Nederlandse Vereniging voor Procesrecht
Den Bosch, 19 mei 2006 Inleiding Peter Ingelse1
NOG NIET UITGEDACHT2 Inleiding ‘Uitgebalanceerd’, het eindrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht3 is verschenen. Net als het interim-rapport4 beslaat het een enorm terrein: het hele burgerlijk proces in drie instanties, de fase vóór het proces, mediation, massaschade, differentiatie. Het is knap werk. De rapporteurs Asser, Groen en Vranken, hebben, ondersteund door Tzankova, de reacties op het interim-rapport verwerkt en nader onderzoek gedaan. Volgens een strak schema confronteren zij systematisch per hoofdstuk hun voorlopig standpunt uit het interim-rapport met reacties op dat rapport, met latere ontwikkelingen en met het nadere onderzoek. Het resultaat heet met recht ‘uitgebalanceerd’. En toch, ik mis iets. De vonk die in het interim-rapport nog enigszins gloeide in onder meer het ideaal van de gezamenlijke verantwoordelijkheid en bestrijding van de partijautonomie, is in het eindrapport gedoofd in de ijzeren systematiek en een defensieve houding. Daar komt, als je het op de keper beschouwt, bij dat de herbezinning niet fundamenteel genoeg is geweest. Er was – zo lijkt het wel – niet voldoende tijd. Ik licht dit in deze bijdrage toe, in het bijzonder aan de hand van de verschuiving van partijautonomie naar ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ en de te verwachten grote en zonder nader onderzoek onoverzienbare gevolgen daarvan. Daarnaast zal ik aandacht besteden aan enige aspecten van het hoger beroep. In dit verband merk ik op dat ik tegen het interim rapport en met name tegen de introductie van die gezamenlijke verantwoordelijkheid ‘als grondslag voor het toetsingskader’5 ten koste van de partijautonomie ernstige bezwaren heb geuit in een bijdrage aan een boekje in de Prinsengrachtreeks over het interim-rapport.6 De rapporteurs hebben die bezwaren ongetwijfeld in hun overdenkingen betrokken maar daarop niet uitdrukkelijk gereageerd. Dit leidt er onvermijdelijk toe dat ik 1
Vice-president van het gerechtshof te Amsterdam. Van januari 2006 tot medio 2007 in het kader van het EU Twinning project Support to the establishment of Courts of Appeal in the Republic of Turkey door de Raad voor de rechtspraak als Resident Twinning Adviser gedetacheerd in Ankara. 2 Een verkorte versie uitgesproken tijdens de voorjaarsvergadering van 19 mei 2006 van de Vereniging voor Procesrecht. 3 Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, met medewerking van I.N. Tzankova, Den Haag 2006, verder ER. 4 Een nieuwe Balans, Interim-rapport Fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, met medewerking van I.N. Tzankova, Den Haag 2003, verder IR. 5 IR 6.3.2. 6 Herbezinning op de partijautonomie, mijn bijdrage in Commentaren op fundamentele herbezinning, Prinsengrachtreeks 2004-1 onder redactie van P. Ingelse, Gerechtshof Amsterdam 2004, verder Prinsengrachtreeks PI.
een aantal aspecten zal herhalen en naar eigen werk zal verwijzen, omdat die aspecten mijns inziens wel degelijk uitdrukkelijke aandacht vergen. Rapporteurs duiden de verhouding tussen interim- en eindrapport als volgt. De aanbevelingen in het eindrapport7 vormen de concretisering van de voorlopige standpunten uit het interim-rapport8. Die voorlopige standpunten zijn definitief, tenzij het tegendeel uitdrukkelijk is vermeld.9 Rechtsvergelijking, een beetje Turkije De onderzoekers besteden veel aandacht aan rechtsvergelijking. Dat verbreedt de blik en het biedt de basis voor harmonisering binnen Europees verband. Onderzoekers vinden in de ontwikkelingen om ons heen veel steun voor hun voorstellen. Uiteraard ontslaat die ondersteuning ons niet van de plicht ons eigen oordeel te vormen. Ik woon en werk een tijdje in Turkije en daarom noem ik voor de aardigheid ook heel kort enkele ontwikkelingen in het Turks burgerlijk procesrecht. Ook hier zullen onderzoekers het nodige van hun gading vinden. Het gewone civiele geding bij het gerecht in eerste aanleg, zeg maar de rechtbank, begint met een petitie die de eiser indient ter griffie van de rechtbank. De eiser betaalt griffierecht en de zaak is aanhangig. De petitie moet korte informatie van de zaak geven, overzicht van het voorhanden bewijs en redengeving plus formulering van de daarop gebaseerde eis. Als het hieraan niet voldoet kan de rechter de eiser in de gelegenheid stellen aan te vullen. De griffie zorgt voor verzending van de petitie aan de gedaagde. Deze moet ook griffierecht betalen en vervolgens mag hij antwoorden. Desgewenst re- en dupliek (laatste woord aan de gedaagde). Telkens moet griffierecht worden betaald, hetgeen voor de nodige vertraging zorgt. De rechtbank bepaalt een datum voor mondelinge behandeling. Daar bepleiten partijen hun zaak. De rechter is actief en stelt vragen. Aan het eind geeft de rechter een samenvatting van de verklaringen van partijen, die wordt vastgelegd door de griffier. Vaak nog een tweede of derde mondelinge behandeling, meestal zo’n maand, maar in de grote steden al gauw 3 à 4 maanden later. De rechter geeft tijdens de laatste behandeling zijn beslissing en binnen twee weken daarna volgt de motivering. Handelszaken altijd meervoudig (3 rechters) ongeacht de waarde. Er moet altijd tenminste één mondelinge behandeling zijn (enkele uitzonderingen daargelaten), opdat de rechter zijn beslissing face to face kan geven. Hoger beroep (zowel feiten als recht) is alleen mogelijk bij de Yargıtay (Hoge Raad). Per 1 juni 2007 wordt een tussenlaag van gerechtshoven ingevoerd.10 Per 7
Overzicht in hoofdstukken 10 en 11. IR, hoofdstuk 13, ook opgenomen in hoofdstuk 13 van het eindrapport. 9 Zie ER blz 17. 10 Het hiervoor in een noot genoemde EU Twinning project heeft tot doel 1000 rechters en leden van het OM en 1200 stafmedewerkers voor de appeltaak op te leiden. 8
2
