NAAR EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING? Tobe Inghelbrecht

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013

21E-EEUWS ONTSLAGRECHT: NAAR EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Tobe Inghelbrecht (studentennr.: 20056434)

Promotor: Prof. Dr. Willy van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. Elisabeth Matthys

Dankwoord Vooraleer ter zake te komen, had ik graag nog enkele mensen bedankt. Uiteraard wil ik graag prof. dr. van Eeckhoutte en mevrouw Matthys bedanken om zich te engageren voor de begeleiding van deze masterproef. Daarnaast bedank ik ook graag mijn ouders, die zich engageerden om mij toe te laten deze rechtenstudies te volgen. Ten slotte bedank ik ook graag Elisa, en alle andere vrienden en familieleden die op de één of andere manier hebben bijgedragen tot de totstandkoming van deze masterproef. Ieder van jullie was voorwaar een bron van inspiratie en motivatie. Nogmaals: bedankt.

Tobe Inghelbrecht 15 mei 2013

2

Inhoud DANKWOORD…………………………………………………………………………………………2 INHOUD………………………………………………………………………………………………...3 INLEIDING……………………………………………………………………………………………..7 TITEL 1: WAAROM EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING BIJ ONTSLAG?.................................9 AFDELING 1: ARBEIDSRECHTELIJKE INVALSHOEK: FINALITEIT VAN HET ARBEIDSRECHT ................................................................................................................................. 11 §1. Opheffing feitelijke ongelijkheid doorheen de geschiedenis van het arbeidsrecht ..................... 11 §2. De menselijke waardigheid als ethische grondslag van het arbeidsrecht .................................... 13 § 2.1 Concept van menselijke waardigheid ................................................................................... 13 §2.2 Toepassing op het recht: grondrechten .................................................................................. 14 §2.3 Toepassing op het arbeidsrecht: “Labour is not a commodity” ............................................ 14 §2.4 Toepassing op het Belgische arbeidsrecht ............................................................................. 15 §2.5 Nuancering ............................................................................................................................ 16 §2.6 Tussenconclusie..................................................................................................................... 16 §3. Stabiliteit van de dienstbetrekking .............................................................................................. 17 §4. Tussenconclusie........................................................................................................................... 18 AFDELING 2: GRONDRECHTELIJKE INVALSHOEK: GRONDRECHT OP ONTSLAGBESCHERMING ................................................................................................................ 19 §1. Grondrechten uit internationale verdragen .................................................................................. 19 §1.1 IAO (Internationale Arbeidsorganisatie) ............................................................................... 19 §1.2 ECOSOC ............................................................................................................................... 23 §1.3 (H)ESH ((Herziene) Europees Sociaal Handvest)................................................................. 25 §1.4 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (HGEU) ........................................... 26 §2. Nationaalrechtelijke bron: art. 23 GW ........................................................................................ 28 §2.1 Inhoud .................................................................................................................................... 28 §2.2 Juridische waarde .................................................................................................................. 29 §3. Recht op informatie en overleg in geval van collectief ontslag................................................... 29 §4. Tussenconclusie........................................................................................................................... 31 AFDELING 3: PUBLIEKRECHTELIJKE INVALSHOEK: MOTIVERINGSPLICHT IN HET BESTUURSRECHT ............................................................................................................................. 34 §1. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur.............................................................................. 34 §1.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur – inleiding...................................................... 34 §1.2 Het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ............................... 35

3

§1.3 Motiveringsplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur doorgetrokken naar het privaatrecht .................................................................................................................................... 37 §1.4 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 38 §2. Motiveringswet............................................................................................................................ 39 §2.1 Motiveringswet - inleiding .................................................................................................... 39 §2.2 Gelijkheidsbeginsel vs. Motiveringswet: wat met private sector? ........................................ 41 §2.3 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 42 AFDELING 4: VERBINTENISRECHTELIJKE INVALSHOEK: GOEDE TROUW EN BILLIJKHEID (ARTT. 1134, LID 3 EN 1135 BW) ............................................................................ 44 §1. Goede trouw en billijkheid: omschrijving ................................................................................... 44 §2. Relevante aspecten voor de arbeidsverhouding en het ontslag ................................................... 45 §2.1 Informatieverplichting ........................................................................................................... 45 §2.2 Verbod van willekeur ............................................................................................................ 47 §2.3 Matigende functie van de goede trouw.................................................................................. 47 §2.4 Billijkheid .............................................................................................................................. 48 §2.5 Slotopmerking ....................................................................................................................... 48 §3. Tussenconclusie........................................................................................................................... 48 AFDELING 5: PROCESRECHTELIJKE INVALSHOEK: MOTIVERINGSPLICHT ALS ONDERDEEL VAN HET RECHT VAN VERDEDIGING ................................................................ 50 §1. Recht van verdediging – motiveringsplicht van de rechter ......................................................... 50 §2. Parallellen tussen rechterlijke uitspraak en ontslag ..................................................................... 52 §3. Gevolg van de getrokken parallellen ........................................................................................... 53 §4. Nuance ......................................................................................................................................... 54 §5. Tussenconclusie........................................................................................................................... 55 AFDELING 6: MOGELIJKE TEGENARGUMENTEN...................................................................... 56 §1. Ontslagmacht ............................................................................................................................... 56 §1.1 Ontslagmacht – inleiding ....................................................................................................... 56 §1.2 Ontslagmacht vs. motiveringsverplichting ............................................................................ 57 §1.3 Fundamenten van de ontslagmacht onderuit gehaald ............................................................ 57 §1.4 Gevolgen voor de motiveringsverplichting ........................................................................... 60 §1.5 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 60 §2. Flexibiliteit en arbeidsmobiliteit.................................................................................................. 60 §2.1 Flexibiliteit en deregulering in het arbeidsrecht .................................................................... 60 §2.2 Motiveringsverplichting onverenigbaar met flexibiliteitsdiscours? ...................................... 62 §2.3 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 65 §3. Overbodig want al nageleefd in de praktijk ................................................................................ 66

4

AFDELING 7: TUSSENBESLUIT ...................................................................................................... 67 TITEL 2: MOTIVERINGSVERPLICHTING IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF……..69 AFDELING 1: BESTAAT ER EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING IN GEVAL VAN OPZEGGING DOOR DE WERKGEVER? .......................................................................................... 70 §1. België: geen algemeen principe van motivering ......................................................................... 70 §1.1 Eerste uitzondering: motivering van opzegging van overheidscontractanten ....................... 70 §1.2 Tweede uitzondering: personeelsafgevaardigden .................................................................. 71 §1.3 Derde uitzondering: werkloosheidsattest – formulier C4 ...................................................... 72 §1.4 Vierde uitzondering: werkzekerheidsbedingen ..................................................................... 73 §1.5 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 74 §2. Duitsland: motivering via aanvraag akkoord ondernemingsraad ................................................ 74 §2.1 Inleiding................................................................................................................................. 74 §2.2 Essentie: motiveren bij voorlegging aan de ondernemingsraad ............................................ 75 §2.3 Inhoudelijke toetsing van de motieven .................................................................................. 76 §2.4 De beslissing van de ondernemingsraad en de gevolgen....................................................... 79 §2.5 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 81 §3. Nederland: algemeen principe – toestemming UWV .................................................................. 82 §3.1 Algemene motiveringsverplichting ....................................................................................... 82 §3.2 Toestemming van het UWV (art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)) .. 82 §3.3 Bijzondere ontslagverboden: tussenkomst kantonrechter (7:670- 7:670a B.W.) .................. 88 §3.4 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 89 §4. Tussenconclusie........................................................................................................................... 90 AFDELING 2: BESTAAT ER EEN SPECIFIEKE MOTIVERINGSVERPLICHTING BIJ EEN ONMIDDELLIJK ONTSLAG ZONDER OPZEGTERMIJN OF OPZEGVERGOEDING? .............. 93 §1. België: ontslag om dringende reden ............................................................................................ 93 §1.1Timing .................................................................................................................................... 93 §1.2 Omschrijving van de dringende reden ................................................................................... 94 §1.3 Bewijslast .............................................................................................................................. 95 §1.4 Gevolgen ............................................................................................................................... 96 §1.5 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden ................................................................... 96 §1.6 Tussenbesluit ......................................................................................................................... 96 §2. Duitsland: buitengewoon ontslag/ontslag om een dwingende reden........................................... 97 §2.1 Timing ................................................................................................................................... 98 §2.2 Omschrijving van de dwingende reden ................................................................................. 98 §2.3 Bewijslast ............................................................................................................................ 100 §2.4 Gevolgen ............................................................................................................................. 100 5

§2.5 Tussenbesluit ....................................................................................................................... 100 §3. Nederland: ontslag op staande voet ........................................................................................... 101 §3.1 Timing ................................................................................................................................. 101 §3.2 Omschrijving van “dringende reden” .................................................................................. 104 §3.3 Bewijslast ............................................................................................................................ 105 §3.4 Gevolgen ............................................................................................................................. 106 §3.5 Tussenbesluit ....................................................................................................................... 107 §4. Tussenconclusie......................................................................................................................... 107 AFDELING 3: BESTAAT ER EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING BIJ ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST?.......................................................................................................... 110 §1. België ........................................................................................................................................ 110 §1.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting....................................................... 110 §1.2 Formele aspecten ................................................................................................................. 111 §1.3 Vergoeding .......................................................................................................................... 111 §1.4 Voordelen en relevantie ....................................................................................................... 112 §2. Duitsland ................................................................................................................................... 112 §2.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting....................................................... 113 §2.2 Formele aspecten ................................................................................................................. 113 §2.3 Vergoeding .......................................................................................................................... 114 §2.4 Voordelen en relevantie ....................................................................................................... 114 §3. Nederland: motivering bij ontbindingsverzoek ......................................................................... 115 §3.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting....................................................... 116 §3.2 Formele aspecten ................................................................................................................. 116 §3.3 Vergoeding .......................................................................................................................... 117 §3.4 Voordelen en relevantie ....................................................................................................... 118 §4. Tussenconclusie......................................................................................................................... 119 AFDELING 4: TUSSENBESLUIT .................................................................................................... 121 TITEL 3: ALGEMENE CONCLUSIE……………………………………………………………….123 BIBLIOGRAFIE……………………………………………………………………………………...126 Rechtspraak ......................................................................................................................................... 125 Rechtsleer ............................................................................................................................................ 127 Boeken ............................................................................................................................................. 127 Tijdschriftartikelen en andere bijdragen .......................................................................................... 132

6

Inleiding “Ontslagrecht is oorlog.”1 1.

Tot

op

vandaag

kent

het

Belgische

ontslagrecht

nog

altijd

geen

principiële

motiveringsverplichting. De individuele opzegging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer kan nog altijd plaatsvinden zonder dat de werkgever verplicht is om daar op het moment van het ontslag enige verantwoording voor af te leggen2. 2.

Uiteraard bestaan er enkele repressieve controlemogelijkheden, maar deze grijpen slechts in

nadat het kwaad al is geschied: de werknemer zal door het ontslag al onherroepelijk zijn betrekking verloren hebben3. De vergoedingen voor willekeurig ontslag of misbruik van ontslagrecht proberen dit leed nadien te verzachten, maar dit is in veel mindere mate een structurele oplossing. De ontslagbescherming in België bestaat tot op vandaag echter nog steeds in zijn essentie in het “dumpen” van de werknemer op de arbeidsmarkt “met een zak geld”4. 3.

Daarom vroeg ik mij af of er geen ruimte en zelfs nood bestaat om hier iets aan te veranderen.

Het ontslagrecht, en bij uitbreiding het arbeidsrecht, is een dynamische rechtstak, die zich doorheen zijn bestaan telkens heeft proberen aan te passen aan de wijzigende opvattingen over rechtvaardigheid. Als het Belgische ontslagrecht zich nu wil inschakelen in de tendensen over rechtvaardigheid die in de 21e eeuw zullen prevaleren, stellen we vast dat er toch enkele zaken moeten veranderen. Daarbij denken velen in de eerste plaats aan het zeer actuele dossier over het eenheidsstatuut en de wegwerking van de discriminatie tussen arbeiders en bedienden. Echter, ook dossiers die minder in de actualiteit komen moeten in dit debat aan bod komen. In dat verband komen kwesties zoals de motivering van ontslag op de voorgrond. Ook in dit debat wordt een zeer prangende vraag gesteld: wat baat het om duizenden pagina’s arbeidsrechtelijke wetgeving te hebben als een werkgever nog altijd zijn werknemer zonder enige verklaring kan ontslaan? Deze problematiek zal nu het voorwerp vormen van deze masterproef. 4.

De titel van deze masterproef stelt de vraag of het 21e-eeuws ontslagrecht een ontslagrecht zal

zijn waar ook een motiveringsverplichting aan te pas komt. Om deze vraag te beantwoorden probeer ik eerst de voorvraag te beantwoorden waarom we deze motiveringsverplichting als wenselijk of zelfs noodzakelijk moeten beschouwen. Hiervoor onderzoek ik in welke mate er in de Belgische rechtsorde elementen aanwezig zijn die al dan niet vereisen dat een motiveringsverplichting wordt ingevoerd.

1

R.A.A. DUK, “Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?”, T.R.A. 2011, afl. 3, 3. Enkele uitzonderingen niet te na gesproken, zie Titel 2, Afdeling 1, §1. 3 W. VAN EECKHOUTTE, “Ontslagrecht in België”, T.P.R. 2001, 2194. 4 M. DE VOS, “Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt – Ideeën voor een New Deal voor arbeid in België”, Or. 2007, afl. 8, 191. 2

7

Hierbij gaat het uiteraard vooral over meta-juridische of overkoepelende rechtsnormen, principes en overwegingen, die ook hun doorwerking kunnen hebben ten aanzien van de problematiek van de motivering van ontslag. Hiervoor doorbreken we de (overigens artificiële) grenzen van het arbeidsrecht, en worden ook invalshoeken uit bijvoorbeeld het procesrecht, het publiekrecht en het verbintenissenrecht gehanteerd. 5.

Na dit interne compatibiliteitsonderzoek stel ik mij vervolgens de vraag in welke mate de

huidige stand van de Belgische wetgeving op vlak van ontslagmotivering te vergelijken is met de wetgeving in Nederland en Duitsland. In dit meer extern gerichte comparatieve luik stellen we snel een aantal grote verschillen vast. Vanuit de perspectieven en inzichten die in dit verband worden opgedaan, proberen we opnieuw tot een conclusie te komen over de toekomst van het Belgische ontslagrecht. Terzijde merken we op dat we de focus van het onderzoek beperken tot de eenzijdige individuele beëindiging door de werkgever van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. 6.

Finaal wordt de masterproef afgesloten met een algemene conclusie waarin de verkregen

inzichten worden geaggregeerd en een aanzet wordt gegeven voor de verdere evolutie van het Belgische ontslagrecht in de 21e eeuw. 7.

De ietwat provocerende quote aan het begin van deze inleiding legt meteen de gevoeligheid

bloot die met de problematiek van deze masterproef gepaard gaat. Het ontslagrecht is immers een gegeven dat bijna iedereen raakt, minstens op een indirecte manier. De mate van polarisering die hier inderdaad uit voortkomt, is voor mij louter een indicatie van het belang dat elkeen hecht aan een behoorlijk ontslagrecht. Dit is precies waarom de discussie (om een minder hyperbolisch woord dan “oorlog” te gebruiken) niet mag worden uit de weg gegaan. Het is net om deze reden dat deze masterproef werd geschreven. 8.

In dat verband wil ik graag benadrukken dat ik geprobeerd heb om tot deze discussie bij te

dragen vanuit een strikt juridisch perspectief. Voor zover het recht al kan loskomen van een maatschappelijke of politieke overtuiging, was het met deze masterproef niet de bedoeling om uitdrukking te geven aan enige politieke voorkeur. 9.

Tot slot nog een opmerking over het gebruik van persoonlijke voornaamwoorden in deze

masterproef. In abstracte redeneringen zal telkens het mannelijke “hij” of “zijn” gebruikt worden bij de verwijzing naar personen waarvan het geslacht niet bepaald is. Dit is ingegeven door overwegingen van leesbaarheid, eenvoud en gemak. Uiteraard wordt de lezer verzocht hier telkens “hij of zij” en “zijn of haar” onder te verstaan.

8

TITEL

1:

WAAROM

MOTIVERINGSVERPLICHTING

EEN BIJ

ONTSLAG? 10.

Het antwoord op de vraag of er een motiveringsverplichting moet komen, hangt onvermijdelijk

af van het antwoord op de voorvraag naar het waarom van dergelijke verplichting, die op het eerste zicht misschien niet voor iedereen voor de hand ligt. Vanuit het oogpunt van de werkgever maakt de arbeidsrelatie in de eerste plaats deel uit van zijn bedrijfsvoering. Hij werft aan en af naar eigen goeddunken, in het licht van zijn winstoogmerk, en wil daar misschien wel zo weinig mogelijk verplichtingen aan vastgeknoopt zien. Deze bezorgdheid heeft wel degelijk enige grond, zelfs op juridisch vlak, zoals later in dit deel aan bod komt. 11.

Echter, zoals altijd bij het vaststellen van regels die een contractuele relatie vormgeven,

moeten de belangen van elk van de partijen in acht genomen worden. Slechts op die manier kan het gewenste juridische evenwicht worden bereikt. Sommige rechtstakken, zoals bijvoorbeeld het consumentenrecht, zijn er specifiek op gericht om de economisch zwakkere partij te beschermen. Ook het arbeidsrecht poogt de feitelijke ongelijkheid tussen werknemer en werkgever te verzachten, om aldus tot een evenwicht te komen dat overeenstemt met het heersende rechtvaardigheidsgevoel. 12.

Vanuit dit oogpunt valt er meteen al heel wat meer te zeggen voor de invoering van een

motiveringsverplichting voor de werkgever die zijn werknemer ontslaat. Een arbeidsbetrekking is immers voor iedere werknemer één van de fundamentele elementen die richting geven aan het leven. De werkgever die een werknemer zonder verdere uitleg ontslaat, kan op menselijk niveau al enig gebrek aan respect of fijngevoeligheid verweten worden. Maar ook op juridisch vlak schort hier wat aan. 13.

Zoals zo meteen wordt aangetoond, past de verplichting tot het geven van een geldige reden

bij het ontslag perfect binnen de finaliteit van het arbeidsrecht. Verder zijn er ook een aantal bronnen die het recht op dergelijke motivering omschrijven als een grondrecht van de werknemer, onder meer als onderdeel van het recht op menselijke waardigheid. Ook vanuit het oogpunt van de juridisch beschermde waarden zoals de goede trouw en de billijkheid kan geargumenteerd worden dat een nietgemotiveerd ontslag juridisch niet door de beugel kan. Verder zien we ook in de publieke sector een aantal beginselen die een motivering verplicht stellen. Dit leidt tot het argument om deze praktijk ook door te trekken naar de private sector, onder meer in het licht van het gelijkheidsbeginsel. Ten slotte 9

trekken we ook de parallel tussen de motiveringsplicht voor de rechter en de (hypothetische) motiveringsplicht voor de werkgever. 14.

Zoals eerder aangehaald, bestaan er ook argumenten om geen motiveringsplicht op te leggen

aan de werkgever. Zo klampt het hedendaags Belgisch ontslagrecht zich nog altijd stevig vast aan het principe van de ontslagmacht, wat onverenigbaar lijkt te zijn met een motiveringsverplichting. Ook het discours over flexibilisering en arbeidsmobiliteit kan weerwerk bieden in de discussie. Verderop wordt dan ook onderzocht in welke mate deze tegenargumenten opwegen tegen de eerder genoemde argumenten.

10

AFDELING 1: ARBEIDSRECHTELIJKE INVALSHOEK: FINALITEIT VAN HET ARBEIDSRECHT “We need to move toward a new era of social justice. What will it take? In the world of work the steps are clear: First, recognizing that labour is not a commodity, policies must be based on the human values of solidarity, dignity and freedom – labour is not just a cost of production. It is a source of personal dignity, family stability and peace in communities; Second, …”5

15.

De eerste invalshoek die gehanteerd wordt is die van de finaliteit van het arbeidsrecht. Vanuit

de manier waarop het arbeidsrecht geconcipieerd is, gaan we op zoek naar enkele van de voornaamste doelen van het arbeidsrecht, om op grond daarvan de stelling te poneren dat een motiveringsverplichting wel degelijk perfect past binnen de genoemde doelstellingen. Vervolgens besluiten we dat deze finaliteit zelfs vraagt om een motiveringsverplichting.

§1. Opheffing feitelijke ongelijkheid doorheen de geschiedenis van het arbeidsrecht 16.

Bij het bestuderen van de evolutie van het arbeidsrecht doorheen de laatste twee eeuwen, zien

we meteen één constante opduiken: het beschermen van de zwakkere partij in de arbeidsverhouding. 17.

Het Burgerlijk Wetboek kende in 1804 enkel de bepaling met betrekking tot de huur van werk

(art. 1710 B.W.)6, wat meteen het beeld schept dat de werknemer slechts een hulpmiddel was bij het beheer van een bedrijf, net zoals bijvoorbeeld een machine of een lening. 18.

Vanaf het begin van de twintigste eeuw werden echter meer en meer dwingende bepalingen

ingevoerd die de contractuele vrijheid van de werkgever stap voor stap reduceerden in het voordeel van de werknemer. Steeds meer nieuwe wetten waren erop gericht om de positie van de werknemer te verbeteren; denken we bijvoorbeeld aan de reglementering op de loonbescherming of de arbeidsovereenkomsten. Het herstellen van de juridische gelijkheid grijpt plaats door de ontwikkeling van nieuwe beschermingsmechanismen, en door de uitbreiding van het toepassingsgebied van bestaande mechanismen7. De emanatie van deze egalitaire gedachte zien we vandaag nog in artikel 6

5

J. SOMAVIA, World Day of Social Justice 2011- Juan Somavia: ‘Time for a new era of social justice based on decent work’, 17 januari 2011. Geconsulteerd op 24 april 2013 op http://www.ilo.org/global/about-theilo/newsroom/comment-analysis/WCMS_151708/lang--en/index.htm. 6 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 4. 7 P.J. DELAHAUT, “Les étapes et les tendances de l’histoire du droit du louage de services”, T.S.R. 1977, 472.

11

van de Arbeidsovereenkomstenwet, dat stelt dat een arbeidsovereenkomst niet kan afwijken van de dwingende bepalingen van de Wet in het nadeel van de werknemer8. 19.

De evolutie van het arbeidsrecht wordt dus duidelijk gekenmerkt door een alsmaar

toenemende bescherming voor de werknemer. Op grond hiervan kunnen we aannemen dat het arbeidsrecht zich (onder andere) tot doel stelt om de positie van de zwakkere partij in de arbeidsverhouding te verbeteren9. Uit de duidelijke resultaten van een descriptieve analyse van het arbeidsrecht, kan deze normatieve dimensie afgeleid worden. De assumpties van contractvrijheid en partijengelijkheid zijn slechts fictie in de context van een arbeidsverhouding. Daarom grijpt het arbeidsrecht in om de vormgeving van deze verhouding te doen aansluiten bij het heersende rechtvaardigheidsgevoel in een samenleving. 20.

Het invoeren van een motiveringsverplichting ligt mijns inziens perfect in de lijn van de zonet

geschetste doelstelling van het arbeidsrecht. Het versterkt onmiskenbaar de positie van de werknemer. Op de eerste plaats beschermt het zijn menselijke waardigheid, en de werknemer wordt ook simpelweg een extra recht toegekend. 21.

Verder produceert dit ook voordelen op psychologisch vlak. Volgens bepaalde strekkingen in

de psychologie10 is het immers zo dat een ontslag kan worden vergeleken met het verlies van een dierbare. Wanneer dat verlies wordt verbonden aan een reden of aan een oorzaak, zorgt dit voor een positieve invloed op de verwerking van dat verlies11. Op grond van deze twee vaststellingen besluiten we dat het kennisnemen van de reden van het ontslag in een aantal gevallen zeker kan bijdragen tot een positieve verwerking van dit ontslag. Wie het ontslag positiever verwerkt, zal zich sneller opnieuw kunnen inschakelen in het arbeidsproces. Het kennen van de reden helpt de betrokkene om het ontslag te relativeren, wat de kansen op wedertewerkstelling verhoogt12. Ook een onnodige daling in het gevoel van eigenwaarde wordt vermeden13.

8

M. RIGAUX, “De nieuwe flexibiliteit: mogelijkheid en gevaren van nieuwsoortige bronvorming”, in W. VAN EECKHOUTTE & M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 432. 9 J. MOERMAN, “Loon: de tegenprestatie van werkelijk verrichte arbeid?”, Or. 2011, 242, voetnoot 46. 10 C. B. WORTMAN & R.C. SILVER, “The myths of coping with loss”, Journal of consulting and clinical psychology 1989, 57(3), 353. 11 ABRAMSON, L. Y., SELIGMAN, M. E. P. & TEASDALE, J.D., “Learned Helplessness in Humans: Critique and Reformulation”, Journal of Abnormal Psychology 1978, Vol. 87, 49 49-74. Zie ook de resultaten van het zgn. SOCOSE-project van de Europese Commissie op http://www.ipg.unibremen.de/socose/index.php?cLang=en. 12 C.R. LEANA & D.C. FELDMAN, “Finding new jobs after a plant closing: antecedents and outcomes of the occurrence and quality of reemployment”, Human Relations 1995, 48, 1381-1401. 13 J. PRAUSE & D. DOOLEY, “Effect of underemployment on school-leavers' self-esteem”, Journal of Adolescence 1997, 20, 243-260.

12

§2. De menselijke waardigheid als ethische grondslag van het arbeidsrecht 22.

De invalshoek besproken onder de eerste paragraaf wordt ook wel eens de functionele

grondslag van het arbeidsrecht genoemd: het arbeidsrecht is hier ‘instrumenteel’ voor het bereiken van een diepere egalitaire doelstelling14. De assumptie van feitelijke ongelijkheid moet vandaag de dag echter genuanceerd worden15. De werkgever heeft bijvoorbeeld vaak af te rekenen met concurrentie van andere werkgevers, of met een krapte op de arbeidsmarkt. Niet elke werkgever is een “kapitalistische machiavellistische moraalloze koppensneller”16. Onder deze tweede paragraaf wordt nu de duurzamere fundamentele grondslag besproken, waarbij wordt vertrokken vanuit een fundamentele waarde die op zich al het beschermen waard is, namelijk de menselijke waardigheid17. Deze kan zowel het verleden van het arbeidsrecht verklaren, als de toekomst ervan helpen vormgeven. We zullen vaststellen dat het respect voor de menselijke waardigheid onder meer ook noopt tot het invoeren van een voor de werkgever. § 2.1 Concept van menselijke waardigheid 23.

Het begrip menselijke waardigheid verwijst naar “de gedachte dat alle menselijke wezens,

ongeacht hun rang, status of personele kenmerken, een onvervreemdbare waardigheid in zich dragen, die door anderen gerespecteerd moet worden” 18. De menselijke waardigheid staat los van de sociale positie van het individu: het “mens-zijn” is het enige criterium19, dit in tegenstelling tot het concept van de sociale waardigheid. 24.

De Duitse filosoof Immanuel Kant was zowat de eerste die het begrip “menselijke

waardigheid” uitvoerig onder de loep nam20. Volgens Kant is dit een doel dat een intrinsieke waarde heeft en niet kan worden ingeruild voor een equivalent, noch in geld waardeerbaar is. Het is een doel op zich, nooit een middel om een ander doel te bereiken. De menselijke waardigheid is intrinsiek verbonden aan de menselijke persoon, en een schending ervan is niet te herstellen door bijvoorbeeld het betalen van een vervangende schadevergoeding.

14

M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming. Proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht. S.I., s.n., 2008, 92. 15 M. VAN PUTTEN, ibid., 92. 16 M. VAN PUTTEN, ibid., 92. 17 Het idee voor de studie van de menselijke waardigheid als ethische grondslag voor het arbeidsrecht kwam van W. VANDEPUTTE. Ontslagrecht en de arbeidsmarkt. Brugge, Die Keure, 2011, 385-405. (hierna: “W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht”) 18 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 385. Deze omschrijving grijpt onder meer terug naar de omschrijving van advocaat-generaal Stix-Hackl van het Europees Hof van Justitie in de zaak HvJ C-36/02, Omega Spielhallenund Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, 2004, nr. 75. 19 M.J. MEYER, “Dignity as a (modern) virtue”, in D. KRETZMER & E. KLEIN (eds.), The concept of human dignity in human rights discourse, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 197. 20 Zie vb. I. KANT, “Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie” in W. WEISCHEDEL (ed.) Immanuel Kant. Werke in zehn Bänden, herausgegeben von Wilhelm Weischedel, Vol. 7. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968, 886 p.

13

25.

Deze eigenschap van menselijke waardigheid noopt ieder individu tot zelfrespect, maar ook tot

respect voor elke andere mens, die eveneens met die zelfde waardigheid behept is21. Aldus moet de menselijke waardigheid gezien worden als een wederzijdse verplichting, die in gelijke mate geldt voor elk menselijk individu. Ook een werkgever moet dus de menselijke waardigheid van zijn werknemer respecteren. We zullen zo dadelijk zien dat dit ook inhoudt dat het ontslag van een werknemer moet worden gemotiveerd. §2.2 Toepassing op het recht: grondrechten 26.

De relevantie van de menselijke waardigheid ten aanzien van het recht vinden we terug bij de

zogenaamde grondrechten, of ‘mensenrechten’. Het recht op menselijke waardigheid is een transcendentale norm die legitimiteit verschaft aan de rechten van de mens, en hun universele geldigheid rechtvaardigt22. We zien dit grondrecht opduiken in de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens23, het BUPO-verdrag24 en het ECOSOC-verdrag25. Het ligt ook aan de grondslag van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Deze menselijke waardigheid wordt daarbij gezien als grondrecht op zich, én als de basis van alle andere grondrechten. Op deze manier is er inderdaad zelfs sprake van een “metagrondrecht”26. In het Belgische recht zien we het concept van menselijke waardigheid vermeld in artikel 23 van de Grondwet. §2.3 Toepassing op het arbeidsrecht: “Labour is not a commodity” 27.

De toepassing van de menselijke waardigheid op het arbeidsrecht wordt samengevat door het

beginsel dat arbeid niet te herleiden is tot loutere koopwaar. Arbeid impliceert de inschakeling van een individu wiens waardigheid moet gerespecteerd worden. Arbeid kan niet het voorwerp vormen van een eigendomsrecht. Door de erkenning van het recht op menselijke waardigheid zien we een evolutie van “travailleur marchandise” naar “travailleur citoyen”27. 28.

Dit beginsel werd voor het eerst naar voor gebracht door John Kells Ingram in 188028.

Vervolgens werd dit beginsel in 1919 ook opgenomen in de statuten van de IAO, die een onderdeel vormden van het vredesverdrag van Versailles. Daarin werd gestipuleerd dat “labour should not be regarded merely as a commodity or article of commerce”. Ook in de Verklaring van Philadelphia uit 21

J. FIERENS, “La dignité humaine comme concept juridique”, JT 2002, 578. K. DICKE, “The founding function of human dignity in the Universal Declaration of Human Rights”, in D. KRETZMER & E. KLEIN (eds.), The concept of human dignity in human rights discourse. Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 111-120. 23 Op 10 december 1948 afgekondigd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. 24 Internationaal verdrag inzake politieke en burgerlijke rechten, aangenomen door de algemene vergadering van de Verenigde Naties op 19 december 1966, United Nations Treaties Series, vol. 999, 171. 25 Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, aangenomen door de algemene vergadering van de Verenigde Naties op 19 december 1966, United Nations Treaties Series, vol. 993, 3. 26 W. VANDEPUTTE. Ontslagrecht, 401. 27 M. RIGAUX, Droit du travail ou droit de la concurrence sociale?, Brussel, Bruylant, 2009, p. 13. 28 In een toespraak voor het Britse Trade Union Congress. 22

14

1944 komt dit principe naar voor als één van de vier fundamentele beginselen. Vandaag de dag blijft het concept van de menselijke waardigheid nog steeds cruciaal in de werking van de IAO. Exdirecteur-Generaal Somavia meent dat het principe van “decent work” het richtsnoer moet zijn bij het vaststellen van het beleid van de IAO29. 29.

Het gaat hier uiteraard niet om een juridisch afdwingbare rechtsregel, maar om een

doelstelling die door rechtsregels moet worden verwezenlijkt30. De nood aan dit soort regels stelt zich uiteraard nog meer in situaties die meer uitnodigen tot een miskenning van de waardigheid, zoals de verhouding van onderschikking uit de arbeidsrelatie. §2.4 Toepassing op het Belgische arbeidsrecht 30.

Nergens in het Belgische arbeidsrecht is het concept van de menselijke waardigheid of het

beginsel “labour is not a commodity” expliciet neergeschreven. We kunnen ten eerste wel opmerken dat artikel 16 van de Arbeidsovereenkomstenwet refereert naar de verplichting tot respect tussen de partijen in een arbeidsverhouding. Deze verplichting sluit uiteraard nauw aan bij de notie van de bescherming van menselijke waardigheid. 31.

Verder werd de erkenning van de waardigheid van de persoon van de werknemer ook centraal

gesteld door bijvoorbeeld het Sociaal Pact uit 194431. Deze doelstelling komt verder ook naar voor in de regelgeving met betrekking tot bijvoorbeeld de privacy van de werknemer, of de regelgeving met betrekking tot grensoverschrijdend gedrag op het werk. 32.

Ook de functies die het arbeidsrecht doorheen zijn evolutie heeft aangenomen kunnen

teruggebracht worden tot het doel van de bescherming van de menselijke waardigheid32. Dit geldt zowel voor de beschermende en sociaal-corrigerende functie van het arbeidsrecht, als de humaniserende en emancipatorische functie. Ook volgens de Franse jurist Alain Supiot33 zijn de verschillende fasen die het arbeidsrecht doormaakte telkens minstens deels te verklaren door de toenemende aandacht voor de menselijke persoon in de arbeidsrelatie. Met Delahaut kunnen we concluderen dat “tout le droit contemporain du travail est dominé par le souci de donner au travailleur “plus de dignité””34.

29

Juan Somavia bekleedde deze functie van 1999 tot 2012. Zie http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/who-weare/ilo-director-general/former-directors-general/WCMS_192716/lang--en/index.htm. 30 P.J. DELAHAUT, “Les étapes et les tendances de l’histoire du droit du louage des services”, T.S.R. 1977, 471. 31 Ontwerp van overeenkomst tot sociale solidariteit, Arbbl. Januari-maart 1945, 9-19. 32 J. PEETERS, Informatie en raadpleging van werknemers bij herstructurering, Antwerpen, Intersentia, 2009, 26-44; W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht , 394. 33 A. SUPIOT, Critique du droit du travail, Parijs, PUF, 1994, 84. 34 P.J. DELAHAUT, “Les étapes et les tendances de l’histoire du droit du louage des services”, T.S.R. 1977, 470.

15

33.

Samen met nog enkele andere auteurs35 besluiten we inderdaad dat deze notie van menselijke

waardigheid wel degelijk fungeert als een ethische grondslag van het Belgische arbeidsrecht. Dit zien we vandaag de dag vooral nog gereflecteerd in artikel 23 van de Grondwet. Dit artikel garandeert aan eenieder het recht op een menswaardig leven, waarbij dit recht dan verder vertaald wordt in een aantal arbeidsgerelateerde grondrechten. Volgens sommigen kan aan dit artikel zelfs een soort directe werking aan worden toegekend36. We merken nog op dat het bestaan van andere grondslagen van het arbeidsrecht uiteraard niet wordt uitgesloten door het louter aanwijzen van één van deze grondslagen. §2.5 Nuancering 34.

Het grondrecht op menselijke waardigheid neemt niet weg dat er wel degelijk een aantal

gelijkenissen overblijven met de karakteristieken van “koopwaar”. De wisselwerking tussen vraag en aanbod van arbeid is wel degelijk nog altijd onderworpen aan marktmechanismen 37. Arbeid zorgt voor een economische waarde, kan tegen een prijs bekomen worden, en ondervindt een invloed van de economische conjunctuur. Daarom staat het woord “merely” uit de bewoordingen van het Verdrag van Versailles (“not merely as a commodity”) wel degelijk op zijn plaats. Arbeid heeft dus enerzijds marktwaarde, maar is ook behept met andere waarden38. §2.6 Tussenconclusie 35.

Uit deze paragraaf moeten we vooral onthouden dat de menselijke waardigheid door een

belangrijk deel van de rechtsleer wordt gezien als één van de voornaamste ethische grondslagen van het arbeidsrecht. Elke mens tout court heeft recht op bescherming van zijn waardigheid, maar voor de werknemer in zijn ondergeschikte positie ten aanzien van zijn werkgever bestaat er een nood aan specifieke beschermingsregels. De positie van onderschikking creëert immers een verhoogd risico op de schending van deze waardigheid door de werkgever. Deze nood heeft aanleiding gegeven tot het ontstaan van het arbeidsrecht. 36.

De verwezenlijking van de bescherming van de menselijke waardigheid is echter een

dynamisch gegeven, onder meer omdat de invulling van dit begrip mee evolueert met de morele opvattingen van een samenleving. De realisatie van het respect voor de menselijke waardigheid is dan ook nog niet op alle vlakken gerealiseerd. Onder meer in het ontslagrecht zien we nog een marge voor verbetering.

35

Zie vb. F. HENDRICKX, “Arbeidsrecht voor de spiegel”, T.S.R. 2010, 30-37; A. CIESLAR, A. NAYER & B. SMEESTERS, Le droit à l’épouanissement de l’être humain au travail: métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 163; M. VAN PUTTEN, Het arbeidsrecht en de onderneming. Proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, S.I., s.n., 2008, 96. 36 K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 472. 37 F. HENDRICKX, “Arbeidsrecht voor de spiegel”, T.S.R. 2010, 33. 38 F. HENDRICKX, “Arbeidsrecht voor de spiegel”, T.S.R. 2010, 34.

16

37.

Het instellen van een verplichting voor de werkgever om het ontslag van een werknemer te

motiveren, ligt immers perfect in de lijn van deze evolutie. Het is duidelijk een uiting van respect ten aanzien van de werknemer, en bevestigt de verplichting van elke mens om de menselijke waardigheid van elke medemens te erkennen. 38.

Het instellen van een motiveringsverplichting ligt echter niet alleen in de lijn van deze

ethische grondslag; deze grondslag vraagt er zelfs om. Levenloze goederen, à la limite dieren, kunnen nog van de hand gedaan worden zonder dat daar verklaringen moeten aan verbonden worden. De vrijheden die het eigendomsrecht biedt, vormen hier de voornaamste grondslag. Maar een werknemer die in zijn levensonderhoud voorziet door het inzetten van zijn arbeid is ontegensprekelijk in zijn menselijke waardigheid aangetast, wanneer hij zonder geldige reden de rechten verliest die verbonden zijn aan zijn arbeidsrelatie. 39.

Het louter toepassen van het B.W. zorgde nog voor een “réification des certaines

personnes”39. Het louter ontslaan, eventueel gecombineerd met de gepaste vergoedingen, maar zonder het geven van een reden, gaat echter radicaal in tegen de hedendaagse ethische grondslag van het arbeidsrecht. Het ontbreken van een motiveringsplicht zorgt voor een gat in een rechtstak, dat moet opgevuld worden opdat deze rechtstak conform haar basisconceptie zou blijven.

§3. Stabiliteit van de dienstbetrekking 40.

De stabiliteit (of vastheid) van de dienstbetrekking wordt door sommigen eveneens gezien als

een fundamentele doelstelling van het huidige arbeidsrecht40. Dit begrip wordt als volgt gedefinieerd: “een geheel van ontslagbemoeilijkende of ontslagbeperkende maatregelen, alsmede van een stelsel dat de gevolgen van een al dan niet onrechtmatig ontslag wil inperken”41. 41.

Het bestaan van deze doelstelling wordt afgeleid uit de huidige stand van het Belgische

arbeidsrecht. We zien dit vooral in het gegeven dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur als de standaard wordt beschouwd, ondanks de toename van atypische en meer flexibele overeenkomsten. De opzegmodaliteiten en –termijnen van een overeenkomst voor onbepaalde duur beschermen de stabiliteit van de dienstbetrekking van de werknemer. Een tweede voorbeeld is de figuur van het willekeurig ontslag42. Deze figuur, die enkel voor werklieden is voorbehouden, dient als compensatie voor de kortere opzegtermijnen die werklieden 39

M. PALUMBO, “La dignité de la personne humaine en droit social ou la relativité d’un concept absolu”, Soc. Kron. 2003, 2. 40 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht , 303. 41 P. HUMBLET & M. RIGAUX, “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, R.W. 1989, 731. 42 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 304. Zie ook: GwH 8 juli 1993, nr. 59/93.

17

genieten. Er wordt een extra veiligheid ingebouwd die er voor zorgt dat de dienstbetrekking stabieler blijft, omdat de werkgever zijn ontslagrecht (maar niet zijn ontslagmacht) verliest in gevallen die door het willekeurig ontslag worden geviseerd. Ten slotte is ook de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te schorsen bij gebrek aan werk, gecombineerd met een stelsel van tijdelijke werkloosheid, een maatregel gericht op het behouden van de dienstbetrekking43. 42.

We zien dus duidelijk dat het hedendaagse arbeidsrecht uiting geeft aan de doelstelling van de

stabiliteit van de dienstbetrekking. Een motiveringsverplichting voor de werkgever past nu perfect binnen deze doelstelling. Het feit dat de werkgever een ontslag moet motiveren, zorgt voor een extra waarborg die ertoe kan leiden dat de werkgever minder snel zijn toevlucht zoekt tot een ontslag. We kunnen dan ook besluiten met de woorden van het Grondwettelijk Hof: “… la stabilité d’emploi n’est pas réalisée par les longs délais de préavis accordés aux employées et serait mieux assuré par une obligation de motiver le licenciement et le contrôle de ces motifs”44.

§4. Tussenconclusie 43.

De drie besproken finaliteiten van het arbeidsrecht blijken een vruchtbare grond te bieden voor

argumenten in het voordeel van een algemene motiveringsverplichting voor de werkgever. Deze verplichting draagt ten eerste duidelijk bij aan de versterking van de positie van de werknemer, die daardoor de ongelijke verhouding opnieuw meer ziet evolueren in de richting van een egalitaire relatie. 44.

Ook de bescherming van de menselijke waardigheid, misschien wel dé grondslag van het

arbeidsrecht, noopt tot het verdedigen van een motiveringsverplichting. Immers, wat blijft er nog over van het respect van de werkgever tegenover de werknemer wanneer deze laatste zonder enige opgave van een reden kan ontslagen worden? Een ontslagvergoeding zal, vooral in het geval van de werklieden, vaak slechts een pleister op een houten been zijn. Wat baat het om honderden, zelfs duizenden pagina’s arbeidsrechtelijke regelgeving op te stellen, wanneer een karige afkoopsom het enige is dat de werknemer overhoudt aan een totale negatie van zijn menselijke waardigheid? Zoals Kant al aangaf, zijn er bepaalde waarden die geen prijs hebben of niet kunnen worden ingeruild, maar enkel intrinsiek waarde hebben. De menselijke waardigheid behoort hier ook toe, en moet in natura worden verwezenlijkt. Enkel een motiveringsverplichting leidt tot een gepaste uiting van het noodzakelijke respect. De vraag naar het “waarom” van de motiveringsverplichting is aldus een eerste maal beantwoord.

43 44

W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 304. GwH. 8 juli 1993, arrest nr. 56/93, J.T.T. 1993, 598.

18

AFDELING

2:

GRONDRECHTELIJKE

INVALSHOEK:

GRONDRECHT OP ONTSLAGBESCHERMING

“Het Belgische ontslagrecht kent geen principiële motiveringsverplichting voor de werkgever. … het Belgische recht [is] op dit punt moeilijk te verenigen met het grondrecht op ontslagbescherming.”45

45.

