G.J. Veerman
Mythe en wetgeving 1 1. Mythen Dagblad/ De Pers heeft wetenschappelijk gezien geen hoge rating, maar niettemin. Het vermeldt op 24 september 2010 dat “het leven onvoorspelbaar is en vaak teleurstellend.” En zo is het. “Om ons daartegen te wapenen en om het allemaal draaglijk te maken, koesteren wij”, aldus dat Dagblad, “veel heerlijke illusies”. 2 Een ervan is dat wij onze kinderen allemaal gelijk behandelen, een ander dat de eerste ingeving altijd de beste is. Die behoefte aan illusies bestaat kennelijk. Dat was vroeger zeker niet anders. Illusies, fabels, mythes. Het Griekse woord ‘mythos’ heeft als oorspronkelijke betekenis ‘woord’, ‘verhaal’. De betekenis evolueerde tot ‘verdicht verhaal’ en ‘godenverhaal’. 3 Thans betekent een mythe een ten onrechte aangenomen waarheid, en daar doelden de organisatoren van deze dag op. Maar ik ga toch eerst in op de oude betekenis van het godenverhaal, want de relatie tussen die mythe en recht en wet is in zekere zin innig. Er zijn diverse verklaringen voor ontstaan en betekenis van mythen. Nu moet ik oppassen, want het is een mythe, dat als iets bestaat het ergens goed voor is of was. Dat hoeft helemaal niet. 4 Wat betreft de oude mythen houd ik het erop dat zij waren ingegeven door de behoefte een verklaring te geven aan die overweldigende en onbekende leefomgeving waar allerlei onbegrijpelijke, gevaarlijke en onbeïnvloedbare krachten speelden waarvan de mensen zo afhankelijk waren. Zonder verhaal is het leven toeval. In verhalen worden die krachten voorstelbaar gemaakt; naar menselijke voorstelling wordt eraan een gestalte en een gezicht gegeven. Daarmee wordt de natuur en de gang van het leven voor mensen begrijpelijk én kunnen ze er greep op krijgen. Mythische en andere godenverhalen komen, zou ik in zijn algemeenheid willen zeggen, voort uit angst en onmacht, de behoefte betekenis te geven aan en greep te krijgen op de zich chaotisch voordoende werkelijkheid. Via offer, gebed, processie, onthouding, zelfkastijding, bezwering kan men de goden proberen te beïnvloeden. Die directe relatie tussen godheid en mens is heel mooi te zien in het oudtestamentische verhaal van het gouden kalf. De Israëlieten willen een zichtbare god; zij maken die vervolgens zelf van hun gouden sieraden, in de vorm van een kalf dat zij vervolgens gaan aanbidden (sic!)). Hun god Jahweh of Adonai wil, daarover jaloers en woedend geworden, het volk Israel vernietigen maar hun leider Mozes 1
Lezing congres ‘Mythen in beleid en toezicht’, 11/11/2010
2
Het artikel was van M. Hulspas. J. Mehler, Grieksche Mythologie, Meulenhof Amsterdam, z.j., p. 5. Ook heb ik geraadpleegd: A.Eliot, Mythen van de Mensheid, Amsterdam 1977, L.Ferry, Beginnen met mythologie, Amsterdam/Antwerpen 2008, de Grand Larousse Encyclopedie en Elseviers mythologische encyclopedie, Amsterdam/Brussel 1961. 4 Volgens Henk Broekhuis is het een ‘opinion chic’ dat alles wat bestaat ook een zin heeft (Karel van het Reve, Verzameld werk, 4). Ton Derksen (De ware toedracht, Diemen 2010, p. 110 e.v.) meent dat die drang tot duiden, tot het zien van bedoelingen biologisch- genetisch is bepaald. 3
1
onderhandelt, boven op de berg, met succes met hem om van die vernietiging af te zien (Exodus 32:114).
Die rituelen kunnen in afzondering plaats vinden, maar worden vaak in gezamenlijkheid uitgevoerd. Als zij publiek worden uitgevoerd, wordt het groepsgevoel versterkt, de eenheid, de discipline, de veiligheid en vitaliteit (Durkheim), en zo de overlevingskans.
