Een dergelijke scherpe normstelling en sterke repressie levert een noodzakelijke bijdrage aan verbetering van het normbesef en aan het voorkomen van misbruik van afhankelijkheidssituaties. Maar toch is het in het licht van de uitkomsten van recent uitgevoerd onderzoek naar beleid ter preventie van seksuele intimidatie van cliënten de vraag of een dergelijke benadering niet te eendimensionaal en te beperkt is. Het onderzoek toont aan hoe moeilijk het garanderen van voldoende seksuele veiligheid binnen GGZ-instellingen is. Mede omdat er niet alleen dreiging uitgaat van hulpverleners, maar ook van mede-cliënten. Dat kan ertoe leiden dat de instelling een strikt regime voert, waarvan de effectiviteit voor discussie vatbaar is. Zo geven leden van cliëntenraden aan dat er weinig ruimte is voor seksuele behoeften van cliënten. In het rapport zijn aanbevelingen opgenomen voor concrete stappen om met minder angst en taboe, maar toch met duidelijke grenzen, met seksualiteit te leren omgaan. Deze discrepantie tussen de juridische reactie (neigend naar een eenduidige afwijzing en strenge repressie) en de nuances waaraan in de praktijk behoefte bestaat dient onder ogen te worden gezien. Daarbij zal onderkend moeten worden dat het scheppen van ruimte ook risico's impliceert en dat de kosten van vermijding van 11. Medisch Tuchtcollege Groningen 17 oktober 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997, 29. 12. College van Toezicht van de Stichting Kwaliteitsbewaking Psychotherapie 6 juli 1998, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 37.

164

LOES

MARKENSTEIN

die risico's soms te hoog zijn, met name voor betrokkenen zelf. In het verlengde daarvan kan instellingen niet steeds verweten worden dat ze niet alles weten te vermijden. Hier moet ervoor gewaakt worden dat een te eendimensionale belangenbehartiging en rechtshulpverlening in individuele gevallen niet in de weg gaat staan aan de mogelijkheden om een evenwichtig instellingsklimaat tot stand te brengen. Diversen Gezondheidszorg en kwaliteit De uitspraak van de Nationale Ombudsman van 3 april 200013 verdient in het kader van deze kroniek bespreking zowel vanwege de implicaties voor de problematiek van verdrongen of hervonden incestherinneringen als vanwege de daarin vervatte principiële stellingname over de verantwoordelijkheidsverdeling van overheid en veld in de gezondheidszorg. Het ging om de klacht van een door ouders in 1994 opgerichte Werkgroep Fictieve Herinneringen dat het ministerie van VWS niet adequaat heeft gereageerd op herhaalde verzoeken om initiatieven te nemen bij de aanpak van de problematiek inzake de zogenoemde verdrongen of hervonden incestherinneringen. De Ombudsman constateert dat aan de totstandkoming van protocollen in de weg heeft gestaan dat de betrokken beroepsgroepen onderling verdeeld bleven over de vraag of via therapie 'hervonden' incestherinneringen wel op reële gebeurtenissen in het verleden kunnen zijn gebaseerd. De Ombudsman is van mening dat gegeven die situatie een daadkrachtiger optreden van het ministerie op zijn plaats was geweest. Onder meer op het punt van het nemen van initiatieven tot het (doen) verrichten van wetenschappelijk onderzoek en op het punt van de totstandkoming van consensus over bepaalde vormen van therapie en van protocollen. De minister had in haar reactie op de klacht juist de eigen verantwoordelijkheid van zorgaanbieders benadrukt en aangegeven dat zij niet kan en wil treden in de eigen verantwoordelijkheid van beroepsgroepen voor het kwaliteitsbeleid ten aanzien van de door hun leden geboden zorg. Die visie is in het gezondheidsrecht de meest gangbare en ook de onderliggende gedachte voor de wetgeving en regulering op het gebied van de kwaliteit in de gezondheidszorg. Maar de Ombudsman stelt zich nadrukkelijk op een ander standpunt door te bepalen dat 'In situaties waarin de beroepsgroepen er zelf niet uitkomen, van de overheid mag worden verwacht dat deze het voortouw neemt'. Of de uitspraak van de Ombudsman deze specifieke kwestie overstijgende en vergaandere consequenties zal hebben voor de benadering van kwaliteitsvraagstukken in de gezondheidszorg valt nog te bezien. Medische informatie bij sollicitaties Nu sinds 1998 op grond van de Wet medische keuringen het verrichten van aanstellingskeuringen beperkt 13. Nationale Ombudsman 3 april 2000, no. 2000/105, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2000, 71. 14. Rechtbank Rotterdam 1 april 1999, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2000, 14.