De tweede invalshoek voor het benaderen van de problematiek wordt ons aangereikt vanuit de

zogenaamde “grondrechten”, soms ook “mensenrechten” genoemd. Inderdaad, enkele van de bronnen die in ons rechtstelsel de juridische basis vormen voor deze grondrechten, mengen zich ook in het debat over de ontslagbescherming, en behandelen zelfs het onderwerp van de motivering van ontslag. 46.

Gezien het fundamentele belang dat traditiegetrouw aan grondrechten wordt gegeven, mag

niet zomaar worden voorbijgegaan aan een grondrecht op ontslag om geldige reden. Sommige bronnen die dit grondrecht formuleren leggen zelfs expliciet een bepaalde vorm van formele motiveringsplicht op. Echter, het loutere grondrecht op een ontslag om geldige reden is op zich ook al een (tweede) sterk argument voor het invoeren van een motiveringsverplichting. De bescherming die door dit grondrecht geëist wordt kan immers het best worden verwezenlijkt door op het moment van het ontslag zelf al een motiveringsverplichting op te leggen. Dit wordt hieronder verder toegelicht. 47.

De afdwingbaarheid van dit grondrecht ligt niet voor de hand. Dit doet echter weinig tot niets

af van haar waarde als meta-juridisch argument.

§1. Grondrechten uit internationale verdragen 48.

Zowel op globaal niveau (IAO, ECOSOC) als op Europees niveau (ESH, Handvest van de

Grondrechten van de EU) bestaan er bronnen die het grondrecht op ontslagbescherming naar voren schuiven. §1.1 IAO (Internationale Arbeidsorganisatie) 49.

De IAO is een non-gouvernementele organisatie die doelstellingen formuleert voor het

arbeidsrecht van haar lidstaten, via het uitvaardigen van verdragen en aanbevelingen46. Ook op vlak van ontslagbescherming bestaan er enkele van deze IAO-instrumenten.

45 46

W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 577. S. HUGHES & N. HAWORTH, The International Labour Organisation, Oxon, Routledge, 2011, 21.

19

Aanbeveling nr. 119 50. In Aanbeveling nr. 119 uit 1963 werd het beginsel ontwikkeld dat elk ontslag moet steunen op een geldige reden die verband houdt met het gedrag of de capaciteiten van de werknemer, of met de operationele vereisten van de onderneming. Dit zijn dezelfde drie ontslaggronden die de willekeur van een ontslag kunnen weerleggen47. De Aanbeveling kent ook het verhaalsrecht toe aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst ongerechtvaardigd werd beëindigd48. 51.

Deze Aanbeveling schrijft dus geen a priori motiveringsverplichting voor. Ze stelt wel dat er

een geldige reden moet bestaan, en dat de werknemer die denkt dat deze niet bestaat, zich tot de rechter moet kunnen wenden. 52.

Een studie uit 1974, uitgevoerd door het IAO zelf, wees uit dat deze aanbeveling in een aantal

lidstaten een belangrijke rol had gespeeld in het toekennen van een grotere bescherming aan de werknemer49. Volgens deze zelfde studie bestond er in 1974 daarom al een “internationally agreed principle”50 dat een werknemer enkel kan ontslagen worden omwille van een geldige reden in de zin van Aanbeveling nr. 119. Verdrag nr. 158 – Aanbeveling nr. 166 53. In 1982 nam Verdrag nr. 158 grotendeels de principes van Aanbeveling nr. 119 over. Artikel 4 spreekt opnieuw over dezelfde vereiste van een geldige redden. Dit is volgens het Comité van Experten van de IAO de concretisering van een echt “fundamenteel principe van rechtvaardiging” 51. 54.

In de artikelen 5 en 6 worden een aantal ontslagverboden geformuleerd, zoals bijvoorbeeld het

verbod op een ontslag wegens het instellen van een gerechtelijke procedure. Dit draagt er toe bij dat de toegekende rechten ook effectief kunnen worden afgedwongen. Andere ontslagverboden uit het Verdrag houden verband met deelname aan vakbondsactiviteiten, gelijke behandeling en moederschap. 55.

De belangrijkste toevoeging ten aanzien van Aanbeveling nr. 119 is dat de procedure a

posteriori (het verhaalsrecht) nu wordt aangevuld met verplichtingen op het moment van het ontslag zelf52. In geval van een ontslag omwille van het gedrag van de werknemer, moet de werknemer de kans krijgen om zich te verdedigen tegen de aantijgingen, alvorens het ontslag definitief wordt. Deze verplichting wordt enkel opgeheven in het geval dat het naleven ervan niet redelijkerwijs kan worden 47

Art. 63 Arbeidsovereenkomstenwet. J. CRONIN, “Shorter Articles, Comments and Notes”, Int'l & Comp. L.Q. 1968, 772. 49 IAO, General Survey of the Reports relating to the Termination of Employment Recommendation, 1963 (No. 119), Genève, Internationaal Arbeidsbureau, 1974, 94. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(1974-59-4B).pdf. 50 Ibid., p. 93, nr. 159. 51 IAO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment, s.n., s.l., 2009, 7. Geconsulteerd op 12 mei op http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/meetingdocument/wcms_171404.pdf. 52 Art. 7 IAO-Verdrag nr. 158. 48

20

verwacht van de werkgever. Volgens het Comité van Experten is het doel van dit artikel dat elke beslissing tot ontslag wordt voorafgegaan door dialoog en reflectie tussen de partijen53. 56.

Aanbeveling nr. 166 vult dit verder aan door aan de werknemer het recht te geven om op

aanvraag een schriftelijke neerslag van de redenen van het ontslag te bekomen54, wat dus neerkomt op een ‘motiveringsverplichting op verzoek’. 57.

Relevant is ten slotte nog de verplichting om de werknemersvertegenwoordigers in te lichten

en te consulteren bij ontslag omwille van economische of structurele reden55. Dit collectief aspect van motiveren wordt onder §3 van deze afdeling verder in detail besproken. 58.

We gaan ook nog even dieper in op de inhoud van het concept van ‘geldige reden’. Artikel 4

van het Verdrag maakt het onderscheid tussen redenen gerelateerd aan de werknemer zelf, en redenen gerelateerd aan de onderneming en de werking ervan. De persoonsgebonden redenen worden opgesplitst tussen de redenen die verband houden met het gedrag van de werknemer, en de redenen die verband houden met de geschiktheid van de werknemer. Het kan in dit laatste geval gaan om een medische ongeschiktheid, of een onbekwaamheid van de werknemer om de arbeid te verrichten56. De medische ongeschiktheid moet een impact hebben op de arbeidsprestaties van de werknemer, of de werksfeer in het algemeen57. Bij dit aspect moeten we meteen ook art. 6 van het Verdrag in rekening brengen, dat verbiedt om een tijdelijke afwezigheid wegens medische ongeschiktheid in te roepen als geldige reden. De meeste landen beschouwen 6 maanden als een maximum om in deze context van een tijdelijke afwezigheid te spreken 58. Bij de ontslagen omwille van het gedrag van de werknemer moet een tekortkoming of een wangedrag bewezen zijn59. Bij de bedrijfseconomische redenen ten slotte kan het gaan om bijvoorbeeld een vermindering van de vraag of een verslechtering van de concurrentiepositie60. Voor elk van deze drie ontslaggronden, geldt ook nog de proportionaliteitsvereiste dat de geldige reden ook voldoende ernstig moet zijn om een ontslag te rechtvaardigen61. Daarnaast moet een ontslag om bedrijfseconomische redenen een laatste oplossing zijn, en moet dit vermeden worden waar

53

Ibid., 14. Art. 7 Aanbeveling nr. 166. 55 Art. 13 IAO-Verdrag nr. 158. 56 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 542. 57 IAO, Protection against unjustified dismissal. Genève, International Labour Office, 1995, 32. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661%281995-82-4B%29.pdf. 58 Ibid., nr. 137, p. 59. 59 Ibid., nr. 89, p. 37. 60 INTERNATIONALE ARBEIDSCONFERENTIE (67E SESSIE), Record of proceedings. Internationaal Arbeidsbureau, Genève, 1981, 23. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616%281981-67%29.pdf. 61 Ibid., 28. 54

21

mogelijk62.

In

sommige

gevallen

breidde

het

Internationaal

Arbeidsbureau

deze

63

noodzakelijkheidsvereiste ook al uit tot de zogenaamde persoonsgebonden ontslagen . 59.

We onthouden vooral dat Verdrag nr. 158 en Aanbeveling nr. 166 duidelijk een verplichting

opleggen aan de werkgever om enkel te ontslaan omwille van een geldige reden, en om minstens op aanvraag van de werknemer de redenen van het ontslag schriftelijk mee te delen. Deze koppeling met de formele motivering is belangrijk, omdat het instellen van een procedure nadien vaak een te hoge drempel vormt64. Juridische waarde 60. Door het ontbreken van een ratificatie kan het Verdrag geen verbintenissen in het leven roepen voor de Belgische staat of wetgever65. Mocht België toch ooit tot ratificatie overgaan is directe werking wel zeker mogelijk. Het Franse Hof van Cassatie heeft de directe werking ervan in Frankrijk immers al erkend66. 61.

Echter, het gebrek aan ratificatie ontneemt het Verdrag niet per se alle relevantie ten aanzien

van de Belgische rechtsorde. De geformuleerde ontslagbescherming wordt immers minstens op internationaal vlak aanvaard als een grondrecht. Zo staat de teller van ratificerende landen voorlopig op 35, en “many more countries than those that have ratified the Convention give effect to its basic principles”67. Ondanks de ontstentenis van ratificatie is er dus wel een belangrijk morele en politieke waarde die uitgaat van deze IAO-instrumenten. 62.

Daarnaast komen er in de volgende pagina’s nog enkele andere internationale rechtsbronnen

aan bod die expliciet verwijzen naar IAO-verdrag nr. 158. Ook het recht op arbeid, verankerd in art. 23 van de Grondwet, is nauw verbonden met het Verdrag68. 63.

Verder zijn er in de rechtspraak ook voorbeelden te vinden die verwijzen naar dit Verdrag69.

De arbeidsrechtbank te Brussel leidt uit het Verdrag zelfs juridische verplichtingen af voor de

62

Art. 19 Aanbeveling nr. 166. INTERNATIONALE ARBEIDSCONFERENTIE (67E SESSIE), Record of proceedings. Internationaal Arbeidsbureau, Genève, 1981, 28. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616%281981-67%29.pdf. 64 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 576. 65 R. BLANPAIN, S. BISOM-RAPP & W.R. CORBETT, The Global Workplace. International and Comparative Employment Law, New York, Cambridge University Press, 2007, 58; C. DENEVE, Internationaal arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2010, 99. 66 Cass. Fr. 29 maart 2006, nr. 906, Euromédia Télévision t. Christophe X., www.courdecassation.fr. 67 IAO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment, s. l., s.n., 2008, 14. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/meetingdocument/wcms_100768.pd f. 68 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 449. 69 W. VANDEPUTTE, “Willekeurig ontslag, het gedrag van de werkman en het verbod van kennelijk onredelijk ontslag”, noot onder Cass. 22 november 2011, RW 2010-11, 1734-1738. 63

22

werkgever70. De arbeidsrechtbank ging over tot een vaststelling van misbruik van ontslagrecht omdat de werkgever de werknemer niet had gehoord voor het ontslag. Dit hoorrecht bestaat uiteraard niet in het Belgische recht, maar de rechter leidde dit af uit artikel 7 van IAO-verdrag nr. 158. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie erkent de bepalingen van het IAO-verdrag nr. 158 als de internationale minimumstandaard op vlak van ontslagbescherming71. 64.

Ondanks de niet-ratificatie kan dit verdrag toch fungeren als “une source d’inspiration pour la

jurisprudence, dans la mesure où elle traduit un certain consensus au niveau international au sujet des droits et obligations minimum réciproques des employeurs et des travailleurs”72. 65.

Ten slotte zien we in Belgische wetsartikelen ook de inspiratie van het Verdrag aan het werk73.

Het meest prominente voorbeeld is zoals gezegd de bepaling in de Arbeidsovereenkomstenwet over het willekeurig ontslag. De zogenaamde politieke of morele invloed is dus meer dan enkel fictie, en laat duidelijk zijn sporen na. Ook het Hof van Cassatie gaat hier in mee, en verwijst in haar rechtspraak rond willekeurig ontslag expliciet naar de genoemde IAO-instrumenten74. Tussenbesluit 66. Samengevat kunnen we dus stellen dat er vanuit de IAO een eerste duidelijk signaal komt dat een motiveringsverplichting wenselijk is. De basis daarvan wordt gezocht in het grondrecht op ontslagbescherming, en meer bepaald het grondrecht op ontslag om een geldige en gecommuniceerde reden. Dit standpunt houdt tot op vandaag geen juridische verbintenissen in ten aanzien van de Belgische Staat of de wetgever, maar vormt wel een duidelijk argument in de discussie hierover.

§1.2 ECOSOC Inhoud 67. Onder het recht op arbeid uit artikel 6 van het ECOSOC-verdrag wordt onder andere het recht begrepen om niet op een oneerlijke wijze te worden ontslagen75. Het Comité voor de economische, sociale en culturele rechten verwijst bij de invulling van deze bepaling expliciet naar de rechten die ontwikkeld worden in IAO-Verdrag nr. 15876, dat dus duidelijk de inhoudelijke ruggengraat vormt van het grondrecht op ontslagbescherming. Ondanks de niet-ratificatie van dit laatste verdrag, werkt het 70

Arbrb. Brussel 20 februari 1992, Soc. Kron. 1993, 86. Gerecht voor Ambtenarenzaken 26 oktober 2006, F-1/05, Pia Landgren t. Fondation européenne pour la formation, § 69, www.curia.europa.eu. 72 Arbrb. Brussel 20 februari 1992, Soc. Kron. 1993, 86. 73 D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 512. 74 Cass. 22 november 2010, RW 2010-11, 1730. 75 COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND ECONOMIC RIGHTS. The right to work, Genève, s.n., 2006, 3. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/493bee38093458c0c12571140029367c /$FILE/G0640313.pdf 76 Ibid., 4. 71

23

dus wel door via de rechtskracht die bijvoorbeeld het ECOSOC-verdrag geniet. De rechten die het IAO-verdrag nr. 158 toekent aan de werknemer, worden eveneens verzekerd door art. 6 ECOSOCverdrag. Een tweede relevant artikel van het ECOSOC-verdrag is artikel 7, dat het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden voorschrijft. Ook de ontslagvoorwaarden kunnen tot deze arbeidsvoorwaarden gerekend worden77. De vereiste van billijkheid lijkt mij te impliceren dat een motiveringsverplichting zou kunnen gestoeld worden op dit artikel 7. Het argument voor het invoeren van een motiveringsverplichting op grond van de billijkheid wordt verder toegelicht in Afdeling 4. Juridische waarde 68. Na ratificatie trad dit verdrag in 1983 ook in België in werking. De juridische waarde van het ECOSOC-verdrag in de Belgische rechtsorde is echter niet helemaal eenduidig te bepalen. Traditioneel wordt aangenomen dat dit verdrag enkel verbintenissen in het leven roept voor de verdragsluitende staten78. Volgens deze visie kan een ontslagen werknemer dit verdrag dus niet inroepen tegenover zijn werkgever. Dit is nog steeds de visie van het Hof van Cassatie79 en dit was ook de visie van de wetgever bij de ratificatie80. Echter, het Comité voor economische, sociale en culturele rechten vindt deze stelling moeilijk vol te houden omdat art. 2.1 de directe werking niet expliciet uitsluit81. Het Grondwettelijk Hof82, de Raad van State83, en zelfs een feitenrechter84 kwamen er in het verleden ook al toe om minstens langs een omweg een vorm van directe werking te erkennen. 69.

In ieder geval staat de programmatorische werking van het Verdrag ten aanzien van de

lidstaten niet ter discussie85. Art. 2 van het Verdrag eist wetgevende maatregelen van de lidstaten om zoveel mogelijk het recht op arbeid uit art. 6 te verwezenlijken, zoals bijvoorbeeld een algemene bescherming tegen willekeurig ontslag, gezien de link met IAO-verdrag nr. 158. Deze verwezenlijking is echter nog niet gefinaliseerd in België. Hooguit voor werklieden bestaat een duidelijke wetsbepaling hierover.

77

W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 441. W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 13. 79 Cass. 26 mei 2008, JTT 2008, 411. 80 MvT wetsontwerp houdende goedkeuring IVBPR en IVESCR, 30 november 1977, Parl.Doc. Kamer 1977-78, r. 188/1, 5. 81 , 214. 82 Zie vb.: Gwh 15 juli 1993, BS 5 augustus 1993; GwH 8 maart 1994, BS 25 maart 1994. 83 Zie vb.: R.v.St. 22 maart 1995, nr. 52.424, www.raadvst-consetat.be 84 Arbrb. Nijvel (2e k.) 15 november 1991, R.S.R. 1992, 113. Aangehaald in: W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 13. 85 Concluding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, E/C.12/1994/7, p. 2. In: C. DENEVE. Internationaal Arbeidsrecht. Brugge, Die Keure, 2010, 213. 78

24

Tussenbesluit 70. Na het IAO-verdrag nr. 158 kan ook vanuit de optiek van het ECOSOC-verdrag het argument gemaakt worden voor een wetswijziging die een ontslagbescherming voorziet waar ook een motiveringsverplichting aan te pas komt. Het verschil tussen beide verdragen bestaat erin dat het IAOverdrag nr. 158 vooral indirect doorwerkt via andere verdragen, terwijl het ECOSOC-verdrag duidelijk programmatorische werking heeft, en misschien zelfs directe werking zou kunnen hebben.

§1.3 (H)ESH ((Herziene) Europees Sociaal Handvest) 71.

Na twee bronnen met (potentieel) wereldwijde gelding, komen we nu terecht bij het Europees

Sociaal Handvest. België ratificeerde de herziene editie van dit Handvest in 2004. Inhoud 72. In artikel 24 van het Handvest wordt het principe van de geldige reden voor ontslag naar voor geschoven. De gehanteerde definitie is opnieuw dezelfde als die uit de IAO-instrumenten, en de toelichting bij het Handvest verwijst hier zelfs expliciet naar86. Opnieuw is het duidelijk dat Verdrag nr. 158 wel degelijk de ruggengraat vormt van het geheel van de grondrechten ter zake. Verder geeft de toelichting bij het Handvest enkele voorbeelden van redenen die niet als geldig mogen worden beschouwd87. Elk van deze redenen zijn vandaag de dag in België beschermd door bijzondere regels van ontslagbescherming (bijvoorbeeld het opnemen van zwangerschapsverlof). De schending van het recht op ontslag om geldige reden geeft de werknemer een recht op een schadevergoeding of een andere vorm van rechtsherstel88. In ieder geval moet hij zich tot een onpartijdig orgaan kunnen wenden om het rechtsherstel te bekomen89. De werknemer krijgt hier enkel het recht om een ongerechtvaardigd ontslag nadien aan te vechten. Het gaat niet om verplichtingen voor de werkgever die moeten nageleefd worden op het moment van het ontslag zelf. We zien hier echter wel opnieuw de bevestiging van de vereiste van het ontslag om een geldige reden. Juridische waarde 73. België weigerde bij de ratificatie de bindende kracht van (onder andere) art. 24 te aanvaarden. Dit voorbehoud werd zelfs expliciet gemaakt om een motiveringsverplichting af te wenden90. De 86

Herziene Europees Sociaal Handvest, Explanatory report, nr. 86. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/163.htm 87 X., European Social Charter, s.l., s.n., 1996, 32. Geconsulteerd op 12 mei op http://www.coe.int/t/dGHl/monitoring/Socialcharter/Presentation/ESCRBooklet/English.pdf 88 Art. 24, lid 1, b HESH. 89 Art. 24 lid 2 HESH. 90 L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon : een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, 102.

25

Belgische staat houdt dus geen verplichtingen over aan dit artikel. A fortiori kan het geen directe werking worden toegekend. Qua juridische waarde blijven we met artikel 24 van het ESH dus wat op onze honger zitten. We zien echter wel opnieuw het belang onderstreept dat de internationale gemeenschap hecht aan de principes die voor het eerst werden geformuleerd in IAO-verdrag nr. 158. Opnieuw is dit een signaal en dus een argument om een veralgemeende motiveringsverplichting in te voeren.

§1.4 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (HGEU) 74.

Ook de EU is actief op het gebied van het formuleren van grondrechten. Vooral het Handvest

van de Grondrechten van de Europese Unie (kortweg HGEU) is hierbij belangrijk. Inhoud 75. Volgens de preambule van het HGEU betreft het Handvest een bevestiging van verdragsrechtelijke, constitutionele en jurisprudentiële tradities91. Vooral het EVRM, de gekende sociale handvesten en verdragen, en de rechtspraak van het Hof van Justitie zouden richtinggevend zijn. 76.

Art. 30 van het HGEU geeft de werknemer het recht op bescherming tegen iedere vorm van

unjustified dismissal. De Nederlandse tekst van het Handvest heeft het over “kennelijk ongerechtvaardigd ontslag”, maar deze notie van kennelijkheid ontbreekt in de anderstalige versies92. De Toelichting93 verwijst in verband met de totstandkoming van artikel 30 naar artikel 24 van het ESH, dat (zoals eerder vermeld) doorverwijst naar de ondertussen al vaak geciteerde IAOinstrumenten. Ten overvloede onderstreept dit dus het belang van deze laatstgenoemde instrumenten. De band tussen deze drie bronnen kwam ook ter sprake in het Landgren-arrest van het Gerecht voor Ambtenarenzaken van de EU, waar het gerecht stelde dat art. 30 HGEU moet geïnterpreteerd worden in het licht van art. 24 ESH en IAO-verdrag nr. 15894. Dit Gerecht erkent dus ook IAO-verdrag nr. 158 als de internationale minimumstandaard voor een rechtstaat als bescherming tegen willekeurig ontslag95.

91

Lid 3 & lid 5 Preambule HGEU. Engelse versie: “Every worker has the right to protection against unjustified dismissal, in accordance with Union law and national laws and practices.”, Franse versie: “Tout travailleur a droit à une protection contre tout licenciement injustifié, conformément au droit de l'Union et aux législations et pratiques nationales.” 93 Text of the explanations relating to the complete text of the Charter as set out in CHARTE 4487/00 CONVENT 50, p. 28. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/04473_en.pdf. 94 Gerecht voor Ambtenarenzaken 26 oktober 2006, F-1/05, Pia Landgren t. Fondation européenne pour la formation, www.curia.europa.eu. 95 Ibid., § 69. 92

26

Bruun96 stelt dat art. 30 ook inhoudt dat de ontslagen werknemer recht heeft om op zijn verzoek te worden ingelicht door de werkgever over de precieze redenen van zijn ontslag. Deze ‘motiveringsverplichting op verzoek’ doet sterk denken aan art. 7 van IAO-Aanbeveling nr. 166. Juridische waarde 77. Pas bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (in 2009) verkreeg het HGEU duidelijke juridische waarde, en werd het meteen op dezelfde hoogte gezet als de ‘constitutionele’ verdragen van de EU (VEU/VWEU)97. 78.

Het HGEU doet zich gelden ten aanzien van de EU-instellingen en de lidstaten98. Het doet zelf

geen uitspraak over haar horizontale werking, maar aangenomen wordt dat deze werking wel degelijk ook mogelijk is99. Ten aanzien van de EU-instellingen werkt het Handvest door in alle aangelegenheden waarin ze optreden, maar voor de lidstaten geldt dit verdrag enkel voor zover de lidstaten handelen in uitvoering van gemeenschapsrecht. Gezien haar status als primair gemeenschapsrecht heeft het Handvest, binnen de zonet genoemde grenzen, absolute voorrang op het Belgische recht, dat bij strijdigheid geen toepassing zal vinden100. 79.

Daarnaast is er ook een stem in de rechtsleer die meent dat een werknemer zich tegenover zijn

werkgever rechtstreeks kan beroepen op art. 30 HGEU101. Het feit dat de Belgische wetgever de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanziet als de normale vorm van tewerkstelling, is volgens deze visie een uitvoering van hetzelfde principe dat ook op Europees niveau geldt. De gelding hiervan op Europees niveau wordt gestoeld op rechtspraak van het Hof van Justitie waarbij dit principe als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming wordt beschouwd. De gelding van dit principe op Europees niveau zou daarom dus vaststaan, zodat de Belgische wetgever eigenlijk Europese regelgeving uitvoert wanneer ze dit principe hanteert. Bij deze uitvoering van Europese regelgeving zal art. 30 HGEU dan moeten toegepast worden. Op deze manier lijkt de werknemer dus art. 30 HGEU rechtstreeks te kunnen inroepen tegenover zijn werkgever.

96

N. BRUUN, “Protection against unjustified dismissal (article 30)” in B. BERCUSSON (ed.), European labour law and the EU Charter of fundamental rights, Baden-Baden, Nomos, 2006, 348-350. Geciteerd in: W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 483, voetnoot 302. 97 L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, afl. 4, 101. 98 Art. 51 §1 HGEU. 99 R. BARENTS, Het verdrag van Lissabon. Achtergronden en commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 549. 100 N. DE VOS, “Europees bestuursrecht. Impact van Europees recht op behoorlijk nationaal overheidsoptreden”, NjW 2007, 781. NJW 2007, afl. 170, 7. 101 L. MONSEREZ, “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, afl. 4, 106-108.

27

Deze redenering lijkt op het eerste zicht ietwat vergezocht. In de rechtsleer is er alvast ook één tegenstander van deze redenering102. Het blijft afwachten in welke mate de rechtspraak deze redenering zal volgen. Niettemin is het in ieder geval een interessante denkpiste.

§2. Nationaalrechtelijke bron: art. 23 GW 80.

Op internationaal vlak onderscheidden we zonet vier verschillende bronnen, die elk op hun

manier een grondrecht op ontslagbescherming formuleren, en daarbij ook het recht voorschrijven om enkel te worden ontslagen omwille van een geldige reden. Ook onze Grondwet mengt zich in deze discussie. §2.1 Inhoud 81. Art. 23 GW formuleert het recht op arbeid, en de vrije keuze van deze beroepsarbeid. De wetgever krijgt op grond hiervan de opdracht om een zo hoog en stabiel mogelijk werkgelegenheidspeil te creëren. Daarbij zijn ook billijke arbeidsvoorwaarden en een billijke beloning van belang. “Arbeidsvoorwaarden” moet volgens de parlementaire voorbereiding geïnterpreteerd worden als de rechten en plichten die voortvloeien uit feit van de arbeidsovereenkomst 103. Ook de ontslagvoorwaarden worden genoemd. 82.

De vraag is nu wat de billijkheid uit art. 23 GW precies inhoudt. In afdeling 4 wordt op dit

concept van billijkheid nog dieper op ingegaan in het kader van de bespreking van art. 1135 BW. In ieder geval geeft de parlementaire voorbereiding van art. 23 GW de volgende definitie: “wat voor het algemeen gevoelen behoorlijk is op grond van de omstandigheden rekening houdend met alle factoren”104. “Behoorlijkheid” lijkt hier dus het sleutelwoord te zijn. Billijke arbeidsvoorwaarden moeten

volgens

de

parlementaire

voorbereiding

ook

verzekeren

dat

de

werknemer

“arbeidsvoldoening” krijgt, zich kan ontplooien, en de mogelijkheid heeft om een fatsoenlijk bestaan te leiden. Welnu, deze invulling van de verplichting om als wetgever billijke arbeidsvoorwaarden te creëren, houdt volgens mij ook in dat de werkgever een reden moet geven voor een ontslag. Want wat is “billijk”, of “behoorlijk”? Dit is uiteraard moeilijk af te bakenen, net als bijvoorbeeld het begrip “goede trouw”. Makkelijker is vaak om te herkennen wat geen goede trouw is, of wat over het algemeen niet behoorlijk of billijk wordt bevonden. Daar bestaat soms een grotere consensus over.

102

B. THEEUWES & S. BEUTELS, “Nieuwe ontslagregeling”, NjW 2011, 678. Toelichting bij het voorstel tot invoeging van een artikel 24bis betreffende de economische en sociale rechten, 9 juni 1993, Parl.Doc. BZ 1991-92, nr. 100/2-3°, 15. 104 Ibid., 16. 103

28

Nu kan volgens mij gerust de stelling worden geponeerd dat het beëindigen van een arbeidsrelatie zonder enige reden te vermelden door weinig mensen als behoorlijk zal gezien worden. Arbeid is immers iets dat het leven zin geeft en intrinsiek verbonden is met de menselijke waardigheid. Het moet de werknemer ook in staat stellen om überhaupt een leven te leiden, door het ontvangen van loon als tegenprestatie van zijn arbeid. “Menselijkheid” lijkt mij daarom als absolute ondergrens te functioneren bij het afbakenen van begrippen als billijkheid en behoorlijkheid. Immers, als de grondwetgever niet minstens “menselijkheid” bedoelde, wat kan hij dan wel bedoeld hebben met “behoorlijkheid”? Welnu, zelfs dit smalste concept van “menselijkheid”, of “menselijke behandeling”, lijkt mij te vereisen dat een ontslagen werknemer toch op zijn minst de reden van zijn ontslag te horen krijgt. Goederen kunnen weggegooid worden naar goeddunken van de eigenaar. Arbeid verschilt hier wezenlijk van door de intrinsieke band met de mens die achter de werknemer schuilgaat. Als het niet minstens dit aspect van menselijkheid is dat de grondwetgever wou beschermen door het garanderen van billijke arbeidsvoorwaarden, dan zou deze norm elke betekenis verliezen. §2.2 Juridische waarde 83. Dit recht op arbeid doet geen subjectieve rechten ontstaan in hoofde van de rechtsonderhorige. Het artikel 23 GW werkt programmatorisch ten aanzien van de overheid. Desondanks blijkt een kortgedingrechter toch soms open te staan voor een rechtstreekse afdwingbaarheid van dit recht van werkwilligen bij een staking105, ondanks de verdeelde meningen hierover in de rechtsleer106. 84.

Verder geldt er ook een standstill-verplichting, zodat geen regelgeving tot stand mag komen

die minder bescherming zou bieden107. Ten slotte gebiedt de hiërarchie der rechtsnormen en de rechtspraak voortvloeiend uit het Waleffe-arrest nog de grondwetconforme interpretatie van strijdige lagere rechtsnormen.

§3. Recht op informatie en overleg in geval van collectief ontslag 85.

Art. 29 van het (H)ESH en art. 23 GW formuleren een aantal rechten inzake informatie,

overleg en collectief onderhandelen De Europese richtlijn nr. 98/59/EG formuleert een aantal gelijkaardige rechten en gaat duidelijk terug op art. 27 HGEU. Deze richtlijn is ondertussen uitgevoerd door de Wet-Renault108 en cao nr. 24. Verder brengen we nog in herinnering dat de hoger besproken 105

Zie vb. Vz. Rb. Hasselt 18 januari 2006, Limb.Rechtsl. 2006, 193. Voorstander: K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 472. Tegenstander: M. STROOBANT, De sociale grondrechten naar Belgisch recht. Een analyse van de parlementaire werkzaamheden bij art. 23 GW, in M. STROOBANT (ed.). Sociale grondrechten, Antwerpen, Maklu, 1995, 81. 107 G. MAES, De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 460. 108 Wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling 106

29

IAO-instrumenten altijd van toepassing zijn, ongeacht het aantal werknemers dat simultaan getroffen wordt door een ontslagmaatregel. 86.

De informatie- en consultatieverplichtingen die elk van deze bronnen opleggen hebben onder

meer als functie om een zekere controle uit te oefenen op de motieven voor het ontslag109. De werknemers krijgen bij deze procedure immers al voor de uitvoering van het ontslag te horen waarom ze zullen worden ontslagen. In de verplichtingen voor de werkgever zit dus duidelijk een motiveringsverplichting verwerkt. Zo schrijft artikel 13 van het IAO-verdrag nr. 158 voor dat, als onderdeel van de informatieverplichting, de werknemers ook de redenen van het ontslag moeten te horen krijgen. Richtlijn 98/59/EG schrijft voor in haar artikel 2, (3), b dat ook de criteria moeten meegedeeld worden op grond waarvan de werknemers zullen worden geselecteerd voor ontslag. 87.

Bij het vastleggen van deze criteria mag er geen vermomde inbreuk plaatsvinden op de

bijzondere ontslagverboden die eventueel van toepassing zijn110. De gehanteerde criteria moeten op grond van artikel 23 van IAO-Aanbeveling nr. 166 zowel tegemoet komen aan belangen van de werknemers, als aan belangen van de onderneming. De criteria mogen uiteraard geen blijk geven van willekeur111. 88.

Op deze manier wordt dus een toets van de ontslagreden doorgevoerd door de werknemers

zelf. De werknemers krijgen de mogelijkheid om tijdens de consultatiefase eventueel de besluitvorming zelfs nog te beïnvloeden. Ze kunnen het ontslag nadien ook aanvechten, en ze krijgen in ieder geval de reden van hun ontslag te horen zelfs nog voor ze zeker weten dat ze ontslagen worden. We zien hier dus duidelijk een motiveringsverplichting ingeval van collectief ontslag. Deze verplichting overstijgt overigens het zuiver formele niveau, gezien de selectiecriteria ook inhoudelijk aan bepaalde vereisten moeten voldoen. 89.

Nu is het uiteraard de vraag, zeker vanuit de optiek van het gelijkheidsbeginsel, waarom deze

personen wél dit extra recht op motivering wordt toegekend. Bekeken op microniveau, is een collectief ontslag per definitie uiteraard hetzelfde als een aantal individuele ontslagen, maar dan allemaal bij dezelfde werkgever op hetzelfde moment. Wat de situatie van deze groep individuele werknemers voldoende verschillend maakt van de werknemers die als enige ergens worden ontslagen, ontgaat mij.

109

W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 582. IAO, Protection against unjustified dismissal, Genève, International Labour Office, 1995, 123. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661%281995-82-4B%29.pdf. 111 IAO, Ibid., 121. 110

30

De geldende motiveringsverplichting is volgens mij niet gericht op het oplossen van de specifieke problemen omwille van de schaal van het ontslag. Vooral ook vanuit het perspectief van de menselijke waardigheid is dit moeilijk te begrijpen: het behoren tot een bepaalde groep is geen criterium voor het recht op deze menselijke waardigheid, enkel het mens-zijn zelf is genoeg. Daarnaast kan uit deze regelgeving ook opgemaakt worden dat de wetgever, geïnstrueerd vanuit Europa, nu duidelijk erkent dat de motivering van een ontslag wel degelijk een recht is dat een bepaalde waarde heeft en dus beschermd moet worden. Vanuit die bevinding is de stap snel gezet om de lijn door te trekken en een veralgemeende motiveringsverplichting in te voeren.

§4. Tussenconclusie 90.

Uit de voorgaande paragrafen kan worden geconcludeerd dat er een vrij extensieve erkenning

bestaat van het grondrecht op ontslagbescherming, vaak geconcretiseerd naar het recht om niet ontslagen te worden zonder geldige reden, en soms zelfs gekoppeld aan een formele motiveringsverplichting. IAO-verdrag nr. 158 en de bijbehorende Aanbeveling nr. 166 vormen duidelijk de ruggengraat van het relevante normengeheel en leveren de inspiratie voor elk van de andere besproken bronnen, zoals bijvoorbeeld het ECOSOC-verdrag van de VN, en het (ondertussen Herziene) Europees Sociaal Handvest. 91.

Deze vaststelling op internationaal vlak vormt op zich uiteraard al een sterk argument in de

discussie rond het invoeren van een motiveringsverplichting. Echter, het gaat ook verder dan dat. Het grondrecht op ontslagbescherming zit ook verwerkt in het recht op arbeid uit art. 23 van de Grondwet, waarvan het facet van ontslagbescherming volgens sommigen zelfs directe horizontale werking heeft112. Langs deze weg wordt dus het internationaal erkend grondrecht ook in onze nationale rechtsorde geïntroduceerd. 92.

Het grondrecht op ontslagbescherming bestaat in zijn kern uit het verbod van kennelijk

onredelijk ontslag en aldus het beginsel dat elk ontslag op een geldige reden moet berusten. De vereiste van het bestaan van een geldige reden heeft nu weinig zin als de werknemer niet kan eisen van de werkgever dat hij het ontslag meteen motiveert. De drempel om een procedure op te starten om deze reden te weten te komen is vaak vrij hoog, en vanuit proceseconomisch standpunt niet te verantwoorden.

112

K. VAN DEN LANGENBERGH, De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 472.

31

93.

Verder mengt de EU zich sinds het nieuwe millennium ook in deze discussie. Ze eist via haar

Handvest van de Grondrechten ook een duidelijke bescherming tegen een ontslag dat niet gebaseerd is op een geldige reden. Het feit op zich dat de EU dergelijk belang hecht aan het motiveringsprincipe mag al een sterk argument heten. Daarnaast is er zelfs een strekking in de rechtsleer die stelt dat de werknemer art. 30 HGEU rechtstreeks kan inroepen tegenover zijn werkgever. Als deze stelling door de rechtspraak wordt aanvaard, vormt dit uiteraard nog een veel sterker argument. Aldus zou art. 30 HGEU, gelezen in verbinding met het ESH en IAO-verdrag nr. 158 waar het naar verwijst, een juridisch afdwingbare motiveringsverplichting voor de werkgever in het leven roepen. 94.

België blijft terughoudend om het principe van de motiveringsverplichting te aanvaarden.

Deze houding wordt afgeleid uit het maken van bepaalde voorbehouden, of uit het simpelweg niet ratificeren van een aantal verdragen. Het is afwachten in welke mate deze positie houdbaar blijft, onder meer ook in het licht van de “wildgroei van bijzondere ontslagbeschermingen”113, die vooral ingrijpen na het ontslag. Is het niet veel efficiënter om dit te vervangen door één motiveringsverplichting die op het moment van het ontslag zelf moet worden nageleefd? 95.

Bij het overlopen van verschillende internationale verdragen merkten we op dat bijvoorbeeld

tijdelijke contracten, contracten met een proefbeding, of werknemers die genieten van een bijzondere bescherming, worden uitgesloten uit het toepassingsgebied114. Vanuit de notie van menselijke waardigheid kan dit uiteraard niet worden bijgetreden, gezien deze werknemers evenzeer in hun waardigheid zullen aangetast zijn wanneer zij zonder opgave van een reden worden ontslagen115. Waarom zou een ontslag om een ongeldige reden bijvoorbeeld meer legitimiteit genieten in de proeftijd dan wanneer dit ontslag daarbuiten wordt gegeven? Het feit dat het hier om een precaire overeenkomst gaat, rechtvaardigt het ontbreken van de bescherming niet. Deze precariteit wijst net op een zwakke, en dus beschermingswaardige positie van de werknemer. Het feit dat een vaste betrekking voor een bepaalde werknemer niet mogelijk is, komt misschien net doordat de werknemer niet weet waarom bijvoorbeeld zijn tijdelijke contracten nooit worden verlengd. Een ontslagbescherming in de vorm van een veralgemeende motiveringsverplichting zou in het licht hiervan dus moeten toegepast worden op elke beëindiging van een arbeidsrelatie, ongeacht de manier waarop deze relatie contractueel werd vormgegeven. 96.

Het

toepassingsgebied

van

het

grondrecht

op

ontslagbescherming

beperkt

zich

noodzakelijkerwijs tot het ontslag van een werknemer, door een werkgever. De werkgever verkeert niet in een positie om bijvoorbeeld aangetast te zijn in zijn menselijke waardigheid na het ontvangen van een ontslag. Zijn arbeid, zijn bron van inkomsten, zijn bron van zingeving worden hem immers 113

M. DE VOS, “Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt – Ideeën voor een New Deal voor arbeid in België”, Or. 2007, 191. 114 Zie vb. art. 2 (2) IAO-Verdrag nr. 158; art. 24 (2) HESH; . 115 W. VANDEPUTTE, Ontslagrecht, 521.

32

niet ontnomen bij een ontslag door een werknemer. Ook vanuit de positie van feitelijke ongelijkheid en juridische ondergeschiktheid van de werknemer is het duidelijk dat de werkgever niet eenzelfde bescherming behoeft tegen een ontslag door de werknemer. 97.

We besluiten dat er een internationaal erkend grondrecht op ontslagbescherming bestaat, dat

ook doorwerkt in de Belgische rechtsorde via bijvoorbeeld art. 23 van de Grondwet, en dit grondrecht schrijft een motiveringsverplichting voor.

33

AFDELING

3:

PUBLIEKRECHTELIJKE

INVALSHOEK:

MOTIVERINGSPLICHT IN HET BESTUURSRECHT

“Een ieder die zich in het privaatrecht een… machtspositie heeft opgebouwd, mag deze niet op een willekeurige wijze gebruiken. … dat de machtspositie waarin hij zich bevindt, hem bijkomende verplichtingen opleg t.a.v. al wie aan zijn macht onderworpen is. Welnu, deze verplichtingen kunnen weer in termen van een gehouden zijn aan a.b.b.b. worden omschreven.”116

98.

In deze afdeling identificeren we de motiveringsverplichting voor de overheid. Door deze

verplichting samen te lezen met enkele andere rechtsfiguren, maken we het argument dat deze beginselen ook kunnen worden toegepast op een werkgever die zijn werknemer ontslaat. Ten eerste bekijken we het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Vervolgens bekijken we de literatuur die pleit voor de toepassing van deze beginselen in bepaalde privaatrechtelijke situaties. Op basis daarvan nemen we een besluit ten aanzien van de mogelijke gelding van het motiveringsbeginsel op een ontslagsituatie. Ten tweede bespreken we ook de wet die de formele motivering van bestuurshandelingen voorschrijft. We bespreken de discussie over haar toepassing op het ontslag van overheidscontractanten, en stellen ons de vraag of het gelijkheidsbeginsel niet eist dat deze principes nog verder worden doorgetrokken naar de private sector.

§1. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur §1.1 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur – inleiding 99.

Als startpunt van deze bespreking formuleren we volgende definitie: “Algemene beginselen

van behoorlijk bestuur zijn algemene rechtsbeginselen die aanwijzingen geven over de wijze waarop bestuursbeslissingen moeten worden genomen en ter kennis gebracht”117. Ze vormen als het ware een leidraad die het bestuur moet hanteren bij het nemen van beslissingen.

116

W. VAN GERVEN, “Beginselen van behoorlijk handelen”, R.W. 1982-83, 968-969. P. POPELIER, “Beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der rechtsnormen”, in I. OPDEBEEK, M. VAN DAMME (eds.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3. 117

34

Deze beginselen werden vanaf de jaren zeventig in onze rechtsorde geïntroduceerd en zijn ondertussen een substantieel onderdeel van het recht geworden118. Het recht op behoorlijk bestuur is ondertussen ook erkend door het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie119. 100.

Deze beginselen moeten gezien worden als een specifieke uiting van algemene

rechtsbeginselen die ook ten aanzien van anderen dan het bestuur zelf gelden. Zo wordt het wetgevend optreden bijvoorbeeld getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden op deze manier verheven tot algemene rechtsbeginselen van grondwettelijke aard120. Via art. 6 EVRM worden zelfs aan de rechter eisen van behoorlijke rechtspraak gesteld, die grote gelijkenissen vertonen met de eisen die aan een bestuur worden gesteld121. Er bestaan dus eisen van behoorlijkheid die zich doen gelden ten aanzien van elk van de drie staatsmachten, en aldus een heel ruim toepassingsgebied kennen in het publiekrecht. In §1.3 argumenteren we een nog verdere uitbreiding van dit toepassingsgebied. 101.

Op het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur wordt in de

volgende subparagraaf dieper ingegaan. Andere voorbeelden zijn het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de hoorplicht. §1.2 Het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur 102.

