mr. J. Vleggeert
Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht
Deventer - 2009
INHOUDSOPGAVE
Voorwoord Lijst van gebruikte afkortingen
V XXVII
HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 1.2
Reikwijdte Opbouw
HOOFDSTUK 2 De achtergrond van het onderscheid tussen rente en dividend in de vennootschapsbelasting 2.1 2.2
2.3
Inleiding De geschiedenis van de vennootschapsbelasting 2.2.1 Het patentrecht 2.2.2 Bedrijfs- en beroepsbelasting 2.2.3 Inkomstenbelasting van 1914 2.2.4 De dividend- en tantièmebelasting van 1917 2.2.5 De winstbelasting 1940 2.2.6 Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 2.2.7 De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 2.2.8 Conclusie De rechtsgronden van de vennootschapsbelasting Inleiding 2.3.1 2.3.2 De zelfstandigheidsgedachte 2.3.3 De samenhang tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting 2.3.4 Het beginsel van bevoorrechte verkrijging 2.3.5 Het profijtbeginsel 2.3.6 Conclusie
1 8
11 11 11 11 12 13 14 14 16 17 19 19 19 20 23 29 30 31
IX
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 3 Primair dividend en primair rendement 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5
Inleiding Het voorstel van het American Law Institute Allowance for corporate equity Het Belgische systeem Een Nederlandse regeling voor de aftrek van een (primair) dividend of een primair rendement 3.5.1 Inleiding 3.5.2 Een aftrek van een primair dividend 3.5.2.1 Omvang van de aftrek 3.5.2.2 Deelnemingsvrijstelling 3.5.2.3 Bronbelasting 3.5.2.4 Inkomstenbelasting 3.5.2.5 Voorkoming van dubbele belasting 3.5.2.6 Aftrekbeperkingen 3.5.2.7 Evaluatie 3.5.3 Een aftrek van een primair rendement 3.5.3.1 Inleiding 3.5.3.2 Omvang van de aftrek 3.5.3.3 Deelnemingsvrijstelling 3.5.3.4 Bronbelasting 3.5.3.5 Inkomstenbelasting 3.5.3.6 Voorkoming van dubbele belasting 3.5.3.7 Aftrekbeperkingen 3.5.3.8 Evaluatie
HOOFDSTUK 4 Afschaffen van de renteaftrek 4.1 4.2 4.3
Inleiding CBIT Een Nederlandse regeling om vreemd vermogen te behandelen als eigen vermogen 4.3.1 Inleiding 4.3.2 Deelnemingsvrijstelling 4.3.3 Bronbelasting 4.3.4 Belastingheffing over de rente in de inkomstenbelasting 4.3.5 Voorkoming van dubbele belasting 4.3.6 Evaluatie
33 33 33 35 35 37 37 39 39 40 40 40 41 41 43 45 45 45 46 46 47 47 48 49
55 55 55 58 58 58 58 59 59 50
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 5 De beperkingen van de aftrek van de rente in de vennootschapsbelasting 5.1 5.2
5.3
5.4
Inleiding Geldleningen die als een kapitaalverstrekking worden aangemerkt 5.2.1 Inleiding 5.2.2 Jurisprudentie 5.2.2.1 Inleiding 5.2.2.2 Schijn en wezen 5.2.2.3 Bodemloze put 5.2.2.4 Deelnemerschapslening 5.2.2.5 Onzakelijke lening 5.2.3 Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969: van 2002 tot 2007 5.2.4 Art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969: vanaf 2007 5.2.4.1 Inleiding 5.2.4.2 De eerste voorwaarde: de vergoeding voor de geldverstrekking is afhankelijk van de winst 5.2.4.3 De tweede voorwaarde: de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers 5.2.4.4 De derde voorwaarde: de schuld heeft geen vaste looptijd doch is slechts opeisbaar bij faillissement. surséance van betaling of liquidatie 5.2.4.5 De consequenties 5.2.5 Art. 10b Wet VPB 1969: vanaf 2007 Converteerbare obligaties en warrantleningen 5.3.1 Inleiding De jurisprudentie 5.3.2 5.3.3 Art. 10b Wet VPB 1969 5.3.4 Art. 10, lid 1, onderdeel j . Wet VPB 1969 Art. 10a Wet VPB 1969 5.4.1 Inleiding Fraus legis/richtige heffing 5.4.2 Art. 10a Wet VPB 1969: van 1997 tot 2007 5.4.3 5.4.3.1 Inleiding 5.4.3.2 Lid 1: kasrondjes 5.4.3.3 Lid 2: leningen van verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen die samenhingen met bepaalde rechtshandelingen 5.4.3.4 Lid 3: Tegenbewijs bij zakelijke overwegingen of een compenserende heffing over de rente bij de crediteur 5.4.4 Art. 15, lid 4 en 5 (vanaf 2003 art. 15ad) Wet VPB 1969 5.4.5 Art. 10a Wet VPB 1969: vanaf 2007