NEMESIS 2001 nr. 5

KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

moet blijven tot functies waarvoor bijzondere eisen van medische geschiktheid gelden en het tevens de werkgever verboden is om tijdens de sollicitatie zelf vragen te stellen over de gezondheidstoestand van de sollicitant hangt het in het overgrote deel van de sollicitaties van de sollicitant zelf af of medische informatie ingebracht wordt. Dat de keuze die de sollicitant daarin maakt niet altijd zonder gevolgen is illustreert een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 1 april 1999 w j n ^ z a a j c n a ( j e e n v r o u w tijdens het sollicitatiegesprek voor een baan als verkoopster geen melding gemaakt van haar lichamelijke klachten aan heup en rug waardoor zij niet lang achter elkaar kan staan, niet kan tillen en niet kan bukken. Enkele dagen na het verstrijken van haar proeftijd heeft ze zich ziek gemeld. De werkgever raakt op de hoogte van de voorgeschiedenis en weigert haar loon door te betalen. De rechtbank stelt vast dat een sollicitant niet gehouden is om informatie te verstrekken die voor de vervulling van de functie niet rechtstreeks van belang is, maar is van oordeel dat het in dit geval juist gaat om beperkingen die het vervullen van de functie verhinderen. Vanwege de aanmerkelijke kans dat zij als gevolg van haar klachten de functie van verkoopster niet daadwerkelijk zou kunnen vervullen had gedaagde hierover - gelet op het bepaalde in art. 7:629 BW aan de werkgever mededeling moeten doen. Sluyters concludeert naar aanleiding van deze uitspraak dat de werknemer in beginsel mag zwijgen of onjuiste informatie mag geven over zaken waarnaar niet mag worden gevraagd (inclusief zwangerschap). Maar als de aspirant-werknemer bewust een ernstige ziekte of ernstig gebrek verzwijgt dat grote kans geeft op aanmerkelijk verzuim behoeft de werkgever dat niet te accepteren. Diens reactie kan zijn: ontslag of weigering van loondoorbetaling (op grond van de vereisten van precontractuele goede trouw die dan door de werknemer worden geschonden). Slotbeschouwing In de algemene gezondheidsrechtelijke theorie ligt een sterk accent op het waarborgen van de keuzevrijheid van individuen. Als gevolg daarvan is bijvoorbeeld de rechtspositie van vrouwen ten aanzien van voortplantingsbeslissingen uiterst stevig. Een dergelijke vrijheid bestaat ook in de keuze voor het ondergaan van nietgeïndiceerde medische ingrepen (sterilisatie, cosmetische ingrepen). Wel stelt het gezondheidsrecht daaraan randvoorwaarden in de sfeer van goede informatiever-