Volgens Popelier122 is het idee van een “rationeel bestuur” de rode draad doorheen de

verschillende beginselen van behoorlijk bestuur die de burger moeten beschermen tegen willekeur in de beslissingen van de overheid. De beginselen spelen immers net hun rol wanneer de overheid over discretionaire ruimte beschikt, en waarbij de wet geen precieze instructies geeft hoe deze vrijheid moet worden aangewend. Eenzelfde discretionaire beslissingsvrijheid zien we ook bij de mogelijkheid om bijvoorbeeld te allen tijde een arbeidsovereenkomst op te zeggen. In het licht van het doel om willekeur te vermijden, kan het uiteraard niet verbazen dat het motiveringsbeginsel één van de belangrijkste algemene beginselen van behoorlijk bestuur is123. Enkel door de motivering van een beslissing na te gaan, kan worden onderzocht of het verbod op willekeur

118

Ibid., 3. Meer bepaald in artikel 41. 120 P. POPELIER, “Beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der rechtsnormen”, in I. OPDEBEEK, M. VAN DAMME (eds.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 28. 121 Voor een bespreking hiervan, zie: C. BERX, Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen, Intersentia, 2000, 229-438. 122 P. POPELIER, “Beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der rechtsnormen”, in I. OPDEBEEK, M. VAN DAMME (eds.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 10. 123 A. VAN MENSEL, Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 165. 119

35

werd gerespecteerd. Indien blijkt dat een beslissing op onwettige motieven was gesteund, kan ze niet meer opnieuw gesteld worden, tenzij op grond van nieuwe motieven124. 103.

Het motiveringsbeginsel houdt ten eerste in dat het bestuur elke beslissing formeel motiveren,

en de motieven dus in haar beslissing moet opnemen. De vraag is er hier één van externe legaliteit, namelijk: “zijn de motieven naar behoren verwoord in het besluit”125. Een afdoende formele motivering is een motivering “die de verzoekende partij in staat stelt te begrijpen op grond van welke feitelijke en juridische gegevens de door haar bestreden beslissing is genomen”126. Op grond van deze motivering in concreto moet de rechtszoekende genoeg informatie hebben om zinvol te kunnen beslissen over het instellen van een beroep. Deze doelstelling is ook het realiseren waard bij een ontslag. 104.

Daarnaast heeft het motiveringsbeginsel ook een materiële component, en moet de beslissing

dus een interne wettigheid vertonen. Elk verwoord motief moet minstens hoofdzakelijk verbonden zijn met het algemeen belang127. Concreet valt de controle op de naleving van het beginsel uiteen in de volgende aspecten128: een onderzoek naar het bestaan van de motieven, een onderzoek naar de feitelijke én de juridische juistheid van deze motieven, en ten slotte het vaststellen van een redelijke verhouding tussen de motieven en de inhoud van de beslissing. 105.

Beide aspecten van het motiveringsbeginsel zijn ook intrinsiek verbonden met elkaar: wanneer

het bestuur de formele motiveringsplicht naleeft, kan de rechtszoekende ook nagaan of aan de materiële motiveringsplicht is voldaan129. “Het recht de motieven te kennen is het noodzakelijk corollarium van de jurisdictionele motievencontrole”130. Een uitdrukkelijke motivering maakt de beslissing voor de burger ook makkelijker aanvaardbaar volgens de Raad van State131. Zo krijgt de burger de mogelijkheid om tot een geïnformeerde beslissing te komen met betrekking tot het aanwenden van beroepsmiddelen, en zal hij niet in beroep gaan tegen beslissingen die duidelijk gestoeld zijn op de juiste motieven132. Hierdoor krijgt het overheidsbesluit veel sneller een definitief karakter. Ook dit is een doelstelling die het realiseren waard is in de context van een ontslag.

124

D. MAREEN, “Het motiveringsbeginsel”,in I. OPDEBEEK, M. VAN DAMME (eds.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 131. 125 D. MAREEN., ibid., 141. 126 R. v. St., Lemahieu, nr. 68.248, 23 september 1997, overweging 3.2 127 D. MAREEN, “Het motiveringsbeginsel”,in I. OPDEBEEK, M. VAN DAMME (eds.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 135. 128 D. MAREEN. , ibid., 133. 129 D. MAREEN., ibid., 144. 130 D. MAREEN., ibid., 173. 131 R. v. St., 12 april 1995, nr. 52.782. 132 A. VAN MENSEL, Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 34.

36

106.

Het motiveringsbeginsel vindt een geschreven neerslag in de Motiveringswet133. Deze wet en

de relevantie ervan in het kader van deze verhandeling bespreken we in de volgende paragraaf. §1.3 Motiveringsplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur doorgetrokken naar het privaatrecht 107.

Door haar bovengeschikte positie is de overheid onderworpen aan een extra controle, onder

meer om willekeur in haar beslissingen te vermijden134. Echter, in het privaatrecht zien we ook vaak dat iemand in een hiërarchische of ongelijke verhouding staat ten aanzien van een ander, waarbij de hoger geplaatste persoon vervolgens ingrijpt in de rechtspositie van de ondergeschikte. Volgens Van Gerven is het nu “een misverstand te menen dat a.b.b.b. slechts gelding hebben in het publiekrecht. Immers ook in het privaatrecht komen wettelijke of feitelijke posities van bovengeschiktheid voor die aan een gelijkaardige rechterlijke controle als in het publiekrecht onderworpen behoren te zijn. De meest voor de hand liggende gelijkenis bestaat ingeval een particulier bij wet in een gezagspositie wordt geplaatst ter behartiging van een belang dat niet is het eigen belang van de met gezag beklede persoon” 135 (eigen nadruk). 108.

De controle die de rechter hier kan uitoefenen is hier zoals in het publiekrecht slechts

marginaal: de zonet genoemde personen met een gezagspositie beschikken over een ruime vrijheid wat betreft de opportuniteitsafwegingen. Een marginaal gecontroleerde gezags- of machtspositie zien we ook terugkomen bij de figuur van de partijbeslissing136. Eén der partijen wordt de vrijheid gegeven om de opportuniteiten van verschillende opties af te wegen en heeft aldus de discretionaire ruimte heeft om te beslissen, binnen de grenzen van de redelijkheid. Ook bijvoorbeeld ouders of vennootschapsbestuurders hebben een zekere machts- of gezagspositie, waarop eisen van behoorlijkheid van toepassing zijn. 109.

Op grond van de sterke gelijkenis van deze privaatrechtelijke bevoegdheden met de

beslissingsbevoegdheid van een bestuur, meent Van Gerven dat de stelregel in verband met behoorlijk handelen en het verbod van willekeur kan uitgebreid worden naar eenieder die zich in een privaatrechtelijk verworven machtspositie bevindt, ongeacht het belang dat hij zou dienen137. De privaatrechtelijke gezagspositie leidt dus tot de onderwerping aan bijkomende verplichtingen, die een vertaling zijn van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar privaatrechtelijke context. Deze ideeën werden al toegepast in arresten van de Nederlandse Hoge Raad, waarbij bijvoorbeeld een machtspositie naar aanleiding van een monopolie leidde tot het opleggen van bijkomende

133

Wet betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen van 29 juli 1991. W. VAN GERVEN. Beginselen van behoorlijk handelen. R.W. 1982-83, 966. 135 W. VAN GERVEN, ibid., 966. 136 W. VAN GERVEN, ibid., 968. 137 W. VAN GERVEN, ibid., 968-969. 134

37

verplichtingen138. Deze verplichtingen bestonden er dan in om ook oog te hebben voor de belangen van andere personen die geraakt worden door het gedrag dat wordt gesteld vanuit een machtspositie. 110.

We kunnen dus besluiten dat er zeker iets te zeggen valt voor de transponering van de

algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar de privaatrechtelijke situatie waarbij één private partij een machtspositie heeft opgebouwd. Deze ‘gezagsdrager’ mag zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheden nu niet laten leiden door willekeur. 111.

Om deze reden is het duidelijk dat ook het motiveringsbeginsel, als beginsel van behoorlijk

bestuur, zeker in aanmerking komt om te worden toegepast in bepaalde privaatrechtelijke situaties. Het motiveringsbeginsel is zoals hoger aangehaald één van de belangrijkste waarborgen tegen de willekeur van het bestuur. Nu kan dit beginsel ook een waarborg vormen tegen de willekeur van een privaatrechtelijke persoon die zich van enig gezag heeft weten te voorzien. Zijn beslissingen moeten daarom materieel gemotiveerd zijn en deze motieven moeten ook veruitwendigd worden in de beslissing zelf. Enkel op die manier kan willekeur worden vermeden. De gedachte dat ook het compenseren van een ongelijke verhouding kan gebeuren via het invoeren van een motiveringsverplichting, lag overigens aan de basis van het invoeren van de Motiveringswet139. 112.

De laatste stap in de redenering is nu het inpassen van de arbeidsverhouding in de verzameling

van de privaatrechtelijke situaties waarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Deze stap behoeft echter weinig toelichting. De arbeidsverhouding is immers één van de meest typische verhoudingen waar een machtspositie aan te pas komt. Een arbeidsverhouding wordt zelfs gedefinieerd aan de hand van het begrip “gezag”, wat de arbeidsverhouding onderscheidt van een aannemingsverhouding. De arbeidsverhouding is dus een privaatrechtelijke verhouding waarop de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (o.a. het motiveringsbeginsel) kunnen toegepast worden. Wanneer de werkgever nu vanuit zijn gezagspositie beslissingen neemt ten aanzien van zijn werknemer, zal hij het motiveringsbeginsel moeten respecteren. Het ontslag valt dan uiteraard ook binnen deze verzameling van de te motiveren beslissingen. §1.4 Tussenbesluit 113.

Het motiveringsbeginsel, als beginsel van behoorlijk bestuur, eist van de overheid dat elk van

haar beslissingen wordt geschraagd door (gecommuniceerde) deugdelijke motieven. Dit beginsel is ook van toepassing in privaatrechtelijke verhoudingen waarbij één partij vanuit een gezags- of machtspositie beslissingen kan nemen die de rechtpositie van de ondergeschikte partij beïnvloeden.

138 139

H.R. 24 mei 1968, NJ 1968, 252. Parl.St. Senaat 1988, nr. 215/3, 13-14.

38

Vervolgens stelden we vast dat ook de arbeidsverhouding onder deze categorie van verhoudingen valt, zodat de werkgever, als machtigere partij, behept met een gezagspositie, een beslissing als het ontslag van zijn werknemer moet motiveren. We zien dat dit vandaag de dag echter nog niet de regel is. Op deze manier komen we dus opnieuw tot een argument voor een wetswijziging in de richting van een veralgemeende motiveringsverplichting. We stelden ook vast dat het motiveringsbeginsel ontwikkeld werd opdat de burger de beslissing gemakkelijker zou aanvaarden, en om hem toe te laten om de opportuniteit van een beroepsprocedure in te schatten. Dit resultaat is ook wenselijk bij een ontslag. Verder kan bij het motiveringsbeginsel het formele aspect van de motivering niet gescheiden worden van het materiële aspect. In het ontslagrecht zijn beide vandaag de dag echter wel nog altijd gescheiden: de controle op de motieven is enkel mogelijk in een gerechtelijke procedure nadien, hoewel de materiële reden al moet bestaan op het moment van het ontslag zelf. Deze vaststelling leidt uiteraard ook tot een bijkomend argument voor een (formele) motiveringsverplichting bij ontslag.

§2. Motiveringswet 114.

De wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen

(“Motiveringswet”) schrijft voor dat elke bestuurshandeling moet gepaard gaan met een formele motivering140. Deze wet is volgens de meerderheidsopinie ook van toepassing op het ontslag van een contractueel tewerkgestelde werknemer in overheidsdienst. Als nu zowel ambtenaren als overheidscontractanten deze bescherming genieten, wat kan dan in het licht van het gelijkheidsbeginsel gezegd worden voor de uitbreiding van dit principe naar alle werknemers tout court? §2.1 Motiveringswet - inleiding 115.

Het materiële toepassingsgebied van de Motiveringswet is de “de eenzijdige rechtshandeling

met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander bestuur”141. Nu is het volgens de meerderheid in de rechtsleer142 en rechtspraak143 duidelijk dat een overheid eveneens een bestuurshandeling stelt wanneer ze een contractueel tewerkgestelde werknemer ontslaat. Ipso facto zou dit ontslag dus ook formeel gemotiveerd moeten worden.

140

Meer bepaald in art. 2. Art.1 Motiveringswet. 142 Zie D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 509 en de daar aangehaalde rechtsleer onder voetnoot (5). 143 Dat het inderdaad gaat om een meerderheidsvisie wordt ook bevestigd door een auteur uit de minderheid: I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011, 119. 141

39

116.

We bekijken dit even van naderbij144. Ten eerste is het ontslag duidelijk een rechtshandeling

met een individuele strekking: ze is immers gericht aan een expliciet bij naam genoemd individu. Het unilateraal karakter spreekt minder voor zich, gezien de context van een contract. De voorstanders van de toepassing van deze wet menen echter dat het geven van een ontslag altijd een eenzijdige rechtshandeling is, zodat de theorie van de afsplitsbare akte de toepassing van de wet niet verhindert145. Ten tweede moet de werkgever een overheid zijn in de zin van art. 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Als de werknemer tewerkgesteld wordt door dergelijke overheid, behoudt deze overheid deze hoedanigheid ook wanneer zij optreedt als werkgever. Dit wordt bevestigd door rechtspraak146 en rechtsleer147. Ten derde is het ontslag een handeling die rechtsgevolgen beoogt te hebben, namelijk het einde van de arbeidsovereenkomst. Sommige rechtspraak148 betwist dit door te stellen dat het ontslag zelf slechts de uitvoering is van een eerdere beslissing van de overheid om tot dat ontslag over te gaan, maar de definitie van het begrip “ontslag”149 toont duidelijk aan dat een ontslag zelf altijd ook een handeling is die rechtsgevolgen beoogt te hebben. Ten slotte is de werknemer ook duidelijk een “bestuurde” in de zin van de wet, te weten: een natuurlijke persoon in zijn betrekkingen met het bestuur. 117.

Ook vanuit het gelijkheidsbeginsel zou deze insluiting in het toepassingsgebied logisch zijn:

statutairen kunnen hiervan profiteren, en volgens een aantal auteurs is hun situatie niet verschillend genoeg om een verschillende behandeling te rechtvaardigen. Volgens Cuypers krijgen ze immers vaak dezelfde taken, met dezelfde verantwoordelijkheden en werken ze onder dezelfde voorwaarden150. Het Grondwettelijk Hof liet ook al uitschijnen dat er sprake is van een vergelijkbare situatie151. Door middel van een grondwetsconforme interpretatie kan de Motiveringswet dan ook op de contractuelen worden toegepast. De discriminatie moet immers hersteld worden door de norm met de hogere bescherming toe te passen op beide vergelijkbare situaties152. Het gelijkheidsbeginsel kan hier dan 144

Gebaseerd op: L. DEAR & O. DEPRINCE, “Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public”, JTT 2005, afl. 915, 173-181 (hierna: L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005) 145 Arbrb. Brussel 7 april 1994, Soc.Kron. 1997, 356, noot J. JACQMAIN; M. PÂQUES & G. PARTSCH, “L’hypothèse du contrat dans la function publique locale”, T.S.R. 1996, 39. 146 Arbrb. Brussel 20 oktober 2000, J.T.T. 2001, 52; Arbh. Brussel 10 december 2003, J.T.T. 2005, 185. 147 L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, afl. 915, 175. 148 Arbh. Luik, 26 juni 2001, J.T.T. 2002, 66; Arbrb. Namen, 19 april 1999 en Arbrb. Dinant 6 november 2001, geciteerd in: L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, afl. 915, 176. 149 “De eenzijdige, definitieve en onherroepelijke rechtshandeling door dewelke één partij kennisgeeft aan de andere van zijn intentie om de arbeidsovereenkomst te beëindigen”, Cass. 12 september 1988, J.T.T. 1988, 477. 150 D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 510. 151 GwH 16 oktober 2001, nr. 127/2001, B.S. 6 december 2001. Overweging B.5. 152

D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 510.

40

zowel gestoeld worden op artt. 10-11 van de Grondwet, als op het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat de naleving van datzelfde gelijkheidsbeginsel oplegt153. 118.

Slechts een minderheid stelt dat de Motiveringswet niet tot gevolg kan hebben dat een

algemeen principe uit de Arbeidsovereenkomstenwet impliciet wordt gewijzigd154. Verder is er ook het argument dat de Raad van State zich al onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van de betwisting van dit ontslag155, zodat de arbeidsgerechten bevoegd zijn om het geheel van de ontslagbeslissing en de betrokken handelingen te toetsen, op grond van hun samenhang156. Sommigen betwisten verder dat het de ontslaghandeling zelf zou zijn die aan de motiveringsplicht is onderworpen, en stellen daarentegen dat het de bestuurshandeling is die het ontslag voorbereidt, die moet gemotiveerd worden, op grond van de theorie van de afsplitsbare akte157. Het ontslag is in die visie dan een contractuele handeling, en ipso facto niet eenzijdig. §2.2 Gelijkheidsbeginsel vs. Motiveringswet: wat met private sector? 119.

Zonet haalden we aan hoe ook het gelijkheidsbeginsel de toepassing van de Motiveringswet op

het ontslag van een overheidscontractant rechtvaardigt. De situaties van een ambtenaar en een overheidscontractant zijn volgens de hoger genoemde auteurs niet verschillend genoeg om op dit vlak een verschillende behandeling te rechtvaardigen. 120.

Dit verhaal van discriminatie kunnen we nu doortrekken. Dear en Deprince stellen zich de

volgende vraag: “Est-il cependant juridiquement défendable d’exiger une motivation dans le chef de l’employeur, service public, et pas dans le chef de l’employeur privé? Cette différence de traitement n’est-elle pas contraire aux article 10 et 11 de la Constitution?”158. 121.

Een verschil in behandeling tussen verschillende categorieën personen is enkel toegelaten

indien het op een objectief criterium berust en redelijk verantwoord is159. Dit moet beoordeeld worden in het licht van het doel en de gevolgen van de maatregel en de aard van de ter zake geldende beginselen. Er moet aldus een verband van evenredigheid bestaan tussen de aangewende middelen en het beoogde doel160.

153

W. RAUWS, “Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid” in M. DE VOS en I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 167. 154 W. RAUWS, “Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid”, in M. DE VOS en I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005,149 e.v.; K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 237. 155 R. v. St. 3 mei 1995, nr. 53.088, T.Gem. 1996, 268. 156 M. PAQUES en G. PARTSCH, “L’hypothèse du contrat dans la fonction publique locale”, T.S.R. 1996, 39 157 P. VAN ORSHOVEN, “De uitdrukkelijke motivering van administratieve rechtshandelingen”, R.W. 91-92, 490. 158 L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, afl. 915, 180. 159 D. DE PRINS, S. GOTTIAUX & J. VRIELINK, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 248-250. 160 R. JANVIER, “Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ‘ménage à trois’”, in M. DE VOS & I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 30-31.

41

122.

Jacqmain meent dat er geen enkele rechtvaardigingsgrond voorhanden is om de gelding van de

motiveringsplicht te laten afhangen van het antwoord op de vraag of de werkgever een publiek dan wel een privaat karakter heeft161. Artikel 1, lid 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet sluit immers enkel de statutair benoemde ambtenaren uit van haar toepassingsgebied. De wetgever is er dus van overtuigd dat de contractanten in overheidsdienst hetzelfde lot moet beschoren zijn als de werknemers uit de privésector. Daarom is de toepassing van de Motiveringswet op de overheidscontractanten, maar niet op de werknemers uit de private sector, een ongeoorloofde discriminatie162. Dear en Deprince sluiten zich hierbij aan163. 123.

Volgens Rauws is er “geen enkel intrinsiek verschil tussen een ontslag in de publieke en de

private sector”

164

. Rauws meent zelfs dat als statutairen en overheidscontractanten zich in een

voldoende vergelijkbare positie bevinden om door dezelfde regels te worden getroffen, dat a fortiori overheidscontracten en contractanten uit de privésector zich in een voldoende vergelijkbare positie bevinden. Rauws meent dus dat er sprake is van discriminatie maar concludeert daaruit dat de Motiveringswet daarom niet op de overheidscontractanten mag toegepast worden. We onthouden echter vooral dat Rauws de vergelijkbaarheid van beide situaties erkent. Daarom moeten we besluiten dat dit enkel kan leiden tot de toepassing van de Motiveringswet op zowel overheidscontractanten als op werknemers uit de privésector. 124.

Het Arbeidshof te Brussel meent dat het verschil van behandeling tussen de publieke en de

private werkgever wél gerechtvaardigd is165. De publieke werkgever heeft eisen van onder meer transparantie waaraan hij moet voldoen bij het produceren van een rechtshandeling. Echter, het Hof ging niet in op de vergelijkbaarheid van de beide categorieën werknemers166, terwijl net dit de grond voor discriminatie uitmaakt. §2.3 Tussenbesluit 125. De meerderheid van de rechtsleer is er van overtuigd dat de Motiveringswet ook van toepassing is op de contractueel tewerkgestelde werknemers in overheidsdienst op grond van zowel de tekst van de wet, als de werking van het gelijkheidsbeginsel. Nu zijn er minstens een aantal auteurs die de niet-toepassing van deze wet op werknemers uit de privésector een vorm van ongeoorloofde

161

J. JACQMAIN, noot onder Arbh. Luik, 9 juni 1995, Bull. F.A.R., n°209-210, 1995, 83. Geciteerd in: L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, 180. 162 JACQMAIN, J., “Lacunes et perspectives de réformes” in VERHEYDEN, T., DUMONT, M., NYSSEN, & C. WANTIEZ, Contrats de travail: 20e anniversaire de la loi de 3 juillet 1978 Brussel, éd. Jeune Barreau, 1998, 286. 163 L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, 180. 164 W. RAUWS, “Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid” in M. DE VOS en I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 150. 165 Arbh. 10 december 2003, J.T.T. 2005, 186. 166 L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, 182.

42

discriminatie vinden. Deze discriminatie kan enkel worden hersteld door de rechtsnorm met hogere waarborgen toe te passen op de beide gevallen167. Op deze manier verkrijgen we dus opnieuw een argument om een principiële motiveringsverplichting in te voeren voor werknemers (uit de privésector) die worden ontslagen door hun werkgever.

167

D. CUYPERS, “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 510.

43

AFDELING 4: VERBINTENISRECHTELIJKE INVALSHOEK: GOEDE TROUW EN BILLIJKHEID (ARTT. 1134, LID 3 EN 1135 BW)

“Je suis étonné qu’on ne fasse que peu de cas du principe d’exécution de bonne foi des contrats qui contient des normes de comportement … La motivation du licenciement n’est-elle pas une forme d’expression de ce principe d’exécution des contrats?”168

126.

In dit hoofdstuk onderzoeken we de inhoud van de begrippen “goede trouw” en “billijkheid”,

en stellen we ons de vraag of de uitoefening te goeder trouw van het contractueel recht om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, impliceert dat deze beëindiging gepaard gaat met een motivering.

§1. Goede trouw en billijkheid: omschrijving 127.

In hetzelfde artikel dat de absolute grondregel van het contractenrecht neerlegt (‘pacta sunt

servanda’, art. 1134 B.W.), wordt meteen ook vermeld dat die contractuele verbintenissen op een specifieke manier moeten worden uitgeoefend: met inachtneming van de goede trouw. In het volgende artikel (art. 1135 B.W.) wordt ook meteen gewezen op de verbintenissen voor de contractpartijen die voortvloeien uit de billijkheid. Hieruit blijkt dat de wetgever een groot belang hecht aan deze twee concepten. Immers, “la loi sans l’équité est un corps sans âme”169. 129.

In contractuele zaken is het enkel de objectieve170 goede trouw die speelt: een algemene

gedragsregel die voorschrijft hoe de uitvoering van de contractuele verbintenissen concreet moet worden ingevuld171. Op deze manier tracht de goede trouw een correctie aan te brengen op bepaalde rechten die contractpartijen zouden hebben op grond van de letter van het contract of de wet (zoals het recht om op te zeggen), maar die in strijd zijn met de goede trouw. Het gaat hier om een vereiste om behoorlijk te handelen, of te handelen volgens wat normaal en fatsoenlijk is172. 130.

De interpretatieve functie van de goede trouw vereist dat de verbintenissen uit een contract in

geval van onduidelijkheid moeten worden geïnterpreteerd op een manier die conform de goede trouw

168

F. ROBERT, “Licenciement et motivation, ou un argumentaire en faveur de la motivation”, Cah.Jur. 2004, 118. 169 Uitspraak toegedicht aan MERLIN, aangehaald in W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld”, in X., Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 124. 170 In zijn subjectieve betekenis verwijst het naar een onwetendheid, of een ontstentenis van bedrieglijk inzicht. 171 F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, R.W. 1956-57, 491. 172 H. BOCKEN, “De goede trouw bij de uitvoering van verbintenissen”, R.W. 1989-1990, 1043.

44

is173. De aanvullende functie zorgt ervoor dat niet enkel de expliciet overeengekomen verbintenissen moeten worden gerespecteerd, maar ook de bijkomende verbintenissen die voortspruiten uit de goede trouw, “omdat het betamelijk is in het maatschappelijk verkeer”174. De matigende functie ten slotte zorgt ervoor dat bepaalde rechten die een partij strikt genomen wel heeft, niet (ten volle) mogen worden uitgeoefend, omdat die uitoefening in het concreet geval zou neerkomen op een miskenning van de verplichting om te goeder trouw deze rechten uit te oefenen175. 131.

Wat betreft de billijkheid, geeft Dumon volgende algemene definitie: “de overwegingen of

beschouwingen omtrent een toe te passen regel of omtrent de totstandbrenging van een regel, die wortelen in de menslievendheid, de bijstand aan ongelukkigen of zwakken, en die ingegeven worden door de goedheid van het hart, door een gevoelig gemoed”176. De billijkheid vereist dat op grond van de bijzondere omstandigheden een rechtvaardige beoordeling aan een concreet geval wordt gegeven177. Het veronderstelt ook gelijkheid en gelijke behandeling, gezien de verwantschap met het Latijnse “aequitas”. 132.

De rechterlijke controle op de naleving van deze normen kan slechts marginaal zijn: “Slechts

wanneer zijn [het gedrag van een schuldeiser] onbetamelijk is, en dus onaanvaardbaar, omdat geen weldenkend mens daartoe had kunnen overgaan, komt de rechter tussen”178. 133.

De goede trouw is uiteraard een open norm waar heel veel verschillende rechten en

verplichtingen kunnen in onder gebracht worden, wat soms leidt tot de verwatering van de rechtskracht en de relevantie van deze norm. Toch blijven een aantal van de concretiseringen van deze open norm erkend worden, en niet door de minsten, zodat er toch rekening moet gehouden worden met hun bestaan.

§2. Relevante aspecten voor de arbeidsverhouding en het ontslag §2.1 Informatieverplichting 134. De contractuele relatie kan geconcipieerd worden als een soort microcosmos waarbij partijen als het ware tot elkaar veroordeeld zijn179. Solidariteit, samenwerking en een gedeeld lot moeten

173

W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld”, in X., Liber amicorum Jan Ronse. Brussel, Story-Scientia, 1986, 104. 174 W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, ibid., 106. 175 W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, ibid., 109. 176 DUMON, F., Billijkheid en recht: enkele overwegingen, Brussel, Koninklijke academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België, 1980, 13. 177 G.-L. BALLON, “Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken. Kanttekening bij en toepassing van Walter van Gervens beschrijving van de goede trouw” in H. COUSY, S. STIJNS, DIRIX, E., & STUYCK, J. (reds.), Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 124. 178 W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld”, in X., Liber amicorum Jan Ronse. Brussel, Story-Scientia, 1986, 110.

45

bijdragen tot de goede afloop van het contract. Deze gedachte vindt zijn ingang in de rechtsorde via de figuur van de goede trouw180. Vooral voor de aanvullende functie lijkt hier een grote rol weggelegd. Beide partijen bij een overeenkomst verbinden zich vanuit de gedachte en de hoop dat ze beter af zullen zijn door het sluiten van de overeenkomst, dan dat ze zouden zijn zonder deze overeenkomst. Daarom moeten beide partijen elkaar kunnen vertrouwen181. Het uitwisselen van relevante informatie kan hier uiteraard sterk toe bijdragen. 135.

Daarom manifesteert de aanvullende functie van de goede trouw zich bijvoorbeeld onder de

vorm van een informatieverschaffingsplicht ten aanzien van de wederpartij182.“Le devoir de loyauté comprend de multiples facettes. Il implique en premier lieu une certaine obligation de livrer des informations loyales à son cocontractant dans de cours de l’exécution du contrat ou à l’occasion de la résiliation de celui-ci, meme lorsque la résiliation procède de l’application pure et simple d’une règle conventionelle ou légale.” (eigen nadruk)183. 136.

Bij langdurige contracten speelt nog meer de factor van vertrouwen en loyauteit184. Contracten

met opeenvolgende prestaties of contracten van lange duur brengen altijd meer relationele aspecten met zich mee, die een invloed hebben op de partijen en hun verbintenissen185. Arbeidscontracten horen uiteraard ook thuis in deze categorie. Daarom zijn contractpartijen bij een arbeidsovereenkomst bij uitstek gehouden tot een informatieplicht bij het beëindigen van de overeenkomst, welke wijze van beëindiging ook zou worden gekozen. De uitgebreide rechtspraak over het misbruik van ontslagrecht toont in ieder geval aan dat de goede trouw duidelijk speelt bij het beëindigen van een arbeidsrelatie186. 137.

Deze informatieplicht moet nu volgens mij minstens omvatten dat de reden van de beëindiging

wordt meegedeeld. We zagen immers hoger dat de goede trouw vereist dat contractpartijen op een fatsoenlijke en betamelijke manier met elkaar omgaan. De invulling van de informatieplicht bij een beëindiging wordt nu ook door deze eis van fatsoen beïnvloed. Verder vereist de informatieplicht dat een contractpartij zijn wederpartij inlicht over alle elementen waar een normaal persoon in de zelfde

179

W. VAN GERVEN & A. DEWAELE. ibid., 106. F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, R.W. 1956-57, 493. 181 W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980-81, 507. 182 W. RAUWS, “Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983”, T.B.H. 1984, 246. 183 P. VAN OMMESLAGHE, “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, T.B.B.R. 1987, 103. 184 W. VAN GERVEN, “Langdurige overeenkomsten”, in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers. Brussel, Bruylant, 1982, 382. 185 M. FONTAINE, “Bonne foi, contrats de longue durée, contrats relationnels”, H. COUSY, S. STIJNS et al. (reds.), Liber amicorum Walter van Gerven. Deurne, Kluwer, 2000, 541. 186 W. RAUWS, “Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983”, T.B.H. 1984, 261. 180

46

omstandigheden belang zou aan hechten187. Het is kennelijk duidelijk dat “de maatman” belang zou hechten aan het horen van de reden van zijn of haar ontslag. Daarom moeten we inderdaad besluiten dat deze toepassing van de goede trouw minstens vereist dat een werkgever de redenen van het ontslag aangeeft bij het ontslag zelf. §2.2 Verbod van willekeur 138. De goede trouw houdt ook een verbod van willekeur in. “Aldus dient elke willekeur van de partijen, hetzij schuldeiser hetzij schuldenaar, gewraakt te worden, zelfs wanneer aan de betrokken partij een ruime vrijheid of beoordelingsmacht gelaten was.”188 Voorbeelden van willekeur zijn het ongemotiveerd definitief uitsluiten van een leerling op school, of het ongemotiveerd terugbrengen van een goed dat op proef werd verkocht. Bij het uitoefenen van de ruime vrijheid om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, mag er dus geen sprake zijn van willekeur. Het verplicht communiceren van de reden om zo de willekeur onmiddellijk te weerleggen, is dan een logische gevolgtrekking van deze vaststelling. §2.3 Matigende functie van de goede trouw 139. De matigende functie van de goede trouw manifesteert zich ook in de verplichting om de contractuele rechten uit te oefenen op een wijze die niet leidt tot een wanverhouding tussen het verkregen voordeel voor de uitoefenaar, en het berokkende nadeel voor de tegenpartij189. Het is enerzijds slechts een kleine moeite voor de werkgever om weer te geven waarom de werknemer ontslagen wordt. Een ontslag is immers altijd het product van een zekere reflectie190, zodat de werkgever altijd al zijn redenen zal hebben. Hij moet deze redenen overigens ook hebben, gezien hij zich moet kunnen verweren tegen een aantijging van misbruik van ontslagrecht of willekeurig ontslag. De kleine moeite weegt anderzijds kennelijk niet op tegen het grote verschil dat dit maakt voor de werknemer. We kunnen hier bijvoorbeeld verwijzen naar de aantasting van de menselijke waardigheid die wordt vermeden, en ook het hoger beschreven psychologische effect van een motivering. 140.

De werkgever heeft ook de keuze tussen motiveren en niet motiveren, waarbij beide opties

voor hem een min of meer gelijk nut hebben. Wanneer hij de voor de tegenpartij meest schadelijke optie kiest, komt dit evenzeer neer op rechtsmisbruik191, wat evenzeer een toepassing is van de matigende werking van de goede trouw192.

187

W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980-81, 507. 188 F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, R.W. 1956-57, 498. 189 W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, “Goede trouw en getrouw beeld”, in X., Liber amicorum Jan Ronse. Brussel, Story-Scientia, 1986, 109. 190 F. ROBERT. Licenciement et motivation, ou un argumentaire en faveur de la motivation. Cah.Jur. 2004, 123. 191 W. RAUWS, “Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983”, T.B.H. 1984, 252. 192 Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, I, 55.

47

141.

Ten slotte, wanneer de werkgever ongemotiveerd opzegt, kiest hij er ook voor om de

overeenkomst strikt uit te voeren zonder oog te hebben voor de belangen van de tegenpartij. Ook deze vorm van uitvoering is een schending van de solidariteitsplicht en valt ten prooi aan de matigende werking van de goede trouw193. §2.4 Billijkheid 142. Zoals hoger vermeld gaat het concept van de billijkheid terug op het Latijnse “aequitas”, zodat gelijkheid een deelnotie van de billijkheid kan genoemd worden. Billijkheid kan aldus het rechttrekken van ongelijkheden rechtvaardigen, en zwakkere partijen beschermen. Daarom lijkt het mij perfect conform de billijkheid te zijn dat een werknemer het recht zou hebben om te horen waarom hij precies wordt ontslagen. §2.5 Slotopmerking 143. Voor de volledigheid vermelden we nog dat deze begrippen van goede trouw en billijkheid wel degelijk van toepassing zijn op alle vormen van ontslag, ook als die niet rechtstreeks uit het contract zelf voortvloeien, maar voorzien worden door de wet, zoals een opzegging. Het opzeggingsrecht vindt immers haar oorsprong in de wilsovereenstemming, en vloeit dus voort uit de overeenkomst194. Alle regels van toepassing op overeenkomsten (zoals de goede trouw) moeten dus ook worden toegepast op de uitoefening van een wettelijk verankerd recht uit een contractuele verhouding.

§3. Tussenconclusie 144.

De goede trouw impliceert een informatieverplichting voor de partijen bij een overeenkomst,

die ook moet nageleefd worden bij de beëindiging van de overeenkomst. Deze goede trouw, die door het B.W. al een cruciale rol werd toegedicht, werkt nog sterker bij langdurige overeenkomsten met opeenvolgende prestaties zoals een arbeidsovereenkomst. De informatieverplichting die nu ook geldt bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst wordt op grond van de goede trouw beïnvloed door eisen van betamelijkheid, redelijkheid en fatsoen. Op grond hiervan besluiten we dat de goede trouw van de werkgever verwacht om bij een ontslag de redenen van dit ontslag op te geven, onder meer ook omdat een redelijk persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden hier duidelijk belang zou aan hechten. 145.

Wanneer een contractpartij over een zekere discretionaire macht beschikt, verbiedt de goede

trouw ook dat deze wordt aangewend op een willekeurige manier. Een motiveringsverplichting zou

193

W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980-81, 507. 194 W. RAUWS, “Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983”, T.B.H. 1984, 262.

48

dan de concrete waarborg kunnen vormen tegen de willekeur van een werkgever die beschikt over zijn ontslagvrijheid. 146.

De matigende goede trouw verbiedt verder dat een contractueel recht wordt uitgeoefend op

een manier die een wanverhouding teweegbrengt tussen het verkregen eigen voordeel en het nadeel voor de medecontractant. Ook op deze grond kan een motiveringsverplichting gestoeld worden. 147.

Ten slotte draagt de billijkheid onder meer ook de sporen van de gelijkheidsgedachte, zodat

maatregelen ter bescherming van zwakkere partijen, zoals een motiveringsverplichting, eveneens kunnen ressorteren onder deze notie van billijkheid. 148.

We besluiten dat de werking van de goede trouw en de billijkheid enkele verplichtingen oplegt

aan de werkgever, waar ook de motivering van het ontslag toe behoort.

49

AFDELING

5:

PROCESRECHTELIJKE

INVALSHOEK:

MOTIVERINGSPLICHT ALS ONDERDEEL VAN HET RECHT VAN VERDEDIGING

“La motivation permet en outre aux parties de comprendre la décision prise et, le cas échéant, de mieux l’accepter, limitant ainsi les recours”.195

149.

In deze afdeling onderzoeken we welke parallellen er te trekken zijn tussen een ontslag door

een werkgever, en een rechterlijke uitspraak, om hieruit te besluiten dat er argumenten bestaan om de rechterlijke motiveringsplicht te transponeren naar de situatie waarbij een werkgever overgaat tot ontslag.

§1. Recht van verdediging – motiveringsplicht van de rechter 150.

De rechter moet bij het uitoefenen van zijn rechtsprekende functie enkele basisbeginselen in

acht nemen, zoals het recht van verdediging. Dit impliceert onder andere dat de rechtsonderhorige het recht heeft om enkel te worden getroffen door een vonnis of een arrest dat niet is ingegeven door willekeur196. Elke rechterlijke beslissing moet weloverwogen zijn, en stoelen op de juiste motieven197. Om dit recht nu van een procedurele waarborg te voorzien198, werd de rechterlijke motiveringsplicht ingevoerd199. De motiveringsverplichting is “onafscheidbaar” verbonden met de rechtsprekende functie, en vormt zelfs een wezenlijke waarborg tegen willekeur200. Zo kan immers het best worden nagegaan in welke mate een beslissing al dan niet getuigt van willekeur201. Zonder deze waarborg krijgt de willekeur dus vrij spel. Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ziet de motiveringsplicht als een noodzakelijk onderdeel voor een “eerlijk proces” in de zin van art. 6 EVRM202.

195

M. REGOUT, “Motivations des décisions. La motivation des décisions, particulièrement en matière civile et commercial”, in F. RINGELHEIM (ed.), Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Brussel, Bruylant, 2004, 334. 196 B. MAES, De motiveringsverplichting van de rechter, Antwerpen, Kluwer, 1990, 1 (hierna: B. MAES, De motiveringsverplichting) 197 Cass. 12 mei 1932. Pasicr. 1932, I, 166. 198 M. CASTERMANS, Gerechtelijk privaatrecht, Gent, Story, 2009, 409. 199 Art. 149 Grondwet; Art. 780, °3 Ger. W. 200 Cass., 9 oktober 1959, Arr. Verbr., 1960, 115, met concl. proc.-gen. R. Hayoit de Termicourt. 201 B. MAES, De motiveringsverplichting, 1. 202 EHRM 16 december 1992, Hadjianastassiou/Griekenland, Publ. Cour. eur. D.H., serie A, nr. 252.

50

151.

De motiveringsverplichting is een vormvereiste, zodat het cassatietoezicht niet in de materiële

beoordeling van de motivering treedt. “De motiveringsplicht van artikel 149 Grondwet is een formele verplichting. Wanneer een motivering leidt tot onjuiste gevolgtrekkingen in rechte, levert dit een schending van de wet op maar geen motiveringsgebrek”203. Wel is het Hof van Cassatie van mening dat bijvoorbeeld tegenstrijdige motieven elkaar opheffen204, en dat ook het geven van vage redenen niet kan beschouwd worden als “het geven van redenen”205. 152.

Door deze motiveringsverplichting kan de rechtsonderhorige zien hoe de beslissing tot stand

kwam, en zal hij beter begrijpen waarom hij op een bepaalde manier wordt getroffen. De rechtsonderhorige zal zo ook kunnen nagaan of zijn argumenten wel in aanmerking werden genomen206. Zonder de motiveringsverplichting zou de rechter zich kunnen steunen op gelijk welke motieven, en schieten de rechten van verdediging volledig hun doel voorbij, gezien de rechter elk verweer straal zou kunnen negeren207. Door de motivering zal de rechtsonderhorige ook sneller en gemakkelijker de uitspraak kunnen aanvaarden, en er zelfs begrip voor opbrengen208. Door de ruimte voor zelfcontrole zal de eigen subjectieve benadering van de rechter naar de achtergrond verdwijnen en zal hij zoeken naar een “aanvaardbare, begrijpelijke en rationele uiteenzetting”209. Dit biedt uiteraard voordelen vanuit rechtseconomisch standpunt210. De kwaliteit van de rechtspraak stijgt, de rechtsonderhorige begrijpt en aanvaardt de uitspraak, en zal minder geneigd zijn de uitspraak aan te vechten211. Op deze manier komt het geschil sneller tot rust, wat opnieuw kan bijdragen tot het zonet genoemde aanvaardingsgevoel. Dit alles zorgt ook voor een hogere mate van rechtszekerheid212. 153.

De motiveringsverplichting zorgt er verder ook voor dat de appelrechters en het Hof van

Cassatie kunnen toezien op de uitoefening van de rechtsprekende functie213. Het ontbreken van een motiveringsverplichting voor de Franse Revolutie had overigens als expliciet doel om de verliezende

203

Cass. 7 juni 2011, P.11.0090.N, www.cass.be. B. MAES, De motiveringsverplichting, 26, en de daar geciteerde rechtspraak. 205 B. MAES, De motiveringsverplichting, 24, en de daar geciteerde rechtspraak. 206 Pol. Brussel 9 november 2007, T. Pol. 2008, afl. 2, 118, noot F. GLORIEUX. 207 F. DUMON, “De motivering van de vonnissen en arresten en de bewijskracht van de akten”, R.W. 19781979, 260. 208 S. MOSSELMANS, Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 9; M. REGOUT, “Motivations des décisions. La motivation des décisions, particulièrement en matière civile et commercial”, in F. RINGELHEIM (ed.), Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Brussel, Bruylant, 2004, 334. 209 G. DE MAESENEIRE, “Motivering rechterlijke beslissingen”, NjW 2007, 194. 210 S. MOSSELMANS, Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 5. 211 S. MOSSELMANS, Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 10. 212 M M. REGOUT, “Motivations des décisions. La motivation des décisions, particulièrement en matière civile et commercial”, in F. RINGELHEIM (ed.), Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Brussel, Bruylant, 2004, 334. 213 F. DUMON, “De motivering van de vonnissen en arresten en de bewijskracht van de akten”, R.W. 19781979, 260. 204

51

partij aanknopingspunten te ontnemen “om de strijd elders voort te zetten”214. Door de motieven openbaar te maken, kan de rechtspraak bijdragen tot de ontwikkeling van het recht215.

§2. Parallellen tussen rechterlijke uitspraak en ontslag 154.

Een rechterlijke uitspraak heeft de capaciteit om drastisch in te grijpen in het leven van de

rechtsonderhorige. In strafrechtelijke zaken kan een veroordeling bijvoorbeeld leiden tot een vrijheidsberoving of een aanzienlijke financiële straf. In burgerlijke zaken kunnen financiële verplichtingen worden vastgesteld die een leven lang kunnen nazinderen. In familierechtelijke zaken kan een ouder het ongebreideld recht op contact met een eigen kind worden ontnomen. Deze allerminst exhaustieve lijst van voorbeelden toont meteen aan dat ook de emotionele inslag van een rechterlijke uitspraak vaak groot kan zijn. Zingevende elementen in het leven van de rechtsonderhorige kunnen wegvallen, zoals de vrijheid, of het contact met een kind. Daarnaast heeft een rechterlijke uitspraak ook duidelijk de capaciteit om op financieel vlak ernstige gevolgen teweeg te brengen. 155.