65 65 65 65 66 66 67 67 69 69 71 74 74 75 80
80 81 82 83 83 84 87 88 89 89 90 94 94 94
95 97 99 102
XI
Inhoudsopgave
5.5 5.6
5.7
5.8
5.4.5.1 Inleiding 5.4.5.2 Art. 10a, lid 1 5.4.5.3 Art. 10a, lid 2 5.4.5.4 Art. 10a, lid 3 De inmiddels afgeschafte beperking van de aftrek van deelnemingskosten van art. 13, lid 1, VPB 1969 Onderkapitalisatie 5.6.1 Inleiding 5.6.2 De weg naar regels tegen onderkapitalisatie 5.6.3 Art. lOd Wet VPB 1969 5.6.3.1 De drie stappen van de regeling tegen onderkapitalisatie 5.6.3.2 De regeling is alleen van toepassing als de belastingplichtige behoort tot een groep 5.6.3.3 De eerste stap 5.6.3.4 De tweede stap 5.6.3.5 De derde stap 5.6.3.6 Voorkoming van dubbele belasting en buitenlandse belastingplicht 5.6.3.7 Samenloop met andere beperkingen van de aftrek van de rente De heffing bij de crediteur over de rente op een hybride geldlening 5.7.1 Inleiding 5.7.2 Jurisprudentie 5.7.3 Art. 13, lid 3. onderdeel b: van 2002 tot 2007 5.7.4 Art. 13, lid 4, onderdeel b: vanaf 2007 De heffing van dividendbelasting over de opbrengst van hybride geldleningen
102 104 107 108 116 118 118 118 120 120 121 121 125 129 131 131 131 131 132 134 136 137
HOOFDSTUK 6
Regels tegen onderkapitalisatie in het licht van het arm's length-beginsel
139
6.1 6.2 6.3
139 140 144 144
6.4
XII
Inleiding De historie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag De restrictieve werking van art. 9 OESO-modelverdrag 6.3.1 Heeft art. 9 OESO-modelverdrag restrictieve werking? 6.3.2 Hoe ver reikt de restrictieve werking van art. 9 OESOmodelverdrag? Kan art. 9 OESO-modelverdrag de toepassing verhinderen van regels tegen onderkapitalisatie? 6.4.1 Inleiding 6.4.2 Tekstuele interpretatie 6.4.2.1 Inleiding
147 149 149 150 150
Inhoudsopgave
6.4.2.2
6.5 6.6
6.7
Art. 9 OESO-modelverdrag heeft alleen betrekking op winsttoerekening 6.4.2.3 De term 'conditions' 6.4.3 Het doel van de bepaling 6.4.4 Het commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag en het Thin Capitalisation rapport 6.4.4.1 Inleiding 6.4.4.2 Het belang van het commentaar op het OESO-modelverdrag 6.4.4.3 De betekenis van het commentaar op art. 9 6.4.4.4 De uitzonderingen 6.4.4.5 De voorbehouden op het commentaar 6.4.4.6 Conclusie 6.4.5 De OESO rapporten over transfer pricing uit 1979 en 1995 en het Report on the attribution of profits to permanent establishments 6.4.5.1 Inleiding 6.4.5.2 Transfer Pricing and Multinational Enterprises (1979) 6.4.5.3 Transfer Pricing Guidelines (1995) 6.4.5.4 Deel 1 van het permanent establishment report Specialty Manufacturing 6.4.6 Andritz Sprout Bauer 6.4.7 Samenvatting en conclusie 6.4.8 Art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag Art. 8b Wet VPB 1969 6.6.1 Inleiding 6.6.2 Is art. 8b Wet VPB 1969 een nationale regel tegen onderkapitalisatie? 6.6.3 De betekenis van art. 8b Wet VPB 1969 bij de interpretatie van art. 9 OESO-modelverdrag 6.6.3.1 Inleiding 6.6.3.2 Art. 3, lid 2, OESO-modelverdrag 6.6.3.3 De betekenis van art. 8b Wet VPB 1969 bij de interpretatie van de uitdrukking 'conditions' in art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag 6.6.3.4 De betekenis van art. 8b Wet VPB 1969 bij de interpretatie van de uitdrukkingen 'management', 'control' en 'capital' in art. 9 OESO-modelverdrag De bepaling over gelieerde ondernemingen in de Nederlandse belastingverdragen 6.7.1 Het verdragsbeleid 6.7.2 De bepaling over gelieerde ondernemingen in de Nederlandse belastingverdragen
