Misbruik van inkoopmacht “Welke grenzen worden in Nederlandse en Europese wetgeving aan misbruik van inkoopmacht gesteld? Hoe kunnen de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhoudingen effectief worden gehandhaafd?”
Door: E.C.M. Steens s258001
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht
Te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Faculteit Rechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg
Bestaande uit:
Mw. Mr. C.J.M. van Doorn Mw. Mr. J. Liauw-a-Joe
Op:
Donderdag 22 december 2011 om 10.00 uur
2
‘The function of education is to teach one to think intensively and to think critically… Intelligence plus character – that is the goal of true education.’
Martin Luther King, Jr., The Purpose of Education, Morehouse College Student Paper, The Margoon Tiger, 1947
3
Inhoudsopgave Voorwoord................................................................................................................................... 6 1. Inleiding................................................................................................................................... 7 1.1. Aanleiding ………………………………... ........................................................................... 7 1.2. Probleemstelling en wijze van onderzoek ………………………………………….. ............... 9 1.3. Methodologie en relevantie................................................................................................ 9 1.4. Opbouw............................................................................................................................. 9 2. Marktmacht en inkoopmacht.................................................................................................. 10 2.1. Inleiding ………………………………................................................................................ 10 2.2. Inkoopmacht…………………………………………............................................................ 10 2.3. Misbruik van inkoopmacht ............................................................................................... 11 2.4. Misbruik van inkoopmacht in de praktijk ………………………………................................ 13 2.5. Conclusie ………………………………………….. ............................................................. 19 3. Welke grenzen worden aan inkoopmacht gesteld in de Nederlandse Mededingingswet? ...... 20 3.1. Inleiding ………………………………................................................................................ 20 3.2. Verbod van mededingingsbeperkende afspraken………………………………………….. .. 20 3.2.1. Voorwaarden ................................................................................................................ 21 3.2.2. De bagatelregel………………………………... ............................................................... 22 3.2.3. Vervullen van bijzondere taken………………………………………….. ........................... 23 3.2.4. Horizontale overeenkomsten ........................................................................................ 23 3.2.5. Besluit Detailhandel ………………………………... ........................................................ 24 3.3. Misbruik van een economische machtspositie ………………………………………….. ...... 25 3.3.1. Voorwaarden ................................................................................................................ 25 3.3.2. Vervullen van bijzondere taken ………………………………... ....................................... 28 3.4. Verbod op concentraties …………………………………………......................................... 29 3.4.1. Twee fasen stelsel: meldingsplicht en vergunning ........................................................ 29 3.4.2. Soorten concentraties………………………………......................................................... 30 3.4.3. Gevolgen van concentraties aan de inkoopzijde………………………………………….. . 31 3.4.4. Gevolgen van concentraties aan de vraagzijde............................................................. 32 3.4.5. Spelregels bij concentratiezaken ………………………………........................................ 32 3.4.6. Uitzonderingen ………………………………………….. .................................................. 33 3.5. Conclusie ........................................................................................................................ 34 4. Welke grenzen worden aan inkoopmacht gesteld in het Europese Werkingsverdrag? ........... 35 4.1. Inleiding ………………………………................................................................................ 35 4.2. Verbod van mededingingsbeperkende afspraken………………………………………….. .. 35
4
4.3. Misbruik van een economische machtspositie ................................................................. 37 4.4. Verbod op concentraties………………………………........................................................ 38 4.5. Conclusie………………………………………….. .............................................................. 39 5. Worden de grenzen die de Mededingingswet aan inkoopmacht stelt in private verhouding effectief gehandhaafd?.............................................................................................................. 40 5.1. Probleemstelling en bevindingen………………………………... ........................................ 40 5.2. Onderzoek naar stand van zaken………………………………………….. .......................... 41 5.3. Stand van zaken in de literatuur ...................................................................................... 45 5.4. Aanbevelingen................................................................................................................. 46 6. Eindconclusie ........................................................................................................................ 50 7. Literatuurlijst.......................................................................................................................... 51
5
Voorwoord Het vinden van een geschikt en interessant onderwerp voor een universitaire scriptie is niet voor iedere student gemakkelijk. Ik was dan ook erg blij dat mevrouw van Doorn, die beter thuis is in de privaatrechtelijke wereld dan ik, mij dit onderwerp aanraadde. Zowel in de literatuur als in de wetenschap is de laatste tijd veel onderzoek gedaan naar misbruik van inkoopmacht. Ook in de politiek zijn ze druk bezig om het misbruik van inkoopmacht te bestrijden. Interessant aan dit onderwerp is dat het een verbinding legt tussen het privaatrecht en het mededingingsrecht. Het onderzoeken van dit onderwerp verdiepte de kennis die ik in de bachelor en master heb opgedaan en stelde me voor de uitdaging om mijn eigen schrijven en denken kritisch te analyseren. Het citaat hiervoor van Martin Luther King, Jr. omschrijft dit leerproces beter dan ik zelf onder woorden zou kunnen brengen. Graag wil ik een woord van dank richten aan enkele mensen die mij geholpen en gesteund hebben tijdens mijn schrijfproces. Deze scriptie heb ik in een ‘scriptie circle’ geschreven en daarom wil ik zowel mevrouw van Doorn als mevrouw Liauw-a-Joe bedanken, die mij duidelijk en kritisch commentaar hebben gegeven waardoor ik mijn schrijfproces steeds weer kon verbeteren. Mijn dank daarvoor is groot. Daarnaast gaat een woord van dank uit naar mijn ouders, die mij gedurende mijn gehele studietijd hebben gesteund in alles wat ik wilde bereiken. Daarnaast wil ik ook mijn broer, familie en vrienden bedanken voor hun interesse en geduld als ik over een lastig onderdeel van mijn scriptie wilde praten. Hartelijk dank voor jullie steun de afgelopen tijd, maar ook alle jaren daarvoor. Deze scriptie is voor mij een mooie afsluiting van mijn studententijd.
6
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1
Aanleiding
In het ‘Visiedocument Inkoopmacht’ dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (afgekort: NMa) in 2004 heeft uitgebracht wordt de volgende definitie van inkoopmacht gegeven: “inkoopmacht is marktmacht aan de inkoopzijde van een markt en betreft derhalve de positie van een afnemer of inkoper ten opzichte van leveranciers”. Onder inkoopmacht valt bijvoorbeeld de macht van afnemers om kortingen te bedingen bij leveranciers. Inkoopmacht an sich hoeft niet problematisch te zijn. Inkoopmacht is namelijk gunstig voor consumenten op het moment dat zij profiteren van de kortingen die afnemers bij leveranciers bedingen. Pas op het moment dat een afnemer een zodanig grote inkoopmacht heeft dat hij misbruik van zijn macht kan maken, kan dit schadelijk uitpakken voor consumenten. Daarnaast kunnen leveranciers gedwongen worden om bepaalde contractsvoorwaarden bij het tot stand brengen van contracten te accepteren. Wanneer leveranciers niet akkoord gaan met de voorwaarden die afnemers aan hen opleggen, worden zij daar de dupe van. Ze blijven dan met de ingekochte voorraad zitten en dragen daar de kosten van. 1 Uit het onderzoek ‘De aard en omvang van inkoopmacht’ dat bureau EIM in 2009 heeft uitgevoerd komen dezelfde problemen naar voren als in het ‘Visiedocument Inkoopmacht’ ten aanzien van misbruik van inkoopmacht door afnemers. Ook uit dit onderzoek blijkt dat de relatie tussen afnemers en leveranciers steeds meer verhardt en dat afnemers in sommige gevallen misbruik van inkoopmacht maken. Omdat leveranciers sterk afhankelijk zijn van afnemers, willen leveranciers hun afnemers niet verliezen en worden de bovengenoemde onaanvaardbare praktijken van machtige afnemers niet via de civiele weg bestreden. 2 Als er een concrete aanwijzing is dat een afnemer zijn economische machtspositie misbruikt, of het kartelverbod overtreedt, kan de NMa een onderzoek instellen. De NMa kan misbruik van een economische machtspositie door afnemers aanpakken. Daarnaast kan de NMa ervoor zorgen dat er geen machtsposities ontstaan die de mededinging beperken. 3 Het probleem van de boetes en dwangsommen die de NMa kan opleggen 1
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 6. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 5. 3 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 5. 2
7
aan afnemers die de mededingingswet overtreden, is dat leveranciers en consumenten niets van deze boetes terugzien omdat die direct naar ‘Brussel’ of de Staat gaan. 4 Ook de civiele rechter is bevoegd om te oordelen over mededingingsrechtelijke zaken, waarbij leveranciers een burgerlijk recht in moeten zetten om een civiele procedure te kunnen starten. Wanneer leveranciers bijvoorbeeld schade hebben geleden doordat afnemers misbruik van inkoopmacht hebben gemaakt, kunnen zij schadevergoeding vorderen voor de civiele rechter wegens schending van het mededingingsrecht. 5 Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht houdt in dat een particulier, bijvoorbeeld een leverancier of een consument, een vordering bij de civiele rechter instelt, op grond van schending van de regels van het mededingingsrecht, waarbij een rechtsfiguur uit het privaatrecht wordt gebruikt. 6 Publiekrechtelijke handhaving gaat uit van de Europese Commissie en de NMa, privaatrechtelijke handhaving gaat zowel uit van de burgerlijke rechter als van arbitrage. 7 Het probleem is dat het aantal mededingingsrechtelijke zaken dat jaarlijks voor de civiele rechter wordt gebracht nog steeds nauwelijks boven de 40 uitkomt. 8 Leveranciers kunnen een civiele procedure starten en de problematiek van misbruik van inkoopmacht voorleggen, maar in het geval dat de rechter de leverancier gelijk geeft zal de afnemer in de toekomst geen producten meer bij die leverancier afnemen. Het Ministerie van Economische Zaken is in debat met de Tweede Kamer over de vraag hoe om te gaan met de oneerlijke contractspraktijken tussen afnemers en leveranciers. Zowel de Nederlandse Mededingingswet als het Europese Werkingsverdrag stellen grenzen aan misbruik van inkoopmacht met als doel de beperking van concurrentie zoveel mogelijk tegen te gaan. 9 Het Werkingsverdrag werkt op grond van artikel 93 jo. artikel 94 Grondwet namelijk door in de Nederlandse wetgeving en is dus relevant voor dit onderzoek. In de wetenschap is nog weinig onderzoek gedaan naar de grenzen die in het mededingingsrecht aan inkoopmacht worden gesteld.
4
Zippro 2009, p. 1. Zippro 2009, p. 1. 6 Zippro 2009, p. 2. 7 Zippro 2009, p. 3. 8 Zippro 2009, p. 164. 9 Van Marissing 2004, p. 20. 5
8
1.2
Probleemstelling en wijze van onderzoek
De voorgaande gedachtegangen vormen aanleiding tot het formuleren van de volgende onderzoeksvraag: “Welke grenzen worden in Nederlandse en Europese wetgeving aan misbruik van inkoopmacht gesteld? Hoe kunnen de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhoudingen effectief worden gehandhaafd?” 1.3
Methodologie en relevantie
Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden wordt het begrip inkoopmacht tegen de achtergrond van verschillende invalshoeken geplaatst, namelijk tegen een nationale en een Europese invalshoek. Eerst vormt het begrip inkoopmacht zelf onderwerp van de analyse. Dit deel van het onderzoek zal worden verricht door middel van literatuurstudie en onderzoeken die met betrekking tot inkoopmacht zijn gedaan. Bruikbare onderzoeken hiervoor zijn ‘De aard en omvang van inkoopmacht’ en ‘Visiedocument Inkoopmacht’. Vervolgens worden de grenzen die in de huidige Nederlandse Mededingingswet en het Werkingsverdrag aan inkoopmacht zijn gesteld beschreven. Voor dit gedeelte van het onderzoek zal gebruik worden gemaakt van wetgeving en literatuur. Daarna wordt nader ingegaan op de manier waarop de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhoudingen effectief kunnen worden gehandhaafd. 1.4
Opbouw
Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk twee wordt een introductie gegeven van het begrip inkoopmacht. In dit hoofdstuk wordt een definitie gegeven van de begrippen marktmacht en inkoopmacht. Daarnaast gaat hoofdstuk twee dieper in op de manier waarop het mededingingsrecht doorwerkt in de relatie tussen private partijen. In hoofdstuk drie wordt ingegaan op de grenzen die aan inkoopmacht worden gesteld in de Nederlandse Mededingingswet. In hoofdstuk vier wordt aandacht besteed aan de grenzen die in het Werkingsverdrag aan inkoopmacht worden gesteld. Vervolgens komt in hoofdstuk vijf aan bod of de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhoudingen effectief worden gehandhaafd, met aanbevelingen ter verbetering van de handhaving van de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhoudingen. Dit onderzoek wordt in hoofdstuk zes afgesloten met een eindconclusie.
