Mr. P.H.A.M. Peters Hoff van Hollantlaan 5 Postbus 230 5240 AE Rosmalen
Nijmegen, 9 maart 2010 Betreft: aanvullend advies inzake erfdienstbaarheid Maliskamp
Geachte heer Peters, Bij brief van 12 november 2009 heeft u ons gevraagd aanvullend advies uit te brengen inzake de erfdienstbaarheid die rust op het perceel grond van de Bernadettekerk aan de Graafsebaan te Maliskamp (Rosmalen), waarover wij op 9 februari 2007 adviseerden. Dit aanvullend advies brengen wij hierbij graag uit. 1. Afbakening In uw brief van 12 november 2009 schrijft u dat een gedeelte van het nog bij de parochie in eigendom zijnde perceel, waarop de voormalige pastorie staat met bijbehorende tuin, sinds meer dan 20 jaar is verhuurd aan een echtpaar dat geen enkele band heeft met de parochie. Voorts schrijft u dat een gedeelte van het perceel al gedurende meer dan 20 jaar in gebruik is als kinderboerderij en dat daarvoor ook allerlei faciliteiten zijn aangebracht. U vraagt ons of de in 1934 ten laste van deze percelen tot stand gekomen erfdienstbaarheid nog op deze percelen van kracht zijn. In uw e-mail van 2 februari 2010 vraagt u ons mede in ons advies te verwerken of de erfdienstbaarheid verjaart als de kerk gedurende 20 jaar aan de eredienst is onttrokken. Bij de beantwoording van deze vragen zullen wij ons baseren op de feiten zoals die zijn weergegeven in uw brief van 12 november 2009 en voorts op de stukken waarvan wij voor ons advies van 9 februari 2007 kennis hebben genomen. Laatstgenoemde stukken zijn in de preambule van dat advies genoemd. Die opsomming dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Wij merken op dat wij geen kennis hebben genomen van andere dan de hiervóór genoemde en aan ons ter beschikking staande stukken. In zoverre moeten wij uitdrukkelijk een voorbehoud maken. Voorts merken wij op dat wij veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de feiten zoals die kenbaar zijn uit de genoemde stukken. In het bijzonder geldt dit voor de feiten zoals genoemd in uw brief van 12 november 2009, waarop de vraag die u stelt, betrekking heeft. 2. Verjaring van de erfdienstbaarheid De in het geding zijnde erfdienstbaarheid houdt in dat op het dienende erf ‘geenerlei gebouwen of andere opstallen [mogen] worden gesticht tenzij een
1
katholieke kerk met daarbij behoorende sacristie en pastorie, scholen, patronaten, parochiehuizen, kerkhoven, klooster en kosterswoning, alles met daarbij behoorende gebouwen en andere (opstallen - lees:) daarbij behorende opstallen’. In ons advies van 9 februari 2007 hebben wij, onder 5, geschreven dat deze erfdienstbaarheid tenietgaat indien en voor zover er een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand ontstaat en de eigenaren van de heersende erven niet binnen 20 jaar opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand vorderen (art. 3:106 jo. 3:306 BW). De genoemde termijn van 20 jaar dient te worden gerekend vanaf de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand kan worden gevorderd (art. 3:314 lid 1 BW). Het vorderen van opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand dient, wil de verjaring worden gestuit, te geschieden door het binnen de genoemde termijn van 20 jaar instellen van een eis of door een andere daad van rechtsvervolging (art. 3:316 lid 1 BW). U schrijft dat een gedeelte van het nog bij de parochie in eigendom zijnde perceel, waarop de voormalige pastorie staat met bijbehorende tuin, sinds meer dan 20 jaar is verhuurd aan een echtpaar dat geen enkele band heeft met de parochie en dat een gedeelte van het perceel al gedurende meer dan 20 jaar in gebruik is als kinderboerderij en dat daarvoor ook allerlei faciliteiten zijn aangebracht. Voor zover ons bekend is er sinds het bestaan van deze feitelijke situaties geen opheffing van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand gevorderd, althans in ieder geval niet gedurende de eerste twintig jaar dat deze feitelijke situaties bestonden. Voor de vraag of de erfdienstbaarheid ten aanzien van de bedoelde percelen aldus op grond van bevrijdende verjaring (gedeeltelijk) is tenietgegaan, is derhalve beslissend of de genoemde feitelijke situaties zijn aan te merken als een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Ook voor de vraag of de erfdienstbaarheid op grond van bevrijdende verjaring (gedeeltelijk) teniet zal gaan als de kerk 20 jaar aan de eredienst zal zijn onttrokken, is beslissend of die situatie is aan te merken als een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Zo ja, dan kan aan bevrijdende verjaring worden toegekomen als gedurende die 20 jaar geen opheffing van die met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is gevorderd. Om te kunnen beoordelen of de genoemde situaties een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand opleveren, is van belang om de inhoud van de erfdienstbaarheid precies vast te stellen. 