Net omwille van al deze redenen werden de nodige waarborgen ingevoerd tegen rechters die

hun boekje dreigen te buiten te gaan. De rechter moet heel zorgvuldig te werk gaan en mag zijn bevoegdheid uiteraard enkel aanwenden op een correcte en verantwoorde manier. Rechterlijke vrijheid impliceert immers ook de plicht van rechterlijke verantwoording216. Het recht van verdediging probeert nu tegemoet te komen aan deze nood. De rechterlijke motiveringsplicht draagt ook bij tot het vervullen van deze functie. 156.

Het komt mij nu voor dat een (ongewild) ontslag evenzeer een beslissing is die vaak drastisch

kan ingrijpen in het leven van de werknemer. Het gaat immers om een beslissing die er voor velen voor zorgt dat de belangrijkste bron van inkomsten wegvalt. De mogelijkheid om te kunnen voorzien in het levensonderhoud wordt plots een stuk minder vanzelfsprekend. Ook emotioneel zijn de gevolgen voorzienbaar. Eén van de aspecten in het leven van de werknemer die voor zingeving kunnen zorgen, valt nu immers weg. Deze potentiële impact deelt een ontslag dus met een rechterlijke uitspraak. Om deze reden moeten we ons afvragen of het geven van een ontslag dan niet op dezelfde manier moet voorzien worden van een waarborg tegen willekeur.

214

J. HERBOTS, “Cassatie wegens motiveringsgebreken”, T.P.R. 1971, 1. M. REGOUT, “Motivations des décisions. La motivation des décisions, particulièrement en matière civile et commercial”, in F. RINGELHEIM (ed.). Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad. Brussel, Bruylant, 2004, 334. 216 S. MOSSELMANS, Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 7. 215

52

157.

Zo is er Belgische rechtspraak die een ontslag om dringende reden ziet als een straf, waartegen

een werknemer zich vooraf moeten kunnen verdedigen217. Deze verplichting om de werknemer te horen is uiteraard niet juridisch, maar wel moreel van aard. Het Arbeidshof te Antwerpen vindt bijvoorbeeld ook dat de rechten op verdediging hadden “mogen” gerespecteerd worden, in een situatie waarbij een werknemer ontslagen werd op grond van verklaringen van andere personeelsleden218. Het Arbeidshof te Brussel legt aan de werkgever zelfs de plicht op tot een zeer minutieus onderzoek, waarbij inderdaad ook de werknemer de mogelijkheid moet krijgen om zich te verdedigen219. Nog een andere rechter acht het “haast ondenkbaar” dat de werkgever niet zou moeten luisteren naar een toelichting of een verweer van de werknemer in kwestie, alvorens tot het ontslag over te gaan220. 158.

We merken op dat elk van deze uitspraken geveld is in de context van een ontslag wegens

dringende reden, maar de wijze van ontslag is naar mijn mening niet voldoende relevant om de toepassing van de basisgedachte te beperken tot één enkele wijze van ontslag. De impact van andere ontslagwijzen kan eveneens rechtvaardigen dat de werkgever aan zijn werknemer de kans geeft om zich te verdedigen tegen de ontslagbeslissing.

§3. Gevolg van de getrokken parallellen 159.

Hoewel er geen formele rechtsgrond voor bestaat, neigt de zonet besproken strekking in de

rechtspraak dus naar het toekennen van bepaalde rechten van verdediging aan de getroffen werknemer. Gezien de grote overeenkomsten tussen een rechterlijke uitspraak en een ontslag, mag dit niet verwonderen. Op grond van deze morele hoorplicht is het nu slechts een kleine stap om bij een opzegging een motiveringsplicht op te leggen. Het procesrecht zelf ziet de motiveringsverplichting immers al als een deel van het recht van verdediging221. 160.

Daarnaast kan op grond van het adagium “a minore ad maius” besloten worden dat als de

werknemer over een recht van verdediging beschikt voor het ontslag, dat er dan zeker een motiveringsverplichting geldt voor de werkgever die pas tegelijk met het ontslag moet worden voldaan. De rechten van verdediging zijn immers extensiever: ze geven de werknemer al eerder de kans om de redenen van het ontslag te horen. 161. rechter

We brengen in herinnering dat het Hof van Cassatie de motiveringsverplichting voor de zelfs

een

essentiële

waarborg

tegen

217

de

willekeur

achtte222,

zodat

we

een

Arbrb. Brussel 14 augustus 1986, Soc. Kron. 1986, 277; Arbh. Antwerpen 11 maart 1998, J.T.T. 1999, 465. Arbh. Antwerpen 20 februari 1992, Soc. Kron. 1984, 15. 219 Arbh. Brussel 22 februari 1978, J.T. 1978, 349. 220 Arbh. Brussel 4 februari 1988, T.S.R. 1988, 245 (verkort). 221 S. MOSSELMANS, Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 25. 218

53

motiveringsverplichting ook als een essentiële waarborg tegen willekeurig ontslag kunnen beschouwen. Verder legt deze verplichting de werkgever op om zorgvuldig om te gaan met de ontslagmacht. De werknemer kan daarnaast ook beter inschatten in welke mate de opgegeven redenen beantwoorden aan de realiteit. Dit oordeel kan hij dan aanwenden om in te schatten in welke mate het opportuun is om het ontslag aan te vechten. Vanuit het beginsel van het “recht van verdediging” zou dan ook veel meer rechtszekerheid gecreëerd worden. 162.

Art. 7 van IAO-verdrag nr. 158 geeft aan de werknemer eveneens het recht om zich te

verdedigen tegen de redenen van een ontslag die verband houden met het gedrag van de werknemer. Het Internationaal Arbeidsbureau spreekt zelfs over een natuurrecht dat zijn grondslag vindt in de basisvereisten van rechtvaardigheid223. Hoewel art. 7 het hier enkel heeft over ontslagen die verband houden met het gedrag van de werknemer, kunnen we toch pleiten voor een verbreding van het toepassingsgebied. Wanneer de werkgever bijvoorbeeld overgaat tot het ontslag omwille van bedrijfseconomische redenen, zal de werkgever toch nog vaak bepaalde keuzes maken over wie hij precies ontslaat. De gronden voor deze keuze zullen dan vaak toch persoonsgebonden zijn. Alvast wanneer deze achterliggende gronden dan gerelateerd zijn aan het gedrag, zou het recht uit art. 7 moeten doorwerken. Maar ook wanneer deze achterliggende redenen betrekking hebben op de geschiktheid, lijkt het mij inderdaad opnieuw maar billijk dat een recht van verdediging wordt toegekend.

§4. Nuance 163.

Wanneer een rechter niet voldoet aan de voor hem geldende motiveringsverplichting, kan de

rechtsonderhorige in beroep gaan. Dan zal een andere rechter de hele zaak opnieuw beoordelen. Deze nieuwe rechter kan dan tot dezelfde beslissing komen, eventueel op grond van andere motieven, of zelfs tot een geheel andere beslissing. Wanneer echter een werkgever bij het geven van een ontslag niet voldoet aan een motiveringsverplichting, zal de werknemer diezelfde werkgever opnieuw voor zich hebben in een geding over deze niet-naleving. Hierbij is er dus geen “andere werkgever” die de zaak opnieuw zal bekijken. Deze vaststelling grijpen we aan om de louter formele motiveringsverplichting van de rechter uit te breiden naar een motiveringsplicht voor de werkgever die ook een materiële component moet hebben. De ratio van de motiveringsverplichting zou compleet genegeerd worden indien de werkgever eender 222

Cass., 9 oktober 1959, Arr. Verbr., 1960, 115, met concl. proc.-gen. R. Hayoit de Termicourt, INTERNATIONALE ARBEIDSCONFERENTIE (67E SESSIE), Record of proceedings. Internationaal Arbeidsbureau, Genève, 1981, 31. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616%281981-67%29.pdf. 223

54

wat zou kunnen zeggen in zijn initiële motivering, om dan nadien in een geding nog andere redenen te kunnen aanhalen. Om dezelfde reden kan bijvoorbeeld ook enkel de dringende reden uit de ontslagbrief worden ingeroepen om het ontslag te rechtvaardigen in een later geding. Deze gedachte moet dus uitgebreid worden naar elke situatie waarbij een werkgever zijn werknemer gemotiveerd moet ontslaan. Zo niet, schiet de motiveringsplicht voor de werkgever zijn doel voorbij.

§5. Tussenconclusie 164.

Onder meer op het vlak van de financiële en emotionele impact zijn er een aantal belangrijke

parallellen te trekken tussen een ontslag en een rechterlijke uitspraak. Er is ook Belgische rechtspraak die een ontslag ziet als een straf, en daarom aan de werknemer bepaalde rechten van verdediging moet toekennen. Deze bevinding zorgt er voor dat een transponering van de rechterlijke motiveringsplicht eveneens gepast lijkt. Deze verplichting wordt door het procesrecht immers gezien als een onderdeel van het recht van verdediging. Daarnaast stelden we ook vast dat het recht van verdediging meer rechten aan de werknemer toekent dan een loutere motiveringsplicht voor de werkgever. Als nu de rechten van verdediging moeten spelen, dan moet a fortiori de motiveringsverplichting spelen. 165.

Om een motiveringsverplichting enig nut te laten hebben, kunnen we echter niet tolereren dat

een dit enkel een formele vereiste zou zijn, zoals de rechterlijke motiveringsplicht. We kunnen enkel aanvaarden dat dezelfde motieven die de werkgever opgaf bij het ontslag zelf, ook later in een geding het ontslag kunnen rechtvaardigen. Daarom moet dus ook een inhoudelijke component worden toegevoegd aan de zuiver formele motiveringsplicht die wordt getransponeerd vanuit het procesrecht. 167.

Op grond van deze bevindingen komen we opnieuw tot het argument in het voordeel van een

motiveringsverplichting voor de werkgever die zijn werknemer ontslaat.

55

AFDELING 6: MOGELIJKE TEGENARGUMENTEN

“De ontslagmacht laat toe om de sociale bescherming van de werknemer af te kopen. Dit is in de huidige stand van het positieve recht juridisch onaanvaardbaar”224

168.

In deze laatste afdeling bekijken we welke rechtsregels of juridische principes eventueel

ingaan tegen een mogelijke motiveringsverplichting bij ontslag. We evalueren wat hun waarde is als argument in de discussie, en zetten dit vervolgens af tegen de argumenten uit de vorige afdelingen.

§1. Ontslagmacht 169.

De ontslagmacht is nog steeds één van de grote principes in het Belgische ontslagrecht. De

invoering van een motiveringsverplichting tegen deze achtergrond is niet evident. De vraag is echter of de ontslagmacht op een deugdelijke juridische grondslag berust. Als dit niet zo blijkt te zijn, kan er vanuit de optiek van de ontslagmacht uiteraard geen argument tegen de motiveringsverplichting worden gemaakt. §1.1 Ontslagmacht – inleiding Definitie 170. De ontslagmacht is “de mogelijkheid voor iedere partij bij een arbeidsovereenkomst om deze overeenkomst door een eenzijdige wilsuiting (i.e. het ontslag) te beëindigen”225. De rechtsgrond voor de ontslagmacht is terug te vinden in artt. 39 en 81 §2 van de Arbeidsovereenkomstenwet. De ontslagmacht houdt dus in dat de wilsuitdrukking om de overeenkomst te beëindigen wel degelijk te allen tijde het einde van de arbeidsverhouding zal inluiden, ook al werd geen van de regelmatige eenzijdige beëindigingswijzen toegepast. De onregelmatigheid van de wilsuitdrukking tast dus niet de doelmatigheid ervan aan226; ook een onregelmatig ontslag zal de overeenkomst beëindigen. De sanctie voor een onregelmatig ontslag is immers niet de nietigheid van de wilsuitdrukking, maar enkel de vergoedingsplicht.

224

K. SALOMEZ, “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 360. 225 N. THOELEN, “Ontslagmacht aan banden: conventionele vastheid van betrekking. Recente ontwikkelingen van bedongen werkzekerheid”, J.T.T. 2006, 145. 226 MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, afl. 4, 100.

56

Juridische fundering 171. De ontslagmacht wordt juridisch gefundeerd op de werking van art. 1142 B.W. en art. 1385bis Ger.W.227. Volgens art. 1142 B.W. leidt de niet-naleving van een verbintenis om iets (niet) te doen tot het ontstaan van de secundaire verbintenis om een vervangende schadevergoeding te betalen. De figuur van de ontslagmacht schrijft nu voor dat een onregelmatig ontslag niet nietig is maar een schadevergoedingsplicht doet ontstaan. De ontslagmacht is dus een toepassing van art. 1142 B.W.: de beëindigende partij voert haar verbintenissen niet meer uit en betaalt een vervangende schadevergoeding. Wanneer een onregelmatige ontslaghandeling nu wél tot de nietigheid zou leiden, zou de tegenpartij in principe de gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen eisen van de beëindigende partij. Het verbod op de lijfsdwang en de niet-toepasselijkheid van de dwangsom op de verbintenissen uit arbeidsovereenkomsten228 nemen echter de mogelijkheid weg voor een afdwinging in natura. Door het niet-naleven van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst zal deze gedwongen uitvoering ingevolge art. 1142 B.W. dus ook vervangen worden door de verbintenis om de wederpartij te vergoeden. De nietigheidssanctie wordt dus niet voorzien als sanctie voor de onregelmatigheid, omdat dit na een omweg dus evenzeer zou oplossen in een vergoedingsplicht. 172.

De niet-toepasselijkheid van de dwangsom op verbintenissen uit een arbeidsovereenkomst is

op deze manier “de belangrijkste juridische hinderpaal te vormen voor het doorbreken van de ontslagmacht”229. Zelfs al zou de ontslagmacht worden geschrapt uit het ontslagrecht, dan nog zou ze op grond van art. 1142 B.W. en vooral 1385bis Ger.W. blijven bestaan. §1.2 Ontslagmacht vs. motiveringsverplichting 173.

Gelet op de waarde die het Belgisch ontslagrecht vandaag de dag nog altijd hecht aan de

figuur van de ontslagmacht, lijkt het geen evidentie om een motiveringsverplichting in te passen in dit zelfde ontslagrecht. De wetgever wil blijkbaar aan de partijen bij een arbeidsovereenkomst de macht geven om op elk mogelijk moment met onmiddellijk effect de overeenkomst te beëindigen. Een motiveringsverplichting, al dan niet gesanctioneerd met de nietigheid, is hiermee niet consistent. §1.3 Fundamenten van de ontslagmacht onderuit gehaald 174.

De huidige artikelen 1142 B.W. en 1385bis Ger.W. vormen geen deugdelijke basis vormen

voor de ontslagmacht.

227

K. SALOMEZ, De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brussel, s.n., 2004, 331. (hierna: K. SALOMEZ, Ontslagmacht) 228 Art. 1385bis Ger.W. 229 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 330.

57

Het is enerzijds wel duidelijk waarom de dwangsom niet van toepassing is op de verbintenissen van een werknemer: een dwangsom opleggen voor het verrichten van arbeid zou indruisen tegen het negatieve recht op arbeid (art. 23 G.W.), dat ook het recht garandeert om te kiezen welke arbeid men niet wil uitoefenen. Deze negatieve arbeidsvrijheid refereert duidelijk aan een grondrecht dat ook door het EVRM en het BUPO-verdrag wordt gegarandeerd, en bevat ook het verbod op slavernij, dwangarbeid en verplichte arbeid230. Dit betekent dat er hier wel een duidelijke juridische basis bestaat voor de niet-toepasselijkheid van de dwangsom231. Dit legitimeert de ontslagmacht van de werknemer232. Het blijft echter een open vraag wat de ratio is achter de niet-toepasselijkheid van de dwangsom op de verbintenissen van de werkgever. Hij kan zich immers niet beroepen op de negatieve vrijheid van arbeid. 175.

Salomez onderzocht het wetgevende parcours dat leidde tot de invoering van deze

uitzondering, en komt tot de conclusie dat de motieven op zijn minst nogal vaag zijn233. De motivering voor de uitzondering was dat het arbeidsovereenkomstenrecht al een “uiterst delicate materie”234 is, zodat de toepassing van de dwangsom niet opportuun zou zijn. Een advies van de NAR over het wetsontwerp wees op de “onzekerheid van de implicaties” van de toepasselijkheid van de dwangsom op de arbeidsverhouding235. Het is moeilijk te zien hoe dit een voldoende reden is om de dwangsom niet toe te passen op de verbintenissen van de werkgever bij een arbeidsovereenkomst. Medio jaren ’80 werd dan ook al een wetsvoorstel gelanceerd om de dwangsom toch toepassing te doen vinden wanneer een werkgever veroordeeld wordt tot het re-integreren van de ontslagen werknemer, maar dit voorstel werd nooit goedgekeurd236. Daarnaast gebeurt het nu al dat rechters de tewerkstellingsplicht bevelen, ook al is het opleggen van een dwangsom niet mogelijk237. Ook in Nederland is de dwangsom enkel uitgesloten voor de verbintenissen van de werknemer, maar niet voor die van de werkgever 238. Dit is vooral 230

F. DORSSEMONT, “Het recht op vrije keuze van de beroepsarbeid” in artikel 23 van de grondwet: een ultieme erkenning van de vrijheid van arbeid?”, R.W. 1994-95, 866. 231 We kunnen uiteraard de vraag stellen of zelfs de ontslagmacht van de werknemer wel degelijk gelegitimeerd is, gelet op het bepaalde in art. 1134 lid 1 B.W.. Los van het feit dat de ontslagmacht van de werkgever dan a fortiori niet gelegitimeerd is en de hoofdstelling van deze paragraaf nog sterker ondersteund wordt, is de ontslagmacht van de werknemer niet de focus van deze verhandeling, en wordt er hier daarom niet verder ingegaan op deze kwestie. 232 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 334. 233 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 331-333. 234 Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Parl.St. Kamer 1977-78, 353/1, 6. 235 Advies nr. 632 van 26 september 1979, p. 3, Parl.St. 2-291/1. 236 Voorstel van wet betreffende de herplaatsing van werknemers die ten onrechte zijn ontslagen, Parl.St. Senaat 1985-1986, 1/20. 237 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 330. 238 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 6.

58

relevant gelet op het feit dat deze regelgeving in Nederland, net als in België, voortkomt uit dezelfde Benelux-overeenkomst van 26 november 1973. 176.

Salomez besluit dat de uitzondering “niet het resultaat is van doordachte afweging van pro’s

en contra’s. De kwestieuze bepaling dankt haar bestaan veeleer aan vage indrukken zoals het delicate karakter van de materie, de specificiteit van de arbeidsovereenkomst en de onzekerheid omtrent de consequenties van de toepassing van de dwangsom op de arbeidsovereenkomsten”239. Gezien er dus geen reden bestaat om deze uitzondering te behouden, verliest de ontslagmacht haar juridische basis, en moeten we besluiten dat een motiveringsverplichting hierdoor vrij spel krijgt. Daardoor ligt nu ook de weg open om een onregelmatige eenzijdige beëindigingshandeling wél als nietig te beschouwen, gezien de rechter met een dwangsom de re-integratie zal kunnen bevelen. De ontslagmacht bestaat immers bij gratie van de afwezigheid van de nietigheidssanctie, wat volgens Rauws overigens inhoudt dat de Belgische ontslagbescherming is blijven steken op het niveau van de Nederlandse ontslagbescherming anno 1907240. Ook Frankrijk is trouwens deze weg ingeslagen: daar waar vroeger evenzeer de ontslagmacht vooropstond, is het Hof van Cassatie er nu bereid om na een onrechtmatig ontslag een re-integratieplicht op te leggen aan de werkgever, onder verbeurte van een dwangsom241. 177.

Daarnaast bestaan er ook andere argumenten om de figuur van de ontslagmacht te verwerpen.

Zo is er geen equivalent van de ontslagmacht in gelijkaardige overeenkomsten die ook een zeker tijdsverloop

kennen

en

gebaseerd

zijn

op

een

zeker

vertrouwen242.

Een

zelfstandig

ziekenhuisgeneesheer geniet bijvoorbeeld wel de mogelijkheid dat de rechter zijn re-integratie beveelt, terwijl voor een ziekenhuisgeneesheer-werknemer deze mogelijkheid niet bestaat243. 178.

Ook het eigendomsrecht biedt niet de gewenste grondslag. In deze visie zou de werkgever als

eigenaar van de productiemiddelen te allen tijde de toegang kunnen ontzeggen tot de onderneming244. Dit is uiteraard te kort door de bocht, gezien het eigendomsrecht ingevolge art. 544 B.W. niet onbegrensd is, en het toestemmen tot een arbeidsovereenkomst een perfect legitieme begrenzing is. Zo niet, zouden bijvoorbeeld ook huurders van een goed te allen tijde de toegang kunnen worden ontzegd op grond van het eigendomsrecht van de verhuurder.

239

K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 333. W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 5. 241 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 329. 242 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 355. 243 F. DEWALLENS, “De vastheid van betrekking voor ziekenhuisgeneesheren op losse schroeven?”, T.Gez. 2000-2001, 26. 244 K. SALOMEZ, Ontslagmacht , 359. 240

59

179.

Het argument van de persoonlijke vrijheid volstaat ook niet245. Voor dit argument wordt vooral

verwezen naar de persoonlijke vrijheid uit art. 12 G.W., de vrijheid van handel en nijverheid uit het Decreet D’Allarde, en het verbod op levenslange binding uit art. 1780 B.W. en art. 7 lid 2 Arbeidsovereenkomstenwet. Echter, deze vrijheden worden al door tal van andere rechtsfiguren in meerdere of mindere mate ingeperkt, zonder dat de legitimiteit hiervan in vraag wordt gesteld. 180.

We moeten op grond van elk van deze argumenten dan ook besluiten dat de ontslagmacht

anno 2013 achterhaald is, en niet over een deugdelijke juridische grondslag beschikt. §1.4 Gevolgen voor de motiveringsverplichting 181.

Nu duidelijk is geworden dat de figuur van de ontslagmacht achterhaald is, besluiten we dat

een potentieel argument tegen de invoering van een motiveringsverplichting zijn waarde verliest. Het gevaar op een interne inconsistentie van het arbeidsrecht is nu geweken. De weg ligt weer een stukje meer open naar het invoeren van de motiveringsverplichting. §1.5 Tussenbesluit 182.

We stelden vast dat de ontslagmacht nog altijd één van de basisprincipes is van het Belgische

ontslagrecht, gegrond op de werking van art. 1142 B.W. en het feit dat de dwangsom niet kan worden toegepast ten aanzien van verbintenissen uit arbeidsovereenkomsten. Het invoeren van een motiveringsverplichting tegen deze achtergrond zou tot een inconsistent ontslagrecht kunnen leiden. We stelden echter ook vast dat de juridische legitimering van de ontslagmacht van de werkgever niet kan worden volgehouden. De niet-toepasselijkheid van de dwangsom op de verbintenissen van de werkgever is immers niet gestoeld op een deugdelijke juridische grondslag. Samengenomen met enkele andere argumenten besluiten we dat de ontslagmacht anno 2013 achterhaald is, zodat dit geen obstakel mag zijn voor het invoeren van een motiveringsverplichting.

§2. Flexibiliteit en arbeidsmobiliteit 183.

In deze paragraaf wordt de vraag gesteld of het discours over flexibiliteit op de arbeidsmarkt

niet indruist tegen het concept van een motiveringsverplichting. Het argument ligt voor de hand: we willen een flexibele arbeidsmarkt, dus ook een flexibeler en minder strak gereguleerd ontslagrecht. Een motiveringsverplichting legt daarentegen net meer formaliteiten op aan een werkgever die met zijn personeelsbeleid wil inspelen op economische ontwikkelingen. §2.1 Flexibiliteit en deregulering in het arbeidsrecht 184.

Het arbeidsrecht is historisch gezien een rechtstak die met de notie van “regulering” wordt

geassocieerd: de gezagsverhouding werd niet erkend door het Burgerlijk Wetboek, zodat een lex 245

SALOMEZ, K., “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 215.

60

specialis zich moest ontwikkelen die aangepast was aan deze ongelijke verhouding. Het arbeidsrecht zou aldus zelfs kunnen geconcipieerd worden als een antwoord op de nood aan regulering. 185.

Echter, op het einde van de 20e eeuw hebben een aantal fenomenen deze conceptie op losse

schroeven gezet. “Rapid technological progress, increased competition stemming from globalization, changing consumer demand and significant growth of the services sector have shown the need for increased flexibility.”246 Ook liberalisering en individualisering worden genoemd in deze context247. Elk van deze verschijnselen droeg bij tot de opbouw van een discours rond flexibilisering en deregulering, in die mate dat deze begrippen sinds het einde van de jaren zeventig “niet weg te denken zijn uit het arbeidsrechtelijk discours”248. De globalisering zorgt er bijvoorbeeld voor dat een bedrijf steeds meer kan kiezen waar een nieuwe vestiging wordt geopend. De flexibiliteit die het plaatselijke arbeidsrecht biedt, zal daarbij vaak één van de factoren zijn waarmee rekening wordt gehouden. De technologische vooruitgang draagt bijvoorbeeld ook bij tot deze globalisering, en zorgt ervoor dat beperkingen in termen van tijd en ruimte veel relatiever worden. 186.

Deze maatschappelijke evoluties leidden tot een nieuw set van eisen waaraan het arbeidsrecht

moet proberen te voldoen. De gedachte van “bescherming van de werknemer” krijgt nu gezelschap van de gedachte van “emancipatie van de werkgever” die nu opnieuw meer zijn eigen keuzes moet kunnen maken om zijn eigen belangen optimaal te behartigen. Een tekort aan soepelheid kan de economie en de concurrentiepositie schaden, wat ook zijn repercussies heeft op de werkgelegenheid, zodat deze soepelheid eigenlijk ook onrechtstreeks het recht op arbeid beschermt249. Een voorbeeld van een reactie op deze eisen is bijvoorbeeld de toename van (het gebruik van) zogenaamde atypische arbeidsovereenkomsten250. Door af te wijken van de “norm” van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur, ontsnapt de werkgever hiermee aan de opbouw van hoge opzegtermijnen. 187.

De opkomst van deze flexibiliseringsgedachte werd echter telkens beantwoord door de

verwijzing naar de kerngedachte van het arbeidsrecht, die niet zomaar kan worden opzij gezet. Het arbeidsrecht moet er nog altijd op gericht zijn om de werknemer te beschermen. Het verenigen van deze beide doelstellingen werd de afgelopen decennia ondergebracht in het discours over de zogenaamde “flexizekerheid”. “Flexizekerheid is een beleidsstrategie waarbij doelbewust getracht wordt aan de ene kant de flexibiliteit van de arbeid, de arbeidsorganisatie en de arbeidsrelaties te

246

COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Green Paper: Modernising labour law to meet the challenges of the 21st century. COM(2006) 708, Brussel, 22 november 2006, 5. Geconsulteerd op 12 mei 2013 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2006/com2006_0708en01.pdf 247 W. VANDEPUTTE, “Flexizekerheid: het beste van twee werelden?”, T.S.R. 2007, 309. 248 W. VAN EECKHOUTTE, “Aspecten van flexibilisering”, in F.J.L. PENNINGS (red.), Flexibilisering van het sociaal recht in België en Nederland, Deventer, Kluwer, 1998, 1. 249 W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 5 250 W. VANDEPUTTE, “Flexizekerheid: het beste van twee werelden?”, T.S.R. 2007, 308-310.

61

vergroten, en aan de andere kant (meer) werkzekerheid en/of bestaanszekerheid te verschaffen.”251. Dit begrip probeert een beleidsoplossing te zijn waaronder de geschetste tegengestelde doelen worden verenigd. Vooral ook vanuit de EU wordt dit concept gepromoot. Zo lanceerde de Europese Commissie enkele jaren geleden een Groenboek over de modernisering van het arbeidsrecht252, waarbij de concepten van flexibilisering en zekerheid inderdaad centraal stonden253. 188.

De notie van werk- en bestaanszekerheid (in plaats van baanzekerheid) is niet onverenigbaar

met de traditionele conceptie van het arbeidsrecht als een recht ter bescherming van de werknemer 254. Het arbeidsrecht moet immers de persoon zelf van de werknemer beschermen, en niet zozeer zijn specifieke huidige betrekking. Het arbeidsrecht moet er aldus voor zorgen dat zo weinig mogelijk mensen zo kort mogelijk werkloos zijn, en niet per se dat elke werknemer zo lang mogelijk bij één en dezelfde werkgever blijft. De werknemer moet gemakkelijker een betrekking kunnen verlaten, met het doel om even gemakkelijk een volgende betrekking te vinden. De werknemer moet geëmancipeerd worden, zelfzekerder worden, of, in één woord, employable zijn255. §2.2 Motiveringsverplichting onverenigbaar met flexibiliteitsdiscours? 189. Wanneer we nu het bovenstaande discours over flexibilisering confronteren met het idee van een motiveringsverplichting, merken we meteen de discrepantie op. Nog meer regels opleggen aan een werkgever die een werknemer wil ontslaan? 190.

Ten eerste wijzen we erop dat een gestegen vraag naar flexibiliteit telkens beantwoord werd

met een verwijzing naar de kern van het arbeidsrecht, zijnde de bescherming van de persoon van de werknemer. De flexibiliteit voor de werkgever waartoe het nieuwe wetgevende kader moet leiden, kan enkel gerealiseerd worden op een manier die ook voldoende aandacht biedt aan de zekerheid voor de werknemer. Daarnaast zagen we ook dat de flexibiliseringstrend zich probeert in te passen in de conceptie van het arbeidsrecht als een rechtstak die de persoon van de werknemer beschermt. De motiveringsverplichting kan dan uiteraard deel uitmaken van de matiging van de flexibiliseringstrend, zodat de onverenigbaarheid zo een eerste maal weerlegd is. 191.

Ten tweede leidt de nood aan flexibiliteit op zich al vaak tot “meer regels”. De opkomst van

atypische arbeidsovereenkomsten vergde bijvoorbeeld telkens een tussenkomst van de wetgever, die inderdaad telkenmale nieuwe regels introduceerde. Het ontwerpen van een flexibeler ontslagrecht leidt dus niet per se tot deregulering. Bij flexibilisering wordt de nood aan bescherming immers ook groter,

251

T. WILTHAGEN en F. TROS, “The concept of flexicurity: a new approach to regulating employment and labour markets”, Transfer 2004, afl. 2, 169 (vrije vertaling). 252 COM 2006/708, 22 november 2006 253 F. HENDRICXK & M. VAN PUTTEN, “Verslag van het discussieforum betreffende het Groenboek Modernisering Arbeidsrecht”, Or. 2007, 88. 254 W. VANDEPUTTE, “Arbeidsrecht tussen flexibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van flexizekerheid”, Soc. Kron. 2010, 3-4. 255 W. VANDEPUTTE, ibid., 4.

62

omdat er een nood is aan regels die de flexibilisering sturen en begeleiden256. Een motiveringsverplichting kan hier uiteraard mee een rol in spelen. 192.

Ten derde merken we dat de hoge opzegtermijnen uit het huidige ontslagrecht anciënniteit en

trouw aan de werkgever belonen. Dit gaat lijnrecht in tegen de eisen van flexibilisering in verband met werkzekerheid in plaats van baanzekerheid257. Wanneer we deze opzegtermijnen nu naar beneden zouden bijstellen moeten we erover waken dat de ontslagbescherming niet wordt uitgehold. De motiveringsverplichting kan hier dan voor een nieuw evenwicht zorgen. Er komt dan een extra formaliteit kijken bij het ontslag en de werknemer zal nog altijd van een degelijke ontslagbescherming kunnen genieten, maar de werkgever zal zich niet meer tegengehouden zien door hoge opzegtermijnen of –vergoedingen. Met andere woorden, de flexibiliseringsgedachte kan net gebruikt worden als een aanleiding en zelfs een rechtvaardiging voor een trade-off binnen het regelgevend kader over ontslagbescherming: de hoge opzegtermijnen worden afgebouwd in ruil voor een motiveringsverplichting. Deze trade-off kan overigens ook een denkpiste vormen voor de huidige onderhandelingen tussen de sociale partners over de modernisering van het arbeidsrecht, en meer specifiek, het ontwikkelen van het eenheidsstatuut. Op deze manier wordt de ontslagbescherming minder afhankelijk van de anciënniteit bij één enkele werkgever en loont het minder om honkvast te blijven, zodat de arbeidsmobiliteit erop vooruitgaat. Tegelijk behoudt de werknemer wel de zekerheid dat hij enkel om een (gecommuniceerde) geldige reden wordt ontslagen. 193.

Door deze gestegen mobiliteit verkleint ook de kloof tussen de zogenaamde ‘insiders’ en

‘outsiders’ op de arbeidsmarkt. Insiders zijn de werknemers die een baan hebben en opzegtermijnen opbouwen, waardoor hun huidige betrekking een soort gouden kooi wordt258. De outsiders slagen er niet in vast werk te vinden, net doordat werkgevers vrezen om na verloop van tijd vast te zitten aan een nieuwe werknemer én natuurlijk omdat weinig insiders ontslagen worden zodat de outsider te weinig kansen krijgt. Een te kostelijke ontslagbescherming zorgt er bijvoorbeeld ook voor dat in tijden van economische groei de werkgelegenheid te traag groeit259. Kostelijkheid van de regelgeving is overigens vaak ook net de reden waarom voor deregulering gepleit wordt260. Zelfs voor insiders wordt dit een probleem, want eens ze toch ontslagen worden, slepen ze die vastgeroestheid met zich mee,

256

W. VAN EECKHOUTTE, “Aspecten van flexibilisering”, in F.J.L. PENNINGS (red.), Flexibilisering van het sociaal recht in België en Nederland, Deventer, Kluwer, 1998, .5 257 W. VANDEPUTTE, “Arbeidsrecht tussen flexibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van flexizekerheid”, Soc. Kron. 2010, 6. 258 L. SELS, Arbeidsmobiliteit, vaart de arbeidsmarkt er wel bij? Over.Werk 2008, afl. 2, 50. 259 L. SELS, ibid., 51 260 L. HUYSE, “Deregulering als maatschappijhervorming: een rechtssociologische probleemstelling”, in B. HUBEAU (red.), Dialogen tussen recht en samenleving : een handboek over het rechtssociologisch onderzoek in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2012, 96.

63

wat hun employability niet ten goede komt261. Zo wordt de insider inderdaad “met een zak geld op de arbeidsmarkt gedumpt”262, maar blijft het daar ook bij. Wanneer insiders echter niet langer in dezelfde mate kunnen teren op hun anciënniteit, zal er meer verloop zijn tussen de insiders en outsiders van weleer, en zal deze dichotomie op de arbeidsmarkt kleiner worden. Insiders worden gemakkelijker ontslagen en outsiders worden gemakkelijker aangeworven, waardoor deze opdeling betekenisloos wordt. De ontslagbescherming blijft echter bestaan, in de vorm van een motiveringsverplichting, die in dezelfde mate zal gelden voor iedereen, ongeacht de graad van anciënniteit. Het gaat dus om een verschuiving in de bescherming, die tegemoet komt aan de eisen van flexibilisering, en er dus zeker niet onverenigbaar mee is. We komen hiermee ook tegemoet aan de eis van het flexibiliseringsgedachtegoed dat de bescherming niet per se moet afgebouwd worden, maar wel herdacht moet worden: “niet hoger of lager, maar anders is het motto voor ontslaghervorming”263. 194.

Daarnaast is het ook vreemd dat het de wetgever is die de trouw beloont, en niet de werkgever,

die bijvoorbeeld conventioneel hogere opzegtermijnen kan toekennen. De werkgever heeft er immers meestal baat bij om zijn werknemers aan zich te binden264, terwijl de wetgever net niet de baanzekerheid mag bevorderen volgens het flexibiliteitsdiscours. 195.

Verder zagen we eerder in deze verhandeling al het psychologisch effect van een ontslag. Als

de werknemer weet waarom hij ontslagen wordt, zal hij het ontslag beter verwerken en sneller een poging doen om terug aansluiting te zoeken bij de arbeidsmarkt. De werknemer wordt meer “employable”, ook omdat hij misschien nuttige feedback krijgt bij het ontslag. Daardoor wordt de tijd tussen twee betrekkingen weer verkleind, en staan we weer een stap dichter bij de werkzekerheid, zonder daarbij vast te hangen aan het concept baanzekerheid. Vooral de persoon van de werknemer wordt zo beschermd, in plaats van de betrekking die hij op een gegeven moment zou hebben. Dit is precies wat het concept van flexizekerheid beoogt te bereiken, zoals hoger aangegeven. 196.

Investeringen in arbeid zullen hierdoor ook niet meer het ontradend effect van de ellenlange

opzegtermijnen met zich meebrengen, wat de concurrentiepositie alleen maar bevordert. Op deze manier hinkt België ook niet meer achterop ten aanzien van enkele van zijn buurlanden, waar de ontslagbescherming eveneens veel meer gericht is op de vereiste van een geldige reden265.

261

L. SELS, “Arbeidsmobiliteit, vaart de arbeidsmarkt er wel bij?”, Over.Werk 2008, afl. 2, 50. M. DE VOS. “Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt – Ideeën voor een New Deal voor arbeid in België”, Or. 2007, 191. 263 M. DE VOS, ibid., 191. 264 F. HENDRICXK & M. VAN PUTTEN, “Verslag van het discussieforum betreffende het Groenboek Modernisering Arbeidsrecht”, Or. 2007, 91. 265 Zie titel 2. 262

64

§2.3 Tussenbesluit 197. We besluiten dat een motiveringsverplichting perfect verzoenbaar is met het discours over flexibilisering en arbeidsmobiliteit. De flexibiliseringstrend moet immers door regulering gestuurd en begeleid worden, zodat ook de zekerheidsfunctie van het arbeidsrecht gevrijwaard blijft, en hierbij kan een motiveringsverplichting zeker een rol spelen. Door de klemtoon van de ontslagbescherming te verschuiven van opzegtermijnen naar de garantie op een ontslag om geldige reden, wordt de mobiliteit bevorderd doordat de kosten voor een ontslag dalen. Deze trade-off brengt een meer egalitair ontslagrecht teweeg, doordat de anciënniteit niet langer de mate van ontslagbescherming bepaalt. Op deze manier wordt ook de persoon van de werknemer beschermd (i.t.t. zijn betrekking zelf), onder meer op psychologisch vlak, maar ook bijvoorbeeld via feedback in de motivering van het ontslag. Zo wordt de ontslagen werknemer ook meer “employable”. 198.

Dit alles draagt ook bij tot de internationale competitiviteit van de Belgische arbeidsmarkt, en

kan ten andere ook een verfrissend element introduceren in de onderhandelingen tussen de sociale partners over het creëren van het eenheidsstatuut. 199.

De verzoenbaarheid van de flexibiliseringsgedachte met een motiveringsverplichting werd ook

bevestigd door de doctrine266. Daarnaast zien we bijvoorbeeld ook dat in Nederland wél een algemene motiveringsverplichting bestaat, en dat deze verplichting net ingevoerd werd door de wet getiteld “Flexibiliteit en Zekerheid”267. 200.

We zien dus dat “kwantitatief” meer regelgeving niet per se ingaat tegen een flexibiliserings-

of dereguleringsgedachte. Het zijn immers niet de regels zelf, maar het effect van die regels dat voor de flexibiliteit moet zorgen268. Flexibilisering vraagt wel degelijk regulering, om ontregeling te vermijden269.

266

Bijvoorbeeld W. VANDEPUTTE, “Arbeidsrecht tussen flexibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van flexizekerheid”, Soc. Kron. 2010, 6. 267 P.F. VAN DER HEIJDEN, J. M. VAN DER SLOOTEN & E. VERHULP, Arbeidsrecht: tekst en commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 179. 268 W. VAN EECKHOUTTE, “Aspecten van flexibilisering”, in F.J.L. PENNINGS (red.), Flexibilisering van het sociaal recht in België en Nederland, Deventer, Kluwer, 1998, 1. 269 Woordspeling overgenomen uit L. HUYSE, “Deregulering als maatschappijhervorming: een rechtssociologische probleemstelling”, in B. HUBEAU (red.), Dialogen tussen recht en samenleving : een handboek over het rechtssociologisch onderzoek in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2012, 100.

65

§3. Overbodig want al nageleefd in de praktijk 201.

Een volgend argument tegen de motiveringsverplichting zou kunnen zijn dat de werkgever in

de praktijk vaak al uit zichzelf de reden van een ontslag communiceert. Waarom zouden we dan een regel moeten invoeren om een resultaat te bereiken dat er zonder die regel ook al is? 202.

Ten eerste is het zo dit er net voor zorgt dat de regel zeer gemakkelijk zal kunnen

geïmplementeerd en nageleefd worden. In de feiten zal er dan immers weinig veranderen, als men uitgaat van de premisse dat een motivering de facto meestal toch al gebeurt Daarnaast is het volgens mij ook niet realistisch te stellen dat een ontslag de facto altijd gemotiveerd wordt. Voor de gevallen dat dit niet zo is, zal de motiveringsverplichting dan wel een wezenlijk verschil kunnen maken. Ten derde is het ook niet ondenkbeeldig dat een werkgever vaak een drogreden zou verzinnen om een ongeschreven motiveringsverplichting na te leven. Door ook een inhoudelijke toets vast te koppelen aan de motiveringsverplichting wordt dit probleem ook opgelost. 203.

We zien dus duidelijk dat het genoemde tegenargument tegen een motiveringsverplichting

weinig draagkracht heeft. Voor de volledigheid werd het toch opgenomen in deze verhandeling om het terdege van antwoord te dienen.

66

AFDELING 7: TUSSENBESLUIT 204.

Een aantal normen en principes uit de Belgische rechtsorde tonen aan dat er sterke juridische

argumenten bestaan die een motiveringsverplichting voor de werkgever rechtvaardigen. Enkele van de doelstellingen

van

het

arbeidsrecht

ondersteunen

duidelijk

het

invoeren

van

een

motiveringsverplichting. Ook het grondrecht op ontslagbescherming, zoals neergelegd in een aantal internationale bronnen en art. 23 GW, vereist de bescherming voor de werknemer tegen een ontslag om ongeldige reden, wat opnieuw tot de invoering van een motiveringsverplichting noopt. 205.

Echter, ook buiten het arbeidsrecht vinden we een aantal principes terug die kunnen

aangewend worden om de vraag naar het waarom van een motiveringsverplichting te beantwoorden. Zo vertoont de overheid bij het nemen van een beslissing genoeg gelijkaardige kenmerken met een werkgever bij het geven van een ontslag, om de toepassing van het motiveringsbeginsel ook op deze laatste toe te passen. Verder is er ook de Motiveringswet, die door een meerderheid in de rechtsleer van toepassing wordt verklaard op overheidscontractanten, zodat vervolgens op grond van het gelijkheidsbeginsel kan geargumenteerd worden dat dit ook voor werknemers uit de privésector moet gelden. 206.

De werking van een aantal facetten van de goede trouw leggen voorts evenzeer op aan de

werkgever dat hij zijn vrijheid om te ontslaan aanwendt op een manier die ervoor zorgt dat hij de ontslagen werknemer informeert over de redenen van zijn ontslag. Ten slotte merkten we dat de impact van een rechterlijke uitspraak sterke gelijkenissen vertoont met de impact van een ontslag, en dat een aantal van de doelstellingen van de rechterlijke motiveringsplicht ook het realiseren waard zijn in de context van een ontslag. Daarom besloten we dat de rechterlijke motiveringsplicht, als onderdeel van het recht van verdediging, ook van toepassing moet zijn op de werkgever die zijn werknemer ontslaat. 207.