9
Hoofdstuk 2 Marktmacht en inkoopmacht 2.1
Inleiding
In hoofdstuk 2 wordt de basis gelegd voor de rest van dit onderzoek. Allereerst zal in paragraaf 2.2 nader in worden gegaan op wat het begrip inkoopmacht precies inhoudt. Vervolgens komt in paragraaf 2.3 misbruik van inkoopmacht aan bod. Daarna wordt in paragraaf 2.4 uitgebreid ingegaan op misbruik van inkoopmacht in de praktijk. Dit hoofdstuk wordt afgesloten in paragraaf 2.5 met een conclusie. 2.2
Inkoopmacht
Inkoopmacht is kort gezegd marktmacht aan de inkoopzijde van de markt. 10 Marktmacht omvat het geheel van inkoop- en verkoopmacht. Er is sprake van verkoopmacht wanneer de leverancier machtiger is dan de afnemer en de leverancier druk op de afnemer uit kan oefenen. Omgekeerd is er sprake van inkoopmacht wanneer de afnemer machtiger is dan de leverancier en de afnemer de leverancier onder druk kan zetten. 11 Dit onderzoek richt zich op inkoopmacht. Vijfkrachtenmodel van Porter In het vijfkrachtenmodel van Porter 12 over concurrentiekracht wordt inkoopmacht gezien als de kracht van afnemers ten opzichte van leveranciers. Volgens dit model is inkoopmacht één van de vijf krachten die het geheel van concurrentie van bedrijven bepaald. In de onderstaande figuur volgt een overzicht van deze vijf krachten.
Bron: www.marktgerichtinnoveren.nl
10
De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 11. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 21. 12 M.E. Porter, On Competition: Updated and expanded edition, Boston USA: A Harvard Business Review Book 2008.
11
10
Het geheel van concurrentie van bedrijven wordt onder andere bepaald door een onderscheidende strategische positie van partijen ten opzichte van elkaar en de beschikbaarheid over belangrijke informatie. 13 Porter onderscheidt in dit model de volgende vijf krachten: macht van leveranciers, macht van afnemers, dreiging van substituten, dreiging van nieuwe toetreders tot de markt en interne concurrentie. 14 Onder de macht van afnemers valt het aantal en type afnemers en de wijze van prijsvorming en prijswijzigingen. 15 Porter onderscheidt daarnaast twee vormen van inkoopmacht. 16 De eerste vorm heeft te maken met de prijsgevoeligheid van afnemers, afnemers gaan op zoek naar de laagste prijs. De tweede vorm van inkoopmacht heeft te maken met de onderhandelingsmacht van afnemers. Grote afnemers kunnen een grotere hoeveelheid inkopen en hebben daardoor een betere onderhandelingspositie dan kleine afnemers. Daardoor kunnen grote afnemers meer winst maken dan kleine afnemers. 17 Wanneer de krachten tussen leveranciers en afnemers aan elkaar gelijk worden, ontstaat er evenwicht tussen beide. Leveranciers en afnemers zijn dan wederzijds afhankelijk, maar daarnaast ook onafhankelijk ten opzichte van elkaar. Wanneer echter de macht van afnemers opweegt tegen de macht van leveranciers ontstaat er inkoopmacht. 18 2.3
Misbruik van inkoopmacht
Door inkoopmacht kunnen afnemers een hogere marktprijs aan consumenten vragen dan de marginale kostprijs zou zijn. Een andere vorm van misbruik van inkoopmacht is de situatie waarin afnemers de voorwaarden en condities van een overeenkomst eenzijdig opleggen aan leveranciers. In dat geval maken afnemers misbruik van inkoopmacht en daar kunnen zowel leveranciers als consumenten nadeel van ondervinden. 19
13
M.E. Porter 2008, p. xv. M.E. Porter 2008, p. 4. 15 M.E. Porter 2008, p. 15. 16 M.E. Porter 2008, p. 15. 17 M.E. Porter 2008, p. 15. 18 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 21. 19 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 12. 14
11
Misbruik van inkoopmacht doet zich met name voor wanneer de relatie met leveranciers prijsgevoelig is en afnemers hun macht kunnen gebruiken om kortingen af te dwingen. 20 Een factor waardoor afnemers misbruik kunnen maken van inkoopmacht is dat de afnemer een grote partij op de markt is ten opzichte van zijn leveranciers. Er is sprake van een grote partij wanneer: -
afnemers qua schaalgrootte zwaar opwegen tegen de overige partijen;21
-
afnemers voor een groot deel de toegang tot de binnenlandse afzetmarkt voor de leveranciers beheersen;22
-
afnemers de capaciteit van de toeleveranciers zodanig sterk binden dat er voor hen geen mogelijkheden zijn om te veranderen van afnemer.23
Andere factoren die bepalen waardoor leveranciers last hebben van inkoopmacht zijn: -
Bereikafhankelijkheid Deze factor houdt in dat leveranciers afnemers nodig hebben om de markt te bereiken, door aan de afnemers de producten te verkopen, die zij dan aan consumenten kunnen verstrekken.24
-
Productieafhankelijkheid De afnemer bepaalt hoeveel producten hij afneemt van de leverancier en hoeveel de leverancier aldus moet produceren. Leveranciers zijn vaak afhankelijk van een bepaalde afnemer en lopen daardoor een groot risico wanneer een afnemer de producten niet meer wil afnemen.25
-
Onderscheidend vermogen van producten Bij deze factor gaat het erom of producten substitueerbaar zijn voor andere producten, zodat de afnemer gemakkelijk op andere producten kan overstappen.26
-
Capaciteit en voorraadpositie Leveranciers kopen de voorraad in en zijn voor de afname van de voorraad afhankelijk van afnemers. Als afnemers besluiten dat ze de voorraad niet
20
M.E. Porter 2008, p. 14. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, 22 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, 23 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, 24 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, 25 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, 26 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009,
21
p. 13. p. 13. p. 13. p. 15. p. 15. p. 15.
12
hoeven, blijven leveranciers met de kosten van de voorraad zitten en lijden ze daardoor schade. 27 -
Ordercyclus Producten worden al in een vroeg stadium besteld, zodat de producten op het juiste moment kunnen worden afgeleverd. Leveranciers dragen het risico van het vroegtijdig bestellen en willen daarom graag de producten doorverkopen. Leveranciers betalen de ingekochte producten en als ze deze producten niet kunnen doorverkopen, dragen zij daarvan het verlies. 28
2.4
Misbruik van inkoopmacht in de praktijk
Misbruik van inkoopmacht komt het meeste voor bij grote filiaalbedrijven en samenwerkingsverbanden in de detailhandel. Het gaat dan voornamelijk om supermarkten, bouwmarkten, grote kledingwinkelketens en warenhuizen. 29 Misbruik van inkoopmacht is echter niet beperkt tot de detailhandel, maar komt ook voor in andere ketens waar de afnemer over veel macht beschikt ten opzichte van de leverancier en de leverancier zeer afhankelijk is van de afnemer. 30 Voor leveranciers blijkt het erg lastig te zijn om te reageren op misbruik van inkoopmacht door afnemers. Slechts in uitzonderingsgevallen gaan leveranciers naar de rechter, zoals het geval was in de zaak Albert Heijn / Peijnenburg. 31 Op deze zaak wordt later nader ingegaan. Leveranciers kunnen proberen opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden en condities, maar dat is moeilijk omdat ze afhankelijk van afnemers zijn. Daarnaast beschikken leveranciers over grote voorraden en wanneer de afnemer de goederen niet meer wil afnemen, blijft de leverancier met de voorraden zitten en draagt hij de kosten. Leveranciers kunnen individueel naar de rechter gaan en de problematiek voorleggen, maar in het geval dat de rechter de leverancier gelijk geeft zal de afnemer in de toekomst geen producten meer bij de leverancier afnemen. Daarnaast blijkt het ook lastig te zijn om collectief naar de rechter te stappen, uit vrees dat afnemers de contacten verbreken. 32
27
De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 15. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 16. 29 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 14. 30 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 14. 31 Rb. Den Bosch (vzr.) 10 februari 2005, LJN AS5628. 32 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 16.
28
13
De Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten hebben het handhavingsbeleid aangescherpt per 1 mei 2004. Als gevolg daarvan vallen steeds meer kartels onder het kartelverbod. Ondernemingen die schade hebben geleden door deze kartels proberen deze schade te verhalen. 33 In Nederland is er echter tot op heden nog geen rechterlijke uitspraak gedaan waarin schadevergoeding in mededingingszaken is toegewezen. 34 Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht omvat echter niet alleen maar schadevergoeding in geld, de civiele rechter kan een overeenkomst ook nietig verklaren of schadevergoeding wegens onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking toewijzen. 35 De burgerlijke rechter is op grond van artikel 6 lid 2 Mededingingswet jo. artikel 101 lid 2 VWEU bevoegd een overeenkomst nietig te verklaren: overeenkomsten die strijdig zijn met het bepaalde in het eerste lid zijn van rechtswege nietig. De mededingingsautoriteiten zijn daartoe niet bevoegd. 36 Daarnaast beschikt de civiele rechter over de privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten van een rechterlijk verbod en gebod en ongedaanmaking in geval van onverschuldigde betaling. 37 Tot nu toe wordt door private partijen die wegens schending van het mededingingsrecht een rechtszaak aanhangig maken voor de nationale rechter met name een beroep gedaan op een exclusiviteitsbeding in de overeenkomst, oneerlijke voorwaarden in de overeenkomst en opzegging van de overeenkomst. Deze drie aspecten van het privaatrecht komen hierna aan bod. Daarbij is steeds een uitspraak opgenomen van een zaak waarin zowel een beroep is gedaan op het mededingingsrecht als op het privaatrecht. Exclusiviteitsbeding in overeenkomst In de zaak Mars / Unilever ging het om distributieovereenkomsten die Unilever met diverse detailhandelaren van diepvrieskisten had gesloten voor ijs. 38 In deze distributieovereenkomsten was een exclusiviteitsbeding opgenomen. Het exclusiviteitsbeding hield in dat uitsluitend Unilever-ijsjes in de diepvrieskisten mochten 33
Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 6. S. van der Heul, ‘Schadevergoeding in het mededingingsrecht’, www.dirkzwagerondernemingsrecht.nl. 35 Zippro 2009, p. 3. 36 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 13. 37 Zippro 2009, p. 3. 38 HvJ EG 28 september 2006, zaak C-552/03 P, Unilever Bestfoods - Masterfoods v Commissie. 34
14
worden verkocht. Mars werd daardoor van de relevante markt gedrukt, omdat het voor hem door de distributieovereenkomsten onmogelijk was om ijs te verkopen via detailhandelaren. In deze zaak stelde Mars zich op het standpunt dat Unilever misbruik maakte van een economische machtspositie en dat er tevens sprake was van strijdigheid met het kartelverbod. Dit is het mededingingsrechtelijke aspect van deze zaak. De zaak is echter ook privaatrechtelijk gezien interessant. Is de distributieovereenkomst tussen Unilever en detailhandelaren een voorbeeld van een overeenkomst die oneerlijke voorwaarden bevat? Uit het arrest blijkt dat concurrerende leveranciers verhinderd werden hun producten op bepaalde verkooppunten te verkopen. 39 Hierdoor werd de mededinging beperkt, waar ook consumenten nadeel van ondervonden. Volgens de Commissie en het Hof van Justitie bestaat er een causaal verband tussen het exclusiviteitsbeding dat in de distributieovereenkomsten is opgenomen en het geringe marktaandeel van de concurrenten op de relevante markt, waardoor er sprake is van strijdigheid met het kartelverbod. Daarnaast is er volgens de Commissie sprake van misbruik van een economische machtspositie wanneer een onderneming een zo groot mogelijk percentage van de beschikbare verkooppunten – overeenkomend met een vergelijkbaar aandeel in de totale verkopen van de betrokken producten – ontoegankelijk tracht te maken voor concurrerende producten. 40 Volgens de Commissie verbiedt het Verdrag ‘een praktijk die het uitvloeisel is van de wijze waarop een onderneming met een machtspositie producten of diensten verhandelt, wanneer deze praktijk ertoe strekt de afnemers op het punt van hun bevoorradingsbronnen iedere keuzemogelijkheid te ontnemen dan wel deze mogelijkheid te beperken, dan wel de handhaving of ontwikkeling van de bestaande marktconcurrentie tegen te gaan, of wanneer het risico bestaat dat concurrenten worden uitgeschakeld’. 41 Omdat er sprake is van strijdigheid met het kartelverbod is de rechtshandeling van rechtswege nietig op grond van artikel 101 VWEU. Het gaat om een verboden
39
HvJ EG 28 september 2006, zaak C-552/03 P, Unilever Bestfoods - Masterfoods v Commissie, r.o. 4, nr. 16. 40 HvJ EG 28 september 2006, zaak C-552/03 P, Unilever Bestfoods - Masterfoods v Commissie, nr. 121. 41 HvJ EG 28 september 2006, zaak C-552/03 P, Unilever Bestfoods - Masterfoods v Commissie, nr. 123.