150 151 155 156 156 156 158 161 162 163
164 164 164 165 168 171 173 175 175 177 177 177
180 180 180
182
182 183 183 184
XIII
Inhoudsopgave
6.7.2.1
6.8 6.9 6.10
De bepaling die overeenkomt met art. 9, lid 1, OESOmodelverdrag 184 6.7.2.2 De bepaling die overeenkomt met art. 9, lid 2, OESOmodelverdrag 187 Welke eisen stelt art. 9 OESO-modelverdrag aan regels tegen onderkapitalisatie? 187 Voldoet art. lOd Wet VPB 1969 aan art. 9 OESO-modelverdrag indien deze bepaling conform het commentaar wordt uitgelegd? 189 Hoe zou Nederland een regel tegen onderkapitalisatie vorm kunnen geven in het licht van het arm's length-beginsel? 191 6.10.1 Inleiding 191 6.10.2 De regeling tegen onderkapitalisatie heeft betrekking op de rente op leningen die zijn verstrekt door gelieerde vennootschappen 192 6.10.3 De regeling tegen onderkapitalisatie heeft betrekking op alle rente 195 6.10.3.1 Inleiding 195 6.10.3.2 Is het mogelijk om het bereik van art. lOd uit te breiden tot externe rente? 196 6.10.3.3 Art. lOd versus de capital allocation approach 196 6.10.3.4 Uitwerking van de capital allocation approach 199 6.10.3.5 Nadere toelichting op en evaluatie van de capital allocation approach 204 6.10.3.6 Aanpassing van de capital allocation approach 210 6.10.3.7 Nadere toelichting op en evaluatie van de aangepaste capital allocation approach 215 6.10.3.8 Earnings stripping benadering 216 6.10.3.9 Nadere toelichting op en evaluatie van de earnings stripping benadering 219 6.10.4 Samenvatting 223
HOOFDSTUK 7 Regels tegen onderkapitalisatie in verhouding tot de vrijheden van het EGVerdrag en de bepaling over non-discriminatie in de belastingverdragen 225 7.1 7.2
XIV
Inleiding Wanneer is sprake van een belemmering? 7.2.1 Inleiding 7.2.2 Wanneer is volgens het Hof van Justitie EG sprake van een belemmering? 7.2.3 De vergelijking van het begrip dispariteit dat wordt gehanteerd door het Hof van Justitie EG en de interne consistentie toets die wordt aangelegd door het US Supreme Court
225 225 225 226
229
Inhoudsopgave
7.2.4
7.3
7.4
Verstoringen die het gevolg zijn van de samenloop van de belastingregels van twee verschillende lidstaten 234 7.2.4.1 Inleiding 234 7.2.4.2 De dubbele belasting over dividend bezien vanuit de lidstaat van de aandeelhouder 236 7.2.4.3 De dubbele belasting over dividend bezien vanuit de lidstaat van de uitkerende vennootschap 239 Regels tegen onderkapitalisatie in verhouding tot de vrijheden van het EG-Verdrag 242 7.3.1 Inleiding 242 7.3.2 Lankhorst 242 7.3.2.1 Inleiding 242 7.3.2.2 Is sprake van een belemmering? 243 7.3.2.3 Is de belemmering gerechtvaardigd? 244 7.3.2.4 De nieuwe regels tegen onderkapitalisatie 246 7.3.3 Coreal Gestion 249 7.3.4 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation tegen Commissioners of Inland Revenu 251 7.3.4.1 Inleiding 251 7.3.4.2 Welke vrijheid was van toepassing? 252 7.3.4.3 Was sprake van een belemmering? 