die datum zal de Yargıtay zich tot het recht gaan beperken. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging al wordt er wel aan gewerkt (boven een bepaald bedrag). Bij de Yargıtay kan zonder advocaat worden geprocedeerd, maar dat gebeurt in de praktijk niet, zeldzame uitzonderingen daargelaten. Ook in Turkije geldt de partijautonomie. Hoewel de rechter tijdens de mondelinge behandeling van alles mag vragen, mag hij niet treden buiten hetgeen partijen naar voren hebben gebracht. Getuigenbewijs: partijen moeten een lijst presenteren. De rechter is daaraan gebonden. Gezag van gewijsde, verjaring en andere dergelijke verweren: de rechter mag deze niet ambthalve toepassen en evenmin slapende honden wakker maken. Doet hij dat wel, dan loopt hij het risico van wraking wegens gebrek aan objectiviteit. Er is een grondige herziening van het burgerlijk procesrecht in voorbereiding. Een van de topics daarbij: geef de rechter meer bevoegdheden. De rechter moet in het vervolg wel kunnen bepalen welke getuigen moeten worden opgeroepen, moet wel verjaring etc kunnen ‘opperen’. Een ander belangrijk punt: ook in Turkije moet de traagheid van de procedure worden aangepakt. Genoeg over Turkije, terug naar Nederland. Enkele uitganspunten Ik noem enkele uitgangspunten die een wat ander perspectief op partijautonomie en verantwoordelijkheden van betrokkenen kunnen geven. − De aderen van de professional De grondslagen moeten in de aderen van de professionals zitten. Voor de rechter is dat in de eerste plaats de onpartijdigheid en voor de advocaat de partijdigheid11. Daarnaast voor beiden partijautonomie en goede procesorde. − Belang in eigen hand De verantwoordelijkheid voor de behartiging van een belang dient zoveel mogelijk in handen van de belanghebbende zelf te worden gelegd, ook in het proces.12 Afwijking van dit beginsel verzwakt op den duur (de behartiging van) dat belang. − Verantwoordelijkheid binnen geschil niet groter dan buiten geschil Zonder verdere toelichting – die ik niet ken – zie ik niet op grond waarvan partijen in geschil een verdergaande verantwoordelijkheid jegens elkaar hebben dan buiten geschil. − Psychologie Procederen is inderdaad een vorm van communiceren zoals onderzoekers hebben uiteengezet.13 Daarbij speelt de psychologie een belangrijke rol. Bij
11
Zie F.A.W. Bannier, De advocaat en zijn rol en taken in het (komend) procesrecht, in De toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht, M.L. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Kluwer 2004, verder Hendrikse & A.W. Jongbloed, blz 110 ev en blz 116. 12 Zie voor de uitwerking van dit uitgangspunt Prinsengrachtreeks PI blz 47 ev. 13 IR hoofdstuk 11.
3
−
−
−
het schuiven met grondslagen mag dat niet uit oog verloren worden, hetgeen onderzoekers wel doen.14 Nette bezigheid Procederen is een nette bezigheid. Niet alleen voor de professionals die hun eerzaam beroep uitoefenen, maar ook voor partijen die op zoek zijn naar hun recht zoals zij dat zien. Er wordt mij – ook door onderzoekers – te veel de nadruk op gelegd dat procedures voorkomen moet worden en dat het toch zo mooi is al veel zaken geschikt worden. Nuttige bezigheid Procederen is ook een nuttige bezigheid. Procederen kàn verhoudingen verslechteren en doen escaleren, maar minstens zo vaak loutert het en voorkomt het desastreus voort-etteren.15 Het is goed dat er geschillen zijn En dan nog een paradox: het is goed dat er geschillen zijn. Het is net als met meningsverschillen: die bevorderen de meningsvorming. Het geschil bevordert de rechtsvorming. De onderzoekers benadrukken dat ook en hebben het dan over de vorming van het objectieve recht.16 Maar het geldt ook en in de eerste plaats het subjectieve recht. Het geschil brengt partijen duidelijkheid. De zin van het geschil is zijn oplossing.
Partijautonomie17 versus gezamenlijke verantwoordelijkheid In het interim-rapport hebben rapporteurs uitvoerig uiteengezet dat en waarom de benadering van het proces als ‘strijdtoneel’ moet worden vervangen door de ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid (van partijen en de rechter) voor een voortvarend, efficiënt en effectief verlopend proces’ en dat daarom ‘een begrip als partijautonomie niet meer als richtinggevend beginsel kan dienen.’18 In hun na de tweede fase19 van de fundamentele herbezining uitgebrachte voortgangsverslag van 9 juli 2004 van rapporteurs aan de minister schrijft het driemanschap het volgende. ‘Wij hebben ervoor gepleit (het) denkkader (van de partijautonomie) los(ser) te laten. Vrijwel algemeen zegt men het daar niet mee eens te zijn, maar wanneer men vertelt hoe men in de praktijk te werk gaat, is de tegenstelling aanmerkelijk minder scherp.’20
14
Zie Prinsengrachtreeks PI blz 51 ev. Vgl ook E.P. van Nunen, 10 stellingen over het burgerlijk procesrecht, eenzijdig toegelicht, in in Hendrikse & A.W. Jongbloed, blz 61 ev, met name onder 4.9. 16 ER blz 28 ev. 17 Ik gebruik dit in dezelfde zin als in Prinsengrachtreeks PI, blz 45 ev. 18 IR onder meer blz 78 en 79 en 6.6. 19 De tweede fase was kort gezegd bestemd voor toetsing van de bevindingen in het interimrapport aan opvattingen in rechtspraktijk en –wetenschap. Zie IR blz 15. 20 Brief van 9 juli 2004 van rapporteurs aan de minister van justitie, bijlage 1 bij ER, blz 208 onder f. In het rapport zelf formuleren raporteurs het iets zwakker. Daar hebben ze het niet meer over ‘vrijwel algemeen (-) niet mee eens’ maar over ‘veel weerstand’. Zie ER blz 50. 15
4
Het is nogal een stap om na zo’n algemene afwijzing de koers ongewijzigd voort te zetten, zoals het eindrapport doet.21 Het argument dat de tegenstelling in de praktijk minder scherp is, zegt niets: het pleit even sterk voor handhaving van het beginsel. Bovendien is het argument bij een fundamentele herbezinning niet concludent althans niet doorslaggevend: daar gaat het óók om de principes, los van de – nu voorzienbare – praktische consequenties. Ten slotte: hierna zal blijken dat de tegenstelling helemaal niet ‘minder scherp’ is. Rapporteurs handhaven dus hun visie en zij geven verdere uitleg.22 In dit verband leggen zij ook hun ideeën over de ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ verder uit. Maar er is geen enkele steun voor het bekritiseerde gebruik van het begrip gezamenlijk te vinden, anders dan dat het de optelsom van individuele verantwoordelijkheden is. Het interim rapport is op dit punt niet ‘misverstaan’ zoals onderzoekers menen23, maar zij gebruiken een onjuiste terminologie.24 Zeker waar fundamenteel wordt herbezonnen over voor de toekomst richtinggevende grondslagen, is dat niet toelaatbaar en dat spreekt nog eens te meer bij dergelijke ideologisch getinte termen, die makkelijk een eigen leven gaan leiden. In mijn eerder genoemde bijdrage aan de Prinsengrachtreeks heb ik de visie van rapporteurs op dit punt – dus net als de meeste andere commentatoren – afgewezen en geconcludeerd dat ‘partijautonomie (-) wezenlijk uitgangspunt van het burgerlijk proces (dient) te blijven.’25 Het eindrapport heeft weinig moeite gedaan de critici tot andere gedachten te brengen en wat mij betreft is dat ook niet gelukt. Ter aanvulling op mijn betoog in de Prinsengrachtreeks stel ik een aantal – deels retorische – in mijn ogen verhelderende vragen en maak ik nog enkele opmerkingen. Daarna ga ik in op de praktische verschillen tussen beide opvattingen. Vragen Moet de ene partij de ander ook wijzen op hem bekende getuigen die voor die ander gunstig zijn en speelt daarbij zijn opvatting over de geloofwaardigheid van die getuige een rol? Bijvoorbeeld de werkgever die weet dat één van zijn werknemers de ontslagen wederpartij met een verklaring kan steunen maar die denkt ‘deze getuige liegt, dus waarom zou ik?’