15
overeenkomst die niet onder de uitzondering van artikel 101 VWEU valt. 42 De distributieovereenkomsten bevatten een exclusiviteitsbeding en zijn een voorbeeld van overeenkomsten die oneerlijke voorwaarden bevatten. Oneerlijke voorwaarden in overeenkomst Een andere zaak waarin naast mededingingsrechtelijke tevens privaatrechtelijke aspecten terug te zien zijn is de zaak Nestlé / Mars. 43 Mars had een ‘Ondernemingsprogramma 2011’ voor tankstationhouders ontwikkeld. Volgens dit programma konden tankstationhouders aanspraak maken op gratis Marsproducten en waardecheques op basis van de jaaromzet als Mars-producten een prominente plaats in het tankstation kregen. Mars had met een groot aantal tankstationhouders een overeenkomst gesloten. Nestlé ondervond daar hinder van. Nestlé kon tankstationhouders namelijk niet hetzelfde programma bieden, waardoor de mededinging werd beperkt. Volgens Nestlé maakte Mars misbruik van haar machtspositie en was er tevens sprake van mededingingbeperkende afspraken. Privaatrechtelijk gezien was er sprake van onrechtmatig gedrag van Mars, omdat Mars oneerlijke voorwaarden in de overeenkomsten met tankstationhouders had opgenomen, waardoor Nestlé schade leed. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op voorhand niet ondenkbaar is dat Mars als gevolg van een economische machtspositie door middel van het ‘Ondernemingsprogramma 2011’ Nestlé uit de markt kan drukken, wat misbruik van een economische machtspositie oplevert. 44 De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat vaststaat dat Mars een machtpositie heeft op de relevante markt voor ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ in tankstations en op de relevante markt voor chocoladeproducten in het algemeen in tankstations. Daarnaast staat het volgens de voorzieningenrechter vast dat Mars met 308 tankstations overeenkomsten heeft afgesloten tot uitvoering van het ‘Ondernemingsprogramma 2011’. 45 De voorzieningenrechter bevriest de huidige situatie, waardoor Mars het ‘Ondernemingsprogramma 2011’ uit mag voeren bij de overeenkomsten die gesloten zijn met tankstationhouders. Mars mag het ‘Ondernemingsprogramma 2011’ echter niet
42
Zippro 2009, p. 64. Rb. Den Bosch (vzr.) 29 juli 2011, LJN BR3488. 44 Rb. Den Bosch (vzr.) 29 juli 2011, LJN BR3488, r.o. 4.3. 45 Rb. Den Bosch (vzr.) 29 juli 2011, LJN BR3488, r.o. 4.5. 43
16
verder uitbreiden door nieuwe overeenkomsten te sluiten met tankstations die nog niet deelnamen aan de regeling. 46 Opzegging van een overeenkomst Naast oneerlijke voorwaarden in overeenkomsten is de opzegging van overeenkomsten een ander aspect van het privaatrecht waar private partijen wegens schending van het mededingingsrecht een beroep op kunnen doen. Een overeenkomst wordt regelmatig opgezegd vanwege een grond die mededingingsrechtelijk gezien niet toelaatbaar is. Het kan hierbij zowel gaan om overeenkomsten voor bepaalde tijd als om overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan slechts worden opgezegd in geval er sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. 47 Is er in de overeenkomst geen termijn voor opzegging opgenomen, dan moet worden uitgegaan van een redelijke termijn of er moet een gegronde reden aanwezig zijn om de overeenkomst op te zeggen. 48 Van een gegronde reden was sprake in de zaak Albert Heijn / Peijnenburg. 49 Als gevolg van de prijzenoorlog zakte bij de Albert Heijn de prijs van ontbijtkoek van Peijnenburg steeds verder. Op enig moment zou Peijnenburg de ontbijtkoek van 600 gram aan Albert Heijn zelfs tegen verlies moeten leveren. Albert Heijn wilde het product voor een prijs onder de inkoopprijs in de winkel verkopen. Albert Heijn stelde dat Peijnenburg een contractuele verplichting moest nakomen. Daarnaast pleegde Peijnenburg volgens Albert Heijn een onrechtmatige daad jegens haar doordat ze Albert Heijn met ongeoorloofde middelen onder druk zette, omdat Peijnenburg de ontbijtkoek niet met verlies wilde leveren. De consument echter profiteerde van deze prijzenoorlog en hoefde steeds minder voor het product te betalen. De relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg is te beschouwen als een duurovereenkomst en, omdat er in deze zaak tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt over de opzegging van de overeenkomst, kan iedere partij de overeenkomst eenzijdig opzeggen. De opzegging geschiedt door een wilsuiting (opzegging) aan de wederpartij kenbaar te maken, waarbij rekening dient te worden gehouden met de eisen 46
Rb. Den Bosch (vzr.) 29 juli 2011, LJN BR3488, r.o. 4.6. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 408. 48 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 83. 49 Rb. Den Bosch (vzr.) 10 februari 2005, LJN AS5628. 47
17
van redelijkheid en billijkheid. De wederpartij moet een redelijke termijn krijgen om zich aan de nieuwe situatie aan te passen. Hoe groot deze termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij een deugdelijke of gegronde reden heeft. Het feit dat de partij die opzegt niet meer verder wil met de ander is voldoende. Slechts in het geval van bijzondere omstandigheden moet een voldoende zwaarwegende reden aan de wederpartij worden meegedeeld. De reden voor opzegging door Peijnenburg is in deze zaak duidelijk volgens de rechtbank. De dreiging van het voortbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel en is door de rechtbank aangemerkt als een voldoende zwaarwegende reden voor de opzegging. Het staat Peijnenburg vrij de overeenkomst met een aanzienlijk kortere termijn op te zeggen vanwege een voldoende zwaarwegende reden. “Gelet op de bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende.” 50 In de zaak Tweewielercentrum Blokker / Batavus speelde de rechtsvraag of de opzegging van de duurovereenkomst in strijd was met artikel 6 Mw. 51 Tweewielercentrum Blokker repareert fietsen en verkoopt fietsen en accessoires in de winkel en via internet. In de periode van 1990 tot 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. Tweewielercentrum Blokker verkocht fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan haar concurrenten. Batavus heeft de handelsrelatie met Tweewielercentrum Blokker zonder opgave van redenen opgezegd. Volgens de Rechtbank en het Hof bestond er tussen partijen een duurovereenkomst, waardoor de opzegging in ieder geval moest voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid en er rekening moest worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Batavus heeft de relatie beëindigd onder druk van een aantal distributeurs. De opzegging is geen vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van de distributeurs is genomen met als doel een einde te maken aan de prijsconcurrentie. Er is sprake van een onderling feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw. De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat de opzegging geen stand kon houden, omdat zij het gevolg was van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling dan wel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en de distributeurs. De Hoge 50 51
Rb. Den Bosch (vzr.) 10 februari 2005, LJN AS5628, r.o. 3.19. HR 16 september 2011, LJN BQ2213.
18
Raad deelt het standpunt van de Rechtbank en het Hof dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Batavus en de distributeurs en dat de opzegging het doel had de prijsconcurrentie te beëindigen. Batavus had voor de Hoge Raad aangevoerd dat het Hof niet had onderzocht of de opzegging de mededinging merkbaar beperkte. Op dit punt vernietigde de Hoge Raad het arrest van het Hof en verwees de zaak voor verdere behandeling naar het Hof. 2.5
Conclusie
Inkoopmacht is de macht die de grootschalige afnemer uitoefent ten opzichte van de kleinere leverancier. In het vijfkrachtenmodel van Porter 52 over concurrentiekracht wordt inkoopmacht gezien als de kracht van afnemers ten opzichte van leveranciers. Volgens dit model blijkt inkoopmacht deel uit te maken van het geheel van concurrentie van bedrijven. 53 Voor leveranciers blijkt het erg lastig te zijn om te reageren op misbruik van inkoopmacht door afnemers. Leveranciers zijn sterk afhankelijk van afnemers en kunnen weinig tegen het gedrag van afnemers inbrengen. Ze zijn bang dat afnemers de overeenkomst opzeggen en dat de leveranciers met de voorraden blijven zitten. Daarnaast is gebleken dat het mededingingsrecht ook doorwerkt in de relatie tussen private partijen. De Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten hebben het handhavingsbeleid aangescherpt. Als gevolg daarvan vallen steeds meer kartels onder het kartelverbod. Leveranciers die schade hebben geleden door deze kartels proberen schade te verhalen. 54 Verder blijkt dat ook in de civiele procedures steeds vaker een beroep wordt gedaan op mededingingsregels. 55 Dit is ook terug te zien in de jurisprudentie die in dit hoofdstuk aan bod is gekomen. In het volgende hoofdstuk worden de grenzen die in de Nederlandse Mededingingswet aan inkoopmacht zijn gesteld in kaart gebracht.
52
M.E. Porter, On Competition: Updated and expanded edition, Boston USA: A Harvard Business Review Book 2008. 53 M.E. Porter 2008, introduction p. xv. 54 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 6. 55 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 6.
19
Hoofdstuk 3 Welke grenzen worden aan inkoopmacht gesteld in de Nederlandse Mededingingswet? 3.1
Inleiding
In hoofdstuk twee is vanuit een mededingingseconomische invalshoek bezien beschreven wat inkoopmacht inhoudt. In dat hoofdstuk is naar voren gekomen dat op het moment dat naast leveranciers ook consumenten nadeel ondervinden van inkoopmacht door afnemers, er sprake is van misbruik van inkoopmacht in mededingingsrechtelijke zin. In dit hoofdstuk wordt in kaart gebracht welke grenzen in de Mededingingswet aan inkoopmacht worden gesteld om misbruik van inkoopmacht te voorkomen. Het doel van de mededingingsrechtelijke grenzen die aan misbruik van inkoopmacht worden gesteld is beperking van mededinging zoveel mogelijk tegen te gaan, waar consumenten uiteindelijk van profiteren. 56 De Nederlandse Mededingingswet is opgebouwd uit drie elementen. Het eerste element omvat het verbodsstelsel dat is neergelegd in artikel 6 Mw, het zogenaamde kartelverbod. Het kartelverbod wordt ook wel het verbod van mededingingsafspraken genoemd. Het tweede element is neergelegd in artikel 24 Mw en omvat misbruik van een economische machtspositie. Het derde element is het verbod op concentraties van ondernemingen dat is neergelegd in artikel 27 Mw.57 In paragraaf 3.2 komt het verbod van mededingingsafspraken aan de orde. In paragraaf 3.3 wordt nader ingegaan op misbruik van een economische machtspositie. In paragraaf 3.4 vervolgens komt het verbod op concentraties van ondernemingen aan de orde. Dit hoofdstuk wordt in paragraaf 3.5 afgesloten met een conclusie. 3.2
Verbod van mededingingsbeperkende afspraken
Inkoopmacht kan zich uiten door afspraken tussen afnemers die de mededinging beperken. Afnemers kunnen bijvoorbeeld onderling de markt verdelen of prijsafspraken maken waardoor de concurrentie wordt beperkt. Een andere vorm van een mededingingsbeperkende afspraak is gezamenlijk inkopen door afnemers, waardoor deze afnemers in staat zijn kortingen bij leveranciers te bedingen en daardoor betere 56 57
Van Marissing 2004, p. 20. Korsten & van Wanroij 2008, p. 7.
