Minderjarige asielzoekers en vluchtelingen in de Europese Unie: de

Minderjarige asielzoekers en vluchtelingen in de Europese Unie: de afdwingbaarheid van het recht op asiel weergegeven in Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 April 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming

MA Scriptie voor Europese Studies Universiteit van Amsterdam Naam:

Noortje Vlutters (0342939)

Begeleider:

C.R.M Versteegh

Tweede begeleider: J.J.C.M Wirken

Voltooiing: Augustus 2010

1

Inhoudsopgave Register van Afkortingen

4

Inleiding

5

Deel I. Asiel

7

1. Het internationale recht op asiel

7

1.1 Inleiding

7

1.2 De internationale ontwikkeling van het recht op asiel

7

1.3 Het concept ‘asiel’

8

1.4 Bestaat er tegenwoordig een plicht voor Staten om asiel te garanderen in Europa?

10

1.5 De gronden waarop asiel wordt geboden

11

1.6 Conclusie

12

2. De verdragen met betrekking tot asiel

13

2.1 Inleiding

13

2.2 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens

14

2.3 Het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen uit 1951 en bijhorende Protocol, Protocol betreffende de status van Vluchtelingen 1967

15

2.4 Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind

20

2.5 Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie

24

2.6 Conclusie

29

3. Het principe van non-refoulement’

31

3.1 Inleiding

31

3.2 De expliciete weergave van het verbod op refoulement

31

3.3 De impliciete weergave van het verbod op refoulement

33

3.4 De toepassing van het principe van non-refoulement in asielzaken door de Europese Hof van de Rechten van de Mens

35

3.5 De werking van het verbod op refoulement voor kinderen

38

2

3.6 Conclusie

41

DEEL II. Het recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn

42

4. Het Europese vluchtelingen- en asielbeleid: de werking van het internationale asielrecht binnen de EU en de totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn 4.1 Inleiding

42 42

4.2 De relatie tussen het EU recht en het internationale recht: de rechten van de mens en het internationale asielrecht

42

4.3 Het Europees vluchtelingen- en asielbeleid

47

4.4 De totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn

48

4.5 Conclusie

52

5. De inhoud van de Kwalificatierichtlijn

53

5.1 Inleiding

53

5.2 De internationale bescherming weergegeven in de Kwalificatierichtlijn: de vluchtelingenstatus en de subsidiaire beschermingstatus

54

5.3 De uitsluitingsgronden en beëindigingsgronden voor internationale Bescherming

58

5.4 De rechten en voordelen die toegekend worden aan personen met een vluchtelingenstatus en een subsidiaire beschermingstatus

63

5.5 De werking van de Kwalificatierichtlijn voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

64

5.6 De rol van het Hof van Justitie

66

5.7 Conclusie

67

Deel III. De afdwingbaarheid van het recht op asiel in de Europese Unie

69

6. De afdwingbaarheid van het recht op asiel, weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen in de Europese Unie

69

6.1 Inleiding

69

6.2 Effectieve Juridische Bescherming

70

6.3 De rol van het Hof van Justitie met betrekking tot de afdwingbaarheid van het recht op asiel voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen 3

72

6.4 De rol van de nationale rechter voor de afdwingbaarheid van het recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

77

6.5 De toegang tot een rechterlijke instantie voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

82

6.6 Conclusie

85

Conclusie

87

Bibliografie 1. Artikelen

89 89

2. Boeken

91

3. Documentatie en wetgevingen

93

4. Jurisprudentie

95

5. Conventies en Verdragen

97

6. Internet

98

Bijlagen

100

1. De Kwalificatierichtlijn

100

4

Register met afkortingen Commissie

Europese Commissie

ECRE

European Council on Refugees and Exiles

EHRM

Europese Hof van de Rechten van de Mens

ESC

Economisch en Sociaal Comité

EU

Europese Unie

EVRM

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Het Handvest

Het Handvest van de Europese Unie van de Grondrechten

HvJ

Het Hof van Justitie

IRO

International Refugee Organisation

IVBPR

Internationaal Verdrag Burger en Politieke Rechten

Kwalificatie richtlijn

Richtlijn 2004/83/EG EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming

Parlement

Europese Parlement

Raad

Europese Raad

UNHCR

de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor de Vluchtelingen

UVRM

Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens

Verdragenverdrag

Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht

VEU

Verdrag betreffende de Europese Unie

Vluchtelingenconventie

Verdrag betreffende een Vluchtelingenstatus 1951 en het bijhorende Protocol 1967

VN

Verenigde Naties

VN-Verdrag tegen Foltering VN-Verdrag tegen Foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing VRK

Verdrag inzake de Rechten van het Kind

VwEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

5

Inleiding Steeds meer minderjarigen vragen asiel aan in de Europese Unie (EU). 1 Lange tijd werd deze problematiek betreffende kinderen als vluchteling of asielzoeker genegeerd. De kinderen werden samen met familieleden behandeld als een zaak of werden niet erkend als asielzoeker. 2 Maar de EU heeft de afgelopen jaren initiatief genomen op het gebied van asiel en heeft beleidslijnen en programma´s opgezet betreffende dit onderwerp. Hierop volgden meerdere maatregelen, waaronder bindende wetgevingen met betrekking tot vluchtelingen en asielzoekers. Deze maatregelen, niet specifiek gericht op minderjarigen, zijn wel degelijk ook toepasbaar op kinderen. 3 Een van deze richtlijnen is de Europese Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (Kwalificatierichtlijn). 4 Dit is het eerste legaal bindende instrument in Europa, dat de lidstaten verplicht om asiel te garanderen aan vluchtelingen en andere personen die bescherming behoeven. 5 Minderjarige asielzoekers en vluchtelingen hebben hiermee toegang tot het recht op asiel zoals weergegeven in de Kwalificatierichtlijn. De toekenning van dit recht is er, maar de vraag is of en op welke wijze een minderjarige vluchteling of asielzoeker dit recht kan afdwingen. In deze scriptie wordt onderzocht of en op welke wijze minderjarige asielzoekers en vluchtelingen hun rechten op asiel zoals weergegeven in de Kwalificatierichtlijn kunnen afdwingen. In het eerste deel van deze scriptie wordt behandeld wat ‘het recht op asiel’ inhoudt volgens het internationale recht. Vervolgens wordt in het tweede deel van de scriptie geschetst hoe het recht op asiel wordt weergegeven in de Kwalificatierichtlijn. Daarnaast zal worden onderzocht in hoeverre het recht op asiel, weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, overeenkomt met het internationale asielrecht en de rechten van de mens. Ten slotte wordt in

1

Hunter, A (2001) Between the domestic and the international: The Role of the European Union in Providing Protection for Unaccompanied Refugee Children in the United Kingdom, European Journal of Migration and Law, No. 3. blz. 383 2 Bhabha, J. (2001) Minors or Aliens? Inconsistent State Intervention and Seperated Child Asylum-Seekers, European Journal of Migration and Law, No. 3. blz. 287 3 Guild, E. (2006) The Europeanisation of Europe’s Asylum Policy. International Journal of Refugee Law. Issuee 3-4. blz. 634-647 4 PB L204 van 30-09-2004 blz. 12 5 Gil-Bazo, M.T. (2007) Refugee Status and Subsiciary Protection under EC law: The qualification Directive and the Right to Be Granted Asylum. In Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H., (2007). Whose Freedom, Security and Justice? EU immigration and asylum law and policy, Portland: Hart Publishing. blz. 237

6

het derde deel weergeven in hoeverre minderjarige asielzoekers en vluchtelingen het recht op asiel werkelijk kunnen afdwingen binnen de EU.

7

Deel I. Asiel Hoofdstuk 1. Het internationale recht op asiel 1.1 Inleiding Het recht op asiel is een erg oud recht, 6 maar vaak is onduidelijk wat precies onder dit recht wordt verstaan. 7 Daarom zal in dit hoofdstuk worden behandeld wat het recht op asiel volgens het internationale recht inhoudt. Hiervoor wordt bekeken de historische ontwikkeling van het ‘recht op asiel’, de omvang van het ‘recht op asiel’, de gegeven definities van het ‘recht op asiel’ en de gronden waarop ‘asiel’ wordt geboden.

1.2 De internationale ontwikkeling van het recht op asiel

De eerste vormen het recht op asiel zijn al terug te vinden in onder meer het oude Griekenland, het Romeinse rijk en de vroege Christelijke beschaving. 8 Deze eerste vormen van asiel werden vaak geassocieerd met een god of religie waarbij kerken bescherming boden aan veroordeelden die boete wilden doen. Maar met de opkomst van regionale tribunalen bood dit geen uitkomst meer. Echter het concept van asiel verdween niet. Een nieuwe ontwikkeling vond plaats en de veiligheidshaven van een kerk werd vervangen door bescherming, geboden door bepaalde steden of Staten. 9 Hiermee veranderde de betekenis van asiel, met asiel werd niet alleen meer een toevluchtsoord bedoeld, maar ook het recht om bescherming te bieden. 10 De basis van dit asiel werd gevonden in de soevereiniteit van de stad of staat. Tot aan de 18de eeuw werd asiel verleend aan criminelen en was er nog geen sprake van politiek asiel. Maar in de 18de eeuw begonnen juristen te schrijven over politiek asiel en werd asiel ingeroepen voor diegenen die op de vlucht waren voor politieke intolerantie. Asiel had zich ontwikkeld tot het recht van een staat om asiel te verlenen en door een enkeling werd

6

Edwards, A. (2005) Human Rights, Refugees, and the Right “To Enjoy” Asylum, International Journal of refugee law, Volume 17, Issue 2, blz. 299 7 Goodwin-Gill, G. (1996). The Refugee in International Law. Oxford. Clarendon Press. blz. 172 8 Edwards, A. (2005) noot 6. blz. 299 9 Gil-Bazo, M.T. (2008), The Charter of Fundamental Rights of the European Union and the right to be granted Asylum in the Union’s law, Refugee Survey Quaterly, 27. blz. 38 10 Goodwin-Gill, (1996) noot 7. blz. 172

8

dit zelfs als een plicht gezien. 11 In 1939 schreef Simpson over dit recht: “Asylum is privilege conferred by the State. It is not a condition inherent in the individual.” 12 Het recht op asiel is door de eeuwen heen ontwikkeld in de praktijk van Staten tot gewoonterecht. 13 Gewoonterecht wordt omschreven als ‘een blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk’. 14 Hieraan kunnen de twee basis elementen voor de vorming van gewoonterecht worden afgeleid: ‘praktijk’ en de acceptatie dat deze praktijk een legale plicht is: oftewel ‘opinio juris’. 15 Hieraan voldoet het recht op asiel en tegenwoordig geldt het recht op asiel als gewoonterechtelijke regel. 16 Bovendien is het soevereine recht van Staten om asiel te verlenen en de plicht voor andere Staten dit recht te respecteren dan ook bevestigd in meerdere internationale instrumenten. 17 Kortom het recht op asiel is in het beginsel een recht van een staat, om asiel te garanderen aan individuen, indien de staat daartoe de wens heeft. Andere Staten hebben de plicht de soevereiniteit van een staat in deze keuze te respecteren. Staten mogen zelf in eerste instantie bepalen onder welke voorwaarden zij asiel verlenen aan individuen. 18

1.3 Het concept ‘asiel’

Asiel is een veelvoorkomend begrip in de internationale gemeenschap: de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties stimuleert het bieden van asiel, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) 19 refereert naar ‘asiel te genieten tegen

11

Prakash Sinha, S. (1971) Asylum and International Law. Den Haag. Martinus Nijhoff. blz. 15-19 Goodwin-Gill, (1996) The Refugee in International Law. Osford. Clarendon Press. blz. 173, citaat uit voetnoot 8. 13 Gil-Bazo, (2008), noot 9. blz. 38 14 Artikel 38(1) Statuut van het Internationaal Gerechtshof, 26-06-1945, 961 UNTS 183, 15 15 Wolfke, K., “Treaties and Custom: Aspect of Interrelation”, in: J. Klabbers & Lefeber, R. (eds), Essays on the Law of Threaties, 1998, pp. 31-32. De elementen ‘praktijk’ en ‘opinio juris’ zijn door het Internationale Gerechtshof meer gespecialiseerd. In North Sea Continental Shelf is bepaald dat de praktijk ‘omvangrijk’ en ‘vrijwel uniform’ moet zijn. Zie hiervoor: North Sea Continental Shelf Cases, (Germany v. Denmark; Germany v. Netherlands), I.C.J Reports (1969), par 73-74. Het element ‘opinio juris’ is moeilijker vast te stellen en gecompliceerd. Soms kan deze vastgesteld worden doordat er bewijs is van toepassing in de algemene praktijk. Maar vaak moet er een meer aantoonbare bewijs zijn voor het bestaan van ‘opinion juris’. In die gevallen moet een staat zich zo hebben gedragen volgens het internationaal gerechtshof dat hun optreden een "evidence of belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it". Zie hiervoor: Brownlie, I., (2003). Principles of Public International Law, blz. 6. 16 Gil-Bazo, (2008), noot 9. blz. 38 17 Bijvoorbeeld: The Havana Convention on Asylum, 20-02-1928, 132 LNTS 323; The Montevideo Convention on Political Asylum, 26-12-1933, OASTS 34; The Convention on Diplomatic Asylum, 28-03-1954, OASTS 19; The Convention on Territorial Asylum, 28-05-1954, OASTS 19. 18 Gil-Bazo (2008), noot 9, blz. 8 19 De Verklaring van de Universele Rechten van de Mens wordt toegelicht in hoofdstuk 2 12

9

vervolging’ en (grond)wetten van Staten beloven asiel. Maar vaak wordt het concept ‘asiel’ in dit gebruik niet gedefinieerd. 20 Een universele definitie van het concept asiel is niet te geven. Wel wordt veelvuldig in academische literatuur de definitie gebruikt, die is aangenomen door de Institut de Droit International bij de Bath Conference in 1950: ‘De term ‘asiel’ betekent de bescherming aangeboden door een staat op zijn grondgebied of ergens anders aan een individu die naar deze bescherming op zoek was’. 21 Enkele van de begrippen in deze definitie dienen een toelichting te verkrijgen. Ten eerste het begrip ‘individu’. Indien een individu de nationaliteit van de staat bezit, waaraan hij het verzoek tot bescherming richt, behoort deze persoon bescherming te verkrijgen op basis van het nationaliteit. Voor deze persoon gaat een beroep op asiel niet op. Daarom behoort het in het geval van asiel te gaan om een ‘vreemdeling’, een ‘individu’ niet in het bezit van de nationaliteit van de staat waaraan hij het verzoek tot bescherming richt. Ten tweede het begrip ‘bescherming’, dit suggereert dat het moet gaan om bescherming van een vorm van gevaar of bedreiging en deze vorm van gevaar of bedreiging dient afkomstig te zijn van buiten de jurisdictie van de staat die verzocht wordt om bescherming. In het concept asiel bestaan er verschillende toepassingen van bescherming. Bij een nauwe definitie van ‘bescherming’ gaat het om bescherming tegen schendingen van de mensenrechten door een staat waaraan het verzoek tot bescherming is gericht. In de bredere definitie van ‘bescherming’ wordt hier aan toegevoegd het toestaan tot verblijf in de staat. 22 Tegenwoordig gaat het vaak om de laatste vorm van bescherming. 23 Ten derde spreekt de definitie van asiel over de bescherming aangeboden bij een ‘staat’. Hier gaat het dus niet om andere instanties die bescherming kunnen bieden zoals een kerk of andere nietoverheidsinstellingen. Er kan worden gesteld worden dat met ‘asiel’ vaak wordt bedoeld ‘bescherming aangeboden door een staat binnen zijn jurisdictie aan een vreemdeling op basis van een buitenlandse bedreiging.’ 24 Hierbij gaat het vaak om een tijdelijke toegang en verblijf in een staat. 25

20

Goodwin-Gill, (1996). blz. 172 Institut du Droit International, L’asile en Droit International Public, 11-09-1950, Annuire, 167, art. 1 22 Battjes. (2006) blz. 5-8 23 Edwards, A. (2005). Blz. 302 24 Battjes, H., (2006). European Asylum Law and International Law, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, blz. 5 25 Edwards, A. (2005). Blz. 302 21

10

1.4 Bestaat er tegenwoordig een plicht voor Staten om asiel te garanderen in Europa?

Staten bleven voor lange tijd een mogelijke plicht om asiel te garanderen afwijzen. In 1933 werd in de conventie over de status van vluchtelingen een voorstel gedaan om vluchtelingen niet meer aan de grens te mogen weigeren, maar deze conventie werd door weinig Staten geratificeerd. 26 Bij de totstandkoming van de UVRM werd vastgesteld dat ieder een ‘recht heeft om in andere landen asyl te verzoeken en te genieten tegen vervolging’. Maar er was geen intentie bij de samenstellers van dit instrument om een plicht te creëren voor Staten om asiel te moeten garanderen. 27 In 1967 werd herbevestigd bij The Declaration on Territorial Asylum dat het garanderen van asiel een uitoefening van de staats soevereiniteit is. 28 Ten gevolge van WOII maakten de mensenrechten een opkomst in de internationale gemeenschap. Vele mensenrechtenverdragen werden vastgesteld waarin werd erkend dat individuen ook rechten hebben onder het internationale recht. Het recht voor individuen om asiel gegarandeerd te krijgen, werd ondanks de ontwikkeling van het fenomeen van de mensenrechten in geen enkel universeel verdrag opgenomen. Daarentegen is wel het recht op asiel erkend in enkele regionale mensenrechten verdragen. 29 Zo werd in artikel 22(7) van de Amerikaanse Conventie inzake de Rechten van de Mens 30 het begrip als volgt weergegeven: ‘the right to seek and be granted asylum’; in het Afrikaans Handvest inzake de Rechten van de Mens en Volkeren 31 werd in artikel 12(3) het recht van iedere individu ‘to seek and obtain asylum’ opgenomen; daarna werd in Europees verband in artikel 18 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) opgenomen dat ‘het recht op asiel gegarandeerd is’. 32 De tekst van het Handvest werd in 2000 aangenomen en op 1 december