21
Zie ER hoofdstuk 5 en de desbetreffende – gezien de formule van blz 17 van het eindrapport gehandhaafde – voorlopige aanbevelingen uit het interimrapport onder 13.5, IR blz 265, ook te vinden in ER blz 215. 22 ER 5.3. 23 ER blz 49. 24 Zie ook Prinsengrachtreeks PI, blz 51 ev. 25 Prinsengrachtreeks PI, blz 66.
5
Moet een partij ook stukken op tafel leggen die ongunstig voor hem zijn of die een ander dan door hem verdedigd daglicht op de zaak werpen?26 Als de rechter in bepaalde gevallen slapende honden moet wakker maken, geldt dat dan ook voor de wederpartij, als niet alleen de hond maar ook de rechter zit te slapen? Ook contracterende partijen en anderen die elkaar in het maatschappelijk verkeer tegenkomen moeten rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dat betekent toch niet dat we de verhouding tussen bijvoorbeeld concurrenten samenvatten in de term samenwerking of gezamenlijke verantwoordelijkheid? Opmerkingen Hetgeen de rapporteurs voorstaan, lost zich op in de verantwoordelijkheid van ieder van partijen om zich in het proces behoorlijk ten opzichte van elkaar en van de rechter te gedragen (en van de rechter ten opzichte van partijen), kortom: de goede procesorde. De optelsom van deze verantwoordelijkheden tot een gezamenlijkheid verheffen berust op een denkfout. Het verdoezelt de individuele verantwoordelijkheden. Bij een bestuur of commissie kom je die gezamenlijkheid tegen, niet in het proces. De beeldspraak ‘strijd of zelfs oorlog’27 mag niet meer. Hier verlaten de rapporteurs de werkelijkheid. Sòms haten partijen elkaar letterlijk. Sòms gaat het om een puur juridisch verschil van mening, terwijl men ondertussen vriendelijk zaken met elkaar blijft doen. Daartussen bevinden zich alle denkbare variaties, die gemiddeld genomen gekenmerkt worden door negatieve gevoelens over de ander en tenminste door de wens de opvattingen van die ander met kracht te bestrijden. Daarbij komt dat het proces doorgaans slechts het eind van een lijdensweg van strijd is. Ontkenning daarvan helpt ons niets verder, maakt wellicht de gezamenlijkheidsidee meer aanvaardbaar, maar ook dat brengt de werkelijkheid – zo zagen wij – niet dichterbij. Waarvóór zijn partijen en de rechter eigenlijk gezamenlijk verantwoordelijk? Voor ‘een voortvarend, efficiënt en effectief verlopend proces’.28 Als het daar nu bij zou blijven, zouden we het wellicht een eind met elkaar eens kunnen worden. Maar rapporteurs gaan verder: omdat het ‘van maatschappelijk belang (is) dat de rechterlijke beslissingen berusten op de realiteit en niet op wat door strategie en tactiek van de procespartijen tot “formele waarheid” in het geding is geworden’, heeft de gezamenlijke verantwoordelijkheid volgens onderzoekers ook betrekking
26
Dit gaat dus niet over de vraag of het later nog mag maar of het in het kader van de openheid al (meteen) moet. 27 IR blz 64. Zie ook ER blz 46. 28 Zie o.a. IR bzl 78 en ER blz 48.
