Možnosti sociálního podnikání

Možnosti sociálního podnikání v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek

v evropském a českém právu

Dr. Jiří Taišl právní analýza

Název studie: Možnosti sociálního podnikání v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek v evropském a českém právu Autor: Dr. Jiří Taišl ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ DR. JIŘÍ TAIŠL

Vydavatel: © Nový Prostor, o.s. | Praha 2007 Studie vznikla v programu Zadávaní veřejných zakázek v rámci projektu H/R/D/I – Human Resources Development Interface / Prostředí pro rozvoj lidských zdrojů – s finanční podporou Iniciativy Společenství Equal (www.hrdi.cz, www.public-procurement.cz).

Obsah

02

03

Možnosti sociálního podnikání v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek

v evropském a českém právu 04

Předmluva

06

Úvod

08

Sociální cíle a veřejné zadávání v EU

11

Právo EU a sociální zadávání

11 14

Judikatura ESD Směrnice ES 15 / Sociální hlediska jako zadávací podmínky 16 / Dostupnost pro handicapované jako technická specifikace zakázky nebo hodnotící kritérium 18 / Použití bezpečných a zdravotně nezávadných produkčních metod a pracovních postupů 19 / Zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením 19 / Sociální kritéria hodnocení nabídek

21

Česká právní úprava 21 / Sociální hlediska jako zadávací podmínky 22 / Dostupnost pro handicapované jako technická specifikace zakázky 22 / Sociální hlediska a kvalifikační předpoklady dodavatelů 22 / Zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením 23 / Sociální kritéria hodnocení nabídek

25

Závěr

Možnosti sociálního podnikání / Obsah

18 / Sociální hlediska a kvalifikační předpoklady dodavatelů

Předmluva

04

05

Ještě než se začtete do studie „Možnosti sociálního podnikání v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek v evropském a českém právu“, rád bych na úvod vysvětlil širší kontext záměru, tedy proč studie vznikla. Všichni občas slýcháme tvrzení typu: „Nejsem tak bohatý, abych si mohl kupovat levné věci.“ Zdánlivě postoj postrádající smysl. Ve skutečnosti jde však o princip, který dokázali důmyslně uchopit například právě v Anglii v souvislosti s utrácením veřejných financí v rámci tendrů a veřejných zakázek. Jak nabízí zkušenost z Velké Británie, nejnižší cena, tedy kritérium v České republice hojně využívané, nemusí být vždy tím nejrozumnějším pro útratu prostředků určených na rozvoj regionu. S úžasem jsme sledovali britské postupy výběru dodavatele služeb, které byly natolik promyšlené a provázané s reálnými potřebami obce či regionu, že dokázaly v rámci jedné veřejné zakázky řešit sérii otázek, jež spolu dokonce na první pohled vzájemně nesouvisely. To již také známe: „Deset jednou ranou…“.

Ve Velké Británii jsou součástí kritérií při výběru dodavatele veřejné zakázky důležité například otázky týkající se poskytnutí zaměstnání osobám znevýhodněným v přístupu na trh práce, otázky týkající se ekologických dopadů, péče o rozvoj zaměstnanců a řada dalších vlivů. Britská metodika je postavena na zajišování nejvyšší hodnoty, kterou lze zadáním zakázky získat, namísto zajišování nejnižší ceny - tedy kategorie v české praxi vytržené z širšího kontextu veřejného zájmu. Nejnižší cena a nejrychlejší realizace zde ztrácejí na váze a parametr veřejného zájmu, například zprostředkování práce, se stává pro získání zakázky důležitým. Efekt tohoto principu spočívá v podpoře dodavatelů, kteří pak realizaci zakázky spojí s dalšími veřejnými zájmy a cíli (zaměstnanost, ekologické dopady, podpora drobných podnikatelů, rozvoj kvalifikace regionální pracovní síly atd.). Tato studie je prvním krokem k úmyslu vytvořit a otestovat v České republice takový postup výběru dodavatele a realizace veřejné zakázky, který respektuje veřejný zájem v celé jeho šíři. Uvítáme veškeré připomínky a podněty, které vás po přečtení studie napadnou. Jsme otevřeni široké diskusi a těšíme se na konstruktivně kritické postřehy.

Jakub Chudomel Nový Prostor, o.s. http://equal.novyprostor.cz

Možnosti sociálního podnikání / Předmluva

Jak takové prostředí skutečně vypadá? Je možné podobným způsobem postupovat také u nás? Umožňuje to například právní prostředí v ČR, nebo tomu naopak brání? Pokud ne, je tato změna kulturně možná? Dokážeme tohoto trendu využít?

Úvod

06

07

P

Právo veřejných zakázek stojí na principu, podle něhož mají veřejnoprávní subjekty či subjekty nadané výlučnými právy v daleko větší míře než subjekty soukromé - povinnost nakupovat způsobem co nejšetrnějším k veřejným prostředkům a co nejvíce otevřeným soutěži konkurenčních nabídek. To ovšem neznamená, že by se ve svém výběru dodavatelů musely řídit výhradně komerčními hledisky a vybírat mezi nabídkami vždy jen podle cenové výhodnosti. Společnost oprávněně od veřejnoprávních subjektů očekává, že budou při svých nákupech sledovat i jiné společensky prospěšné cíle než jen úsporu rozpočtových prostředků, že budou svými výdaji působit i tam, kde trh selhává v uspokojování zejména dlouhodobých veřejných potřeb. Právo veřejných zakázek proto ve všech vyspělých demokratických státech umožňuje zadavatelům zohledňovat sociální, environmentální a etická hlediska při výběru dodavatelů. Dává tak občanské společnosti a jejím subjektům prostor, aby se v mezích zákona dožadovala zahrnutí těchto sociálních, environmentálních a etických hledisek do předmětu veřejné zakázky, kvalifikačních předpokladů dodavatele, smluvních podmínek jejího plnění nebo i hodnotících kritérií nabídek tohoto plnění.

T

Tato právní studie podává analytický rozbor práva veřejných zakázek Evropské unie a České republiky pod zorným úhlem sociálních aspektů zadávání. Přináší zevrubnou a detailní informaci o tom, jak může, a v dílčích případech dokonce musí, veřejný zadavatel zohlednit při zadávání zakázek sociální potřeby, zejména boj s nezaměstnaností, integraci tělesně postižených do společnosti, respektování sociálních, pracovněprávních a bezpečnostně-pracovních standardů daných lokálními zákony a také konvencemi Mezinárodní organizace práce (MOP).