253 7.3.4.4 De bestrijding van de ontwijking van nationaal (belasting)recht en misbruik van gemeenschapsrecht 257 7.3.4.5 Derdelanden 263 7.3.4.6 Conclusie 264 7.3.5 Lasertec 265 7.3.6 Kan een regeling tegen onderkapitalisatie die rente die is verschuldigd aan een binnenlandse dan wel een buitenlandse crediteur gelijk behandelt niettemin in strijd zijn met de vrijheden? 266 7.3.7 Dubbele heffing over de rente 267 7.3.8 Welke eisen stellen de vrijheden aan regels tegen onderkapitalisatie? 270 De bepaling over non-discriminatie in de belastingverdragen 270 7.4.1 Inleiding 270 7.4.2 Art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag 271 7.4.2.1 Inleiding 271 7.4.2.2 Onderscheid tussen de crediteur/inwoner en de crediteur/niet-inwoner is verboden 271 7.4.2.3 Directe en verkapte discriminatie? 273 7.4.2.4 Het voorbehoud voor arm's length rente en andere uitgaven 275 7.4.2.5 De betekenis van de termen 'interest' en 'andere uitgaven' 276
XV
Inhoudsopgave
7.4.2.6 7.4.2.7
7.5
XVI
Ramada Ontario Limited v. The Queen Samenvatting en praktisch belang van art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag 7.4.3 Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag 7.4.3.1 Inleiding 7.4.3.2 Is de vergelijkingsmaatstaf een onderneming die eigendom is van inwoners van de situsstaat of een onderneming die eigendom is van inwoners van een derde staat? 7.4.3.3 Is elk verschil in behandeling naargelang het kapitaal in handen is van inwoners van de situsstaat dan wel van de andere staat verboden? 7.4.3.4 Samenloop tussen art. 24, lid 4 en 5, OESOmodelverdrag 7.4.3.5 Conclusie 7.4.4 Art. 24, lid 1, OESO-modelverdrag 7.4.5 De Nederlandse belastingverdragen 7.4.5.1 Inleiding 7.4.5.2 Belastingverdragen waarin geen bepalingen voorkomen conform art. 25, lid 3 en 4, NSV 7.4.5.3 Belastingverdragen waarin de bepaling die is gebaseerd op art. 25, lid 4, NSV het karakter heeft van een meestbegunstigingsclausule 7.4.5.4 Belastingverdragen met een aantal voormalige Sovjetstaten 7.4.5.5 Overige afwijkende bepalingen in de belastingverdragen 7.4.5.6 Samenvatting 7.4.6 Welke eisen stelt de bepaling over non-discriminatie uit de belastingverdragen aan regels tegen onderkapitalisatie? Voldoet art. lOd Wet VPB 1969 aan de voorwaarden die voortvloeien uit de vrijheden en de bepalingen over nondiscriminatie? 7.5.1 Inleiding 7.5.2 Art. lOd, lid 2, Wet VPB 1969 7.5.2.1 Welke vrijheid is van toepassing? 7.5.2.2 Vormt het groepscriterium een belemmering? 7.5.2.3 Vormt het fiscale eenheidregime een belemmering? 7.5.2.4 Art. 24, lid 5, OESO-modelverdrag 7.5.3 De vaste ratio 7.5.4 De concernratio 7.5.5 Het saldo van de rente betaald aan en ontvangen van verbonden vennootschappen
277 278 278 278
279
282 286 287 287 288 288 289
289 291 295 295
296
296 296 297 297 297 305 318 321 322 329
Inhoudsopgave
7.6
7.5.6 De economisch dubbele belasting over de rente Hoe zou Nederland een regel tegen onderkapitalisatie vorm kunnen geven in het licht van de vrijheden en de bepaling over non-discriminatie in de belastingverdragen? 7.6.1 Inleiding 7.6.2 Toetsing van de arm's length benadering
330
330 330 330
HOOFDSTUK 8 De beperking van de aftrek van de rente in het geval van onderkapitalisatie in het licht van de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente en royalty-richtlijn 333 8.1 8.2 8.3
Inleiding Kan de Moeder-dochterrichtlijn de toepassing van de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie verhinderen? Kan de Rente- en royaltyrichtlijn de toepassing van de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie verhinderen?