NEMESIS 2001 nr. 5

LOES

MARKENSTEIN

strekking vooraf. Maar zoals gezien, rijst in een aantal kwesties toch de vraag of ter bescherming van andere belangen er niet beperkingen aan de vrijheid van individuen gesteld zouden moeten worden. Het zou interessant zijn om te proberen vanuit een vrouwspecifieke invalshoek meer te reflecteren op kwesties zoals het trekken van grenzen in het instrumentele gebruik van lichaamsmateriaal, waaronder embryo's en foetussen. En over de mogelijkheden tot het trekken van grenzen ten aanzien van 'wensgeneeskunde' zonder daarbij onnodig afbreuk te doen aan de benodigde keuzevrijheid van mensen. Het gezondheidsrecht worstelt met dergelijke vraagstukken en een vrouwspecifieke invalshoek kan een zinvolle bijdrage leveren aan het vinden van evenwichtige oplossingen. De toenemende medicalisering van de voortplanting biedt namelijk niet alleen extra kansen, maar kent zeker ook bedreigingen voor de keuzevrijheid van vrouwen. Literatuurlijst Th. A. M. te Braake, L.E. Kalkman-Bogerd, Procreatietechnologie en recht, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Utrecht: Vereniging voor Gezondheidsrecht 2001. M. Cense, In goede handen. Beleid ter preventie van seksuele intimidatie van cliënten, Utrecht: Transact 2000. J.C.J. Dute, (et al), De evaluatie van de Wgbo, Den Haag: ZON-publicatie 2000. Geslachtskeuze om niet-medische redenen, Den Haag: Gezondheidsraad 1995/11. R.W.M. Giard, 'De aansprakelijkheid voor vermeende diagnostische fouten bij bevolkingsonderzoek', Nederlands Juristenblad, 2001, p. 751-757. R.W.M. Giard, 'Artsen steeds vaker aansprakelijk gesteld voor het missen van kanker bij bevolkingsonderzoek', Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2001, p. 1074-1078. R.W.M. Giard, J.M. Broekman, 'Naar een objectieve herbeoordelingsprocedure bij een mogelijke diagnostische dwaling', Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2001, p. 566-572. Kabinetsstandpunt Late Zwangerschapsafbreking, Kamerstukken II, 1998/1999,26 717. Voorstel van Wet Foetaal Weefsel, Kamerstukken II, 1998/1999, 26 639. Voorstel van Wet handelingen met geslachtscellen en embryo's (Embryowet), Kamerstukken II, 2000/2001, 27 423. W.R. Kastelein, 'Informed consent en medische aansprakelijkheid; jurisprudentie 1994-1998', Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998 nr. 3, p. 134-146. Raad van Europa, 'Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van biologie en de geneeskunde', 4 april 1997 (Trb. 1999,58) B.C.A. Toebes, The right to health as a human right in international law, Antwerpen: Intersentia 1999.

165

ALGEMEEINKECHT

Advocatenmemo Samenstelling en redactie: mr. E.H. de Jonge-Wiemans, mr. D J . Kolk en mr. M.C. van Rijn ledereen die beroepsmatig met het recht te maken heeft, verzamelt in de loop der tijd tegen wil en dank stapels paperassen van de meest uiteenlopende aard en inhoud. Van indexeringscijfers of vrijstellingsdrempels tot alimentatienormen en verhoogde tarieven. Veel verdwijnt in de bureaula. Gelukkig is er het advocatenmemo, dat al deze belangrijke informatie rangschikt in een klein, handzaam boekje. Op die manier kunt u snel de benodigde gegevens opzoeken, zoals de nieuwe alimentatienormen die het resultaat zijn van de ingrijpend gewijzigde belastingwetgeving. Of de gevolgen van de wet op de inkomstenbelasting op de socialezekerheidswetgeving. Tevens is dit jaar een tabel met veel voorkomende verjaringstermijnen opgenomen. Het memo is bijzonder praktisch en derhalve een onmisbare steun en toeverlaat in de dagelijkse praktijk. Omvang 400 pagina's, f 55.- (incl. BTW). € 24,96. Seriekorting 20%. ISBN 90 268 3738 O, Kluwer 2001. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

KLUWER

D E S T E L L E N . Kijk voor meer informatie in de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. Of bel (0570) 67 34 49 of fax (0570) 69 15 55.

ARBEIDSRECHT EIM SOCIALEZEKERHEIDSRECHT

Arbeids rechtspraak Ingeleid en geselecteerd door prof. mr. P.F. van der Heijden In deze herziene, twaalfde druk van de bundel Arbeids rechtspraak wordt een geactualiseerd beeld gegeven van het arbeidsrecht vanuit de jurisprudentie. Arbeidsovereenkomstenrecht, cao-recht, collectief conflictenrecht en medezeggenschapsrecht worden aan de hand van 86 kernuitspraken van voornamelijk de Hoge Raad ingekleurd. Sinds de vorige druk van deze bundel in 1998 is met name op het terrein van het goed werkgever-/werknemerschap, de aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen en de medezeggenschap bij de overheid door de Hoge Raad een aantal belangrijke uitspraken gedaan, die in deze duik zijn opgenomen. De aTresten zijn overzichtelijk ingedeeld in deelonderwerpen, die helder worden ingeleid door prof. mr. Van der Heijden. Deze bundel is een onmisbare, actuele bron van informatie bij het onderwijs in het arbeidsrecht en in de rechtspraktijk. Omvang 790 pagina's, f 92,- (incl. BTW). € 41,75. ISBN 90 268 3648 1, 12e druk, Kluwer 2000. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

KLUWER

B E S T E L L E N . Kijk voor meer informatie in de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. Of bel (0570) 67 34 49 of fax (0570) 69 15 55.