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby Zákon č. 137/2006 o zadávání veřejných zakázek Judikatura Soudního dvora Evropských společenství http://curia.europa.eu Judikatura Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže http://www.compet.cz Pracovní dokument Komise ES (Commission Staff Working Document) SEC(2004) 1050 „Buying Green“ A Handbook on Environmental Public Procurement European Disabled Forum: „Making the Most of Public Money“ A Practical Guide to Implementing and Contracting Under the Revised Public Procurement Directives http://www.edf-feph.org/en/policy/publicpro/pubpro_pub.htm Gruber G., Gruber T., Mille A., Sachs M.: „Public Procurement in the European Union“, NWV Wien-Graz 2006 Jurčík R.: „Zákon o veřejných zakázkách – komentář“, CHBeck Praha 2004 Raus D., Neruda R.: Zákon o veřejných zakázkách – komentář a prováděcí předpisy, Linde Praha 2005

Možnosti sociálního podnikání / Úvod

/ Východiskem pro zpracování studie byly následující prameny:

Sociální cíle a veřejné zadávání v EU

Z

Zadavatel veřejné zakázky má do značné míry postup vedoucí od úmyslu nakoupit určité plnění až po uzavření smlouvy s dodavatelem tohoto plnění závazně upraven kogentními právními ustanoveními zákona o veřejných zakázkách. Již sám rozsah dvou základních zadávacích směrnic EU (84 a 75 článků) a aktuálně účinného českého zákona o veřejných zakázkách (161 paragrafů) dává tušit, že snahou evropských i domácích zákonodárců bylo vést rozhodování zadavatele v průběhu celého procesu zadání veřejné zakázky. Ovšem ani nejpodrobnější právní norma nemůže předvídat a regulovat všechny existující druhy plnění, natož jejich specifiku v určitém čase a místě. Proto předpisy nemohou odejmout zadavateli volnost definovat předmět a podmínky plnění zakázky tak, aby odpovídaly jeho potřebám a možnostem. Zadavatelé tudíž musí být při stanovení předmětu veřejné zakázky svobodní v rozhodování o tom, co a za jakých podmínek chtějí pořídit. Samozřejmě nesmějí překročit rámec zákonnosti a dobrých mravů, jinak však mají při definování předmětu zakázky a podmínek jejího zadání a plnění rozsáhlý prostor pro vyjádření svých představ a zohlednění vedlejších cílů veřejného zadávání, tj. např. sociálních aspektů.

Z

Z pohledu důsledně liberálního pojetí společnosti a trhu lze sice namítnout, že při nákupech veřejného sektoru je jakékoli potlačení hlediska vyčíslitelné ekonomické efektivity (zpravidla nejnižší nabídkové ceny) ve prospěch abstraktněji pojatých sociálních hledisek zásadně nežádoucí. Nepochybně jsou

08

méně exaktní hlediska snáze zneužitelná ke zneprůhlednění výběru vítězné nabídky nebo ke skryté preferenci lokálních dodavatelů, čímž otevírají prostor pro korupci, neefektivní protekcionismus apod. Proto např. Velká Británie ve své moderní historii, by dočasně, sociální hlediska při veřejném zadávání neakceptovala. Ovšem evropský (kontinentální) sociální model, který vedle modelových právních úprav Německa, Francie či Skandinávie nalezl své vyjádření v předpisech a judikatuře orgánů Evropské unie, vždy přinejmenším implicitně připouštěl a v současnosti zcela explicitně umožňuje, aby veřejný zadavatel vedle primárního cíle efektivního vynakládání veřejných prostředků strategicky sledoval svými nákupy i naplňování vedlejších hospodářských cílů, jakými jsou sociální soudržnost a ekologická udržitelnost rozvoje.

T

Tak v odstavci 33 preambule směrnice 2004/18/ ES, harmonizující standardy zadávání veřejných zadavatelů ve všech členských zemích EU, je zcela přímo vyjádřeno stanovisko, že „podmínky plnění zakázky… mohou mít zejména za cíl podporu odborné přípravy na místě, zaměstnávání osob, které čelí zvláštním těžkostem v začlenění, boj proti nezaměstnanosti nebo ochranu životního prostředí. Jako příklad je možné, mezi jiným, uvést požadavky – použitelné během plnění zakázky – zaměstnat dlouhodobě nezaměstnané nebo provádět vzdělávací opatření pro nezaměstnané nebo pro mládež, dodržovat podstatu ustanovení základních

09

N Z

Není tudíž nejmenších pochyb, že sociální hlediska, a již vyjádřená v podmínkách plnění zakázky, v požadavcích na dodavatele či přímo v kritériích hodnocení nabídek, jsou v právu EU (a tudíž i v právu členských zemí EU) zásadně přípustná a je (až na výjimky) pouze na zadavateli, zda je do své zakázky zahrne. Zásadní připuštění „neekonomických“ hledisek veřejného zadávání však neznamená, že by jejich praktická aplikace byla vždy jednoduchá a prostá právních úskalí. Za pozornost v této souvislosti stojí sama skutečnost, že naprosto explicitně se k sociálním (ale též ekologickým nebo etickým) hlediskům veřejného zadávání přihlásily až „nové“ zadávací směrnice EU (č. 2004/17/ES a 2004/18/ES), jejichž transpozice měla být v členských státech EU provedena do 31.1.2006. Do té doby vyvolávalo

uplatnění „neekonomických“ hledisek při zadávání veřejných zakázek interpretační a aplikační spory, v nichž se občas neshodla ani Komise ES a Soudní dvůr ES (ESD) (podrobněji viz dále k případu Komise v. Francie C-225/98). Historicky tak na úrovni EU principy ekologického a sociálního veřejného zadávání nejprve formulovala judikatura ESD, a to na základě účelu a ducha (starších) zadávacích směrnic, nikoli z jejich doslovného znění.

I

I tak do současnosti platí, že nehledě na právní kodifikaci zásad uplatnění sociálních či ekologických hledisek při zadávání veřejných zakázek, není praktická formulace podmínek zadání nebo hodnotících kritérií nabídek, pro zadavatele snadná a bez právních úskalí. Společné evropské principy zadávání - transparentnost, rovnost dodavatelů a nediskriminace mezi nimi - totiž nemohou být obětovány dobře míněné snaze podporovat zaměstnanost v regionu např. preferováním pouze lokálních dodavatelů. Sociální (stejně jako ekologické a etické) zadávání je proto v EU aktuálním a praktickým tématem, jak o tom svědčí po roce 2004 vydané „průvodce“ či „příručky“ ekologickým či sociálním zadáváním. Některé z nich vyprodukoval sám aparát Komise ES (nemají však sílu právního přepisu), jiné pak zájmové či dokonce nátlakové skupiny hájící různé širší společenské zájmy. Jejich cíl je společný: naučit zadavatele sledovat svými zakázkami i sociální či ekologická hlediska a neporušit přitom značně komplikované zadávací předpisy.

Možnosti sociálního podnikání / Sociální cíle a veřejné zadávání v EU

úmluv Mezinárodní organizace práce (MOP) za předpokladu, že tato ustanovení nebyla provedena ve vnitrostátním právu, zaměstnat více tělesně postižených osob, než vyžadují vnitrostátní právní předpisy“. A dále v odstavci 46 preambule téže směrnice uvádí, že „může veřejný zadavatel použít kritéria zaměřená na splnění sociálních požadavků, které odpovídají zejména potřebám – vymezeným ve specifikacích zakázky – zvláště znevýhodněných skupin osob, ke kterým náležejí příjemci nebo uživatelé stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem zakázky“.