Regels hebben van oorsprong eenzelfde functie; zij zijn er eveneens om de zekerheid en de veiligheid binnen de groep te bevorderen. Die regels werden toegeschreven aan goden. In vroegere gemeenschappen vielen recht en religie vaak samen. In de vroegromeinse tijd waren het de priesters die het recht interpreteerden en toepasten. In het oude Israel was hetzelfde het geval. De regels waren door de god van Israel gegeven en werden bekend gemaakt en toegepast door de priesters. De Israëlische koningen poogden overigens wel de wet te beïnvloeden. 5 Zoals we bijvoorbeeld later in de Investituurstrijd hebben gezien, was er soms concurrentie tussen religieuze en wereldlijke machten. Vorsten claimden graag een goddelijke afkomst waarmee zij hun regels van een certificaat van heiligheid konden voorzien. Het grote voordeel van een goddelijke oorsprong was dat het legitimiteit gaf aan regels, en zelfs op een tamelijk goedkope manier. De gedachte dat regels van boven en van buiten komen, is dus een oude maar overigens nog steeds bestaande gedachte, bijvoorbeeld bij religieus geïnspireerde politieke partijen of in sommige natuurrechtelijke opvattingen. Die gedachte kan men een mythe noemen. Het is een verzonnen verhaal. Het blijken steeds wisselende beelden te zijn over wat van boven af zou worden verordonneerd. Al in de achttiende eeuw werd cynisch vastgesteld, dat elke natuurrechtsleraar zijn eigen eeuwige en onveranderlijke natuurrecht construeerde. 6 Hoe je het ook wendt of keert, recht en regels zijn gewoon mensenwerk en meestal het werk van de machtigen onder de mensen. Empirisch is een andere uitspraak niet mogelijk. Een deel van het natuurrecht is gebaseerd op deze gedachte van een bovenmenselijke oorsprong van regels. Niet alle natuurrecht. Het natuurrecht wordt ook gebruikt als een constructie, een soort gedachte-experiment, om het bestaan van regels te rechtvaardigen (een oorspronkelijk contract) of de redelijkheid ervan te benadrukken (regels die alle volken gemeen hebben).
2. Griekse mythen De oudste mythologische verhalen (en niet alleen de Griekse) betreffen oerkrachten en het ontstaan van aarde, onderwereld, zee en uitspansel. Zij gaan over Gaia, moeder aarde, die Uranos baart
5
K. van der Toorn, Wie schreef de Bijbel, Kampen 2009. G.J. Veerman m.m.v. S.R. Hendriks- de Lange, Over wetgeving- principes, paradoxen en praktische beschouwingen, Den Haag 2009-2.
6
2
en later met hem als god van het hemelgewelf trouwt. Zij gaan over hun zonen, de titanen van wie de jongste, Kronos, zijn vader (en dus ook halfbroer) Uranos ontmant en de macht overneemt, overigens in eendrachtige samenwerking met zijn moeder Gaia. Uit de bloeddruppels die onvermijdelijk het gevolg van die ‘geslachtsdaad’ zijn, worden de Erinyen 7 geboren. De drie Erinyen zijn altijd toornig, zij wreken de wandaad van hun jongste broer Kronos jegens hun vader, zij vervolgen de overtredingen van mensen en goden en delen harde straffen uit, vooral wegens vergrijpen tegen het asielrecht en de gastvriendschap. Gastvrijheid tegenover vreemdelingen was een belangrijke norm. Die basisnorm van de Westerse cultuur is Wilders kennelijk ontgaan. Uranos en Gaia krijgen onder andere een dochter Themis. Zij is de vaststaande, een aardgodin die zorgt voor orde in de vergaderingen. Als een godin van de aarde laat zij het Delphi-orakel spreken. Zij wordt ook de tweede vrouw van Zeus, van wie zij halfzus en halftante is. Zeus neemt de macht over van zijn vader Kronos en vestigt zijn heerschappij op de berg Olympos. Daarmee treedt een nieuwe fase in in de Griekse godenverhalen. Zeus organiseert en centraliseert de krachten, schept goden en geeft hen een taak. Goden beschermen of personifiëren bepaalde beroepen, waarden of eigenschappen en omstandigheden. Goden gaan over een bepaald terrein. Zeus zorgt ervoor dat alles en ieder zijn plaats krijgt. In die zin wordt ook de rechtvaardigheid begrepen. In vele verhalen worden de rechtvaardigheid en de wetten der goden genoemd, maar daarbij moet men, afgezien van de norm van gastvrijheid, dus niet denken aan heldere regels. De rechtvaardigheid betreft de juiste plaats, de conformiteit met de kosmische orde. Het ‘Ken uzelve’ dat bij het orakel van Delphi was geschreven, heeft daarop betrekking en niet op ‘s mensen kennis van hun eigen psyche. Het betekent ‘weet wie u bent’, ‘ken uw plaats’. Vooral overmoed, hubris, levert daarom de toorn der goden op. Overmoed is immers het tarten van de kosmische orde, en dat verdragen de goden niet.