Nieuw

LegaVOffi.ee Personen- en familierecht D e

h o e k s t e e n

v o o r

Met de cd-rom Legal Office Personen- en familierecht heeft u alle toonaangevende uitgaven op dit terrein op één schijfje bijeen; alle belangrijke wet- en regelgeving, jurisprudentie en literatuur. Kortom: de hoeksteen voor complete informatie.

c o m p l e t e

i n f o r m a t i e

Vanaf € 900,- per jaar De prijs van deze unieke informatiebron is afhankelijk van het aantal gebruikers dat met de informatie werkt De basisprijs (1 tot 3 gebruikers) bedraagt € 900,- per jaar [f 1983,35, exclusief BTW), i U ontvangt ieder kwartaal een update van de cd-rom.

6 belangrijke voordelen:

Bij meer gebruikers zijn de prijzen op aanvraag.

]] ; :

1. Complete informatie op het terrein van het personen- en familierecht.

Interesse?

2. Uitgebreide en verfijnde zoekmogelijkheden. U zoekt in alle

Bel voor een abonnement, offerte, gratis demo-cd-rom, vrijblijvende demonstratie of folder naar 0570-673449. Faxen {0570691555) of e-mailen ([email protected]) kan natuurlijk ook.

bronnen tegelijk. 3. Alle documenten zijn op basis van interne wets- en jurisprudentieverwijzingen op honderdduizenden plaatsen aan elkaar gekoppeld door middel van hyperlinks. 4. Overzichtelijke presentatie van de informatie. 5. Blijvend actueel. U ontvangt u ieder kwartaal een geactualiseerde cd-rom met de laatste wijzigingen en toevoegingen.

KLUWER

6. U kopieert de informatie eenvoudig naar uw tekstverwerker, diskette of printer. U geeft uw documenten meer waarde èn bespaart tijdrovend typewerk.

Postbus 23 7400 GA Deventer Telefoon: 0570-673449

Prijswijzigingen voorbehouden. Prijzen zijn exclusief BTW. Voor meer informatie over het product, de levering of een demonstratie kunt u ook terecht bij onze officiële dealerboekhandels. Belt u 0570-673550 voor informatie over de dealerboekhandel bij u in de buurt, Ze zijn herkenbaar aan het 'officieel dealer vignet' Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Wolters Kluwer Nederland B.V. en Groepsmaatschappijen, gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 4 januari 2000 onder depotnummer 5/2000. Een exemplaar van deze voorwaarden zal op eerste verzoek gratis worden toegezonden. [JUUEOIOOOlfTK/JUNI 2001]

ARBEIÜS-

EN SOC1ALEZEKERHE1ÜSRECHT

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000 Onder eindredactie van prof. mr. T. Loenen Deze Oordelenbundel bevat alle oordelen van de Commissie gelijke behandeling uit 2000 en is tevens voorzien van een uitgebreid commentaargedeelte. Per discriminatiegrond wordt in een aantal artikelen een overzicht gegeven van de in 2000 uitgebrachte oordelen. Ook worden belangrijke ontwikkelingen en trends gesignaleerd. Drie thematische bijdragen gaan in op onderwerpen die de verschillende discriminatiegronden overstijgen, dan wel anderszins interessant zijn om uit te diepen: samenloop van discriminatiegronden, de problematiek van victimisatie en de invloed van de nieuwe EG-regelgeving omtrent discriminatiebestrijding. De bundel wordt gecompleteerd door enkele annotaties bij individuele oordelen en opname van een aantal ongepubliceerde rechterlijke uitspraken uit 2000, waarover de CGB reeds eerder een oordeel heeft gegeven. Het boek is onmisbaar voor iedere 'AWGB-watcher' en iedereen die geïnteresseerd is in de rechtsontwikkeling rond discriminatievraagstukken. Omvang 536 pagina's, f 52,- (incl. BTW). € 23,60. Seriekorting 20%. ISBN 90 387 0830 O, Kluwer 2001. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

KLUWER

B E S T E L L E N ? Kijk voor meer informatie in de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. Of bel (0570) 67 34 49 of fax (0570) 69 15 55.