V

V této souvislosti nelze nezmínit, že právě aktivní složky občanské společnosti, beroucí se za práva sociálně slabých, tělesně postižených, za důslednější ochranu životního prostředí apod., mají nezastupitelnou úlohu v prosazování jiných než úzce ekonomických hledisek do veřejného zadávání. Je tomu tak proto, že evropské i národní předpisy – jak již bylo naznačeno - pouze dávají zadavatelům možnost, nikoli však povinnost (až na výjimky),

taková sociální či ekologická hlediska do svých nákupů zahrnout. Ne všude je pak vhodné nebo možné, aby zahrnutí těchto hledisek do zadávání ukládala veřejným zadavatelům exekutiva (vláda, nadřízené správní orgány) a efektivní tlak na ně tudíž mohou vyvinout právě pouze organizačně schopné a argumentačně vybavené složky občanské společnosti.

.: 10

11

Právo EU a sociální zadávání

Je nutné zdůraznit, že tyto „příslušné předpisy Evropských společenství“ nejsou pouhým předobrazem národních zákonů, podle něhož lze případně posuzovat, do jaké míry se národní zákonodárci snažili zachovat duch i literu evropských směrnic v národních zákonech. V EU platí, že ačkoli se všechny subjekty pod jurisdikcí členského státu řídí primárně zákony tohoto státu, sám stát, jeho orgány, organizační složky a všechny veřejnoprávní instituce (v právu ES značně široce definované „emanations of the state“), tj. i většina veřejných zadavatelů, jsou povinovány loajalitou k právu ES jako celku. Prakticky to znamená, že jsou v každodenní aplikaci domácích zákonů zavázány dodržovat jejich „euro-konformní“ výklad, tj. postupovat tak, aby se uplatňování domácích předpisů nedostalo do rozporu s prameny práva ES, včetně relevantní judikatury ESD. Tato ve zkratce podaná zásada práva ES je kodifikována několika rozsudky ESD (zejména C-152/84 Marshall a C-188/89 Foster) a její praktický dopad spočívá v právu jednotlivce vymoci si právní cestou změnu chování daného členského státu, resp. jeho „odnože“ (emanation), pokud úmyslně

či z nedbalosti porušily právo ES. Znalost evropské právní úpravy uváděné dále tak má zdaleka nejen teoretický, ale především velmi praktický význam. Proto je tato právní úprava předmětem následujícího podrobného rozboru.

Judikatura ESD

J V

Jak již bylo naznačeno výše, historický základ evropské právní úpravy sociálních aspektů zadávání nepředstavují aktuální směrnice č. 2004/17/ES a 2004/18/ES, ale rozsudky ESD. Jde především o rozhodnutí ESD v následujících kauzách. Ve věci C-31/87 Beentjes řešil ESD mj. otázku, zda je či není v rozporu s právem ES, pokud zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách zakázky podmínku pro uchazeče spočívající v zaměstnání dlouhodobě nezaměstnaných, přičemž její nesplnění označil za důvod pro vyřazení nabídky z procesu zadání. ESD označil takovou podmínku za legální, pokud byla uvedena již v oznámení veřejné zakázky a pokud byla nediskriminační, tj. nevedla k tomu, že reálně by ji byli schopni splnit pouze domácí uchazeči. Zároveň ESD zdůraznil, že rozhodoval o požadavku zadavatele, který byl součástí podmínek zadání zakázky, nikoli kvalifikačních předpokladů dodavatele zakázky, ani kritériem pro hodnocení předložených nabídek (viz body 28-37 rozsudku).

Možnosti sociálního podnikání / Právo EU a sociální zadávání

E J

Evropská právní úprava veřejných zakázek je základem národních právních úprav členských států, jak to vyjadřuje již první věta § 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek – „Tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství….“ – doplněná odkazem na výše již zmiňované zadávací směrnice ES.

T

Toto rozhodnutí ESD o přípustnosti sociální zadávací podmínky, za předpokladu jejího včasného oznámení a nediskriminačního charakteru vůči dodavatelům z jiných zemí, bylo sice průlomem, avšak vedlo ke zúženému chápání možnosti uplatnění sociálních hledisek v zadávání. Problematičnost situace odhalilo soudní projednávání věci C-225/98 Komise v. Francie, ve kterém se rozešla stanoviska Evropské komise a ESD.

V

Ve věci C-225/98 Komise v. Francie rozhodoval ESD o tom, zda je legální, aby veřejný zadavatel uvedl jako dodatečné (additional) kritérium hodnocení nabídek „vyhovění podmínkám lokálního plánu zaměstnanosti“, které mělo oporu v meziministerském oběžníku exekutivy Francouzské republiky. Evropská komise zastávala názor, že takový požadavek zadavatele může být - v souladu s rozhodnutím ESD ve věci Beentjes - pouze součástí zadávacích podmínek (tj. závazných podmínek plnění zakázky) a nikoli kritériem, podle něhož jsou srovnávány kvality předložených nabídek. Francouzská vláda se hájila tvrzením, že nešlo o kritérium pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek, ale o dodatečné kritérium uplatnitelné pouze tehdy, dosáhlo-li více nabídek stejného hodnocení dle hlavních kritérií jejich ekonomické výhodnosti. Generální advokát podpořil stanovisko Komise, když dovodil, že uvádění dodatečného kritéria se v případě rovnosti hodnocení nabídek stává fakticky kritériem jediným a rozhodujícím, vedoucím

12

k eliminaci nabídek, které jej nesplňují. ESD však rozhodl, že (ani tehdejší) zadávací směrnice ES nebrání zadavateli použít hodnotící kritérium vztahující se ke kampani boje s nezaměstnaností, pokud je takové kritérium v celkovém souladu s právem ES, tj. nediskriminuje některou kategorii dodavatelů, nebrání uplatnění svobody usazování a poskytování služeb na jednotném trhu ES a je v souladu i s procesními požadavky práva ES, tj. především s těmi, které požadují transparentní a včasné oznámení kritérií pro hodnocení nabídek. Navíc podle ESD nehraje roli, zda je uvedený požadavek zadavatele součástí zadávacích podmínek nebo hodnotících kritérií. A to proto, že i zadávací podmínka posuzovaná v případu Beentjes měla eliminační charakter a tudíž její dopad na ty uchazeče, kteří ji nesplnili, nebyl odlišný od případu, kdy je takový požadavek zahrnut mezi hodnotící kritéria.