Men kan, zo gezegd, maar beter niet aan de goden zijn overgeleverd. De goden zijn grillig in hun gedrag, en zij zijn wraakzuchtig. De goden delen gunsten uit maar laten mensen ook, en bij voorkeur, wentelen in leed. Die mythologie geeft uitdrukking aan twee mechanismen of krachten die hun weg naar het recht hebben gevonden. Het eerste is het gelijkheidsbeginsel, waaraan tegemoet gekomen wordt door het toeval. De schikgodinnen spinnen de levensdraden al naar het hun uitkomt; geluk en ongeluk treft mensen zonder onderscheid des persoons. Het tweede is het wederkerigheidsbeginsel, een ‘tit for tat’. Dat zie je allereerst in het in allerlei verhalen terugkomend thema van wraak: onrecht, miskenning en misdaad roepen de toorn der goden op en dienen vergolden.
7
Soms gelijk gesteld aan de Moiren. Hesiodos noemt de Moiren (schikgodinnen) apart, zij zijn bij hem ‘ouder’ dan de Erinyen: “Moirai baarde zij, Keres, die misdaad meedogenloos straffen, Klotho, Lachesis, Atropos drietal dat bij de geboorte vaststelt wat sterfelijke mensen aan voorspoed en tegenspoed krijgen. Zij schenken aandacht aan ieder vergrijp van goden en mensen, nooit wordt de vreselijke woede gestild van deze godinnen, voordat eenieder die faalt zijn verdiende straf heeft gekregen.” Vert. uit U. Eco, De betovering van lijsten, Amsterdam 2009, p.19 (Nacht (Nyx), een oergodin, is hun moeder).
3
Ik noemde al de Erinyen die voortdurend hun vader wreken. Wraak geeft daarbij een mogelijke verklaring waarom er sprake is van ongeluk: er is kennelijk ergens iets verkeerds gedaan en dat wordt gewroken. Het evenwicht moet hersteld worden door offers- zo is het onheil te bezweren. Vervolgens werkt de wederkerigheid ook voor de toekomst. Bij Homerus bijvoorbeeld zijn gunsten van goden vooral het resultaat van giften aan goden. Rijke giften roepen godes welwillendheid op, althans soms. Goden moeten daarom worden geworven, gunstig beïnvloed. Dat was niet alleen in de verhalen zo. De verhalen werden geloofd en toegepast in de dagelijkse praktijk, zoals is af te leiden uit inscripties bij orakels die zijn teruggevonden. 8 Zo vraagt een zekere Anaxippos aan Zeus Naios en Dione in verband met mannelijk nageslacht bij zijn vrouw Philiste, tot welke van de goden hij moet bidden. En Thrasyboulos vraagt aan welke goden hij moet offeren, wie hij tevreden moet stellen zodat hij beter wordt aan zijn ogen. Overigens blijkt uit die inscripties dat mensen het orakel ook rechtstreeks om raad vroegen over allerlei dagelijkse zaken: ‘of hij schapen moet houden’,’ of hij gemeenschap moet hebben met Agesareta’,’ of Thopion het zilver heeft gestolen’ en, heel mooi: ‘of ik fout zit’.
De worsteling hoe de werkelijkheid te begrijpen en wat een rechtvaardige wereld is, ziet men in die verhalen. Verhalen geven zin en hebben daarom zin. Wij mensen kunnen niet zonder verhalen, ook nu niet; ze komen als vanzelf in ons op. 9 Dat is nu eens geen mythe. Maar niet alle verhalen doorstaan de toets der empirie en niet alle verhalen zou ik zomaar willen overnemen. Bijvoorbeeld niet dat statische begrip van ‘rechtvaardigheid’ en het idee dat centralisering tot orde leidt. Dat is een mythe die in de Griekse mythologische verhalen al onderuit wordt gehaald: Zeus en zijn goden verstoren die orde zelf voortdurend.