Het discours over de flexibilisering van de arbeidsmarkt kan niet voldoende weerwerk bieden

tegen deze argumenten. Integendeel, de invoering van een motiveringsverplichting kan net bijdragen tot de verwezenlijking van deze flexibiliteit door bijvoorbeeld te dienen als pasmunt voor lagere opzegtermijnen. De ontslagmacht lijkt ook moeilijk verzoenbaar met een motiveringsverplichting, maar we stelden vast dat deze ontslagmacht geen duidelijke bestaansreden heeft, zodat deze ontslagmacht evenmin een deugdelijk tegenargument kan vormen. 208.

We merken dus dat er heel veel elementen in ons recht aanwezig zijn die allen vereisen dat een

ontslag van een werknemer wordt gemotiveerd. De vraag uit de titel van deze masterproef kunnen we dus al een eerste maal bevestigend beantwoorden door een verwijzing naar elk van deze argumenten.

67

TITEL 2: MOTIVERINGSVERPLICHTING

IN

RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF “… de werkgever [wordt] bij ontslag van een werknemer geacht gebruik te maken van een hem toegekend subjectief recht, over de uitoefening waarvan hij in beginsel zelf vrij oordeelt, zodat geen opgave van de redenen vereist is. Men kan zich afvragen of zulks nog lang houdbaar is, rekening houdende met de evolutie in binnen- en buitenland.”270

209.

In dit tweede onderdeel bekijken we de huidige stand van de wetgeving inzake de

motiveringsverplichting bij ontslag in België, Duitsland en Nederland. In elk van deze drie landen bekijken we de motiveringsverplichting bij drie ontslagwijzen: de opzegging, het onmiddellijk ontslag271, en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 210.

De keuze voor de opzegging en het onmiddellijk ontslag lijken mij voor de hand te liggen. In

België zijn dit de twee regelmatige, specifiek arbeidsrechtelijke ontslagwijzen. Ook in de twee andere onderzochte landen komen de equivalenten hiervan vrij frequent voor. 211.

De keuze voor de ontbinding ligt misschien iets minder voor de hand. De ontbinding past

immers strikt genomen niet in de definitie van ‘ontslag’ die wordt gehanteerd door het Hof van Cassatie272, hoewel het ontbindingsverzoek eventueel zou kunnen gezien worden als een eenzijdig initiatief om de overeenkomst te beëindigen. In Nederland wordt de ontbinding echter gebruikt in meer dan de helft van de gevallen waarin een werkgever de beëindiging van de overeenkomst eenzijdig initieert, zodat de relevantie ervan in het Nederlandse ontslagrecht in ieder geval vaststaat.

270

W. VAN EECKHOUTTE, “De motivering van het ontslag” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, 281. 271 Deze term werd gekozen om aan te duiden dat het hier gaat om een abstracte categorie en niet om de concrete ontslagwijze uit één van de bestudeerde landen. 272 “De rechtshandeling waardoor een partij bij de arbeidsovereenkomst aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen” Cass. 18 december 1989 TSR 1990, 22.

68

De ontbinding in het Belgisch ontslagrecht lijkt een ietwat vreemde vogel, maar net daarom leek het mij interessant om dit te onderzoeken. Ten derde zien we dat er ook in Duitsland enkele interessante bevindingen te maken zijn over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 212.

In wat volgt vertrekken we telkens van de Belgische situatie. Vervolgens bespreken we de

Duitse situatie, en vergelijken we dit en route al meteen met de Belgische regeling. Daarna volgt een bespreking van de Nederlandse regeling, die ook onmiddellijk wordt afgezet tegen de twee andere landen. Uiteindelijk volgt telkens een globaal besluit.

69

AFDELING 1: BESTAAT ER EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING IN GEVAL VAN OPZEGGING DOOR DE WERKGEVER?

213.

In deze afdeling gaan we op zoek naar het antwoord op de vraag of er een

motiveringsverplichting geldt voor de werkgever die wil overgaan tot de individuele opzegging van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Het antwoord hierop voor de Belgische situatie werd uiteraard al weggegeven in Titel 1 van deze verhandeling. Toch wordt dit nog genuanceerd in wat volgt. De Duitse en Nederlandse situatie verschillen sterk van de Belgische, zodat we de resultaten duidelijk zullen kunnen contrasteren.

§1. België: geen algemeen principe van motivering 214.

Het Belgische ontslagrecht kent tot op vandaag nog altijd geen algemeen principe dat

voorschrijft dat een ontslag moet worden gemotiveerd. Dit geldt voor de opzegging, maar geldt ook voor het voor België zo typische onregelmatige ontslag, waarbij de opzegtermijn vervangen wordt door een vergoeding die bestaat in het loon verschuldigd voor deze opzegtermijn. Dit principe van niet-motivering wordt zelfs gezien als een essentieel instituut van de huidige Arbeidsovereenkomstenwet273. Nu bestaan hier wel enkele uitzonderingen op, die we in de volgende subparagrafen zullen bespreken. 215.

In het licht van wat hieronder volgt over Duitsland en Nederland is het wel interessant om

eerst nog te wijzen op het koninklijk prerogatief om een ontslag gedurende een beperkte periode afhankelijk te stellen van een toelating of voorafgaandelijke aangifte bij de overheid274. Van deze mogelijkheid maakte de Koning echter nog geen gebruik275. §1.1 Eerste uitzondering: motivering van opzegging van overheidscontractanten 216. Een meerderheid in rechtspraak en rechtsleer is overtuigd van de toepasselijkheid van de Motiveringswet op het ontslag van werknemers die contractueel tewerkgesteld zijn in overheidsdienst. Wanneer de overheid als werkgever deze contractuelen wil ontslaan, zal deze handeling dus vallen onder het toepassingsgebied van deze wet, en zal deze opzegging moeten gemotiveerd worden. Het debat over de toepasselijkheid van deze wet en enkele andere details werden al besproken in afdeling 3 van titel 1. Daarom volstaat hier een verwijzing.

273

J. JACQMAIN, noot onder Arbh. Luik, 9 juni 1995, Bull. F.A.R., n°209-210, 1995, 83. Geciteerd in: L. DEAR & O. DEPRINCE, JTT 2005, 180. 274 Art. 18 Eenheidswet. 275 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, 1, 4 en voetnoot 2.

70

§1.2 Tweede uitzondering: personeelsafgevaardigden 217. Ons arbeidsrecht kent tal van speciale beschermingen voor werknemers wier positie als precair wordt aanzien door het recht. Op het vlak van ontslagmotivering situeert deze bescherming zich in het merendeel van de gevallen na het ontslag. De uitzondering hierop is de regeling die werd uitgewerkt voor personeelsafgevaardigden en kandidaat-personeelsafgevaardigden. Dit zijn werknemers die werden verkozen (of kandideerden) voor een plaats in de (Europese) ondernemingsraad, of in het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW). Leden van de vakbondsafvaardiging vallen er in principe niet onder, tenzij deze ook taken van het CPBW opnemen276. Indien de werkgever wil overgaan tot ontslag van deze werknemers, zal hij altijd vooraf de reden van dit ontslag moeten kenbaar maken. 218.

De opzegging kan enkel gebeuren omwille van een economische of technische reden die

vooraf werd erkend door het bevoegde paritaire comité277. De werkgever maakt daarvoor per aangetekende brief de zaak aanhangig bij het paritair comité, en pas na goedkeuring, die binnen de twee maanden moet komen, kan hij overgaan tot ontslag. De werkgever draagt zelf de bewijslast voor het bestaan van de economische of technische motieven, en voor de afwezigheid van een link tussen de functie van personeelsafgevaardigde en het ontslag278. We zien dus duidelijk dat de werkgever een motiveringsverplichting moet naleven. Gezien een gemeenrechtelijke opzegging normaal niet moet gemotiveerd worden, is deze ontslagprocedure nog in veel sterkere mate een afwijking van het gemeen ontslagrecht dan de regeling die de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorziet met betrekking tot het ontslag om dringende reden. De bescherming gaat hier ook verder dan louter een motivering, gezien de ontslagmacht van de werkgever wordt ingeperkt, gelet op de voorwaarde van de (dikwijls onwaarschijnlijke) goedkeuring van het paritair comité. 219.

De procedure voor het paritair comité is een tegensprekelijke procedure, waarbij de

werknemer in kwestie zelf ook partij is279. Zowel de werknemer als een derde instantie worden dus al voor het doorvoeren van het ontslag op de hoogte gesteld van de motieven, waarbij de werknemer de beslissing van deze derde instantie door zijn argumentatie eventueel zelfs kan beïnvloeden. Op deze manier wordt de werknemer in kwestie dus heel sterk beschermd tegen een ontslag om een ongeldige reden. 276

I. PLETS, S. DEMEESTERE S., J. HOFKENS & K. VANDENBERGEN (eds.), 20 jaar Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2011, 6-7. 277 Artikel 2 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden (voluit: Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaatpersoneelsafgevaardigden). 278 Art. 3 §3 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 279 I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011, 125.

71

220.

Voor de volledigheid merken we nog op dat ook de werkgever enkel kan overgaan tot de

opzegging van een preventieadviseur om een reden die hem voor het ontslag wordt gecommuniceerd en waaruit zijn incompetentie als preventie-adviseur blijkt, of die geen verband houdt met zijn onafhankelijkheid280. Bovendien moet de werkgever deze reden ook communiceren naar het CPBW om het akkoord van dit orgaan te vragen281. Als dit Comité niet akkoord gaat of de preventieadviseur meent dat niet aan de inhoudelijke voorwaarden is voldaan, dan beslist de arbeidsrechtbank over het ontslag282. Deze regeling wordt gesanctioneerd met vergoedingsplichten voor de werkgever283. §1.3 Derde uitzondering: werkloosheidsattest – formulier C4 221. Een volgende uitzondering, hoewel slechts schijnbaar, is de verplichting van elke werkgever om de reden van het ontslag (de “juiste oorzaak van de werkloosheid”284) aan te brengen op het zogenaamde formulier “C4”. In essentie moet de opgave van de reden de RVA toelaten om het al dan niet onvrijwillige karakter van de werkloosheid te beoordelen. Indien het ontslag aan de werknemer zelf te wijten is, zal de werkloosheidsuitkering hem voor een bepaalde periode worden ontzegd 285. De werknemer krijgt wel de kans om gehoord te worden, en de directeur van het werkloosheidsbureau kan eventueel een onderzoek instellen naar de waarachtigheid van het opgegeven motief.286 We zien dus opnieuw de verplichting voor de werkgever om een reden voor het ontslag te geven, ten laatste op de laatste dag van de tewerkstelling287. Echter, zoals Vanden Poel288 aangeeft, is dit slechts een schijnbare uitzondering op de regel van de ontstentenis van motivering omdat het niet de ontslagmotieven zijn die gecontroleerd worden. “Het is het recht op werkloosheidsuitkering c.q. de ontstentenis daarvan die moeten worden gemotiveerd, niet het ontslag als zodanig.”289 222.

Hoewel de niet-naleving van deze verplichting strafrechtelijk gesanctioneerd wordt290, is de

opgave van de motieven niet bindend ten aanzien van de werkgever. Zo kan hij nog andere motieven voor het ontslag opwerpen voor de arbeidsrechtbank, mocht de rechtmatigheid van het ontslag ooit

280

Art. 3 Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs (hierna: Wet Bescherming Preventieadviseurs) 281 Art. 5 Wet Bescherming Preventieadviseurs. 282 Art. 6-8 Wet Bescherming Preventieadviseurs. 283 Art. 10-11 Wet Bescherming Preventieadviseurs. 284 B. MERGITS, “Bewijs van volledige werkloosheid en inlichtingsblad C4”, in X., Aanwerven, tewerkstellen, ontslaan, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 14 september 2012, losbladig, O 803 20. 285 Art. 51 § 1 K.B. 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S. 31 december 1991. 286 Art. 144 § 1 K.B. 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S. 31 december 1991. 287 Art. 137 § 1 18 juncto 79 § 4 K.B. 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S. 31 december 1991. 288 I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011,, 125. 289 I. VANDEN POEL, , “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011, 125. 290 Art. 226, eerste lid, 1° en laatste lid Sociaal Strafwetboek.

72

gecontesteerd worden291, en hij kan zelfs later nog andere motieven opwerpen ten aanzien van de RVA292. 223.

Smedts en Verhelst293 wijzen nog op de niet-irrelevante praktijk waarbij een werkgever een

reden vermeldt op het C4 die gunstig is voor het recht van de werknemer op een werkloosheidsuitkering, zonder dat dit per se ook de echte reden is. Ook volgens Clesse is deze motivering door de werkgever “très souvent tempérée”294. De werkgever wil de werknemer als het ware ‘een plezier doen’. Dit zou onder meer ingegeven zijn uit vrees voor een vordering wegens willekeurig ontslag waarmee de werknemer misschien de misgelopen werkloosheidsuitkering zal willen compenseren. Deze (strafbare) verdraaiing van de feiten zal echter niet altijd een vordering wegens willekeurig ontslag kunnen vermijden295. §1.4 Vierde uitzondering: werkzekerheidsbedingen 224. De figuur van het werkzekerheidsbeding uit een individuele arbeidsovereenkomst of cao kan eveneens een motiveringsverplichting opleggen. Rasschaert geeft de volgende definitie van werkzekerheidsbedingen: “bedingen in de individuele arbeidsovereenkomst of de individueel normatieve bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, uit hoofde waarvan individuele werknemers een vastheid van betrekking wordt geboden door, zonder deze volledig uit te sluiten, de macht van de werkgever om tot eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, te beperken of tijdelijk uit te sluiten” 296. De opname van dit werkzekerheidsbeding heeft nu meestal tot gevolg dat, gedurende de gelding van de overeenkomst, een ontslag enkel kan plaatsvinden na het volgen van een bepaalde procedure of op grond van bepaalde redenen297. In dit laatste geval moet de werkgever bij een ontslag telkens aangeven wat de reden van het ontslag is, teneinde de conformiteit met het werkzekerheidsbeding aan te tonen298. Dit komt dus duidelijk neer op een motiveringsverplichting voor de werkgever.

291

I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011, 125, en de daar geciteerde rechtspraak in voetnoot 39: Arbrb. Oudenaarde 3 december 1996, RW 1997-98, 1271; Arbh. Brusssel 13 november 1995, RW 1997- 98, 781; Arbrb. Gent 7 december 1992, TGR 1993, 43; Arbh. Brussel 14 oktober 1991, Soc.Kron. 1993, 63, noot J. BODSON; Arbrb. Brussel 13 juni 1989, Soc.Kron. 1991, 34, noot. 292 C.-E. CLESSE, “Motivation du C.4: Incidence sur les notions de motif equitable et de licenciement abusive”, Ors. 006, 10. 293 P. SMEDTS & I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 114. 294 C.-E. CLESSE, “Motivation du C.4: Incidence sur les notions de motif equitable et de licenciement abusive”, Ors. 2006, 9. 295 P. SMEDTS & I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 114. 296 RASSCHAERT, K., “Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door de werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling”, J.T.T. 1996, 381. 297 C. MAIRY, “La clause de stabilité d’emploi dans la relation de travail: un état de la question”, Ors. 2002, 37. 298 P. SMEDTS & I. VERHELST, “Buiten zonder reden? De motivering van ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 131.

73

225.

Een geldigheidsprobleem ten aanzien van dit beding kan optreden wanneer de werkgever elke

mogelijkheid tot ontslag volledig wordt ontzegd. Volgens het Hof van Cassatie moet zelfs meer dan enkel de mogelijkheid van het ontslag om dringende reden worden opengehouden299. Het recht tot eenzijdige beëindiging door de werkgever mag wel bemoeilijkt, maar niet uitgesloten worden300. 226.

Vaak wordt nog conventioneel een vergoeding voorzien voor de schending van dit beding,

maar ook zonder dergelijke bepaling kan een schadevergoeding worden gevorderd301. Mairy302 ziet drie grote strekkingen in de rechtsleer voor de berekening van deze vergoeding. De eerste mogelijkheid is om een vergoeding toe te kennen die gelijk is aan het loon voor de resterende duur van het werkzekerheidsbeding, maar dit werd verworpen door het Hof van Cassatie303. Een tweede oplossing is om de schending van het werkzekerheidsbeding te gebruiken als een factor voor de berekening van een opzegtermijn, om zo de opzegvergoeding te berekenen, maar deze vergoeding heeft een andere finaliteit. Een laatste oplossing is een berekening ex aequo et bono van de schade die door de werknemer is geleden naar aanleiding van de schending van het werkzekerheidsbeding. De cumulatie van deze vergoeding bovenop de opzegvergoeding wordt aanvaard door het Hof van Cassatie304. §1.5 Tussenbesluit 227. In België zien we duidelijk dat het principe van niet-motivering nog altijd overheerst. In de vorige subparagrafen kwamen enkele uitzonderingen aan bod die deze stelregel enigszins nuanceren, maar dit doet niets af van de vaststelling dat dit wel degelijk nog altijd de stelregel is. In de volgende twee paragrafen wordt deze gapende leegte vergeleken met de situatie in Duitsland en Nederland, waar de zaken toch gevoelig anders liggen.

§2. Duitsland: motivering via aanvraag akkoord ondernemingsraad §2.1 Inleiding 228. In Duitsland is de werkgever wél verplicht om elk ontslag te motiveren. Het is zelfs zo dat deze motivering al wordt beoordeeld nog voor het ontslag effectief wordt doorgevoerd, en dat de werkgever beperkt is in de motieven waarop hij het ontslag kan stoelen.

299

Cass. 30 september 1991, J.T.T. 1991, 479. Cass. 16 oktober 1969, T.S.R. 1969, 355. 301 C. MAIRY, “La clause de stabilité d’emploi dans la relation de travail: un état de la question”, Ors. 2002, 39. 302 C. MAIRY, ibid., 40. 303 Cass. 15 december 1980, J.T.T. 1981, 134. 304 Cass. 24 januari 1994, J.T.T. 1994, 140. 300

74

229.

Deze uitgebreide ontslagbescherming wordt bestempeld als één van de kernelementen van het

hele Duitse arbeidsrecht305 en wil in essentie een waarborg vormen tegen willekeurig ontslag306. De bescherming is gericht op het behoud van de betrekking, gelet op de nietigheid van het ontslag als sanctie voor de schending van de ontslagbescherming. Deze gedachte om arbeidsrelaties te bestendigen is zelfs grondwettelijk beschermd307. De vergoedingsgedachte is dus bijkomstig, en prevaleerde enkel in de visie op ontslagbescherming zoals die van kracht was tijdens de dagen van het nationaalsocialisme308. 230.

De huidige regeling is grotendeels gebaseerd op wetgeving die al dateert van kort na de

Tweede Wereldoorlog309. Zoals in België wordt het ontslagrecht dan ook verweten dat ze niet is aangepast aan de noden van de hedendaagse arbeidsmarkt310. Het verschil is wel dat het Duitse ontslagrecht toch al een stuk moderner is dan het Belgische, ondanks de kritiek. 231.

In de marge van wat volgt vermelden we nog de specifieke motiveringsverplichting bij het

ontslag van mindervaliden311 en zwangere vrouwen312 die inhoudt dat de werkgever voordien een toelating moet bekomen van een overheidsorgaan, waarbij hij het ontslag uiteraard ook zal moeten motiveren. De toelating wordt echter slechts zelden gegeven313, zodat we omwille van de beperkte relevantie en het beperkte toepassingsgebied hier niet verder ingaan op dit aspect van de ontslagbescherming. §2.2 Essentie: motiveren bij voorlegging aan de ondernemingsraad 232. De motiveringsverplichting bij ontslag komt naar voor in de context van de verplichting voor de werkgever om elk voorgenomen ontslag ter goedkeuring voor te leggen aan de ondernemingsraad314, waarvan de leden worden verkozen door de werknemers315. De werkgever moet bij het voorleggen van zijn ontslagvoornemen meteen een motivering opgeven316.

305

A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 487. 306 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL. Ibid., 487. 307 Bundesverfassungsgericht 27 januari 1998, 1 BvL 15/87. 308 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 489. 309 De Wet Ontslagbescherming (Kündigungsschutzgesetz) dateert van 1951, de Wet Ondernemingsraden (Betriebsverfassungsgesetz) van 1952 (beide in hun initiële versies). 310 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 487. 311 Art. 85 Sociaal Wetboek (Sozialgezetsbuch). 312 Art. 9 Wet Zwangerschapsbescherming (Mutterschutzgesetz). 313 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 45. 314 Art 102 Wet Ondernemingsraden. 315 Art. 7 Wet Ondernemingsraden. 316 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 37.

75

233.

De werknemer moet ook worden gehoord door de ondernemingsraad317. Zelfs nog voordat er

een beslissing tot ontslag is genomen door de werkgever, zal de werknemer dus al de redenen van zijn eventuele ontslag vernemen. Hoewel er geen expliciete motiveringsverplichting geldt, is deze motivering dus duidelijk onvermijdelijk door de procedure via de ondernemingsraad318. 234.

De ondernemingsraad heeft de taak om de geldigheid van het ontslag na te gaan 319, en een

ontslag is niet geldig als het niet sociaal gerechtvaardigd is320, zodat de ondernemingsraad de sociale gerechtvaardigdheid moet nagaan. Een werkgever kan voor de rechter overigens enkel de redenen inroepen die hij al opgaf ten aanzien van de ondernemingsraad321. Wil de werkgever zich dus indekken tegen een latere vordering wegens sociaal ongerechtvaardigd ontslag, dan is het raadzaam om voor de ondernemingsraad ook al de sociale gerechtvaardigdheid te bewijzen. De consultatie van de ondernemingsraad322 en de verplichting om de ondernemingsraad van voldoende informatie te voorzien om het ontslagvoornemen te kunnen beoordelen323, zijn beide een geldigheidsvereiste voor het ontslag. 235.

We zien dus enerzijds duidelijk de waarde die het Duitse ontslagrecht hecht aan de motivering,

en anderzijds de focus op het behouden van de tewerkstelling, in plaats van op de vergoeding van de werknemer. §2.3 Inhoudelijke toetsing van de motieven 236. Naast de reden van het ontslag moet de werkgever ook eventuele verzachtende omstandigheden in het voordeel van de werknemer vermelden324, om de ondernemingsraad toe te laten om zich een correct beeld van de situatie te vormen. Zoals hoger aangehaald, zal de beoordeling van de ondernemingsraad vooral draaien rond de vraag of het ontslag sociaal gerechtvaardigd is. Een ontslag zal slechts sociaal gerechtvaardigd zijn als de reden van het ontslag thuis te brengen is in één van de volgende drie categorieën325: ontslag omwille van de geschiktheid of persoon van de werknemer, ontslag omwille van het gedrag van de werknemer, en ontslag omwille van bedrijfseconomische noodwendigheid. Daarnaast moet het ontslag ook

317

Art. 102, (2) Wet Ondernemingsraden. A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 107. 319 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 87. 320 Art. 1 Wet Ontslagbescherming. 321 A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 108. 322 Art. 102 (1) Wet Ondernemingsraden. 323 J. GRES & H. JUNG, Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 70. 324 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 37. 325 Art. 1 (2) Wet Ontslagbescherming. 318

76

proportioneel zijn. De rechtspraak, en dan vooral het Federale Arbeidshof, speelt een grote rol in het afbakenen van deze begrippen326. 237.

De Wet Ontslagbescherming, die de bescherming tegen een sociaal ongerechtvaardigd ontslag

omschrijft, is enkel van toepassing op ondernemingen met minstens 10 werknemers, en op werknemers met meer dan 6 maanden anciënniteit327. Werknemers die hierbuiten vallen zullen hun ontslagbescherming moeten putten uit de werking van de goede trouw328 en de goede zeden329, maar de werknemer zal in dat geval volgens de meerderheidsstelling niet de nietigheidssanctie kunnen inroepen330. Ontslag omwille van de geschiktheid of de persoonlijkheid van de werknemer 238. Bij een ontslagvoornemen dat onder deze categorie valt moet de werkgever bewijzen dat de werknemer niet langer in staat is zijn contractuele verbintenissen uit te voeren331. 239.

Binnen deze categorie vallen vooral veel gevallen van herhaalde of langdurige ziekte of

invaliditeit. Gezien de werkgever telkens zelf de eerste zes weken invaliditeitsuitkering moet betalen332, kan dit een zware last vormen, vooral in het geval dat de werknemer frequent korttijdig ziek is. Het ontslag omwille van herhaalde of langdurige ziekte of invaliditeit is echter slechts toegelaten onder zeer strikte voorwaarden333, waarbij onder andere het belang van de werkgever bij een ontslag wordt afgewogen tegen het belang van de werknemer bij een voortzetting van de werkrelatie334. Ontslag omwille van het gedrag van de werknemer 240. Bij deze categorie is vereist dat de werknemer wangedrag vertoont, of een wanprestatie levert met betrekking tot de verbintenissen uit de overeenkomst335. Concreet denken we bijvoorbeeld aan een herhaaldelijk gebrek aan punctualiteit, beledigingen aan het adres van de werkgever, of ongewenst seksueel gedrag op het werk336. Gezien de

326

T. EGER, “Opportunistic termination of employment contracts and legal protection against dismissal in Germany and the USA”, International review of law and economics 2004, vol. 23, 391. 327 Art. 1 (1) en 23 (1) Wet Ontslagbescherming. 328 Art. 242 BGB. 329 Art. 138 BGB. 330 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 72. 331 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 84-85. 332 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 497. 333 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 39-41. 334 J. GRES & H. JUNG, Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 72. 335 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 497. 336 T. EGER, “Opportunistic termination of employment contracts and legal protection against dismissal in Germany and the USA”, International review of law and economics 2004, vol. 23, 390.

77

proportionaliteitsvereiste moet de werkgever eerst een waarschuwing en een kans op verbetering geven, alvorens over te gaan tot het ontslag, behoudens uitzonderlijke gevallen337. Ontslag omwille van bedrijfseconomische noodwendigheden 241. Deze bedrijfseconomische noodwendigheid kan zowel intern zijn (bijvoorbeeld een interne rationalisatie) als extern (bijvoorbeeld een economische recessie)338. Het ondernemingsbeleid kan in principe niet getoetst worden door de rechter, die enkel kan nagaan of dit beleid inderdaad de economische noodzaak van de ontslagen aantoont339. Wat betreft deze noodzaak, moet de werkgever conform de proportionaliteitsvereiste bewijzen dat er redelijkerwijs geen minder verregaande maatregelen kunnen worden verwacht van de werkgever, zoals bijvoorbeeld een overplaatsing en/of een bijscholing340. 242.

Vervolgens wordt de zogenaamde ‘sociale selectie’ doorgevoerd om de precieze werknemers

aan te duiden wier ontslag sociaal gerechtvaardigd is341. Deze sociale selectie probeert de werknemers te beschermen die het hardst door het ontslag zouden worden getroffen, en aldus het moeilijkst een nieuwe betrekking zouden kunnen vinden. Het is dus niet per se zo dat de werknemer wiens (abstracte) betrekking wordt geschrapt, ook effectief degene is die concreet wordt ontslagen: alle werknemers met een onderling inwisselbare functie komen in aanmerking342. De sociale selectie gebeurt op dan grond van criteria als leeftijd, anciënniteit, familiale onderhoudslast en onbekwaamheden343. De werkgever kan wel bepaalde werknemers sparen van deze sociale selectie indien ze onmisbaar zouden zijn, of indien een gebalanceerde leeftijdsverdeling in de onderneming dit zou vereisen344. Het is echter niet duidelijk hoe zwaar elk van de aspecten moeten doorwegen in de sociale selectie, wat leidt tot de nodige rechtsonzekerheid345. Collectieve overeenkomsten of richtlijnen van de ondernemingsraad kunnen hier een deel van het probleem oplossen346 maar hier 337

BAKER & MCKENZIE, “Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, and Workplace Harassment Laws”, s.n., S.l., 2009, 151. Geconsulteerd op http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/Supporting%20Your%20Business/Featured%20Servi ces/qr_global_terminationdiscriminationharassmentguide_2009.pdf. 338 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 498. 339 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 86. 340 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 42. 341 M. VAN KEMPEN & L. PATMORE (eds.), Redundancy law in Europe, Alphen aan de Rijn, Kluwer law international, 2008, 94. 342 L. MAYR, “White Paper. Termination of Employment under German Law”, s.n., s.l., 2011, 6. Geconsulteerd op: http://www.mayr-arbeitsrecht.de/fileadmin/mayr-arbeitsrecht/Arbeitshilfen/englisch/TerminationWhitePaper.pdf. 343 Art. 1 (3) Wet Ontslagbescherming. 344 Art. 1 (3) Wet Ontslagbescherming. 345 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 496. 346 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 88.

78

wordt zelden gebruik van gemaakt347. Verder leidt de toepassing van de sociale selectie vaak tot een “last in, first out”-praktijk348, zodat op die manier een insiders-outsiders tegenstelling wordt bevorderd. Proportionaliteitsvereiste 243. Enkel als minder verregaande maatregelen zoals overplaatsing, bijscholing, of aanpassing van de arbeidsomstandigheden niet baten, zal het ontslag sociaal gerechtvaardigd zijn349. Ook bijvoorbeeld overplaatsing naar een betrekking met een lager loon moet daarbij worden overwogen350. 244.

Daarnaast moeten ook alle omstandigheden van de zaak, en de belangen van de partijen in

acht worden genomen. Dit leidt tot rechtsonzekerheid en subjectiviteit, hoewel ingegeven door een hoop op meer rechtvaardigheid351. Verder is ook vereist dat de situatie die tot het ontslag noopt, nog voor een voorzienbare tijd zal blijven voortduren352. In lijn met de proportionaliteitsgedachte beschrijft de wet nog het “wijzigingsontslag”353: een ontslag gekoppeld aan een aanbod om de arbeidsrelatie onder andere voorwaarden voort te zetten. Ook dit kan enkel gebeuren op sociaal gerechtvaardigde gronden. Anti-discriminatie 245. Een ontslag is ook sociaal onrechtvaardig (en dus vernietigbaar) als het in strijd is met de antidiscriminatiewetgeving354 zodat de motivering door de werkgever desgevallend ook het nietdiscriminatoir karakter van het ontslag zal moeten aantonen. §2.4 De beslissing van de ondernemingsraad en de gevolgen De ondernemingsraad gaat akkoord 246. Als de ondernemingsraad niet binnen de week reageert, wordt ze geacht akkoord te gaan355. In dat geval, of indien ze expliciet akkoord gaat, kan de werkgever simpelweg overgaan tot het ontslag.

347

M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 88. 348 BAKER & MCKENZIE, “Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, and Workplace Harassment Laws”, s.n., S.l., 2009, 151. Geconsulteerd op http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/Supporting%20Your%20Business/Featured%20Servi ces/qr_global_terminationdiscriminationharassmentguide_2009.pdf. 349 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 496. 350 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 86. 351 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 496. 352 T. EGER. Ibid., 10. 353 Art. 2 Wet Ontslagbescherming. 354 A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 502. 355 Art. 102 (2) Wet Ondernemingsraden.

79

Slechts ongeveer 1 op de 12 ontslagvoornemens wordt niet wordt aanvaard356. Ondanks het akkoord van de ondernemingsraad, kan de werknemer nadien wel nog steeds een procedure starten waarbij hij de sociale gerechtvaardigdheid van het ontslag betwist. De ondernemingsraad gaat niet akkoord 247. Ten eerste kan de ondernemingsraad het ontslagvoornemen afkeuren wegens het onvoldoende in acht nemen van de zogenaamde “sociale aspecten” bij de selectie van de specifieke werknemers die moeten worden ontslagen357. De tweede grond is het schenden van bedrijfsrichtlijnen over personeelsbeleid. De overige gronden verwijzen naar het niet-aanwenden van de mogelijkheden tot overplaatsing, bijscholing of wijziging van de werkomstandigheden. Om de afkeuring enig effect te laten hebben, moet de ondernemingsraad zich dus baseren op één van deze redenen358. 248.

Gaat de ondernemingsraad niet akkoord met het ontslagvoornemen, dan tast dit niet de

geldigheid van het daaropvolgend ontslag aan. In 40% van de gevallen trekt de werkgever zijn ontslagvoornemen echter alsnog in na een afkeuring door de ondernemingsraad359. Verder zal de werknemer op grond van de afkeuring nog het recht hebben om tewerkgesteld te blijven tot het einde van een eventuele daaropvolgende gerechtelijke procedure over het ontslag, ook als deze procedure langer aansleept dan de opzegtermijn360. Dit wedertewerkstellingsrecht impliceert uiteraard ook het recht op doorbetaling van het loon361. De werkgever kan echter inroepen dat de voortzetting van de arbeidsrelatie tijdens het proces een ondraagbare economische last zou zijn362. Omdat dit soort procedures jarenlang kan aanslepen, slaagt de werknemer er slechts zelden in om dit recht op wedertewerkstelling effectief uit te oefenen363. 249.

De werkgever moet bij de ontslagbrief een afschrift voegen van de beslissing waarin de

ondernemingsraad niet akkoord gaat met het ontslagvoornemen364. Dit moet de werknemer als het

356

M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 89. 357 Art. 102 (3) Wet Ondernemingsraden. 358 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Dismissal of employees in the federal republic of Germany, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 545. 359 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Dismissal of employees in the federal republic of Germany, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 551. 360 Art. 102 (5) Wet Ondernemingsraden. 361 M. VAN KEMPEN & L. PATMORE (eds.), Redundancy law in Europe, Alphen aan de Rijn, Kluwer law international, 2008, 92. 362 Art. 102 (5) Wet Ondernemingsraden. 363 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Dismissal of employees in the federal republic of Germany, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 550. 364 Art. 102 (4) Wet Ondernemingsraden.

80

ware een hint geven voor het aanvechten van het ontslag365. Empirisch materiaal bevestigt dat de werknemer inderdaad sneller een ontslag aanvecht wanneer de ondernemingsraad niet akkoord ging366. Conclusie 250. De ondernemingsraad heeft niet de macht om een ontslag tegen te houden, zodat de procedure voor de ondernemingsraad vooral gericht is op informatie en consultatie. Het belangrijkste gevolg van de afkeuring door de ondernemingsraad is het feit dat de werknemer de re-integratie kan vorderen tot minstens het eind van een eventuele gerechtelijke procedure over het ontslag367. §2.5 Tussenbesluit 251. De werkgever moet zijn motieven al kenbaar maken nog voor er sprake is van een effectief ontslag. Deze motieven worden zelfs al op de proef gesteld en beoordeeld nog voor het doorvoeren van dat ontslag. Dit komt dus duidelijk neer op een motiveringsverplichting. 252.

Omdat een afkeuring door de ondernemingsraad en een wedertewerkstelling slechts zelden

plaatsvinden, concluderen sommige auteurs dat deze consultatieprocedure vooral als legitimatie van het bedrijfsbeleid functioneert368. Toch heeft de procedure echter vaak toch een verzoenend of bemiddelend effect369. Verder is het zo dat in 40% van de gevallen waarin een akkoord uitblijft, de werkgever niet overgaat tot het effectieve ontslag370. Daarom is de macht van de ondernemingsraad vaak groter dan ze lijkt op grond van de letter van de wet371. 253.

De toetsing door de ondernemingsraad zal gebeuren op grond van de criteria van het sociaal

gerechtvaardigd ontslag, zodat de motiveringsverplichting ook een inhoudelijke component heeft. Een ontslag zal sociaal gerechtvaardigd zijn als het beantwoordt aan de vereisten van één van de drie hoger genoemde categorieën, die overigens ook door IAO-verdrag nr. 158 naar voor worden geschoven als de enige mogelijke geldige redenen voor een ontslag. De Duitse ontslagbescherming bestond evenwel al voordat dit verdrag werd aangenomen. Dit verdrag kan dus gezien worden als de bevestiging van een praktijk die al bestond in verschillende landen, zoals bijvoorbeeld Duitsland. 254.

We zien dus dat de Duitse wetgever veel belang hecht aan een gemotiveerd ontslag. Deze visie

is al bijna een eeuw oud. In 1920 werd al een wet van kracht die een procedurele bescherming voorzag

365

M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 88. 366 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 88. 367 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 63. 368 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Dismissal of employees in the federal republic of Germany, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 550. 369 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Ibid., 550. 370 A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Ibid., 551. 371 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 87.

81

tegen een ontslag zonder motivering372. Enkel tijdens het nazitijdperk werd deze visie doorbroken. We stellen uiteraard de discrepantie vast ten aanzien van de Belgische situatie, waar er van een algemene motiveringsverplichting zelfs vandaag de dag nog geen sprake is.

§3. Nederland: algemeen principe – toestemming UWV §3.1 Algemene motiveringsverplichting 255.

Art. 7:669 N.B.W. legt een niet-spontane motiveringsverplichting op373: “Degene die de

arbeidsovereenkomst opzegt, geeft de andere partij op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging.” Er staat geen specifieke sanctie op het weigeren van het verzoek 374, maar de nakoming in natura kan wel worden gevorderd in kortgeding

375

. Daarnaast zal de weigering van dit

verzoek ook een extra argument zijn bij een eventuele latere vordering voor “kennelijk onredelijk ontslag”376. 256.

De tekst van art. 7:669 N.B.W. komt sterk overeen met die van artikel 7 van IAO-Aanbeveling

nr. 166, hoewel Nederland het IAO-verdrag nr. 158 waar deze Aanbeveling nr. 166 bij hoort nog niet ratificeerde. Hieruit blijkt nogmaals de waarde die deze IAO-instrumenten hebben ten aanzien van nationale rechtsordes waar er nog géén ratificatie plaatsvond. De niet-ratificatie staat het bestaan van een grondrecht op ontslagbescherming dus niet per se in de weg, zoals we in titel 1 al argumenteerden in verband met België. §3.2 Toestemming van het UWV (art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)) 257.

Naast de motiveringsverplichting op verzoek geldt voor de werkgever ook nog de verplichting

om toestemming te vragen aan het zogenaamde UWV WERKbedrijf377 om te mogen overgaan tot een opzegging (art. 6 BBA)378. Strikt gezien gaat het om een verbod van ontslag behoudens toestemming, maar uiteraard komt dit in de praktijk neer op een verplichting om de toestemming te vragen voor de opzegging.

372

A. SEIFERT & E. FUNKEN-HÖTZEL, “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 489. 373 P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN & E. VERHULP (red.). Arbeidsrecht : tekst en commentaar : de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar. Deventer, Kluwer, 2012. 179 374 P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN & E. VERHULP. Ibid., 179. 375 P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN & E. VERHULP. Ibid., 180. 376 P.F. VAN DER HEIJDEN, J.M. VAN SLOOTEN & E. VERHULP. Ibid., 179. 377 Een overheidsinstantie, voor 1 januari 2009 nog het “CWI” . P.S. FLUIT, “Oud: de CWI. Nieuw: het UWV WERKbedrijf en de locatie werk en inkomen”, TRA 2009, afl. 6/7, 12. 378 H. L. BAKELS, I.P. ASSCHER-VONK, W.J.P.M. FASE & F.M. NOORDAM, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 123 (hierna: H.L. BAKELS et al., Schets)

82

258.

Deze preventieve ontslagbescherming is vrij uniek in de wereld379. Zo zien we er ook geen

sporen van terugkomen in het Belgische ontslagrecht; de uitzondering uit de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden

niet

te

na

gesproken380.

Het

“preventieve”

aspect

van

de

ontslagbescherming in Duitsland betreft niet het vragen van een toelating zoals in Nederland, maar enkel de formele verplichting om de ondernemingsraad te consulteren. In tegenstelling tot de Duitse regeling kan het volgen van de Nederlandse preventieve toetsingsprocedure ook echt een ontslag voorkomen. Het belangrijkste effect van de Duitse regeling is daarentegen dat ze überhaupt moet worden gevolgd. Vooral omwille van de bestuurlijke en preventieve toetsing is de Nederlandse regeling dus uitzonderlijk381. Evolutie 259. Het

ontslagverbod

vindt

zijn

wortels

in

de

naoorlogse

maatregel

dat

alle

arbeidsovereenkomsten die door de bezetter werden verbroken, opnieuw moesten worden hersteld volgens dezelfde voorwaarden, om zo de werkgelegenheid te bevorderen382. Vandaag de dag doet het ontslagverbod vooral dienst als een waarborg tegen onredelijke ontslagen383, waardoor een arbeidsovereenkomst enkel kan worden beëindigd als daar een geldige reden aan ten grondslag ligt 384. De procedure via het UWV wordt echter vaak vermeden door een gerechtelijke procedure te starten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst385. Net zoals in Duitsland gaat het hier dus om een procedure die kort na de Tweede Wereldoorlog werd ingevoerd. De Nederlandse regeling was echter specifiek gericht op de praktische noden die bestonden meteen na de oorlog, waarna de regeling eigenlijk nooit meer fundamenteel werd herzien. De Duitse regeling heeft daarentegen zijn kiemen in de periode van nog voor het nationaalsocialisme. De regeling is dus niet meteen een rechtstreeks antwoord op de oorlog zoals in Nederland. Deze historische wortels geven aan dat de gehanteerde zienswijze veel dieper gefundeerd is, wat ook naar voor komt in de grondwettelijke verankering van de ontslagbescherming in Duitsland. Toepassingsgebied 260. De prealabele procedure is enkel van toepassing op de opzegging386, in tegenstelling tot de Duitse regeling waar het buitengewoon ontslag evenzeer moet worden voorgelegd aan de ondernemingsraad. Voor opzeggingen tijdens de proefperiode geldt de toestemmingsvereiste niet387, net zoals in Duitsland de ontslagbescherming slechts van toepassing is op werknemers die langer dan 379

I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6/7, 153. Zie §1.2 van deze afdeling. 381 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 5. 382 H.L. BAKELS et al., Schets, 124 383 W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 177. 384 H.L. BAKELS et al., Schets, 124. 385 H.L. BAKELS et al., Schets, 125. 386 Art. 6, lid 2 BBA. 387 Art. 6 lid 2 BBA. 380

83

6 maanden in dienst zijn. In beide landen zien we dus dat de ontslagmacht van de werkgever een stuk groter blijft ten aanzien van werknemers die nog maar net aan de slag zijn. Dit strookt niet met de opmerking uit afdeling in van titel 1 dat de modaliteiten of de precariteit van de overeenkomst geen onderscheidend criterium mogen vormen voor het toekennen van ontslagbescherming. Procedure 261. Na het verzoek om toestemming aan het UWV volgt een tegensprekelijk debat tussen werkgever en werknemer. Vervolgens brengt de paritair samengestelde Ontslagadviescommissie388 een advies uit, en uiteindelijk volgt de beslissing van het UWV389. Een toestemming geldt normaliter voor acht weken390. Tegen de beslissing van het UWV staat geen beroep open, wat bekritiseerd wordt in het licht van art. 6 EVRM391. Na het bekomen van de toestemming kan de werkgever uiteindelijk overgaan tot de opzegging die omwille van bewijsredenen best schriftelijk gebeurt392. 262.

Net zoals in Duitsland komen werkgever en werknemer aan het woord in de procedure, maar

in Duitsland is deze uitwisseling van communicatie beperkter: de werkgever motiveert zijn ontslagvoornemen, en de werknemer kan dan eventueel gehoord worden door de ondernemingsraad. In Nederland is dit uitgebreider: beide partijen komen twee maal aan het woord, waarbij elk van beide dus kan reageren op wat de ander aanvoert. Het advies van een derde instantie zagen we evenmin terugkomen in de Duitse regeling. Beroep instellen tegen de beslissing van de ondernemingsraad is in Duitsland niet mogelijk, net zoals een beroep tegen de beslissing van het UWV niet mogelijk is. 263.