N

Naprosto pregnantní formulace postoje ESD k otázce přípustnosti „neekonomických“ hledisek při zadávání veřejných zakázek byla nakonec dána ve věci C-513/99 Concordia Bus. ESD v tomto případě přiznal zadavateli právo zahrnout ekologičnost dodávky mezi kritéria pro hodnocení nabídek a definoval podmínky (viz bod 64 rozsudku), za nichž může toto právo využít: 1/ Kritérium bezprostředně souvisí s předmětem zakázky

2/ Kritérium nedává zadavateli neomezenou možnost volby vítězné nabídky 3/ Kritérium je jasně vyjádřeno v oznámení veřejné zakázky a zadávací dokumentaci 4/ Kritérium není diskriminační ani není v jiném rozporu s právem ES

P N

Požadavek bodu 1, aby kritérium bezprostředně souviselo s předmětem zakázky, je zřejmý: kvality předložených nabídek nemohou být hodnoceny dle kritéria, které by s přínosem jejich plnění pro zadavatele nijak nesouviselo. Naopak požadavek bodu 2 vyžaduje hlubší vysvětlení. Hodnotící kritéria musí být formulována tak, aby umožňovala všem průměrně informovaným a pečlivým uchazečům o zakázku jejich shodnou interpretaci. To znamená, že tato interpretace musí být zároveň zřejmá všem uchazečům, ale i samotnému zadavateli, který je povinen se jí držet po celou dobu zadání. Jde o to, aby kritérium sociální povahy, které nemůže být v mnoha případech exaktně vyčíslitelné, bylo formulováno natolik jednoznačně, aby míra a kvalita jeho splnění nemohly být zadavatelem hodnoceny neurčitě, nepřezkoumatelně. Splnění kritéria musí být naprosto jednoznačně hodnotitelné a musí umožnit transparentní porovnání nabídek mezi sebou. K tomuto bodu se ESD opakovaně vyjádřil v rozsudku C-19/00 SIAC

Construction. Výčet kritérií ekonomické výhodnosti daný směrnicí ES není dle tohoto rozhodnutí ESD kategorický ani konečný. Zadavatel si může „vymyslet“ své vlastní kritérium, avšak ne takové, které by mu dávalo neomezenou možnost výběru mezi předloženými nabídkami. V rozsudku C-448/01 EVN and Wienstrom ESD zdůraznil, že hodnotící kritéria musí být aplikovatelná objektivně a jednotně na všechny nabídky a musí umožnit transparentní a nestrannou verifikaci jejich plnění. Zadavatel, který přizná, že plnění určitého kritéria není schopen objektivně posoudit, porušuje principy rovného zacházení a transparentnosti. Tím, že zvolil kritérium neumožňující objektivní verifikaci, se dostal do rozporu s právem ES.

P

Požadavek bodu 3, aby bylo kritérium obsaženo již v oznámení a následně zadávací dokumentaci nabídky, je nepochybný: již od začátku musí být potenciálním uchazečům jasné, zda mají šanci uspět. Jakékoli pozdější oznámení či doplnění nového kritéria by mohlo znamenat poškození uchazečů, kteří by se v případě jeho včasného uvedení ani nepokoušeli investovat čas a prostředky do účasti v soutěži o zakázku. Ze stejného důvodu je nepřípustná jakákoli úprava jednou oznámeného kritéria v průběhu zadávání. Pokud např. dozorový orgán v rámci přezkumu zákonnosti postupu zadavatele zruší určité kritérium pro rozpor se zákonem (tj. fakticky pro nesplnění bodů 1-4), pro zadavatele to znamená, že již nemůže pokračovat v zahájeném

Možnosti sociálního podnikání / Právo EU a sociální zadávání

13

zadávacím řízení, protože by se dopustil deliktu změny kritérií v průběhu zadávání, a musí tak celé řízení zrušit.

P

Požadavek bodu 4 je vlastně obecnou podmínkou, která podmiňuje platnost každého úkonu zadavatele v zadávacím řízení. V případě hodnotícího kritéria neekonomické povahy je podstatné, aby jeho vědomým či nevědomým efektem nebylo apriorní vyloučení určité kategorie uchazečů ze zadání (zejména z důvodu jejích sídla v jiné členské zemi či jejich aktuální nepřítomnosti, např. formou pobočky - organizační složky na území státu, kde je zakázka zadávána) a také, aby nedošlo k vytvoření (skryté) bariéry svobodám jednotného trhu ES (tj. kritérium sice nediskriminační, ale bránící volnému pohybu zboží, služeb, osob, kapitálu či jejich poskytovatelů po jednotném trhu). V této souvislosti ESD judikoval, že je nelegální hodnotit uchazeče či jejich nabídky podle toho, jaké procento získané zakázky svěří k realizaci subdodavatelům z místního regionu, případně upřednostnit při výběru vítězného uchazeče dočasná konsorcia podniků, jejichž aktivity jsou soustředěny v regionu realizace zakázky (C-360/89 Komise v. Itálie). Podobně odmítl ESD hledisko „nejvyšší možné míry využití lokálních produktů“ ze strany uchazeče (C-243/89 Komise v. Dánsko). V dané souvislosti je pozoruhodné, že uplatnění ekologického kritéria hodnocení nabídek v citovaném případě C-513/99 Concordia Bus vedlo k tomu, že plnění byl schopen nabídnout

14

pouze jeden lokální uchazeč, dokonce vlastněný zadavatelem zakázky. Přesto nebylo kritérium definované hodnotami hlučnosti a zplodin produkovanými nabízenými autobusy shledáno ESD za diskriminační. Je však zřejmé, že nastavení takových parametrů zakázky, resp. kritérií hodnocení nabídek, že nikoli právně, ale fakticky vyloučí zahraniční (či prostě „přespolní“) dodavatele, je přinejmenším na hranici diskriminace.

Z

Z uvedené judikatury ESD vyplývá, že zahrnutí sociálních hledisek do zadávání je naprosto legální, a to bez ohledu na to, zda je určitý požadavek zadavatelem zahrnut mezi zadávací podmínky, smluvní podmínky, kvalifikační předpoklady nebo hodnotící kritéria. Vždy však musí mít souvislost s předmětem veřejné zakázky, musí být formulován dostatečně jasně a hodnotitelně, nesmí zakládat diskriminaci nebo rozpor s právem ES a musí být závazně oznámen již na samém začátku zadávacího řízení.

Směrnice ES

N

Na popsaný vývoj judikatury ESD reagovaly nové zadávací směrnice ES č. 2004/17 a 2004/18, jejichž určité pasáže byly formulovány skutečně jako odezva na nejnovější rozhodnutí ESD z přelomu tisíciletí. Ačkoli jde o dvě směrnice, následující

15

V C

Výše uvedené citace (viz kapitola II.) z preambule směrnice ES ilustrovaly zásadní přípustnosti sociálních hledisek v zadávání. Jednotlivé články směrnice se k možnosti zadavatele zohlednit sociální hlediska při zadávání staví následovně.

/ Sociální hlediska jako zadávací podmínky Článek 26 Směrnice (Podmínky plnění zakázky): Veřejní zadavatelé mohou stanovit zvláštní podmínky pro plnění zakázky za předpokladu, že jsou slučitelné s právem Společenství a jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Podmínky, kterými se řídí plnění zakázky, se mohou týkat zejména sociálních faktorů a životního prostředí.

I P

Interpretaci plnění tohoto ustanovení nabízí odstavec 33 preambule směrnice, který obsahuje demonstrativní výčet sociálních hledisek, které může zadavatel zahrnout mezi zadávací podmínky (tj. závazných podmínek plnění zakázky): Podmínky plnění zakázky jsou slučitelné s touto směrnicí, pokud nejsou přímo nebo nepřímo diskriminační a pokud jsou uvedeny v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. Mohou mít zejména za cíl podporu odborné přípravy na místě, zaměstnávání osob, které čelí zvláštním těžkostem v začlenění, boj proti nezaměstnanosti nebo ochranu životního prostředí. Jako příklad je možné, mezi jiným, uvést požadavky – použitelné během plnění zakázky – zaměstnat dlouhodobě nezaměstnané nebo provádět vzdělávací opatření pro nezaměstnané nebo pro mládež, dodržovat podstatu ustanovení základních úmluv Mezinárodní organizace práce (MOP) za předpokladu, že tato ustanovení nebyla provedena ve vnitrostátním právu, zaměstnat více tělesně postižených osob, než vyžadují vnitrostátní právní předpisy.