3. De tragedie van Antigone Het verhaal speelt in Thebe. 10 Twee broers krijgen ruzie over wie de troon zal krijgen in Thebe nadat hun vader is gestorven. De ene neemt het heft in handen, de ander, Polynices, verlaat Thebe, verzamelt een leger en valt vervolgens Thebe aan. De beide broers sneuvelen in hun broederstrijd. Hun oom Kreon wordt –weer- heerser van Thebe en hij vaardigt de volgende regel uit: lichamen van degenen die Thebe hebben aangevallen, mogen niet worden begraven. Het is een typisch staaltje van incidentwetgeving want het gaat hem erom dat Polynices niet wordt begraven. Polynices heeft twee achtergebleven zusters, die een verschillend standpunt innemen inzake de regel van Kreon. Ismene vindt dat zij zich aan het verbod van het staatshoofd moet houden. Zus Antigone vindt echter dat zij haar broer Polynices de nodige eer moet bewijzen en hem moet begraven. Dat doet ze. Zij wordt betrapt en voor haar oom en aanstaande schoonvader Kreon gebracht. Die vraagt eerst keurig of 8
P.E. van ’t Wout, Een wereld vol goden, Amsterdam 2010, p. 91 e.v. Zie bijvoorbeeld Ton Derksen, a.w. 10 Gebruik is gemaakt van de vertaling van Sophocles’ Antigone door E. de Waele, Kapellen/Amsterdam 1987-2. 9
4
het verbod haar bekend was. Dat was zo, maar zegt zij: ‘Het was toch niet Zeus die dat verbod had geproclameerd, noch was het het Recht dat huist bij de onderaardse goden.’ En, voegt zij daaraan toe: ‘zoveel macht ken ik aan uw proclamaties niet toe dat u, een gewone sterveling, de ongeschreven en onwankelbare godenwetten voorbij zou kunnen lopen.’ Dat had zij beter niet kunnen zeggen. Kreon beschouwt dit als een machtsgreep en veroordeelt haar daarom ter dood. ‘Het hoofd van de staat dient gehoorzaamd te worden, regeringsloosheid is het ergst van alle kwalen’, zo staat er. De verloofde van Antigone, Haemon, tevens de zoon van Kreon en dus haar neef, neemt het voor zijn aanstaande op. Hij bepleit een herziening van de veroordeling en wijst zijn vader erop dat er onvrede over bestaat onder het volk. Zijn vader vindt dat van ondergeschikt belang en vraagt hem voor wie hij anders regeert dan voor zichzelf; waarop Haemon cynisch antwoordt: ‘een prachtbestuur, één man in een woestijn.’ Na diverse adviezen besluit Kreon uiteindelijk terug te komen op zijn veroordeling maar het is te laat: Antigone en Haemon hebben zich al van het leven beroofd. Het is een goddelijke straf voor Kreon, want zoals de koorleider zegt: ‘plichtvergeten mag men niet jegens de goden zijn.’