HOOFDSTUK 9 De toepassing van de regels tegen onderkapitalisatie op een vaste inrichting 9.1 9.2
333 333 337
339
Inleiding 339 Welke eisen stelt art. 7 OESO-modelverdrag aan de kapitalisatie van de vaste inrichting? 340 9.2.1 Inleiding 340 9.2.2 Tekstuele interpretatie van art. 7 OESO-modelverdrag 343 9.2.3 Het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag 345 9.2.3.1 Komt de rente op een interne lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in aanmerking? 345 9.2.3.2 Welke eisen stelt het commentaar aan de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vaste inrichting? 348 9.2.3.3 Conclusie 350 9.2.4 Het permanent establishment report 351 9.2.4.1 Inleiding 351 9.2.4.2 De 'relevant business activity approach' versus de 'functionally seperate entity approach' 352 9.2.4.3 De kapitalisatie van de vaste inrichting 353 9.2.4.4 Interne rente 358 9.2.4.5 Verschillen tussen het werkelijke free capital en het arm's length free capital 359 9.2.5 Het concept commentaar op art. 7 OESOmodelverdrag en de OECD 2010 360 9.2.6 Financiële instellingen 364
XVII
Inhoudsopgave
9.3
9.4
9.5
XVI11
9.2.6.1 Tekstuele interpretatie van art. 7 OESO-modelverdrag 9.2.6.2 Het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag 9.2.6.3 Het permanent establishment report 9.2.6.4 Natwest 9.2.6.5 Conclusie 9.2.7 Moeten kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting in aftrek komen? 9.2.8 De Nederlandse belastingverdragen 9.2.9 Welke eisen stellen de onderzochte internationale regels aan de kapitalisatie van een vaste inrichting? Welke eisen stelt art. 23 OESO-modelverdrag aan de kapitalisatie van de vaste inrichting? 9.3.1 Inleiding 9.3.2 Art. 23 A, lid 1, OESO-modelverdrag 9.3.3 Art. 23 A, lid 4, OESO-modelverdrag 9.3.4 Dubbele belasting of doublé non-taxation die het gevolg is van een verschil in benadering over de kapitalisatie van een vaste inrichting De kapitalisatie van een vaste inrichting in het licht van de vrijheden van het EG-Verdrag en art. 24, lid 3, OESOmodelverdrag 9.4.1 Inleiding 9.4.2 De kapitalisatie van de vaste inrichting getoetst aan de vrijheid van vestiging 9.4.2.1 Vanuit het perspectief van de secundaire vestigingsstaat 9.4.2.2 Vanuit het perspectief van de primaire vestigingsstaat 9.4.3 De kapitalisatie van de vaste inrichting getoetst aan art. 24, lid 3, OESO-modelverdrag Voldoen de jurisprudentie van de Hoge Raad over de kapitalisatie van een vaste inrichting en de regeling tegen onderkapitalisatie voor zover zij van toepassing is bij de berekening van de winst van een vaste inrichting aan de onderzochte internationale regels? 9.5.1 Inleiding 9.5.2 De opvatting van de Hoge Raad over interne leningen en de kapitalisatie van een vaste inrichting 9.5.2.1 Interne leningen 9.5.2.2 De kapitalisatie van een vaste inrichting 9.5.3 Buitenlandse belastingplicht 9.5.3.1 Inleiding 9.5.3.2 Is de balans van de vaste inrichting of die van de generale onderneming het uitgangspunt bij de toepassing van art. lOd
364 365 367 370 371 372 374 377 378 378 379 380
381
383 383 383 383 386 391
392 392 393 393 396 402 402
402
Inhoudsopgave
9.5.3.3
9.6
Kan art. 7 OESO-modelverdrag in de weg staan aan de toepassing van art. lOd op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige? 9.5.4 Art. lOd, lid 9 tot en met 11, Wet VPB 1969 9.5.4.1 Inleiding 9.5.4.2 Art. lOd, lid 9, Wet VPB 1969 9.5.4.3 Art. lOd, lid 10, Wet VPB 1969 9.5.4.4 Art. lOd, lid 11, Wet VPB 1969 9.5.4.5 Toetsing aan de vrijheid van vestiging Hoe zou Nederland zijn regels tegen onderkapitalisatie wat betreft de berekening van de winst van een vaste inrichting kunnen vormgeven in het licht van de vrijheden en art. 7 en art. 24, lid 3, OESO-modelverdrag? 9.6.1 Inleiding 9.6.2 De toepassing van de zuivere capital allocation benadering op een vaste inrichting 9.6.3 Is de zuivere capital allocation benadering in overeenstemming met de vrijheid van vestiging? 9.6.3.1 Vormt het groepscriterium een belemmering? 9.6.3.2 Vormt het fiscale-eenheidregime een belemmering?