P

Pozoruhodné na tomto úryvku ze směrnice je skutečnost, že v souladu s právem ES budou i takové sociální podmínky plnění zakázky (zadávací podmínky), které budou vůči národně uzákoněným pravidlům nadstandardní. To se týká například požadavků úmluv MOP, které nebyly ve státě, v němž je zakázka zadávána, ratifikovány, nebo

Možnosti sociálního podnikání / Právo EU a sociální zadávání

výňatky a odkazy se budou týkat pouze „obecnější“ směrnice č. 2004/18/ES zavazující veřejné zadavatele. Směrnice č. 2004/17/ES, která zavazuje tzv. sektorové zadavatele (subjekty působící v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb), je svou osobní působností užší, ale svými principy naprosto totožná se směrnicí č. 2004/18/ES. Navíc na národní úrovni (ČR, SR i dalších členských zemí) jsou obě směrnice implementovány jedním zákonem, v němž jsou jisté úlevy přiznané sektorovým zadavatelům zpravidla kodifikovány formou výjimek z obecných pravidel zavazujících veřejné zadavatele.

požadavku na vyšší podíl handicapovaných zaměstnanců, než požadují národní předpisy.

C

Článek 27 Směrnice (Povinnosti týkající se daní, ochrany životního prostředí, ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek), odst. 1 a 2: Veřejný zadavatel v zadávací dokumentaci může, nebo stanoví-li tak členský stát, musí uvést subjekt nebo subjekty, od nichž může zájemce nebo uchazeč získat náležité informace o povinnostech týkajících se daní, ochrany životního prostředí, ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které platí v členském státě, regionu nebo v místě, kde mají být prováděny stavební práce nebo poskytovány služby, a které platí pro stavební práce prováděné na místě a pro služby poskytované během plnění zakázky.

V D

Veřejný zadavatel, který poskytuje informace uvedené v odstavci 1, požádá uchazeče nebo zájemce, kteří se účastní zadávacího řízení, aby uvedli, že při vypracování své nabídky vzali v úvahu povinnosti týkající se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které platí v místě, kde mají být provedeny práce nebo poskytnuta služba. Doplňující interpretaci tohoto ustanovení obsahuje odstavec 34 preambule směrnice: Právní předpisy a kolektivní smlouvy jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Společenství, které platí v oblasti pracovních podmínek a bezpečnosti práce, se uplatňují v průběhu plnění veřejné zakázky

16

za podmínky, že tato pravidla a jejich použití jsou v souladu s právem Společenství. V přeshraničních situacích, kdy pracovníci z jednoho členského státu poskytují služby v jiném členském státě za účelem plnění zakázky, směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. prosince 1996 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb stanoví minimální podmínky, které musí být v hostitelské zemi ve vztahu k těmto vyslaným pracovníkům splněny. Jestliže vnitrostátní právo obsahuje ustanovení k tomuto účelu, může být nedodržení těchto závazků považováno za vážné pochybení nebo porušení práva, které se dotýká profesní etiky daného hospodářského subjektu, a může vést k vyloučení tohoto hospodářského subjektu ze zadávacího řízení veřejné zakázky.

Z

Z citovaných úryvků je zřejmé, že zadavatel může zavázat odkazem v zadávacích podmínkách všechny uchazeče k tomu, aby plně respektovali jak mezinárodní, tak i lokální pracovně-sociální předpisy a v soutěži o zakázky nedocházelo k tzv. „sociálnímu dumpingu“.

/ Dostupnost pro handicapované jako technická specifikace zakázky nebo hodnotící kritérium Článek 23 (Technické specifikace), odst. 1: Technické specifikace, jak jsou vymezeny v bodu 1

17

P

Příloha VI uvádí definice některých technických specifikací: „technické specifikace“ v případě zakázek na služby nebo dodávky specifikace v dokumentu, definují požadované vlastnosti výrobku nebo služby, například úroveň jakosti, úroveň vlivu na životní prostředí, uzpůsobení všem požadavkům (včetně přístupnosti pro zdravotně postižené osoby) a posuzování shody, výkon, užitné vlastnosti, bezpečnost nebo rozměry, včetně požadavků týkajících se obchodního názvu, terminologie, symbolů, přezkoušení a zkušebních metod, balení, značení a štítkování, návodu k použití, výrobních postupů a metod a postupů posuzování shody ;

S

Směrnice ES nejenže nabádají zadavatele k tomu, aby zahrnuli dostupnost pro handicapované mezi technické požadavky na poptávané stavby nebo služby, dokonce jim umožňují, aby toto hledisko – samozřejmě v souladu s principy formulovanými výše uvedenou judikaturou ESD – zahrnuli mezi kritéria hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti.

O

O tom svědčí již citovaný odstavec 46 preambule směrnice: Pokud se veřejní zadavatelé rozhodnou zadat zakázku podle hospodářsky nejvýhodnější nabídky, měli by nabídky posuzovat tak, aby určili, která z nich nabízí nejlepší poměr kvality a ceny. Proto by měly stanovit hospodářská a kvalitativní kritéria, která, brána jako celek, musí umožnit určit nabídku, která je pro veřejného zadavatele nejvýhodnější. Stanovení těchto kritérií závisí na předmětu zakázky do té míry, do jaké musí tato kritéria umožnit jak vyhodnocení úrovně plnění, jakou každá nabídka nabízí vzhledem k předmětu zakázky, jak je definován v technických specifikacích, tak posoudit poměr kvality a ceny u každé nabídky.

A

Aby bylo zaručeno rovné zacházení, měla by kritéria pro zadání zakázky umožnit objektivní vyhodnocení a porovnání nabídek. Jsou-li tyto podmínky splněny, mohou hospodářská a kvalitativní kritéria pro zadání zakázky, jako je splnění požadavků z hlediska životního prostředí, veřejnému zadavateli umožnit vyhovět potřebám dotčené veřejnosti, jak jsou uvedeny ve specifikacích zakázky. Za stejných podmínek může veřejný zadavatel použít kritéria zaměřená na splnění sociálních požadavků, které odpovídají zejména potřebám – vymezeným ve specifikacích zakázky – zvláště znevýhodněných skupin osob, ke kterým náležejí příjemci nebo uživatelé stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem zakázky.

Možnosti sociálního podnikání / Právo EU a sociální zadávání

přílohy VI, se uvádějí v dokumentech týkajících se zakázky, jako jsou oznámení o zakázce, zadávací dokumentace nebo dodatečné dokumenty. Vždy, kdy je to možné, by tyto technické specifikace měly být definovány tak, aby braly v úvahu kritéria přístupnosti pro zdravotně postižené osoby nebo aby byly navrženy pro všechny uživatele.