20
prijzen kunnen bieden dan concurrenten. 58 Deze mededingingsbeperkende afspraken zijn verboden door middel van het kartelverbod. Het kartelverbod verbiedt mededingingsbeperkende afspraken en is neergelegd in artikel 6 Mw. Mocht een overeenkomst van een onderneming onder het kartelverbod vallen, dan is deze overeenkomt van rechtswege nietig. 59 Deze vorm van inkoopmacht hoeft echter niet altijd negatief te zijn voor consumenten, soms kunnen consumenten ook profiteren van de afspraken doordat ze lagere prijzen voor producten of doordat ze producten van een betere kwaliteit kunnen kopen. 60 3.2.1
Voorwaarden
Om een verboden mededingingsafspraak vast te stellen moet allereerst de relevante markt in kaart worden gebracht. De relevante markt wordt volgens de Memorie van Toelichting die bij de Mededingingswet is opgenomen ‘zowel bepaald door de aard van de desbetreffende producten of diensten als door het gebied in geografische zin waarbinnen de betrokken onderneming moet concurreren en de objectieve mededingingsvoorwaarden voor alle ondernemingen gelijk zijn.’ 61 De relevante markt is dus kort gezegd de markt waarop de concurrentiehandeling plaatsvindt. 62 De relevante markt bestaat uit de productmarkt en de geografische markt. De relevante productmarkt omvat soortgelijke producten die aan concurrentie onderhevig zijn. De productmarkt wordt in kaart gebracht door te bezien of er alternatieven voor het product bestaan. Een andere factor die bepalend is voor de productmarkt is de gevoeligheid van de consument voor prijsveranderingen. Wanneer consumenten bij een kleine prijsverhoging overstappen op een ander product, behoren de producten tot dezelfde markt. 63 Daarnaast moet de geografische markt in kaart worden gebracht. De geografische markt wordt bepaald door de afstand die de consument voor het kopen van een product wil afleggen. 64 Een bepalende factor zijn de transportkosten. Wanneer de transportkosten te hoog worden, gaan consumenten niet meer naar het goed op zoek. 65 58
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 26. Mok 2004, p. 55. 60 Van Marissing 2004, p. 68. 61 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 25. 62 Slot e.a. 2007, p. 23. 63 Slot e.a. 2007, p. 24. 64 Slot e.a. 2007, p. 28. 65 Appeldoorn & Vedder 2010, p. 10. 59
21
Een tweede factor voor het vaststellen van een verboden mededingingsafspraak is het bepalen van het marktaandeel. Het marktaandeel vervult vier verschillende functies voor het kartelrecht. De eerste functie speelt bij het vaststellen of het kartelverbod van toepassing is. De tweede functie komt aan bod bij het vaststellen of bepaalde afspraken de concurrentie beperken. De derde functie is om te beoordelen of bepaalde afspraken onder een groepsvrijstelling vallen. De vierde functie speelt bij de vraag of er een ontheffing mogelijk is voor de mededingingsafspraak. 66 Deze verschillende functies komen in de volgende paragrafen aan bod. 3.2.2
De bagatelregel
Het kan ook zijn dat kleine afnemers samen inkopen, waardoor ze kunnen concurreren ten opzichte van grote afnemers. Deze vorm van inkopen is in de meeste gevallen mededingingsbevorderend. Afnemers kunnen in sommige gevallen gebruik maken van de bagatelvoorziening die in artikel 7 Mw is neergelegd. 67 Van een bagatel is sprake wanneer de gezamenlijke omzet van ten hoogste acht samenhangende ondernemingen beneden €5.500.000, - ligt en de activiteiten voornamelijk gericht zijn op het leveren van goederen. De gezamenlijke omzet moet lager zijn dan €1.100.000, - in alle andere gevallen, als het dus niet om het leveren van goederen gaat, maar bijvoorbeeld om diensten. De bagatelvoorziening blijkt in de praktijk niet altijd even duidelijk te zijn. De NMa is namelijk op grond van artikel 9 Mw bevoegd het kartelverbod van toepassing te verklaren, ook al valt een overeenkomst onder de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw. De NMa kan het kartelverbod van toepassing verklaren wanneer de marktverhouding in aanzienlijke mate afbreuk doet aan de mededinging. De NMa moet daarom per zaak bepalen wat het effect van de overeenkomst op de relevante markt is. 68 Daarnaast blijkt uit de Memorie van Toelichting dat overeenkomsten die in beginsel niet onder artikel 7 Mw vallen, toch onder het kartelverbod uit kunnen komen wanneer de overeenkomst niet merkbaar mededingingsbeperkend is. 69 De merkbaarheid wordt bepaald door te bezien of de overeenkomst de mededinging beïnvloedt. 70
66
Slot e.a. 2007, p. 33. Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 26. 68 Van Marissing 2004, p. 24. 69 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. 70 Slot 2008 (T&C Mededingingswet), hfst. 3, inl. opm. 3. 67
22
3.2.3
Vervullen van bijzondere taken
Naast de bagatelvoorziening kan ook artikel 11 Mw een uitzondering vormen op het kartelverbod van artikel 6 Mw. Wanneer een onderneming een bijzondere taak vervult het moet in dat geval gaan om het beheer van diensten van algemeen economisch belang - kan de overeenkomst uitgezonderd worden van het kartelverbod. De ondernemingen die een dienst van algemeen economisch belang vervullen, hebben geen volledige commerciële vrijheid, maar dienen zich ook te richten naar het publiekrechtelijk algemeen belang. 71 3.2.4
Horizontale overeenkomsten
Met horizontale overeenkomsten worden overeenkomsten bedoeld tussen ondernemingen die dezelfde economische activiteit uitoefenen. 72 In inkoopovereenkomsten zit het gevaar dat afnemers de gezamenlijke kosten gaan delen en daardoor een nauwe samenwerking krijgen, waardoor ze het gedrag op elkaar afstemmen en de concurrentie tussen afnemers zal afnemen. 73 Wanneer afnemers samenwerken is het van belang het gezamenlijke marktaandeel in kaart te brengen. Is het marktaandeel 15% of meer, dan hoeft er niet meteen sprake te zijn van negatieve effecten op de relevante markt, maar dan moet dit wel onderzocht worden. Wanneer het marktaandeel aanzienlijk groter is dan 15% en afnemers gezamenlijk inkopen bestaat er een reële kans dat deze handelswijze onder het kartelverbod valt. Afnemers moeten in deze situatie kunnen bewijzen dat de positieve effecten op de markt, zoals een betere kwaliteit van producten, opwegen tegen de negatieve effecten op de markt door de concurrentievermindering. 74 Daarnaast zijn in artikel 12 en 13 Mw Europese vrijstellingen neergelegd van het kartelverbod. Verder is in artikel 14 Mw de doorwerking van EG-ontheffingen neergelegd. 75 In artikel 15 Mw staat nadere regelgeving, zoals een Algemene Maatregel van Bestuur om bepaalde groepen van overeenkomsten vrij te stellen. 76
71
Van Marissing 2004, p. 25. Slot 2008 (T&C Mededingingswet), art. 6, aant. 3. 73 Richtsnoeren Horizontalen, randnummer 128; Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, randnummer 59. 74 Richtsnoeren Horizontalen, randnummer 131. 75 Van Marissing 2004, p. 30. 76 Mok 2004, p. 101. 72
23
3.2.5
Besluit Detailhandel
In het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel (hierna: Besluit Detailhandel) is bepaald dat ook samenwerkingsovereenkomsten in uitzonderingsgevallen niet onder het kartelverbod behoren te vallen. Van deze uitzonderingsgevallen is ten eerste sprake wanneer het gaat om een samenwerkingsverband binnen een concern. 77 In artikel 2 Besluit Detailhandel is ten tweede neergelegd dat het kartelverbod van artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten waarin partijen bij een samenwerkingsovereenkomst overeenkomen dat de betrokken detailhandelsonderneming gedurende een reclameactie geen hogere dan in de desbetreffende overeenkomsten aangegeven prijzen aan eindgebruikers berekent voor de in die reclameactie aan te bieden producten. Daarnaast zijn er nog drie vereisten gesteld aan een reclameactie. De reclameactie moet worden gehouden in het kader van een samenwerkingsverband; voorts mag de actie niet langer duren dan acht weken; ten derde moet de reclameactie betrekking hebben op niet meer dan vijf procent van het assortiment dat door de franchisegever, groothandel of inkoopcombinatie aan een bij een samenwerkingsverband aangesloten detaillist wordt aangeboden. Daarnaast is in artikel 3 Besluit Detailhandel neergelegd dat het kartelverbod niet van toepassing is op overeenkomsten in het kader van een samenwerkingsovereenkomst, waarin de detailhandelsonderneming de verplichting op zich neemt producten af te nemen bij de andere onderneming. Deze overeenkomsten moeten echter wel voldoen aan drie vereisten. De afnameverplichting geldt in verband met financiële verplichtingen van de detailhandelsonderneming ter zake van de exploitatie van de onderneming, jegens die andere onderneming of de ondernemersvereniging, uit hoofde van een huurof kredietovereenkomst of een overeenkomst tot zekerheidsstelling ten behoeve van een derde. Het tweede vereiste is dat de afnameverplichting voor ten hoogste tien jaar geldt. Ten derde is vereist dat de afnameverplichting betrekking heeft op ten hoogste zestig procent van het assortiment van de producten die de detailhandelsonderneming rechtstreeks aanbiedt aan eindgebruikers. 78
77 78
NvT op het Besluit Detailhandel, Stb. 1997, 704, p. 5. Artikel 3 Besluit Detailhandel, Stb. 1997, 704.
24
3.3
Misbruik van een economische machtspositie
In artikel 24 Mw is het verbod op het misbruik maken van een economische machtspositie neergelegd. De tekst van het artikel is duidelijk, maar in de praktijk blijkt het toch vaak
problemen te geven om vast te stellen dat er misbruik is gemaakt van een machtspositie. Het gaat in de praktijk slechts om enkele gevallen waarin het eenvoudig aantoonbaar is. 79 3.3.1
Voorwaarden
Om misbruik van een economische machtspositie vast te stellen moet aan vier voorwaarden worden voldaan. De eerste voorwaarde is dat het moet gaan om een onderneming die een gedraging heeft verricht. De tweede voorwaarde is dat de relevante product- of dienstenmarkt en de geografische markt moeten worden vastgesteld. De derde voorwaarde is dat de onderneming op de relevante markt een economische machtspositie bezit. De vierde voorwaarde is dat de onderneming misbruik van de economische machtspositie moet maken. 80 De laatste twee voorwaarden zijn het belangrijkste. Daarom beoordeelt de NMa allereerst of er sprake is van een economische machtspositie en vervolgens of de onderneming daar misbruik van maakt. 81 Deze volgorde wordt ook aangehouden in dit onderzoek. Economische machtspositie Het begrip ‘economische machtspositie’ komt voort uit het Hoffmann-La Roche-arrest. 82 De definitie van een economische machtspositie is neergelegd in artikel 1 onder i Mw: Een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Om te beoordelen of sprake is van een economische machtspositie dient het marktaandeel te worden vastgesteld. 83 De NMa houdt hierbij de richtlijn aan van het 79
Van Marissing 2004, p. 87. Van Marissing 2004, p. 87. 81 Van Marissing 2004, p. 87. 82 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche v Commissie. 80
25
HvJ EG dat in geval van een marktaandeel van 50% of meer in beginsel sprake is van een economische machtspositie. Echter, niet alleen het marktaandeel is van belang om een economische machtspositie vast te stellen. Daarnaast is onder andere van belang hoeveel concurrenten zich op de relevante markt begeven, of er substituten beschikbaar zijn en of er toetredingsdrempels aan- of afwezig zijn. 84 Misbruik van een economische machtspositie In de Mededingingswet is geen definitie neergelegd van misbruik van een economische machtspositie. Net als het Europese Hof in het arrest Hoffmann-La Roche legt ook de NMa het begrip misbruik van een economische machtspositie objectief uit. 85 Uit de Memorie van Toelichting blijkt verder dat de NMa voor de beoordeling of al dan niet sprake is van misbruik kijkt of sprake is van extreem hoge prijzen, het weigeren van levering of van het toepassen van getrouwheidskortingen om bepaalde afnemers aan zich te binden. 86 Een extreem hoge prijs kan de NMa bijvoorbeeld beoordelen door te bekijken wat de kostprijs is van het product. 87 In het geval dat de NMa concludeert dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie kan de NMa de onderneming verzoeken het gedrag aan te passen of bepaalde maatregelen te nemen. 88 In het merendeel van de gevallen die de NMa beoordeelt blijkt geen sprake te zijn van misbruik van een economische machtspositie. 89 Van misbruik van een economische machtspositie is sprake wanneer een afnemer dwingend bepaalde voorwaarden aan leveranciers oplegt, waardoor de afnemer zijn economische machtspositie uitbuit. 90 In beginsel levert het weigeren om te onderhandelen over een contract niet direct misbruik van inkoopmacht op. 91 Er is pas sprake van misbruik van inkoopmacht op het moment dat het contract voorwaarden bevat die uitbuiting of uitsluiting van leveranciers veroorzaken. 92 Een voorbeeld hiervan 83
Mok 2004, p. 147. Van Marissing 2004, p. 92. 85 HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche v Commissie, r.o. 91. 86 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 71. 87 Van Marissing 2004, p. 95. 88 Van Marissing 2004, p. 99. 89 Van Marissing 2004, p. 100. 90 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 22. 91 Besluit van de d-g NMa van 19-06-2003, zaak 3119, Kingma. 92 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 23. 84
26
is de zaak Inkoopsamenwerkingsovereenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ. 93 In deze zaak zou de inkoopsamenwerking leiden tot een economische machtspositie op de regionale markten voor inkoop van extramurale zorg in de zuidelijke regio’s. Het marktaandeel van deze inkoopsamenwerking bedroeg ongeveer 94,3%. Daarnaast is er op de regionale markten geen gelijkwaardige of alternatieve afnemer aanwezig. Het gevolg van de inkoopsamenwerking zou kunnen zijn dat de zorginkoop van concurrenten wordt belemmerd of zelfs geheel wordt verhinderd door uitbuiting van de sterke machtspositie door de afnemer. Vormen van misbruik van een economische machtspositie Er zijn twee vormen van misbruik van een economische machtspositie. De eerste vorm is die waarin de afnemer zijn economische machtspositie uitbuit om voordelen te verkrijgen die hij in een situatie van concurrentie niet zou hebben verkregen. De tweede vorm van misbruik van een economische machtspositie is die waarin een afnemer die over een economische machtspositie beschikt, zijn eigen positie ten opzichte van concurrenten versterkt op een manier die in een situatie van eerlijke concurrentie niet haalbaar zou zijn. 94 Mocht er sprake zijn van een economische machtspositie - de derde voorwaarde waar misbruik van wordt gemaakt - de vierde voorwaarde - dan komen de eerste en tweede voorwaarde aan bod. De eerste voorwaarde is dat het moet gaan om een onderneming die een gedraging heeft verricht. Een onderneming is iedere entiteit die een economische activiteit verricht, ongeacht de rechtsvorm of de wijze van financiering. 95 De tweede voorwaarde is dat de relevante product- of dienstenmarkt en de geografische markt moeten worden vastgesteld. Voor het vaststellen van een economische machtspositie is het van belang om de relevante markt in kaart te brengen. Dit gebeurt op dezelfde manier als bij het verbod op mededingingsbeperkende afspraken.
93
Besluit van de d-g NMa van 13-10-2000, gevoegde zaken 145 en 652, Inkoopsamenwerkingsovereenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ. 94 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 12. 95 Van Marissing 2004, p. 89.