6
op tal van inhoudelijke aspecten van het geding.29 Wat mij betreft wringt daar de schoen het meest. Ik kom daarop terug. Partijautonomie en gezamenlijke verantwoordelijkheid: òf-of dan wel èn-èn? We zagen dat ‘strijdtoneel’ volgens rapporteurs moet worden vervangen door ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ en dat daarom de ‘partijautonomie niet meer als richtinggevend beginsel kan dienen.’30 Hoewel niet met zoveel woorden wordt gezegd dat dat betekent dat op haar beurt de partijautonomie moet worden vervangen door gezamenlijke verantwoordelijkheid, krijg je wel de indruk. Bij een discussie over grondbeginselen is een andere benadering goed mogelijk: beide hebben als grondslag te gelden. Gaat men niet uit van gezamenlijke verantwoordelijkheid maar van de op elk van betrokkenen rustende verantwoordelijkheid het proces te voeren volgens de regels van een goede procesorde dan is die grondslag goed te combineren met de partijautonomie. Daartussen bestaat tot op zekere hoogte een spanningsveld, maar dat is bij grondslagen en beginselen niet ongewoon. Waar partijen het eens zijn, zal de rechter in beginsel volgen. Maar ieder houdt zijn eigen verantwoordelijkheid tegenover de goede procesorde. Daarbij bepaalt uiteindelijk de rechter de grenzen, soms dus zelfs in afwijking van de gelijkluidende partijwil. Als partijen zeggen: liever een snel dan een goed oordeel, dan zou de rechter dat moeten weigeren. Als een partij geen bezwaar heeft tegen overlegging van een dik pak stukken ter terechtzitting, dan kan de rechter niettemin beslissen geen acht op die stukken te slaan. Ook hij moet de gelegenheid hebben de stukken behoorlijk tot zich te nemen. En zo zijn er tal van andere beslissingen op het gebied van de goede procesorde waar de rechter een andere beslissing kan nemen dan de – in voorkomende gevallen – gelijkluidende partijwil vraagt. Praktische verschillen Onder het hoofdstukje ‘consequenties’ heb ik in mijn bijdrage aan de Prinsengrachtreeks ruim tien pagina’s besteed aan de praktische verschillen tussen de visie van het driemanschap en die van mij.31 Helaas hebben de rapporteurs deze uitgelezen kans gemist hun grondslagenvoorstel aan een praktische benadering te toetsen. Maar ik geef ze nòg een kans, zodat ik niet over tien jaar mijn kleinkinderen moet zeggen: ‘wàt, worden geschilmanagers tegenwoordig in vrijwaring geroepen, omdat ze hun gezamenlijke verantwoordelijkheid verzaakt of overschreden hebben? Tja, wij noemden dat vroeger rechters en die lieten de strijd in principe aan partijen over; ze sloegen de twistende koppen soms wel tegen elkaar, maar als dat niet hielp, beslisten ze de zaak; en de procedures 29
IR blz 80; zie ik het goed, dan komt dit niet met zoveel woorden terug in het eindrapport. Gezien de verdere uitwerking in met name 5.4 en 5.5 en de eerder genoemde formule van blz 17 van het eindraport kan er echter geen twijfel over bestaan, dat rapporteurs deze belangrijke schakel in hun redenering handhaven. 30 IR onder meer blz 78 en 79 en 6, hiervoor aangehaald. 31 Prinsengrachtreeks PI, blzz 53-64.
7
duurden wel lang, maar véél minder dan nu; en jongens en meisjes, opa heeft er nog zó tegen gewaarschuwd, maar ze wilden niet luisteren.’ De rechter Aan het slot van hoofdstuk 5 van hun eindrapport ‘De verhouding tussen de partijen en de rechter’ doet het driemanschap de volgende aanbeveling: ‘de rechter dient bevoegd te zijn ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een feitelijke of rechtsgrond die hij in de stellingen van een partij niet heeft aangetroffen, niet is aangevoerd, als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak.’32 Dat geldt bijvoorbeeld voor een mogelijk beroep op verjaring of gezag van gewijsde en indien ‘de rechter in de door de partijen gepresenteerde feiten of in het ten processe aanwezige feitenmateriaal gronden voor de eis of het verzoek of verweren aantreft die zijns inziens ten onrechte niet zijn benut: een feitenconstellatie die evident overmacht oplevert of de vernietigbaarheid van een rechtshandeling, een contractuele clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt.’33 Volgens de rapporteurs leidt ‘een volwassen benadering van het proces, de vooropstelling van eerlijke kansen en het bereiken van een rechterlijke beslissing die zoveel mogelijk aansluit bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit is, ook juridische realiteit, (ertoe) dat men zal moeten aanvaarden dat de rechter zulke kwesties aan de orde mag en zonodig moet stellen en dus eventueel “slapende honden wakker maakt” (dat wil zeggen de gedaagde aan een verweer helpt).’34 Neem het voorbeeld van ‘een contractuele clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt’. Een verzekeraar beroept zich in een geval van niet tijdige schademelding niet op de vervalclausule van de polis. Màg ik als rechter de verzekeraar de gouden tip geven? Ik denk dat een hintende vraag wel màg en dat zullen de rapporteurs met mij eens zijn. Maar ik denk dat ik het niet zou dóen. En als de verzekeringsnemer in een ander geval over het hoofd ziet dat hij een beroep op vernietiging van het beding kan doen? Dan doe ik het misschien wèl. En hecht geen geloof aan de rechter die zegt dat hij dit soort dingen nooit zou doen of altijd voor partijen in gelijke mate. Niets menselijks is de rechter vreemd en dat is maar goed ook. Erkenning daarvan is in mijn ogen juist ‘een volwassen benadering van het proces’. Al kent het proces vele formele regels, het blijft communicatie en laat zich niet gehéél in regels vatten. Soms zeg je iets wel en soms niet. Als de grondslagen van het proces werkelijk in de aderen van de rechter zitten en hij zich van zijn verantwoordelijkheden, in de eerste plaats zijn onpartijdigheid, bewust is, zal hij dit aandurven. Hij zal ook niet serieus op partijdigheid worden aangesproken. Iedereen zal begrijpen dat hij eerder bij de verzekeraar vindt dat die zijn eigen boontjes maar dopt, dan bij de verzekerde. Maar die houding zal onder druk komen te staan indien de partijautonomie als grondslag verdwijnt en de rechter in feite de taak krijgt op te komen voor het partijbelang. De rechter zal 32
ER blz 59, aanbeveling 5.11 sub a. IR blz 83. 34 Idem. 33
8
zich verantwoordelijk voelen voor de ‘aansluiting’ op de ‘realiteit’ en zich gedrongen voelen ook de kansen van de verzekeraar als onderdeel van die realiteit op tafel te hebben. En te vrezen valt voorts dat de rechter die deze taak ernstig neemt, de vraag naar de verborgen stelling of het verborgen verweer niet alleen stelt tijdens een comparitie maar ook indien hij die stelling of dat verweer tijdens die comparitie over het hoofd zag of – in een schriftelijk gevoerde procedure – bij de voorbereiding van zijn beslissing ontdekt. Dat zal dan tot een tussenvonnis leiden: veel extra werk en tijd. Interessant is ook de vraag aan de hand van welke maatstaf de rechter die niet meer de spanning met de partijautonomie voelt, moet beoordelen of zijn taak nu wel of niet actie van hem vraagt. Zie ik het goed dan is die maatstaf te vinden in het eerder geciteerde ‘als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak.’35 Is dat niet een fraai voorbeeld van een cirkelredenering? Indien een partij zich niet op verjaring, overmacht, vervaltermijn enzovoorts beroept, zal de rechter uiteraard slechts vragen voelen opborrelen, indien het antwoord in ieder geval tot een andere uitkomst zou kunnen leiden. Dat impliceert toch per definitie dat hij die vraag dan ‘van belang (-) voor de beoordeling van de zaak’ zal vinden? Helemaal erg wordt het als de rechter slapende honden móet wakker maken, zoals rapporteurs in bepaalde gevallen willen. Zo lijkt immers te volgen uit: ‘zo nodig (aan de orde) moet stellen’36. Dat ‘moeten’ wordt niet uitgewerkt. Zie ik het goed, dan komt het in het eindrapport niet terug. Zouden rapporteurs het hebben laten vallen? Ik betwijfel het. De publieke verantwoordelijkheid legt een publieke plicht, die meebrengt dat de rechter in voorkomende gevallen die verantwoordelijkheid neemt en met beleid uitvoert. Wat dat in concreto gaat betekenen wordt niet toegelicht en is niet te overzien. ‘Niet (voldoende) gemotiveerd betwist’ Als het aan Hovens ligt, moet de rechter partijen attenderen op onduidelijkheden in hun stellingen. Hij wijst op artikel 139 van het Duitse ZPO, volgens welke bepaling de rechter ‘er over (dient) te waken dat er geen onduidelijkheden en onzekerheden blijven bestaan over wat partijen precies bedoelen’. Hij mag een vordering dan ook niet afwijzen op de grond dat een partij niet aan zijn ‘basale stelplicht’ heeft voldaan. Dit betekent ‘dat partijen niet eerst bij het vonnis vernemen dat hun stellingen onduidelijk waren of onvoldoende onderbouwd.’37 Ik ben benieuwd of rapporteurs ook zo ver gaan. Het past bij de verantwoordelijkheid die zij de rechter willen toekennen. Zij het dat Hovens het kennelijk als een verplichting ziet, terwijl rapporteurs daarover zoals wij zagen niet erg duidelijk zijn.