-J. /

Agenda voor de rechtspraktijk

2002 MOOI MEEGENOMEN! (Sea''nfe&bpas/ uw agenda

:

Honderden pagina's met belangrijke juridische informatie; namen en adressen, telefoon- en faxnummers en overzichten voor de rechtspraktijk. De Agenda voor de rechtspraktijkï$ teel meer dan een agenda! Onmisbaar op uw bureau, in uw koffer of... aan de muur.

20% korting voor abonnees U kunt de Agenda voor de rechtspraktijk las bestellen of een abonnement nemen. In het laatste geval bent u veel voordeliger uit. U ontvangt de agenda dan voortaan met 20% korting. En... u bent er bovendien van verzekerd dat u jaarlijks de agenda automatisch, direct na verschijning, krijgt toegezonden. De prijzen voor de 2002-editie zijn als volgt:

Mooi meegenomen: een schat aan informatie over de juridische praktijk twee prettige uitvoeringen een overzichtelijke indeling 20% korting voor abonnees

A5 Los: ƒ 85,25 In abonnement: ƒ 68,20

Kies uit twee prettige uitvoeringen A5 of A4? U kiest zelfde uitvoering die bij u of bij uw kantoor past. A5 is wellicht voor persoonlijk gebruik het prettigst; de A4-uitvoering is bij uitstek geschikt als centrale kantooragenda (voor het hele kantoor, of één per medewerker). Beide agenda's zijn voorzien van een leeslint, ruime invulmogelijkheden voor eigen adressen, jaarkalendérs, aanvullende praktische informatie (schoolvakanties, feest- en gedenkdagen, afstandstabelllen, titulatuur, etc.) en natuurlijk de belangrijke juridische informatie.

A4 Los: ƒ 96,25 In abonnement: ƒ 77,-

W&t u in 2002 ook werken met een overzichtelijke agenda boordevol informatie over de juridische praktijk? Bestel dan nu! De böstelmogelijkhedeh vindt u hieronder. Telefoon: 0570-673449 Fax: 0570-691555 E-mail: [email protected]

KLUWER Postbus 878, 7400 AW Deventer

Weten wat nodig is voor het behalen van een overwinning. Talent. Lef.

Cremers en de Groene Serie. Deze titels kunt u, en dat is uniek, tegelijkertijd

Doorzettingsvermogen. En de beschikking over de juiste informatie.

doorzoeken. Dit betekent dat u uit alle bronnen van uw keuze de informatie

Op dat laatste punt kan www.juriforum.nl voor u een belangrijke rol

krijgt die u zoekt.

spelen. Juriforum biedt u via één inlogprocedure snel en gemakkelijk online toegang tot de belangrijkste titels van Kluwer op het gebied

Voor een volledig overzicht van de mogelijkheden kunt u kijken op

van wetgeving, jurisprudentie, commentaar en vakliteratuur. Zoals Neder-

www.juriforum.nl Daar bent u trouwens ook aan het goede adres voor

landse Jurisprudentie, Algemene Databank Wet- en regelgeving (ADW),

een proefabonnement. Gratis, dus dat is al uw eerste winstpunt.

•JlJI'ïfnriim

Pip insniraiïehrnn wnnr rlp hptprp inrict

M/1/1/1/1/ inrifnnim

nl i

REDACTIONEEL RENÉE KOOL, H O P E N O P H E R S T E L SCHUIVENDE PANELEN

ARTIKELEN BETTY DE HART, HADDEN WIJ MAAR EEN DUPLICAAT VAN DAT

KIND INTERNATIONALE KINDERONTVOERING

BRIDGET ANDERSON, MIGRANT DOMESTIC WORKERS I N T H E EUROPEAN UNION

KRONIEK LOES MARKENSTEIN, KRONIEK GEZONDHEIDSRECHT

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK KATINKA LÜNNEMAN, AANSPRAKELIJKHEID VAN DE MOEDER BIJ SEKSUEEL MISBRUIK DOOR VADER MIES WESTERVELD, DE WEDUWE EN DE HUISVRIEND, OFWEL HET VERBOD OP NIET-ZAKELUKE ZORGVERLENING MALVA DRIESSEN, BIJSTAND EN PROSTITUTIE AGENDA STUDIEMIDDAG 'VROUWEN IN HET VREEMDELINGENRECHT'

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

Clara Wichmann Expertise Vrouw en Recht '

W.EJ. Tjeenk Willink