3. Inhoud van de erfdienstbaarheid De inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden volgens art. 5:73 lid 1 BW in de eerste plaats bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van een notariële akte waarin een erfdienstbaarheid is gevestigd of (zoals in het onderhavige geval) voorbehouden, komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zie HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 (WE Vastgoed/Henselmans). Deze objectieve uitlegnorm geldt ook bij beantwoording van de vraag óf in een notariële akte een erfdienstbaarheid is gevestigd (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251, Teijsen/Marcus) en wordt ook in het algemeen gebruikt bij de uitleg van in de openbare registers ingeschreven akten met betrekking tot registergoederen (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, Eelder Woningbouw/Van
2
Kammen). Zie hierover Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, Deventer: Kluwer 2008, nr. 182. Kan op basis van uitleg van de notariële akte de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid niet worden vastgesteld, dan worden de inhoud en de wijze van uitoefening bepaald door de plaatselijke gewoonte (art. 5:73 lid 1 BW). Bestaat ook dan nog twijfel, dan is de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, beslissend (art. 5:73 lid 1 tweede zin BW). Voorts geldt in het algemeen dat bij de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen. Vgl. Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 622. De in de openbare registers ingeschreven notariële akte waarin de inhoud van de onderhavige erfdienstbaarheid is omschreven, bepaalt dat op het dienende erf geen gebouwen of andere opstallen mogen worden ‘gesticht’ (curs. SCJJK & AS), tenzij deze gebouwen of opstallen (kort gezegd) een katholieke signatuur dragen. Het is de vraag hoe de term ‘stichten’ in deze akte moet worden uitgelegd. Naar de letter genomen zou een mogelijke uitleg kunnen zijn dat de term ‘stichten’ slechts ziet op het tot stand brengen van gebouwen of andere opstallen met een katholieke signatuur, en dat deze term niets zegt over de instandhouding van de katholieke signatuur van gebouwen of andere opstallen die (aanvankelijk wél onder katholieke signatuur) zijn ‘gesticht’. In die uitleg zou het niet in strijd zijn met de erfdienstbaarheid, wanneer aanvankelijk onder katholieke signatuur gestichte gebouwen of andere opstallen, later worden gebruikt voor andere doeleinden van niet-katholieke signatuur. Ook zou het dan niet in strijd zijn met de erfdienstbaarheid, wanneer aanvankelijk onder katholieke signatuur gestichte gebouwen of andere opstallen, later worden afgebroken. De letterlijke tekst van de in de notariële akte opgenomen erfdienstbaarheid zou zich er dan slechts tegen verzetten dat nieuwe gebouwen of andere opstallen worden ‘gesticht’ die geen katholieke signatuur dragen. Zoals hiervóór aangegeven, komt het echter bij de uitleg van de notariële akte van erfdienstbaarheid niet louter aan op de letterlijke tekst van die akte, maar op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zo bezien is het onzes inziens niet aannemelijk dat de term ‘stichten’ slechts ziet op de totstandbrenging en niet op de instandhouding van gebouwen of andere opstallen met een katholieke signatuur, maar ligt het veel meer voor de hand om aan te nemen dat alleen gebouwen of andere opstallen mochten worden gesticht die als katholieke kerk en/of de daarbij behorende activiteiten zouden worden aangewend. In die uitleg zit in de term ‘stichten’ ook iets duurzaams. Deze uitleg is naar onze mening het meest aannemelijk. Overigens zou deze uitleg ook stroken met de waarschijnlijke bedoeling van partijen bij de akte van erfdienstbaarheid. Die partijbedoeling is waarschijnlijk voor een belangrijk deel gericht geweest op het bevorderen van huizenbouw rondom de kerk en op het aldus doen ontstaan van een (katholieke) gemeenschap rondom die kerk (zie ons advies van 9 februari 2007, onder 1). Als partijen die bedoeling hadden met de erfdienstbaarheid (hetgeen door ons niet kan worden vastgesteld bij gebrek aan gegevens) en op die partijbedoeling acht wordt geslagen, ligt het ook in de rede om de erfdienstbaarheid zo uit te leggen dat deze niet slechts verbiedt dat gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke
3
signatuur tot stand worden gebracht, maar ook dat reeds tot stand gebrachte gebouwen of andere opstallen van katholieke signatuur worden aangewend voor niet-katholieke activiteiten of worden afgebroken. Bij het voorgaande moet evenwel worden opgemerkt dat het de vraag is of en zo ja in hoeverre de genoemde waarschijnlijke partijbedoeling in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht en uit de in die akte gebruikte bewoordingen kan worden afgeleid. 4. Strijd met de erfdienstbaarheid Gelet op het voorgaande wordt er onzes inziens in strijd met de erfdienstbaarheid gehandeld wanneer een gedeelte van het dienende erf, waarop de voormalige pastorie staat met bijbehorende tuin, wordt verhuurd aan een echtpaar dat geen enkele band heeft met de parochie. De juridische consequentie hiervan is dat er op het moment van ontstaan van die situatie een rechtsvordering ontstaat tot opheffing van deze met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Deze rechtsvordering is door bevrijdende verjaring tenietgegaan wanneer de verhuur aan het echtpaar reeds meer dan 20 jaar voortduurt en de eigenaren van de heersende erven zich daartegen gedurende meer dan 20 jaar niet hebben verzet (art. 3:106 jo. 3:306 BW). In beginsel geldt hetzelfde voor het reeds meer dan 20 jaar in gebruik zijn van een gedeelte van het dienende erf als kinderboerderij, aannemende dat het gebruik als kinderboerderij geen katholieke activiteit is als bedoeld in de akte van erfdienstbaarheid. Ook hiervoor geldt derhalve dat de rechtsvordering tot opheffing van deze met de erfdienstbaarheid strijdige toestand door bevrijdende verjaring is tenietgegaan wanneer het in gebruik zijn als kinderboerderij reeds meer dan 20 jaar voortduurt en de eigenaren van de heersende erven zich daartegen gedurende meer dan 20 jaar niet hebben verzet (art. 3:106 jo. 3:306 BW). Het voorgaande geldt ook voor het ‘aanbrengen’ van de ‘faciliteiten’ voor het gebruik als kinderboerderij (waarover u in uw brief van 12 november 2009 schrijft). Ten overvloede merken wij ten aanzien hiervan nog op dat, wanneer in het kader van het gebruik van het dienende erf als kinderboerderij nieuwe ‘gebouwen of andere opstallen’ zouden zijn ‘gesticht’ zoals bedoeld in de akte van erfdienstbaarheid en die gebouwen of opstallen niet zouden kunnen worden aangemerkt als gebouwen of andere opstallen van katholieke signatuur, het stichten van die gebouwen of opstallen in strijd zou zijn met de erfdienstbaarheid, ongeacht op welke van de hiervóór onder 3 beschreven wijzen de term ‘stichten’ in dit verband zou worden uitgelegd. Wanneer nieuwe gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur zijn gesticht, verjaart de vordering tot opheffing van deze met de erfdienstbaarheid strijdige toestand wanneer sinds de dag na de stichting van deze gebouwen of opstallen 20 jaar is verstreken zonder dat door één of meer eigenaren van heersende erven opheffing van deze met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is gevorderd door middel van het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging (art. 3:106 jo. 3:306 en 3:316 lid 1 BW). Uitgaande van de hiervóór onder 3 beschreven ‘duurzame’ uitleg van de term ‘stichten’ in de akte van erfdienstbaarheid, is onzes inziens verdedigbaar dat ook het onttrokken zijn van de kerk aan de eredienst, kan worden aangemerkt als een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Daarvan uitgaande zal, wanneer die
4