35
ER blz 51 en 5.11 onder a. IR blz 83. 37 F.J.H. Hovens, Het civiel hoger beroep, een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functies van het hoger beroep in civiele zaken, diss Tilburg 2005, blz 63 en 313. 36
9
Hoe dan ook, de gemiddelde rechter zal er niet erg blij mee zijn. Het ‘niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist’ of ‘toegelicht’ is een dankbare kortsluiting, die in de toekomst zal moeten worden vervangen door een waarschuwing aan de betrokkene, die de kans krijgt het gat aan te vullen. Het zal – ik denk: veel – extra rechterswerk opleveren. Maar als het de kwaliteit van het burgerlijk proces zou verhogen, zou ik meteen vóór zijn, mits uiteraard de politieke keus wordt gemaakt de rechterlijke macht de daartoe benodigde uitbreiding te geven. Ik verwacht echter van deze benadering niet veel en zeker geen kwaliteitsverhoging. Wat het voorstel in de kern miskent, is het feit dat die onduidelijkheden er doorgaans niet voor niets zijn: er viel eenvoudigweg niets meer te melden.38 Wijst de rechter erop dat er niet genoeg is, dan doet de partij natuurlijk zijn best en poetst het materiaal nog wat op. Dat leidt dan tot meer motiveringswerk voor de rechter maar niet tot een andere uitkomst. Partijen Partijen moeten volgens het rapport open zijn en tactiek is uit den boze. Als advocaat had ik eens een cliënte die een gesprek met haar werkgever had opgenomen op een bandje. Met dat bandje kon ik haar stelling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met onderling goedvinden was verlengd waarschijnlijk bewijzen, maar zeker daarvan was ik niet. Ik heb de wederpartij aangeschreven en deze ontkende de verlenging. Ik heb meegedeeld dat ik bewijs had, maar dat ik dat pas na wisseling van de schriftelijke stukken zou onthullen. De werkgever dacht dat ik blufte en bleef ontkennen, ook bij conclusie van antwoord. Tijdens de door de kantonrechter gelaste mondelinge behandeling heb ik het bandje afgedraaid. De wederpartij, diens advocaat en de kantonrechter vonden het niet netjes39, maar de werkgever viel wel geheel door de mand en het restje bewijsnood was weggewerkt. Zeker, tactiek: ik was in het geheel niet ‘open’. Ik blufte inderdaad en ik speelde mijn troefkaart met opzet pas ter zitting uit. Ik zie nog steeds niet hoe mijn verantwoordelijkheid voor het goede verloop van de procedure zich tegen deze handelwijze verzette. De tactiek heeft wel bevorderd dat het resultaat zoveel mogelijk aansloot ‘bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit’ was. En of dat anders was gelukt, valt ernstig te betwijfelen. Tactiek en verrassing, kruit droog houden en het zich niet in de kaart laten kijken, het hoort allemaal bij menselijke communicatie, bij onderhandelen en bij debat, zowel binnen en buiten proces. De gedachte dat het binnen proces relevant kan worden beteugeld, is een illusie. Nieuwe regels brengen nieuwe tactieken. De handige jongens zullen in de toekomst geen strijd meer voeren, maar de show van de samenwerking met verve opvoeren, terwijl ze met de vinger naar de wederpartij wijzen. En als je tactiek en trucs op één hoop gooit – zoals rapporteurs 38
Mijn feitelijke stellingen berusten niet op onderzoek maar op ervaring als rechter, overwegend in de appelrechtspraak. Onderzoek zou zeker zinvol zijn. 39 De Hoge Raad zit er niet zo mee: HR 7 februari 1992 NJ 1993 78 HJS (Slempkes/Nool) en HR 16 oktober 1987 NJ 1988 850 EAA (Driessen/Van Gelder).