26

Goodwin-Gill. (1996) noot 7, blz. 174-175; The Montevideo Convention on Political Asylum, 26-12-1933, OASTS 34 27 Edwards, (2005), noot 6, blz. 300 28 Declaration on Territorial Asylum, 14-12-1969, A/RES/2312(XXII), beschikbaar op: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f05a2c.html [accessed 3 August 2010 De Declaratie aangenomen bij de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties weergeeft het recht op asiel als volgt: ‘op Asylum granted by a State, in the exercise of its sovereignty, to persons entitled to invoke article 14 of the Universal Declaration of Human Rights, including persons struggling against colonialism, shall be respected by all other States’ 29 Edwards, (2005), noot 6, blz. 298, Gil-Bazo, M.T., (2008), noot 9, blz. 37-39 30 Amerikaanse Conventie inzake de Rechten van de Mens, 22-11-1969, trad in werking op 18-07-1978, San Jose, OASTS 36, (1970) 9 ILM 673, Human Rights: a Complitation of International Instruments, Vol II, (New York, United Nations, 1997), 14 31 Afrikaans Handvest inzake de Rechten van de Mens en Volkeren, 27-06-1981m trad in werking op 11-101986, Nairobi, (1982) 21 ILM 58, (1986), 7 HRLJ 403, Human Rights: a Complitation of International Instruments, Vol II, (New York, United Nations, 1997), 330 32 Artikel 18 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Artikel 18 en het Handvest van de Europese Unie zal verder worden toegelicht in hoofdstuk 2, paragraaf 2.5

11

2009 werd het Handvest bindend voor de lidstaten van de EU. 33 Met de opname van het recht op asiel in regionale mensenrechten verdragen, is het recht niet meer alleen een recht dat Staten mogen verlenen, maar het is ook een recht geworden dat Staten moeten garanderen aan individuen. 34

1.5 Gronden waarop asiel wordt geboden

Oorspronkelijk is het vrij aan Staten om te kiezen op welke gronden ze asiel bieden, maar tegenwoordig is deze discretie onderworpen aan bepaalde regels uit het internationale recht. 35 Bij de oprichting van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen uit 1951 en bijhorende Protocol, betreffende de status van Vluchtelingen 1967, 36 hebben vele Staten de definitie voor een vluchteling aangenomen als criterium waarop asiel wordt verleend. Indien een staat een asielzoeker erkent als vluchteling verkrijgt deze persoon asiel. 37 Bovendien versterkt dit verdrag het recht op asiel door middel van het verbod op nonrefoulement, 38 weergegeven in artikel 33 van de Vluchtelingenconventie. Het principe van non-refoulement betekent dat Staten niet een vreemdeling mogen verwijderen naar een staat waar hij/zij het risico loopt te worden onderworpen aan zekere schendingen van de rechten van de mens. Dit principe is tegenwoordig erkend als een gewoonterechtelijke regel en is niet alleen toepasbaar op personen die onder de Vluchtelingenconventie vallen, maar ook op andere personen die geen vluchtelingstatus genieten. 39 Maar het principe van non-refoulement

33

Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese Unie, C 83, 30-032010, 53 jaargang 34 Gil-Bazo, M.T., (2008), noot 9,. blz. 37-39 35 Edwards A. (2005), noot 6, blz. 300. Zie ook: Einarsen, T. (1990). The European Convention on Human Rights and the Notion of an Implied Right to de facto Asylum. International Journal of Refugee Law. 2 blz. 361389 Plender. R en Mole. N (1999) Beyond the Geneva Convention: constructing a de facto right of asylum from international human rights instruments. In Nicholson. F en Twomey. P (eds). Refugee Rigths and Realities: Evolving International Concepts and Regimes. Cambridge Universitie Press. blz. 364 ; Goodwin-Gill GoodwinGill, G. (1996). Noot 7.blz. 202-203; Joly D. (1996). Haven of Hell? Asylum Policies and Refugees in Europe. St. Martin’s Press Inc; Clayton, G, (2006) Immigration and Asylum Law, New York: Oxford University Press. blz. 388-389 36 Het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen, 28-07-1951, trad in werking op 22-04-1954, Geneve 189 UNTS 150, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (Second Part) New York: United Nations, 1993), 634. En Protocol betreffende de status van Vluchtelingen, Aangenomen bij ECOSOC Resolutie 1186, (XLI) op 18 November 1966, en is vastgelegd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in Resolutie 2198 (XXI) van 16-12-1966, en trad in werking op 04-10-1967, 606 UNTS 267, 1967 6 ILM Dit verdrag zal toegelicht worden in Hoofdstuk 2, paragraaf 2.3 37 Goodwin-Gill (1996). Noot 6. blz. 202-203 38 Het principe van non-refoulement zal nader toegelicht worden in hoofdstuk 3 39 Battjes, H, (2006) European Asylum Law and International Law. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, blz. 13

12

verplicht niet tot het verlenen van asiel. Dat een staat zich altijd moet houden aan het verbod op refoulement, betekent niet noodzakelijk dat de staat ook asiel moet verlenen. 40

1.6 Conclusie

Het recht op asiel vindt zijn ontstaan in de praktijk van Staten en is inmiddels gegroeid tot een gewoonterechtelijke regel. Oorspronkelijk hielden alleen Staten zich bezig met het recht tot het verlenen van asiel. Tegenwoordig bestaan er enkele regionale verdragen met de rechten van de mens, die het recht op asiel voor individuen weergeven. In Europa is in Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie opgenomen dat het ‘het recht op asiel gegarandeerd is’. Het recht op asiel is een ondefinieerbaar begrip en het concept wordt op verschillende wijzen toegepast in de internationale gemeenschap. Maar vaak wordt er in de academische literatuur met asiel bedoeld: ‘bescherming aangeboden door een staat binnen zijn jurisdictie aan een vreemdeling op basis van een buitenlandse bedreiging.’ Waarbij de bescherming vaak een tijdelijke toegang en verblijf in een staat inhoudt. 41 Aanvankelijk stond het Staten vrij de gronden te kiezen waarom zij asiel wilden verlenen, maar tegenwoordig bestaan er internationale regels die de soevereiniteit van Staten beperken met betrekking tot de toelating en uitzetting van vreemdelingen op hun grondgebied. Hierbij spelen de Vluchtelingenconventie en het principe van non-refoulement een grote rol. Een belangrijke conclusie die kan worden getrokken, is dat asiel onlosmakelijk verbonden is met het verlenen van een vluchtelingenstatus en het principe van non-refoulement in de Europese Unie.

40 41

Goodwin-Gill, (1996), noot 7, blz. 203 Deze gegeven definitie van asiel zal ook gebruikt worden in deze scriptie

13

Hoofdstuk 2. De verdragen met betrekking tot het recht op asiel 2.1 inleiding

In het internationale recht bestaan regels die de rechten en plichten weergeven in verband met het ‘asiel’. Enkele van deze regels zijn bindend volgens het internationale recht. De bronnen voor het internationale recht met betrekking tot asiel, die deze bindende regels weergeven, staan opgesomd in artikel 38(1) van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. 42 Dit artikel wordt vaak gezien als weergave van de complete opsomming van rechtsbronnen in het internationale recht, waaronder verdragen, gewoonterecht en de door beschaafde naties erkende algemene beginselen. 43 ‘Verdragen’ zijn internationale afspraken tussen Staten en mogelijk internationale organisaties. 44 In het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Verdragenverdrag) staan de algemene regels inzake het verdragenrecht. 45 Een belangrijke regel met betrekking tot verdragen is pacta sunt servenda: elk in werking getreden verdrag verbindt de partijen en moet door hen te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht. 46 Verdragen zijn bindend voor alle partijen betrokken bij het verdrag, doordat de partijen er mee hebben ingestemd gebonden te worden bij het verdrag. 47

42

Statuut van het Internationaal Gerechtshof, 26-06-1945, 961 UNTS 183, 15 Artikel 38 Statuut van het Internationaal Gerechtshof Het Hof, welks taak het is in de daaraan voorgelegde geschillen te beslissen overeenkomstig het internationale recht, doet dit met toepassing van: internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken Staten worden erkend; internationaal gebruik, als blijk van een als recht aanvaarde algemene gewoonte; de door beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen; onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de zienswijzen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende volken, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregelen. 43 Artikel 38 Statuut van het Internationaal Gerechtshof Het Hof, welks taak het is in de daaraan voorgelegde geschillen te beslissen overeenkomstig het internationale recht, doet dit met toepassing van: internationale verdragen, zowel van algemene als van bijzondere aard, waarin regels worden vastgelegd die uitdrukkelijk door de bij het geschil betrokken Staten worden erkend; internationaal gebruik, als blijk van een als recht aanvaarde algemene gewoonte; de door beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen; onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 59, rechterlijke beslissingen, alsmede de zienswijzen van de meest bevoegde schrijvers der verschillende volken, als hulpmiddelen voor het bepalen van rechtsregelen. 44 Harris, D.J. (2004) Cases and Materials on International Law. Londen: Sweet and Maxwell. blz. 800 45 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht, Wenen, 23-05-1969, in werking getreden op 19-03-1980, (1969), 8 ILM 679, Cmd 7964 46 Artikel 26 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht 47 Cassese, A. (2005) International Law. Oxford: Oxford University Press. blz. 170

14

De werking van verdragen met rechten voor individuen, onderscheidt zich van andere verdragen in het internationale recht. Bij andere verdragen zijn Staten gebonden verplichtingen na te komen ten opzichte van elkaar, maar bij verdragen met rechten voor individuen komen Staten overeen de rechten van individuen te respecteren en te verzekeren binnen hun jurisdictie en grondgebied. Voor reële bescherming van deze rechten zijn individuen op de eerste plaats aangewezen op de nationale staat. Maar als een nationale staat faalt deze bescherming te bieden, zou er internationaal actie moeten kunnen worden ondernomen. Echter, er ontbreekt vaak een mechanisme dat nakoming afdwingt, zoals een sanctie in het geval een staat zijn internationale verplichtingen door een (mensenrechten) verdrag niet nakomt. Het ontbreken van een sanctie betekent niet dat er geen legale plicht bestaat tot nakoming van het verdrag. 48 Rechter Weeramantry van het Internationaal Gerechtshof merkt op: “The question of the obligation to comply must at all times be sharply distinguished from the question of enforceability.’’ 49 De vraag in hoeverre het recht op asiel afgedwongen kan worden zal in het navolgende hoofdstuk behandeld worden. Daarvoor zullen in dit hoofdstuk de verdragen met betrekking tot het recht op asiel behandeld worden. Hierbij wordt weergeven in hoeverre deze verdragen een ‘recht op asiel’ garanderen. Verder wordt bepaald of deze verdragen afdwingbaar zijn en wordt bekeken in hoeverre de verdragen toepasbaar zijn op kinderen. 2.2 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens 50

Voor lange tijd bestond er geen weergave van het recht op asiel voor individuen. Maar na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog ontstond het idee dat individuen recht hadden op internationale bescherming en volgde de aanname van de UVRM. Deze verklaring bevat dertig artikelen met een opsomming van de rechten van de mens waarin staat opgenomen artikel 14(1): ‘Een ieder heeft het recht om in andere landen asyl te zoeken en te genieten tegen vervolging.’ 51 Dit artikel geeft aan dat ‘een ieder’ het recht heeft op binnenkomst (‘asiel te zoeken’) en te verblijven (‘asiel te genieten’) in een staat. 52 De samenstellers hadden echter 48

Jayawickrama, N (2002) The Judicial Application of Human Rights Law. National, Regional and International Jurisprudence. Cambridge: Cambridge University Press. blz. 84 en 95-97 en 130-131 49 Individual Opinion, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzogovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro), Further Request for the Indication of Provisional Measures. ICJ Reports, 1993 para. 54 50 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, Resolutie van de Algemene Vergadering van de VN 217 A (III) van 1012-1948 51 Edwards, A. (2005) noot 6,blz. 294-295 52 Battjes (2006) noot 39, blz. 8

15

niet de intentie een verplichting te creëren voor Staten om het recht op asiel te moeten garanderen. Wel werd er overeengekomen dat Staten individuen toegang tot een asielproces moeten verlenen. 53 Maar het UVRM is een resolutie van de Algemene Vergadering van de VN en een universele verklaring is geen geratificeerd verdrag. Dit heeft de consequentie dat de verklaring en de rechten niet bindend zijn voor Staten. 54 Tegenwoordig geldt echter een groot deel van het UVRM als gewoonterecht. 55 Dat neemt niet weg dat de elementen ‘praktijk’ en ‘opinio juris’, de criteria voor het vaststellen van een gewoonterechtelijke regel, ontbreken in artikel 14 UVRM. Hierdoor wordt artikel 14 UVRM niet als een gewoonterecht beschouwd. Dit artikel bevat geen bindende rechtsnorm en voor een claim op asiel kan een vreemdeling zich niet beroepen op dit artikel. 56 2.3 Het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen uit 1951 en bijhorende Protocol, Protocol betreffende de status van Vluchtelingen 1967 57

In de jaren na de Tweede wereldoorlog probeerde de internationale gemeenschap Europese vluchtelingen een plek te bezorgen. De International Refugee Organization (IRO) hervestigde meer dan 1 miljoen Europese vluchtelingen in landen zoals Amerika en Israel. Maar in 1950 concludeerde het IRO dat niet alle Europese vluchtelingen konden worden hergeplaatst. Bovendien moest er een oplossing komen voor vluchtelingen uit de Oostbloklanden die het communistische regime ontvluchten. Om een oplossing te bieden aan deze vluchtelingen werd er het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen opgesteld dat werd aangenomen in 1951. Dit verdrag werd aangevuld met een protocol in 1967 (Vluchtelingenconventie). 58 In artikel 1(A) Vluchtelingenconventie wordt gedefinieerd wie een vluchteling is. 59 Volgens de Conventie heeft een vluchteling toegang tot de rechten weergegeven in de artikelen 3 t/m 34 53

Gammeltoft-Hansen, T, Gammeltoft-Hansen, H, (2008) The Right to Seek – On the Human Rights Declaration Article 14 and Access to an Asylum Procedures in the EU. European Journal of Migration and Law 10. blz. 439-446 54 Battjes (2006) noot 39, blz. 8 55 Eijsbouts, W.T., Jans, J.H., Vogelaar, F.O.W., Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen, Europa Law Publishing, 2004, blz. 238-239 56 Battjes (2006) noot 39, blz. 8 57 Het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen, 28-07-1951, trad in werking op 22-04-1954, Geneve 189 UNTS 150, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (Second Part) New York: United Nations, 1993), 634. En Protocol betreffende de status van Vluchtelingen, Aangenomen bij ECOSOC Resolutie 1186, (XLI) op 18 November 1966, en is vastgelegd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in Resolutie 2198 (XXI) van 16-12-1966, en trad in werking op 04-10-1967, 606 UNTS 267, 1967 6 ILM 78, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (second part), New York, United Nations, 1993, 651 58 Hathaway, J. C. (2005). The Rights of Refugees under International Law. Cambridge: Cambridge University Press blz. 91 59 Artikel 1(A) Vluchtelingenconventie

16

Vluchtelingenconventie. Deze normen geven Staten een minimum standaard ten aanzien van het begrip vluchteling en geven aan waarop vluchtelingen recht hebben. 60 De Vluchtelingenconventie kan gezien worden als de fundering van de internationale bescherming van vluchtelingen en is heden ten dage nog steeds relevant. 61 Alle lidstaten van de EU zijn zowel partij bij de Conventie als bij het aanvullende protocol en hebben beide geratificeerd 62 Het is een voorwaarde voor toetreding tot de EU dat een staat deze conventie heeft geratificeerd. 63 Helaas laat de Conventie niet duidelijk zien hoe Staten de normen moeten toepassen in de praktijk. 64 Het Internationaal Gerechtshof is echter competent om te oordelen over geschillen in verband met de Vluchtelingenconventie. Aangezien alleen Staten een zaak voor het Internationaal Gerechtshof kunnen aanbrengen en niet individuen en internationale organisaties, is hier in de praktijk nog nooit gebruik van gemaakt. 65 Wel werd het Hoge Commissariaat van de Verenigden Naties voor Vluchtelingen (UNHCR) opgericht op 14 december 1950 bij de algemene vergadering van de Verenigde Naties. 66 Deze vertegenwoordiging werd opgericht om wereldwijd problemen betreffende vluchtelingen te coördineren, de rechten en welzijn van vluchtelingen te beschermen en toe te zien op naleving van de Vluchtelingenconventie. 67 Maar de opvattingen van de UNCHR zijn niet bindend en worden gebruikt voor interpretatie van de Conventie, 68 met als gevolg dat vele Staten een eigen interpretatie van de conventie ontwikkeld hebben, onafhankelijk van elkaar. 69 Duidelijk is dat een staat in overtreding is, indien er in een situatie gecreëerd door de staat zelf, geen bescherming aanwezig is die op dat moment noodzakelijk is voor een vluchteling. 70 Vast staat dat volgens het internationale recht de normen in de Vluchtelingenconventie bindend zijn voor zowel de partijen van de Conventie als de Staten die het protocol geratificeerd hebben. 71

60

Edwards, (2005) noot 6, blz. 303 Ibid. blz. 299 62 Noll, G. (2000) Negotiating Asylum: The EU Acquis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Deflection, Martinu Nijhoff Publisher. Blz. 364; 63 Guild, (2006) noot 3. blz. 630 64 Gilbert, G, (2004), G. (2004) Is Europe living up its obligations to Refugees. European Journal of International Law, Volume 15, Issue 5. blz. 969 65 Battjes (2006) noot 39, blz. 19 66 www.unhcr.org 67 Goodwin-Gill, G, McAdam, J. (2007) The Refugee in International Law. Oxford: Oxford University Press. blz. 20 68 Battjes (2006) noot 39, blz. 19-20 69 Gilbert, (2004), noot 64, blz. 969 70 Feller, E. (2006) Asylum, Migration and Refugee Protection. Realities, Myths and the Promise of Things to Come. International Journal of Refugee law. Volume 19. Issue 3-4. blz. 525 71 Noll, (2000) noot 62, 357-363 61