/ Použití bezpečných a zdravotně nezávadných produkčních metod a pracovních postupů

J

Již citovaný úryvek z přílohy VI směrnice týkající se technických specifikací předmětu zakázky uvedených z zadávací dokumentaci uváděl mezi požadavky na služby nebo dodávky mj. i výrobní postupy a metody. Z tohoto ustanovení, jakož i z ducha a smyslu směrnic lze dovodit, že požadavky na bezpečnou výrobu atd. mohou být zadavatelem zahrnuty mezi technické specifikace závazné pro uchazeče.

/ Sociální hlediska a kvalifikační předpoklady dodavatelů

K

Kvalifikační předpoklady jsou, s výjimkou ekonomicko-finančních předpokladů, upraveny zadávacími předpisy taxativně a nedávají zadavateli možnost volně přidávat další kategorie požadavků. Přesto vymezení kvalifikačních předpokladů dané směrnicemi ES otevírá určitý prostor po uplatnění sociálních hledisek, a to ve smyslu možnosti vyřadit ze zadání uchazeče, který porušil zákonné normy v sociální a pracovněprávní oblasti.

C

Článek 45 odst. 2 písm. d), e) umožňuje („může být“) vyloučit z účasti na zakázce hospodářský subjekt, který: se dopustil vážného profesního pochybení, které mohou veřejní zadavatelé prokázat jakýmikoli

18

prostředky; který nesplnil povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů země veřejného zadavatele;

O

Odstavec 43 preambule k tomu mj. upřesňuje, že by mělo být vyloučeno zadání veřejných zakázek subjektům, které se dopustily: Nedodržení vnitrostátních předpisů provádějících směrnice Rady 2000/78/ES1 a 76/207/EHS2, které se týkají rovného zacházení s pracovníky, které bylo předmětem pravomocného rozhodnutí nebo rozhodnutí s rovnocenným účinkem, může být považováno za protiprávní jednání týkající se profesní etiky hospodářského subjektu nebo za vážné pochybení.

N

Na tomto místě je nutné zdůraznit jeden z principů evropského zadávání, kterým je přísné oddělení kvalifikačních předpokladů dodavatelů od kritérií hodnocení jejich nabídek. V prvním případě jde o požadavky na bonitu dodavatelů, ve druhém o hlediska, která rozhodnou o pořadí jejich

1/ Směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání (Úř. věst. L 303, 2.12.2000, s. 16). 2/ Směrnice Rady ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (76/207/EHS) (Úř. věst. L 39, 14.2.1976, s.40). Směrnice ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/73/ES (Úř. věst. L 269, 5.10.2002, s. 15).

19

/ Zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením

C

Článek 19 směrnice (Vyhrazené zakázky): Členské státy mohou vyhradit účast na zadávacím řízení chráněným dílnám nebo jim vyhradit plnění zakázek v rámci programů chráněného zaměstnání, kdy většina dotčených zaměstnanců jsou zdravotně postižené osoby, které z důvodu povahy nebo vážnosti svého postižení nemohou vykonávat pracovní činnost v běžných podmínkách. Oznámení o zakázce musí odkazovat na toto ustanovení. Interpretaci k tomuto ustanovení poskytuje odstavec 28 preambule směrnice: Zaměstnání a práce tvoří základní prvky pro zajištění rovnosti příležitostí pro všechny a přispívají

k začlenění do společnosti. V této souvislosti přispívají chráněné dílny a programy chráněného zaměstnání účinným způsobem k začlenění nebo k opětovnému začlenění zdravotně postižených osob do trhu práce. Tyto dílny však nemusí být schopny získat zakázku za obvyklých podmínek hospodářské soutěže. V důsledku toho je vhodné stanovit, že členské státy mohou vyhradit pro tyto dílny právo účastnit se v zadávacím řízení veřejných zakázek nebo vyhradit plnění zakázky v rámci programů chráněného zaměstnání.

J

Jde o nové ustanovení směrnic ES (identické ustanovení uvádí článek 28 směrnice č. 2004/17/ES), které umožňuje podporu zaměstnávaní handicapovaných tím, že určitá zadávací řízení budou otevřená pouze jejich zaměstnavatelům (podnikům). Směrnice vycházejí z toho, že zaměstnavatelé se statutem chráněných dílen nebo programů chráněného zaměstnání jsou v hospodářské soutěži znevýhodnění oproti ostatním soutěžitelům a nemohou úspěšně soutěžit za normálních podmínek. Je samozřejmé, že vyhrazení určité zakázky zaměstnavatelům této kategorie musí být transparentně uvedeno v oznámení o zakázce a také to, že mezi takto kvalifikovanými zaměstnavateli z různých členských zemí EU nesmí zadavatel diskriminovat.

/ Sociální kritéria hodnocení nabídek Článek 53 Směrnice (Kritéria pro zadání zakázky)

Možnosti sociálního podnikání / Právo EU a sociální zadávání

nabídek. Jedno i druhé musí zadavatel posuzovat, resp. hodnotit, odděleně. Kdo nesplní kvalifikační kritéria, musí být z další účasti v zadávacím řízení definitivně vyloučen a jeho nabídka není zadavatelem vůbec posuzována a hodnocena. Současně platí, že kvalifikační předpoklad (např. určité sociální reference či držení určitého sociálního certifikátu dodavatelem) se nesmí objevit mezi kritérii hodnocení nabídek. Kritéria hodnocení se musejí vztahovat k parametrům nabídky, nikoli ke kvalitám jejího předkladatele.

stanoví, že: veřejní zadavatelé vycházejí při zadávání zakázek z těchto kritérií: a) pokud se zakázka zadává na základě hospodářsky nejvýhodnější nabídky z hlediska veřejného zadavatele, která zahrnuje různá kritéria spojená s předmětem dané veřejné zakázky, jako jsou kvalita, cena, technická úroveň, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční servis a technická pomoc, datum dodání, dodací lhůta a lhůta pro dokončení; nebo b) pouze nejnižší cena.

A

Ačkoliv vlastní text směrnice ES sociální kritéria hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti výslovně v demonstrativním výčtu nezmiňuje, z výše již dvakrát citovaného odstavce 46 preambule je zřejmé, že kritéria zaměřená na splnění sociálních požadavků, které odpovídají zejména potřebám – vymezeným ve specifikacích zakázky, jsou přípustná. Navíc ESD se, jak již bylo rovněž uvedeno, k přípustnosti sociálních hodnotících kritérií opakovaně pozitivně vyjádřil ve svých rozhodnutích.

Z

Z kusého zachycení této možnosti ve směrnicích vyplývá, že volba kritéria pro hodnocení nabídek je sice v moci zadavatele, není však snadné uvést příkladmo kritéria, která splňují čtyři zásadní podmínky stanovené judikaturou ESD. Zejména nalezení takového sociálního kritéria, které by bylo nepo-

20

chybně definované a transparentně hodnotitelné, aby nedávalo zadavateli neomezenou možnost volby vítězné nabídky a zároveň nebylo ani skrytě diskriminační, vyžaduje důkladnou právní prověrku každého návrhu na takové sociální kritérium hodnocení nabídek. V tomto smyslu jsou ekologická kritéria pro zadavatele daleko „dostupnější“, nebo se dají naprosto transparentně vyjádřit např. v objemu emisí nebo v celkových nákladech životního cyklu (life-cycle cost) dodaných výrobků. Jediný existující judikát ESD, týkající se dodatkového hodnotícího kritéria „vyhovění podmínkám lokálního plánu zaměstnanosti“ v případu C-513/99 Komise v. Francie není vodítkem, které by umožňovalo jednoduché zobecnění a snadné generování příkladů podobného druhu.