10
lijken te doen – maak je het die handige jongens wel èrg makkelijk en de brave procespartij erg moeilijk. Praktische verschillen aan de hand van EON/Motion Fors40 Volgens Motion Fors heeft EON haar in het kader van een bedrijfsreorganisatie op 19 februari 2003 opgedragen voor outplacement van werknemers te zorgen. EON heeft nadien de overeenkomst zonder goede grond opgezegd, aldus Motion Fors. Zij vordert in kort geding een voorschot op de haar na opzegging toekomende vergoeding. Volgens EON is de overeenkomst niet op 19 februari 2003, maar op 5 september van dat jaar tot stand gekomen, terwijl daaraan de ontbindende voorwaarde van instemming door de OR was verbonden. De voorzieningenrechter wijst de vordering op grond van de overeenkomst van 19 februari 2003 (gedeeltelijk) toe. EON gaat in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis. EON moet immers betalen, ook indien je – zoals EON – uitgaat van een overeenkomst gesloten op 5 september 2003. De OR-voorwaarde moet volgens het hof aldus worden uitgelegd dat EON ondanks vervulling van de voorwaarde de ‘werkelijk (aantoonbare) gemaakte kosten’ moet voldoen. EON’s cassatiemiddel: het hof heeft in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld en heeft de grenzen van de rechtsstrijd miskend. In afwijking van de conclusie van de advocaat-generaal Verkade acht de HR het cassatiemiddel gegrond. Hij overweegt dat ‘de gedingstukken (-) geen andere uitleg toe(laten) dan dat Motion Fors haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de gestelde voortijdige en ongegronde beëindiging door EON van de op 19 februari 2003 tussen partijen totstandgekomen overeenkomst van opdracht.’ De voorzieningenrechter heeft deze grondslag voor juist aanvaard, maar daartegen heeft EON een grief aangevoerd. Het hof heeft vervolgens – aldus de Hoger Raad – ‘ten onrechte het bestreden vonnis bekrachtigd op een grond die wellicht zou kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die in elk geval niet door Motion Fors aan haar vordering ten grondslag is gelegd.’41 Volgens de Hoge Raad ‘stond het hof (dit) niet vrij omdat EON daardoor tekort werd gedaan in haar recht zich naar behoren te kunnen verdedigen.’42 De Hoge Raad overweegt ten slotte dat het hof ‘dusdoende (-) bovendien buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden.’ Dit voorbeeld illustreert mooi de gevaren van vervanging van de veilige bakens van de partijautonomie door de illusie van de gezamenlijke verantwoordelijkheid. 40
HR 31 maart 2006 NJ 2006 233 (EON Benelux Generation NV/Van Santen=Motion Fors). Wellicht is er discussie mogelijk of de door EON gestelde overeenkomst van 5 september 2003 wel als een andere grondslag moet worden beschouwd. Zie ik het goed, dan meent Verkade in zijn conclusie dat dat niet het geval is. Maar dit is voor mijn betoog niet relevant, nu de Hoge Raad dat kennelijk wel tot uitgangspunt neemt. 42 Het spreekt zo vanzelf dat de rechter de wederpartij nog aan het woord laat, indien hij een nieuwe grondslag heeft ‘aangeboord’, dat ik daarop verder niet in ga. Wel merk ik op dat in de praktijk makkelijk misverstand kan rijzen of een partij de ‘geopperde’ grondslag heeft overgenomen of niet, zodat dergelijke rechterlijke acties ook op het punt van hoor- en wederhoor niet zonder risico zijn. 41
11
Of heb ik het mis als ik veronderstel dat de rapporteurs de rechter in deze zaak de bevoegdheid toekennen aan Motion Fors te vragen of hij naast de overeenkomst van 19 februari 2003 (A) ook die van 5 september 2003 (B) aan zijn vordering ten grondslag legt? Ik vind dat hij dat niet mag, aangenomen dat het standpunt van Motion Fors duidelijk is. Laten wij een vijftal varianten onder de loep nemen. 1. De feiten kunnen tot beide grondslagen leiden. Motion Fors stelt expliciet dat het om grondslag A en niet om B gaat. 2. De feiten kunnen tot beide grondslagen leiden. Motion Fors legt kennelijk toch alleen A ten grondslag aan haar vordering. EON laat zich slechts uit over A. 3. De feiten kunnen alleen tot A leiden. Motion Fors legt A ook uitdrukkelijk ten grondslag aan haar vordering. EON stelt daartegenover feiten die wel tot B maar niet tot A leiden. Motion Fors bestrijdt die feiten en houdt aan A vast. 4. De feiten kunnen tot beide grondslagen leiden. Motion Fors legt kennelijk toch alleen A ten grondslag aan haar vordering. EON beroept zich op de door Motion Fors gestelde feiten die tot B leiden. Motion Fors houdt aan A vast. 5. Motion Fors stelt een hoop feiten, maar geeft onvoldoende duidelijkheid wat haar grondslag is. We nemen aan dat de rechter met bovenvermelde variaties wordt geconfronteerd gedurende een comparitie of pleidooi. Telkens komt in hem de neiging op − om aan Motion Fors opheldering te vragen dan wel te vragen of zij B ook als grondslag aanvoert en zo nee, waarom niet en − om aan EON te vragen wat het nu uit maakt, want bij zijn, des rechters uitleg van de overeenkomst van 5 september 2003 moet de vordering toch óók worden toegewezen? Of je nu van de hond (A) of van de kat (B) wordt gebeten. Ik heb de varianten in een tabel ondergebracht en in blauw vermeld wat naar mijn smaak de normaal communicerende rechter onder het regime van de partijautonomie mag en in rood wat de rechter naar ik begrijp in de visie van rapporteurs mag en ‘zo nodig’ moet. Ik neem aan dat rapporteurs en ik het in de beide uitersten eens zijn: in variant 1 waar Motion Fors expliciet voor A kiest en B uitsluit, heeft de rechter geen taak. In variant 5, waar de keuze niet duidelijk is, mag de rechter om opheldering vragen (dat ‘moeten’ laat ik hier verder maar buiten beschouwing). Tussen die uitersten zijn de antwoorden sterk verschillend, met name waar het de aan Motion Fors te stellen vragen betreft. Dat is niet zo verbazend. Waarom zal Motion Fors, die het allemaal zelf heeft meegemaakt, niet voor het anker B zijn gaan liggen? Het ligt het meest voor de hand aan te nemen dat in haar visie en in die van haar advocaat het anker B niet bestaat of niet voldoet. Indien de rechter het bij haar aankaart, is de kans dat zij
12
haar opvattingen in strijd met de ‘realiteit’ aanpast groter dan dat daardoor een omissie boven water wordt gebracht.43 Dus wat mij betreft vraagt de rechter Motion Fors niet om opheldering wat helder is, niet ook of zij nog voor B voelt en al helemaal niet waarom zij daar niet voor voelt. Veel minder bezwaar is er tegen dat de rechter EON met de consequentie van haar eigen stelling confronteert. Alleen, als Motion Fors dat niet ‘oppikt’ – en die kans is, zo weet ik uit ervaring, groter dan indien het haar rechtstreeks wordt gevraagd – , zal de rechter het toch moeten doen met die éne door Motion Fors gestelde grondslag. Nog los van de precieze uitkomsten van deze varianten, komt het mij voor dat rapporteurs niet tot hun vergaande en met de ‘vrijwel algemene’ opvatting van procesrechtelijk Nederland strijdige voorstellen zouden mogen komen zonder eerst tal van dit soort exercities uit te voeren en daarvan rekenschap te geven. Conclusie: anders dan rapporteurs stellen, zijn er wel degelijk – vele – praktische verschillen, atlhans dient daarnaar verder onderzoek te worden gedaan.
