Nový zákon o zadávání veřejných zakázek očima podnikatelů Mgr. Irena Bartoňová Pálková Vicepresidentka Hospodářské komory ČR Členka Grémia ministryně pro místní rozvoj Členka expertní skupiny MMR na zadávání veřejných zakázek
Nový zákon
Nový zákon transponuje 5 směrnic EU, a to směrnici 24/2014, dále směrnici dohledovou, o elektronizaci faktur, bezpečnostní a sektorová Teze nového zákona dle MMR ČR : - posílení odpovědnosti zadavatele - odstranění zbytečných pravidel - snížení administrativní zátěže - v rámci podlimitních režimů co nejširší možnost, aby dosáhly svého cíle - sjednotit novou a starou terminologii
Plusy a minusy nového zákona
+ snížení administrativní zátěže + rychlejší vracení jistot vč. stanovení výše - není silná podpora pro malé a střední firmy + i – Vyloučení účastníka a selfcleaning - řešení poddodavatelů - chybí kvantitativní kritéria pro MNNC - možnost soutěžení na nejnižší cenu i u služeb a stavebních prací - nejasná kalkulace změn závazku
§ 122 Výběr dodavatele
(3) Zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici, b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1, a c) informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b), je-li vybraný dodavatel právnickou osobou; v takovém případě se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně. (5) Zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.
§ 41 Jistota
(2) Výši jistoty stanoví zadavatel v zadávací dokumentaci v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jestliže v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce. (6) Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.
§ 41 Jistota
(2) Výši jistoty stanoví zadavatel v zadávací dokumentaci v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jestliže v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce. (6) Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, originál záruční listiny nebo písemné prohlášení pojistitele a) po uplynutí zadávací lhůty, nebo b) poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty.
§ 35Veřejné zakázky rozdělené na části Zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.
Nepomáhá to přístupu k zakázkám pro malé a střední firmy, navrhovali jsme, aby zadavatel byl povinen rozdělit veřejnou zakázku na části vždy, pokud má být plněna na území více než jednoho kraje, a pokud není dán důvod, pro který by takové rozdělení veřejné zakázky bylo z hlediska ekonomického nebo funkčního významně neefektivní. Rozhodne-li zadavatel, že rozdělení veřejné zakázky na části není vhodné, uvede důvody nerozdělení v zadávací dokumentaci
§ 48 Vyloučení účastníka zadávacího řízení
(5) Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že a) plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky, b) došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné, c) došlo k narušení hospodářské soutěže předchozí účastí účastníka zadávacího řízení při přípravě zadávacího řízení,jiné opatření k nápravě není možné, a účastník zadávacího řízení na výzvu zadavatele neprokázal, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo d) se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu, nebo jiným srovnatelným sankcím,
§ 48 Vyloučení účastníka zadávacího řízení
(7) Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti a nemá vydány výlučně zaknihované akcie. v odstavci (9) Vybraného dodavatele se sídlem v zahraničí, který je akciovou společností nebo má právní formu obdobnou akciové společnosti, zadavatel požádá, aby v přiměřené lhůtě předložil písemné čestné prohlášení o tom, které osoby jsou vlastníky akcií, jejichž souhrnná jmenovitá hodnota přesahuje 10 % základního kapitálu účastníka zadávacího řízení, s uvedením zdroje, z něhož údaje o velikosti podílu akcionářů vychází; tato žádost se považuje za žádost podle § 46. Odstavec 7 je nad rámec směrnice, jsou to zbytečné náklady pro a.s. a týká se to jen českých firem, považujeme to za další překážky malým a středním dodavatelům a jejich diskriminaci.
§ 76 Obnovení způsobilosti účastníka zadávacího řízení – novinka tzv. selfcleaning
1) Účastník zadávacího řízení může prokázat, že i přes nesplnění základní způsobilosti podle § 74 nebo naplnění důvodu nezpůsobilosti podle § 48 odst. 5 a 6 obnovil svou způsobilost k účasti v zadávacím řízení, pokud v průběhu zadávacího řízení zadavateli doloží, že přijal dostatečná nápravná opatření. To neplatí po dobu, na kterou byl účastník zadávacího řízení pravomocně odsouzen k zákazu plnění veřejných zakázek nebo účasti v koncesním řízení. (2) Nápravnými opatřeními mohou být zejména a) uhrazení dlužných částek nebo nedoplatků, b) úplná náhrada újmy způsobená spácháním trestného činu nebo pochybením, c) aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum, nebo d) přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením. (3) Zadavatel posoudí, zda přijatá nápravná opatření účastníka zadávacího řízení považuje za dostatečná k obnovení způsobilosti dodavatele s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo jiného pochybení. Zadavatel není při posouzení přijatých nápravných opatření účastníka zadávacího řízení vázán rozhodnutím o nápravných opatřeních jiného zadavatele týkající se téhož dodavatele. (4) Pokud zadavatel dospěje k závěru, že způsobilost účastníka zadávacího řízení byla obnovena, ze zadávacího řízení jej nevyloučí nebo předchozí vyloučení účastníka zadávacího řízení zruší.