Men ziet het wraakmotief, maar er is meer. Het is duidelijk dat sprake is van een dilemma: gehoorzaamheid aan de overheid of aan wat je zelf rechtvaardig acht. Dat speelde niet alleen in deze tragedie. Uitvoerders, toezichthouders en handhavers van wetten staan thans voor een vergelijkbaar dilemma. Zij moeten regels toepassen, naar de letter dan wel naar de geest. Zij willen de wet uitvoeren, en zij willen rekening houden met hun klanten, de justitiabelen, met hun ethische en professionele opvattingen, met wat hun collega’s vinden, met wat henzelf het beste uitkomt. Dit dilemma is wel geformuleerd als de bureaucratische of hiërarchische toepassing van regels versus de discretionaire toepassing. 11 En ik denk dat wij intuïtief partij kiezen voor Antigone. De voor de hand liggende gedachte is dat een discretionaire toepassing meer tegemoet komt aan de burger, aan professionele en ethische normen dan de bureaucratische. Dat nu, is hoogstwaarschijnlijk een mythe. Uit een onderzoek 12 waarin voor eenzelfde wet verschillende uitvoeringsstijlen konden worden vergeleken, bleek dat de bureaucratische stijl rechtvaardiger uitpakte dan de discretionaire. Daarvoor waren twee redenen. Enerzijds was in de bureaucratische stijl de wet nader gespecificeerd zodat de situaties zoals die zich in de werkelijkheid voordeden aardig gedekt waren. Strikte toepassing van die regels kwam redelijk tegemoet aan de praktische gevallen. Anderzijds bleken discretionaire toepassers vooral voor burgers negatieve beslissingen te nemen: dan hoefden ze niet na te denken en af te wegen,
11
In zijn oratie (Toezicht in een glazen huis, EUR 2010) behandelt P. Robben diverse dilemma’s waarin in casu toezichthouders moeten opereren, deels samenhangend met de hier gemaakte tweedeling deels daarbuiten vallend. 12 F.Fleurke & P.J. de Vries, Bureaucratie presteert beter op maatwerk, Bestuurswetenschappen 1998/6, p. 297319.
5
konden ze meer productie maken, deed de chef niet lastig. En hun klanten konden of durfden niet te procederen. 13
Ik ga een stap verder en formuleer de mythe van de open norm: de wetgever zou daarmee ruimte en vrijheid geven aan professionals en burgers, en zo de eigen verantwoordelijkheid bevorderen. 14 Wat er gebeurt is dit. De wetgever organiseert daarop een vorm van toezicht want burgers worden geacht hun vrijheid en verantwoordelijkheid zo in te vullen als de wetgever zich had voorgesteld en bij voorkeur de beste middelen te kiezen gezien de stand van de techniek; dat is de paradox van de open norm. Dat toezicht gaat vervolgens aangeven waarop het gaat letten, gaat bijvoorbeeld via beleidsregels nadere normen stellen 15 of controleren op zichtbare indicatoren; dit voor eigen gemak en veiligheid, om te overleven, en vanwege de duidelijkheid voor de klant. Betrokken uitvoeringsorganen gaan nadere regels maken met het oog op de zekerheid bij de rechter, op de zekerheid voor het uitvoerend personeel 16 en op de zekerheid voor de justitiabelen. Open normen leiden zo tot strikte regels. Mensen houden primair van zekerheid 17 , en daarom zijn ze dol op regels. 18
4. De mythe van rationele wetgeving Ik blijf in het heden en meen een andere moderne mythe te zien, die van de rationele wetgeving die met op de problemen toegesneden middelen haar doel bereikt. Die mythe kent twee versies. De ene versie is dat ze er in Den Haag niets van begrijpen, en zeker niets van de uitvoering en handhaving. 19 Ze zadelen bovendien de uitvoering, de handhaving, het toezicht op met steeds nieuwe regels. Die versie impliceert dat rationele wetgeving wel mogelijk is, als ze in Den Haag maar naar de uitvoering en handhaving luisteren. De andere versie vindt men bij sommige wetenschappers die 13
Ik bedoel niet dat professionals wetgeving blind moeten uitvoeren. Dat kan ook niet. Ik meen wel dat professionals zo hun eigen motieven hebben bij de uitvoering van wetgeving, motieven die niet immer leiden tot rechtmatig of rechtvaardig gedrag. 14 Een wat cynische interpretatie van het gebruik van open normen is dat daarmee een probleem (en de financiering van de aanpak) verplaatst wordt, van de rijksoverheid naar andere organen en personen. Soms zijn open normen nodig omdat anders een compromis niet mogelijk is of omdat een maatschappelijk veld te zeer in beweging is voor strakke regels. Voor sommige politici hebben open normen om ideologische redenen een voorkeur voor dergelijke normen. 15 Bijvoorbeeld in het onderwijstoezicht; zie P.J.J. Zoontjes, Toezicht op het bijzonder onderwijs, RegelMaat 2010(25)3, p. 98. 16 Zo blijkt uit het beroemde werk van Lipsky, Street-Level Bureaucrats, New York 1980. Een dergelijke bureaucratisering bevordert het overleven in een situatie waarbij van verschillende kanten druk wordt uitgeoefend op de uitvoerend medewerker, en maakt bovendien sneller werken en een hogere productie mogelijk. 17 Denk aan mechanismen als bias, padafhankelijkheid, reductie van cognitieve dissonantie, immunisering en cognitieve blindheid. ‘Ons brein kan slecht tegen twijfel’, aldus Derksen, verwijzend naar de filosoof Peirce (a.w., p. 141). 18 G.J. Veerman m.m.v. S.R. Hendriks – de Lange, a.w. 19 P.-J. Linker (Sturing in de Rijksdienst, Assen 2006, p. 107) vond dat ZBO’s weinig fiducie hebben in de kennis en vaardigheden van hun departementen. Dit geldt niet specifiek voor de relatie ministerietoezicht/uitvoering. De spanning tussen centrum en periferie,tussen ‘politbureau’ en decentrale posten is naar mijn waarneming algemeen. Men kan deze ook zien als een uitdrukking van de Principaal-Agent verhouding.