43
Vgl ook nog HR20 januari 2006 NJ 2006 80 (Robinson/Molenaar Racing). Natuurlijk mocht het hof artikel 6:89 BW niet ambtshalve (rechtsverlies door niet protesteren) toepassen. Maar had de rechter dat verweer misschien wel mogen ‘opperen’? Nee, zou ik zeggen, en ja, naar ik vrees de onderzoekers.
13
Partijautonomie ⇔ Gezamenlijke verantwoordelijkheid: praktische verschillen Welke vragen mag de rechter in vijf varianten op EON/Motion Fors (HR 31 maart 2006 NJ 2006 233) aan partijen stellen?
Varianten 1-5, waarin: a. Feitelijke stellingen Motion Fors b. Grondslag Motion Fors c. Verweer EON d. Reactie Motion Fors 1. a. Feiten: kunnen tot beide grondslagen leiden b. Grondslag: A en expliciet niet B 2. a. Feiten: kunnen tot beide grondslagen leiden b. Grondslag: kennelijk alleen A. c. EON laat zich slechts uit over A. 3. a. Feiten: leiden alleen tot A b. Grondslag: alleen A c. EON stelt feiten die wel tot B maar niet tot A leiden. d. Motion Fors bestrijdt die feiten en houdt aan A vast. 4. a. Feiten: kunnen tot beide grondslagen leiden b. Grondslag: kennelijk toch alleen A. c. EON beroept zich op de door Motion Fors gestelde feiten die tot B leiden. d. Motion Fors houdt aan A vast. 5. a. een hoop feiten b. Grondslag: niet voldoende duidelijk.
Vragen aan Motion Fors toelaatbaar? Opheldering Wilt u ook B vragen ten grondslag leggen? Neen, onnodig Neen Neen, onnodig Neen Neen, onnodig Neen, onnodig
Neen Ja
Neen, onnodig Neen, onnodig
Waarom niet B?
Neen Neen
Vragen aan EON toelaatbaar? Of je nu van de hond (A) of van de kat (B) wordt gebeten? Neen ? Wellicht Ja
Neen Ja?
Neen Neen of misschien toch? Neen Neen?
Neen, onnodig Neen, onnodig
Neen Ja
Neen Ja?
Ja Ja
Ja (‘wat is nu precies de grondslag?’) Ja, idem
Neen Ja
Neen Ja?
Hangt af van opheldering door Motion Fors. Idem
Nou, goed dan Ja
Blauw: partijautonomie Rood: gezamenlijke verantwoordelijkheid
Hoger beroep Mij is gevraagd ook aandacht te besteden aan het hoger beroep. Ik beperk mij tot enkele korte opmerkingen over grievenstelsel en devolutieve werking en over nova. Grieven in de appeldagvaarding Het driemanschap stelt voor dat de appellant de grieven reeds in de appeldagvaarding moet opnemen.44 Daar is wat voor te zeggen. Wel is het nadeel dat je de zaak niet meer door middel van een ‘kale’ appeldagvaarding in de ijskast kunt zetten. Hoeveel appellen worden niet tijdens die afkoeling en dus vóór 44
ER 9.1.5.1 sub b.
14
memorie van grieven geroyeerd? Maar ik meen dat men – nu eenmaal een rechter heeft gesproken – wel mag verwachten dat hij die daartegen bezwaren heeft, die ook kenbaar maakt. Per saldo ondersteun ik het voorstel. Devolutieve werking Indien de geïntimeerde in eerste aanleg verworpen stellingen of verweren wenst te handhaven moet hij, aldus het eindrapport, daartoe voortaan grieven opwerpen en wel bij memorie van antwoord.45 Voor de niet behandelde verweren blijft – zo begrijp ik – het geldende recht van toepassing: de rechter moet die – ook zonder grief – ambtshalve beoordelen (tenzij afstand). Ik heb tegen dit voorstel geen overwegend bezwaar, maar vraag mij af of het op het punt van efficiency niet contraproductief zal werken. De devolutieve werking van het hoger beroep is op dit punt immers juist zeer efficiënt. Het weerspiegelt de meest voorkomende houding van de geïntimeerde: handhaving van alle standpunten uit de eerste aanleg, of ze door de eerste rechter nu al of niet zijn behandeld en al of niet zijn verworpen. Is het gevolg van het voorstel niet dat de advocaat eenvoudig aanleert om in de memorie van antwoord netjes alle verweren nog eens – in de vorm van een grief – op te sommen en dat de appellant nog een extra ronde moet krijgen, tenminste als een of meer van die verweren voor de beslissing relevant is en appellant daarop niet heeft geanticipeerd?46 De appellant hoeft ook niet te anticiperen, want hij weet nog niet wat de geïntimeerde zal doen. De appellant zàl dat ook niet doen, omdat hij liever afwacht of zijn wederpartij niet een verweertje laat vallen of vergeet. Handhaven we de devolutieve werking op dit punt, dan móet de appellant anticiperen en zijn we in beginsel met grieven en antwoord klaar. Het bezwaar dat het stelsel ingewikkeld is, is niet doorslaggevend. Advocaten hebben er niet zoveel last van. Hooguit appelleren ze wel eens onnodig incidenteel. Het is wat lastig voor de appelrechter, maar die moet het systeem begrijpen en goed opletten. Het voordeel van het voorstel is natuurlijk dat het strijdperk in hoger beroep nog eens duidelijk getekend wordt. Nova in hoger beroep De aanvaardbaarheid van beperking van nova in hoger beroep neemt toe naarmate de kwaliteit en de volledigheid van de eerste aanleg wordt versterkt (communicerende vaten). Heeft men bijvoorbeeld een en andermaal de kans tot verduidelijking gehad, zoals in de hiervoor besproken visie van Hovens, dan legt dat gewicht in de schaal – zo moet ik toegeven – tegen het toelaten van nova. Maar in de praktijk komt het helemaal niet zo vaak voor dat een partij die in eerste aanleg zonder waarschuwing werd afgestraft op zijn onduidelijkheid, in hoger beroep plots wèl duidelijk wordt. Veel vaker pretendeert hij dat wel, maar doet hij 45
ER 9.1.5.1 sub a en b. Ik merk op dat het kostenaspect geen demotiverende rol speelt, omdat incidenteel hoger beroep volgens het voorstel niet nodig is. Zie IR blz 207. 46