27
Misbruik van een machtspositie in de praktijk Het blijkt in de praktijk soms lastig te zijn om te beoordelen of sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Het kan zijn dat een afnemer lage tarieven bij een leverancier bedingt, waardoor een leverancier in financiële problemen raakt, maar waardoor consumenten profijt hebben van lagere prijzen. Op het moment dat consumenten profijt hebben van lagere prijzen is er géén sprake van misbruik van een economische machtspositie, terwijl het voor leveranciers wel nadelig kan uitpakken. 96 3.3.2
Vervullen van bijzondere taken
Ook op het verbod op misbruik maken van een economische machtspositie als opgenomen in artikel 24 Mw is een uitzondering mogelijk. In artikel 25 Mw is de uitzondering voor diensten van algemeen economisch belang neergelegd. De uitoefening van deze diensten kan mededingingsbeperkend werken. Wanneer een onderneming een dienst uitvoert die publiekrechtelijk van aard is, is er geen sprake van misbruik van een economische machtspositie. De dienst van algemeen economisch belang moet zijn opgelegd aan een onderneming bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan. 97 Artikel 25 Mw is volgens de Memorie van Toelichting niet alleen van toepassing op nutsbedrijven, maar ook op ondernemingen die in verband met het openbaar belang belast zijn met diensten, zoals openbaar vervoer of afvalverwijdering. 98 Voor de toepassing van de uitzondering van artikel 25 Mw moet de gedraging van de onderneming aan drie criteria voldoen. De gedraging moet samenhangen met de vervulling van het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, dat bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan aan de onderneming is opgedragen. Daarnaast moet de gedraging noodzakelijk zijn voor de vervulling van die taak en mag de gedraging niet verder gaan dan daartoe vereist is. 99 Uit de Memorie van Antwoord blijkt dat er niet snel een vrijstelling op basis van artikel 25 Mw wordt gegeven. 100
96
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 24. Van Marissing 2004, p. 88. 98 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 27. 99 Van Marissing 2004, p. 88. 100 Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 323b, pp. 17. 97
28
Het verbod op het misbruik maken van een economische machtspositie geldt alleen voor ondernemingen die zelf het initiatief hebben genomen tot het verrichten van bepaalde gedragingen. Het verbod geldt niet voor ondernemingen die de gedraging hebben verricht vanwege wettelijke regelingen. 101 3.4
Verbod op concentraties
Het verbod op concentraties speelt een grote rol binnen de Mededingingswet. Er bestaat een EG-concentratieverordening, maar toch zijn er in Nederland nog vele sectoren die niet of niet sterk met internationale concurrentie te maken hebben. De EGconcentratieverordening kent namelijk hoge omzetdrempels. Sommige machtsconcentraties op nationaal niveau vallen onder deze omzetdrempels, maar beperken wel de mededinging. Daarom moeten ook op nationaal niveau machtsconcentraties worden aangepakt. 102 Volgens de Minister van Economische Zaken is de invoering van een preventieve toetsing door de NMa een van de belangrijkste bestanddelen van het mededingingsbeleid. 103 Voorafgaand concentratietoezicht moet voor nationale gevallen een uitkomst bieden. 104 3.4.1
Twee fasen stelsel: meldingsplicht en vergunning
Ondernemingen die een concentratie van een bepaalde omvang willen, moeten dit melden bij de NMa. 105 Volgens artikel 41 Mw is het daarnaast verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor als gevolg van artikel 37 Mw een vergunning vereist is. Voldoet een onderneming niet aan de meldingsplicht, dan kan op grond van artikel 34 Mw door de NMa een boete worden opgelegd. Nadat een onderneming deze melding heeft gedaan onderzoekt de NMa of de ondernemingen een vergunning nodig hebben voor de gewenste concentratie. 106 In artikel 37 lid 2 Mw staat dat een vergunning van de NMa nodig is ‘indien er reden is om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden verstrekt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke
101
Van Marissing 2004, p. 89. Van Marissing 2004, p. 103. 103 Kamerstukken II 1996/97, 24 707, nr. 3, p. 6. 104 Kamerstukken II 1996/97, 24 707, nr. 3, p. 32. 105 Slot e.a. 2007, p. 156. 106 Van Marissing 2004, p. 129. 102
29
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd’. De NMa verleent geen vergunning als de concentratie tot gevolg heeft dat er een economische machtspositie kan ontstaan. Ook verstrekt de NMa geen vergunning als de economische machtspositie wordt versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging wordt belemmerd. 107 Hier blijkt dus uit dat de grenzen van het verbod op concentraties samenhangen met het misbruik van een economische machtspositie. Machtsposities ontstaan vaak door concentraties. 108 3.4.2
Soorten concentraties
In artikel 27 Mw maakt een onderscheid tussen drie soorten concentraties, namelijk fusie, het verwerven van zeggenschap in een andere onderneming en het tot stand brengen van een gemeenschappelijke onderneming (joint venture). 109 Er is sprake van een fusie wanneer twee of meer onafhankelijke ondernemingen samengaan in een nieuwe onderneming. Voornamelijk de juridische fusie valt onder het fusiebegrip van de Mededingingswet. 110 Van het verwerven van zeggenschap in een andere onderneming is sprake indien de mogelijkheid bestaat om een beslissende invloed uit te oefenen op activiteiten van één of meer andere ondernemingen. Dit is neergelegd in artikel 26 Mw. 111 Van een gemeenschappelijke onderneming is sprake indien de joint venture duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Het kan niet gaan om alleen verkoopactiviteiten, de voorwaarde voor een gemeenschappelijke onderneming is dat het gaat om een ‘compleet’ bedrijf. Daarnaast is vereist dat de ondernemingen die deel uitmaken van de gemeenschappelijke onderneming gezamenlijke zeggenschap uitoefenen. Er is sprake van een gezamenlijke zeggenschap indien de aandeelhouders overeenstemming moeten bereiken over belangrijke beslissingen die de
107
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 11. Mok 2004, p. 181. 109 Slot e.a. 2007, p. 160. 110 Van Marissing 2004, p. 106. 111 Slot e.a. 2007, p. 163. 108
30
gemeenschappelijke onderneming aangaan. Een voorbeeld van een belangrijke beslissing is de benoeming van bestuurders. 112 3.4.3
Gevolgen van concentraties aan de inkoopzijde
Om de gevolgen van concentraties aan de inkoopzijde in kaart te brengen moet allereerst worden bezien of het gaat om ‘ondernemingen’ in de zin van de Mededingingswet. Daarna moet worden beoordeeld of aan de drempels van de Mededingingswet wordt voldaan. 113 In artikel 29 Mw is bepaald dat de meldingsplicht voor een voorgenomen concentratie pas geldt indien de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen meer dan €113.450.000 bedraagt en door minimaal twee ondernemingen elk ten minste €30 miljoen netto-omzet in Nederland wordt behaald. Vervolgens moet ook hier de relevante markt worden afgebakend. De reden daarvoor is dat de concurrentiedwang moet worden bepaald waarmee de betrokken ondernemingen in aanraking komen. Het afbakenen van de relevante markt gebeurt op dezelfde manier als bij het verbod van mededingingsbeperkende afspraken. Daarnaast speelt het voor het verbod op concentraties een rol of sprake is van een economische machtspositie. Het is voor de NMa van belang om te weten of sprake is van het tot stand brengen of het versterken van een economische machtspositie op de relevante markt. 114 Wanneer de relevante markt ruim is, zal een afnemer in beginsel minder snel over een economische machtspositie beschikken. Zelfs wanneer een onderneming een groot marktaandeel bezit hoeft hij nog geen economische machtspositie te hebben. Het is dus van belang dat de NMa de vormen van concurrentiedruk beoordeelt. 115 Uit de zaak Vendex Food – De Boer Unigro blijkt dat concentratie alleen onder voorwaarden is toegestaan. 116 In deze zaak ging het om een fusie tussen Vendex Food en De Boer Unigro. De d-g NMa concludeerde in deze zaak dat indien de gefuseerde onderneming zich zou aansluiten bij een bepaalde inkoopcombinatie waar één van de fuserende partijen voor de fusie al bij was aangesloten, in dit geval Superunie, er sprake 112
Van Marissing 2004, p. 107. Van Marissing 2004, p. 103. 114 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 11. 115 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 16. 116 Besluit van de d-g NMa van 15-07-1998, zaak 811, Vendex Food - De Boer Unigro. 113
31
zou zijn van een aanzienlijke vergroting van het inkoopaandeel van deze inkoopcombinatie. 117 Daarnaast is de NMa tot de conclusie gekomen dat mocht een concentratie problematisch zijn, ondernemingen een vergunning moeten aanvragen. 118 3.4.4
Gevolgen van concentraties aan de vraagzijde
Concentraties zijn niet alleen van invloed op de inkoopzijde, maar daarnaast ook op de relatie van afnemers met consumenten. Deze relatie wordt ook wel de vraagzijde genoemd. De Europese Commissie heeft in de zaak Rewe/Meinl beslist dat het uitoefenen van macht door afnemers aan de vraagzijde niet altijd nadelig is voor de economie. De macht van afnemers blijkt pas nadelig te zijn op het moment dat de afnemer ook een sterke positie heeft op zijn verkoopmarkt. Van een sterke positie op de verkoopmarkt kan sprake zijn wanneer er een grote onderlinge afhankelijkheid bestaat tussen de distributie- en de inkoopmacht. Dit zal op korte termijn gunstig zijn voor de consument, maar op de langere termijn nadelig werken, omdat de afnemer door zijn sterke positie geen rekening meer hoeft te houden met consumenten. 119 In de zaken Kesko/Tuko en Schuitema-A&P is bepaald dat mededinging aan de vraagzijde beperkt kan worden wanneer de kans reëel is dat machtige afnemers de sterke positie gebruiken om zich op die manier op de markt af te schermen voor concurrenten. 120 3.4.5
Spelregels bij concentratiezaken
Naast het wettelijke kader voor het concentratietoezicht dat in de Mededingingswet en in andere wetten, zoals de Algemene wet Bestuursrecht, is vastgelegd, heeft de NMa een aantal instrumenten ontwikkeld die bedoeld zijn voor de beoordeling en behandeling van concentraties. Voorbeelden hiervan zijn het stellen van informele vragen en het verkort afdoen van besluiten. Met de ‘Spelregels bij concentratiezaken’ heeft de NMa inzicht geboden in de ontwikkelde praktijk. Inmiddels is er een tweede versie van de ‘Spelregels 117
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 17. Besluit van de d-g NMa van 01-02-1999, zaak 1173, Campina Melkunie - Zuiver Zuivel/De Vereeniging; besluit van de d-g NMa van 03-01-2001, zaak 2198, Schuitema - Sperwer, besluit van de d-g NMa van 06-11-2002, zaak 3052, LibertyMedia - Casema. 119 Beschikking van de Commissie van 03-02-1999, zaak IV/M.1221, Rewe - Meinl. 120 Beschikking van de Commissie van 20-11-1996, zaak IV/M.784, Kesko/Tuko; besluit van de dg NMa van 17-07-2000, zaak 1710, Schuitema - A&P. 118
32
bij concentratiezaken’ in werking getreden op 1 oktober 2007. Deze tweede versie komt overeen met de wijziging van de Mededingingswet. Het is niet de bedoeling de praktijk door middel van de spelregels te reguleren. De praktijk staat open voor verandering en ontwikkelt zich voortdurend. De spelregels moeten daarom flexibel worden gehanteerd. Met behulp van een Formulier melding concentratie kunnen concentraties gemeld worden bij de NMa. Voor zorginstellingen die moeten voldoen aan de meldingsplicht heeft de NMa de ‘Leidraad voor zorginstellingen met fusie- en overnameplannen’ ontwikkeld. 121 3.4.6
Uitzonderingen
Ook op het concentratietoezicht zijn uitzonderingen opgenomen in de Mededingingswet. Uit artikel 28 Mw vloeit voort wat niet als concentratie wordt beschouwd. Zo blijkt uit de parlementaire behandeling dat er géén sprake is van een concentratie indien de door een participatiemaatschappij verworven stemrechten alleen worden uitgeoefend om de volle waarde van beleggingen veilig te stellen en niet om anderszins het commerciële gedrag van de onderneming te bepalen. 122 Wat onder een participatiemaatschappij valt is neergelegd in de Memorie van Toelichting bij het Besluit modellen-jaarrekening. 123 Het moet gaan om ‘een rechtspersoon of vennootschap waarvan de werkzaamheid is beperkt tot uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het deelnemen in andere rechtspersonen of vennootschappen zonder zich in te laten met de bedrijfsvoering daarvan, tenzij door het uitoefenen van aandeelhoudersrechten’. Verder geldt voor concentraties dat er een uitzondering op het concentratietoezicht wordt gemaakt voor ondernemingen die belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. Dit is voor concentraties neergelegd in artikel 41 Mw. De voorwaarde om onder het concentratietoezicht uit te komen is dat tenminste één van de bij een concentratie betrokken ondernemingen bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan belast is met het beheer van diensten van algemeen economisch belang. Een vergunning kan slechts worden geweigerd indien de weigering van die vergunning de vervulling van de hun toevertrouwde taak niet verhindert. 124 121
Spelregels bij concentratiezaken, p. 2. Kamerstukken II 1996/97, 24 707, nr. 3, p. 75. 123 MvT, Kamerstukken II 1996/97, 24 707, nr. 3, p. 75 met een verwijzing naar art. 6 lid 3 van het Besluit modellen-jarrekening. 124 Artikel 41 lid 3 Mw. 122
33
3.5
Conclusie
In dit hoofdstuk zijn de grenzen die de Nederlandse Mededingingswet aan inkoopmacht stelt beschreven. De eerste grens is neergelegd in artikel 6 Mw en omvat het verbod op mededingingsafspraken. In artikel 7 Mw is een uitzondering op artikel 6 neergelegd voor overeenkomsten die onder de bagatelvoorziening vallen. 125 De bagatelvoorziening blijkt in de praktijk niet altijd even duidelijk te zijn. De NMa is namelijk op grond van artikel 9 Mw bevoegd het kartelverbod van toepassing te verklaren wanneer de marktverhouding in aanzienlijke mate afbreuk doet aan de mededinging. 126 De tweede grens die aan inkoopmacht wordt gesteld is neergelegd in artikel 24 Mw en omvat het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Het blijkt in de praktijk soms lastig te beoordelen of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Het kan zijn dat een afnemer lage tarieven bij een leverancier bedingt, waardoor een leverancier in financiële problemen raakt, maar waardoor consumenten profijt hebben van lagere prijzen. 127 De derde grens die de Mededingingswet aan inkoopmacht stelt is het verbod op concentraties dat in artikel 27 Mw is neergelegd. In het volgende hoofdstuk komen de grenzen die het Werkingsverdrag aan inkoopmacht stelt aan bod. Het is van belang om te zien hoe de Nederlandse Mededingingswet zich verhoudt tot de Europese regelgeving.