De procedure voor het UWV duurt gemiddeld twee tot drie maanden393. Dit is uiteraard een

stuk langer dan de termijn van één week die de Duitse ondernemingsraad heeft om haar eventuele bezwaren kenbaar te maken. We kunnen ons uiteraard de vraag stellen of de flexibiliteit van het ontslagrecht niet in het gedrang komt met deze lang aanslepende procedures. Sinds 1999 bestaat de mogelijkheid echter wel voor de werknemer om een “verklaring-van-geen-bezwaar” te ondertekenen, wat een verkorting van de procedure tot gevolg heeft394. Beoordelingsmaatstaf 264. De kern van deze procedure voor het UWV bestaat in de beoordeling de ontslagmotieven395. Daarbij

geldt

de

redelijkheid

als

algemene

overkoepelende

toetsingsmaatstaf

voor

elk

396

ontslagvoornemen . Bij het toetsen van het ontslagvoornemen neemt het UWV voorts niet enkel de

388

J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 59. Art. 2 Ontslagbesluit beschrijft de procedure. 390 Art. 2:7 Ontslagbesluit. 391 W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 191-192. 392 I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6/7, 154. 393 I. VERHELST. Ibid., 154. 394 I. VERHELST. Ibid., 154. 395 I. VERHELST. Ibid., 154. 396 Art. 3 Ontslagbesluit (voluit: Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 1998, nr. AV/RV/98/38505) 389

84

belangen van de partijen in acht, maar ook bredere belangen zoals dat van de arbeidsmarkt in zijn geheel397. Dergelijke belangenafweging zagen we hoger ook al bij de Duitse regeling. 265.

De werkgever zal het ontslagvoornemen net als in Duitsland in één van de wettelijke

categorieën moeten gieten, en aangeven waarom het ontslag gerechtvaardigd is398. De drie zelfde categorieën uit de Duitse regeling zien we hier eveneens terugkomen. Deze categorieën zijn ook verankerd in IAO-verdrag nr. 158 en de andere internationale verdragen die een grondrecht op ontslagbescherming formuleren. a) Ontslag om bedrijfseconomische redenen399 266.

Ten eerste moet de werkgever aannemelijk maken dat het bedrijf in een zwakke financiële

positie zit en dat een doelmatige bedrijfsvoering één of meerdere ontslagen vereist400. De werkgever zal ook moeten aantonen waarom interne wijzigingen in het personeelsbestand geen soelaas bieden. Het UWV treedt echter enkel in de beoordeling van de feitelijke juistheid van deze gegevens, en beoordeelt

niet

de

opportuniteit

van

de

keuzes

inzake

de

bedrijfsvoering401.

Deze

proportionaliteitsgedachte en het respect voor de vrijheid van ondernemen zien we ook in de Duitse ontslagbescherming Vervolgens moet de werkgever het ontslag rechtvaardigen in het licht van het afspiegelingsbeginsel en het anciënniteitsbeginsel402. Als meerdere werknemers een zelfde of onderling inwisselbare functie uitoefenen, en meer dan één van deze werknemers moet worden ontslagen, dan wordt deze groep ingedeeld volgens leeftijdscategorie. Binnen elke leeftijdscategorie worden dan de werknemers met de minste anciënniteit aangeduid. Enkel het ontslag van deze werknemers zal worden aanvaard. De zogenaamde “onmisbare werknemers”403 en de werknemers die een zwakke arbeidsmarktpositie hebben404 kunnen deze selectie wel ontlopen. 267.

De toepassing van het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel is goed te vergelijken met de

Duitse “sociale selectie” die wel veel vager omschreven is. De ontsnappingsmogelijkheid voor de onmisbare werknemer bestaat ook in Duitsland.

397

Art. 3 Ontslagbesluit. Artt. 4 & 5 Ontslagbesluit. 399 Art. 4 Ontslagbesluit. 400 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 169. 401 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, ibid., 169. 402 Art. 4:2, lid 1 Ontslagbesluit. 403 Art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit. 404 Art. 4:2 lid 5 Ontslagbesluit. 398

85

268.

Indien het UWV de toestemming geeft voor een ontslag om bedrijfseconomische redenen, kan

daar eventueel de voorwaarde aan verbonden worden dat de werkgever de ontslagen werknemer moet benaderen mocht een vacature voor een vergelijkbare functie zich aandienen binnen de 26 weken405. b) Ontslag wegens ongeschiktheid406 269.

Bij deze categorie onderscheiden we ongeschiktheid op fysiek vlak407, versus ongeschiktheid

wegens disfunctioneren408. In dit laatste geval moet de werkgever bewijzen dat hij pogingen tot bijsturing heeft gedaan, en moet de werknemer ook de kans gekregen hebben om zich te verbeteren. Opnieuw komt hier de proportionaliteitsgedachte terug. 270.

Bij ontslag wegens ongeschiktheid op fysiek vlak moet de werkgever aantonen dat de

werknemer sinds twee jaar niet meer aan de functie-eisen voldoet409, of moet hij op een andere manier de ongeschiktheid aannemelijk maken410. Daarnaast moet de werkgever ook aantonen dat er binnen het half jaar geen verbetering zal optreden, en dat een herplaatsing niet redelijkerwijs van de werkgever kan worden verwacht. c) Ontslag wegens werkweigering uit gewetensbezwaar411 271.

Als de werkgever deze werknemer wil ontslaan, zal hij moeten aantonen dat hij deze

werknemer geen aangepaste functie kan aanbieden. Dit is de enige categorie die enkel in Nederland voorkomt. d) Ontslag wegens verwijtbaar handelen412 272.

Het verwijtbaar handelen van de werknemer moet ervoor zorgen dat een verdere

samenwerking niet in redelijkheid van de werkgever kan worden verwacht. Deze ontslagmogelijkheid kan eventueel een optie zijn voor de werkgever die de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet voldoende kan funderen. e) Ontslag wegens verstoring van de verhouding413 273.

Bij deze categorie moet de werkgever een ernstige en duurzame verstoring van de verhouding

aantonen. Vooral bij kleinere bedrijven kan deze verstoring zich voordoen, gezien het contact tussen

405

Art. 4:5 Ontslagbesluit. Art. 5 Ontslagbesluit. 407 Art. 5:2 Ontslagbesluit. 408 Art. 5:1 Ontslagbesluit. 409 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 173. 410 Art. 5 Ontslagbesluit. 411 Art. 5:1 lid 3 Ontslagbesluit. 412 Art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit. 413 Art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit. 406

86

werkgever en werknemer veel waarschijnlijker is414. Het maakt hier niet uit wie de relaties verstoord heeft opdat deze grond zou voldaan zijn. Mocht het de werkgever zijn die de oorzaak is, kan de werknemer nadien wel een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag instellen415. f) Anti-discriminatie 274.

Ten slotte vermelden we nog dat het UWV bij alle ontslagcategorieën altijd zelfstandig

onderzoekt of er geen sprake is van discriminatie op grond van een aantal beschermde criteria zoals geslacht of huidskleur416. Dit leidt dus net als in Duitsland minstens tot een indirecte verplichting voor de werkgever om het ontslag ook te motiveren in het licht van de anti-discriminatiegedachte. Deze bescherming tegen discriminatie wordt aangevuld met een bijzonder opzegverbod dat een ontslag in strijd met de anti-discriminatiebeginselen vernietigbaar verklaart (zie §3.3). Sanctionering 275. De niet-naleving van de toestemmingsprocedure bij het UWV leidt tot de vernietigbaarheid van de opzegging417. Deze vernietigbaarheid moet binnen de 6 maand door de werknemer worden ingeroepen418. De nietigheid moet in Duitsland al ingeroepen worden binnen de drie weken, wat toch een stuk doelmatiger lijkt, gelet op de gedachte van het bestendigen van de werkrelatie. Net zoals in Duitsland kan de werknemer na de vernietiging een vordering tot wedertewerkstelling instellen419. Dit betekent ook dat de werkgever verplicht zal zijn om het loon door te betalen420. Deze verplichting geldt evenwel slechts voor zover de werknemer bereid is arbeid te verrichten. 276.

Door deze loonvordering komt het sanctiemechanisme van het ontslagrecht iets dichter bij de

Belgische regeling, waar niet de nietigheid maar de vergoedingsplicht de sanctie is421. Deze convergentie wordt ook bevorderd doordat de werknemer zelf actief de vernietigbaarheid moet vorderen. Ten slotte is er ook de mogelijkheid om de overeenkomst te laten ontbinden “voor zover vereist”, zodat de overeenkomst al kan beëindigd zijn nog lang voor de werknemer een loonvordering kan instellen. Dit zorgt er dan voor dat het bedrag karig kan uitvallen en dat de overeenkomst in ieder geval al beëindigd is. Dit alles versterkt dus de ontslagmacht van de Nederlandse werkgever422, zodat het inroepen van de vernietigbaarheid slechts zelden leidt tot het effectieve herstel van de

414

D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 173. 415 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 70. 416 Art. 7:1 Ontslagbesluit. 417 Art. 9 lid 1 BBA. 418 Art. 9 lid 3 BBA. 419 Art. 7:628 BW. 420 Art. 7:628:1 BW. 421 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 6. 422 W. RAUWS, ibid., 6.

87

dienstbetrekking, omdat de vordering tot re-integratie vaak wordt geweigerd door de rechter, die er een “afkoopsom” voor in de plaats stelt423. Besluit 277. Na de algemene motiveringsverplichting ‘op verzoek’ zien we hier dus opnieuw de verplichting opduiken voor de werkgever om zijn ontslag te staven, ditmaal in de hoop dat dit ontslag zal worden toegestaan door het UWV. De reden van het ontslag wordt duidelijk kenbaar gemaakt, en dit niet alleen ten aanzien van de werknemer zelf die zich kan verdedigen, maar ook ten aanzien van het UWV én de adviserende commissie die beiden de motivering moeten beoordelen. Dit is duidelijk een heel verregaande voorafgaande motievencontrole, die we niet in Duitsland zien, en zeker niet in België. Echter, wegens de omslachtigheid van deze procedure wordt er vandaag de dag veel meer een beroep gedaan op de formule van de rechterlijke ontbinding (zie afdeling 3, §3). §3.3 Bijzondere ontslagverboden: tussenkomst kantonrechter (7:670- 7:670a B.W.) 278. Zoals ook in België en Duitsland bestaat er in Nederland een ontslagbescherming voor bepaalde groepen werknemers die door de wetgever in een te precaire situatie worden bevonden om enkel te kunnen genieten van de gemeenrechtelijke ontslagbescherming. In België grijpt de bescherming voor dit type werknemers pas in na het ontslag (behalve voor personeelsafgevaardigden). In Nederland zien we dat deze bescherming al voor het ontslag ingrijpt en gecumuleerd wordt met de bescherming die uit gaat van de procedure via het UWV. 279.

De werkgever mag niet ontslaan in strijd met het bijzonder ontslagverbod, ook al werd de

toestemming gegeven door het UWV424. Het is dus de verantwoordelijkheid van de werkgever om na te gaan of hij niet op het punt staat zijn opzegvergunning aan te wenden in strijd met een bijzonder opzegverbod425. Mocht de werkgever dit toch doen, is het vervolgens aan de werknemer om de vernietigbaarheid in te roepen426, wat binnen de twee maanden moet gebeuren427. Voor de meeste van deze bijzondere ontslagverboden is er dus geen bijkomende voorafgaande procedure van toepassing428, in tegenstelling tot de procedure in Duitsland voor het ontslag van bijvoorbeeld mindervaliden of zwangere werkneemsters.

423

W. RAUWS, ibid., 7. D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 176. 425 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 71. 426 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 78. 427 Art. 7:677 lid 5 BW. 428 Art. 7:670 BW. 424

88

280.

Globaal kunnen we stellen dat de beschermde groepen meestal werknemers zijn die ofwel een

zwakke arbeidsmarktpositie hebben, ofwel tijdelijk beperkt zijn in hun mogelijkheid om te werken door bijvoorbeeld ziekte of zwangerschap. 291.

Daarnaast bestaan er ook enkele opzegverboden die geïnspireerd zijn op de anti-

discriminatiegedachte429. Hierbij wordt hetzelfde principe gehanteerd als bij het algemene ontslagverbod: ontslag is verboden, behalve na toestemming, in dit geval door de kantonrechter. Dit is bijvoorbeeld het geval voor bijzonder opzegverbod voor de werknemers die actief zijn als lid van de ondernemingsraad of aanverwante organen430. We herinneren eraan dat het UWV altijd ook zelfstandig onderzoekt of er geen sprake is van discriminatie, wanneer het zich moet uitspreken over een ontslagvoornemen431. 292.

De werkgever kan los van het bijzonder opzegverbod nog altijd de arbeidsovereenkomst van

de beschermde werknemer beëindigen door de kantonrechter te verzoeken om de overeenkomst te ontbinden432. Deze laatste gaat dan na of het verzoek geen verband houdt met het geldende bijzondere opzegverbod. De kantonrechter zal niet tot ontbinding overgaan als dit verband inderdaad bestaat en er voor het overige geen gewichtige redenen voor ontbinding bestaan. §3.4 Tussenbesluit 293. We zien in Nederland een motiveringsverplichting bestaan op twee niveaus. Ten eerste is de werkgever verplicht om op verzoek van de werknemer de redenen voor het ontslag schriftelijk mee te delen. Deze verplichting wordt niet gesanctioneerd met de nietigheid of een schadevergoeding, maar de naleving in natura kan wel worden gevorderd. Deze expliciete, zij het niet-spontane motiveringsverplichting bij de opzegging kent geen equivalent in Duitsland of België. 294.

De bescherming op het tweede niveau gelijkt wel sterk op een facet van de Duitse

ontslagbescherming: de werkgever moet zijn ontslagvoornemen voorleggen aan een derde instantie. Het verschil is wel dat deze instantie in Nederland een overheidsorgaan is, en dat het niet enkel gaat om het voorleggen van een voornemen, maar wel over het vragen van een toelating. Het bekomen van deze toelating is dan een voorwaarde om geldig tot ontslag te kunnen overgaan. Om deze toelating te bekomen zal de werkgever ten aanzien van UWV zijn ontslag moeten motiveren. Gezien de betrokkenheid van de werknemer in de procedure zal deze motivering zich dus minstens indirect ook richten tot de werknemer. Deze motivering moet het ontslag onderbrengen in één van de vier hoger genoemde categorieën, en moet bovendien de proportionaliteit van de ontslagmaatregel aantonen. 429

Artt. 7:646, 7:648, 7:649 BW. Art. 7:670a BW. 431 Art. 7:1 Ontslagbesluit. 432 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 80. 430

89

295.

De werkgever moet dus duidelijk de opzegging motiveren, waarbij hij de vervulling van een

aantal inhoudelijke vereisten zal moeten aantonen. Daarnaast wordt deze motivering al voor het ontslag gecontroleerd, zowel door de werknemer die zijn bezwaren kan kenbaar maken, als door een onafhankelijke overheidsinstantie die de geldigheid van het voorgenomen ontslag kan tenietdoen. Samengenomen met de ‘motiveringsverplichting op verzoek’ komt dit neer op een zeer uitgebreide bescherming voor de werknemer. Als deze werknemer zich bovendien in een precaire situatie bevindt, kan hij ook nog eens rekenen op een bijzonder opzegverbod, dat eveneens een grond voor vernietigbaarheid aanreikt. Deze mate van bescherming tegen ontslag om een ongeldige reden zien we niet terugkomen in Duitsland, hoewel de bescherming daar ook al enige omvang heeft. Wanneer we de Nederlandse regeling contrasteren met de Belgische, worden de verschillen echter nog veel groter.

§4. Tussenconclusie 296.

Er bestaat een duidelijk contrast tussen enerzijds de Belgische opzegregeling, en anderzijds de

Duitse en de Nederlandse regeling. België kent immers geen motiveringsverplichting, enkele uitzonderingen niet te na gesproken. De werkgever in Duitsland moet daarentegen wél motiveren naar aanleiding van zijn verplichting om de ondernemingsraad te consulteren voor een ontslag. De motivering moet daarbij de sociale gerechtvaardigdheid van het ontslag aantonen. De werkgever is in Nederland eveneens verplicht om elk voornemen van een opzegging te laten toetsen door een derde instantie. Hier gaat het niet om een interne instantie zoals de ondernemingsraad, maar wel om een externe overheidsinstantie, en is de toetsing gericht op het geven van een toelating voor het ontslag. 297.

Wat betreft de inhoudelijke motivering, bestaan er eveneens parallellen: beide landen werken

met categorieën van legitieme ontslagredenen, waarvan de werkgever er dan één moet uitkiezen om het ontslagvoornemen op te stoelen. Deze categorieën overlappen zelfs grotendeels in beide landen, en worden ook door internationale rechtsbronnen aangemerkt als enige mogelijke geldige redenen voor ontslag. Voor de ontslagen wegens bedrijfseconomische noodwendigheid, zagen we dat beide regelingen een redenering van twee fasen voorzien: eerst moet aangetoond worden dat er überhaupt ontslagen moeten vallen, en ten tweede moet worden aangetoond waarom precies de aangeduide werknemers moeten worden ontslagen. We zagen echter dat deze tweede fase in Nederland minder ingewikkeld en vooral veel rechtlijniger is, wat ook leidt tot een stuk meer rechtszekerheid.

90

Beide landen blijken ook belang te hechten aan het proportionaliteitsprincipe: een ontslag is enkel gerechtvaardigd als de werkgever kan bewijzen dat minder verregaande maatregelen niet hebben gebaat of niet kunnen verwacht worden van de werkgever. Dit is duidelijk een concretisering van de basisgedachte in beide landen die gericht is op het bestendigen van de arbeidsrelatie. In beide landen gaat de toetsende instantie ook de schending van het discriminatieverbod na. 298.

Er is ook een rol weggelegd voor de werknemer. In het Nederlandse systeem is er sprake van

een echt debat, terwijl de Duitse regeling enkel voorschrijft dat de werknemer kan gehoord worden door de ondernemingsraad indien de ondernemingsraad dit nodig acht, wat uiteraard minder verregaand is. 299.

De sanctionering voor de schending van de motiveringsverplichting is in beide landen de

nietigheid van het ontslag. Echter, deze nietigheid is in Duitsland enkel de sanctie voor het niet consulteren van de ondernemingsraad, terwijl in Nederland zowel het niet vragen als het niet krijgen van een ontslagvergunning de nietigheid teweegbrengt. Ondanks de indirecte invloed van de ondernemingsraad in Duitsland gaat de zuiver juridische macht van het UWV toch een stuk verder. 300.

We merkten ook op dat beide procedures stammen van kort na de Tweede Wereldoorlog.

Daarom kan toch de vraag gesteld worden of het ontslagrecht in beide landen nog aangepast is aan het moderne arbeidsmarktdenken. Het kan dus wel zeker interessant zijn om inspiratie op te doen bij de buurlanden mocht de Belgische wetgever ooit een motiveringsverplichting overwegen, maar mijns inziens bestaat er zeker nog een soort gulden middenweg tussen de omslachtige procedures in Duitsland en Nederland, en het geheel afwezig zijn van een motiveringsverplichting zoals in België. 301.

De niet-spontane motiveringsverplichting werd in Nederland overigens ingevoerd door de

“Wet Flexibiliteit en Zekerheid”, zodat we hier de hoger vermelde gedachte bevestigd zien dat een motiveringsverplichting niet per se in strijd is met het flexibiliseringsgedachtegoed. Het is echter vreemd om vast te stellen dat de Nederlandse wetgever bij het invoeren van deze motiveringsverplichting niet de moeite heeft genomen om de procedure via het UWV in vraag te stellen, laat staan aan te passen. Het is immers net dit soort trade-offs die kunnen leiden tot een hogere flexibiliteit in het ontslagrecht, zonder echter een totale afbraak van de ontslagbescherming te veroorzaken. Ondanks de (minstens schijnbare) omslachtigheid van de Nederlandse en Duitse regeling, zien we uiteraard wel dat de werknemers er een stuk sterker beschermd zijn dan in België. Als de regeling in Nederland en Duitsland te 20e-eeuws is, en zich misschien moet aanpassen aan de noden van een 21eeeuwse arbeidsmarkt, dan moeten we toch besluiten dat het Belgische ontslagrecht te 19 e-eeuws is. Zelfs al zou België de omslachtige procedures uit Nederland of Duitsland overnemen, dan nog zou dit

91

een stap voorwaarts zijn, onder meer gelet op de argumenten uit titel 1 die de wetgever in de twee onderzochte buurlanden wél al hebben geïnspireerd. Echter, net omdat we deze omslachtige motiveringsformaliteiten nog niet hebben in België, kan het zelfs gemakkelijker zijn om in één beweging over te stappen naar een 21 e-eeuwse regeling, die de nadruk zal moeten leggen op iets meer flexibiliteit. Net doordat we op dit moment nog een vrij wit blad hebben, kunnen we de fase van de omslachtige 20e-eeuwse ontslagbescherming gemakkelijk overslaan, en een kern van bescherming invoeren die wél al meteen flexibel genoeg is om tegemoet te komen aan de eisen van een 21e-eeuwse arbeidsmarkt. Zowel de noodzakelijkheid, de wenselijkheid, als de mogelijkheid van een veralgemeende motiveringsverplichting is dus aangetoond.

92

AFDELING 2: BESTAAT ER EEN SPECIFIEKE MOTIVERINGSVERPLICHTING BIJ EEN ONMIDDELLIJK ONTSLAG ZONDER OPZEGTERMIJN OF OPZEGVERGOEDING? 302.

In deze tweede afdeling gaan we dieper in op de ontslagwijze die in principe het meest vraagt

om een motiveringsverplichting: het onmiddellijk ontslag, waarbij de werknemer geen recht heeft op een opzegtermijn of opzegvergoeding. Gezien de drastische aard van deze ontslagwijze, kan deze mogelijkheid enkel aangewend worden als daar goede redenen voor bestaan. In wat volgt onderzoeken we welke redenen dit precies moeten zijn, en welke modaliteiten er gelden met betrekking tot het communiceren van deze redenen.

§1. België: ontslag om dringende reden 303.

Een ontslag om dringende reden is enkel mogelijk in de uitzonderlijke situatie waarbij de

werknemer ernstig tekortgekomen is op een manier die elke professionele samenwerking tussen beide partijen onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt433. Deze ontslagwijze moet gezien worden als een “zeer uitzonderlijke beëindigingswijze die slechts zelden kan toegepast worden”434. §1.1Timing Kennisname van de feiten - ontslag 304. Tussen de kennisname van de feiten waarop de dringende reden berust, en het ontslag zelf, mogen niet meer dan drie werkdagen verstrijken435. Gezien een vermoeden niet volstaat als dringende reden, zal een pertinent onderzoek of het horen van de werknemer toegelaten zijn om aldus zekerheid te verkrijgen over het bestaan van de dringende reden; de kennisname van de feiten wordt dan gelegd op het moment dat de werkgever zekerheid heeft436. Herhaaldelijke of voortdurende tekortkomingen kunnen ook een dringende reden uitmaken. Hier is de rechtspraak soepel voor het aanvaarden van de tijdigheid van het ontslag. Zelfs als een tekortkoming al 5 maanden aansleept kan het ontslag nog geldig zijn437.

433

Art. 35, lid 1 en 2 Arbeidsovereenkomstenwet. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11, Mechelen, Kluwer, 2010, 2087. 435 Art. 35 lid 3 Arbeidsovereenkomstenwet 436 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 70-71. 437 C. ENGELS, Ibid., 79. 434

93

Ontslag - motivering 305. De werkgever moet vervolgens binnen de drie werkdagen na het geven van het ontslag zelf, de reden communiceren naar de werknemer438. De kennisgeving van de dringende reden moet gebeuren door middel van een aangetekende brief of een deurwaardersexploot, op straffe van nietigheid439. 306.

Het communiceren van deze reden moet de werknemer toelaten om zijn verdediging voor te

bereiden, en moet verder ook toelaten dat de rechter de geldigheid van het ontslag kan toetsen440. Inderdaad, de motivering die de werkgever a priori geeft, moet ook blijven stand houden nadien en moet meer specifiek de toetsing door de rechter kunnen overleven. Het Hof van Cassatie is hierin echter wel flexibel441, in die zin dat de rechter ook rekening kan houden met feiten die niet vermeld werden in de motivering, om zo de ernst te beoordelen van de feiten die wel in de ontslagbrief werden vermeld442. Zolang de niet-vermelde feiten nuttig zijn om de aangehaalde feiten te beoordelen, kunnen ze een rol spelen443. §1.2 Omschrijving van de dringende reden 307. De definitie van de dringende reden bestaat uit drie elementen: de tekortkoming, de onmogelijkheid van de voortzetting, en de onmiddellijke en definitieve aard van die onmogelijkheid444. Door het belangrijke inhoudelijke aspect lijkt deze motiveringsplicht “één van de strengste die in het arbeidsrecht wordt gevonden”445. 308.

De motivering moet voldoende nauwkeurig zijn zodat de rechter de zwaarwichtigheid van de

redenen kan beoordelen, en kan nagaan of in de kennisgeving aan de werknemer dezelfde redenen werden genoemd als degene die tijdens de procedure worden opgeworpen446. Ernstige tekortkoming 309. De tekortkoming kan zowel contractueel, wettelijk, of reglementair van aard zijn447. Zo kan ook een vergissing die een normaal voorzichtige werknemer niet zou maken een dringende reden zijn448. In principe moet de tekortkoming persoonlijk aan de werknemer toe te schrijven zijn. Deze

438

Art. 35 lid 4 Arbeidsovereenkomstenwet Art. 35 lid 5 Arbeidsovereenkomstenwet 440 W. VAN EECKHOUTTE. Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 2116. 441 Zie: I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011, 122. 442 Cass. 28 maart 1988, J.T.T. 1989, 82. 443 Cass. 21 mei 1990, J.T.T. 1990, 435, noot J.F. NEVEN. 444 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 18. 445 I. VANDEN POEL, “Motivering van het ontslag van een contractant in overheidsdienst: een bres in het Belgische ontslagrecht?”, T.S.R. 2011,, 122. 446 Cass. 24 maart 1980, Pas. 1980, 900. 447 W. VAN EECKHOUTTE. Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 2089. 448 Cass. 6 juni 2006, S.05.0004.F, J.T.T. 2006, 404. 439

94

voorwaarde is ook voldaan als het gaat om een onrechtmatige handeling van een lasthebber van de werknemer449. 310.

De tekortkoming moet ook voldoende ernstig zijn om de sanctie van het onmiddellijk ontslag

te kunnen rechtvaardigen450. Dat betekent ook dat een ontslag in de regel moet voorafgegaan zijn door een waarschuwing, tenzij deze initiële tekortkomingen op zich al volstaan als dringende reden451. 311.

De ernst van de tekortkoming moet in concreto beoordeeld worden, rekening houdend met de

omstandigheden van het geval, waarbij de concrete feitelijke gegevens de doorslag zullen geven452. “Een bepaalde tekortkoming zal in het ene geval wél een motief zijn voor een onmiddellijk ontslag, in het andere geval niet”453.Ten slotte merken we nog op dat een dringende reden niet kan bestaan in een vermoeden of een verdenking van een ernstige tekortkoming, maar wel degelijk moet gebaseerd zijn op een realiteit454. Onmogelijkheid van de voortzetting 312. Vooral een schending van het vertrouwen tussen de partijen is hier belangrijk455. Terwijl de “ernstige tekortkoming”-component een duidelijke beoordeling in concreto vergde, zien we bij de beoordeling van de onmogelijkheidscomponent de meer abstracte beoordeling naar boven komen. Beslissend is de invloed die het feit, redelijkerwijze, bij normale menselijke verhoudingen, geacht wordt te hebben op de professionele samenwerking tussen partijen.”456 Onmiddellijke en definitieve onmogelijkheid 313. “Onmiddellijk” betekent uiteraard dat een voortzetting van langer dan drie werkdagen niet mag hebben plaatsgevonden, gezien de onmogelijkheid zo immers wordt weerlegd. De “definitieve” aard van de onmogelijkheid vereist dat de onmogelijkheid niet meer kan worden hersteld. Dit moet echter bekeken worden op het moment van het ontslag zelf; het opnieuw aannemen van de werknemer enkele maanden later houdt geen verzaking in van de dringendheid van de reden457. §1.3 Bewijslast 314. Het is de werkgever die een werknemer om dringende reden ontslaat, die de bewijslast draagt voor het bestaan van een dringende reden op het moment van het ontslag458, en voor de naleving van alle termijnen459. De rechtspraak is strikt in het hanteren van deze termijnen460.

449

Cass. 22 april 1985, J.T.T. 1985, 428. C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 29. 451 C. ENGELS, ibid., 32-34. 452 C. ENGELS, ibid., 30-31. 453 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11, Mechelen, Kluwer, 2010, 2092. 454 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 45. 455 C. ENGELS, ibid., 46. 456 C. ENGELS, ibid., 49. 457 Arbrb. Antwerpen 25 juni 1993, Soc.Kron. 1994, 371. 458 Art. 35 lid 8 Arbeidsovereenkomstenwet. 459 Art. 35 lid 8 io. lid 3 & 4 Arbeidsovereenkomstenwet. 450

95

Het niet voldoen aan deze bewijslast zal het ontslag onregelmatig maken, en de werkgever zal de vergoeding voor onregelmatig ontslag moeten betalen, eventueel gecumuleerd met een vergoeding wegens willekeurig ontslag of misbruik van ontslagrecht461. §1.4 Gevolgen 315. Op de dag dat het ontslag wordt gegeven komt de arbeidsovereenkomst definitief tot een einde. Een schadevergoeding kan gevorderd worden door één der partijen op grond van het gemeenrecht, als de geleden schade wordt bewezen en deze schade niet de schade is die hersteld wordt door de onmiddellijke beëindiging462. Bij deze vordering moet wel rekening worden gehouden met de aansprakelijkheidsbeperking uit art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. 316.

De werkgever is ook verplicht om op de laatste arbeidsdag een werkloosheidsattest (C4) te

bezorgen aan de werknemer463. De werkgever zal hier opnieuw de redenen voor het ontslag moeten opgeven464. §1.5 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden 317. Wanneer de werkgever een personeelsafgevaardigde in de zin van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden wil ontslaan om dringende reden, zal deze dringende reden vooraf door het arbeidsgerecht moeten worden erkend. Daarbovenop mogen de feiten die aanleiding geven tot de ernstige tekortkoming geen verband houden met de normale uitoefening van het mandaat van personeelsafgevaardigde465.De werkgever draagt hiervoor de bewijslast. Het gevolg van de niet-naleving van deze motiveringsverplichting kan leiden tot een vordering tot reintegratie, of een vergoedingsplicht voor de werkgever466. §1.6 Tussenbesluit 318. Het ontslag om dringende reden is een uitzondering op het principe van het niet-motiveren. Een ontslag met dergelijke impact vraagt nog meer om een motivering dan een opzegging, en daar lijkt de wetgever oren naar te hebben. 319.

We zien dat de wet een strikte omschrijving hanteert van de dringende reden, en even strikte

termijnen en formaliteiten oplegt om het ontslag en de redenen aan te werknemer over te maken. Wat de inhoudelijke invulling betreft, onthouden we dat het moet gaan om een ernstige tekortkoming, die elke professionele samenwerking tussen beide partijen onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Wat de timing betreft, heeft de werkgever na de kennisname van de feiten die de dringende reden 460

C. BOSSE, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Tilburg, s.n., 2003, 260. W. VAN EECKHOUTTE. Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 2136. 462 Cass. 13 februari 2006, S.05.0089.F, www.cass.be. 463 Art. 137 § 1 18 juncto 79 § 4 K.B. 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S. 31 december 1991. 464 Zie afdeling 1, §1.3 voor een uitgebreidere bespreking van de verplichtingen van de werkgever in dit verband. 465 Art. 3 §2 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 466 Art. 14-19 Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. 461

96

uitmaken, drie werkdagen om zijn werknemer te ontslaan. Na dit ontslag heeft hij opnieuw drie werkdagen om de redenen van dit ontslag te communiceren. 320.

Het gevolg van dit ontslag is de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie. Hier wordt

geen principiële vergoedingsplicht aan vastgeknoopt voor één der partijen. De Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden voorziet ten slotte nog een speciale procedure waarbij het ontslag om dringende reden van een personeelsafgevaardigde vooraf moet goedgekeurd worden door de arbeidsrechtbank. 321.

Hoewel bij de opzegging het principe van de niet-motivering nog altijd prevaleert, geldt er

voor het ontslag om dringende reden dus wel een strikte motiveringsplicht. Omwille van de opzegtermijn is dezelfde impact niet aanwezig bij een gewone opzegging, zodat daarbij geen motivering nodig is, lijkt de wetgever te redeneren. Daarom werd geen motiveringsplicht opgelegd aan de opzeggende partij. De vraag is echter of een opzegtermijn elke impact wegneemt, omdat de impact van een ontslag louter financieel zou zijn. Volgens mij is dat niet het geval, zodat een motiveringsverplichting volgens mij ook bij een opzegging op zijn plaats is. Op deze manier zal de werknemer beter kunnen omgaan met het ontslag, zoals hoger geargumenteerd. Net zoals bij een ontslag om dringende reden zal hij zijn eventuele verdediging tegen het ontslag al kunnen opbouwen. Verder krijgt de werkgever zo ook geen kans om na de opzegging nog een verhaal op te bouwen dat het ontslag moet schragen. Deze kans krijgt de werkgever evenmin bij een ontslag om dringende reden. Ten slotte zal een verplicht gemotiveerde opzegging de rechter én de werknemer ook beter toelaten om de geldigheid van de ontslagredenen te beoordelen, opnieuw zoals bij een ontslag om dringende reden.

§2. Duitsland: buitengewoon ontslag/ontslag om een dwingende reden 322.

In Duitsland vinden we het equivalent van het ontslag om dringende reden terug in de figuur

van het buitengewoon ontslag, ook wel het ontslag om dwingende reden genoemd467. Deze mogelijkheid kan enkel worden aangewend in een situatie waarbij van de beëindigende partij niet redelijkerwijs kan verwacht worden dat hij de overeenkomst laat voortduren 468. De beëindigende partij zal deze situatie moeten bewijzen, en dus in het licht daarvan het ontslag moeten motiveren.

467 468

Art. 626 BGB. Art. 626 (1) BGB.

97

§2.1 Timing Kennisname van de feiten - ontslag 323. De werkgever heeft twee weken de tijd voor het geven van het buitengewoon ontslag, te rekenen vanaf de kennisname van de feiten die de dwingende reden uitmaken469. 324.

In België is de termijn tussen kennisname en ontslag veel korter, namelijk drie werkdagen. De

dringende reden maakt een voortzetting immers onmiddellijk onmogelijk in België. Na de kennisname van het bestaan van de dwingende reden, zal de Duitse werkgever echter zijn gemotiveerd ontslagvoornemen nog moeten voorleggen aan de ondernemingsraad, die binnen de drie werkdagen moet beslissen470. De kennisname van de feiten door de werkgever, de consultatie van de ondernemingsraad, en het uiteindelijke ontslag moeten zich dus allen binnen een tijdspanne van twee weken voltooien. Dit is de eerste verklaring voor deze langere tijdspanne tussen de kennisname van de feiten en het ontslag. Een tweede verklaring is de verplichting voor de werkgever om de werknemer te horen als hij deze werknemer wil ontslaan op grond van een loutere verdenking van wangedrag471. Ontslag - motivering 325. Pas op verzoek van de tegenpartij moet de reden onverwijld en schriftelijk worden meegedeeld472. De reden moest echter wel al bestaan op het ogenblik van het ontslag zelf473. 326.

We zien in Duitsland dus eerder een materiële dan een formele motiveringsplicht: de

dwingende reden moet er wel zijn, maar moet niet per se meteen meegedeeld worden. Het niet-naleven van deze motiveringsverplichting leidt echter niet tot de nietigheid van het ontslag, maar enkel (hypothetisch) tot een vergoedingsplicht voor de bewezen schade474. In België moet deze reden daarentegen altijd en spontaan door de beëindigende partij gecommuniceerd worden, binnen de drie werkdagen na het ontslag. De sanctie voor het niet-communiceren is in België evenmin de nietigheid, maar wel de vergoeding voor onregelmatig ontslag. §2.2 Omschrijving van de dwingende reden 327.

De mogelijkheid van het buitengewoon ontslag mag enkel worden aangewend als van de

beëindigende partij niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij de arbeidsrelatie voortzet tot het einde van een opzegtermijn, of tot het overeengekomen tijdstip van beëindiging475. De Duitse regeling gaat dus eerder uit van de “redelijke verwachtingen” die ten aanzien van de werkgever kunnen worden

469

Art. 626, (2) BGB. Art. 102, (2) Wet Ondernemingsraden. 471 S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 44. 472 Art. 626, (2) BGB. 473 J. GRES & H. JUNG, Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 75. 474 A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 112. 475 Art. 626, (1) BGB. 470

98

gesteld, terwijl de Belgische regeling focust op het onmogelijk worden van een verdere samenwerking. 328.

Bij de evaluatie van het ontslag wordt eerst bekeken of de omstandigheden van het geval

algemeen gezien een redelijke grond voor een buitengewoon ontslag kunnen uitmaken, om vervolgens in een tweede fase pas te kijken of de belangen van de specifieke partijen uit het concrete voorliggende geval dergelijk ontslag rechtvaardigen476. Het abstracte aspect van de beoordeling doet denken aan de wijze waarop de “onmogelijkheid” van de voortzetting wordt beoordeeld in België. Het meer concrete aspect komt dan weer sterk overeen met hoe de “ernstige tekortkoming” wordt benaderd. 329.

De Duitse rechtspraak is heel restrictief in het toelaten van deze ontslagmogelijkheid477. Net

zoals in België moet deze ontslagmogelijkheid gezien worden als een echte uitzondering478. Gezien echter de mogelijkheid in Duitsland om de werknemer te ontslaan via een gewone opzegging omwille van wangedrag, moet het buitengewoon ontslag in Duitsland wellicht nog meer dan in België als een echte uitzondering worden gezien. Dit uitzonderlijke karakter wordt nog versterkt door de kortere opzegtermijnen in Duitsland, en de lagere kans op het (succesvol) aanvechten van een opzegging, wat uiteraard leidt tot een frequentere toepassing van de opzegging479. 330.

Ook bijvoorbeeld economische factoren die niets met de werknemer in kwestie te maken

hebben, kunnen een dwingende reden uitmaken480. Er is dus geen vereiste van verwijtbaarheid aan de werknemer, terwijl dit in België wél het geval was. Het buitengewoon ontslag kan dus gefundeerd worden op een iets grotere verzameling ontslaggronden. 331.

Sterke vermoedens worden soms ook aanvaard als dwingende reden481. In België moet een

ontslag om dringende reden daarentegen gebaseerd zijn op een realiteit, en niet louter op een verdenking of een vermoeden. Op dit vlak is de Belgische figuur opnieuw iets beperkter dan de Duitse.

476

S. LINGEMANN, R. VON STEINAU-STEINRÜCK & A. MENGEL, Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 44. 477 E. VAN EMDEN (red.), How to hire and fire in 76 jurisdictions, Den Haag, Kluwer law international, 2005, 166. 478 L. MAYR, “White Paper. Termination of Employment under German Law”, s.n., s.l., 2011, 4. Geconsulteerd op: http://www.mayr-arbeitsrecht.de/fileadmin/mayr-arbeitsrecht/Arbeitshilfen/englisch/TerminationWhitePaper.pdf. 479 Data uit 1978 wijzen uit dat een buitengewoon ontslag 3 maal zo vaak aangevochten wordt als een gewone opzegging. Zie: A. DÖSE-DIGENOPOULOS & A. HÖLAND. Dismissal of employees in the federal republic of Germany, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 554. 480 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 83. 481 BAKER & MCKENZIE, “Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, and Workplace Harassment Laws”, s.n., S.l., 2009, 154. Geconsulteerd op http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/Supporting%20Your%20Business/Featured%20Servi ces/qr_global_terminationdiscriminationharassmentguide_2009.pdf.

99

332.

Ten slotte geldt er net als in België een proportionaliteitsvereiste482. Wangedrag moet

bijvoorbeeld eerst bekampt worden met een waarschuwing483. §2.3 Bewijslast 333. De beëindigende partij heeft de bewijslast voor het voldoen aan de termijnvereiste, en voor het bestaan van de dwingende reden op straffe van nietigheid van het ontslag484. De werknemer kan dan binnen de drie weken na het ontslag de re-integratie of de ontbinding met schadevergoeding vorderen485, samen met het loon voor de periode sinds het ontslag486. 334.

Om de zonet vernoemde gevolgen te vermijden, kan de werkgever tegelijk of kort na het

buitengewoon ontslag een procedure van gewone opzegging opstarten, zodat een nietig verklaard ontslag door de rechter zal omgezet worden in een gewone opzegging487. Deze terugvalmogelijkheid zien we niet in het Belgische ontslagrecht. §2.4 Gevolgen 335. De arbeidsovereenkomst eindigt op de dag van het ontslag. De werknemer moet de schade vergoeden die door de beëindiging van het contract werd veroorzaakt488. Als de werknemer schuld had aan het niet-naleven van zijn verbintenissen onder de arbeidsovereenkomst, zal hij hiervoor eveneens schadeplichtig zijn489. 336.

Na het beëindigen van elke werkrelatie heeft de werknemer ook het recht op een referentie van

zijn werkgever, waarin deze laatste de tewerkstelling beschrijft, alsook het gedrag van de werknemer tijdens deze tewerkstelling490. §2.5 Tussenbesluit 337.

De Duitse werkgever heeft na de kennisname van de feiten twee weken de tijd om zijn

ontslagvoornemen voor te leggen aan de ondernemingsraad en vervolgens het ontslag over te maken aan de werknemer. Het ontslag moet enkel gemotiveerd worden als de werknemer erom vraagt, en deze motivering moet dan onverwijld gebeuren. Dit steekt af tegen de kortere termijn in België van drie werkdagen tussen de kennisname van de feiten en het ontslag. In België moet het ontslag ook verplicht gemotiveerd worden, binnen de drie werkdagen na het ontslag, en niet slechts onverwijld na een verzoek hiertoe. 482

J. GRES & H. JUNG, Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 75. 483 M. WEISS, Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 83. 484 J. GRES & H. JUNG, Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 75. 485 Art. 13 Wet Ontslagbescherming. 486 A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 112. 487 A.T.J.M. JACOBS, ibid., 112. 488 Art. 628 BGB. 489 Art. 619a BGB. 490 Art. 630 BGB.

100

338.

De dwingende reden bestaat enkel als van de werkgever niet redelijkerwijs kan worden

verwacht dat hij de arbeidsrelatie voortzet tot het einde van een opzegtermijn, of tot het overeengekomen tijdstip van beëindiging. De vervulling van dit criterium wordt zowel in abstracto als in concreto beoordeeld. We merken hierbij op dat de persoon van de werknemer niet per se een rol moet spelen bij het doen ontstaan van deze dwingende reden. 339.

Uiteraard is het de werkgever zelf die de naleving van de vereisten moet bewijzen. Als de

werkgever er daarentegen wel in slaagt om een geldig buitengewoon ontslag te geven, zal de overeenkomst onmiddellijk een einde nemen, en zal de werknemer eventueel een schadevergoeding verschuldigd zijn aan de werkgever. 340.

We zien dus dat de klemtoon van de motiveringsverplichting ligt op het materiële aspect: er

moet een deugdelijke reden bestaan, die vooraf overlegd moet zijn met de ondernemingsraad, en die aan een aantal inhoudelijke vereisten moet voldoen. De werkgever krijgt ook twee weken de tijd om het ontslag zo goed mogelijk te onderbouwen. Net door die twee weken tijd, maar ook door het ontbreken van een verplichting om spontaan te motiveren én het ontbreken van een duidelijke termijn om de motivering kenbaar te maken, is het duidelijk dat de formaliteiten en termijn in mindere mate de focus van de regelgeving vormen dan in België, waar beide aspecten elkaar meer in evenwicht houden. Dit evenwicht is er in België echter niet bij de opzegging. Er zijn wel de formaliteiten van het geven van de opzegging en het voldoen van de opzegtermijn, maar de verplichting tot inhoudelijke onderbouwing van het ontslag is minimaal en grijpt in ieder geval pas in na het ontslag.

§3. Nederland: ontslag op staande voet 341.