6
menen dat als je maar ex ante evaluaties doet, in de vorm van bijvoorbeeld kosten –baten -analyses of impactanalyses, de wetgeving wel rationeel wordt. Ik ben een groot voorstander van ‘evidence based’ beleid en wetgeving, of zoals ik het liever noem: empirisch onderbouwde wetgeving, maar echt rationeel in bedoelde zin kan en zal wetgeving nimmer worden. Ik noem drie redenen waarom die technisch- rationele wetgeving niet te bereiken is. 20 Een eerste reden dat een wet niet zo rationeel kan zijn, is dat zoals ooit iemand schreef, voorspellen moeilijk is vooral als het om de toekomst gaat. Een instrumentarium wordt in wetten neergelegd in de hoop dat dat zal werken. Wetgeven is sturen in de mist, zei Michiel Scheltema; alle wetgeving is een experiment, schreef Noll in 1973 21 . Voorspellen van effecten is moeilijk omdat de wetgever zich bevindt in wat een hermeneutische cirkel wordt genoemd. Om het goede instrumentarium te kiezen moet zij weten wat het doel is (en dat is vaak al niet scherp), en moet zij weten welke factoren dat doel naderbij zullen brengen alsmede welke de neveneffecten van die instrumenten zullen zijn. Maar dat weet men juist niet van te voren. Men kan de oorzaken van een probleem proberen te achterhalen, maar de aanpak van de oorzaken leidt niet noodzakelijk tot het bereiken van de doelen, los nog van de mogelijke neveneffecten. Daar verwart men causale met finale verbanden. Men kan hoogstens met enkele waarschijnlijkheden rekenen. Lastig is bovendien dat het instrumentarium dat is bedacht, theoretisch werkt onder de conditie dat de wet de enige incentive is en dat de overige omstandigheden gelijk blijven. En dat is niet het geval. Het toeval, en daarmee zijn we terug bij de oude Grieken, speelt een flinke rol. Overigens zijn de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid geen eenduidige categorieën. De bestuurders van uitvoerings- en handhavingsorganisaties kijken vooral naar de geldkraan en naar de prestatie-eisen die worden gesteld. De medewerkers van de binnendienst kijken naar hun chef en wat die wil. De medewerkers van de buitendienst hebben veel en direct te maken met hun klanten, en hebben de neiging met hen mee te denken. Dus voor de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid maakt het uit met wie de wetgever rekening houdt. En bovendien: uit divers onderzoek blijkt dat uitvoerders de wet die zij moeten uitvoeren vaak niet althans onvoldoende kennen en zo hun eigen manieren hebben om te gaan met de regels zoals zij denken dat die luiden. Een voorbeeld. Uit de evaluatie van de Wet bescherming persoonsgegevens kwam naar voren dat organisaties die de wet niet bleken te kennen, meldden dat zij geen problemen met de toepassing hadden, en dat organisaties die de wet wel kenden de normen juist moeilijk toepasbaar vonden.
Een tweede reden is dat een wet product is van een aantal vertaalslagen en van onderhandelingen tussen verschillende betrokkenen met hun eigen, mogelijk uiteenlopende belangen 20
Zie Gert-JanVeerman & Robin Mulder, ‘Wetgeving met beleid- bouwstenen voor een bruikbare wetgevingstheorie’ Den Haag 2010. 21 in zijn ‘Gesetzgebungslehre’, Reinbek bei Hamburg 1973.