toestand gedurende 20 jaar voortduurt zonder dat gedurende die 20 jaar door één of meer eigenaren van de heersende erven opheffing van die toestand is gevorderd, ook die vordering door bevrijdende verjaring tenietgaan (art. 3:106 jo. 3:306 BW). 5. Verjaring van de erfdienstbaarheid In alle drie de hiervóór genoemde gevallen gaat de erfdienstbaarheid slechts teniet voor zover de uitoefening daarvan door die toestand wordt belet, aldus art. 3:106 BW. In ieder geval zou dit inhouden dat door de eigenaren van de heersende erven geen beëindiging meer kan worden gevorderd van de toestand dat gebouwen of opstallen van niet-katholieke signatuur zijn gesticht. Theoretisch zou in dat geval de erfdienstbaarheid voor het overige in stand kunnen blijven, inhoudende dat nog steeds geen nieuwe gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur mogen worden gesticht en dat nog wel beëindiging kan worden gevorderd van de toestand dat gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur zijn gesticht wanneer die toestand nog geen 20 jaar voortduurt. Praktisch moet echter wellicht worden vastgesteld dat de inhoud van de erfdienstbaarheid (vrijwel) geheel betrekking heeft op de stichting van gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur, althans dat de stichting van gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur de kern van de erfdienstbaarheid uitmaakt. Het is daarom denkbaar dat de beperking die art. 3:106 aanbrengt, in het onderhavige geval praktisch niet aan de orde is. In dat geval zou het onzes inziens goed verdedigbaar zijn dat, wanneer gedurende meer dan 20 jaar geen beëindiging is gevorderd van een met de gehele, althans met de kern van de erfdienstbaarheid strijdige toestand, de erfdienstbaarheid zelf door verjaring is tenietgegaan. De vraag of er naast de met de erfdienstbaarheid strijdige toestanden waarvan wegens verjaring geen opheffing meer kan worden gevorderd, nog toestanden (kunnen) resteren waar de erfdienstbaarheid nog betrekking op heeft of zou kunnen hebben, is echter sterk afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden betreffende die beide toestanden. Wij beschikken niet over voldoende feitelijke gegevens om met zekerheid te kunnen stellen of de verjaring van vorderingen tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestanden in het onderhavige geval ook leidt tot het tenietgaan van de gehele erfdienstbaarheid door verjaring. 6. Conclusie Op basis van de ons ter beschikking staande stukken en de ons bekende gegevens kan niet met absolute zekerheid worden vastgesteld of de verhuur van (een gedeelte van) het dienende erf, waarop de voormalige pastorie staat met bijbehorende tuin, aan een echtpaar dat geen enkele band heeft met de parochie, alsmede het gebruik van (een gedeelte van) het dienende erf als kinderboerderij en het in dat kader ‘aanbrengen’ van ‘faciliteiten’, in strijd is met de op het dienende erf rustende erfdienstbaarheid. Het ligt onzes inziens het meest voor de hand om de in de akte gebruikte bewoordingen betreffende het ‘stichten’ van gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur, zo uit te leggen dat alleen gebouwen of andere opstallen mochten worden gesticht die als katholieke kerk
5
en/of de daarbij behorende activiteiten zouden worden aangewend. In die uitleg zit in de term ‘stichten’ ook iets duurzaams. Wanneer de akte van erfdienstbaarheid aldus moet worden uitgelegd, is door de verhuur aan het echtpaar, door het gebruik als kinderboerderij en door het daarvoor aanbrengen van faciliteiten, een toestand ontstaan die in strijd is met de erfdienstbaarheid. Hetzelfde is onzes inziens verdedigbaar ten aanzien van de onttrekking van de kerk aan de eredienst. Door de eigenaren van de heersende erven kan geen beëindiging van deze toestanden meer worden gevorderd wanneer op het moment dat zij dat vorderen, meer dan 20 jaar is verstreken sinds de dag na het ontstaan van deze respectieve toestanden. De erfdienstbaarheid is dan in ieder geval in zoverre tenietgegaan. Onzes inziens is denkbaar dat in het bedoelde geval de gehele erfdienstbaarheid door verjaring is tenietgegaan, omdat de erfdienstbaarheid niet op méér dan de stichting van gebouwen of andere opstallen van niet-katholieke signatuur betrekking heeft. Bij gebrek aan feitelijke gegevens kunnen wij het tenietgaan van de gehele erfdienstbaarheid door verjaring echter niet met zekerheid vaststellen. Wij zijn graag tot een nadere toelichting van het voorgaande bereid. Met vriendelijke groet,
S.C.J.J. Kortmann
A. Steneker
6