Het Nederlandse equivalent van het ontslag om dringende reden (België) en het buitengewoon

ontslag (Duitsland) is het zogenaamde “ontslag op staande voet”491. Ook hierbij heeft de werkgever een duidelijke motiveringsplicht. §3.1 Timing Kennisname van de feiten - ontslag 342. Het ontslag moet ‘onverwijld’ plaatsvinden na de kennisname van de feiten. Te lang dralen leidt dus tot het vervallen van de dringendheid492. De procedure via het UWV is niet van toepassing493. Immers, “een staande voet-situatie verdraagt zich slecht met het voortduren van de arbeidsovereenkomst”494. De dringende reden houdt net in dat van de beëindigende partij niet

491

Art. 7:677 BW. J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 109. 493 Art. 6 lid 2 BBA. 494 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 11. 492

101

redelijkerwijs kan worden verwacht dat de overeenkomst blijft voortduren495. Op straffe van rechtsverwerking moet de overeenkomst onmiddellijk na de kennisname worden beëindigd496. 343.

Deze gedachte van onverwijldheid komt ook terug in het Belgische ontslagrecht, waar er

hoogstens 3 werkdagen mogen verstrijken tussen de kennisname van de feiten en het ontslag, terwijl er in het Duitse ontslagrecht tot twee volle weken mogen verstrijken. In Duitsland wordt er dus het meeste tijd gegund. In Nederland is er echter geen strikte termijn die het woord “onverwijld” concretiseert. Daarom is het in principe toch mogelijk dat een ontslag na meer dan twee weken alsnog geldig is. 344.

Het ontbreken van een strikte termijn is dus een verschil ten aanzien van de Belgische

regeling. Deze discrepantie moet echter genuanceerd worden in het licht van de flexibiliteit die het Hof van Cassatie in sommige gevallen toelaat met betrekking tot het vastleggen van het moment waarop de werkgever echt zekerheid heeft over de feiten497. 345.

Als de werkgever in Nederland teveel tijd laat verlopen tussen de kennisname en het ontslag,

zal hij enkel een ontbinding op grond van (eventueel dezelfde) dringende reden kunnen vorderen. Bij deze terugvalmogelijkheid vervalt nu de vereiste van onverwijldheid, maar zal de overeenkomst wel blijven doorlopen tot de uitspraak over de ontbinding498. 346.

Er kan aan de Nederlandse werkgever eventueel wel enig uitstel worden toegestaan om een

verder onderzoek in te stellen, of om te overleggen met een raadsman499. Dit kan ook inhouden dat hij de werknemer eerst hoort500. Uitzonderlijk kan het zoeken (en vinden) van een vervanger een geldige grond zijn om tijd te laten verlopen tussen de kennisname en het ontslag501. De werkgever kan de werknemer zelfs een bepaalde termijn gunnen om eerst zelf ontslag te nemen, waarna een ontslag op staande voet, gegeven door de werkgever, nog altijd in overeenstemming zal zijn met de vereiste van onverwijldheid502. Enkele dagen tussentijd wordt als een algemene maatstaf gezien. Uitschieters in de casuïstiek gunnen de werkgever echter 3 maanden de tijd tussen de bewuste feiten en het ontslag503, zodat het zeer moeilijk is om eenduidig een termijn vast te stellen504.

495

Art. 7:678. HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 34. 497 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 14. 498 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 17. 499 H.L. BAKELS et al., Schets, 154. 500 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 108. 501 H.L. BAKELS et al., Schets, 154. 502 H.R. 4 november 1983, NJ 1984, 187. 503 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 196. 496

102

347.

Het feit dat de Nederlandse werkgever meer ruimte heeft dan zijn Belgische collega om tijd te

laten verstrijken kan worden verklaard door het feit dat de Belgische definitie het heeft over het “onmogelijk” worden van een verderzetting, zodat een beëindigingshandeling inderdaad meteen moet plaatsvinden. De Nederlandse definitie is soepeler en heeft het slechts over wat redelijkerwijs kan worden verwacht van een werkgever. In Nederland krijgt de werkgever iets meer ruimte om echt zeker te zijn dat er een dringende reden bestaat, zodat de kans op discussie nadien verkleint, wat uiteraard de rechtszekerheid bevordert. De Duitse werkgever krijgt tussen de kennisname van de feiten en het ontslag twee volle weken de tijd, maar dit zal grotendeels in beslag worden genomen door de procedure voor de ondernemingsraad. Desalniettemin kan de werkgever dit aangrijpen om tegelijk extra onderzoeken te voeren en zekerder te worden van zijn voornemen om over te gaan tot het ontslag. Ontslag - motivering 348. De dringende reden zelf moet wel meteen bij het ontslag worden geëxpliciteerd, zodat tussen ontslag en motivering géén tijdspanne kan zitten505. Opnieuw in tegenstelling tot België zijn er geen vormvereisten voor de motivering, maar aan te raden is uiteraard een schriftelijke motivering, om bewijsredenen. De motivering moet ook duidelijk zijn, zodat er bij de werknemer geen redelijke twijfel kan bestaan over de reden van het ontslag506. 349.

De gelijktijdige motivering moet de werknemer toelaten te weten waarom hij wordt ontslagen,

zodat hij een geïnformeerd besluit kan nemen over het al dan niet aanvaarden van dit ontslag507. 350.

Tussen de bewuste feiten en het ontslag is er dus wel eventueel enige ruimte om de tijdspanne

te rekken, maar de motivering moet altijd tegelijk met het ontslag moet gebeuren. In België heeft de werkgever wél de mogelijkheid om tussen het ontslag en de motivering een korte tijdspanne te laten verlopen (drie werkdagen). In Duitsland is er geen maximumtermijn tussen het ontslag en de motivering, maar wel een termijnvereiste voor de periode tussen de aanvraag van motivering en de motivering zelf: deze motivering moet “onverwijld” volgen op het verzoek van de werknemer. Door geen mogelijkheid te laten om pas (kort) nadien te motiveren, daalt volgens mij de kans dat de reden gemanipuleerd of verzonnen wordt. Het is immers niet denkbeeldig dat de werkgever ‘impulsief’ ontslaat om dringende reden, zonder echter op dat moment al zeker te zijn van het bestaan van die dringende reden. In de Belgische situatie is dit geen probleem voor de werkgever: hij kan in de dagen nadien immers nog een verhaal opbouwen dat de onmiddellijke beëindiging kan legitimeren, en de beëindiging zal al onherroepelijk zijn. In de Nederlandse regeling is dit niet mogelijk; de wetgever 504

J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 110. Art. 7:677, lid 1, eerste zin in fine BW. 506 W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 216. 507 W.C.L. VAN DER GRINTEN. Ibid., 216. 505

103

vindt dat de werknemer moet kunnen weten waarom hij wordt ontslagen, op het moment dat hij wordt ontslagen508. 351.

Net zoals in België en Duitsland kunnen in Nederland enkel de redenen die al werden

opgegeven bij het ontslag zelf, ook nadien nog worden ingeroepen in een procedure voor de rechter. In Nederland wordt wel een uitzondering gemaakt voor het geval dat de werknemer redelijkerwijs geen enkele twijfel kon hebben over de redenen van het ontslag509. Ook op andere punten zien we de Nederlandse rechtspraak hieromtrent iets flexibeler worden, een trend die ook in België wordt opgemerkt510. §3.2 Omschrijving van “dringende reden” 352. De dringende reden in hoofde van de werknemer moet verwijzen naar “zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”511. De voorbeelden uit de wet hiervan worden zelden ingeroepen, onder meer omdat een aantal van deze voorbeelden duidelijk “in een ander tijdperk werden opgesteld”512. De referentie naar wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verwacht, komt ook terug in de definitie van het buitengewoon ontslag in Duitsland. 353.

De dringende reden is noodzakelijkerwijs in de persoon van de werknemer gelegen513. Zoals in

België komen ook gedragingen van de werknemer in de privétijd in aanmerking514. Het OM van de Hoge Raad is echter niet van mening dat er hier zoals in België een verwijtbaarheid of een schuld van de werknemer moet worden bewezen515. Dit alles is in tegenstelling tot de Duitse regeling, waar er simpelweg een situatie moet bestaan die niet langer rechtvaardigt dat van de werkgever verwacht wordt dat hij de overeenkomst voortzet, zodat de oorzaak ook buiten de persoon van de werknemer kan liggen. We zitten met de Nederlandse regeling dus zowat tussen de Belgische en de Duitse: net zoals in Duitsland is het uitgangspunt “wat redelijkerwijs kan verwacht worden van de werkgever”, maar net zoals in België moet de oorzaak die de beëindiging rechtvaardigt wel noodzakelijk in de persoon van de werknemer gelegen zijn.

508

H.L. BAKELS et al., Schets, 154. HR 14 december 1984, NJ 1985, 231. 510 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 14. 511 Art. 7:678 lid 1 BW. 512 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 13. 513 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 99. 514 HR 14 september 2007, JAR 2007, 250. 515 W. RAUWS, “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 13. 509

104

354.

De motivering moet zowel de objectieve als de subjectieve dringendheid aantonen516. Elke

objectieve derde zou de reden in kwestie eveneens als dringend zou kwalificeren517, maar ook van deze werkgever in deze omstandigheden kan er redelijkerwijze niet meer verwacht worden dat hij in de gegeven omstandigheden de overeenkomst voortzet. Deze koppeling van subjectieve en objectieve elementen komt ook terug in de Belgische en Duitse omschrijvingen. 355.

De rechtspraak probeert altijd alle omstandigheden van het geval en de belangen van de

partijen in rekening te brengen518. Dat betekent per definitie ook dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake zal zijn519. In Duitsland is dit evenzeer zo: een geldig buitengewoon ontslag kan geen sociaal ongerechtvaardigd ontslag zijn. In België ten slotte zien we een andere verhouding: het geven van een geldig ontslag om dringende reden kan wél nog altijd een misbruik van ontslagrecht inhouden, maar geen willekeurig ontslag. 356.

Wat betreft feiten die zich verder in het verleden bevinden, merken we op dat deze enkel een

rol kunnen spelen als er een causaal verband bestaat met de meer directe aanleiding voor het ontslag520. Daarbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan herhaaldelijke lichte fouten, zoals frequent te laat komen. Het ontslag op staande voet is dan ook perfect geldig na het zich voordoen van de spreekwoordelijke druppel521, net zoals in België. §3.3 Bewijslast 357. Het is uiteraard de partij die ontslaat om dringende reden die zowel het objectieve als het subjectieve aspect van de dringende reden moet bewijzen522, evenals de onverwijldheid van het ontslag en gelijktijdige mededeling van de dringende reden523. Hij mag zich bij het bewijzen hiervan enkel beroepen op redenen die hij op het moment van het ontslag al communiceerde naar de werknemer, net zoals in België en Duitsland. De mededelingsverplichtingen van de werkgever zijn echter niet aan vormvereisten gebonden524. 358.

Het niet-voldoen van de bewijslast leidt tot de schadeplicht van de werkgever525. De

werknemer kan dan kiezen tussen een gefixeerde schadevergoeding (het loon voor een niet-nageleefde opzegtermijn) of een vergoeding van de reële schade. Deze keuzemogelijkheid staat in contrast met de Belgische regeling, waarbij er als het ware een wettelijk schadebeding geldt. Dit bepaalt de

516

J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 100. J. DOP & M.W. KROON, ibid., 101. 518 J. DOP & M.W. KROON, ibid., 102-103. 519 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 16. 520 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 105. 521 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 195. 522 C. BOSSE, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Tilburg, s.n., 2003, 256-257. 523 H.L. BAKELS et al., Schets, 154. 524 I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6/7, 156. 525 Art. 7:677 lid 1 BW. 517

105

schadevergoeding eveneens op het bedrag van het loon dat zou moeten betaald worden tijdens een opzegtermijn. 359.

Door het niet-voldoen van de bewijslast zal de overeenkomst beëindigd zijn zonder toelating

van het UWV, zodat de werknemer zich kan beroepen op de vernietigingsgrond ex. art. 6 & 9 BBA526 en een wedertewerkstellingsvordering kan instellen. De werknemer kan ook een vordering voor achterstallig loon instellen. “Dergelijke vorderingen kunnen bijzonder hoog oplopen”527, zodat het voor de werkgever aan te raden is om bij het geven van het ontslag op staande voet ook een apart verzoek tot (gerechtelijke) ontbinding te doen, “voor zover vereist”. Dat betekent dat dit ontbindingsverzoek een soort terugvalpositie is, mocht het gebeuren dat de beëindiging door het ontslag om dringende reden niet erkend wordt528. De ontbinding op grond van de dringende reden is dus een alternatief voor het ontslag op staande voet, waarbij de onverwijldheid geen vereiste is, en waardoor de overeenkomst in ieder geval definitief beëindigd zal zijn529. Hierdoor zal de werkgever iets minder terughoudend zijn om het wapen van het ontslag op staande voet te gebruiken. De Nederlandse werkgever kan bij het geven van het ontslag op staande voet ook een ontslagvergunning aanvragen bij het UWV, waarbij dan een analoge redenering wordt toegepast de ontbinding ‘voor zover vereist’530. De ontslagvergunning wordt echter slechts zelden verleend in deze situatie531. Ook in Duitsland kan de werkgever tegelijk met het buitengewoon ontslag ook de procedure voor een gewone opzegging starten. §3.4 Gevolgen 360. Net zoals in België en Duitsland volgt op het ontslag het onmiddellijke einde van de overeenkomst532. Daarnaast zien we in Nederland ook nog de tweevoudige mogelijkheid een schadevergoeding te vorderen van de ontslagen partij. De eerste vordering tot schadevergoeding kan worden ingesteld indien de dringende reden berust op opzet of schuld533. In dit geval is de schadevergoeding gelijk aan het loon voor een hypothetische opzegtermijn. De tweede vordering is de eenvoudige gemeenrechtelijke contractuele vordering gebaseerd op de wanprestatie van de tegenpartij in wiens hoofde de dringende reden zich voordeed. Deze laatste vorderingsmogelijkheid bestaat ook in het Belgische recht. Verder zal de werknemer geen recht hebben op een werkloosheidsuitkering, gezien hij verwijtbaar werkloos zal zijn534.

526

I. VERHELST, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6/7, 156. H.L. BAKELS et al., Schets, 155. 528 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 114. 529 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 17. 530 W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 188. 531 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 93. 532 R.M. BELTZER, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 19. 533 Art. 7:677 lid 3 BW. 534 Art. 24, lid 2, a io. art. 27 lid 1 Werkloosheidswet. 527

106

§3.5 Tussenbesluit 361. Het ontslag op staande voet moet “onverwijld” volgen op de kennisname, maar de concrete invulling hiervan kan sterk variëren volgens de specifieke omstandigheden. De motivering moet echter op het moment van het ontslag zelf gebeuren, in tegenstelling tot de Belgische en Duitse regeling. 362.

De dringende reden houdt in dat er niet redelijkerwijs van de werkgever kan worden verwacht

dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Zowel het subjectieve als het objectieve aspect van deze dringendheid zal moeten bewezen worden. Ook de omstandigheden van het geval zullen een belangrijke rol spelen. De dringende reden moet, zoals in België, gelinkt zijn aan de persoon van de werknemer. 363.

Als deze vereisten niet vervuld zijn, kan de werkgever de vernietigbaarheid van het ontslag

inroepen en een re-integratie of schadevergoeding vorderen. Dit kan door de werkgever dan weer vermeden of gepareerd worden door tegelijk met het ontslag op staande voet ook de ontbinding te vorderen, of een ontslagvergunning aan te vragen. 364.

Het gevolg van het ontslag van een werknemer op staande voet is dat de overeenkomst

onmiddellijk tot een einde komt. Daarnaast kan de werkgever ook een schadevergoeding vorderen van de werknemer, op twee verschillende gronden. 365.

Net zoals in Duitsland zien we dat de focus bij deze ontslagwijze ligt op de inhoudelijke

fundering. De werkgever kan op enige welwillendheid van de rechter rekenen wanneer hij tussen de kennisname van de feiten en het ontslag enige tijd laat verlopen om zeker te zijn van het bestaan van een dringende reden. Enkel dan zal de werkgever effectief overgaan tot een ontslag. Dit wordt nog versterkt door het feit dat ongemotiveerde impulsontslagen ook de kop worden ingedrukt. De motivering moet immers tegelijk met het ontslag plaatsvinden. Als dit niet gebeurt, zal het ontslag vernietigbaar zijn. Het ontslag zal ook vernietigbaar zijn als de motivering niet verwees naar een geldige dringende reden. Deze nadruk op een deugdelijke materiële motivering zagen we ook bij de bespreking van het Duitse buitengewoon ontslag. Opnieuw stellen we dus vast dat het bestaan van een geldige reden bij elke vorm van ontslag cruciaal wordt geacht, behalve bij een opzegging in België.

§4. Tussenconclusie 366.

We besluiten dat in elk van de drie onderzochte landen een duidelijke motiveringsplicht geldt

voor de werkgever die een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wil beëindigen. Dit lag in de lijn van de verwachtingen. Deze motiveringsplicht rechtvaardigt immers net deze verregaande impact.

107

367.

Zeker in Duitsland, maar eigenlijk ook in Nederland, kan er relatief veel tijd verstrijken tussen

de kennisname van de feiten die het ontslag zullen rechtvaardigen, en het ontslag zelf. In België is deze tijdspanne een stuk korter. In België moet de dringende reden immers bestaan in een tekortkoming die de verderzetting van de verhouding onmiddellijk onmogelijk maakt, terwijl de Nederlandse en Duitse definitie het eerder hebben over redelijke verwachtingen die aan de beëindigende partij kunnen worden gesteld. Deze soepelheid manifesteert zich dus op inhoudelijk én op formeel vlak. De motivering zelf moet in Nederland tegelijk met het ontslag gebeuren, terwijl de werkgever in België 3 werkdagen krijgt. De werkgever in Duitsland moet de motivering slechts voldoen op verzoek, maar dan wel onverwijld na dit verzoek. Zowel in België als in Duitsland moet dit schriftelijk gebeuren, maar vanuit bewijsoverwegingen is dit ook in Nederland aan te raden. 368.

Zowel in Nederland als in Duitsland zal de nietigheid van het ontslag het principiële gevolg

zijn van het niet voldoen aan de bewijslast door de werkgever. In België leidt dit enkel tot de vergoedingsplicht van de werkgever. 369.

We stellen dus vast dat een onmiddellijke beëindiging altijd moet gepaard gaan met strikte

motiveringsverplichtingen. Dit wordt gerechtvaardigd door de impact die deze ontslagwijze heeft. Slechts in de uitzonderlijke gevallen waarin de werknemer echt zijn boekje te buiten gaat, kan de overeenkomst onmiddellijk ten einde komen. De straf bestaat in het wegvallen van het recht op een opzegtermijn. Het recht op een motivering valt echter niet weg in deze situatie en wordt zelfs belangrijker. Deze gedachte is vrij universeel; dit kwam duidelijk naar voor in de voorgaande studie. Bij een opzegging moet er daarentegen wel een opzegtermijn moet gerespecteerd worden. Dit is logisch: de werknemer moet niet gestraft worden, want hij stelde geen laakbaar gedrag. Net daarom is er ook geen enkele reden om in dat geval de motiveringsverplichting te laten vallen. De werknemer zou zich immers beroofd zien van een recht, dat hij wél zou hebben in het geval dat hij tekortkomt aan zijn verplichtingen. In Nederland en Duitsland volgt het ontslagrecht inderdaad deze redenering. In België is dat echter niet het geval. Dit leidt dus tot de vreemde situatie waarbij de werknemer enkel het recht heeft om gemotiveerd ontslagen te worden na een ernstige tekortkoming, maar dit recht niet heeft wanneer hij perfect al zijn verplichtingen vervulde. De motivering van een ontslag om dringende reden moet bijvoorbeeld de werknemer toelaten om zijn verdediging voor te bereiden. Het is echter niet duidelijk waarom een werknemer die om dringende reden wordt ontslagen meer middelen zou moeten gegeven worden om zijn ontslag aan te vechten, dan een werknemer die zijn arbeidsovereenkomst beëindigd zag door een opzegging die misschien evenzeer op de verkeerde gronden werd gegeven.

108

De motiveringsverplichting bij een ontslag verkleint ook de kans dat de werkgever overgaat tot impulsontslagen en nadien pas een reden verzint om een andere potentieel ongeldige reden te verzwijgen. Ook de universele regel dat de werkgever enkel de redenen die hij op het moment van het ontslag al opgaf mag inroepen voor een rechter, draagt ertoe bij dat de werkgever enkel zal overgaan tot ontslag als hij zeker weet dat hij over een geldige reden beschikt. Deze gedachte moet volgens mij ook doorgetrokken worden naar de opzegging, ook gezien de motieven voor de opzegging wel a posteriori kunnen worden beoordeeld. 370.

Uit deze studie van het ontslag om dringende reden en enkele van zijn buitenlandse

equivalenten onthouden we dus dat de motiveringsgedachte vrij universeel is. Dit recht van de werknemer valt in België echter weg bij een gewone opzegging, waarbij de werknemer géén tekortkoming kan worden aangewreven. Deze inconsistentie kan enkel worden opgelost door een algemene motiveringsverplichting in te voeren.

109

AFDELING 3: BESTAAT ER EEN MOTIVERINGSVERPLICHTING BIJ ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST? 371.

Vooral in Nederland is de ontbinding een relevante (en zelfs de meest gebruikte)

beëindigingswijze. In België en Duitsland komt deze beëindigingswijze een stuk minder voor, en vooral in België heeft het eerder de status van een curiosum. Net daarom echter leek het mij interessant om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in deze landen te onderzoeken.

§1. België 372.

Art. 32 van de Arbeidsovereenkomstenwet535 houdt duidelijk de deur open voor figuren zoals

de ontbinding om de arbeidsovereenkomst te beëindigen536. Naast de gemeenrechtelijke ontbinding uit art. 1184 B.W. bestaan er echter geen ontbindingsprocedures die specifiek van toepassing zijn op een arbeidsovereenkomst, zoals dat wel het geval is in Duitsland en Nederland. §1.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting. 373. Het ontbindingsverzoek moet gemotiveerd worden door te verwijzen naar een voldoende zware wanprestatie van de tegenpartij (in casu de werknemer)537. De werkgever moet nier per se een dringende reden bewijzen538. Eén van de criteria is of de werkgever de arbeidsovereenkomst zou gesloten hebben als hij de tekortkoming had kunnen voorzien539. Verder moet de wanprestatie ook vrijwillig begaan zijn540, en moet de tekortkoming noodzakelijkerwijs in de contractuele sfeer te situeren zijn, dit laatste in tegenstelling tot de dringende reden541. De casuïstiek omtrent de invulling van deze wanprestatie is heel divers, en sterk gerelateerd aan elk specifiek feitenrelaas. Gezien de ontbinding ook slechts zelden effectief verzocht wordt, is het moeilijk om jurisprudentiële stelregels te zien ontwikkelen, al dan niet georkestreerd door de cassatie- en/of hogere rechtspraak. Toch kunnen we enkele voorbeelden aanhalen die een algemeen beeld geven542. We denken bijvoorbeeld aan systematische nalatigheid vanwege de werknemer, “laakbaar gedrag” ten aanzien van de werkgever, of de verduistering van fondsen. Ook het weigeren van de werkhervatting in dezelfde functie na een periode van arbeidsongeschiktheid, of een veroordeling tot een gevangenisstraf omwille van feiten uit het privéleven komen in aanmerking. Wat daarentegen niet als 535

Dit artikel heft aan als volgt: “Behoudens de algemene wijzen waarop de verbintenissen tenietgaan, …” Cass. 26 oktober 1981, Arr.Cass. 1981-82, 291; M. JAMOULLE. Le contrat de travail. Liège, Faculté de droit, d'economie et de sciences sociales de Liège, 1986, 391. 537 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 147. 538 W. RAUWS. 1987 580 539 W. VAN EECKHOUTTE. Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 1903. 540 W. VAN EECKHOUTTE. Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 1903. 541 Arbrb. Dinant 18 september 2001, Soc.Kron. 2004, 94. 542 Overzicht van de rechtspraak in: W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11, Mechelen, Kluwer, 2010, 1904-1905. 536

110

ontbindingsgrond werd aanvaard is bijvoorbeeld de voorbereiding van concurrerende activiteiten tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. §1.2 Formele aspecten 374. De ontbinding is een sanctie die in rechte moet worden gevorderd. Dit is zeker zo bij arbeidsovereenkomsten: de figuur van het ontslag om dringende reden heeft zich ontwikkeld als tegenpool van de ontbinding, om de mogelijkheid te verschaffen om ook buitengerechtelijk eenzijdig te kunnen beëindigen na een ernstige tekortkoming van de wederpartij543. De minderheidsstelling die een buitengerechtelijke ontbinding in uitzonderlijke gevallen ook mogelijk acht kan hier dus niet worden toegepast544. 375.

Bij een arbeidsovereenkomst moeten opeenvolgende prestaties worden geleverd die niet meer

kunnen worden ongedaan gemaakt, zodat een ontbinding ex nunc de regel is545. Er is echter verdeeldheid in de rechtspraak over wanneer dit tijdstip van beëindiging moet worden vastgesteld: op het moment van de inleidende vordering, dan wel op het moment van de uitspraak546.Tussen het verzoek en de uitspraak blijft de overeenkomst voortduren, en gelden de wederzijdse verplichtingen onverkort547. 376.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan niet meer worden gevorderd als de

overeenkomst niet meer bestaat, zodat een gebrekkige naleving van de formaliteiten van de specifiek arbeidsrechtelijke beëindigingswijzen niet kan geremedieerd worden door een ontbinding548, zoals in Nederland of in Duitsland. Een ontslag is immers altijd definitief, zodat de niet-naleving van deze formaliteiten niet de nietigheid van het ontslag veroorzaakt, maar enkel de onregelmatigheid, en de overeenkomst altijd zal beëindigd zijn door het eerste ontslag. 377.

Gezien de verplichting voor de werkgever om een werkloosheidsattest (formulier C4) te

overhandigen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, zal de werkgever ook bij de ontbinding dit attest moeten overhandigen549. Hier zal hij dus nogmaals de redenen van het ontslag moeten opgeven. §1.3 Vergoeding 378. De werknemer heeft in principe geen recht op een vergoeding. Hiervoor moeten immers fout en veroorzaakte schade van de werkgever bewezen worden550, terwijl het per hypothese de werknemer is die de contractuele fout beging. 543

W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst : nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 577. 544 W. RAUWS, ibid., 577. 545 Cass. 16 juni 1955, Pasicr. 1955, I, 1129. 546 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11. Mechelen, Kluwer, 2010, 1906. 547 W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 1906. 548 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst : nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 559. 549 Art. 137 § 1 18 juncto 79 § 4 K.B. 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering, B.S. 31 december 1991.

111

§1.4 Voordelen en relevantie 379. Doordat de termijnen en vormen van de specifiek arbeidsrechtelijke ontslagwijzen niet moeten gevolgd worden, en omdat de werkgever ook niet de bewijslast moet dragen van een ontslag om dringende reden, lijkt de ontbinding in bepaalde situaties een aantrekkelijke optie551. De werkgever moet ook geen opzegtermijnen respecteren, maar daar staat wel tegenover dat de ontbindingsprocedure wel enige tijd in beslag kan nemen. Ten slotte biedt de ontbinding ook een uitweg om zonder dringende reden een voortijdig een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd552. 380.

Ondanks deze voordelen komt de toepassing van de ontbindingsfiguur slechts zelden voor,

zodat de relevantie ervan in het Belgische ontslagrecht zeer gering is553. Dit komt vooral door het bestaan van de ontslagmacht die toelaat te allen tijde de overeenkomst te beëindigen, zonder enige formaliteit, op het betalen van een vergoeding na. 381.

In het verleden werd deze figuur soms wel gebruikt om de ontslagverboden van beschermde

werknemers te omzeilen, maar het Hof van Cassatie heeft hier paal en perk aan gesteld door in dat geval de dringende reden te vereisen als ontbindingsgrond554.

§2. Duitsland 382.

De ontbindingsmogelijkheid bestaat in Duitsland niet zelfstandig, maar kan enkel worden

aangewend door de werkgever nadat een opzegging sociaal ongerechtvaardigd (en dus nietig) werd verklaard555. Zo is er geen tegenstrijdigheid mogelijk tussen het oordeel over de rechtsgeldigheid van het ontslag, en het oordeel over de ontbinding. In tegenstelling tot de Belgische vordering tot ontbinding, is het ontbindingsverzoek in Duitsland altijd accessoir aan het geschil over de geldigheid van het ontslag556. Verder mag de overeenkomst ondertussen nog niet op een andere wijze beëindigd zijn557. 383.

Een gemeenrechtelijke ontbinding op grond van een wanprestatie is niet mogelijk bij een

arbeidsovereenkomst. De Duitse rechtspraak is van mening dat deze gemeenrechtelijke sanctie wordt opzijgezet door de specifiek arbeidsrechtelijke beëindigingswijzen558. Deze gemeenrechtelijke 550

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11, Mechelen, Kluwer, 2010, 1907. M. JAMOULLE. Le contrat de travail. Liège, Faculté de droit, d'economie et de sciences sociales de Liège, 1986, 391. 552 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 148. 553 J.J. GROEN, ibid., 148. 554 Cass. 26 oktober 1981. Arr.Cass. 1981-1982, 291. 555 Art. 9 Wet Ontslagbescherming. Opgelet: zoals hoger ook al aangegeven is deze wet enkel van toepassing als de werkgever minstens 10 werknemers tewerkstelt, en de werknemer in kwestie minstens 6 maanden anciënniteit heeft. 556 A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 136. 557 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 137. 558 Reichsarbeitsgericht (voorganger van het BAG) 11 mei 1938. ARS Bd. 33, 107. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 156, eindnoot 79. 551

112

ontbinding speelt dan ook geen enkele rol in het Duitse ontslagrecht559, terwijl we hoger zagen dat enkel de gemeenrechtelijke ontbindingsregels ter beschikking staan van de Belgische werkgever. §2.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting 384. Om een ontbindingsverzoek te staven zal de werkgever moeten aantonen dat de samenwerking niet meer kan worden voortgezet560 op een “voor het bedrijfsdoel vruchtbare manier”561. Daarbij moet ook aangetoond worden dat de vertrouwensband tussen de beide partijen is verloren gegaan562. Het verzoek van de werkgever tot ontbinding moet streng beoordeeld worden563. De ontslagbescherming is immers gericht op de bestendiging van de arbeidsrelatie. 385.

De motivering van het ontbindingsverzoek zal noodzakelijkerwijs moeten slaan op elementen

die gerelateerd zijn aan de persoon of het gedrag van de werknemer564. Dit is iets ruimer dan de Belgische ontbindingsgrond, die ook moet verwijzen naar de werknemer, maar waarbij de tekortkoming enkel contractueel van aard kan zijn. 386.

De vervulling van de voorwaarde moet worden beoordeeld op het moment waarop de

werkgever zijn verzoek tot ontbinding formuleert565. Ook de feiten tussen het vernietigd ontslag en dit ontbindingsverzoek kunnen dus in aanmerking worden genomen. 387.

Net als in België werkt de ontslagbescherming voor de leden van de ondernemingsraad ook

door bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek. Een ontbinding van hun overeenkomst zal enkel worden toegestaan indien de reden die de werkgever opgeeft, overeenkomt met een dwingende reden in de zin van art. 626 BGB566. §2.2 Formele aspecten 388. Na de nietigverklaring van het eerste ontslag kan de werkgever zich zowel schriftelijk als mondeling tot de rechter richten en deze rechter vragen om de ontbinding uit te spreken567. Deze vrijheid op formeel vlak komt niet voor bij het Belgisch ontbindingsverzoek. 389.

De rechter stelt in het ontbindingsvonnis het tijdstip vast waarop de overeenkomst een einde

neemt (of heeft genomen)568. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan inderdaad met terugwerkende kracht worden verleend, maar enkel als het nietig verklaarde ontslag een ontslag op staande voet was: in dat geval wordt het einde van de overeenkomst gelegd op het moment van dat

559

J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 145. Art. 9 2e zin Wet Ontslagbescherming. 561 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 138. 562 Bundesarbeitsgericht (BAG) 14 mei 1987, DB 1988, 295. 563 BAG 5 november 1964, AP 20. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 154, eindnoot 43. 564 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 79. 565 BAG 30 september 1976, AP 3. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 154, eindnoot 44. 566 Art. 15 Wet Ontslagbescherming. 567 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 136. 568 J.J. GROEN, ibid., 139. 560

113

nietige ontslag569. Indien de ontbinding wordt uitgesproken in het kader van een betwisting van een opzegging, zal het einde van de overeenkomst worden gelegd op het einde van de hypothetisch te respecteren opzegtermijn570. Deze retroactieve werking is niet gekend in België; hooguit is er een minderheid in de rechtsleer die de datum van beëindiging op het moment van de vordering legt, in plaats van op het moment van de uitspraak. §2.3 Vergoeding 390. De rechter moet de werkgever een vergoedingsplicht opleggen na het uitspreken van de ontbinding, zelfs indien de werknemer hier nooit heeft om verzocht571. De rechter moet zich hierbij houden aan wettelijke maxima, gaande van 12 tot 18 maanden loon, afhankelijk van de leeftijd van de werknemer572. Binnen deze grenzen is de rechter wel verplicht om de hoogte van de vergoeding te motiveren in het licht van de finaliteit van de vergoeding, namelijk het vergoeden van de schade door de teloorgang van de arbeidsplaats573. Dit in acht genomen, moet de vergoeding “passend” (“angemessen”) zijn. Anciënniteit, leeftijd, loon, gezinssituatie, en wedertewerkstellingskansen zijn vaak genoemde factoren bij het bepalen van de precieze hoogte van deze vergoeding574. Deze verplichte vergoeding staat in contrast met de Belgische regeling waarbij de werknemer in principe geen vergoeding krijgt na ontbinding op verzoek van de werkgever. Deze vergoedingsplicht bij onmiddellijke beëindiging op initiatief van de werkgever, zonder dat een fout van de werknemer moet bestaan, doet wel sterk denken aan het Belgische onregelmatig ontslag. §2.4 Voordelen en relevantie 391. Door het ontbindingsverzoek kan de werkgever de ongemakkelijke situatie vermijden waarbij het ontslag nietig wordt verklaard en de werknemer in principe de arbeid zal hervatten. Het bieden van deze uitweg is echter uiteraard niet conform de doelstelling van de Wet Ontslagbescherming575. Allicht om dit de compenseren, heeft de wetgever de vergoedingsplicht opgelegd. 392.

Door haar karakter van accessoire vordering is de relevantie van de ontbindingsfiguur in het

Duitse ontslagrecht eerder gering. De vordering tot nietigverklaring komt immers ook al niet zo frequent voor, zoals we in afdeling 2 al besproken hebben. Nadat de nietigheid effectief is uitgesproken, zal de werkgever echter wel vaak de ontbinding verzoeken576.

569

Art. 9 Wet Ontslagbescherming. Art. 9 Wet Ontslagbescherming. 571 Art. 7 Wet Ontslagbescherming. 572 Art. 10 Wet Ontslagbescherming. 573 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 79. 574 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 141. 575 J.J. GROEN, ibid., 135. 576 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 135. 570

114

Verder lijdt de relevantie van deze ontbindingsfiguur ook onder de strakke voorwaarden waaraan het ontbindingsverzoek moet voldoen, en de beperkingen in het toepassingsgebied van de Wet Ontslagbescherming. Ook de mogelijkheid voor de werknemer om tegen de beslissing van de rechter in beroep te gaan, zal de werkgever afschrikken om de weg van de ontbinding te kiezen. Deze beroepsmogelijkheid bestaat bijvoorbeeld niet in Nederland, waar de relevantie van deze figuur een stuk groter is.

§3. Nederland: motivering bij ontbindingsverzoek 393.

Naast de opzegging en het ontslag op staande voet kent Nederland nog een derde specifiek

arbeidsrechtelijke beëindigingswijze: het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gericht aan de kantonrechter577. Deze ontbindingsmogelijkheid vult als het ware een gat op dat ontstaat wanneer de feiten vragen om een onmiddellijke beëindiging, zonder dat er echter een dringende reden voorhanden is578. Dit gat tussen de ‘gewone’ opzegging en het ontslag op staande voet bestaat niet in Duitsland: het wordt er opgevuld door het buitengewoon ontslag zelf. De dwingende reden moet er immers niet per se in de persoon van de werknemer gelegen zijn, maar moet enkel verwijzen naar omstandigheden die dermate veranderd zijn dat een voortzetting niet redelijkerwijs verwacht kan worden, terwijl veranderde omstandigheden in Nederland net een grond zijn voor ontbinding. 394.

Terwijl het Belgische recht de gemeenrechtelijke ontbindingsregels doortrekt naar de

ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is er in Nederland (en in Duitsland) een specifiek arbeidsrechtelijke ontbindingsfiguur ontwikkeld. Wanneer de werkgever nu een verzoek tot ontbinding indient bij de kantonrechter, moet hij dit verzoek uiteraard funderen. Hierbij zal hij dus een motivering moeten voorzien voor een eenzijdig initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 395.

In de marge van wat volgt vermelden we nog de ontbinding wegens wanprestatie waarbij het

zuiver gemeenrechtelijk sanctieapparaat wordt aangewend579. Deze mogelijkheid wordt evenwel zelden gebruikt, gezien de bewijslast zwaarder is, de procedure trager en gecompliceerder is, en omdat er wél hoger beroep en cassatie mogelijk is, in tegenstelling tot wat geldt voor de ontbinding wegens gewichtige redenen580. De toepasselijkheid van deze figuur in het ontslagrecht wordt sterk bekritiseerd,

577

Art. 7:685 BW. L.M. VAN DEN HEUVEL, Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 101. 579 Art. 7:686 io. 6:265 e.v. BW. 580 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 217. 578

115

voornamelijk op de grond dat het ontslagrecht een gesloten systeem moet zijn en de specifiek arbeidsrechtelijke beëindigingswijzen de gemeenrechtelijke ontbinding overbodig maken581. §3.1 Inhoudelijke invulling van de motiveringsverplichting 396. De werkgever zal zijn ontbindingsverzoek moeten motiveren door aan te tonen dat er gewichtige redenen voorhanden zijn582. Deze gewichtige redenen kunnen twee vormen aannemen583: dringende redenen in de zin van een ontslag op staande voet, en veranderingen in de omstandigheden die van een aard zijn dat de billijkheid een beëindiging op korte termijn vereist. De inhoudelijke omschrijving van de dringende reden uit het Nederlandse ontslagrecht werd al uitgelegd in de vorige afdeling, zodat een verwijzing hier volstaat. 397.

De verandering van de omstandigheden wordt vooral door de rechtspraak verder ingevuld,

maar door het ontbreken van een beroeps- of cassatiemogelijkheid kan de hogere rechtspraak haar functie van uniformering niet vervullen584. In België stelden we ook een (relatief) gebrek aan rechtspraak vast omtrent de afbakening van de ontbindingsgrond. Brede categorieën uit de casuïstiek zijn bedrijfseconomische redenen, het disfunctioneren van de werknemer, de verstoring van de verhouding, en arbeidsongeschiktheid585. Bij deze laatste categorie zal de kantonrechter echter wel rekening moeten houden met het bijzondere ontslagverbod586. De reden moet overigens net als in België gerelateerd zijn aan het gegeven van de arbeidsverhouding, zodat privé-elementen niet aanmerking komen587. Ten slotte is het ook zo dat de rechter eveneens ambtshalve gronden kan aannemen om de ontbinding te funderen; de grondslag die werd aangevoerd door de werkgever is niet per se cruciaal588. §3.2 Formele aspecten 398. De ontbinding kan worden verzocht op elk moment waarop de overeenkomst nog loopt, dus ook tijdens de opzegtermijn589. Bij het uitspreken van de ontbinding legt de kantonrechter zelf het moment vast waarop de arbeidsovereenkomst een einde neemt590. Dit moment kan de rechter niet in

581

W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 259; J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 29-30. 582 Art. 7:685 lid 1 BW. 583 Art. 7:685 lid 2 BW. 584 Art. 7:685 lid 11 BW. 585 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 69-72. 586 H.L. BAKELS et al., Schets, 159. 587 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 203. 588 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 119. 589 L.M. VAN DEN HEUVEL, Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 99. 590 Art. 7:685 lid 7 BW.

116

het verleden leggen, zodat net zoals in België de ontbinding niet retroactief kan zijn591, in tegenstelling tot de Duitse regeling. 399.

Werkgever en werknemer kunnen ook een “pro forma”-ontbindingsprocedure initiëren

wanneer beide akkoord gaan over de onmogelijkheid of onwenselijkheid van de voortzetting, de datum van de beëindiging en de vergoeding voor de werknemer592. De ontbinding zal dan neerkomen op een soort homologatie van een beëindiging in onderling overleg. De inhoudelijke beoordeling van de motieven door de rechter zal hier veelal achterwege blijven, zodat de motiveringsplicht verwatert593. Gezien echter het akkoord van de werknemer stelt dit niet meteen een probleem, tenzij dit akkoord natuurlijk de facto werd opgelegd door de werkgever. Ongeveer de helft van de ontbindingen gebeurt pro forma594. Deze pro forma procedure wordt vaak aangewend om te vermijden dat een verder onderzoek naar de redenen van het ontslag wordt ingesteld595. De reden die door de werkgever wordt opgegeven aan het UWV zal niet meer in twijfel worden getrokken596. Zo kan de werkgever voor zijn ex-werknemer de rechten inzake werkloosheidsuitkering maximaliseren. In Duitsland bestaat de mogelijkheid eveneens om in gezamenlijk overleg de overeenkomst te laten ontbinden door de rechter, na een nietigverklaring, maar dit heeft geen gevolgen voor de rechten op een werkloosheidsuitkering597. In België zien we evenmin een equivalent om via een gerechtelijke procedure de rechten op een werkloosheidsuitkering te vrijwaren. Wat we wel zagen in België is de praktijk waarbij de reden voor het ontslag die op het C4 wordt aangebracht niet per se de echte reden is, om zo eveneens de rechten op werkloosheidsuitkering te maximaliseren. In België is dit een praktijk die buiten de wet staat, terwijl ditzelfde doel in Nederland wél binnen de grenzen van de wet kan bereikt worden. Het feit dat deze mogelijkheid door de wet wordt voorzien, wordt wel bekritiseerd598. §3.3 Vergoeding 400. Als de overeenkomst ontbonden wordt op grond van een dringende reden, gelden dezelfde vergoedingsmogelijkheden als bij een ontslag op staande voet599 (zie hiervoor supra, afdeling 2, §3).

591

HR 26 mei 1966, NJ 1966, 345. H.L. BAKELS et al., Schets, 264. 593 D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 207. 594 H.L. BAKELS et al., Schets, 162. 595 H.L. BAKELS et al., Schets, 162. 596 Dit orgaan is ook bevoegd voor de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving voor werknemers. F. VAN OVERMEIREN, “Hoezee, EU-recht is van toepassing op continentaal plat”, Jur.kr. 2012, 4. 597 A.T.J.M. JACOBS, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 128. 598 Zie vb.: R.L. VAN HEUSDEN, “Contra de pro forma”, Sociaal Recht 2002, 148-159. 599 Art. 677 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 592

117

401.

Na een ontbinding op grond van veranderde omstandigheden, kan de rechter aan de

werknemer een vergoeding toekennen, indien de rechter dit billijk acht in het licht van de omstandigheden600. In België is een vergoeding aan de werknemer in principe uitgesloten, terwijl dit in Duitsland net in alle gevallen verplicht is. Nederland neemt dus een soort tussenpositie in. 402.