404 405 405 406 408 409 410
413 413 413 414 414 415
HOOFDSTUK 10 De beperking van de aftrek van de rente op een lening in verband met een deelneming 417 10.1 10.2 10.3
Inleiding Bosal Het voorstel van Engelen c.s.
HOOFDSTUK 11 De beperking van de aftrek van de rente op hybride leningen en de heffing van vennootschapsbelasting over deze rente bij de crediteur 11.1 11.2 11.3 11.4
11.5
Inleiding Is het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in overeenstemming met de vrijheden? Welke eisen stellen de vrijheden aan regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken? Welke eisen stellen de vrijheden aan regels over de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op een hybride geldlening bij de crediteur? Welke eisen stellen de Moeder-dochterrichtlijn en de Renteen royaltyrichtlijn aan regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken?
417 417 421
425 425 425 426
426
426
XIX
Inhoudsopgave
11.6
11.7
11.8
11.9
11.10
XX
Welke eisen stellen de Moeder-dochterrichtlijn en de Renteen royaltyrichtlijn aan regels over de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op een hybride geldlening bij de crediteur? 427 11.6.1 Inleiding 427 11.6.2 Uitgekeerde winst 427 11.6.2.1 De bewoordingen van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn 427 11.6.2.2 Het doel van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn 429 11.6.2.3 De rechtsvergelijkende interpretatie 430 11.6.2.4 De samenhang met de Rente-en royaltyrichtlijn 441 11.6.3 Moedermaatschappij 447 11.6.4 Als deelgerechtigde 448 11.6.5 Conclusie 449 Welke eisen stellen de Nederlandse belastingverdragen aan regels die de aftrek van de rente op een hybride geldlening beperken? 450 Welke eisen stellen de Nederlandse belastingverdragen aan regels over de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op een hybride geldlening bij de crediteur? 452 Zijn de regels over de rente op een hybride geldlening in de Nederlandse vennootschapsbelasting in overeenstemming met de onderzochte internationale regels? 455 11.9.1 Is de beperking van de aftrek van de rente op hybride leningen in overeenstemming met de onderzochte internationale regels? 455 11.9.1.1 De jurisprudentie van de Hoge Raad en art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 455 11.9.1.2 Art. 10, lid 1, onderdeel j , Wet VPB 1969 455 11.9.1.3 Art. 10b Wet VPB 1969 456 11.9.2 Is de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over de rente op hybride leningen bij de crediteur in overeenstemming met de onderzochte internationale regels? 457 Hoe kan Nederland in het licht van de onderzochte internationale regels de beperking van de aftrek van de rente op hybride leningen en de heffing van vennootschapsbelasting over deze rente bij de crediteur vormgeven? 460 11.10.1 Inleiding 460 11.10.2 De regeling tegen onderkapitalisatie heeft betrekking op de rente op leningen die zijn verstrekt door gelieerde vennootschappen 460 11.10.2.1 Hoe kan Nederland in het licht van de onderzochte internationale regels de beperking van de aftrek van de rente op hybride leningen vormgeven? 460
Inhoudsopgave
11.10.2.2 Hoe kan Nederland in het licht van de onderzochte internationale regels de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op hybride leningen bij de crediteur vormgeven? 11.10.3 De regeling tegen onderkapitalisatie heeft betrekking op alle rente HOOFDSTUK 12 De heffing van dividendbelasting over de rente op hybride leningen 12.1 12.2
12.3
462 463
465