.:

21

Česká právní úprava

/ Sociální hlediska jako zadávací podmínky

V

V § 44 upravujícím zadávací dokumentaci veřejné zakázky zákon v odst. 7 stanoví, že v případě veřejné zakázky na služby či na stavební práce může zadavatel v zadávací dokumentaci uvést správní orgán nebo jiný subjekt, u kterého mohou dodavatelé získat informace o povinnostech vyplývajících ze zvláštních právních předpisů týkajících se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, ochrany životního prostředí nebo daní platných v místě, ve kterém mají být poskytnuty služby nebo provedeny stavební práce, které se vztahují k těmto službám nebo stavebním pracím, dodavatel musí tyto informace při vypracování nabídky zohlednit a tuto skutečnost uvést v nabídce.

V odst. 8 téhož paragrafu dále zákon uvádí: zadavatel může v zadávacích podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to zejména v sociální oblasti, v oblasti zaměstnanosti nebo v oblasti životního prostředí.

K

Komentář k zákonu č. 40/2004 Sb., (Raus-Neruda, Praha 2005, str. 269-271), který již obsahoval ustanovení podobného znění, k této možnosti zadavatele uvádí: „…existují-li podle informací příslušného úřadu práce jako správního orgánu vykonávajícího státní správu v oblasti státní politiky zaměstnanosti v dané lokalitě jakákoli opatření k ochraně zaměstnanosti (podle zákona o zaměstnanosti může jít o nejrůznější opatření na ovlivnění poptávky a nabídky práce, opatření související s rozvojem trhu práce a se zaměstnaností, opatření na podporu a dosažení rovného zachá-zení s muži a ženami, resp. osobami bez ohledu na jejich národnost, rasový nebo etnický původ apod., projekty a opatření související s rozvojem lidských zdrojů v oblasti trhu práce atd.), pak nabídka uchazeče přinejmenším nesmí být s těmito opatřeními v rozporu. Není-li v zadávací dokumentaci informace o konkrétním správním orgánu, kde uchazeči mohou příslušné informace získat, nelze uchazeči přičítat k jeho tíži, že jeho nabídka opatření ve smyslu (ustanovení tohoto §) nezohlednila.“

Možnosti sociálního podnikání / Česká právní úprava

C

Český zákon č. 137/2006 Sb. věrně přebírá ustanovení směrnic ES nejen všude tam, kde se jedná o tzv. nadlimitní zakázky (na něž se směrnice ES výslovně vztahují) , ale i ve všech obecně aplikovatelných ustanoveních počínaje zásadami postupu zadavatele (§ 6 zákona – transparentnost, rovné zacházení, nediskriminace) a prakticky všemi výše citovanými ustanoveními směrnic ES k možnosti sociálního zadávání konče. Největší rozdíl mezi oběma právními úpravami tak spočívá pouze v tom, že české právní normy neobsahují - na rozdíl od směrnic ES - preambule, které by obšírněji vykládaly úmysl zákonodárce a poskytovaly tak interpretační vodítko. Důvodová zpráva k zákonu tuto úlohu zdaleka neplní.

/ Dostupnost pro handicapované jako technická specifikace zakázky

V V Z

V § 45 odst. 3 zákona je stanoveno, že Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele. V citovaných ustanoveních §§ 44 a 45 tedy zákon č. 137/2006 Sb. věrně přebírá ustanovení zadávacích směrnic ES a dává zadavatelům možnost zařadit mezi podmínky plnění zakázky, resp. její technické specifikace, sociálně orientované požadavky.

/ Sociální hlediska a kvalifikační předpoklady dodavatelů Zde dává zákon, podobně jako směrnice ES, výrazně menší prostor pro sociální cíle či zájmy zadavatele a standardně v § 53 odst. 1, písm g) a h) požaduje mezi základními kvalifikačními předpoklady, aby dodavatel prokázal, že: Nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele. Nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak v České republice, tak v zemi sídla, místa podnikání či bydliště dodavatele.

22

/ Zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením Zákon v § 101 rozvíjí dispozitivní ustanovení směrnic ES směrem ke komplexnějšímu zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se zdravotním postižením.

O

Odstavec 1 tohoto paragrafu dává zadavateli možnost, stanoví-li tak v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, otevřít toto řízení pouze dodavatelům, kteří provozují chráněnou pracovní dílnu nebo na něž se vztahuje program zaměstnanosti, na jehož základě dodavatel zaměstnává více než 50 % osob se zdravotním postižením podle zvláštního právního předpisu (§ 67 zákona č. 435/2004 Sb. o zaměstnanosti) z celkového počtu zaměstnanců dodavatele. Odstavec 2 pak stanoví, jak dodavatel uvedené skutečnosti o svých zaměstnancích zadavateli prokazuje a odstavec 3 mu znemožňuje prokázat splnění tohoto ustanovení přes sub-dodavatele.

O

Odstavec 4 je českou národní specifikou: Seznam zboží, u kterého je veřejný zadavatel podle § 2 povinen využít zvýhodnění podle odstavců 1,2 a 3, stanoví prováděcí právní předpis. Očekává se, že tímto předpisem bude nařízení vlády ČR. Odstavce 5-7 § 101 jsou rovněž domácí specifikou, nebo se týkají pouze dodavatelů v otevřených nebo užších řízeních při zadávání podlimitních zakázek

23

/ Sociální kritéria hodnocení nabídek § 74 odst. 4 zákona obsahuje demonstrativní výčet dílčích hodnotících kritérií ekonomické výhodnosti nabídky. Uváděny jsou: nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta pro dokončení.

Ačkoli sociální hlediska nejsou výslovně zmíněna, je zřejmé, že nejsou zákonem vyloučena. Jednak proto, že výčet je pouze demonstrativní, nikoli taxativní, a také proto, že jsou v něm uvedena kritéria, jež nejsou úzce „ekonomické“ povahy, a dokonce i kritéria nesnadno kvantifikovatelná (např. estetické a funkční vlastnosti).