17

2.3.1 Wie is een vluchteling?

De Vluchtelingenconventie geeft de eerste wereldwijd gebruikte definitie voor een vluchteling in artikel 1(A). De Conventie definieert een vluchteling als volgt: Een persoon die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen (…) De Conventie geeft niet weer hoe een vluchtelingenstatus moet worden vastgesteld, 72 maar de UNHCR heeft een handboek voor de vaststelling van een vluchtelingenstatus. Deze vaststelling van een vluchtelingenstatus wordt als een declaratoire actie gezien en niet als een toewijzing. 73 Het uitgangspunt van het handboek is dat de definitie van een vluchteling toepasbaar is op elk individu, ongeacht leeftijd. In het handboek is bepaald dat voor de vaststelling van een vluchtelingenstatus een kind een zelfstandige claim op asiel kan hebben. 74 Maar bij de vaststelling van een vluchtelingenstatus voor een kind moet er rekening mee worden gehouden dat een kind vaak een ‘gegronde vrees’ anders beleeft dan een volwassene. Kinderen hebben mogelijk sneller een ongegronde angst die zij als gegronde angst beschouwen. Daarom moet bij kinderen bij de vaststelling van een ‘gegronde vrees’ meer objectief worden gekeken. 75 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de definitie in de Vluchtelingenconventie toepasbaar is ongeacht leeftijd en op ‘ieder’ persoon, waaronder kinderen. 76

72

Gilbert (2004), noot 64, blz. 978 Office of the United Nations High Commissioner of Refugees, (1979) Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees. (Geneva). HCR/IP/4/Eng?REV.1, 1979 herdrukt in 1992 Paragraaf 28: “A Person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee.” Een voorbeeld dat deze regel verduidelijkt is een persoon die met griep naar de dokter gaat. De dokter stelt vast dat de persoon griep heeft. De dokter verteld de persoon dat hij griep heeft, maar de griep had de persoon al. (Deze vergelijking is afkomstig van Eve Lester, Amnesty International). 74 Office of the United Nations High Commissioner of Refugees, (1979) noot 73, paragraaf. 37-50. In dit Handbook gaan paragrafen 213-219 specifiek over kinderen. 75 Paragraaf 217 van het UNCHR Handbook, 1988 76 Edwards, (2005) noot 6, blz. 300-303 Nykanen, E. (2001) Protecting Children? The European Convention on Human Rights and Child Asylum Seekers. In European Journal of Migration and Law. 3. blz. 316 73

18

In de Vluchtelingenconventie zijn beëindigingsgronden en uitsluitingsgronden opgenomen waardoor de Conventie niet (langer) van toepassing is op personen, die vallen onder de bepalingen van artikel 1(A). Deze beëindigingsgronden en uitsluitingsgronden staan weergegeven in artikel 1(C), 1(D), 1(E) en 1(F). Een persoon kan ten eerste niet langer aanspraak maken op de Vluchtelingenconventie indien de persoon niet langer een vluchteling is. In artikel 1(C) staan de gronden weergegeven wanneer een vluchtelingenstatus wordt beëindigd. Dit is het geval indien een persoon zich kan beroepen op een andere bron van bescherming. Deze bescherming kan worden gegeven door een andere staat, waarvan de persoon ook de nationaliteit bezit (artikel 1(A2)), door een staat waarvan de persoon de facto de nationaliteit bezit (artikel 1(E)), of als de persoon bescherming geniet van de Verenigde Naties (VN) anders dan UNHCR. 77 Indien personen een ernstig misdrijf hebben gepleegd zoals weergegeven in artikel 1(F) worden ze uitgesloten van een vluchtelingenstatus. Dit is aldus geregeld om misbruik van asiel te voorkomen. Deze personen worden als onverdienstelijk beschouwd voor een vluchtelingenstatus. 78 Onder een ernstig misdrijf wordt verstaan een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid, een ernstig, niet-politiek misdrijf begaan buiten het land van toevlucht, of handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen van de VN. 79

2.3.2 Het principe van non-refoulement

Artikel 33 Vluchtelingenconventie stelt: ‘Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.’ Door dit artikel wordt in de Conventie het principe van non-refoulement expliciet weergegeven en is toepasbaar op vluchtelingen, waaronder ook minderjarige vluchtelingen. 80 Een gevolg hiervan is dat artikel 1 jo. 33 Staten die partij zijn bij de Conventie, verplicht aan ieder toegang te bieden tot een asielprocedure waarin wordt vastgesteld of de aanvrager recht

77

Artikel 1 A2 t/m Artikel 1E Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen 1951 Feller, (2006) noot 70, blz. 521 79 Artikel 1F Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen 1951 80 Bierwirth, C, (2005), The Protection of Refugee and Asylum-seeking Children, The Convention on the Rights of the Child and the Work of the Committee on the Rights of the Child. In Refugee Survey Quarterly, Vol 24, Issue 2. blz. 100 78

19

heeft op een vluchtelingenstatus. Indien een staat geen geschikte asielprocedures heeft openstaan, kan het verbod op refoulement worden geschonden. Dit heeft tot gevolg dat uit de Vluchtelingenconventie een geïmpliceerd recht om asiel te zoeken in een staat kan worden afgeleid. 81 Niet alleen is er een uitsluitingsclausule als een veiligheidsmaatregelen opgenomen in de Conventie, ook het principe van non-refoulement is begrensd in het belang van de veiligheid voor een staat. 82 Artikel 33(2) geeft weer: ‘Op de voordelen van deze bepaling kan evenwel geen aanspraak worden gemaakt door een vluchteling ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van een land waar hij zich bevindt, of die, bij gewijsde veroordeeld wegens een bijzonder ernstig misdrijf, een gevaar oplevert voor de gemeenschap van dat land.’ 2.3.3 De werking van de Vluchtelingenconventie voor kinderen

Kinderen behoren tot een kwetsbare en specifieke groep en hebben extra bescherming nodig vergeleken met volwassenen. Bovendien zijn minderjarige vluchtelingen extra kwetsbaar voor schendingen van hun mensenrechten en hebben ze niet alleen bescherming nodig als vluchteling, maar ook als kind. 83 Het Executive Committee of the High Commissioner’s Programme 84 erkent: “the widely-recognized principle that children must be among the First to receive protection and assistance” en dat in het geval van kinderen “often gives rise to special protection and assistance problems as well as to problems in the area of durable solutions. 85 Het UNHCR heeft daarom richtlijnen opgesteld voor de behandeling van minderjarige vluchtelingen. 86 Maar in de Conventie zijn geen specifiek op kinderen gerichte artikelen opgenomen. 87 Dit maakt dat de Vluchtelingenconventie niet volledig is betreffende

81

Edwards (2005), noot 6, blz. 300-303; Zie ook Gilbert (2004) noot 64, blz. 966: “If refugee status is accepted to be declaratory rather than constitutive, as is generally acknowledged, then preventing a refugee from accessing the status determination procedures within a state can be the equivalent of refoulment: as such”. 82 Feller, (2006) noot 70. blz. 521 83 Nykanen, (2001) noot 76, blz. 315 84 Committee of the High Commissioner’s Programme is opgericht in 1957 geeft advies aan het Hoge Commissaris en helpt het UNHCR bij het oplossen van problemen met betrekking tot vluchtelingen. Zie Goodwin-Gill, McAdam, (2007) noot 67 blz. 23-24 85 Committee of the High Commissioner’s Programme, Executive Committee Conclusion No. 47, Executive Committee Conclusion no. 59. 86 Refugee Children: Guidelines on protection and care, UNHCR, Geneve, 1994 en Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children seeking Asylum, UNHCR, Geneve, 1997 87 Bierwirth, (2005), noot 80 blz. 100-101 Alleen staat in artikel 22 dat vluchtelingen op dezelfde wijze als onderdanen behandeld dienen te worden betreffende toegang tot het lagere onderwijs

20

bescherming van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. 88 Het is echter niet de bedoeling om vluchtelingenrecht afgescheiden te zien van de internationale mensenrechten. Dit blijk ondermeer doordat in de preambule van de Conventie het verband tussen mensenrechten en vluchtelingenrecht benadrukt wordt. 89 Het is dan ook belangrijk om ten aanzien van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen niet alleen de Vluchtelingenconventie toe te passen, maar ook het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. 90 2.4 Het Verdrag inzake de Rechten van het Kind 91

Na de Eerste wereldoorlog waren er vele kinderen zonder ouders, die in een moeilijke toestand achtergelaten werden. Daarom werd een ´Safe the Children Funds´ opgericht, die deze kinderslachtoffers moest gaan helpen. Hiervoor werden basisdoelstelling weergeven in een document genaamd ´Declaration of the Rights of the Child`. Deze verklaring werd ook aangenomen door de Algemene Vergadering van de Volkerenbond en staat sindsdien bekend onder de naam `Verklaring van Geneve`. In de loop van de tijd ontstond het idee dat een Verklaring niet voldoende was om de rechten van het kind te beschermen 92 en op 23 februari 1989 werd er een ontwerpverdrag voorgesteld. 93 Dit verdrag werd op 20 november 1989 als het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (VRK) aangenomen bij de Algemene Vergadering van de VN (destijds 159 leden). Dit VRK is tegenwoordig geratificeerd bij bijna alle leden van de Algemene Vergadering. 94 Hiermee is het VRK het snelst geratificeerde en 88

McAdam, J. (2006). Seeking Asylum under the Convention of the Rights of the Child: A case for Complementary Protection. In The International Journal of Children’s Rights. 14. blz. 269 89 Edwards, (2005) noot 6, blz. 299, Bhabba, A, (2003) Children, Migration and International Norms, In Alexander Aleinikoff, T. and Vincent Chetail, eds. 2003, Migration and International Legal Norms, Den Haag: T.M.C. Asser Press, blz. 216-217; McAdam, J, (2007), Complementary Protection in International Refugee Law, New York, Oxford University Press, blz. 30-31; UNHCR: ‘Note on International Protection’UN doc A/AC.96/951 (13-09-2001) 4,5 : ‘The human rights base of the Convention roots it quite directly in the broader framework of human rights instruments of which it is an integral part, albeit with a very particular focus. The various human rights treaty monitoring bodies and the jurisprudence developedby regional bodies such as the European Court of Human Rights and the Inter-American Court of Human Rights are an important complement in this regard, not least since they recognize that refugees and asylum-seekers benefit both from specific Convention-based protection and from the range of general human rights protections as they apply to all people, regardless of status.’ 90 McAdam, (2006) noot 88,. blz. 269 91 Het Verdrag inzake de rechten van het kind, aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN, Resolutie 44/25, 20-11-1989 en trad in werking op 02-09-1990, (1989) 28 ILM 1448, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I (First Part) (New York, United Nations, 1993), 174, Cmd 1976 92 Een verdrag zou de rechten beter kunnen beschermen dan een door een resolutie aangenomen verklaring. De bindende werking voor een verdrag is sterker, althans voor de staten die partij zijn bij het verdrag. 93 Verhellen, E, Verdrag inzake de rechten van het Kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn, Garant, vijfde druk, 2005, blz 79-84 94 Alleen Somalië en de Verenigde Staten hebben het verdrag niet geratificeerd. In McAdam, J. (2006). Noot 88, blz. 253

21

meest verspreide verdrag over de hele wereld. 95 Het verdrag bevat een preambule en 54 artikelen met de ‘ rechten van het kind’ en de plichten voor de Staten om deze rechten te garanderen. Deze normen bevatten sociale, economische, culturele, burger en politieke rechten, zoals bijvoorbeeld het recht op bescherming tegen seksuele exploitatie weergegeven in artikel 34 VRK. 96 Het VRK bevat geen artikelen waarin de mogelijkheid wordt geboden voor een partij om zich terug te trekken van een verdragsnorm en er bestaan geen omstandigheden waarin hierop een uitzondering mag worden gemaakt, zoals bij bijvoorbeeld het IVBPR in uitzonderlijke situaties wel mogelijk is voor een staat om zich terug te trekken van een rechtsnorm. 97 Bij het VRK werd een Comité voor de Rechten van het Kind opgericht om toezicht te houden op de naleving en implementatie van het VRK. 98 Het Comité kan door het kenbaar maken van commentaar en opvattingen bijdragen aan de interpretatie van de normen in het verdrag. Deze opvattingen zijn echter niet bindend voor de partijen. 99 Bovendien geeft het VRK geen uitleg hoe de normen moeten worden toegepast in de praktijk. De Staten die partij zijn bij dit verdrag hebben daardoor veel discretie voor het toepassen en implementeren van het VRK. Toch is dit verdrag van groot belang voor de behandeling en bescherming van kinderen en zijn alle normen binden voor de Staten die partij zijn. 100 Het VRK kan worden gezien als een aanvulling op de behandeling van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. De Vluchtelingenconventie biedt bescherming aan een kind wegens zijn rechten als vluchteling en het VRK vult deze aan met bescherming van de rechten van het kind, 101 doordat er in artikel 1 een definitie wordt gegeven wat er onder een kind verstaan wordt. Het artikel luidt: ‘Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder een kind verstaan ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt.’ 95

Alexander Aleinikoff, T. and Vincent Chetail, eds. (2003), Migration and International Legal Norms, Den Haag: T.M.C. Asser Press, blz. 205 96 Daiute, C (2008) The Rights of Children, The rights of Nations: Developmental Theory and the Politics of Children’s Rights, Journal of Social Issues, Vol 64, No. 4, blz. 702 Enkele andere voorbeelden zijn artikel 6. het recht op leven; artikel 12. het recht om als kind gehoord te worden; artikel 13. vrijheid van meningsuiting; artikel 22. recht op bescherming als vluchteling; artikel 28. recht op onderwijs. 97 Cohn, L (1991). The Convention of the Rights of the Child: What it means for Children in War. International Journal of Refugee Law. 3. blz. 105-106 98 Artikel 43 en Artikel 44 Verdrag betreffende de Rechten van het Kind De staten die partij zijn dienen elke vijf jaar een verslag uit te brengen over de voortgang die de staten hebben geboekt bij nakomen van de in het VRK aangegane verplichtingen. Om daadwerkelijk de toepassing van het verdrag te bevorderen wordt er ook samengewerkt met gespecialiseerde organisaties zoals UNICEF. 99 Jayawickrama, (2002) noot 48. blz. 132 100 Bhabha, (2001), noot 2, blz. 298 101 Bierwirth, (2005), noot 80, blz. 101-103

22

Staten in de wereld hebben wetgevingen waarin de leeftijd wordt bepaald wanneer de kindertijd eindigt en een kind volwassen wordt. In vele Staten verschilt deze leeftijd. de In enkele Staten ligt die leeftijd al bij 14 jaar, terwijl in andere Staten, bijvoorbeeld in Zwitserland een kind volwassen wordt op 20 jarige leeftijd. De Staten die het VRK samenstelden hadden daardoor de verschillende opvattingen wanneer een kind volwassen wordt. Na enkele bijeenkomsten werd uiteindelijk besloten om de bovengrens van wie er als kind beschouwt wordt bij de leeftijd van 18 jaar te leggen. Wel werd er besloten dat Staten de flexibiliteit hebben om onder hun wetgeving vast te stellen dat volwassenheid eerder wordt bereikt dan op de 18 jarige leeftijd. Dit wil echter niet zeggen dat Staten de vrijheid hebben deze leeftijd onredelijk laag te leggen. De leeftijd moet in overeenstemming gezien worden met de artikelen en doelen van het verdrag. 102

2.4.1 Specifiek aan vluchtelingen gerelateerde rechten

De in het VRK opgenomen artikel 22 is de eerste juridisch bindende norm die de speciale behoeften van minderjarige vluchtelingen erkent 103 en is hiermee het eerste mensenrechtenverdrag dat een expliciete regelgeving over vluchtelingenrecht bevat. 104 Volgens artikel 22 heeft een kind dat de vluchtelingenstatus verkrijgt, of wil verkrijgen, het recht op passende bescherming en humanitaire bijstand. Hierbij moeten de Staten die partij zijn van het VRK, de passende maatregelen nemen om te waarborgen dat op het kind de rechten van toepassing zijn zoals beschreven in het VRK en in andere internationale akten inzake de rechten van de mens of humanitaire akten waarbij de bedoelde Staten partij zijn. 105 In verband met artikel 3 VRK jo. artikel 22 VRK, moet in de eerste plaats het ‘belang van het kind’ worden overwogen in immigratie-, asielzoekers- en vluchtelingenprocedures. 106 102

Detrick, S. (1999), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Den Haag: Kluwer Law International, blz. 59-60 103 Nykanen, (2001) noot 76, blz. 323 104 Alborzi, M.R., 2006. Evaluating the effectiveness of International Refugee Law; the protection of Iraqi refugees. Leiden: Martinus Nijhoff Publisher. Blz. 256 105 Artikel 22 Verdrag betreffende de Rechten van het Kind Voor de passende bescherming en de humanitaire bijstand waarop een kind recht heeft verwijst het UN comité voor de rechten van het kind zowel naar burgerlijke als economische, sociale en culturele rechten. Het comité verwijst naar enkele rechten die vooral van belang zijn voor een minderjarige asielzoeker of vluchteling. Het gaat hierbij om de artikelen 7, recht op een naam en nationaliteit, artikel 20, gezinsvervangende zorg, artikel 24, recht op gezondheidszorg en artikel 28, recht op onderwijs. In de richtlijn Guidelines and Protection and Care of Refugee Children benadrukt het comité het belang van artikel 10, gezinshereniging, artikel 23, gehandicapte kinderen, artikel 30, onderwijs eigen taal en cultuur en artikel 39, recht op hulp aan slachtoffers. 105 In Detrick, Sharon, (1999), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The Hague: Kluwer Law International, blz. 366 - 367 106 Detrick, S. (1999), noot 102, blz. 366; Nykanen, (2001) noot 76, blz. 321