125
Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 26. Van Marissing 2004, p. 24. 127 Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 24. 126
34
Hoofdstuk 4 Welke grenzen worden aan inkoopmacht gesteld in het Europees kartelrecht? 4.1
Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn de grenzen die de Nederlandse Mededingingswet aan inkoopmacht stelt aan bod gekomen. Daarnaast is er ook op Europees niveau wetgeving om misbruik van inkoopmacht zoveel mogelijk tegen te gaan. Op grond van artikel 93 jo. artikel 94 Grondwet werkt Europese wetgeving door in de Nederlandse wetgeving en is ook Europese wetgeving relevant voor dit onderzoek. De relevante Europese wetgeving is voornamelijk neergelegd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Gemeenschap, ook wel het Werkingsverdrag genoemd (afgekort: VWEU). Het doel van het Werkingsverdrag is de beperking van mededinging zoveel mogelijk te voorkomen. 128 Ook de mededingingswetgeving op Europees niveau bestaat uit drie elementen. Het eerste element omvat het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 101 VWEU. Het kartelverbod verbiedt mededingingsbeperkende afspraken. Het tweede element is neergelegd in artikel 102 VWEU en omvat misbruik van een machtspositie. Het derde element is het verbod op concentraties dat is neergelegd in de EGConcentratieverordening. Omdat de Nederlandse Mededingingswet en het Werkingsverdrag grotendeels overeenkomen, worden in dit hoofdstuk alleen de verschillen behandeld. In paragraaf 4.2 komt het verbod van mededingingsbeperkende afspraken aan bod. In paragraaf 4.3 wordt nader ingegaan op misbruik van een economische machtspositie. Vervolgens komt in paragraaf 4.4 het verbod op concentraties aan de orde. Dit hoofdstuk wordt in paragraaf 4.5 afgesloten met een conclusie. 4.2
Verbod van mededingingsbeperkende afspraken
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat artikel 6 Mw zoveel mogelijk moet aansluiten op artikel 101 lid 1 VWEU. 129 De tekst van artikel 101 lid 1 VWEU is niet helemaal gelijk aan de tekst van artikel 6 Mw. Het criterium van de tussenstaatse handel staat wel in artikel 101 lid 1 VWEU, maar is niet opgenomen in de Mededingingswet. Er is sprake 128 129
Goyder 2009, p. 8. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, p. 7.
35
van tussenstaatse handel op het moment dat de handel tussen lidstaten potentieel wordt beïnvloed. 130 In het begin kon onder het beïnvloeden van tussenstaatse handel nog worden uitgekomen wanneer de afspraken vooral effect hadden binnen één lidstaat. Pas wanneer de overeenkomst een transnationaal element bevatte ging het om beïnvloeding van de tussenstaatse handel. 131 Het Hof van Justitie heeft de definitie van tussenstaatse handel later uitgebreid en beslist dat ook puur nationale afspraken onder het kartelverbod kunnen vallen. 132 Door deze beslissing vallen veel meer afspraken onder de beïnvloeding van de tussenstaatse handel. 133 Het begrip ‘handel’ moet volgens jurisprudentie ruim worden geïnterpreteerd. 134 Een tweede verschil is dat het in artikel 101 lid 1 VWEU om een gemeenschappelijke markt gaat. In artikel 6 Mw gaat het om de Nederlandse markt. Het derde verschil is dat in artikel 101 lid 1 VWEU een niet-limitatieve opsomming van verboden kartels is opgenomen. 135 Artikel 101 VWEU heeft rechtstreekse werking. Rechtstreekse werking houdt in dat inwoners in lidstaten van de EU bij de nationale rechter rechtstreeks een beroep op dit artikel kunnen doen. 136 De-minimis-regel De bagatelregel is neergelegd in artikel 107 jo. artikel 108 Werkingsverdrag. De bagatelregel, in het Europees kartelrecht vaak de de-minimis-regel genoemd, kent een andere ondergrens in het Werkingsverdrag dan in de Nederlandse Mededingingswet. Sinds 1 januari 2007 is de Verordening betreffende de-minimissteun van toepassing. 137 Uit overweging 8 van de Verordening blijkt dat een bedrag tot 200.000 euro over een periode van drie belastingjaren is vrijgesteld van het kartelverbod. Verder blijkt uit
130
Slot e.a. 2007, p. 71. Goyder 2009, p. 101. 132 HvJ EG 17 oktober 1972, zaak 8/72, Vereniging van Cementhandelaren v Commissie, Jur. 1972, 977. 133 Slot e.a. 2007, p. 71. 134 Goyder 2009, p. 107. 135 Slot e.a. 2007, p. 61. 136 Slot e.a. 2007, p. 61. 137 Verordening (EG) Nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun. 131
36
overweging 8 van de Verordening dat de-minimissteun niet bij de Commissie hoeft te worden gemeld, omdat ze niet van invloed is op de interne markt. 4.3
Misbruik van een economische machtspositie
Zowel in het Nederlandse als in het Europese mededingingsrecht is het misbruik maken van een economische machtspositie verboden. De reden om misbruik van een economische machtspositie te verbieden is dat de concurrentie op de gemeenschappelijke markt in stand dient te blijven. 138 In artikel 102 VWEU is het verbod op misbruik van een economische machtspositie neergelegd. De structuur van artikel 102 VWEU is verschillend ten opzichte van artikel 101 VWEU. Volgens artikel 101 VWEU valt het maken van afspraken in beginsel onder het kartelverbod. Volgens artikel 102 is slechts het misbruik maken van een economische machtspositie verboden. Het hebben van een machtspositie an sich is niet verboden. Pas als vast komt te staan dat er sprake is van een machtspositie, moet worden bekeken of daar misbruik van wordt gemaakt. 139 Artikel 102 VWEU heeft, net als artikel 101 VWEU, rechtstreekse werking. Artikel 102 VWEU is tekstueel gezien niet geheel gelijk aan artikel 24 Mw, maar artikel 24 Mw heeft de tekst wel zoveel mogelijk overgenomen. Er bestaan twee belangrijke verschillen tussen artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw. Het eerste verschil is dat artikel 102 VWEU spreekt over een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan. Artikel 24 Mw spreekt over een machtspositie op de Nederlandse markt, of een deel daarvan. Er kan overlap bestaan tussen het geografische marktbegrip van artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw. 140 Het tweede verschil is dat in artikel 102 VWEU de vormen van misbruik niet-limitatief worden opgesomd, net zoals bij het verbod op mededingingsbeperkende afspraken. 141 Onder misbruik maken van een economische machtspositie vallen onder andere uitbuiting, uitsluiting en structureel misbruik. Uitbuiting houdt bijvoorbeeld in dat afnemers hoge prijzen van leveranciers afdwingen. Onder uitsluiting valt bijvoorbeeld het
138
Slot e.a. 2007, p. 105. Goyder 2009, p. 295. 140 Slot e.a. 2007, p. 107. 141 Slot e.a. 2007, p. 108. 139
37
weigeren goederen te leveren. 142 Er is onder andere sprake van structureel misbruik op het moment dat de economische machtspositie wordt versterkt door het overnemen van een ander bedrijf. 143 4.4
Verbod op concentraties
Zoals in paragraaf 3.4 ook al naar voren is gekomen, verbiedt de EGConcentratieverordening concentraties van ondernemingen. Deze Concentratieverordening wordt ook wel de CoVo genoemd. Het doel van de CoVo is het voorkomen van concentraties van ondernemingen die de concurrentie beperken. De mededingingsautoriteiten verwachten dat concentraties een negatieve invloed zouden hebben op de mededinging. 144 Een concentratie die onder de CoVo valt, moet goedkeuring krijgen van de Commissie. De Commissie heeft jurisdictie over substantieel grote concentraties die zich niet slechts binnen één lidstaat bevinden. 145 Er is volgens artikel 3 van de CoVo sprake van een concentratie op het moment dat twee zelfstandige ondernemingen samengaan in één orgaan, ook wel fusie genoemd. Daarnaast is er sprake van een concentratie wanneer één of meer personen zeggenschap verkrijgen over één of meer ondernemingen of delen daarvan. 146 In artikel 1 van de CoVo zijn de omzetdrempels vastgelegd. Daarnaast blijkt uit artikel 1 van de CoVo dat de Concentratieverordening een communautaire dimensie heeft. De Commissie bekijkt namelijk de gezamenlijke wereldwijde omzet. 147 De CoVo hanteert net als de Mededingingswet een twee fasen stelsel, bestaande uit een meldingsplicht en een mogelijke vergunning. Dit blijkt uit artikel 6 lid 1 van de CoVo. De EG-concentratieverordening kent hoge drempels, namelijk minimaal €5 miljard gezamenlijke omzet, waarvan minimaal €250 miljoen door ten minste twee ondernemingen afzonderlijk binnen de EU, waarvan niet twee derde in één lidstaat wordt behaald. 148 Voor het overige zijn de EG-Concentratieverordening en de bepalingen in de Mededingingswet omtrent het verbod op concentraties overeenkomstig.
142
Slot e.a. 2007, p. 118. GEA 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak II, Jur. 1990, II-0309. 144 Goyder 2009, p. 386. 145 Goyder 2009, p. 391. 146 Goyder 2009, p. 398. 147 Slot e.a. 2007, p. 147. 148 Van Marissing 2004, p. 114. 143
38
4.5
Conclusie
De Nederlandse Mededingingswet en het Werkingsverdrag vertonen veel overeenkomsten. Het doel van beide wetten is gelijk, namelijk het bevorderen van de concurrentie. 149 Ook de opbouw van het kartelrecht is hetzelfde in beide wetten. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie elementen, namelijk het verbod op mededingingsbeperkende afspraken, het verbod op misbruik van een economische machtspositie en het verbod op concentraties. Bij het verbod op mededingingsbeperkende afspraken is het criterium van tussenstaatse handel in het Werkingsverdrag een belangrijk verschil met de Mededingingswet. Daarnaast kent de de-minimis-regel een andere ondergrens dan de bagatelregel. Bij misbruik van een economische machtspositie is het belangrijkste verschil dat het in het Werkingsverdrag om de gemeenschappelijke markt gaat. In de Mededingingswet gaat het om de nationale markt. Verder hebben de artikelen in het Werkingsverdrag omtrent het verbod op mededingingsbeperkende afspraken en het verbod op misbruik van een economische machtspositie een niet-limitatieve opsomming. De EGConcentratieverordening heeft de zelfde structuur en werkwijze als de Mededingingswet. Alleen de omzetdrempels zijn verschillend, de EG-Concentratieverordening kent hogere omzetdrempels. 150 Nu duidelijk is welke grenzen de Mededingingswet en het Werkingsverdrag aan misbruik van inkoopmacht stellen, komt in het volgende hoofdstuk aan bod of de grenzen die de Mededingingswet aan inkoopmacht stelt in private verhouding effectief worden gehandhaafd.
149 150
Goyder 2009, p. 8. Van Marissing 2004, p. 114.
39
Hoofdstuk 5 Worden de grenzen die de Mededingingswet aan inkoopmacht stelt in private verhouding effectief gehandhaafd? 5.1 Probleemstelling en bevindingen Na het verrichtte onderzoek naar het probleem van de inkoopmacht en de grenzen die aan misbruik van inkoopmacht worden gesteld volgt de conclusie op het eerste gedeelte van de onderzoeksvraag: “Welke grenzen worden in Nederlandse en Europese wetgeving aan misbruik van inkoopmacht gesteld?”