7
en opvattingen; en daardoorheen lopen ook nog eens verschillende invalshoeken. Allereerst is het altijd de vraag wat eigenlijk het probleem is en voor wie. Mijn favoriete voorbeeld is prostitutie: is dat het ethische probleem van het je lichaam verkopen voor geld, is het het ethische probleem dat je andermans lijf gebruikt voor eigen genoegen, is het een gezondheidsprobleem, is het een openbare orde probleem, is het een vraag van goede arbeidsomstandigheden, is het een criminaliteitsvraagstuk van gedwongen arbeid of van mensenhandel? Elke keuze brengt haar eigen aanpak mee. Het zijn keuzes waar de nodige waarden aan ten grondslag liggen en soms ook mythen een rol spelen. Zo heeft Ronald Weitzer gewezen op ‘The Mythology of Prostitution’, de veel voorkomende beleidsmythe dat álle prostituees slachtoffer van geweld en onderdrukking zijn. 22 Dergelijke mythen worden soms instandgehouden omdat er belangen mee zijn gemoeid, zoals geld voor instellingen en behandelingen of bevestiging van eigen hoge moraliteit. Er bestaat, kan men dus zeggen, een zekere bias bij de beleid- en wetgevingsproductie. 23 Gewezen is op het bestaan van beleidsgemeenschappen 24 , bestaande uit politici, bestuurders, beleidsmedewerkers en hun achterbannen waar min of meer gedeelde opvattingen bestaan over problemen en aanpak, gestolde opvattingen. Oude oplossingen zijn in organisaties, routines, competenties, menskracht en zo meer omgezet; van daaruit worden problemen bezien en is er een belang bij behoud van probleemdefinitie en aanpak. Daar bestaan de nodige mythen: zoals dat strenger straffen helpt, dat centralisatie beter en goedkoper is, dat decentralisatie beter en niet duurder is, dat als handhavers hun bevoegdheden niet gebruiken je meer bevoegdheden moet geven, dat specifieke prestatie-eisen leiden tot betere naleving, dat regels je vrijheid beperken en zo meer. Wordt een probleem beleidsmatig aangepakt, dan is de kans groot dat er een reductie plaatsvindt tot geobjectiveerde, makkelijk realiseerbare en controleerbare elementen, zoals: maatmannen, behandeleenheden, forfaitaire bedragen. Zoals Wolfson het zo prachtig met een aan de Griekse mythologie ontleend beeld zegt: ‘burgers worden in weerwil van een pluriforme maatschappij op een procustesbed van homogeen veronderstelde groepen gelegd’. 25 Beleidsalternatieven zijn ook beperkt omdat er veelal juridische en economische beperkingen bestaan. En de tijd speelt een rol: politici hebben haast en willen zichtbare resultaten. Een andere vertaling is die van beleid in wetgeving. In een rechtsstaat behoren beleidsmaatregelen te rusten op een wet vanwege het zogenoemde legaliteitsbeginsel, de noodzakelijke democratische legitimatie. Dat betekent dat de aanpak wordt vertaald in rechten en plichten, ge- en verboden, bevoegdheden en procedures, toezicht en sancties.
22
R. Weitzer, The Mythology of Prostitution: Advocacy Research and Public Policy, Sex Res Soc Policy (2010) 7: 15-29. Natuurlijk zijn ze het soms wel. 23 Ik laat hier buiten beschouwing mechanismen als verliesaversie, information overload, padafhankelijkheid, reductie van cognitieve dissonantie welke een belangrijke rol spelen bij bias en het voortzetten van ingenomen standpunten. 24 R. Bagchus, Waardevolle instrumenten, diss. EUR 1996. 25 D.J.Wolfson, Rechtsbescherming in de transactiestaat, NJB 2003, p. 958-965.
8
Politieke, beleidsmatige, juridische condities spelen dus een rol bij de vraag of en hoe een maatschappelijk probleem aangepakt moet worden, en daarbij vanzelfsprekend economische. Dat kan meebrengen dat de technisch beste oplossing, als die al kan worden vastgesteld, niet wordt gerealiseerd. Met zoveel vertalingen en reducties is de kans aanzienlijk dat er de nodige mensen zijn die zich niet meer herkennen in probleem of aanpak van het probleem (en dat er onvoorziene neveneffecten ontstaan).