23

Artikel 3 VRK geeft weer dat bij genomen maatregelen het ‘belang van het kind’ de eerste overweging moet zijn. 107 Het ‘belang van het kind’ is een onduidelijk en breed begrip en in het verdrag wordt geen definitie gegeven wat het begrip precies inhoudt. 108 Maar het begrip wordt geacht ingevuld en begrensd te worden bij de andere artikelen weergegeven in het VRK. Belangrijk is dat artikel 3 niet alleen in verband met het VRK dient gelezen te worden, maar toegepast dient te worden op alle genomen maatregelen betreffende kinderen 109 Dit geldt ook voor de Vluchtelingenconventie; het ‘belang van het kind’ moet de eerste afweging zijn bij de behandeling van een asielverzoek van een kind. 110 Deze opvatting wordt onder andere vastgesteld door het Executive Committe of the High Commissioner’s Programme 111 en de juiste toepassing kan ervoor zorgen dat artikel 3 VRK een grond voor bescherming geeft waaraan een staat moet voldoen, ook al ontbreekt er mogelijk een ‘gegronde vrees voor vervolging’. 112 Goodwinn-Gill en Hurwitz beargumenteren dat in situaties waar kinderen bij betrokken zijn “a duty to protect may arise, absent any well-founded fear of persecution or possibility of serious harm.” 113 In Zweden wordt dit principe al toegepast in asielzaken voor kinderen. Een voorbeeld hiervan is het geval van een Libanees kind in Zweden dat doof was. De enige taal die hij had geleerd was de Zweedse gebarentaal en indien hij terug gestuurd zou worden naar Libanon, zou dit beteken dat hij zich niet verder in deze taal zou kunnen ontwikkelen. Dit gaf reden om de jongen en zijn familie in Zweden te laten blijven. 114 In het belang van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen dienen het VRK en de Vluchtelingenconventie beide te worden toegepast om de gaten in het internationale recht betreffende minderjarige asielzoekers en vluchtelingen te dichten en de best mogelijke bescherming te bieden. 115 Zodra een kind voldoet aan artikel 1(A) van de Vluchtelingenconventie, wordt zij erkend als vluchteling, 116 een grond waarop asiel wordt

107

Artikel 3 Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Een omschrijving gegeven door John Eekelaar: ‘Basis interest, for example to physical, emotional and intellectual care development interests, to enter adulthood as far as possbile without disadvantage; autonomy interest, especially the freedom of choose a lifestyle of their own.’ Uit Freeman. (2007) A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The best interest of the Child. blz. 5 109 Freeman, Michael, (2007), A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The best interest of the Child, Leiden: Martinus Nijhoff Publisher. blz. 5 en 27 110 Nykanen, E. (2001) noot 76, blz. 317 111 Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion 47 (XXXVIII) 1987 and Conclusion 84 (XLVIII) 1997 112 McAdam, (2006). Noot 88, blz. 253 113 Goodwin-Gill, McAdam, (2007) noot 67, blz. 324 114 McAdam, (2007), noot 89, blz. 185 Andere landen die dit principe ook toepassen zijn onder meer Finland en Canada. 115 McAdam, (2006). Noot 88, blz. 253 116 Hunter, (2001). Noot 1, blz. 386 108

24

verleend. 117 Bovendien behoren Staten een kind asiel te verlenen indien dit in het ‘belang van het kind’ is en er geen gronden zijn om dit belang te beperken. 118 De Vluchtelingenconventie en het VRK geven echter geen direct inroepbaar recht op asiel weer. 2.5 Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 119

In december 2000 werd de tekst voor het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) goedgekeurd door de Europese instituties. Het doel was in een tekst overzichtelijk de grondrechten van de Unie weer te geven. De grondrechten zijn gebaseerd op communautaire verdragen, internationale verdragen, het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), het Europese Sociale Handvest, de gemeenschappelijke grondwettelijke tradities van de lidstaten en verklaringen van het Europees Parlement. 120 Het Handvest bevat vele universele rechten en de meerderheid van de artikelen gelden voor iedereen. De rechten die niet expliciet zijn gelimiteerd in persoonlijke omvang moeten gelijkwaardig worden toegepast op zowel EU-burgers als onderdanen uit derde landen. 121 Sinds de inwerkingtreding op 1 december 2009 van het Verdrag van Lissabon is het Handvest een juridisch bindend instrument geworden. Het Handvest kreeg hierbij dezelfde juridische status als het Verdrag van Lissabon en alle artikelen gelden als primair unierecht. 122 Hierdoor behoren secundaire wetgevingen van de EU met het Handvest in overeenstemming te zijn voor hun geldigheid en legaliteit. 123 De aanname van het Handvest heeft een toegevoegde waarde voor de bescherming van de fundamentele rechten. Door de bindende status van het Handvest heeft het HvJ de bevoegdheid om toe te zien op de naleving van het

117

Goodwin-Gill (1996) noot 7, blz. 202-203 McAdam, (2007) noot 89, Complementary blz. 180-185: Een grond waarop bijvoorbeeld Zweden het belang van het kind beperkte was in het geval van twee Bulgaarse jongens die ziek waren. De Zweedse gerechtelijke instantie oordeelde dat het toestaan van verblijf van deze kinderen, om de reden van ernstige ziekte, een te grote economische last zou zijn voor Zweden. 119 PB C 364/01 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. 18-12-2000. Het Handvest werd rechtskrachtig op 01-12-2009 120 Europa Glossarium, Handvest van de Grondrechten Europehttp://europa.eu/scadplus/glossary/charter_fundamental_rights_nl.htm geraadpleegd: 20-03-2010 121 Onder derde landen worden Staten verstaan die niet tot de Europese Unie behoren. Peers, S. (2001). Immigration, Asylum and the European Union Charter of Fundamental Rights. In European Journal of Migration and Law. 3. blz. 144 en 146 122 Publicatieblad van de Europese Unie, C 83, 30-03-2010, 53 jaargang 123 Gil-Bazo, (2008) noot 9, blz. 34 118

25

Handvest door de EU en de lidstaten. Het HvJ heeft nu een betere mogelijkheid om mensen rechten in de EU af te dwingen. 124 Het Handvest heeft een juridisch bindende werking in de EU, maar de werkingsfeer wordt begrensd. Het is niet de bedoeling het Handvest toe te passen op nationale wetgevingen die niet binnen het terrein van de EU vallen. 125 Artikel 51 Handvest luidt 126 : De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden. Deze toepassing van het Handvest komt overeen met de toepassing van het principe van de bescherming van de rechten van de mens in de EU. 127 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) over het principe van de bescherming van de rechten van de mens is naar voren gekomen dat dit principe (alleen) toepasbaar is op de wetgeving en besluiten van de instellingen van de EU en bij implementatie van het Europees recht door de lidstaten. 128 De toepassing van het Handvest is dus gelimiteerd tot het nemen van maatregelen door de instellingen van de Unie en door lidstaten op basis van implementatie van het recht van de Unie. 129 Verder moet het Handvest in overeenstemming worden toegepast met relevante regels in het internationaal recht, met name het EVRM, zoals geïnterpreteerd door het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). 130 Ook mag het Handvest niet zo worden uitgelegd dat zij een beperking vormt of afbreuk doet aan de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 131 124

Tridimas, T., Nebbia, P., (Eds) European Union Law for the Twenty-First Century. Rethinking the New Legal Order. Oxford: Hart (2004). blz. 115 125 Peers, (2001) noot 121, blz. 142-145 126 Artikel 51 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (werkingsfeer) 1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden. 2. Dit handvest schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Gemeenschap en voor de Unie en wijzigt de in de verdragen neergelegde bevoegdheden en taken niet. 127 Het principe van de bescherming van de mensenrechten in de EU wordt toegelicht in Hoofdstuk 4 128 Zie bijvoorbeeld: EHRM Case 12/86 Demirel 1987, I-3719; EHRM Case 5/88 Wachauf 1989, 2609; EHRM Case C-299/95 ERT 1991, I-2925; en EHRM Case C-299/95 Kremzov 1997, I-2629 129 Artikel 51 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (werkingsfeer) Battjes (2006) noot 39, blz. 110-111; Peers (2001), noot 121, blz. 142-145 130 Battjes (2006) noot 39, blz. 118 en artikel 52 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Zie Artikel 52 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 131 Artikel 53

26

2.5.1 Artikel 18 het recht op asiel

In artikel 18 van het Handvest staat het recht op asiel weergegeven:

‘Het recht op asiel is gegarandeerd met inachtneming van de voorschriften van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen, en overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap’. Artikel 18 is gebaseerd op artikel 63 EG- verdrag en artikel 78 VwEU en om de betekenis van ‘asiel’ zoals opgenomen in dit artikel vast te stellen, kan naar deze artikelen worden gekeken voor de interpretatie. Hieruit kan worden afgeleid dat met asiel bedoeld wordt ‘een duurzame oplossing voor personen die een bescherming behoeven’. Van belang is dat hiervoor een ‘passende status’ wordt verleend aan asielzoekers. Bovendien impliceert de verwijzing naar de Vluchtelingenconventie in artikel 18 dat het recht op asiel ook een claim op secundaire rechten insluit. 132 In artikel 18 wordt gerefereerd naar de Vluchtelingenconventie, maar wat in het oog gehouden moet worden is dat ‘asiel’ en bescherming onder de Vluchtelingenconventie niet hetzelfde zijn. Asiel is bescherming geboden door een staat. Deze bescherming kan gebaseerd zijn op basis van de Vluchtelingenconventie. Maar in de Vluchtelingenconventie staat nergens een beperking voor de omvang van het asiel. Er zijn ook andere gronden waarop asiel geboden kan worden. 133 Zo hebben Staten lange tijd personen toegestaan op hun grondgebied te verblijven, al waren deze personen geen ‘vluchtelingen’ volgens de Vluchtelingenconventie, maar personen die bescherming zochten op andere gronden. Deze personen kregen een B status, waren de facto vluchtelingen, oorlogsvluchtelingen of verkregen asiel op humanitaire gronden. 134 Staten in de EU bieden dan ook, gekeken naar deze historische praktijk, aan andere personen dan die onder de Vluchtelingenconventie vallen asiel. 135 Wel onderscheid in artikel 18 het recht op asiel zich van het recht op non-

Beschermingsniveau Geen der bepalingen van dit handvest mag worden uitgelegd als zou zij een beperking vormen van of afbreuk doen aan de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden welke binnen hun respectieve werkingssferen worden erkend door het recht van de Unie, het internationaal recht en de internationale overeenkomsten waarbij de Unie, de Gemeenschap of alle lidstaten partij zijn, met name het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, alsmede door de grondwetten van de lidstaten. 132 Battjes, (2006) noot 39, blz. 112 133 Ibid, blz. 112 134 McAdam, (2007) noot 89, blz. 461-462 135 Gil-Bazo (2008) noot 9, blz. 50

27

refoulement, dat expliciet afzonderlijk wordt weergegeven in artikel 19 Handvest. 136 Door de verwijzing naar de Vluchtelingenconventie kan worden gesteld dat asiel gegarandeerd dient te worden aan vluchtelingen onder de Vluchtelingenconventie, maar dat de bescherming niet hiertoe beperkt is. 137 Het recht op asiel in artikel 18 geeft derhalve een recht op een duurzame oplossing die bescherming moet bieden, waarbij een passende status dient te worden verleend. Bovendien bevat dit recht een claim op secundaire rechten. Dit recht op asiel is toepasbaar voor vluchtelingen en is mogelijk van toepassing op anderen die bescherming behoeven. 138 Met de inwerkingtreding van het Handvest is er een nieuwe bron voor vluchtelingenbescherming gecreëerd in de EU. 139

2.5.2. De plicht om het recht op asiel te garanderen

De vraag bij artikel 18 is of deze norm een recht weergeeft voor Staten om asiel te garanderen, of dat het een recht weergeeft voor individuen om asiel gegarandeerd te krijgen. Hiervoor is het belangrijk om naar de interpretatie van het Handvest te kijken. Ten eerste kan naar de preambule van het Handvest worden gekeken, hierin staat dat het Handvest: ‘reaffirms (…) the rights as they result, in particular, from the constitutional traditions and international obligations common to the Member States, the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the Social Charters adopted by the Union and byt the Council of Europe and the case-law of the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human rights’. Hieruit kan afgeleid worden dat het Handvest bedoeld is om fundamentele rechten weer te geven, in plaats van de rechten van de lidstaten. Verondersteld kan worden het recht op asiel bedoeld is als een recht voor individuen en niet voor Staten. 140 Ook kan er naar de travaux préparatoires gekeken worden voor de interpretatie van artikel 18, want door het HvJ is bepaald dat er belang gehecht kan worden aan deze travaux préparatoires om de intentie van de samenstellers van EU recht te achterhalen. 141 Duidelijk wordt dat de samenstellers van het Handvest vooral discussieerden over wie er bescherming dient te verkrijgen, waarbij uiteindelijk werd verkozen bescherming te bieden aan iedereen en

136

Artikel 19 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk 3, paragraaf 3.2.1; Battjes (2006) noot 39, blz. 112-113 137 Battjes, (2006) noot 39, blz. 112 138 Battjes, (2006) noot 39, lz. 112-113 139 Guild, (2006) noot 3, blz. 647 140 Gil-Bazo (2008) noot 9, blz. 41 141 HvJ Zaak Gabriel Simon v. Court of Justice of the European Communities. 01-06-1961, C-15/60

28

deze niet te beperken tot alleen onderdanen uit derde landen. Ook was er veel discussie over de juiste vertaling van dit artikel in de verschillende lidstaten. Zo werd het artikel meerdere malen veranderd in ‘the right of asylum’ tot ‘the right to asylum’. Traditioneel wordt er gebruik van ‘the right to asylum’ gemaakt indien de bedoeling is asiel te garanderen aan individuen. Uiteindelijk werd gekozen voor ‘the right to asylum.’ 142 Ondanks de onduidelijkheid van artikel 18 kan uit de travaux preparatoires, het doel en de context en uit de interpretatie worden beredeneerd dat het de intentie van de samenstellers was om een recht voor individuen te creëren om asiel gegarandeerd te krijgen. 143 Uit de academische literatuur kan worden afgeleid dat artikel 18 Handvest met de bewoording dat ‘het recht op asiel gegarandeerd is’ een bredere vorm van bescherming aan individuen op het gebied van asiel weergeeft dan het EVRM, de Vluchtelingenconventie en UVRM. 144 Desalniettemin, de opname van het recht op asiel in het Handvest is een zeer recente ontwikkeling op het gebied van asiel, daarom moet worden afgewacht hoe dit recht zich zal ontwikkelen in de praktijk van de lidstaten en door de jurisprudentie van het HvJ.

2.5.3 De toepassing van het Handvest op kinderen

Het Handvest is de eerste regelgeving in de EU die specifiek naar de rechten van het kind verwijst. 145 In artikel 24(1) wordt onder meer vastgesteld dat de EU instellingen en de lidstaten in hun beleid, het ‘belang van het kind’ in overweging moeten nemen. Bovendien geeft artikel 24(1) weer dat kinderen een recht op bescherming hebben en op de zorg die nodig is voor hun welzijn. Zowel artikel 24(1) en (2) komen voor grote gedeeltes overeen met artikel 3 VRK, maar een expliciete verwijzing naar het VRK ontbreekt. 146 Verder is dit artikel

142

Gil-Bazo (2008), noot 9, blz. 41 Gil-Bazo, (2008) noot 9, blz. 37 en 44-45 144 Clayton, (2006) noot 35, blz. 388; Peers, (2001) noot 121 blz. 161-162; Lavenex, S, (2006) Towards the ‘Constitutionalization of Aliens’ Rights in the European Union, In Journal of European Public Policy, 13, 8, blz. 1292-1293 145 Artikel 24 Rechten van het kind 1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in aangelegenheden die hen betreffen wordt passend belang gehecht in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid. 2. Bij alle handelingen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. 3. Ieder kind heeft er recht op regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist. 146 McGlynn, C. (2002). Rights for Children? The Potential Impact of the European Charter of Fundamental Rights. In European Public Law. Volume 8. Issue 3. blz. 395 - 399 143

29

ondermeer gebaseerd op de jurisprudentie van het EHRM. 147 Deze rechterlijke instantie heeft in meerdere uitspraken verwezen naar VRK en het ‘belang van het kind’ weergegeven in artikel 3 VRK. 148 Artikel 24 geeft een grote ontwikkeling op het gebied van kinderrechten binnen de EU weer. Kinderen zijn niet langer onzichtbaar: in Europese maatregelen moet rekening worden gehouden met hun belangen. 149 Het HvJ heeft in haar jurisprudentie overeenkomstig geconcludeerd dat lidstaten en de communautaire wetgever rekening dienen te houden met het ‘belang van het kind’ weergegeven in artikel 24. 150 Het ‘belang van het kind’ is dan ook erg gewichtig bij de toepassing op vele beleidsterreinen van de EU, waarbij dit principe tevens moet worden toegepast met betrekking tot het ‘asiel- en migratierecht. 151 Verder bevat het Handvest geen specifieke verwijzing naar kinderen, maar het bevat wel grondrechten die impliciet werking kunnen hebben voor minderjarigen. 152 Artikel 20 wijst erop dat iedereen gelijk is voor de wet. Bovendien verbiedt artikel 21 discriminatie op verschillende gronden, waaronder leeftijd. Artikel 20 jo. 21 kan worden gelezen dat de rechten in het Handvest, waaronder artikel 18, zo geïnterpreteerd dienen te worden dat deze ook toepasbaar zijn op kinderen. 153

2.6 Conclusie

Ondanks het dat het recht op asiel niet expliciet wordt weergegeven in een mondiaal verdrag, zijn er beschermingsmechanismen ontwikkeld in verdragen voor asielzoekers en vluchtelingen. De Vluchtelingenconventie heeft met de weergave van artikel 33 nonrefoulement, de plicht gecreëerd voor Staten, om personen die zich kwalificeren volgens artikel 1(A) Vluchtelingenconventie, niet uit te zetten naar een land waar zijn leven of vrijheid wordt bedreigd op grond van ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde 147

Preambule van het Handvest: ‘ (…) bevestigt dit handvest de rechten die met name voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities en internationale verplichtingen van de lidstaten, uit het Verdrag betreffende de Europese Unie en de communautaire verdragen, uit het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, uit de door de Gemeenschap en de Raad van Europa aangenomen sociale handvesten, alsook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens’. 148 Zie bijvoorbeeld Zaak Keegan tegen Ierland, EHRM 26-05-1994, no. 16969/90 en Zaak Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga tegen België, EHRM 12-10- 2006, no. 13178/03 149 McGlynn, (2002) noot 146, blz. 395 - 399 150 HvJ Zaak Europees Parlement tegen de Raad van de Europese Unie, 27-06-2006, C-540/03, para 38 en 63 151 Beltman. D. (2007) Annotatie zaak C-540/03, Hof van Justitie, 27 juni 2006, Europees Parlement tegen Raad van Europese Unie. SEW. Vol. 55. para 16. te vinden op: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Algemeen/Recht1/2007/annozac540/Noot_SEW_januari_2007.pdf 152 Ibid blz. para 16 153 McGlynn, (2002) noot 146, blz. 393-394

30

sociale groep of zijn politieke overtuiging. Verder geeft de vluchtelingenconventie aan Staten de plicht om de vluchtelingen die ze opvangen, toegang te verlenen tot secundaire rechten. De Vluchtelingenconventie is bindend voor alle EU Staten, maar er ontbreekt een juridisch mechanisme die de naleving afdwingt. Hoewel dit verdrag geen expliciet recht tot asiel weergeeft voor individuen, biedt de Vluchtelingenconventie bij juiste toepassing bescherming aan vluchtelingen. Bovendien geeft artikel 18 Handvest de garantie van het recht op asiel voor individuen binnen de EU weer. Hiermee is voor het eerst binnen de EU een expliciet recht om asiel gegarandeerd te krijgen, voor individuen opgenomen. Het Handvest is bindend voor de instellingen en lidstaten van de EU en het HvJ ziet toe op de juiste toepassing van dit artikel. Doordat de inwerkingtreding van het Handvest nog zeer recent is, zal de praktijk nog verder moeten uitwijzen hoe het recht op asiel zich zal ontwikkelen. Een tekortkoming van zowel de Vluchtelingenconventie als het Handvest is het ontbreken van specifieke wetgevingen over de behandeling van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. Terwijl minderjarige asielzoekers en vluchtelingen erg kwetsbaar zijn en speciale bescherming nodig hebben. Om deze lacuna in het internationale recht te dichten is het belangrijk dat het VRK wordt toegepast op deze kinderen en dat het principe van het ‘belang van het kind’, zowel weergegeven in het VRK als in het Handvest te allen tijde door lidstaten gehanteerd wordt. Doordat Staten veel discretie hebben bij het toepassen van de Vluchtelingenconventie en het VRK, is er jammer genoeg te weinig zekerheid voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen dat zij werkelijk de internationale bescherming die hun toekomt ook verkrijgen. Echter, indien het ‘belang van het kind’ op juiste wijze wordt toegepast, versterkt dit de claim van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen ten opzichte van hun recht op asiel.