15
het niet.47 Zoals we al zagen, ìs er veelal eenvoudigweg niet meer. De gevallen dat in hoger beroep ècht iets nieuws wordt gepresenteerd zijn bepaald niet zo talrijk dat eliminering van de mogelijkheid die nieuwe feiten aan te voeren de investering rechtvaardigt de rechter in eerste aanleg in àlle zaken op te zadelen met de taak partijen bij voorbaat op de consequenties van hun stellingen en de gebrekkigheid daarvan te wijzen. Die investering is veel te groot voor een gering resultaat. Het eindrapport stelt voor niet toe te laten ‘de fundamentele, de radicale koerswijziging in appel: een wezenlijke verandering van de eis of het verzoek, de introductie van een geheel nieuw verweer, als gevolg waarvan feitelijk onderzoek noodzakelijk is dat in eerste aanleg niet heeft kunnen plaatsvinden.’48 Daarmee gaat het eindrapport minder ver dan het interim-rapport. Ik betwijfel of dit criterium voldoende duidelijk is en vraag mij af of het hoger beroep niet vaak zal worden bedorven door allerlei metadiscussies.49 Ik denk dat dergelijke radicale koerswijzigingen in de praktijk niet zo vaak voor komen. Indien ze echter niet meer mógen, zullen die wijzigingen volgens de wederpartij opeens overal te vinden zijn en zal de rechter daarover steeds moeten beslissen. En wel, naar ik vrees, vóórdat de wederpartij op de beoogde nieuwe koers als zodanig heeft moeten reageren. Je kunt immers niet verlangen dat iemand ingaat op een stelling die later kan blijken een ontoelaatbaar novum te zijn. Bovendien komt er anders niet veel terecht van het op zichzelf begrijpelijke voorstel het hof bij zo’n koerswijziging de mogelijkheid tot terugwijzing te geven.50 Mijn grootste bezwaar geldt echter de sanctie. Tussen de mogelijkheid van uitsluiting van ‘ongewenste nova’51 en ‘bestraffing’ met een kostenveroordeling kiezen rapporteurs voor het laatste.52 In grote zaken tussen grote partijen zal van het kostenaspect onvoldoende invloed uitgaan. Ongewenste nova tegen betaling dus. In veel zaken zal het bovendien tot rechtsongelijkheid leiden. Ik ben ook geen voorstander van uitsluiting: dat is strijdig met het door onderzoekers beoogde doel rechterlijke beslissingen te doen berusten op de realiteit. Nee, ik zou het voorstel willen verwerpen. Het hoger beroep functioneert niet slecht. Dat is niet doorslaggevend53, maar wel zwaarwegend. Laat ook hier de goede procesorde zijn werk maar doen. Tijdgebrek Op sommige plaatsen merken de onderzoekers op dat zij onvoldoende tijd voor (nader) onderzoek hadden, althans dat zodanig onderzoek niet hoefde te worden 47
Ook hier berusten mijn feitelijke stellingen niet op onderzoek maar op ervaring. ER blz 145. 49 De onderzoekers ‘vrezen niet dat bij deze beperkte terugdringing van nova veel metadiscussies de procedure zullen bezwaren’ (blz 145), maar lichten dit vertrouwen niet toe. 50 ER blz 146. 51 ER blz 147 ev. Ik begrijp dat onderzoekers hiermee de radicale koerswijziging op het oog hebben. 52 ER blz 148. 53 ER blz 135. 48
16
afgewacht.54 Hier klinkt een urgentie door die er niet is. Ons procesrecht is een kleine vijf jaar geleden ingrijpend gewijzigd, in niet onbelangrijke mate in de richting die onderzoekers wensen. Onder die omstandigheden valt niet in de zien waarom er haast is. Conclusie Ik heb mij op twee onderdelen geconcentreerd: de grondslagendiscussie en het hoger beroep. Het rapport bevat veel meer. Veel daarvan juich ik toe, zoals de preprocessuele compartie en de differentiatie, zij het dat ik – in lijn met het voorgaande – in het algemeen de voorkeur geef aan faciliteren in plaats van verplichten. Ook de wensen met betrekking tot een ‘zelfbewuste advocatuur’ en het loopbaanbeleid van rechters55 onderschrijf ik in grote lijnen. Geen overwegende bezwaren heb ik tegen de eis grieven in de dagvaarding op te nemen noch tegen de voorgestelde beperking van de devolutieve werking. Ik zie geen aanleiding voor beperking van nova. Als het om de grondslagen gaat: handhaaf de partijautonomie en zoek de beperking in de goede procesorde. Een begrip als gezamenlijke verantwoordlijkheid is niet scherp genoeg en verhult de afzonderlijke verantwoordelijkheden in plaats van ze te verhelderen. En geef de rechter geen verantwoordlijkheden die bij partijen thuis horen. Dat past ook in het geheel niet in de toch nog steeds in zwang zijnde ‘terugtredende overheid’. Ten slotte: het verschil in standpunt brengt – anders dan rapporteurs menen – ook praktische verschillen mee, grote verschillen zelfs. Op dat punt hebben rapporteurs in mijn ogen onvoldoende onderzoek gedaan en zijn zij dus wat mij betreft nog lang niet uitgebalanceerd.
54
ER blz 17: het doorrekenen van de voorstellen ‘niet in te passen (-) binnen de ruimte die wij voor ons onderzoek hadden begroot’; blz 22: ‘onderzoek naar de wensen van procespartijen’ vergt jaren ‘en die tijd hebben wij niet’; blz 58: ‘onderzoek (-) naar de effecten van de verschillende vormen van kostenveroordeling’ past niet ‘binnen de overeengekomen tijdsduur van ons onderzoek’; blz 79: de onderzoekers ‘onderschrijven de noodzaak van verder onderzoek’ naar ‘de driehoekscommunicatie van rechter, advocaat en justitiabele tijdens de comparitie’ en andere onderwerpen met betrekking tot de comparitie, maar entameren dat onderzoek niet. 55 ER blz 60.
17