Een derde reden dat wetten nimmer technisch volmaakt zijn, houdt verband met de aard van de regels zelf. Wettelijke regels betekenen een compromis uit de diverse belangen en invalshoeken die er zijn bij de vormgeving van beleid en wetgeving.. Dat maakt de tekst van de wet niet altijd scherper. Maar ook los daarvan. Wetten bevatten niet een beschrijving van de werkelijkheid, maar zij bestaan uit voor het gedrag richting gevende normen. Die zijn als normen noodzakelijk abstract en algemeen. 26 Dat betekent dat er altijd aansluitingsproblemen zijn tussen de geconsolideerde digitale wet enerzijds en de steeds veranderende analoge werkelijkheid anderzijds. 27 Wetten bestaan uit woorden en de betekenis van woorden wordt bij de toepassing vastgesteld. Die afhankelijkheid van de lezer geldt voor de betekenis van alle teksten. 28 Wetten vergen altijd interpretatie, zelfs op het oog heel duidelijke regels. 29 Dat gebeurt door rechters, die de wettelijke orakeltaal moeten toepassen op concrete conflicten, maar ook door de uitvoerders en toepassers. En bij de uitleg spelen de eigen belangen en eigen mogelijkheden een belangrijke, zoniet beslissende, rol. Voor rechters heeft Richard Posner dat overtuigend aangegeven. 30 Voor toezichthouders speelt bijvoorbeeld dat zichtbare indicatoren het makkelijkst zijn. De kwaliteit van de behandeling wordt geoperationaliseerd in bijvoorbeeld: wachttijden, opnameduur, de aanwezigheid van protocollen, beschikbaarheid van administratieve gegevens. Het is een bureaucratische reductie, met de nodige mythen, bijvoorbeeld dat wachtlijsten en wachttijden slecht zouden zijn. Er is enige empirische evidentie dat dat lang niet altijd zo is, dat zij kunnen bijdragen aan het genezingsproces. 31
5. Besluit Ik heb van enkele mythen verhaald, in het bijzonder de mythe dat regels van boven of van buiten komen, de mythe van de eenduidige rechtvaardigheid, de mythe van de onbaatzuchtige professional, de mythe van orde door centralisatie, de mythe van de open norm en ten slotte de mythe 26
Deze normen bevatten een behoren, zij geven een richting aan. Wegwijzers zijn nimmer de weg zelf. C.J.M. Schuyt, Ongeregeld heden, oratie RUL, Alphen ad Rijn 1982. 28 Zie bijvoorbeeld W.J. Witteveen, Het wetgevend oordeel, Den Haag 2010 (o.a. hoofdstuk 2). 29 In de discussie noemde ik als voorbeeld het plaatje op een brugleuning met de tekst: ‘hier geen fietsen plaatsen’. Letterlijk betekent ‘hier’ alleen op de plaats waar het bordje hangt. 30 How Judges Think, Harvard University Press, 2008. 31 R. Pawson, Reducing Plague by Drowning Witches: Locating the Real Mechanisms of Change in Social and Health Intervention, lezing Den Haag 2010. 27
9
van de technisch rationele wetgeving. Wettelijke regels zelf zijn op zich geen mythe; zij bestaan echt, zijn te vinden op het internet. De woorden van de wet krijgen in de praktijk betekenis. Verreweg het grootste deel van alle wettelijke normen werkt via uitvoerders, toezichthouders en handhavers. Hun uitleg in de vorm van nadere specificaties, werkwijzen en routines alsmede in concrete besluiten bepaalt voor een deel hoe rationeel de wet eigenlijk is. Uitvoerders, toezichthouders en handhavers hanteren hun eigen verhalen bij hun werk, onontkoombaar; ook zij moeten overleven in een chaotische werkelijkheid en hun werk draaglijk zien te maken. Zij bepalen dus in behoorlijke mate zélf de relatie tussen mythe en wetgeving; zij bepalen hoe mythisch de wetgeving is.
Prof. dr. Gert-Jan Veerman is hoofd van het ‘Clearing House’ voor Wetsevaluatie (CHW, ministerie van Veiligheid en Justitie) en hoogleraar Wetgeving en Wetgevingskwaliteit aan de Maastricht University.
10