31

Hoofdstuk 3 het principe van non-refoulement 3.1 inleiding

Staten worden in hun soevereiniteit betreffende het verblijf van vreemdelingen beperkt door het principe van non-refoulement. Dit principe houdt het verbod in om vreemdelingen terug te sturen naar een land, waar ze het risico lopen te worden onderworpen aan zekere schendingen van hun mensenrechten. Het verbod op refoulement staat in enkele verdragen expliciet weergegeven. Verder kan dit principe uit enkele normen uit het internationaal recht indirect worden afgeleid. 154 Het belang van het principe van non-refoulement is vele malen bevestigd door de Algemene Vergadering van de VN en gaandeweg is dit principe tot het gewoonte recht gaan behoren. 155 Iedere Europese staat die het verbod op refoulement overtreedt, schendt hiermee zijn internationale verplichtingen voortkomend uit de rechten van de mens. 156 Dit hoofdstuk zal de expliciete en impliciete weergave van het principe van nonrefoulement behandelen en onderzoekt in hoeverre dit principe invloed heeft op ‘asiel’. Ten eerste zal een overzicht van de verdragen die dit verbod weergeven geschetst worden en wordt werking van dit verbod behandeld. Vervolgens wordt de toepassing van het principe van non-refoulement in asielzaken door het EHRM beschreven. Ten slotte wordt de werking van de principe voor minderjarigen geschetst.

3.2 De expliciete weergave van het verbod op refoulement

Het eerste verdrag dat het verbod op refoulement expliciet heeft weergegeven is de Vluchtelingenconventie in het al eerder benoemde artikel 33. Dit principe van nonrefoulement is alleen van toepassing voor vluchtelingen en beschermt tegen een mogelijke vervolging. 157

154

Battjes, (2006) noot 39, blz. 10 Noll, (2000) noot 62 blz. 357-363 156 Gilbert, (2004) noot 64, blz. 966 157 Mole, N, 2007 Asylum and the European Convention on Human Rights, Strasbourg: Council of Europe Publishing. blz. 18 155

32

De eerste weergaven van het verbod op refoulement met betrekking tot het verbod op foltering staat in het VN-verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. 158 Artikel 3 luidt: ‘Geen enkele Staat die partij is bij dit Verdrag, mag een persoon uitzetten of terugzenden (“refouler”) naar of uitleveren aan een andere Staat wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan foltering’ Vele Staten zijn partij bij dit verdrag en mogen geen personen terug sturen of uitleveren naar een land waar er substantiële gronden zijn om te geloven, dat de persoon risico loopt gefolterd te worden. Verder staat in het verdrag onder meer de definitie van foltering en dat foltering strafbaar moet worden gesteld. 159 Het verbod op foltering wordt gezien als een absoluut recht: hier mag onder geen enkele omstandigheid uitzonderingen op worden gemaakt. Het VN-verdrag tegen foltering bevat ook geen uitsluitingsclausule en geeft daarom een bredere vorm van bescherming dan de Vluchtelingenconventie. Voor de handhaving van het verdrag is het Comité tegen Foltering opgericht, dat standpunten kan innemen over de uitleg en toepassing van het verdrag in Staten die partij zijn bij het verdrag. De opvattingen van dit Comité kunnen niet gezien worden als juridisch bindend, maar zijn wel belangrijk voor interpretatie voor de toepassing van het verdrag. 160

3.2.1 Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie met betrekking tot nonrefoulement

In het Handvest wordt het principe van non-refoulement expliciet weergegeven in artikel 19: Bescherming bij verwijdering, uitzetting en uitlevering 1. Collectieve uitzetting is verboden. 2. Niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar dan wel uitgeleverd aan een staat waarin een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan andere onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen.

158

VN-Verdrag tegen Foltering of andere wrede, onmenselijke en onterende behandelingen en bestraffingen. Resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, Resolutie 33/46, 10-12-1984, trad in werking op 26-06-1987, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (First Part) (New York: United Nations, 1993), 293, Doc A/39/51, 39 GAOR, Supp, No.51, UN document A/39/51, at 197 (1984), reprinted in 23 ILM 1027 (1984). Zie hierover: Mole, noot 157, blz. 18 159 Battjes (2006) noot 39, blz. 23 160 Battjes (2006) noot 39, blz. 23

33

Door de samenstellers van dit artikel is er de volgende uitleg gegeven 161 : Paragraph 1 of this Article has the same meaning and scope as Article 4 of Protocol 4 to the ECHR concerning collective expulsion. Its purpose is to guarantee that every decision is based on a specific examination and that no single measure can be taken to expel all persons having the nationality of a particular State (see also Article 13 of the Covenant on Civil and Political Rights). Paragraph 2 incorporates the relevant case-law from the European Court of Human Rights regarding Article 3 of the ECHR (see Ahmed v Austria, judgment of 17 December 1996, [1996] ECR VI-2206 and Soering, judgment of 7 July 1989). Paragraaf 2 van deze uitleg stelt dat bij artikel 19(2) de gehele jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot artikel 3 EVRM van toepassing is. 162 Artikel 3 EVRM verbiedt ‘action (taken) by a Contracting state which has direct consequence the exposure of an individual to ill-treatment.’ 163 Zowel het artikel als de uitleg verwijst niet naar andere artikelen in verband met non-refoulement, maar voor bescherming op basis van artikel 33 Vluchtelingenconventie wordt voorzien in artikel 18 Handvest, het recht op asiel. 164

3.3 De impliciete weergave van het verbod op refoulement 3.3.1 Het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten 165

Het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) is een verdrag vol klassieke rechten die zijn aanvaard door de Algemene Vergadering van de VN in 1966. Alle Staten die partij zijn, waaronder alle EU lidstaten, zijn gebonden aan dit verdrag. 166 Om de uitvoering van de verdragsverplichtingen door Staten te begeleiden en om op de naleving van het verdrag toe te zien is het Comité van de rechten van de Mens opgericht. Zowel Staten als individuen kunnen het Comité benaderen, indien ze klachten hebben over schendingen van het verdrag. Het Comité kan onder meer aanbevelingen doen. Maar de standpunten van het 161

Official Journal (2004) C310, blz. 437 Artikel 3 EVRM en de jurisprudentie hierover wordt verder toegelicht in paragraaf 3.4 163 EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88, para 91; dit wordt bevestigd in: EHRM Zaak Cruz Varas v. Sweden, 20-03-1991. Serie A, Vol. 201, no. 15576/89, para 69; EHRM Zaak Vilvarajah, 30-10-1991, Serie A, Vol. 215, para. 107 en EHRM zaak Aldasani, 21-11-2001, rep. 2001-XI, para. 39. 164 Battjes (2006), noot 39, blz. 115-116 165 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, Resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties 2200A (XXII), 16-12-1966. Het Verdrag trad in werking op 23-06-1976, 999 UNTS 171, (1967) 6 ILM 368, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (First Part) (New York: United Nations, 1993), 20, Cmnd 6702 166 Akkermans, P.W.C., Bax, P.C., Verhey, L.F.M., (2005) Grondrechten Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, 4de druk, Deventer, Kluwer, blz. 214-215 162

34

Comité zijn niet bindend, al kunnen ze wel gebruikt worden voor de interpretatie van de toepassing van de normen. Artikel 7 IVBPR stelt: ‘Niemand mag worden onderworpen aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten.’ Uit dit artikel kan impliciet het verbod op refoulement worden afgeleid. Het Comité stelt dat: ‘In the view of the Committe, States parties must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement’. 167 Dit standpunt van het Comité is nog meerdere malen bevestigd. Indien een staat een vreemdeling uitwijst en deze vreemdeling daardoor slachtoffer zal worden van een verboden handeling in artikel 7, zal de uitwijzende staat hiervoor ook verantwoordelijk zijn. 168 3.3.2 Het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens 169

Het EVRM werd van kracht in 1950 en bevat politieke- en burgerrechten. Om de nakoming van het verdrag te garanderen werd het EHRM opgericht. Het EHRM is bevoegd te beoordelen of een staat het EVRM heeft geschonden. 170 Zowel Staten die partij zijn, als ieder natuurlijk persoon, ieder niet-gouvernementele organisatie of groep personen kunnen een klacht aanhangig maken bij het EHRM. 171 De uitspraken van het EHRM zijn juridisch bindend voor de partijen bij het EVRM. 172

Artikel 3 EVRM geeft het verbod op foltering weer: Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

167

IVBPR General Comment 20. 10-04-1992. nr. 9 Bouckaert, S. (2007). Documentloze vreemdelingen. Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985. Antwerpen-Apeldoorn: Steven Bouckaert en Maklu-Uitgevers. blz. 8181 169 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden, Rome, aangenomen op 04-091950, trad in werking op 09-1950, 213 UNTS 221, ETS 5, Human Rights: A Compilation of International Instruments, Vol. II (New York: United Nations, 1997), 3 170 EVRM artikel 19-34 171 EVRM artikel 33-34 172 Zwaan, K.M, (2005). UNHCR and the European Asylum Law. Nijmegen: Wolf. blz. 38 168

35

Volgens het EHRM brengt dit artikel impliciet het verbod op refoulement met zich mee. 173 Het EHRM concludeerde dat in het geval bij uitzetting van een vreemdeling, wanneer “subtantials grounds have been shown for believing that s/he would face a real risk of being subject to treatment contrary to Article 3”, de staat zich schuldig maakt aan schending van een internationale verplichtingen onder het EVRM. 174 Volgens het EHRM is het verbod op foltering een absoluut recht, welke onder geen enkele omstandigheid geschonden mag worden. In de zaak Chahal probeerde het Verenigde Koninkrijk te beargumenteren dat artikel 3 EVRM mogelijk beperkt kan worden in het belang van de nationale veiligheid. Maar het EHRM heeft deze opvatting afgewezen en bevestigd dat artikel 3 EVRM een absoluut recht is. 175 Dit recht is toepasbaar op elke persoon, ongeacht burgerlijke of politieke status of gedrag 176 en artikel 3 EVRM heeft over de jaren heen bewezen deze norm het meest effectief is om bescherming te verkrijgen in uitzettingszaken. 177

3.4 De toepassing van het principe van non-refoulement in asielzaken door het Europese Hof van de Rechten van de Mens

Het EHRM heeft vele malen gewezen op het feit, dat in het EVRM en zijn protocollen geen recht op asiel staat weergegeven. Toch heeft het EHRM een aanzienlijke hoeveelheid uitspraken gedaan met betrekking tot asielzoekers. Vanaf 1960 kreeg het EVRM regelmatig vragen over de rechtmatigheid van uitlevering en uitzetting van personen naar andere Staten. In 1969 werd door het EHRM voor het eerst in detail geoordeeld over deze rechtmatigheid in Soering v. the United Kingdom. In deze zaak ging het om meneer Soering, die door de Verenigd Koninkrijk zou worden uitgeleverd aan de Verenigde Staten. De VS wilde meneer Soering veroordelen in Virginia voor moord, waarop de doodstraf stond. In Virginia moesten veroordeelden in die tijd 6 tot 8 jaar wachten voordat hun executie plaats zou vinden. Deze lange tijd van verblijf in een gevangenis, wachtend tot de executie zou plaats vinden, werd

173

Lambert, H. (2007) The position of Aliens in relation to the European Convention of Human Rights. Staatsburg: Council of Europe Publisher, blz. 27-28 174 EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88, para. 91. 175 Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 254. EHRM Zaak Chahal v. United Kingdom 15-11-1996 1996-V (1997) 23 EHRM 413. para 76 en 80 176 Nykanen, (2001) noot 76, blz. 317 177 Piotrowicz, R, Eck van, C. (2004) Subsidiary Protection and Primary Rights, International Comparative Law Quarterly 53, blz. 115. Nykanen, (2001) noot76, . blz. 316; Zie bijvoorbeeld EHRM zaak Chahal v. United Kingdom 15-11-1996 1996-V (1997) 23 EHRM 413.

36

door het EHRM als een onmenselijke of vernederde behandeling of bestraffing gezien, verboden bij artikel 3 EVRM. 178 In Soering stelt het EHRM dat het verbod op foltering een van de fundamentele waarden in een democratische samenleving is en het EHRM overwoog dat enkele verdragen zoals het VN-Verdrag tegen foltering expliciet het principe van non-refoulement weergeeft, namelijk dat Staten een persoon niet mogen uitleveren indien het gevolg heeft, dat een persoon wordt onderworpen aan foltering. Het EHRM merkt op: “The fact that a specialised treaty should spell out in detail a specific obligation attaching to the prohibition of torture does not mean that an essentially similar obligation is not already inherent in the general terms of Article 3 of the European Convention.” Het EHRM concludeerde dat artikel 3 EVRM een inherente verplichting omvat om te voldoen aan het principe van non-refoulement. 179

Kort na deze uitspraak kwam de zaak Cruz Varas v. Sweden voor het EHRM. In deze zaak ging het om een Chileense burger die asiel aanvroegen in Zweden. Meneer Cruz Varas was bang dat hij bij terugkeer in Chili gefolterd zou worden en mogelijk gedood, omdat hij in Zweden actief was geweest bij de politieke groep Frente Patriotico Manuel Rodriguez, een radicale organisatie. Het EHRM oordeelde in deze zaak dat het principe van non-refoulement, zoals toegepast in Soering in het geval van uitlevering, ook toepasbaar is voor de uitzetting van asielzoekers. Het EHRM geloofde echter dat in het geval van Cruz Varas er geen substantiële gronden aanwezig waren om aan te nemen dat hij zou worden onderworpen aan handelingen verboden bij artikel 3 EVRM. 180 In 2007 verwoorde het EHRM de positie van het EVRM ten opzichte van asielzoekers nogmaals: “The right to political asylum is not contained in either the Convention or its Protocols. However, in exercising their right to expel such aliens, Contracting States must have regard to Article 3 of the Convention which enshrines one of the fundamental values of democratic societies and prohibits in absolute terms torture or inhuman degrading treatment of punishment, irrespective of the victim’s conduct, however undesirable of dangerous. The expulsion of an alien may give rise to an issue under this provision, (…) if expelled, would face a real risk of being subjected to treatment contrary to article 3 in the receiving country.