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat inkoopmacht marktmacht is aan de inkoopzijde van de markt. 151 Er is sprake van inkoopmacht op het moment dat de afnemer machtiger is dan de leverancier en de afnemer de leverancier onder druk kan zetten. 152 In het vijfkrachtenmodel van Porter over concurrentiekracht wordt inkoopmacht gezien als de kracht van afnemers ten opzichte van leveranciers. 153 Porter onderscheidt twee vormen van inkoopmacht. De eerste vorm heeft te maken met de prijsgevoeligheid van afnemers, afnemers gaan op zoek naar de laagste prijs. De tweede vorm van inkoopmacht heeft te maken met de onderhandelingsmacht van afnemers. Grote afnemers kunnen een grotere hoeveelheid inkopen en hebben daardoor een betere onderhandelingspositie dan kleine afnemers. 154 Er is sprake van misbruik van inkoopmacht op het moment dat afnemers de voorwaarden en condities van een overeenkomst eenzijdig opleggen aan leveranciers. In dat geval maken afnemers misbruik van inkoopmacht en daar kunnen zowel leveranciers als consumenten nadeel van ondervinden. 155 Voor leveranciers blijkt het erg lastig te zijn om te reageren op misbruik van inkoopmacht door afnemers. Slechts in uitzonderingsgevallen gaan leveranciers naar de rechter, zoals het geval was in de zaak Albert Heijn / Peijnenburg. 156
151
De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 21. 153 M.E. Porter, On Competition: Updated and expanded edition, Boston USA: A Harvard Business Review Book 2008. 154 M.E. Porter 2008, p. 15. 155 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 12. 156 Rb. Den Bosch (vzr.) 10 februari 2005, LJN AS5628. 152
40
Leveranciers kunnen proberen opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden en condities, maar dat is moeilijk omdat ze afhankelijk zijn van hun afnemers. Leveranciers kunnen individueel een civiele procedure starten en de problematiek voorleggen, maar in het geval dat de rechter de leverancier in het gelijk stelt, bestaat bij leveranciers de vrees dat de afnemer in de toekomst geen producten meer bij de leverancier zal afnemen. 157 De grenzen die aan misbruik van inkoopmacht worden gesteld zijn neergelegd in de Nederlandse Mededingingswet en in het Europese Werkingsverdrag. Beide wetten bestaan uit drie elementen, namelijk het verbod op mededingingsbeperkende afspraken, het verbod op misbruik van een economische machtspositie en het verbod op concentraties. Ook het doel van beide wetten is gelijk, namelijk het bevorderen van de concurrentie. 158 Dat beide wetten grotendeels overeen komen is niet verwonderlijk, omdat de Mededingingswet is afgestemd op het Werkingsverdrag. Bij het verbod op mededingingsbeperkende afspraken is het criterium van tussenstaatse handel in het Werkingsverdrag het belangrijkste verschil met de Mededingingswet. Bij misbruik van een economische machtspositie is het belangrijkste verschil dat het in het Werkingsverdrag om de gemeenschappelijke markt gaat, terwijl het in de Mededingingswet om de nationale markt gaat. De EG-Concentratieverordening heeft dezelfde structuur en werkwijze als de Mededingingswet. Alleen de omzetdrempels zijn verschillend, de EG-Concentratieverordening kent hogere omzetdrempels.159 5.2
Onderzoek naar stand van zaken
Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht komt zowel in Nederland als in andere lidstaten van de EU vrij weinig voor, zowel in absolute zin als in relatieve zin. Daarnaast is het zo dat veel zaken worden geschikt, waardoor er in dat geval geen rechterlijke uitspraak plaatsvindt. 160 De Commissie heeft in 2004 de Verordening 1 / 2003 ingevoerd, met als doel de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. De invoering van de Verordening 1 / 2003 blijkt echter niet het gewenste effect te hebben. 161 157
De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, p. 16. Goyder 2009, p. 8. 159 Van Marissing 2004, p. 114. 160 Zippro 2009, p. 163. 161 Zippro 2009, p. 168. 158
41
De Commissie heeft het advocatenkantoor Ashurst in 2004 daarom na een openbare aanbestedingsprocedure de opdracht gegeven onderzoek te doen naar de stand van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de lidstaten van de EU. Ashurst heeft daartoe een rechtsvergelijkend rapport uitgebracht over de rechtsregels en de rechtspraktijk in de vijfentwintig lidstaten van de EU ten aanzien van civielrechtelijke procedures over schending van mededingingsregels en heeft daarbij ook aanbevelingen gedaan om schadevergoedingsacties te stimuleren. 162 Uit het Ashurst-rapport blijkt dat civielrechtelijke handhaving van mededingingsregels in de EU weinig voorkomt en nog in de kinderschoenen staat. 163 Deze conclusie geeft naar mijn mening een vertekend beeld. In het onderzoek is namelijk geen rekening gehouden met het in kort geding preventief procederen om schade te voorkomen. 164 Daarnaast heeft het Ashurst-rapport geen rekening gehouden met arbitrageprocedures waarin schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht is gevorderd. Ten derde heeft het Ashurstrapport geen rekening gehouden met schikkingen tussen partijen. 165 De Commissie is op basis van het Ashurst-rapport tot de conclusie gekomen dat private schadevergoedingsacties voor de schending van mededingingsregels moeten worden gestimuleerd, omdat er in de EU slechts in een laag aantal civiele zaken schadevergoeding wordt gevorderd wegens schending van het mededingingsrecht. 166 De Commissie heeft daarom suggesties gedaan voor harmonisatiemaatregelen om het procederen van private partijen in schadevergoedingsacties te bevorderen. 167 Hiertoe heeft de Commissie in december 2005 het Groenboek betreffende schadevorderingen wegens schending van de communautaire mededingingsregels uitgebracht. 168
162
‘Study on the condition of claims for damages in case of infringement of EC Competition Rules’, comparative report, prepared by Denis Waelbroeck, Donald Slater and Gil Even-Shoshan, 31 August 2004. 163 ‘Study on the condition of claims for damages in case of infringement of EC Competition Rules’, p. 1. 164 Zippro 2009, p. 169. 165 Zippro 2009, p. 169. 166 Zippro 2009, p. 169. 167 Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007, p. 4. 168 Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM/2005/672.
42
Daarnaast heeft de Commissie in april 2008 het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels uitgebracht. 169 Het Witboek vloeit voort uit het Groenboek. Het doel van het Witboek is de juridische voorwaarden voor benadeelden te verbeteren, zodat zij het recht op volledige compensatie van schade, die zij door schending van het mededingingsrecht hebben geleden, kunnen uitoefenen. 170 Het Groenboek en het Witboek zijn een eerste stap op weg naar een Europees burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht. 171 In augustus 2005 heeft advocatenkantoor Houthoff Buruma in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken onderzoek gedaan naar de obstakels die een benadeelde van een mededingingsovertreding aantreft als hij via de civiele procedure schadevergoeding wil vorderen. 172 Het Houthoff-rapport bouwt voort op het Ashurst-rapport en heeft tot doel de mogelijke obstakels voor een effectieve werking van schadevergoedingsclaims in kaart te brengen en oplossingen te bieden voor deze mogelijke obstakels. 173 Het Ashurst-rapport en het Houthoff-rapport bevatten een aantal aanbevelingen om het verkrijgen van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht te bevorderen. Kort gezegd komen deze aanbevelingen neer op het verbeteren van de toegang tot de rechter, het risico op het verliezen van een zaak te verlagen, de bewijsvergaring en -levering te vereenvoudigen, de kosten die aan de procedure zijn verbonden te reduceren, de transparantie te vergroten en een hogere en punitieve schadevergoeding in te voeren. 174 Wat ik als een beperking in deze aanbevelingen zie is dat expliciet de nadruk wordt gelegd op schadevergoedingsacties als instrument om privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bewerkstelligen. Het Ashurst-rapport en het Houthoff-rapport houden géén rekening met andere instrumenten om privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bewerkstelligen.
169
Witboek Schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, Brussel, 2 april 2008, COM/2008/165. 170 Witboek, COM/2008/165 def., § 1.2. 171 Zippro 2009, p. 186. 172 Verloren van Themaat & Haak 2005, ‘de mogelijkheden voor civielrechtelijke handhaving van de mededingingsregels in Nederland, p. i. 173 Verloren van Themaat & Haak 2005, ‘de mogelijkheden voor civielrechtelijke handhaving van de mededingingsregels in Nederland, p. ix. 174 Ashurst-rapport, pag. 1 t/m 13; Verloren van Themaat & Haak, ‘de mogelijkheden voor civielrechtelijke handhaving van de mededingingsregels in Nederland’, p. 2.
43
Een ander instrument dan schadevergoedingsacties om handhaving in privaatrechtelijke verhoudingen te bewerkstelligen is een beroep op nietigheid van een overeenkomst wegens strijdigheid met het mededingingsrecht. 175 Daarnaast kan een leverancier, die benadeelde wordt als gevolg van misbruik van inkoopmacht door een afnemer, vorderen dat de schending van het mededingingsrecht wordt gestaakt. Dit is een rechterlijk verbod of gebod dat is neergelegd in artikel 3:296 BW. 176 Verder kan een leverancier schadevergoeding vorderen wegens een onrechtmatige daad van een afnemer op grond van artikel 6:162 BW of ongerechtvaardigde verrijking op grond van artikel 6:212 BW. 177 Kortom, er bestaan verschillende instrumenten om privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bewerkstelligen. Dat het Ashurst-rapport en het Houthoff-rapport enkel op schadevergoedingsacties ingaan is naar mijn mening te beperkt. Het doel van de aanbevelingen die in het Ashurst-rapport en het Houthoff-rapport worden gedaan is de positie van de leverancier tijdens de rechterlijke procedure te verbeteren. Eén van de aanbevelingen is dat de toegang tot de rechter zou kunnen worden verbeterd door de drempel voor het voeren van een civiele procedure te verlagen. Dit kan worden gerealiseerd door de kosten van de procedure voor partijen te verminderen. De griffiekosten zouden bijvoorbeeld kunnen worden verlaagd. De aanbevelingen raken echter niet de daadwerkelijke problematiek rondom misbruik van inkoopmacht, namelijk dat leveranciers zelden een civiele procedure aanhangig maken tegen misbruik van inkoopmacht door een afnemer. Dit komt doordat voor leveranciers het risico bestaat dat de afnemer na de civiele procedure het contract eenzijdig wijzigt of opzegt. De aanbevelingen die in het Ashurst-rapport en het Houthoffrapport worden gedaan lopen derhalve een stap vooruit op de daadwerkelijke problematiek rondom het misbruik maken van inkoopmacht. Eerst moet ervoor worden gezorgd dat leveranciers niet het risico lopen dat de afnemer na de civiele procedure het contract wijzigt of opzegt. Zodra het risico voor leveranciers dat de afnemer het contract kan opzeggen wordt beperkt, komen de aanbevelingen van de rapportages in beeld om de positie van de leverancier tijdens een rechterlijke procedure te verbeteren en zal er ook meer civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht kunnen plaatsvinden.
175
Zippro 2009, p. 3. Zippro 2009, p. 4. 177 Zippro 2009, p. 4. 176
44
5.3
Stand van zaken in de literatuur
Ook in de literatuur zijn diverse aanbevelingen gedaan om de civiele handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. Dit zijn eveneens aanbevelingen gericht op het verbeteren van de positie van de leverancier tijdens de rechterlijke procedure. Ook hier geldt naar mijn mening dat er eerst moet worden gezorgd dat het risico voor leveranciers dat afnemers de overeenkomst opzeggen na afloop van de procedure wordt ingeperkt. De aanbevelingen in de literatuur lopen evenals de aanbevelingen uit het Ashurstrapport en het Houthoff-rapport een stap vooruit op de daadwerkelijke problematiek rondom inkoopmacht. Zo wordt bijvoorbeeld aanbevolen om de bewijsvergaring tijdens de rechterlijke procedure voor de leverancier te vereenvoudigen, zodat de leverancier het causaal verband tussen de gedraging van de afnemer en de geleden schade door de leverancier aannemelijk kan maken. 178 Het daadwerkelijke probleem is dat het in de meeste gevallen echter niet tot een rechtsgang komt. Een andere aanbeveling in de literatuur gaat in op de mogelijkheid van collectieve acties opgenomen in de Mededingingswet. 179 De mogelijkheid van collectieve acties is neergelegd in artikel 3:305a BW. Volgens dit artikel is het voor een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid mogelijk een rechtsvordering in te stellen die tot doel heeft de gelijksoortige belangen van andere personen te beschermen, voor zover zij deze belangen ook daadwerkelijk behartigt. Dit moet blijken uit de statuten en uit de activiteiten van de stichting of vereniging. Vaak worden meerdere leveranciers getroffen doordat een afnemer misbruik van inkoopmacht maakt, maar is de individuele schadepost zo gering, dat de baten voor een leverancier niet opwegen tegen de verwachte kosten van een civiele procedure. 180 Deze individueel geringe schadepost wordt ook wel strooischade genoemd. De relatief geringe schadeposten van de benadeelde leveranciers bij elkaar opgeteld vormen vaak een aanzienlijk bedrag aan schade. 181
178
W.H. van Boom, ‘Effectuerend handhaven in het privaatrecht’, NJB 2007/16, p. 982-991 W.H. van Boom, ‘Effectuerend handhaven in het privaatrecht’, NJB 2007/16, p. 982-991; R. van den Bergh, ‘Schadevorderingen wegens schending van met mededingingsrecht in het spanningsveld tussen compensatie en optimale afschrikking’, M&M 2006/5, p. 143-151; Visiedocument Inkoopmacht 2004, p. 40; Zippro 2009, p. 535. 180 Zippro 2009, p. 485. 181 Zippro 2009, p. 486. 179
45
Naast schadevergoeding kan via een collectieve actie een verklaring voor recht worden gevorderd waarin de schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld. 182 Ook kan via een collectieve actie een vordering uit onverschuldigde betaling als neergelegd in artikel 6:203 e.v. BW worden ingesteld. Door middel van een collectieve actie kunnen de onverschuldigd betaalde bedragen worden teruggevorderd. 183 Wanneer de betreffende overeenkomst (gedeeltelijk) nietig is kan bijvoorbeeld een consumentenvereniging via een collectieve actie de prijs die consumenten boven het normale marktniveau onverschuldigd hebben betaald, terug vorderen. 184 Volgens de Commissie worden er door individuele consumenten en leveranciers te weinig zaken aanhangig gemaakt vanwege de kosten, de lange duur, de onzekerheid en de risico’s die verbonden zijn aan een civiele procedure jegens een afnemer die misbruik van inkoopmacht maakt. 185 Daarom heeft de Commissie in het Witboek voorstellen gedaan om de mogelijkheid van collectieve acties aan te passen en zo de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. Deze voorstellen komen aan de orde in de volgende paragraaf, omdat ik de voorstellen als een mogelijke oplossing zie om de problematiek rondom misbruik van inkoopmacht aan te pakken. 5.4
Aanbevelingen
Uit het vorenstaande blijkt dat de grenzen zoals bedoeld in het tweede deel van de onderzoeksvraag, te weten: “Hoe kunnen de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhouding effectief worden gehandhaafd?”, naar de huidige stand van zaken in private verhouding nog niet optimaal worden gehandhaafd. In deze paragraaf worden aanbevelingen gedaan op welke wijze naar mijn mening de effectiviteit van de privaatrechtelijke handhaving zou kunnen worden vergroot. Op grond van artikel 3:305a lid 3 BW is het naar Nederlands recht niet mogelijk om in collectief verband schadevergoeding in geld te vorderen. In de literatuur wordt er evenals door de Commissie gesteld dat deze beperking dient te worden opgeheven om zo de toegang tot de rechter te verbeteren. 186 182
Zippro 2009, Zippro 2009, 184 Zippro 2009, 185 Zippro 2009, 186 Zippro 2009, 183
p. 492. p. 495. p. 496. p. 527. p. 498.