Inleiding 465 De bepalingen over dividend en rente in de belastingverdragen 465 12.2.1 Inleiding 465 12.2.2 Art. 10, lid 6 en art. 11, lid 3, NSV 466 12.2.2.1 Inleiding 466 12.2.2.2 Inkomsten uit schuldvorderingen die aanspraak geven op een aandeel in de winst in de zin van art. 10, lid 6, NSV 467 12.2.2.3 Andere vennootschappelijke rechten in de zin van art. 10, lid 6, NSV 472 12.2.3 Afwijkende bepalingen in Nederlandse belastingverdragen 472 12.2.3.1 Inleiding 472 12.2.3.2 Belastingverdragen conform het OESO-modelverdrag 473 12.2.3.3 Belastingverdragen waarin de term 'winstdelende obligaties' is opgenomen; het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten 474 12.2.3.4 Belastingverdragen waarin voor de definitie van de term 'dividend' wordt verwezen naar inkomsten die zijn onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting 478 12.2.3.5 Het belastingverdrag tussen Nederland en België 479 12.2.3.6 Andere afwijkende belastingverdragen 481 12.2.4 Wanneer is de rente op een schuldvordering te beschouwen als dividend in de zin van de Nederlandse belastingverdragen? 482 Onder welke voorwaarden is Nederland verplicht verrekening te verlenen voor de dividendbelasting die door het bronland over de rente op een hybride lening is geheven? 483 12.3.1 Inleiding 483 12.3.2 De verrekening van dividendbelasting in het OESOmodelverdrag 484 12.3.2.1 De bepaling over de vermijding van dubbele belasting verwijst naar de dividendbepaling 484
XXI
Inhoudsopgave
12.4
12.5
12.6
12.7
12.3.2.2 De bepaling over vermijding van dubbele belasting verwijst naar inkomensbestanddelen die overeenkomstig de bepalingen van het verdrag in de andere staat mogen worden belast 484 12.3.3 De Nederlandse belastingverdragen 485 Wanneer staat de Moeder-dochterrichtlijn in de weg aan de heffing van dividendbelasting over de rente op hybride leningen? 486 Wanneer staat de Rente- en royaltyrichtlijn in de weg aan de heffing van dividendbelasting over de rente op hybride leningen? 486 Hoe verhoudt de heffing van dividendbelasting over de rente op een geldlening die door de Hoge Raad wordt aangemerkt als een kapitaalverstrekking zich met de belastingverdragen, de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente- en royaltyrichtlijn? 488 In welke gevallen zou Nederland dividendbelasting mogen heffen over inkomsten uit een hybride geldlening in het licht van de belastingverdragen, de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente- en royaltyrichtlijn? 489
HOOFDSTUK 13 Rente die niet aftrekbaar is omdat de lening een zakelijk motief ontbeert dan wel doordat een compenserende heffing bij de crediteur ontbreekt 13.1 13.2
13.3
13.4
XXII
Inleiding Welke eisen stellen de vrijheden aan een beperking van de aftrek van de rente vanwege het ontbreken van een zakelijk motief dan wel een compenserende heffing bij de crediteur? Welke eisen stellen de belastingverdragen aan een beperking van de aftrek van de rente vanwege het ontbreken van een zakelijk motief dan wel een compenserende heffing bij de crediteur? Is art. 10a Wet VPB 1969 in overeenstemming met de onderzochte internationale regels? 13.4.1 Is art. 10a Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheden? 13.4.1.1 Inleiding 13.4.1.2 Welke vrijheid is van toepassing? 13.4.1.3 De toegang tot de vrijheden 13.4.1.4 Is art. 10a Wet VPB 1969 een belemmering? 13.4.1.5 Wordt de belemmering gerechtvaardigd? 13.4.1.6 De verhouding met derdelanden 13.4.1.7 Conclusie
491 491
491
499 499 499 499 499 508 511 515 523 524
Inhoudsopgave
13.4.2
13.5
Is art. 10a Wet VPB 1969 in overeenstemming met de belastingverdragen? Op welke wijze kan Nederland in het geval van het ontbreken van een zakelijk motief of een compenserende heffing bij de crediteur in het licht van de onderzochte internationale regels de aftrek van de rente weigeren?