178

EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88 EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88, Para 88. 180 EHRM Zaak Cruz Varas v. Sweden, 20-03-1991. Serie A, Vol. 201, no. 15576/89, zie ondermeer para 19, 70 en 82. In EHRM Zaak Vilvarajah v. The United Kingdom, 30-10-1991. Serie A, Vol. 215, para 103 werd nogmaals bevestigd dat het principe van non-refoulement ook toepasbaar is op asielzoekers 179

37

In such circumstances, Article 3 implies an obligation not to expel the individual to that country.” 181 Al kent het EVRM geen expliciet recht op asiel, wel beperkt het EVRM de soevereiniteit van Staten ten opzichte van vreemdelingen in hun gebied. Uit de Soering zaak is het principe afgeleid, dat Staten zich niet schuldig mogen maken aan uitzetting van een persoon, indien die persoon daardoor een reëel risico loopt op een schending van zijn mensenrechten. 182

3.4.1 Andere artikelen als grond voor een verbod op refoulement in het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens

In Soering stelt het EHRM vast dat artikel 3 EVRM een verbod op refoulement kon opleveren, maar in Soering sloot het EHRM niet uit dat andere artikelen uit het EVRM mogelijk relevant zijn voor non-refoulement: ‘In so far as a measure of extradition has consequences adverserly affecting the enjoyment of a Convention right, it may, assuming that the consequences are not too remote, attract the obligations of a Contracting State under the relevant Convention guarantee.’ 183 Het EHRM heeft bijvoorbeeld geaccepteerd dat artikel 2 EVRM, het recht op leven, een verbod op refoulement kan bewerkstelligen. 184 De doodstraf valt buiten de werking van dit artikel, 185 maar er is bepaald dat Staten die partij zijn bij Protocol 6 EVRM, inzake de afschaffing van de doodstraf (dat zijn alle Staten van de EU) 186 mogelijk een persoon niet mogen uitleveren of uitzetten naar een staat waar de persoon het risico loopt geëxecuteerd te worden. 187 Verder heeft het EHRM ook vast gesteld dat artikel 5 EVRM, het recht op vrijheid en veiligheid en artikel 6 EVRM, recht op een eerlijk proces, beschermingsgronden voor

181

EHRM Zaak Salah Sheekh v. the Netherlands. 11-01-2007. No. 1948/04, para 135 Noll, (2000) noot 62, blz. 357-363 183 EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88 para 85 184 Het verbod op refoulement op grond van artikel 2 EVRM is maar een keer gehonoreerd en alleen in combinatie met artikel 3 EVRM in EHRM zaak Bader v. Sweden, 08-11-2005, no. 13284/04. 185 EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88 186 Wouters, K. (2009) International Legal Standards for the Protection from Refoulement, Mortsel: Intersentia Publishers. blz. 347 187 Zie onder andere EHRM Zaak Y v. the Netherlands, 16-01-1991, no. 16531/90, EHRM Zaak Alla Raidl v. Austria, 04-11-1995, no. 25342/94 182

38

refoulement kan opleveren, maar deze verplichting is alleen aanwezig ‘in exceptional cases’. 188 Artikel 8 EVRM, het recht op gezinsleven, kan ook een grond zijn voor nonrefoulement, in Cruz Varas stelt het EHRM dat een verstoring van het gezinsleven door het uitzetten van een persoon tot gevolg kan hebben dat artikel 8 EVRM wordt geschonden. Dit geeft een indirect verbod op refoulement weer. 189 En het EHRM heeft ook geoordeeld dat in enkele gevallen om artikel 8 het recht op privé, familie en gezinsleven niet te schenden een staat verplicht kan worden bepaalde categorieën van personen toe te laten op haar grondgebied te laten verblijven. Het EHRM heeft vastgesteld dat beperkingen op dit recht alleen zijn toegestaan op basis van zeer serieuze rechtvaardigingsgronden. 190 Tot nu toe is door het EHRM een verbod op refoulement alleen gehonoreerd op grond van artikel 3 EVRM en eenmalig op grond van artikel 2 EVRM. Desondanks heeft zich het idee ontwikkeld in onder andere de academische literatuur, dat er ook andere artikelen uit het EVRM mogelijk een verbod op refoulement tot gevolg kunnen hebben 191 en het EHRM sluit dit zeker ook niet uit. 192 Het belang van het EVRM is de laatste decenia’s hierdoor sterk toegenomen betreffende de bescherming van asielzoekers. 193 Ondanks het ontbreken van directe artikelen met betrekking tot asiel in het EVRM, kunnen meerdere artikelen worden toegepast op asielzoekers die bedreigd worden met uitzetting. Deze artikelen kunnen een staat verbieden een asielzoeker te verwijderen van haar grondgebied. 194

3.5 De werking van het verbod op refoulement voor kinderen

Voor de aanvraag van asiel bestaat er geen leeftijdslimiet en kinderen kunnen bovendien een beroep doen op non-refoulement. Dit vloeit ondermeer voort het non-discriminatie principe weergegeven in verschillende mensenrechtenverdragen, zoals bijvoorbeeld in artikel 2(1)

188

Dit werd bepaald voor artikel 6 in EHRM Zaak Soering v. the United Kingdom, 07-07-1989, Serie A, no 161, No 14038/88 para 113; en voor artikel 5 en 6 EHRM Zaak Bankovic et al. vs Belgium and 16 Other States, 1212-2001, Rep. 2001-XII, para 68. 189 Zie hierover: Noll, (2000) noot 62, blz. 457 over zaak Cruz Varas v. Sweden, EHRM 20-03-1991 190 EHRM Zaak Sisojeva and others v Latvia, 16-05-2005, no. 60654/00, para 104-105 en 108. Zie ook Gil-bazo (2007) blz. 242 191 Zie bijvoorbeeld: Battjes (2006) no0t, 39, blz. 11, Mole (2007), noot 157, blz. 21, Heijer, den, M. (2008) Whose Rights and Which Rights? The Continuing Story of non-refoulement under the European Convention of Human Rights. European Journal of Migration and Law 10, blz. 277-314; Piotrowicz. (2004) noot 177 blz 53 192 Heijer, den (2008) noot 191, blz. 277-314 193 Nykanen, (2001) noot 76, blz. 316 194 Bhabha, (2001) noot 2, blz. 386-387

39

VRK. 195 Maar het beroep op non-refoulement voor kinderen moet anders behandeld worden, dan hetzelfde beroep voor volwassenen. Het Comité van de Rechten van de Mens heeft weergegeven dat kinderen speciale consideratie moeten verkrijgen indien ze bescherming van refoulement zoeken. Zo concludeerde het Comité onder meer dat bij niet-begeleide kinderen op zoek naar bescherming het principe van het ‘belang van het kind’ moet worden verzekerd en er tegemoet moet worden gekomen aan hun specifieke benodigdheden. 196 Verder moet bij het bewijzen dat er gronden zijn om aanspraak te maken op non-refoulement voor kinderen, een speciale afwegingen gemaakt worden. Hun claim moet met grote zorgvuldigheid en flexibiliteit worden behandeld. 197 Het ‘belang van het kind’ een principe, dat bij alle maatregelen genomen met betrekking tot kinderen, moet worden toegepast. Dit geldt ook in het geval vastgesteld moet worden of kinderen internationale bescherming nodig hebben, zoals bescherming gebaseerd op het principe van non-refoulement. 198

3.5.1 De werking van het EVRM voor kinderen met betrekking tot het principe van nonrefoulement

In het EVRM staan weinig directe verwijzingen naar kinderen, maar het EHRM staat open voor klachten van kinderen en verzekert dat kinderen toegang hebben tot het EHRM. 199 Het EHRM heeft de laatste jaren een toepassing en interpretatie van het EVRM voor kinderen ontwikkeld. 200 Het EHRM verwijst hiervoor naar het VRK en het ‘belang van het kind’,

195

Aleinikoff, A en T. and Chetail, V, eds. (2003), noot 95, blz. 207-217; Feijen, L, (2009) The Challenge of Ensuring Protection to Unaccompanied and Separated Children in Composite Flows in Europe, Refugee Survey Quarterly, vol 27, nr. 4. blz. 68 en artikel 2(1) non-discriminatie beginsel in het Verdrag betreffende de rechten van het Kind 196 Comité van de Rechten van de Mens: Concluding Observations on Slovenia, 25-07-2005, UN doc. CCPR/CO/84/SVN. para 15; Concluding Observations on Greece, 25-04-2005, UN doc. CCPR/CO/83/GRC. para 17; Concluding Observations on the Russian Federation, 06-11-2003, UN doc. CCPR/CO/879/RUS. para 25; 197 Wouters, K. (2009) International Legal Standards for the Protection from Refoulement, Mortsel: Intersentia Publishers. blz. 98 198 McAdam, (2007), noot 89, blz. 173 199 EHRM Zaak Scozzari and Giunta v Italy, 13-07-2000, no. 39221/98 en 41963/98 en EHRM Zaak P., C., and S. v The United Kingdom, 16-07-2002, no. 56547/00 en EHRM Zaak Covezzi and Morselli v Italy, 09-05-2003, no. 52763/99 200 Kilkelly, U, (2001) The best of both worlds for children’s rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child, Human rights quarterly 2001, blz. 308-309. Het EVRM verwijst alleen naar kinderen in artikel 5, het recht op vrijheid en veiligheid en artikel 6, het recht op een eerlijk proces naar kinderen en het EHRM verwijst misschien niet consequent bij elke zaak met minderjarigen naar het VRK, maar dit gebeurd wel steeds vaker.

40

afgeleid uit artikel 3 VRK, in haar rechtspraak 201 en het EHRM heeft bepaald dat Staten ook binnen het vreemdelingenrecht de rechten van het kind moeten respecteren. 202 In het geval minderjarige asielzoekers bescherming zoeken, is bepaald dat het ‘belang van het kind’, zoals weergegeven in het VRK, een overweging moet zijn tijdens de procedurele en inhoudelijk beoordeling van het verzoek om asiel. 203 Dit principe is toegepast in de jurisprudentie van het EHRM. 204 Verder moet er bij het vaststellen of er handelingen hebben plaats gevonden die verboden zijn door artikel 3 EVRM, rekening worden gehouden met de leeftijd. Het rekening houden met leeftijd is vooral belangrijk in het geval het om kinderen gaat. 205 In de zaak Mayeka and Mitunga v. Belgium werd door het EHRM zowel met de leeftijd van het kind als met het principe van het ‘belang van het kind’ rekening gehouden. 206 In deze zaak ging het om een 5 jarig meisje Tabitha die uitgezet zou worden naar Congo. Het meisje vloog vanuit Congo naar België met de bedoeling tijdelijk bij een oom te verblijven. Haar moeder had een verblijfsvergunning verkregen in Canada en wilde regelen dat Tabitha naar haar toe zou kunnen komen vanuit België. Bij aankomst in België werd Tabitha vastgehouden omdat ze niet over de juiste documenten beschikte om het land binnen te komen. Tabitha werd vastgehouden onder dezelfde omstandigheden al volwassenen en er werd geen rekening met haar positie als niet-begeleide minderjarige. De afwachten tot uitzetting, waarbij ze alleen zou moeten vliegen, leverde zoveel stress op bij Tabitha, dat de detentie periode als een onmenselijke behandeling werd gezien. Een belangrijke factor voor deze conclusie was de jonge leeftijd van het meisje. Ook speelde het principe van het ‘belang van het kind’ een rol, het EHRM oordeelde dat in het ‘belang van het kind’ het meisje anders behandeld had moeten worden, “(…) her detention in a closed centre for adults was unnecessary. Other measures could have been taken that would have been more conducive to

201

Zie bijvoorbeeld: EHRM Zaak Rodriques da Silva Hoogkamer, 31-01-2006, 50435/99, para 44; EHRM Zaak Mayeka and Mitunga v Belgium, 12-10-2006, no. 13178/03, EHRM Zaak Üner v. the Netherlands, 18-10-2006, no. 46410/99. Beltman. D. (2007) Annotatie zaak C-540/03, Hof van Justitie, 27 juni 2006, Europees Parlement tegen Raad van Europese Unie. SEW. Vol. 55. blz. 8 te vinden op: http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Algemeen/Recht1/2007/annozac540/Noot_SEW_januari_2007.pdf 202 Os, van, E.C.C. Standpunt van Defence for Children International Nederland, Amsterdam 04-02-2008, IND nr: 99, DCI nr. 2008056. Te vinden op http://www.ecpat.nl/images/42/577.pdf 203 Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake niet-begeleide minderjarige onderdanen van derde landen. Publicatieblad Nr. C 221 van 19/07/1997, blz. 23-27; Nykanen (2001) noot 76 blz. 321; Mole, N, (2007) noot 157, blz. 101-102 204 EHRM Zaak Mayeka and Mitunga v Belgium, 12-10-2006, no. 13178/03, EHRM Zaak Üner v. the Netherlands, 18-10-2006, no. 46410/99; EHRM Zaak Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, 31-01-2006, nr. 50435/99, JV 2006/90 205 Wouters, (2009) noot 186. blz. 230 206 EHRM Zaak Mayeka and Mitunga v Belgium, 12-10-2006, no. 13178/03, para 50, 55,54 en 58

41

the higher interest of the child guaranteed by Article 3 of the Convention on the Rights of the Child.”. 207 De rechtspraak is met betrekking tot kinderen en zeker in verband met het principe van non-refoulement nog beperkt bij het EHRM. Toch lijkt het EHRM een mogelijkheid te hebben de bescherming van kinderen op het gebied van non-refoulement te verbeteren. Het EHRM is bevoegd bindende uitspraken te doen binnen Europa, waaraan de partijen bij het EVRM zich moeten houden. Dit in tegenstelling tot de andere afdwingmechanismen zoals het Comité tegen Foltering of het Comité voor de rechten van het kind. Het EHRM heeft door haar sterke positie, de potentie om het EVRM te laten ontwikkelen als een goed werkend beschermingsmechanisme voor kinderen die zich beroepen op non-refoulement. 208

3.6 Conclusie

Non-refoulement beperkt Staten in hun soevereiniteit om over vreemdelingen binnen hun jurisdictie te beslissen. Asielzoekers mogen niet uit een staat worden uitgezet, indien dit een schending van het principe van non-refouelement oplevert. Staten zijn echter niet verplicht een juridische status aan deze personen te verlenen volgens een internationaal verdrag, maar wel is non-refoulement een grond waarop Staten soms asiel verlenen. Kinderen kunnen net als volwassenen aanspraak maken op de bescherming van nonrefoulement, maar enkel in artikel 37 folteringverbod VRK is een specifiek artikel dat het verbod op foltering voor kinderen weergeeft opgenomen. Verder is er nergens specifieke bescherming in verband met kinderen en non-refoulement te vinden. Toch zijn kinderen subject van de andere mensenrechtenverdragen, waardoor de bescherming van refoulement ook van toepassing is voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. Voor de toepassing van het principe van non-refoulement is het belangrijk dat er rekening wordt gehouden met de kwetsbare positie van kinderen. Kinderen onderscheiden zich van volwassenen en het is kwalijk dat er geen bindende wetgeving met betrekking op non-refoulement bestaat die dit benadrukt. Dat neemt niet weg dat het EHRM heeft een ontwikkeling gestart om bij toepassing van het EVRM op kinderen, waaronder minderjarige asielzoekers en vluchtelingen, rekening te houden met het VRK en het principe van het ‘belang van het kind’. Indien (rechterlijke) instanties dit laatste principe juist toepassen,

207 208

EHRM Zaak Mayeka and Mitunga v Belgium, 12-10-2006, no. 13178/03, para 83 Nykanen (2001) noot 76, blz. 343-344

42

versterkt dit de claim van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen ten opzichte van de bescherming gebaseerd op non-refoulement.

Deel II. Het recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn Hoofdstuk 4. Het Europese vluchtelingen- en asielbeleid: de werking van het internationale asiel recht binnen de EU en de totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn 4.1 inleiding In dit hoofdstuk wordt het Europees Vluchtelingen- en Asielbeleid behandeld, waarbij de aandacht zal liggen op de Kwalificatierichtlijn. Het is belangrijk echter om eerst de relatie tussen het internationale recht en het Europees asielrecht te verhelderen, omdat de EU als internationale organisatie als subject van het internationale recht, gebonden is bij internationale regels. Dit brengt met zich mee dat de EU niet willekeurig maatregelen mag nemen met betrekking tot asiel. 209 Ten eerste wordt besproken in hoeverre de EU en de lidstaten gebonden zijn hun maatregelen in overeenstemming te laten zijn met het internationale asiel recht en aan asiel gerelateerde mensenrechten. Dit om een juridisch kader te schetsen waarbinnen het Europees asielbeleid en de Kwalificatierichtlijn wordt toegepast. Vervolgens wordt zeer kort de ontwikkeling van het Europees Vluchtelingen- en asielbeleid

209

Tawhida, A., Jesus Butler de, I. (2006). The European Union and Human Rights : An International Law Perspective. European Journal of International Law. 17 no. 4. blz. 1-2, Battjes (2006) blz. 59; Gil-Bazo (2005) blz. 231

43

behandeld, waaruit de Kwalificatierichtlijn is voortgekomen. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk de totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn besproken.

4.2 De relatie tussen het EU recht en het internationale recht: de rechten van de mens en het internationale asielrecht

4.2.1 De Bescherming van de Mensenrechten als algemeen principe van de EU In 1969 in Stauder v. City of Ulm introduceerde het HvJ 210 voor de eerste keer dat de bescherming van de mensenrechten een algemeen principe van de EU is en dit is in latere uitspraken nog meerdere malen bevestigd door het HvJ. 211 Het principe houdt onder andere in dat de wetgeving en besluiten van de instellingen van de EU de grondrechten niet mogen schenden. Verder moeten de lidstaten bij het implementeren van het Europees recht in de nationale rechtsorde de grondrechten respecteren. 212 De bescherming van mensenrechten staat gecodificeerd in artikel 6 van het Verdrag betreffende de EU (VEU). 213 Hierin worden in 6(1) de rechten, vrijheden en beginselen, die zijn vastgesteld in het Handvest, erkend. In 6(2) is bepaald dat de EU toetreedt tot het EVRM. 210

Bij de oprichting van het EG-Verdrag werd het Hof van Justitie gecreëerd, hierbij verving zij het HvJ van het Europese gemeenschap van Kolen en Staal. De werkdruk voor het HvJ werd door de vele voorgebrachte zaken te hoog. Daarom werd het Gerecht van eerste aanleg opgericht bij de Europese acte. Dit gerecht was bedoeld om de druk van het HvJ af te nemen. Het Gerecht van eerste aanleg moet als onderdeel van het HvJ worden gezien, het is gecreëerd om een gedeeltelijk de taak van het HvJ over te nemen. Over de precieze taakverdeling staat meer weergeven in Peers, (2007) The Jurisdiction of the Court of Justice over EC Immigration and Asylum

Law: Time For a change? In Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H,. Whose Freedom, Security and Justice? Oxford: Hart, blz. 86 211

HvJ Zaak C-29/69 Stauder v. City of Ulm, Sozialamt 12-11-1969, para. 7; HvJ zaak C-11/70 Internationale Handelsgesellschaft 17-12-1970. HvJ Zaak C-4/73 Nold 14-05-1974 212 Eijsbouts, W.T., Jans, J.H., Vogelaar, F.O.W. (2004) noot 55, blz. 47-50 213 Artikel 6 van het Verdrag betreffende de EU (oud artikel 6 VEU) 1. De Unie erkent de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, als aangepast op 12 december 2007 te Straatsburg, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. De bepalingen van het Handvest houden geenszins een verruiming in van de bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen. De rechten, vrijheden en beginselen van het Handvest worden uitgelegd overeenkomstig de algemene bepalingen van titel VII van het Handvest betreffende de uitlegging en toepassing ervan, waarbij de in het Handvest bedoelde toelichtingen, waarin de bronnen van deze bepalingen vermeld zijn, terdege in acht genomen worden. 2. De Unie treedt toe tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Die toetreding wijzigt de bevoegdheden van de Unie, zoals bepaald in de Verdragen, niet. 3. De grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, maken als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie.