46
Ook de fundamentele herbezinners van het burgerlijk procesrecht zijn van mening dat de toegang tot de rechter kan worden verbeterd door het invoeren van een adequate small claims- procedure of door uitbreiding van de huidige collectieve actieregeling om in het geval van strooischade schadevergoeding te mogen vorderen. 187 Ik deel de mening dat deze beperking dient te worden opgeheven, omdat het voor gelaedeerden wenselijk is wanneer zij niet alleen via individuele civiele procedures schadevergoeding in geld kunnen vorderen, maar ook via collectieve acties. De Commissie heeft daarnaast in het Witboek voorgesteld om ‘via een combinatie van twee complementaire mechanismen voor collectieve actie’ de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. 188 De Commissie stelt voor om schadeacties door belangenbehartigers mogelijk te maken die door daartoe bevoegde entiteiten worden ingesteld namens geïdentificeerde of identificeerbare slachtoffers. 189 Met ‘daartoe bevoegde entiteiten’ worden onder andere consumentenverenigingen en brancheorganisaties bedoeld. 190 Het voordeel van het instellen van een collectieve actie wegens schending van het mededingingsrecht door deze entiteiten is dat zij hiertoe sneller zullen overgaan. Het doel van deze entiteiten is immers belangenbehartiging én het instellen van een vordering tot verkrijging van schadevergoeding. Deze entiteiten zijn op dit vlak minder terughoudend dan individuele consumenten of leveranciers. 191 Een tweede voordeel van het instellen van een collectieve actie door deze entiteiten is dat individuele leveranciers vaak geen civiele procedure aanhangig maken vanwege het risico dat afnemers naderhand eenzijdig het contract wijzigen of opzeggen. Wanneer deze entiteiten een civiele procedure aanhangig maken kunnen de leveranciers die de dupe zijn geworden van misbruik van inkoopmacht door afnemers
187
Asser, Groen & Vranken 2003, p. 188. Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 48. 189 Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 48. 190 Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 55. 191 Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 50.
188
47
aanspraak maken op het verkrijgen van schadevergoeding zonder dat zij zelf een civiele procedure aanhangig hoeven te maken. 192 Naar mijn mening is deze aanbeveling van de Commissie een voor de praktijk bruikbare maatregel om de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te bevorderen. Ik verwacht dat er na de invoering meer civiele procedures aanhangig zullen worden gemaakt. Leveranciers lopen niet het risico op contractbreuk door afnemers wanneer de entiteit die de belangen van de branche behartigt de civiele procedure wegens schending van het mededingingsrecht aanhangig maakt. Ik ben van mening dat een voordeel van de wijze waarop de problematiek rondom misbruik van inkoopmacht dan wordt aangepakt is dat deze entiteiten minder terughoudend zullen zijn met het instellen van een collectieve actie op grond van schending van het mededingingsrecht. Voorts stelt de Commissie voor om de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties tot het verkrijgen van schadevergoeding met een opt-in regeling in te voeren.193 Een opt-in regeling houdt in dat gelaedeerden uitdrukkelijk hun individuele vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding dienen te bundelen tot één actie. 194 Iedere mogelijke gelaedeerde moet zelf het initiatief daartoe nemen. Bij een opt-out regeling worden de vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding van alle gelaedeerden gebundeld, tenzij gelaedeerden aangeven niet gebonden te willen zijn. 195 De in 2005 in werking getreden Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (afgekort: WCAM) is neergelegd in de artikelen 7:907-7:910 BW en de artikelen 10131018 Rv. De WCAM maakt op grond van artikel 7:908 lid 1 BW gebruik van een opt-out regeling, welke inhoudt dat de overeenkomst, op het moment dat het verzoek tot verbindendverklaring onherroepelijk is toegewezen, tussen partijen en de gerechtigden tot een vergoeding, de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst heeft waarbij ieder 192
Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 50. 193 Witboek, COM / 2008 / 165 def., § 2.1; Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, SEC (2008) 404, hoofdstuk 2, § 61. 194 Zippro 2009, p. 529. 195 Zippro 2009, p. 529.
48
der gerechtigden als partij geldt. Met behulp van de WCAM kan de rechter een schikking, die tussen de veroorzakers van schade en de organisatie die de belangen van slachtoffers behartigt is overeengekomen, op verzoek van de partijen die de overeenkomst hebben gesloten, verbindend verklaren voor personen aan wie de schade is veroorzaakt. 196 Het voordeel van deze algemeen verbindend verklaring is dat de gelaedeerden op deze manier recht hebben op de schadevergoeding die is overeengekomen tussen de veroorzaker van de schade en de organisatie die de belangen van slachtoffers behartigt, zonder dat zij zelf hoeven te procederen. 197 Naar mijn mening heeft de invoering van een opt-out regeling meer kans van slagen, omdat dit systeem waarschijnlijk beter zal werken dan een opt-in systeem. Het nadeel van een opt-in regeling is dat gelaedeerden zich vaak niet aansluiten bij een collectieve actie, vanwege onbekendheid met de collectieve actie of vanwege desinteresse. Een opt-out systeem daarentegen acht ik laagdrempelig en heeft waarschijnlijk een groter bereik dan een opt-in systeem. 198 De gelaedeerden hoeven bij een opt-out systeem niets te doen en daarnaast hebben gelaedeerden bij een opt-out systeem uitzicht op een definitieve afhandeling van de zaak. 199 Samenvattend geldt dat ik een kans van slagen zie in het voorstel dat de Commissie in het Witboek heeft gedaan omtrent de invoering van bevoegde entiteiten, zodat leveranciers niet zelf een civiele procedure aanhangig hoeven te maken. Ik verwacht dat in de Nederlandse rechtspraktijk, vanwege de ervaringen opgedaan met de opt-out regeling van de WCAM, een door de Commissie voorgestelde opt-in regeling niet voldoende bijdraagt aan een effectieve handhaving van het mededingingsrecht in private verhouding. Door middel van een systeem van collectieve acties in te stellen door bevoegde entiteiten in combinatie met een opt-out regeling wordt naar mijn mening een stap in de goede richting gezet voor wat betreft een effectieve privaatrechtelijke handhaving van de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt.
196
Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 340. Zippro 2009, p. 515. 198 Zippro 2009, p. 535. 199 Zippro 2009, p. 535. 197
49
Hoofdstuk 6 Eindconclusie In de praktijk blijkt dat leveranciers terughoudend zijn om naar de rechter te stappen, omdat een procedure grote risico’s voor hen met zich meebrengt. De leverancier riskeert door een procedure dat de afnemer het contract eenzijdig wijzigt of zelfs opzegt. Daarom moet er een oplossing worden gezocht om het risico op contractsbreuk door de afnemer te beperken. Daarmee wordt de positie van de leverancier ten opzichte van de afnemer verbeterd en dat draagt bij aan een effectieve handhaving van het mededingingsrecht in private verhouding, waardoor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht wordt bevorderd. Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht houdt in dat een leverancier of een consument een vordering bij de civiele rechter instelt op grond van schending van de regels van het mededingingsrecht, waarbij een rechtsfiguur uit het privaatrecht wordt gebruikt. Privaatrechtelijke rechtsfiguren om het mededingingsrecht te handhaven zijn een vordering tot nietigverklaring van een overeenkomst, een vordering tot verkrijging van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, de vordering tot ongedaan making van hetgeen onverschuldigd is betaald en de vordering tot verkrijging van een rechterlijk verbod of bevel. Een effectieve handhaving van het mededingingsrecht kan worden gerealiseerd door de voorstellen die de Commissie in het Witboek heeft gedaan omtrent de mogelijkheid van collectieve acties. Het belangrijkste aspect in deze voorstellen is naar mijn mening dat de Commissie heeft voorgesteld om een bevoegde entiteit een collectieve actie in te laten stellen wegens schending van het mededingingsrecht. Het voordeel daarvan is dat leveranciers niet het risico op contractsbreuk door afnemers lopen. Een bevoegde entiteit is minder terughoudend met het instellen van een actie op grond van schending van het mededingingsrecht, omdat belangenbehartiging tot de taak van de entiteit behoort. Door een aanpassing van de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties kunnen de grenzen die het mededingingsrecht aan inkoopmacht stelt in private verhouding effectief worden gehandhaafd. Het tweede aspect in de voorstellen die de Commissie in het Witboek heeft gedaan is het invoeren van een opt-in regeling. Echter, naar mijn mening heeft het invoeren van een opt-out regeling waarschijnlijk een groter bereik dan een opt-in regeling. Gelaedeerden hoeven bij een opt-out systeem niets te doen en daarnaast hebben zij uitzicht op een definitieve afhandeling van de zaak.
50
Hoofdstuk 7 Literatuurlijst Literatuur Appeldoorn & Vedder 2010 J.F. Appeldoorn & H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht: beginselen van Europees en Nederlands mededingingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2010. Asser, Groen & Vranken 2003 W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003. Coughlan e.a., 2001 A.T. Coughlan e.a., Marketing channels, 6th edition, Prentice-Hall: Upper Saddle River, New Jersey 2001. Goyder 2009 D.G. Goyder, Goyder’s EC Competition Law, Oxford: University Press 2009. Korsten & Wanroij 2008 L.E.J. Korsten & M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2008. Kroes 2005 N. Kroes, Enhancing Actions for Damages for Breach of Competition Rules in Europe, Dinner Speech at the Harvard Club, New York 22 september 2005. Van Lierop & Pijnacker Hordijk 2007 W.A.J. van Lierop & E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht. Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2007.
51
Van Marissing 2004 J.P.L. van Marissing, De NMa in actie: de praktijk van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Den Haag: Elsevier Juridisch 2004. Mok 2004 M.R. Mok, Kartelrecht Nederland: de Mededingingswet, Deventer: Kluwer 2004. Porter 2008 M.E. Porter, On Competition: Updated and expanded edition, Boston USA: A Harvard Business Review Book 2008. Slot e.a. 2007 P.J. Slot e.a., Inleiding mededingingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Slot 2008 Tekst en commentaar Mededingingswet. Zippro 2009 E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2009. Tijdschriftartikelen R. van den Bergh, ‘Schadevorderingen wegens schending van met mededingingsrecht in het spanningsveld tussen compensatie en optimale afschrikking’, M&M 2006/5, p. 143-151. W.H. van Boom, ‘Effectuerend handhaven in het privaatrecht’, NJB 2007/16, p. 982-991. P.C. Adriaanse e.a., ‘Het EVRM-kader voor invoering van punitive damages in mededingingszaken. Europese toestanden in het schadevergoedingsrecht?’, NTBR 2008/7, p. 275.
52
Elektronische bronnen S. van der Heul, ‘Schadevergoeding in het mededingingsrecht’, www.dirkzwagerondernemingsrecht.nl. Rijksoverheid, ‘Inkoopmacht’ www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/mededinging/inkoopmacht. Rapportages en politieke besluitvorming Besluit Detailhandel. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009. Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels, Brussel, 19 december 2005, COM/2005/672. Notie van Toelichting op het Besluit Detailhandel. ‘Rapport Houthoff Buruma: meer civiele handhaving van mededingingsregels nodig’, 3 november 2005, Nederlands Juridisch Dagblad NJD § Juridisch nieuws. Richtsnoeren Horizontalen. Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven. Spelregels bij concentratiezaken. ‘Study on the condition of claims for damages in case of infringement of EC Competition Rules’, comparative report, prepared by Denis Waelbroeck, Donald Slater and Gil EvenShoshan, 31 August 2004. Visiedocument Inkoopmacht 2004.
53
Witboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire mededingingsregels, Brussel, 2 april 2008, COM/2008/165. Verordening (EG) Nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun. Kamerstukken Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3. Kamerstukken II 1996/97, 24 707, nr. 3. Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6. Jurisprudentielijst Beschikking van de Commissie van 03-02-1999, zaak IV/M.1221, Rewe – Meinl. Beschikking van de Commissie van 20-11-1996, zaak IV/M. 784, Kesko – Tuko. HvJ EG 28 september 2006, zaak C-552/03 P, Unilever Bestfoods – Masterfoods v Commissie. HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche v Commissie. HvJ EG 17 oktober 1972, zaak 8/72, Vereniging van Cementhandelaren v Commissie, Jur. 1972, 977. GEA 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak II, Jur. 1990, II-0309. Rb. Den Bosch (vzr.) 29 juli 2011, LJN BR3488. Rb. Leeuwarden 4 oktober 2006, LJN AY9814.
54
Rb. Den Bosch (vzr.) 10 februari 2005, LJN AS5628. Besluit van de d-g NMa van 19-06-2003, zaak 3119, Kingma. Besluit van de d-g NMa van 06-11-2002, zaak 3052, LibertyMedia – Casema. Besluit van de d-g NMa van 03-01-2001, zaak 2198, Schuitema – Sperwer. Besluit van de d-g NMa van 13-10-2000, gevoegde zaken 145 en 652, Inkoopsamenwerkingsovereenkomst ziekenfondsen VGZ, OZ en CZ. Besluit van de d-g NMa van 17-07-2000, zaak 1710, Schuitema – A&P. Besluit van de d-g NMa van 01-02-1999, zaak 1173, Campina Melkunie – Zuiver Zuivel/De Vereeniging. Besluit van de d-g NMa van 15-07-1998, zaak 811, Vendex Food – De Boer Unigro.
55