HOOFDSTUK 14 Onderling overleg en arbitrage 14.1 14.2 14.3
Inleiding De bepaling over onderling overleg in de belastingverdragen Het arbitrageverdrag 14.3.1 Inleiding 14.3.2 Het arm's length-beginsel van art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag 14.3.2.1 Inleiding 14.3.2.2 Is art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag van toepassing op nationale thin capitalisationregels? 14.3.2.3 Op welke wijze wordt de dubbele belasting voorkomen wanneer art 4, lid 1, betrekking heeft op thin capitalisationregels en het arm's length-beginsel door een van de staten niet in acht is genomen? 14.3.3 De zelfstandigheidsfictie 14.3.3.1 Inleiding 14.3.3.2 Wordt de rente op een interne lening in aanmerking genomen? 14.3.3.3 De kapitalisatie van de vaste inrichting 14.3.3.4 De wijze waarop de dubbele heffing wordt weggenomen 14.3.4 Procedurele aspecten 14.3.5 Samenvatting
HOOFDSTUK 15 Samenvatting en conclusies 15.1 15.2
Inleiding De toetsing van de aftrekbeperkingen van de rente 15.2.1 Inleiding 15.2.2 Onderkapitalisatie 15.2.2.1 Inleiding 15.2.2.2 Is art. lOd Wet VPB 1969 in overeenstemming met art. 9 OESO-modelverdrag? 15.2.2.3 Art. 8b Wet VPB 1969
526
528
533 533 533 535 535 537 537 537
540 541 541 541 543 543 544 547
549
549 549 549 550 550 550 553
XXIII
Inhoudsopgave
15.2.2.4 Is art. lOd Wet VPB 1969 in overeenstemming met het arbitrageverdrag en de regeling voor onderling overleg? 15.2.2.5 Is art. lOd Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer? 15.2.2.6 Is art. lOd Wet VPB 1969 in overeenstemming met de bepaling over non-discriminatie in de belastingverdragen? 15.2.2.7 Kan de Moeder-dochterrichtlijn of de Rente- en royaltyrichtlijn de toepassing van de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie verhinderen? 15.2.3 Onderkapitalisatie en vaste-inrichtingwinst 15.2.3.1 Inleiding 15.2.3.2 De binnenlandse vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige 15.2.3.3 De voorkoming van dubbele belasting over de winst van een vaste inrichting 15.2.3.4 Welke eisen stellen het arbitrageverdrag en art. 25 OESO-modelverdrag aan de kapitalisatie van een vaste inrichting? 15.2.4 De aftrek van de rente op een lening in verband met een deelneming 15.2.5 De aftrek van de rente op hybride leningen en de heffing van vennootschapsbelasting over deze rente bij de crediteur 15.2.5.1 Zijn de jurisprudentie van de Hoge Raad over hybride leningen en art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheden, de Moederdochterrichtlijn, de Rente- en royaltyrichtlijn en art. 9 OESO-modelverdrag? 15.2.5.2 Is art. 10, lid 1, onderdeel j , Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheden en art. 9 OESOmodelverdrag? 15.2.5.3 Is art. 10b Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheid van vestiging en art. 9 OESO-modelverdrag? 15.2.5.4 Is de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over de rente op hybride leningen bij de crediteur in overeenstemming met de vrijheden en art. 4 Moederdochterrichtlijn? 15.2.6 Rente die niet aftrekbaar is vanwege het ontbreken van een zakelijk motief dan wel een compenserende heffing bij de crediteur 15.2.6.1 Inleiding
XXIV
554
555
559
560 561 561 561 565
568 568
569
569
570 570
571
578 578
Inhoudsopgave
15.2.6.2 15.2.6.3 15.2.6.4 15.2.6.5 15.2.6.6
15.3
Welke vrijheid is van toepassing? De toegang tot de vrijheden Is art. 10a Wet VPB 1969 een belemmering? Wordt de belemmering gerechtvaardigd? De verhouding tussen art. 10a Wet VPB 1969 en art. 24, lid 4 en 5, OESO-modelverdrag. Eenalternatief voorde huidige aftrekbeperkingen van de rente 15.3.1 Inleiding 15.3.2 Aanpassing van de bestaande aftrekbeperkingen van de rente 15.3.3 Een voorstel voor nieuwe aftrekbeperkingen van de rente 15.3.3.1 Inleiding 15.3.3.2 De alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie 15.3.3.3 De alternatieve regeling voor hybride schulden 15.3.3.4 Evaluatie
579 581 581 582 585 586 586 587 588 588 588 592 593
Nederlandse jurisprudentie
595
Europese jurisprudentie
599
Buitenlandse jurisprudentie
601
Aangehaalde literatuur
603
Trefwoordenregister
619
XXV