44

De toetreding is nog niet rond, maar de EU is wel de eenzijdige verplichting aangegaan de grondrechten, die worden gewaarborgd door het EVRM, te eerbiedigen. In lid 3 staat tenslotte dat de grondrechten die voortvloeien uit de constitutionele tradities van de lidstaten, dienovereenkomstig deel uitmaken als algemene beginselen van het recht van de unie. Om vast te stellen welke grondrechten deel uitmaken van de algemene beginselen van de unie, kan worden gekeken bij welke internationale verdragen lidstaten partij zijn. Het HvJ concludeerde dat op het moment dat lidstaten instemmen partij te worden bij verdragen met de rechten van de mens, daar communautaire grondrechtbeginselen van kunnen worden afgeleid. 214 Het HvJ stelt: “fundamental rights form an integral part of the general principles of Community law whose observance from the constitutional traditions common to the Member States and from the guidelines supplied by international treaties for the protection of human rights on which the Member States have collaborated or of which they are signatories. The European Convention of Human Rights has special significance in that respect.” 215 Dit principe werd bijvoorbeeld erkend betreffende het IVBPR en het VRK. 216 In de zaak Europees Parlement tegen Raad van de EU beredeneerde het HvJ dat aangezien elk land in de EU het VRK goed heeft gekeurd, het VRK behoort tot een van de internationale instrumenten ter bescherming van de rechten van de mens, waarmee rekening dient te worden gehouden bij de toepassing van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. 217 Alle lidstaten uit de EU zijn ook partij bij de Vluchtelingenconventie en het VNVerdrag tegen Foltering. Aangezien beiden geratificeerd zijn door alle lidstaten, zouden zse daarom tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht kunnen behoren. Er is echter nog nooit een uitspraak in het HvJ geweest die deze stelling bevestigt. 218 Bovendien geeft het Handvest een richtlijn weer om vast te stellen welke mensenrechten behoren tot de algemene principes van het Gemeenschapsrecht. Hieronder valt zowel artikel 18, het recht op asiel en artikel 19, het principe van non-refoulement. 219 Ook Peers stelt dat het recht op asiel tot de

214

HvJ Zaak, Nold 14 mei 1974, Jur. 1974. p. 508 Zie bijvoorbeeld: Advies 2/94 van het Hof van Justitie van 28 maart 1996, Toetreding van het de Europese Unie bij het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden; HvJ Zaak Friedrich Kremzow v Republik Ossterreich, HvJ 29-05-1997, C-299/95 (1997), para 14. 216 Voor de erkenning van het IVBPR, HvJ Zaak Orkem/Commissie, 18 oktober 1989, 374/87, blz. 3283, punt 31; HvJ Zaak Dzodzi, 18 oktober 1990, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. I-3763, punt 68; HvJ Zaak Grant, 17 februari 1998, C-249/96, Jurispr. I-621, punt 44 en HvJ Zaak Acme Industry & Co. Ltd v. Council, 12-101999, T-48/96 (1999), p. II-03089, para 30. En voor het VRK en IVBPR HvJ Zaak Europese Parlement tegen Raad van de EU 27-06-2010, C-540/03. 217 HvJ Zaak Europees Parlement tegen Raad van de EU, 27-06-2010, C-540/03. rechtsoverweging 37 218 Battjes (2006) noot 39, blz. 85 en 96 219 Gil-Bazo (2007) noot, 5 blz. 235 215

45

algemene principes van het gemeenschapsrecht hoort. 220 Het asielrecht valt onder de constitutionele tradities van de lidstaten en maakt daardoor dienovereenkomstig deel uit van de algemene beginselen van het recht van de unie. 221 Zowel maatregelen van de instellingen, als maatregelen van de lidstaten genomen bij de uitvoering van het gemeenschapsrecht moeten in overeenstemming zijn met het internationale asiel en de mensenrechten. Doordat de EU verplicht is haar maatregelen in overeenstemming te nemen met de fundamentele rechten, levert een maatregel genomen door de EU die niet in overeenstemming is met de fundamentele (mensen) rechten, niet alleen schending van het internationale recht op, maar ook een schending van het gemeenschapsrecht. 222

4.2.2 Artikel 352 VwEU

In het EU recht bestaan nog andere gronden waarom de EU de Vluchtelingenconventie moet eerbiedigen. De EU dient volgens artikel 351 VwEU (oud artikel 307 EG) niet af te wijken van rechten en plichten, voorkomend uit overeenkomsten van voor 1 januari 1958. In de Burgoa zaak bepaalde het HvJ dat dit artikel toepasbaar is op elke internationale afspraak, onafhankelijk van het onderwerp. Bovendien mag de EU niet de rechten, die individuen uit deze overeenkomsten kunnen ontvangen beperken. 223 Uit 351(2) blijkt dat de lidstaten indien nodig gebruik moeten maken van passende middelen om een vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen. De EU is dan ook verplicht om secundaire wetgevingen in overeenstemming te laten zijn met verdragen voortkomend uit voor 1 januari 1958. Hieronder valt ook de Vluchtelingenconventie. 224

4.2.3 De werking van gewoonterecht binnen de EU

In uitspraken van internationale rechterlijke instanties en geschriften van internationale advocaten is bepaald dat internationale organisaties subject zijn van regels van het internationale recht. Internationale organisaties zijn gebonden bij gewoonte recht en hebben deze te respecteren. De EU moet dan ook mensenrechten en asielrecht respecteren zover deze 220

Peers, S. (2008) EU Justice and Home Affairs, New York: Oxford University Press. blz. 315 Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 236 222 Ibid, blz. 256 223 HvJ Zaak 812/79 Attorney-General v Burgoa 1980. para 6 en 10 224 Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 231-233 221

46

voorvloeien uit een gewoonterechtelijk regel 225 en bovendien het principe van nonrefoulement. 226 Het HvJ heeft expliciet erkend dat gewoonterecht gerespecteerd dient te worden bij uitvoering van interne en externe maatregelen: ‘the European Community must respect international law in the exercise of its powers. It is therefore required to comply with the rules of customary international law when adopting a regulation suspending the trade concessions granted by, or by virtue of, an agreement which it has concluded with a non-member country.’. 227 Enkele gewoonterechterlijke regels zijn normen waar onder geen enkele omstandigheid van mag worden afgeweken. Deze categorie van normen heeft de status van jus-cogens bereikt. 228 Een voorwaarde voor een jus-cogens norm is dat er een dubbele opinio juris aanwezig is. Niet alleen bestaat er de overtuiging dat deze norm een legale plicht is, maar ook is er de overtuiging dat er geen rechtvaardigingsgronden bestaan om van deze plicht af te wijken. 229 Enkele voorbeelden van jus-cogens normen zijn het verbod op genocide, het recht op zelfbeschikking en het verbod op foltering. 230 Indien een EU maatregel een juscogens norm schendt, is deze EU-maatregel ongeldig. 231

4.2.4 Oud artikel 63 EG ( Nu artikel 78 VwEU)

De rechtsgrond voor de kwalificatierichtlijn is artikel 63 EG, waarin staat dat de Raad maatregelen moet aannemen, waaronder: ‘maatregelen inzake asiel, in overeenstemming met het Verdrag van Geneven van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van Vluchtelingen en andere desbetreffende verdragen’ Hierom moeten de secundaire maatregelen genomen op rechtsgrond artikel 63 EG, zoals de kwalificatierichtlijn, in overeenstemming zijn met de Vluchtelingenconventie en andere relevante verdragen met betrekking tot asiel. Betreffende de andere relevante verdragen moet

225

Tawhida, Jesus Butler de, (2006) noot 2009, blz. 1-2 en 4 Noll, (2000) noot 62. blz. 357-363 227 HvJ Case C–162/96, Racke v. Hauptzollant Mainz [1998] ECR I–3655, para. 45 228 Tawhida, Jesus Butler de, (2006) noot 209, blz. 5 229 Battjes (2006) noot 39, blz. 63 230 Shaheed, F. (2005), Using International Law in Domestic Courts, Portland: Hart Publisher. blz. 43 Zie voor het verbod op foltering: EHRM Zaak Al-Adsani v. UK (2001) 34 EHRR 273, para. 61; International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Prosecutor v. Furundzija Case IT-95-17/I-T, 38 ILM (1999) 317, para. 144. 231 Tawhida, Jesus Butler de, (2006) noot 209, blz. 6 226

47

het gaan om verdragen waarbij alle EU Staten partij zijn en betrekking hebben op asiel, 232 zoals mogelijk het EVRM en IVBPR en VN-Verdrag tegen Foltering. 233 Artikel 63 EG is bij het Verdrag van Lissabon vervangen door artikel 78 VwEU. 234 Artikel 78(1) VwEU geeft weer dat, net zoals in artikel 63 EG, de genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met de Vluchtelingenconventie en andere toepasselijke verdragen. Maar Artikel 78(1) VWEU voegt hieraan toe dat de EU aan ‘iedere onderdaan van een derde land die internationale bescherming behoeft’ een passende status verleent en verplicht is de naleving van het beginsel van non-refoulement te garanderen. Door deze expliciete verwijzing zijn lidstaten door artikel 78 VwEU direct gebonden het principe van non-refoulement te eerbiedigen en garanderen, en niet alleen meer indirect door artikel 6 VEU en door internationale verplichtingen voor de lidstaten gegeven door andere mensenrechten verdragen, gewoonte recht en jus cogens. 235

4.3 Het Europees Vluchtelingen- en Asielbeleid

De EU heeft als doelstelling een interne markt te creëren waarin de binnengrenzen worden afgeschaft. De interne markt moet een ruimte omvatten, waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal wordt gewaarborgd. Om dit te realiseren verplaatsten de controles van de binnengrenzen zich naar controles aan de buitengrenzen met als gevolg dat de beslissingen, over de binnenkomst van personen op zoek naar bescherming, zoals vluchtelingen, een aangelegenheid van de gehele Unie werd. Asiel werd een bevoegdheid van de Unie als bijeffect van het realiseren van het vrije personen verkeer. 236 Tot 1997 werden er geen indrukwekkende maatregelen genomen op het gebied van asiel. 237 Asiel was opgenomen in de derde pijler van het Verdrag betreffende de EU en de intergouvernementele manier waarop beslissingen werden genomen was ineffectief. Er was geen parlementair toezicht, de juridische controle was zwak en er heerste een ondoorzichtigheid in de maatregelen. 238 Maar dit veranderde door het Verdrag van 232

Battjes (2006) noot 39, blz. 103-104 Battjes, (2006) noot 39, blz. 97 en blz. 8-12; Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 233-234 234 Artikel 63 is hervormd in verschillende artikelen in het Verdrag van Lissabon. Bevoegdheden betreffende asiel worden weergegeven in artikel 78 VwEU, immigratie in artikel 79 VwEU en solidariteit tussen de lidstaten staat in artikel 80 VwEU. Dougan, M., (2008), The Treaty of Lisbon 2007: winning minds, not hearts. Common Market Law Review 45. 235 Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz. 233-234 en Peers (2008). Noot 220, blz. 233 236 Battjes, (2006) noot 39, blz. 26 237 Battjes, (2006). Blz. 26-27 238 Guild, (2006) noot 3, blz. 640 233

48

Amsterdam. Met dit Verdrag werd het gehele gebied van asiel en immigratie vanuit de derde pijler naar de eerste pijler verplaatst.239 In de eerste pijler konden supranationale harmonisatie instrumenten worden gecreëerd door de Raad van Ministers en had het HvJ de bevoegdheid tot juridische controle. 240 Een juridische basis voor het nemen van vergaande maatregelen betreffende asiel en immigratie werd hierbij gecreëerd in artikel 63. In artikel 63 EG werd bepaald dat de Raad binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam meerdere maatregelen moet hebben genomen op het gebied van asiel. Al deze maatregelen zouden in overeenstemming moeten zijn met de Vluchtelingenconventie en andere desbetreffende verdragen. 241 De doelstellingen van dit artikel werden uitgebreid door de Europese Raad, die tijdens de bijeenkomst van Tampere (1999) herbevestigde: ‘the importance the Union and the Member States attach to absolute respect of the right to seek asylum’. Vervolgens concludeerde de Europese Raad, dat asiel niet langer een bijeffect was van het vrije personenverkeer, maar een zelfstandig doel van de EU was geworden; er moest een gemeenschappelijk Europees asielbeleid komen. 242 Het gemeenschappelijk Europees asielbeleid moest zijn gebaseerd op ‘the full and inclusive application of the Geneve Convention, thus ensuring that nobody is sent back to persecution. i.e. maintaining the principle of non-refoulement.’ 243 Om een gemeenschappelijk Europees asielbeleid te verwezenlijken, werd noodzakelijk gevonden dat het beleid ‘op elkaar afgestemde regels’ zou bevatten ‘inzake de toekenning en de inhoud van de vluchtelingenstatus’. Tevens moesten deze bepalingen ten aanzien van de vluchtelingenstatus worden aangevuld met ‘maatregelen inzake subsidiaire vormen van bescherming die eenieder die een dergelijke bescherming behoeft een passende status zou verlenen’. Naar aanleiding van deze conclusies diende de Europese Commissie in 2001 een voorstel in voor de Kwalificatierichtlijn. 244 239

Battjes, (2006) noot 39, Blz. 26-27 Goodwin-Gill, McAdam, (2007) noot 67 blz. 39 241 Artikel 63 EG-verdrag 242 De Europese Raad wilde dit Gemeenschappelijk Europees Asielbeleid realiseren in twee fases. De eerste fase zou moeten bevatten: “a clear and workable determination of the State responsible for the examination of an asylum application, common standards for a fair and efficient asylum procedure, common minimum conditions of reception of asylum seekers, and the approximation of rules on the recognition and content of the refugee status. It should also be completed with measures on subsidiary forms of protection offering an appropriate status to any person in need of such protection (…)” De tweede fase: “in the longer term, Community rules should lead to a common asylum procedure and an uniform status for who are granted asylum valid throughout the Union. 243 Gilbert (2004) noot 64, blz. 970 244 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven COM(2001)510, Brussel 12-9-2001 240

49

4.4 De totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn De rechtsbasis voor de richtlijn is artikel 63 EG. Hieruit volgde dat bij de aanneming van de richtlijn de wetgevingsprocedure weergegeven in artikel 67 EG gevolgd moest worden. 245 Volgens artikel 67 zou de raadplegingprocedure gevolgd moeten worden. De Raad besloot met eenparigheid van stemmen op het voorstel van de Commissie, na raadpleging van het Europees Parlement. 246

4.4.1 Het voorstel van de Europese Commissie

In de voorbereidende fase van het wetgevingsproces heeft de Commissie een aantal raadplegingen gehouden met de lidstaten. Dit om de beste manier te bepalen op welke wijze de regels inzake de erkenning en de inhoud van de vluchtelingen- en de subsidiaire beschermingsstatus in wetgevingsinstrumenten van de EG, vastgelegd konden worden. Bovendien heeft de Commissie ook meerdere organisaties, zoals de UNHCR, 247 om advies gevraagd. 248 Het voorstel bevat regels om te bepalen, welke personen die om internationale bescherming verzoeken in aanmerking komen voor een vluchtelingenstatus en welke voor subsidiaire bescherming. Daarnaast bevat het voorstel bepalingen betreffende minimum rechten en voordelen die moeten worden toegekend aan de personen die de vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingstatus genieten.249 Het voorstel heeft niet de bedoeling dat de Commissie een nieuw systeem van bescherming ontwikkelt, maar dat de bestaande internationale en communautaire verplichtingen en praktijk verduidelijkt worden. Er wordt naar gestreefd de beste elementen De Europese Commissie is op 3 december 2008 met een nieuw voorstel gekomen voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten. Dit voorstel is gepubliceerd in COM(2008) 815. 245 Artikel 63 EG 246 Artikel 67 EG 247 De UNHCR heeft een rapport uitgebracht met commentaar op de richtlijn te vinden op: http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=47302b6c2&query=Directive 2004/83/EG In overweging 15 van de Kwalificatie Richtlijn stelt de EU vast dat het handboek van het INHCR richtlijnen geeft voor vaststellen van de vluchtelingenstatus overeenkomstig het artikel 1 Vluchtelingenconventie. 248 COM(2001)510, Brussel 12-9-2001, blz. 2-6 : geraadpleegde organisaties: waaronder de UNHCR, deskundige niet-gouvernementele organisaties op dit gebied zoals de European Council on Refugees and Exiles (ECRE) en Amnesty International, gespecialiseerde niet-gouvernementele organisatie zoals het Europees Vrouwenforum en Save the Children, academische deskundigen zoals het academische netwerk voor juridische studies inzake immigratie en asiel in Europa ODYSSEUS en vertegenwoordigers van het gerechtelijk apparaat zoals de International Association of Refugee Law Judges 249 COM(2001)510, Brussel 12-9-2001, blz. 4

50

uit de stelsels van de lidstaten over te nemen. 250 Belangrijk wordt gevonden dat de Vluchtelingenconventie en de definitie van het begrip vluchteling, zoals omschreven in artikel 1(A) Vluchtelingenconventie, onverminderd van toepassing is en voldoende flexibel en alomvattend is, om werkelijk diegenen die bescherming behoeven, daar ook in te voorzien. Nadat de Commissie met de lidstaten en verschillende organisaties had overlegd, naar de conclusies van de Top van Tampere had gekeken, de richtinggevende beginselen van de EU in acht had genomen, de doelstellingen van het voorstel had vastgesteld en de subsidiariteit en evenredigheid had gecontroleerd, is de EC met een voorstel voor de richtlijn 2004/83/EG gekomen. Het voorstel werd ook toegezonden aan de Raad, het Europese Parlement, het Comité van Regio’s en het Economisch en Sociaal Comité. 251

4.4.2 De behandeling door de Europese Raad en het Europese Parlement

Op 31 oktober 2001 werd het voorstel van de Commissie bij de Raad ingediend en begon de Raad met zijn behandelingen van het voorstel. 252 In verschillende bijeenkomsten van de Raad werd het voorstel besproken en al in de eerste bijeenkomst besloot de Raad dat er voor het principe van non-refoulement een uitsluitingsgrond moest worden toegevoegd. Discussies vonden plaats over welke personen uitgesloten konden worden van een internationale bescherming status. Hierbij werd overeenstemming bereikt, dat artikel 1(F) van de Vluchtelingenconventie van toepassing te gebruiken om de criteria vast te stellen waarop een persoon uitgesloten kon worden van een vluchtelingenstatus. Ook was er voorkeur om artikel 33(2) Vluchtelingenconventie als uitzonderingsgrond te laten gelden. 253 Door de hele wetgevingsprocedure heen werden verschillende artikelen herschreven en kregen lidstaten de tijd hun opmerkingen per artikel kenbaar te maken. Op 28 en 29 november 2002 werd er deelakkoord bereikt over de artikelen 1 t/m 17 en 19. De daaropvolgende discussies gingen voornamelijk over de inhoud van de verleende rechten voor personen met een vluchtelingenstatus of een subsidiaire beschermingstatus. De lidstaten konden het hier over lange tijd niet over eens worden. Vooral Duitsland was voorstander de