P

Podmínkou zákona je, aby se tato dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídky vztahovala k nabízenému plnění veřejné zakázky. Zákon připouští (§ 78 odst. 7), že pokud není zadavatel objektivně schopen stanovit váhu jednotlivých dílčích kritérií v procentech (jejich obtížná kvantifikovatelnost a tudíž i exaktní vzájemná porovnatelnost) uvede dílčí hodnotící kritéria v sestupném pořadí podle významu, který jim zadavatel přisuzuje. Toto pro praktické použití velmi sporné ustanovení zákona je dle Důvodové zprávy použitelné např. při hledání přesnějších podmínek zadání zakázky cestou tzv. soutěžního dialogu. Problematičnost ustanovení § 78 odst. 7 zákona spočívá v možném rozporu s jednou ze zásadních podmínek použitelnosti nesnadno vyjádřitelných a kvantifikovatelných kritérií stanovenou v judikátech ESD: kritérium nesmí dávat zadavateli neomezenou možnost volby vítězní nabídky. Jakákoli míra subjektivity hodnocení provedeného zadavatelem logicky ohrožuje splnění uvedené podmínky ESD. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí z roku 2005 ve věci pochybení zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic – k této otázce uvedl:

Možnosti sociálního podnikání / Česká právní úprava

na dodávky nebo služby. Účastní-li se takového zadávacího řízení dodavatel zaměstnávající více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % za-městnanců osobami se zdravotním postižením (dle § 76 zákona č. 435/2004 Sb. o zaměstnanosti), musí být nabídková cena tohoto dodavatele hodnocena jako nejnižší, nepřekročí-li nejnižší nabídkovou cenu předloženou ostatními uchazeči o více než 15 %. Dále zákon stanoví, jak dodavatel splnění skutečností podle odst. 5 prokazuje. V praxi to znamená, že při srovnání nabídek dle kritéria výše nabídkové ceny (která je bu jediným hodnotícím kritériem nebo povinně jedním z dílčích hodnotících kritérií celkové ekonomické výhodnosti nabídky) musí být nabídková cena „zvýhodněného“ dodavatele srovnána s nejnižší nabídkovou cenou „běžných“ dodavatelů a musí být zjištěno, zda je jejich případný rozdíl v intervalu 15 %. Pokud tomu tak je, musí být nabídková cena „zvýhodněného“ dodavatele vyhodnocena jako nejnižší.

ÚOHS nezpochybňuje možnost zadavatele využít při hodnocení nabídek určitý podíl subjektivity. Pokud ale „subjektivní“ kritérium hodnocení použije, je nezbytné, aby o hodnocení učinil záznam, z něhož bude zřejmé, které skutečnosti byly rozhodující pro posouzení kvality nabídek a jejich vzájemného poměru…

S

S aplikací nového zákona č. 137/2006 Sb. účinného od 1.7.2006 samozřejmě nejsou v červenci 2006 žádné praktické zkušenosti, chybí jakákoli relevantní judikatura i jurisprudence. Použití dosavadní domácí judikatury, týkající se aplikace předcházejících zákonů 199/1994 Sb. a 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách, je sice možné, nicméně je třeba vzít v úvahu rozdíly mezi uvedenými zákony a aktuální právní úpravou i jistou neustálenost dřívější rozhodovací praxe

ÚOHS. Např. v rozhodnutí týkajícím se statutárního města Mladá Boleslav a jeho výběru dodavatele veřejně prospěšných služeb z roku 2005 (Č.j. S 509, 510-R/05/140/Ná) ÚOHS připustil použití dílčího kritéria hodnocení nabídek „využití místních zdrojů (pracovních sil, materiálových zdrojů apod.)“. Ačkoli šlo v daném případě ještě o aplikaci evropsky „neharmonizovaného“ zákona č. 199/1994 Sb., sociální hodnotící kritérium - spočívající v hodnocení toho, do jaké míry zaměstná vítězný uchazeč občany Mladé Boleslavi - bylo českým dozorovým orgánem shledáno legálním, a to i přes námitky neúspěšných uchazečů považujících postup zadavatele za diskriminační (zvítězil uchazeč ve městě již dříve působící a tudíž i zaměstnávající občany).

.: 24

25

Závěr

1/ Užití sociálních hledisek ve veřejném zadávání je legální jak z pohledu platného práva ES, tak i ČR. Zadavatel je zadávacími právními předpisy oprávněn sociální hlediska při zadávání veřejných zakázek zohlednit. V otázce zvýhodnění zaměstnavatelů osob se zdravotním postižením je dokonce ze zákona č. 137/2005 Sb. v některých případech povinen takové zvýhodnění poskytnout. 2/ Zadavatel může sociální hlediska zahrnout mezi a/ Zadávací podmínky, tj. zadavatelem stanovený popis požadovaného plnění zakázky (např. podmínka využití místních pracovních sil, vybudování stálé provozovny v lokalitě plnění zakázky, zohlednění specifických potřeb osob zdravotně postižených, sociálně slabých, respektování lokálních zaměstnavatelských, mzdových atd. předpisů apod.) b/ Smluvní podmínky, tj. ta podstatná ustanovení zadávacích podmínek, která se stanou součástí smlouvy s vybraným uchazečem a jejichž nesplnění bude smluvně sankcionováno, c/ Kvalifikační předpoklady dodavatelů (by v omezené míře), d/ Kritéria hodnocení nabídek.

3/ Uplatnění sociálních hledisek v jakékoli části zadávacího procesu musí respektovat základní zásady postupu zadavatele (§ 6 zákona), tj. transparentnost zadání (zejména včasné oznámení, srozumitelnost pro všechny dodavatele), nediskriminaci a rovnost dodavatelů (nesmí jakkoli zvýhodňovat místní dodavatele) a samozřejmě i veškerá další platná ustanovení práva (tj. nesmí být v rozporu s právem a dobrými mravy). 4/ Jsou-li sociální hlediska zahrnuta mezi kritéria hodnocení nabídek, musí specificky splňovat čtyři podmínky formulované v judikatuře ESD: a/ kritérium bezprostředně souvisí s předmětem zakázky, b/ kritérium nedává zadavateli neomezenou možnost volby vítězné nabídky c/ kritérium je jasně vyjádřeno v oznámení veřejné zakázky a zadávací dokumentaci d/ kritérium není diskriminační ani není v jiném rozporu s právem ES 5/ Nejsnazší a nejméně rizikové z pohledu možného konfliktu s právem je zařazení sociálních hledisek mezi zadávací podmínky zakázky, jejichž splnění musí doložit ve své nabídce každý uchazeč, má-li být jeho nabídka přijata k hodnocení, resp. mezi smluvní podmínky, které zavazují uchazeče vybraného k plnění zakázky.

Možnosti sociálního podnikání / Závěr

Z výše uvedené analýzy vyplývají tyto zásadní závěry:

6/ Použití jakýchkoli zahraničních metodik zpracovaných neziskovými organizacemi ve formě doporučení či průvodců pro veřejné zadavatele je z hlediska práva ČR možné, pokud tyto metodiky vycházejí ze zadávacích směrnic ES č. 2004/17 a 2004/18 a judikatury ESD. Jak bylo zdůrazněno výše, platné právo ES představuje závazné interpretační vodítko pro veřejné zadavatele aplikující zákon č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách a každá metodika respektující platné právo ES jim může být cenným a bezpečným vodítkem.

Praha 28. 7. 2007

26

.:

27

Název studie: Možnosti sociálního podnikání v rámci právní úpravy zadávání veřejných zakázek v evropském a českém právu Autor: Dr. Jiří Taišl Expert projektu H/R/D/I pro oblast Zadávání veřejných zakázek: Jakub Chudomel Redaktorka a jazyková korektorka: Jarmila Přibylová Grafická úprava: Hedvika Člupná © Nový Prostor, o.s. | Praha 2007 Vypracování této studie je spolufinancováno Evropským sociálním fondem a státním rozpočtem České republiky. Vznikla v rámci Iniciativy Společenství Equal.