Takto nastavené obnovení způsobilosti považujeme za možný korupční potenciál!
§ 85 Požadavek na prokázání kvalifikace poddodavatele
(1) Zadavatel může požadovat aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 jeho poddodavatelů. V takovém případě je zadavatel povinen v zadávacích podmínkách stanovit rozsah požadovaných kritérií způsobilosti, způsob jejich prokázání a případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele podle odstavce 2.
§ 106 Platby poddodavatelům Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit podmínky, při jejichž splnění budou na žádost poddodavatele převedeny splatné částky úhrady veřejné zakázky přímo poddodavateli, tím nejsou dotčeny jiné právní předpisy.
Při současné praxi nedostatečné kvalifikaci poddodavatelů díky nejnižším cenám a neplacení poddodovatelům tyto § nejsou obratem k lepšímu.
§ 113 Mimořádně nízká nabídková cena
(1) Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele. (2) Zadavatel může v zadávacích podmínkách stanovit a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny; (3) V případě podle odstavce 2 není vyloučeno, aby zadavatel posoudil nabídkovou cenu nebo náklady jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu i v jiných případech než jsou uvedeny v odstavci 2 písm. a) nebo b). (4) Zadavatel požádá účastníka zadávacího řízení o písemné zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny se považuje za žádost podle § 46 odst. 1, lze ji doplňovat a vznést opakovaně. V žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny musí zadavatel požadovat, aby účastník zadávacího řízení potvrdil, že
a) při plnění veřejné zakázky zajistí dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky,jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky a b) neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu. (5) Účastník zadávacího řízení musí v objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny potvrdit skutečnosti podle odstavce 4. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu může účastník zadávacího řízení dále odůvodnit zejména prostřednictvím a) ekonomických aspektů výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, b) použitých technických řešení nebo výjimečně příznivých podmínek, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo c) originality stavebních prací, dodávek nebo služeb.
Je nutné v zákoně uvést závazná kvantitativní kritéria posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, a to v zákoně není. Doporučovali jsme vzorec.
§ 114 Ekonomická výhodnost nabídek
(3) Zadavatel nesmí stanovit ekonomickou výhodnost pouze na základě nejnižší nabídkové ceny
a) v řízení se soutěžním dialogem nebo v řízení o inovačním partnerství, nebo b) v případě veřejné zakázky na služby uvedené 1. v oddílu 71 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému, nebo 2. v kategorii 1 nebo 5 podle přílohy č. 4 k tomuto zákonu Nejnižší cena by měla být poze tam, kde lze jasně stanovit požadavky. To nelze řádně u služeb amnohdy ani u stavebních prací. Pak dochází k navyšování cen vícepracemi a cena zdaleka není nejnižší. V důvodové zprávě nejsou uvedeny žádné argumenty, proč byuvedené výjimky měly platit pouze pro specifické druhy řízení a taxativně vymezené služby.
§ 114 Ekonomická výhodnost nabídek
Jelikož nám dodavatelům záleží na změně k přístupu k zadávání zakázek, tak autorizovaná společenstva Hospodářské komory ČR vytvořila 17 odborných metodik na zadávání veřejných zakázek na kvalitu. Dodavatele velmi trápí nerovný boj podrážením cen - tedy soutěžením na nejnižší cenu. Kdy mnohdy zakázku vyhrají dodavatelé, kteří nerespektují ani minimální mzdu, nebo zákonem daná pravidla pro zaměstnávání zdravotně postižených, a přesto zakázku získají, i když jsou na to upozorněni. Metodikami chceme odborně pomoci právě zadavatelům, aby byli schopni zadat zakázku s ohledem na kvalitu, životní cyklus, sociální paramentry, ale i s ohledem na životní prostředí. U některých jsme přidali i kalkulační vzorce na mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
§ 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a b) nižší než 1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo 2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
§ 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
(5) Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení, b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
§ 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
(6) Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
§ 222 Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku
((9) Pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 a 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.
Bude tedy zadávání veřejných zakázek jednodušší, pro dodavatele s právní jistotou a zadávací pravidla jsou jasnější ?
𝑎2 + 𝑏 2 = 𝑐 2
?