Als de rechter het voornemen heeft om deze vergoeding inderdaad toe te kennen, krijgt de

werkgever vervolgens de kans om zijn ontbindingsverzoek weer in te trekken601. Hij kan dus als het ware eerst even de temperatuur van het water voelen, alvorens de sprong te wagen. De rechter die vervolgens een eventueel ontbindingsverzoek vanwege de werknemer behandelt, zal echter niet gebonden zijn door het voornemen van de eerste rechter602. In Duitsland (en hypothetisch gezien in België) is het instellen van beroep na de uitspraak de enige mogelijkheid om de vastgestelde vergoeding nog te vermijden603. 403.

De billijkheid functioneert ook als maatstaf voor de hoogte van die vergoeding, wat wordt

geconcretiseerd door een richtlijn die een formule voorschrijft voor het berekenen van de vergoeding (de zogenaamde ‘kantonrechtersformule’)604. De vergoeding wordt dan een functie van de anciënniteit (gewogen volgens leeftijd) en het loon. Dit wordt vervolgens gecorrigeerd volgens een percentage dat uitdrukt in welke mate de beëindigende partij schuld heeft aan de beëindiging. De vergoeding in Duitsland wordt eveneens volgens loon en anciënniteit vastgesteld. Deze formule doet ook denken aan de formule-Claeys, die in de rechtspraak een belangrijke rol speelt bij het vaststellen van de opzegtermijn van hogere bedienden in België. §3.4 Voordelen en relevantie 404. De werkgever moet bij de ontbinding geen rekening houden met opzegtermijnen 605 of het algemene opzegverbod606. De kantonrechter moet bij het beoordelen van het ontbindingsverzoek wel nagaan of er geen bijzonder ontslagverbod van toepassing is607. Het derde voordeel is dat de werkgever een soort tweede kans krijgt nadat hij zijn verzoek om een ontslagvergunning geweigerd zag. De kantonrechter maakt immers zijn eigen beoordeling, en is geenszins gebonden door de overwegingen of beslissingen van het UWV. De werkgever kan deze strategie ook volgen door na een ontslag op staande voet een “ontbindingsverzoek voor zover vereist” in te dienen608. De overeenkomst eindigt dan in elk geval ten 600

Art. 7:685 lid 8 BW. Art. 7:685 lid 9 BW. 602 L.M. VAN DEN HEUVEL, Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 109. 603 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 79. 604 W W.C.L. VAN DER GRINTEN, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 269. Deze richtlijn is opgesteld door de zogenaamde Kring van Kantonrechters. 605 A.M. LUTTMER-KAT, Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 104. 606 L.M. VAN DEN HEUVEL, Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 105. 607 Art. 7:685 lid 1 BW. 601

118

laatste op het moment van ontbinding. Dit zorgt er dan voor dat een loonvordering op grond van een eventueel nietig ontslag op staande voet enkel kan betrekking hebben op de periode tussen het (vernietigd) ontslag en de ontbinding; een re-integratie is dan al helemaal uitgesloten609. De ontbinding wordt dan aangevraagd “voor zover de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan”610. 405.

Om elk van deze redenen kan de ontbinding inderdaad gezien worden als “een onontbeerlijke

oplosser van allerlei moeilijkheden die zich in de toepassing van het ontslagrecht voordoen”611. Deze zelfde “oplosser”-functie zien we in het Duitse ontslagrecht bij een nietig ontslag. België kent deze functie niet, gezien een ontslag definitief is en in principe niet kan worden nietig verklaard. 406.

Al deze voordelen zorgen er nu voor dat een arbeidsovereenkomst in meer dan de helft van de

gevallen beëindigd wordt door ontbinding

612

. Dit is uiteraard in sterk contrast met de figuur van de

ontbinding in het Duitse ontslagrecht, waar de toepassing veel specifieker is en de voorwaarden veel strakker zijn, zodat een Duitse arbeidsovereenkomst slechts zelden ontbonden wordt. We zagen dat de ontbinding in het Belgische ontslagrecht eveneens slechts een marginale rol speelt.

§4. Tussenconclusie 407.

Het ontbindingsverzoek door de werkgever moet in elk van de drie onderzochte landen

gemotiveerd worden. Er bestaan wel verschillen in de mogelijke gronden waarop het ontbindingsverzoek kan gesteund worden. 408.

De relevantie van de ontbindingsfiguur is waarschijnlijk het kleinst is in België. Dit moet

gezien worden in de context van de grote ontslagmacht van de Belgische werkgever613. Deze figuur biedt immers veel meer flexibiliteit, gezien er geen motivering aan te pas komt en de overeenkomst meteen ten einde komt. Dit maakt de nood om toevlucht te zoeken tot de ontbinding uiteraard veel kleiner. 409.

De aanleiding om de ontbinding te verzoeken in de twee buurlanden is ofwel de vrees voor

een toekomstige nietigverklaring van het ontslag (Nederland), ofwel een uitgesproken nietigverklaring van het ontslag (Duitsland). Op deze manier wordt de werkgever in Nederland en Duitsland gedwongen om ofwel zijn werknemer in dienst te houden, dan wel om via een andere ontslagmogelijkheid de betrekking te beëindigen. Deze andere ontslagmogelijkheid, de ontbinding

608

J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 121. D.M. VAN GENDEREN, P.S. FLUIT, M.E. STEFELS & D.J.B. WOLFF, Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 203. 610 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 114. 611 J. DOP & M.W. KROON (reds.), Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 117. 612 L.M. VAN DEN HEUVEL, Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 104. 613 J.J. GROEN, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 151. 609

119

dus, zal echter opnieuw enkel kunnen worden aangewend als de werkgever het verzoek afdoende kan motiveren. In Nederland en Duitsland zal de werkgever dus op geen enkele manier zijn motiveringsverplichtingen kunnen ontlopen. De arbeidsovereenkomst zit als het ware op slot, totdat de werkgever er de sleutel van de motivering in steekt. In België is dit anders: de werkgever kan dit slot simpelweg breken door zijn ontslagmacht aan te wenden. Het is net daarom dat de ontbindingsfiguur zo irrelevant is in België. België kent dan wel een beëindigingswijze waarbij een motivering de regel is, maar door de aanwezigheid van de ontslagmacht wordt deze nooit aangewend. Dit toont duidelijk de tegenstelling aan tussen enerzijds de Nederlandse en Duitse wetgever die heel erg veel belang hechten aan de gemotiveerde beëindiging van de arbeidsrelatie, en anderzijds het Belgische ontslagrecht, dat zich blijft vastklampen aan de ontslagmacht en de niet-gemotiveerde opzegging. 410.

Verder kunnen we een redenering doortrekken die we ook al maakten bij de conclusie onder

afdeling 2. Een werknemer die een voldoende zware wanprestatie levert zal wel van zijn werkgever horen waarom zijn betrekking beëindigd wordt, terwijl een opgezegde werknemer dit zoals gezegd niet zal kunnen eisen. Waarom het zich onthouden van een wanprestatie het recht op een motivering doet verliezen, is uiteraard niet duidelijk. Deze inconsistentie, samengenomen met de onmogelijkheid in de buurlanden om aan een motivering te ontsnappen, tonen aan dat het Belgisch ontslagrecht toe is aan een modernisering op het vlak van de motivering.

120

AFDELING 4: TUSSENBESLUIT 411.

Bij het bestuderen van de drie verschillende ontslagwijzen in de drie verschillende landen valt

meteen één iets op: slechts bij één van de negen onderzochte regelingen bestaat geen principiële motiveringsverplichting: de Belgische opzegging. De opzegging in de twee onderzochte buurlanden gaat wel verplicht gepaard met een motivering. Hieruit is af te leiden dat de wetgever in deze twee landen niet overtuigd is dat het toekennen van een opzegtermijn volstaat als ontslagbescherming. 412.

De Belgische wetgever vindt samen met zijn Duitse en Nederlandse collega dat de ontbinding

en het ontslag met onmiddellijke ingang beiden moeten gemotiveerd worden. Hieruit besluiten we ten eerste dat de Nederlandse en de Duitse ontslagregeling elke mogelijkheid uitsluiten om ongemotiveerd een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. Ten tweede kan de werknemer die een wanprestatie of een ernstige tekortkoming begaat wel rekenen op een gemotiveerd ontslag, maar een werknemer die zijn verbintenissen perfect uitvoert niet. Deze werknemer kan immers via een ongemotiveerde opzegging of een ongemotiveerd onregelmatig ontslag worden ontslagen. Deze werknemer verliest dus rechten tegenover zijn Belgische collega die zich niet aan zijn verbintenissen hield, én tegenover al zijn Nederlandse en Duitse collega’s. Deze laatsten worden “beloond” voor de goede uitvoering van de overeenkomst door een opzegtermijn, maar verliezen niet hun recht op een gemotiveerd ontslag. 413.

Echter, het gaat ook verder dan dat. De impact van een ontslag is vaak in de eerste plaats

financieel, maar slechts in weinig gevallen louter financieel. De impact van een ontslag met opzegtermijn is niet dermate kleiner dan de impact van een ontslag zonder opzegtermijn om een verlies van het recht op motivering te rechtvaardigen. 414.

In Nederland en Duitsland kan de werkgever zoals gezegd op geen enkele manier zijn

motiveringsverplichting ontlopen. Het niet-respecteren van deze verplichting resulteert in de nietigheid. Daardoor zal de arbeidsovereenkomst nog steeds lopen en zal de werkgever eventueel een andere ontslagwijze moeten aanwenden, die echter opnieuw een motivering zal vereisen. In België bestaat er echter een uitweg uit deze ‘cirkel’. De werkgever kan immers simpelweg opzeggen of onregelmatig ontslaan, en moet daarbij geen motivering opgeven. Het Belgische ontslagrecht biedt zo dus niet één, maar zelfs twee opties voor de werkgever die zich niet wil gestoord zien door een motiveringsverplichting. Deze comparatieve studie van het ontslagrecht heeft dan ook duidelijk aangetoond dat er een grote leegte gaapt, daar waar het Belgische ontslagrecht geen motiveringsverplichting verbindt aan de opzegging en het onregelmatig ontslag. Het feit dat het onregelmatig ontslag niet met de nietigheid wordt gesanctioneerd draagt hier toe bij doordat de werkgever niet geduwd wordt in de richting van een regelmatige ontslagwijze waarbij wel een motiveringsverplichting geldt. 121

TITEL 3: ALGEMENE CONCLUSIE “L’histoire peut nous permettre de comprendre le passé, mais elle ne peut pas justifier une inertie du présent.”614

415.

Het recht is doordrongen van de gedachte dat handelingen zoals een ontslag moeten worden

gemotiveerd. Dit is af te leiden uit zowel het Belgische, het buitenlandse, als het internationale recht. Onder ‘recht’ verstaan we hier overigens niet enkel het ontslagrecht of zelfs het arbeidsrecht; ook figuren uit andere rechtstakken hebben deze zelfde gedachte als grondslag. 416.

In het eerste deel van deze masterproef stelden we vast dat er in het Belgische recht tal van

elementen aanwezig zijn die aanleiding geven tot een argument voor een motiveringsverplichting bij ontslag. Ten eerste zijn er enkele van de basisdoelstellingen van het arbeidsrecht die hierom vragen. Verder zijn er ook een aantal rechtsbronnen van voornamelijk internationale aard die een grondrecht op ontslagbescherming formuleren waarvan het recht op een ontslag om geldige reden de kern vormt, en waarbij een formele motiveringsverplichting zelfs ook aan bod komt. Ook al zijn deze grondrechten niet allen juridisch afdwingbaar, toch toont dit duidelijk aan dat zowel normen uit het interne recht als normen die van buitenaf inwerken op het interne recht heel veel belang hechten aan een motiveringsverplichting. 417.

De motiveringsverplichting voor het bestuur is eveneens een grondslag waaruit een argument

kan gedistilleerd worden. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel, kunnen ook doorwerken in privaatrechtelijke situaties waarbij één partij zich in een gelijkaardige positie bevindt als het bestuur. Vooral het element van hiërarchie en gezag zorgt voor deze doorwerking, zodat ook van een werkgever kan worden verwacht dat hij onder meer het motiveringsbeginsel in acht neemt wanneer hij bijvoorbeeld overgaat tot ontslag. Verder kan op grond van het gelijkheidsbeginsel geargumenteerd worden dat de motiveringsverplichting uit de Motiveringswet ook van toepassing moet zijn op werknemers uit de privésector, in acht genomen dat de situatie van deze werknemers niet voldoende verschillend is van de situatie van overheidscontractanten op wie de Motiveringswet volgens de meerderheidsstelling wel van toepassing is. 418.

De werking van de goede trouw impliceert onder andere een informatieverplichting, die ook

naar aanleiding van de eenzijdige beëindiging van een overeenkomst moet worden nageleefd. Deze 614

F. ROBERT, “Licenciement et motivation, ou un argumentaire en faveur de la motivation”, Cah.Jur. 2004, 119.

122

verplichting speelt nog sterker bij langdurige overeenkomsten met opeenvolgende prestaties, zoals een arbeidsovereenkomst. Deze informatieverplichting wordt ook verder ingevuld door onder meer de notie van betamelijkheid. Daarom kunnen we een motiveringsverplichting ook baseren op de verplichting om te goeder trouw het recht uit te oefenen om een arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen. Ook het verbod op willekeur als deelnotie van de goede trouw, en de matigende werking van de goede trouw vormen hiervoor een argument. 419.

Er zijn ook een aantal duidelijke parallellen te trekken tussen (de impact van) een rechterlijke

uitspraak en een ontslag. Dit wordt onder meer bevestigd door de strekking in de Belgische rechtspraak die het ontslag ziet als een soort straf waarbij bepaalde rechten van verdediging moeten worden gerespecteerd. De rechterlijke motiveringsplicht is verder gebaseerd op doelstellingen die ook voor het ontslagrecht gelden. Daarom bestaan er genoeg argumenten om de rechterlijke motiveringsplicht door te trekken naar het ontslagrecht, waarbij de werkgever dan inderdaad de motiveringsverplichting van de rechter overneemt. 420.

Het feit dat het hedendaagse Belgische ontslagrecht nog steeds veel belang hecht aan de

ontslagmacht van de werkgever, is geen deugdelijk argument tegen een motiveringsverplichting gebleken. Deze figuur steunt immers niet op een deugdelijke juridische grondslag, zodat aan dit argument geen waarde kan gehecht worden. Verder is ook het flexibiliseringsgedachtegoed geen goed tegenargument. Ondanks de extra formaliteit kan de motiveringsverplichting immers net helpen dit gedachtegoed te realiseren, onder meer als pasmunt voor lagere opzegtermijnen. 421.

Op grond van deze argumenten besluiten we dat er meer dan voldoende elementen aanwezig

zijn in het Belgische recht die vereisen van een werkgever dat hij elk ontslag motiveert. 422.

Dit is ook de conclusie uit het comparatieve luik. Drie ontslagwijzen in drie landen werden

onderzocht, en in acht van de negen gevallen bleek de werkgever een motiveringsverplichting te moeten respecteren. Enkel de Belgische opzegging kent geen motiveringsverplichting. Zowel de ontbinding als het onmiddellijk ontslag kennen een duidelijke motiveringsverplichting, en ook de opzegging in Nederland en Duitsland moet gemotiveerd worden. Hieruit blijkt duidelijk dat elke wetgever wil dat de werkgever bij elke ontslagwijze wil dat het ontslag wordt gemotiveerd, op één uitzondering na dus. 423.

De waarde die de buitenlandse wetgever aan een gemotiveerd ontslag hecht vormt al een

eerste duidelijk argument om ook in België een motiveringsverplichting in te voeren. Daarnaast leidt een analyse van het huidige Belgische ontslagrecht tot de vreemde vaststelling dat de werknemer wel beschermd wordt door een motiveringsverplichting indien hem een wanprestatie of een ernstige tekortkoming kan verweten worden, maar dat hij dit recht vervolgens verliest als hij zijn verbintenissen getrouw uitvoerde. De werknemer geniet in dat geval wel een opzegtermijn, maar de 123

impact van een ontslag is niet louter financieel, zodat er geen reden bestaat om deze werknemer het recht op een gemotiveerd ontslag te ontnemen. Dit is trouwens ook de mening van de Duitse en Nederlandse wetgever. Een motiveringsverplichting zal in België ook altijd kunnen ontweken worden zolang de figuur van de ontslagmacht bestaat. Deze bestaat niet als dusdanig in Nederland en Duitsland, zodat de werkgever altijd zijn ontslag zal moeten motiveren, welke ontslagwijze hij ook kiest 424.

Het Belgisch ontslagrecht is al 35 jaar lang niet meer fundamenteel herdacht. De studie van

het huidige ontslagrecht in het tweede deel van deze verhandeling verklaarde dan wel het ontslagrecht zoals dat in het verleden tot stand kwam, maar de argumenten uit het eerste én het tweede deel van deze verhandelingen maakten duidelijk dat dit niet mag leiden tot een rechtvaardiging van de huidige inertie. 425.

Om elk van deze redenen moet de vraag uit de titel van deze masterproef bevestigend

beantwoord worden. Het 21e-eeuws ontslagrecht moet een ontslagrecht worden waarbij een algemene motiveringsverplichting geldt. 426.

Hoewel de titel van deze masterproef het heeft over een motiveringsverplichting, geef ik toch

graag nog een aanzet voor het antwoord op de vraag welke motiveringsverplichting dit moet worden. Dit kan dan het voorwerp worden van een nieuwe studie. 427.

Inhoudelijk zal de motivering moeten verwijzen naar het gedrag of de geschiktheid van de

werknemer, dan wel naar een bedrijfsnoodwendigheid. Hier lijkt internationaal een vrij grote consensus over te bestaan, en zelfs het Belgische ontslagrecht begint dit met mondjesmaat te erkennen. Verder zal de motivering ook moeten aantonen dat geen enkele van de huidige bijzondere ontslagverboden wordt geschonden, zodat deze veel te talrijke bijzondere ontslagverboden kunnen opgaan in de motiveringsverplichting. 428.

De motiveringsverplichting wordt het best op het moment van het ontslag zelf gelegd, en niet

enige tijd na het ontslag of na het verzoek om motivering door de werknemer. Een werkgever zal immers al op het moment van het ontslag zelf over een geldige reden moeten beschikken, zodat er geen nood is om de mededeling van deze reden uit te stellen. 429.

Wat betreft de sanctionering kan ten eerste gedacht worden aan de nietigheid, zoals die geldt

in Nederland en Duitsland, om zo de typisch Belgische ontslagmacht te doorbreken. Dit lijkt mij de krachtigste bescherming. Indien toch voor een schadevergoeding wordt gekozen, kan bijvoorbeeld inspiratie worden gehaald bij de Nederlandse kantonrechtersformule, waarbij de opzegvergoeding dan zou gemoduleerd worden in het nadeel van de werkgever als hij niet (deugdelijk) motiveert.

124

BIBLIOGRAFIE Rechtspraak -

H. v. J. 14 oktober 2004, C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, www.curia.europa.eu.

-

H. v. J. 17 december 1970, C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Jur. 1970, 1125.

-

Gerecht voor Ambtenarenzaken 26 oktober 2006, F-1/05, Pia Landgren t. Fondation européenne pour la formation, www.curia.europa.eu.

-

EHRM 16 december 1992, 12945/87, Hadjianastassiou/Griekenland, Publ. Cour. eur. D.H., serie A, nr. 252.

-

Cass.

Fr.

29

maart

2006,

nr.

906,

Euromédia

Télévision

t.

Christophe

X.,

www.courdecassation.fr.

-

HR 14 september 2007, JAR 2007, 250.

-

HR 14 december 1984, NJ 1985, 231.

-

HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 34.

-

HR 4 november 1983, NJ 1984, 187.

-

HR 24 mei 1968, NJ 1968, 252.

-

HR 26 mei 1966, NJ 1966, 345.

-

Bundesverfassungsgericht 27 januari 1998, 1 BvL 15/87.

-

Bundesarbeitsgericht (BAG) 14 mei 1987, DB 1988, 295.

-

BAG 5 november 1964, AP 20. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 154, eindnoot 43.

-

BAG 30 september 1976, AP 3. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 154, eindnoot 44.

-

Reichsarbeitsgericht (voorganger van het BAG) 11 mei 1938. ARS Bd. 33, 107. Geciteerd in: J.J. GROEN. Ibid., 156, eindnoot 79.

-

GwH.16 oktober 2001, nr. 127/2001, B.S. 6 december 2001.

-

GwH. 8 maart 1994, nr. 22/94, BS 25 maart 1994.

-

GwH. 8 juli 1993, nr. 59/93, B.S. 16 september 1993

-

Gwh. 15 juli 1993, nr. 62/93, BS 5 augustus 1993.

-

Cass. 7 juni 2011, P.11.0090.N, www.cass.be.

-

Cass. 22 november 2010, RW 2010-11, 1730.

-

Cass. 26 mei 2008, JTT 2008, 411.

-

Cass. 6 juni 2006, S.05.0004.F, J.T.T. 2006, 404. 125

-

Cass. 13 februari 2006, S.05.0089.F, www.cass.be.

-

Cass., 24 januari 1994, J.T.T. 1994, 140.

-

Cass., 30 september 1991, J.T.T. 1991, 479.

-

Cass. 20 december 1990, Arr.Cass. 1990-91, 445.

-

Cass. 21 mei 1990, J.T.T. 1990, 435, noot J.F. NEVEN.

-

Cass. 28 maart 1988, J.T.T. 1989, 82.

-

Cass. 12 september 1988, J.T.T. 1988, 477.

-

Cass. 22 april 1985, J.T.T. 1985, 428.

-

Cass. 19 september 1983, Pas. 1984, I, 55.

-

Cass. 15 december 1980, J.T.T. 1981, 134.

-

Cass. 24 maart 1980, Pas. 1980, 900.

-

Cass. 26 oktober 1981, Arr.Cass. 1981-82, 291;

-

Cass. 16 oktober 1969, T.S.R. 1969, 355.

-

Cass. 9 oktober 1959, Arr. Verbr., 1960, 115, met concl. proc.-gen. R. Hayoit de Termicourt,

-

Cass. 16 juni 1955. Pasicr. 1955, I, 1129.

-

Cass. 12 mei 1932. Pasicr. 1932, I, 166.

-

R. v. St. 23 september 1997, nr. 68.248, www.raadvst-consetat.be.

-

R. v. St. 3 mei 1995, nr. 53.088, T.Gem. 1996, 268.

-

R. v. St. 12 april 1995, nr. 52.782, www.raadvst-consetat.be.

-

R. v. St. 22 maart 1995, nr. 52.424, www.raadvst-consetat.be.

-

Arbh. Brussel, 10 december 2003, J.T.T. 2005, 185.

-

Arbh. Luik, 26 juni 2001, J.T.T., 2002, 66

-

Arbh. Antwerpen 11 maart 1998, J.T.T. 1999, 465.

-

Arbh. Brusssel 13 november 1995, RW 1997- 98, 781

-

Arbh. Antwerpen 20 februari 1992, Soc. Kron. 1984, 15.

-

Arbh. Brussel 14 oktober 1991, Soc.Kron. 1993, 63, noot J. BODSON

-

Arbh. Brussel 4 februari 1988, T.S.R. 1988, 245 (verkort).

-

Arbh. Brussel 22 februari 1978, J.T. 1978, 349.

-

Arbrb. Dinant 6 november 2001, onuitg., geciteerd in: DEAR, L., DEPRINCE, O., Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public. JTT 2005, afl. 915, 176.

-

Arbrb. Dinant 18 september 2001, Soc.Kron. 2004, 94.

-

Arbrb. Brussel, 20 oktober 2000, J.T.T. 2001, 52

126

-

Arbrb. Namen, 19 april 1999, onuitg., geciteerd in: DEAR, L., DEPRINCE, O., Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public. JTT 2005, afl. 915, 176.

-

Arbrb. Oudenaarde 3 december 1996, RW 1997-98, 1271

-

Arbrb. Brussel, 7 april 1994, Soc.Kron. 1997, 356 (noot J. JACQMAIN);

-

Arbrb. Antwerpen 25 juni 1993, Soc.Kron. 1994, 371.

-

Arbrb. Gent 7 december 1992, TGR 1993, 43

-

Arbrb. Brussel 20 februari 1992, Soc.Kron. 1993, 86.

-

Arbrb. Nijvel (2e k.) 15 november 1991, R.S.R. 1992, 113. Aangehaald in: W. VAN EECKHOUTTE. Handboek Belgisch Arbeidsrecht. Mechelen, Kluwer, 2008, 13.

-

Arbrb. Brussel 13 juni 1989, Soc.Kron. 1991, 34, noot.

-

Arbrb. Charleroi, 21 maart 1989, Ors. 1991, 245;

-

Arbrb. Brussel 14 augustus 1986, Soc. Kron. 1986, 277.

-

Arbrb. Turnhout, 20 februari 1981, J.T.T. 1982, 125.

-

Vz. Rb. Hasselt 18 januari 2006. Limb.Rechtsl. 2006, 193.

-

Pol. Brussel 9 november 2007, T. Pol. 2008, afl. 2, 118, noot F. GLORIEUX.

Rechtsleer Boeken -

BAKELS, H. L., ASSCHER-VONK, I.P., FASE, W.J.P.M. & NOORDAM, F.M., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 456 p.

-

BALLON, G.-L., “Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken. Kanttekening bij en toepassing van Walter van Gervens beschrijving van de goede trouw” in H. COUSY, S. STIJNS, DIRIX, E., & STUYCK, J. (reds.), Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 119-129.

-

BARENTS, R., Het verdrag van Lissabon. Achtergronden en commentaar, Deventer, Kluwer, 2008, 735 p.

-

BELTZER, R.M., Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer, Kluwer, 2004, 89 p.

-

BERX, C., Rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, Antwerpen, Intersentia, 2000, 649 p.

127

-

BLANPAIN, R., BISOM-RAPP, S. & CORBETT, W.R., The Global Workplace. International and Comparative Employment Law, New York, Cambridge University Press, 2007, 647 p.

-

BRUUN, N., “Protection against unjustified dismissal (article 30)” in B. BERCUSSON (ed.). European labour law and the EU Charter of fundamental rights, Baden-Baden, Nomos, 2006, 348-350.

-

BOSSE, C., Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Tilburg, s.n., 2003, 350 p.

-

CASTERMANS, M., Gerechtelijk privaatrecht, Gent, Story, 2009, 763 p.

-

CIESLAR, A. & NAYER, A., & SMEESTERS, B., Le droit à l’épouanissement de l’être humain au travail: métamorphoses du droit social, Brussel, Bruylant, 2007, 857 p.

-

COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND ECONOMIC RIGHTS. The right to work, Genève,

s.n.,

2006,

15

p.

Geconsulteerd

op

12

mei

2013

op:

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/493bee38093458c0c 12571140029367c/$FILE/G0640313.pdf -

ENGELS, C., Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 295 p.

-

DENEVE, C., Internationaal arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2010, 423 p.

-

DE PRINS, D. , SOTTIAUX, S. & VRIELINK, J., Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 593 p.

-

DICKE, K., “The founding function of human dignity in the Universal Declaration of Human Rights” in D. KRETZMER & E. KLEIN (eds.), The concept of human dignity in human rights discourse, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 111-120.

-

DOP, J. & KROON, M.W. (red.)., Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen, Maklu, 2012, 255 p.

-

DUMON, F., Billijkheid en recht: enkele overwegingen, Brussel, Koninklijke academie voor wetenschappen, letteren en schone kunsten van België, 1980, 20 p.

-

FONTAINE, M., “Bonne foi, contrats de longue durée, contrats relationnels” in H. COUSY, S. STIJNS, DIRIX, E., & STUYCK, J. (reds.), Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 541-551.

-

GRES, J. & JUNG, H., Handbook of German employment law : a practical guide to the legal aspects of employment from hiring through termination, Deventer, Kluwer, 1983, 305 p.

-

GROEN, J.J., Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, Heerlen, J.J. Groen, 1988, 240 p.

-

HUGHES, S. & HAWORTH, N., The International Labour Organisation, Oxon, Routledge, 2011, 123 p.

128

-

HUYSE,

L.,

“Deregulering

als

maatschappijhervorming:

een

rechtssociologische

probleemstelling” in B. HUBEAU (red.), Dialogen tussen recht en samenleving : een handboek over het rechtssociologisch onderzoek in Vlaanderen, Leuven, Acco, 2012, 93-112. -

IAO, Protection against unjustified dismissal, Genève, International Labour Office, 1995, 172 p.

Geconsulteerd

op

12

mei

2013

op

http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661%281995-82-4B%29.pdf -

IAO, General Survey of the Reports relating to the Termination of Employment Recommendation, 1963 (No. 119), Genève, Internationaal Arbeidsbureau, 1974, 122 p. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(197459-4B).pdf.

-

IAO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment,

s.

l.,

s.n.,

2008,

14.

Geconsulteerd

op

12

mei

2013

op

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/meetingdocument /wcms_100768.pdf. -

INTERNATIONALE ARBEIDSCONFERENTIE (67E SESSIE), Record of proceedings. Internationaal Arbeidsbureau, Genève, 1981, 1370 p. Geconsulteerd op 12 mei 2013 op http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09616/09616%281981-67%29.pdf.

-

JACOBS, A.T.J.M., Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem, Gouda Quint, 1993, 192 p.

-

JACQMAIN, J., “Lacunes et perspectives de réformes” in VERHEYDEN, T., DUMONT, M., NYSSEN, B & WANTIEZ, C., Contrats de travail: 20e anniversaire de la loi de 3 juillet 1978, Brussel, éd. Jeune Barreau, 1998, 255-288.

-

JAMOULLE, M., Le contrat de travail, Liège, Faculté de droit, d'economie et de sciences sociales de Liège, 1986, 545 p.

-

JANVIER, R., “Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ‘ménage à trois’” in M. DE VOS en I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 1-36.

-

KANT, I., “Schriften zur Ethik und Religionsphilosophie” in W. WEISCHEDEL (ed.) Immanuel Kant. Werke in zehn Bänden, herausgegeben von Wilhelm Weischedel, Vol. 7, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968, 886 p.

-

LINGEMANN, S. & VON STEINAU-STEINRÜCK, R. & MENGEL, A., Employment & Labor Law in Germany, München, C.H. Beck, 2012, 590 p.

-

LUTTMER-KAT, A.M., Ontslagbescherming van werknemers, Deventer, Kluwer, 1985, 171 p.

-

MAES, B., De motiveringsverplichting van de rechter. Antwerpen, Kluwer, 1990, 104 p.

-

MAES, G., De afdwingbaarheid van sociale grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 523 p.

129

-

MAREEN, D., “Het motiveringsbeginsel” in I. OPDEBEEK & M. VAN DAMME (eds.). Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 131-173.

-

MERGITS, B., “Bewijs van volledige werkloosheid en inlichtingsblad C4” in: X., Aanwerven, tewerkstellen, ontslaan, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, bijwerking 14 september 2012, losbladig, O 803 10-20.

-

MEYER, M.J., “Dignity as a (modern) virtue” in D. KRETZMER & E. KLEIN (eds.), The concept of human dignity in human rights discourse, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 195-207.

-

MOSSELMANS, S., Rechterlijke motivering, Gent, Larcier, 2011, 79 p.

-

PEETERS, J., Informatie en raadpleging van werknemers bij herstructurering, Antwerpen, Intersentia, 2009, 718 p.

-

PLETS, I. & DEMEESTERE, S., HOFKENS, J. & VANDENBERGEN, A. (eds.), 20 jaar Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden. Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2011, 303 p.

-

POPELIER, P., ‘Beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie der rechtsnormen” in I. OPDEBEEK & M. VAN DAMME (eds.). Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-33.

-

RAUWS, W., “Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid” in M. DE VOS & I. PLETS (ed.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, die Keure, 2005, 129-168.

-

RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, 874 p.

-

REGOUT, M., “Motivations des décisions. La motivation des décisions, particulièrement en matière civile et commercial”, in F. RINGELHEIM (ed.). Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad. Brussel, Bruylant, 2004, 331-348.

-

RIGAUX, M., “De nieuwe flexibiliteit: mogelijkheid en gevaren van nieuwsoortige bronvorming” in W. VAN EECKHOUTTE & M. RIGAUX (eds.), Sociaal recht: niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 890 p.

-

RIGAUX, M., Droit du travail ou droit de la concurrence sociale?, Brussel, Bruylant, 2009, 217 p.

-

SALOMEZ, K., De rechtspositie van de ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 2004, 457 p.

-

SALOMEZ, K., “De rechtspositie van de ontslagmacht”, in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 321-360

130

-

STROOBANT, M., “De sociale grondrechten naar Belgisch recht. Een analyse van de parlementaire werkzaamheden bij art. 23 GW” in M. STROOBANT (ed.). Sociale grondrechten, Antwerpen, Maklu, 1995, 127 p.

-

SUPIOT, A., Critique du droit du travail, Parijs, PUF, 1994, 280 p.

-

VANDEPUTTE, W., Ontslagrecht en de arbeidsmarkt, Brugge, Die Keure, 2011, 747 p.

-

VAN DEN HEUVEL, L.H., Ontslagrecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk-Willink, 1996, 173 p.

-

VAN DEN LANGENBERGH, K., De schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 695 p.

-

VAN DER GRINTEN, W.C.L., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, 353 p.

-

VAN DER HEIJDEN, P.F., VAN SLOOTEN, P.F. & VERHULP, E. (red.), Arbeidsrecht: tekst en commentaar: de tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer, Kluwer, 2012, 12224 p.

-

VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium. Arbeidsrecht. 2010-11, Mechelen, Kluwer, 2010, 2908 p.

-

VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 591 p.

-

VAN EECKHOUTTE, W., “Aspecten van flexibilisering” in F.J.L. PENNINGS (red.) Flexibilisering van het sociaal recht in België en Nederland, Deventer, Kluwer, 1998, 113 p.

-

VAN EECKHOUTTE, W., “De motivering van het ontslag”, M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993,

-

VAN EMDEN, E. (red.), How to hire and fire in 76 jurisdictions, Den Haag, Kluwer law international, 2005, 604 p.

-

VAN GENDEREN, D.M., FLUIT, P.S., STEFELS, M.E. & WOLFF, D.J.B., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag, SDU, 2004, 354 p.

-

VAN GERVEN, W. & DEWAELE, A., “Goede trouw en getrouw beeld”, in: G. BAERT (red.), Liber amicorum Jan Ronse. Brussel, Story-Scientia, 1986, 103-126.

-

VAN GERVEN, W., “Langdurige overeenkomsten” in R. DEKKERS, Hommage à René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 610 p.

-

VAN KEMPEN, M. & PATMORE, L. (eds.), Redundancy law in Europe, Alphen aan de Rijn, Kluwer law international, 2008, 278 p.

-

VAN MENSEL, A., Het beginsel van behoorlijk bestuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 189 p.

-

VAN PUTTEN, M., Het arbeidsrecht en de onderneming. Proeve tot (meta)juridisch onderzoek naar de betekenissen van arbeid en onderneming in en voor het arbeidsrecht als elementen voor een geactualiseerde reconstructie van dat recht, S.I., s.n., 2008, 548 p.

-

WEISS, M., Labour law and industrial relations in the Federal Republic of Germany, Deventer, Kluwer, 1989, 190 p.

131

Tijdschriftartikelen en andere bijdragen -

ABRAMSON, L. Y., SELIGMAN, M. E. P. & TEASDALE, J.D., “Learned Helplessness in Humans: Critique and Reformulation”, Journal of Abnormal Psychology 1978, Vol. 87, 49-74.

-

BAKER & MCKENZIE, “Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, and

Workplace

Harassment

Laws”,

s.n.,

S.l.,

2009,

1-448.

Geconsulteerd

op

http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/Supporting%20Your%20Business/ Featured%20Services/qr_global_terminationdiscriminationharassmentguide_2009.pdf. -

BAERT, F., “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, R.W. 1956-57, 488-515.

-

BOCKEN, H., “De goede trouw bij de uitvoering van verbintenissen”, R.W. 1989-1990, 10411049.

-

CLESSE, C.-E., “Motivation du C.4: Incidence sur les notions de motif equitable et de licenciement abusive”, Ors. 2006, 9-17.

-

IAO, Note on Convention No. 158 and Recommendation No. 166 concerning termination of employment,

s.n.,

s.l.,

2009,

50

p.

Geconsulteerd

op

12

mei

op

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--normes/documents/meetingdocument/wcms_171404.pdf. -

CRONIN, J., “Shorter Articles, Comments and Notes”, Int'l & Comp. L.Q. 1968, 760-772.

-

CUYPERS, D., “Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik”, Soc. Kron. 2007, 509-513.

-

DE MAESENEIRE, G., “Motivering rechterlijke beslissingen”, NjW 2007, 194-197.

-

DE VOS, M., “Van baanzekerheid naar werkzekerheid op de Belgische arbeidsmarkt – Ideeën voor een New Deal voor arbeid in België”, Or. 2007, afl. 8, 187-203.

-

DE VOS, N., “Europees bestuursrecht. Impact van Europees recht op behoorlijk nationaal overheidsoptreden”, NjW 2007, 778-791.

-

DEAR, L. & DEPRINCE, O., “Incidences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs sur le licenciement du personnel contractuel du secteur public”, JTT 2005, afl. 915, 173-181.

-

DELAHAUT, P.J., “Les étapes et les tendances de l’histoire du droit du louage de services”, T.S.R. 1977, 472.

-

DEWALLENS, F., “De vastheid van betrekking voor ziekenhuisgeneesheren op losse schroeven?”, T.Gez. 2000-2001, 371-377.

-

DORSSEMONT F., ““Het recht op vrije keuze van de beroepsarbeid” in artikel 23 van de grondwet: een ultieme erkenning van de vrijheid van arbeid?”, R.W. 1994-95, 866.

-

DÖSE-DIGENOPOULOS, A. & HÖLAND, A., “Dismissal of employees in the Federal Republic of Germany”, The Modern Law Review 1985, vol. 48, nr. 5, 539-563.

-

DUK, R.A.A., “Het ontslagrecht: een vierjarig bestand?”, T.R.A. 2011, afl. 3, 3-4.

132

-

DUMON, F., “De motivering van de vonnissen en arresten en de bewijskracht van de akten”, R.W. 1978-1979, 257-275.

-

T. EGER, “Opportunistic termination of employment contracts and legal protection against dismissal in Germany and the USA”, International review of law and economics 2004, vol. 23, 381-403.

-

FIERENS, J., “La dignité humaine comme concept juridique”, JT 2002, 578.

-

FLUIT, P.S., “Oud: de CWI. Nieuw: het UWV WERKbedrijf en de locatie werk en inkomen”, TRA 2009, afl. 6/7, 12-16.

-

HENDRICKX, F., “Arbeidsrecht voor de spiegel”, T.S.R. 2010, 3-59.

-

HENDRICXK, F. & VAN PUTTEN, M., “Verslag van het discussieforum betreffende het Groenboek Modernisering Arbeidsrecht”, Or. 2007, 88-99.

-

HERBOTS, J., “Cassatie wegens motiveringsgebreken”, T.P.R. 1971, 1-23.

-

HUMBLET, M. & RIGAUX, M., “Ontslagmacht, ontslagrecht en vastheid van betrekking: een systeem”, R.W. 1989, 729-743.

-

JACQMAIN, J., noot onder Arbh. Luik, 9 juni 1995, Bull. F.A.R., n°209-210, 1995, 83.

-

LEANA, C.R. & FELDMAN, D.C., “Finding new jobs after a plant closing: antecedents and outcomes of the occurrence and quality of reemployment”, Human Relations 1995, 48, 13811401.

-

MAIRY, C., “La clause de stabilité d’emploi dans la relation de travail: un état de la question”, Ors. 2002, 35-47.

-

MAYR, L., “White Paper. Termination of Employment under German Law”, s.n., s.l., 2011, 7p.

Geconsulteerd

op:

http://www.mayr-arbeitsrecht.de/fileadmin/mayr-

arbeitsrecht/Arbeitshilfen/englisch/Termination-WhitePaper.pdf. -

MOERMAN, J., “Loon: de tegenprestatie van werkelijk verrichte arbeid?”, Or. 2011, 237242.

-

MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”, Or. 2010, afl. 4, 97-110.

-

PALUMBO, M., “La dignité de la personne humaine en droit social ou la relativité d’un concept absolu”, Soc. Kron. 2003, 1-14.

-

PÂQUES, M. & PARTSCH, G., “L’hypothèse du contrat dans la function publique locale”, T.S.R. 1996, 3-43.

-

PRAUSE, J. & DOOLEY, D., “Effect of underemployment on school-leavers' self-esteem”, Journal of Adolescence 1997, 20, 243-260.

-

RASSCHAERT, K., “Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door de werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling”, J.T.T. 1996, 381-389.

133

-

RAUWS, W., “Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983”, T.B.H. 1984, 244-265.

-

RAUWS, W., “Een vergelijkende schets van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands en Belgisch recht (tweede deel)”, S.R. 2001, afl. 1, 4-22.

-

ROBERT, F., “Licenciement et motivation, ou un argumentaire en faveur de la motivation”, Cah.Jur. 2004, 119.

-

SALOMEZ, K., “Ontslagmacht: een absoluut recht?”, Soc.Kron. 1999, 211-215.

-

SEIFERT, A. & FUNKEN-HÖTZEL, E., “Wrongful Dismissals In The Federal Republic Of Germany”, Comparative Labor Law & Policy Journal, 2005, vol. 25, nr. 4, 487-518.

-

SELS, L., “Arbeidsmobiliteit, vaart de arbeidsmarkt er wel bij?” Over.Werk 2008, 41-53.

-

SMEDTS, P. & VERHELST, I., “Buiten zonder reden? De motivering van ontslag door de werkgever”, Or. 2002, 113-132.

-

SOMAVIA, J., “Time for a new era of social justice based on decent work”. S.n., s.l., 2011. Geconsulteerd

op

24

april

2013

op

http://www.ilo.org/global/about-the-

ilo/newsroom/comment-analysis/WCMS_151708/lang--en/index.htm. -

THEEUWES, B. & BEUTELS, S., “Nieuwe ontslagregeling”, NjW 2011, 678.

-

THOELEN, N., “Ontslagmacht aan banden: conventionele vastheid van betrekking. Recente ontwikkelingen van bedongen werkzekerheid”, J.T.T. 2006, 145-154.

-

VAN EECKHOUTTE, W., “Ontslagrecht in België”, T.P.R. 2001, 2183-2231.

-

VAN GERVEN, W., “Beginselen van behoorlijk handelen”, R.W. 1982-83, 961-978.

-

VAN HEUSDEN, R.L., “Contra de pro forma”, Sociaal Recht 2002, 148-159.

-

VAN OMMESLAGHE, P., “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, T.B.B.R. 1987, 101-112.

-

VAN

ORSHOVEN,

P.,

“De

uitdrukkelijke

motivering

van

administratieve

rechtshandelingen”, R.W. 91-92, 488-492. -

VANDEPUTTE, W., “Arbeidsrecht tussen flexibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van flexizekerheid”, Soc. Kron. 2010, 1-11.

-

VANDEPUTTE, W., “Flexizekerheid: het beste van twee werelden?” T.S.R. 2007 , 303-357.

-

VANDEPUTTE, W., “Willekeurig ontslag, het gedrag van de werkman en het verbod van kennelijk onredelijk ontslag”, noot onder: Cass. 22 november 2011. RW 2010-11, 1734-1738.

-

F. VAN OVERMEIREN, “Hoezee, EU-recht is van toepassing op continentaal plat”, Jur.kr. 2012, 4.

-

VERHELST, I., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht”, Or. 2002, afl. 6/7, 153-159.

-

WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, R.W. 1980-81, 489-520. 134

-

WILTHAGEN, T. en TROS, F., “The concept of flexicurity: a new approach to regulating employment and labour markets”, Transfer 2004, afl. 2, 166-186.

-

WORTMAN, C. B., & SILVER, R. C., “The myths of coping with loss”, Journal of consulting and clinical psychology 1989, 57(3), 349-357.

-

X., “Ontwerp van overeenkomst tot sociale solidariteit”, Arbbl. Januari-maart 1945, 9-19.

135