250

COM(2001)510, Brussel 12-9-2001, blz. 6 Ibid. 252 http://europapoort.eerstekamer.nl/ Dossier 2.1.9 Richtlijn betreffende minimumnormen voor de erkenning van de status van derdelanden en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven: behandeling Raad, laatst revisie 13-03-2008 253 The Council of the European Union, Interinstitutional file: 2001/0207 (CNS), Brussel, 31 oktober 2002 251

51

rechten voor subsidiaire beschermingsbehoeftigen beperkt te houden, in tegenstelling tot de meeste andere Staten. 254 Het Parlement kreeg door middel van de raadplegingprocedure de gelegenheid om het voorstel voor de richtlijn te bekijken en hierbij advies uit te brengen, op 22 oktober 2002. 255 Er werden verschillende amendementen in het voorstel aangebracht, waarmee het Parlement probeerde de positie en de rechten van de verzoeker tot internationale bescherming te versterken. 256 Hierbij kan gedacht worden aan het verzoek van het Parlement om een artikel toe te voegen met expliciete verwijzing naar verdragen die verbod op foltering codificeren, zoals het EVRM, het IVBPR, het VN-Verdrag tegen foltering en andere internationale afspraken. Dit om de rechtszekerheid en de bescherming van de mensenrechten beter te verzekeren. 257 Het Parlement probeerde ook betreffende minderjarigen enkele wijzigingen in te voeren. Onder andere zette het Parlement zich er voor in dat minderjarigen, ongeacht toekenning van een verblijfstitel en van verblijfplaats, toegang krijgen tot het gebruikelijk onderwijsstelsel. In de uiteindelijke richtlijn is dit niet opgenomen; de richtlijn geeft alleen het recht tot onderwijs aan kinderen die werkelijk de vluchtelingen of subsidiaire beschermingstatus verkrijgen. 258 Ook vindt het Parlement dat het personeel dat zich bezig houdt met de verzorging van alleenstaande minderjarigen niet alleen specifiek hiervoor moeten zijn opgeleid, maar ook een geheimhoudingsplicht moet hebben. Ook dit amendement met betrekking tot minderjarigen is niet opgenomen in de uiteindelijke richtlijn. 259 Een belangrijk standpunt van het Parlement is dat de richtlijn in geen geval mag worden gebruikt om bestaande gunstige bepalingen in de lidstaten te wijzigen. Sinds het eerste advies van het

254

http://europapoort.eerstekamer.nl/ Dossier 2.1.9 Richtlijn betreffende minimumnormen voor de erkenning van de status van derdelanden en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven: behandeling Raad, laatst revisie 13-03-2008 255 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven (COM(2001) 510 – C50573/2001 – 2001/0207(CNS)) 256 Ibid. 257 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven (COM(2001) 510 – C50573/2001 – 2001/0207(CNS)) 258 Artikel 27 Kwalificatierichtlijn 259 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven (COM(2001) 510 – C50573/2001 – 2001/0207(CNS))

52

Parlement zijn er nog veel veranderingen doorgevoerd in het voorstel, 260 maar lang niet alle wijzigingen van het Parlement zijn hierin doorgevoerd. 261 De Raad vroeg ook advies aan het Economisch en Sociaal Comité (ESC) en het Comité van Regio’s advies. Beide Comités geven aan dat ze het initiatief van de Commissie een goede zaak vinden. Belangrijk wordt gevonden dat het niveau van bescherming niet verlaagd wordt en dat er mogelijk speciale voorzieningen nodig zijn in verband met de kwetsbaarheid van minderjarige asielzoekers. 262 Nadat de Raad de adviezen, uitgebracht door het Parlement, het ESC en het Comité van Regio’s, had behandeld door middel van overleg tussen de verschillende lidstaten, werd uiteindelijk een politiek akkoord bereikt op 30 maart 2004. 263 De richtlijn aangenomen door de Raad wijkt echter op verschillende punten af van het voorstel van de Commissie. 264 Na veel discussie was besloten om uitsluitingsgronden voor de toepassing van de richtlijn op zekere personen weg te laten om een veiligheidsmechanisme in de richtlijn te creëren. Dit was een van de punten waarop het oorspronkelijke voorstel afwijkt van de Kwalificatierichtlijn. 265 Op 29 april 2004 werd de richtlijn formeel aangenomen en de lidstaten moesten deze richtlijn implementeren in hun nationale wetgeving voor 10 oktober 2006. 266

4.5 Conclusie

260

De rol van het Parlement is ook erg klein in deze raadgevingprocedure, vaak worden de amendementen genegeerd door de Raad. Daarenboven zijn de onderhandelingen binnen de Raad verre van transparant voor de buiten wereld. Dit met als gevolgd dat het moeilijk wordt voor internationale organisaties op een waardevolle manier bij te dragen in de totstandkoming van een maatregel. Bron: Gil-Bazo, (2007) Noot 5, blz. 263 261 Gil-Bazo, (2007). Noot 5 262 Advies van het Europees en Sociaal Comité, Advies over het voorstel (COM(2001) 510 def. – 2001/0207 CNS), Brussel 29 mei 2002 en Comité van Regio’s, Advies over Immigratiebeleid en asielbeleid waaronder het voorstel (COM(2001) 510 def. – 2001/0207 CNS), Brussel 16 mei 2002 De ESC raad steunt het initiatief van de Commissie, en is op sommige punten erg positief, zoals dat de bescherming niet alleen geldt voor personen die vervolgd worden door overheidsfactoren. Maar het ESC vindt ook dat sommige punten nog eens goed moeten worden bekeken, onder andere mag de subsidiaire beschermingstatus niet het gevolg hebben dat het beschermingsniveau van de vluchtelingenstatus verlaagd wordt. Een ander voorbeeld is dat het personeel dat kwetsbare personen opvangt zoals alleenstaande minderjarige asielzoekers, continu hun kennis over elk onderdeel van de behandeling moeten blijven bijscholen. En het Comité van Regio’s geeft een algemeen advies over vluchtelingen opvang en geeft aan dat het een goede zaak is dat er gestreefd wordt gemeenschappelijke normen voor de verlening en inhoud van de vluchtelingenstatus vast te stellen. Het Comité merkt op dat er specifieke voorzieningen nodig kunnen zijn in verband met kwetsbaarheid van minderjarige alleenstaanden. 263 http://europapoort.eerstekamer.nl/ Dossier 2.1.9 Richtlijn betreffende minimumnormen voor de erkenning van de status van derdelanden en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven: behandeling Raad, laatst revisie 13-03-2008 264 McAdam, (2007). Noot 5, blz. 497-498 265 Ibid. blz. 245 266 Artikel 38 Kwalificatierichtlijn

53

Het realiseren van een gemeenschappelijk Europees asielbeleid is een zelfstandig doel van de EU geworden. De maatregelen genomen om een gemeenschappelijk asielbeleid te realiseren, mogen niet willekeurig genomen worden door de EU en wetgevingen ontwikkeld binnen de EU moeten overeenstemmen met de internationale mensenrechten en het internationale asielrecht. Indien dat niet gebeurt kan dat niet alleen een schending van het internationale recht opleveren, maar ook van het gemeenschapsrecht zelf. In 2000 kwam de Commissie met het voorstel voor de Kwalificatierichtlijn. Die werd in 2004 officieel aangenomen door de Raad. De Kwalificatierichtlijn bevat regels om te bepalen welke personen die om internationale bescherming verzoeken, in aanmerking komen voor een vluchtelingenstatus en welke voor subsidiaire bescherming. Daarnaast bevat de richtlijn bepalingen betreffende minimum rechten en voordelen die moeten worden toegekend aan de personen die de vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingstatus genieten.

Hoofdstuk 5. De inhoud van de Kwalificatierichtlijn 5.1 Inleiding

De Kwalificatierichtlijn codificeert de verschillende praktijken van Staten op het gebied van internationale bescherming. 267 Weergegeven in de preambule van de Kwalificatierichtlijn, staat het hoofddoel: ‘Het verzekeren dat er in alle lidstaten een minimaal niveau van bescherming wordt geboden aan personen die daadwerkelijk bescherming behoeven, omdat zij redelijkerwijze niet erop kunnen vertrouwen dat hun land van herkomst of land van de gewone verblijfplaats deze bescherming verstrekt’. 268 Het is de bedoeling dat de richtlijn hierdoor het verschil in wetgeving en praktijk vermindert tussen de lidstaten, waardoor secundaire migratie van personen die om internationale bescherming verzoeken wordt beperkt. 269 Met de totstandkoming van de Kwalificatierichtlijn werd het Asielrecht en aan asielgerelateerde mensenrechten significant veranderd in de EU. De richtlijn is het eerste supranationale instrument dat EU lidstaten verplicht bescherming te bieden aan personen die 267

McAdam, (2007). noot 5. blz. 467 PB L 304/12 van 30-09-2004. Overweging 6. 269 McAdam, (2007) noot 5, blz. 467 268

54

buiten de Vluchtelingenconventie vallen op basis van internationale mensenrechten. Aan deze personen moet een subsidiaire beschermingstatus worden toegewezen. Deze subsidiaire beschermingsstatus is een nieuwe status, waaraan enkele minimumnormen zijn verbonden. 270 Bovendien geeft de Kwalificatierichtlijn ook de criteria weer op basis waarvan wordt bepaald of een persoon zich kwalificeert als vluchteling. De richtlijn is hiermee de eerste Europese wetgeving die de lidstaten werkelijk verplicht om asiel te garanderen aan personen met een vluchtelingenstatus of een subsidiaire beschermingstatus. 271 Nergens staat in de Kwalificatierichtlijn de term asiel. De richtlijn heeft echter als rechtsgrond artikel 63 EG(1), die expliciet naar asiel verwijst. Overigens geeft de richtlijn weer dat de wetgeving overeen moet komen met het Handvest en het recht op asiel, weergegeven in artikel 18 Handvest, volledig tracht te eerbiedigen. 272 Indien het gebruik van de term asiel ontbreekt, maar er wel bescherming wordt geboden door een staat aan een persoon die deze zoekt, 273 is het niet van belang welke naam deze internationale beschermingsgrond krijgt. 274 In het navolgende hoofdstuk zal de vraag beantwoord worden in hoeverre en aan wie de Kwalificatierichtlijn een recht op asiel geeft en of de Kwalificatierichtlijn ook toepasbaar is op minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. Hiervoor zal ten eerste worden behandeld welke personen aanspraak kunnen maken op de richtlijn. Verder zal worden bekeken welke uitsluitingsgronden in de Kwalificatierichtlijn zijn opgenomen, waardoor bepaalde personen geen aanspraak kunnen maken op de bescherming geboden door de richtlijn. Vervolgens worden de minimum rechten en voordelen die moeten worden toegekend aan de personen die de vluchtelingstatus of subsidiaire beschermingstatus genieten kort toegelicht en wordt de rol van het HvJ behandeld.

5.2 De internationale bescherming weergegeven in de Kwalificatierichtlijn; de vluchtelingenstatus en de subsidiaire beschermingstatus

270

Stoney, H. (2008) EU Refugee Qualification Directive: a Brave New World? International Journal of Refugee Law, Volume 20, Issue 1. blz. 2-6 271 Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz. 229 en 237; Garlick, M (2007), UNHCR and the Implementation of Council Directive 2004/83/EG on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons who Otherwise Need International Protection and the Content of the Protection Granted (The EC ‘Qualification Directive’) In Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H., (2007). Whose Freedom, Security and Justice? EU immigration and asylum law and policy, Portland: Hart Publishing. blz. 59 272 Overweging 10 van de Kwalificatierichtlijn 273 Institut du Droit International, L’asile en Droit International Public, 11-09-1950, Annuire, 167, art. 1 Zie paragraaf 1.4 274 Gil-Bazo (2007) blz. 238

55

Artikel 1 van de richtlijn geeft weer: “Het doel van deze richtlijn is minimumnormen vast te stellen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, alsmede de inhoud van de verleende bescherming.” In de richtlijn wordt met ‘internationale bescherming’ bedoeld ‘een vluchtelingenstatus en een subsidiaire beschermingstatus’. 275

5.2.1 De Vluchtelingenstatus

De Kwalificatierichtlijn definieert een vluchteling overeenkomstig de Vluchtelingenconventie, maar geeft hierbij richtlijnen hoe de sleutelbegrippen van de beschrijving, ongedefinieerd door de Conventie zelf, moeten worden geïnterpreteerd. Hierdoor onstaat er meer uniformiteit in de wetgeving van de lidstaten. 276 Het is bijvoorbeeld het eerste instrument dat een gedetailleerde opsomming geeft in artikel 9 Kwalificatierichtlijn wat verstaan kan worden onder ‘daden van vervolging’. En in artikel 10 worden gronden van vervolging weergegeven. 277 De UNHCR beschouwt deze punten van uitleg als een positief gegeven. De uitleg is nuttig, maar de UNHCR wijst erop dat deze niet als alomvattend moet worden gezien. 278 De richtlijn stelt in zijn overwegingen dat de vluchtelingenstatus moet worden vastgesteld overeenkomstig artikel 1 Vluchtelingenconventie en dat er geen afbreuk mag worden gedaan aan de Conventie. Bovendien wijst de richtlijn meerdere keren erop dat lidstaten overeenkomstig hun internationale verplichtingen moeten handelen . 279 Toch is er een duidelijk verschil te ontdekken tussen de definitie in de richtlijn en in de Vluchtelingenconventie. De richtlijn is namelijk alleen toepasbaar op onderdanen van derde landen of staatlozen. Hierdoor worden EU onderdanen uitgesloten van de werking van de richtlijn, een beperking die door velen wordt bekritiseerd. 280 De Vluchtelingenconventie geeft

275

Artikel 29 Kwalificatierichtlijn Storey, (2008) noot 270 blz. 12-13 277 Artikel 9 en 10 Kwalificatierichtlijn 278 UNCHR. UNHCR Annotated Comments on the EU Council Directive 2004/83/EG of 29 April 2004 on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection and the Content of the Protection Granted. OJ L 304/12 van 30-09-2004 (januari 2005). Blz. 20-21 279 zie bijvoorbeeld O2, O3, O16 en O17 en O10, O11, O25, O30, O36 en Artikelen 20(7) en 21van de Kwalificatierichtlijn 280 Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz.237-239, Gilbert, (2004) noot 64, blz. 975, McAdam, (2005). The European Union Qualification Directive: The creation of a subsidiary protection regime. International Journal of Refugee Law. Volume 17 Issue 3blz. 469; UNHCR ‘UNHCR’s Observations on the European Commission’s Proposal 276

56

in artikel 42 weer, dat er een verbod is op het beperken van de omvang van artikel 1. Ook mogen er geen voorbehouden gemaakt worden op artikel 3 van de Vluchtelingenconventie. Iedereen moet aanspraak kunnen maken op een vluchtelingenstatus.281 Bovendien zijn er bevolkingsgroepen in Europa, zoals de Roma, die nog lang niet altijd in elk land aanspraak kunnen maken op gepaste bescherming. Zij zouden mogelijk buiten de bescherming van de richtlijn kunnen vallen. 282 Er is ook zeker geen rechtvaardigheidsgrond te vinden voor deze beperking in het feit dat alle andere lidstaten in de EU partij zijn bij de Vluchtelingenconventie, het EVRM en andere mensenrechtenverdragen. Deze rechten zouden voldoende beschermd moeten worden. 283 Het House of Lords selected committee on the European Union zegt hierover: “there are occasions when even if there are supposedly safeguards in place and theory, those safeguards are not being effectively implemented and for the individuals concerned, regardless of membership of the club, they are being persecuted in their country and they are not being protected and that is what the courts here (UK) and indeed the authorities in other countries, have found in over 7.000 cases.” 284

5.2.2 De Subsidiaire beschermingsstatus

Indien een persoon geen aanspraak kan maken op een vluchtelingenstatus is de volgende stap in de richtlijn om te onderzoeken of de persoon een subsidiaire beschermingstatus toekomt. 285 Deze personen kunnen bescherming claimen onder het beginsel van non-refoulement. 286 Artikel 2 jo. Artikel 15 Kwalificatierichtlijn geven weer wie er onder de subsidiaire beschermingstatus vallen. Hierbij wordt met een persoon die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt bedoeld: for a Council Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Countryy Nationals and Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection’, 14109/01 ASILE 54, 16-11-2001; Amnesty International EU Office, ‘Amnesty International’s Comments on the Commission’s Proposal for a Council Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country National [sic] and Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Are Otherwise in Need of International Protection, COM (2001) 510 final’ (2 Oct. 2002) ,www.amnesty-eu.org. (21 Oct. 2002) 2; European Parliament ‘Report on the Proposal for a Council Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country National [sic] and Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Are Otherwise in Need of International Protection, Explanatory Statement. 319.971, 08-10-2002 (n32) 53; House of Lords Select Committee on the EU Defining Refugee Status and Those in Need of International Protection (TheStationery Office London 2002) [54]. 281 Artikel 1 definitie van de term ‘vluchteling’ en artikel 3 non-discriminatie van het Vluchtelingen Verdrag 282 Gilbert, (2004) noot 64, blz. 975 283 McAdam, (2007) noot 89, Blz. 11 284 House of Lords selected Committee on the European Union, Defining Refugee Status and Those in Need of International Protection, London: The Stationery Office 2002, (50) (Mr Hardwick, Refugee Council). 285 Stoney. (2008) noot 279, blz. 14-15 286 Battjes, (2006) noot 39, Noot blz. 10

57

‘een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15, en op wie artikel 17, leden 1 en 2, niet van toepassing is, en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen.’ 287 Een subsidiaire beschermingstatus is net als een vluchtelingenstatus gelimiteerd tot onderdanen uit derde landen en staatlozen. 288 Aangezien de richtlijn het eerste internationale instrument is dat een definitie weergeeft betreffende subsidiaire bescherming, is er geen juridische grond om deze beperking te bekritiseren, zoals bij de begrenzing van een vluchtelingenstatus wel het geval is. 289 Artikel 15 richt zich tot de bescherming van onderdanen van derde landen en staatlozen die een reëel risico lopen op ernstige schade. ‘Ernstige schade’ is een begrip dat voorkomt in het internationale recht en speciaal bedacht is voor de richtlijn. Artikel 15 geeft gestalte wat hieronder valt. 290 In 15(a) wordt weergegeven dat hieronder wordt verstaan ‘doodstraf of executie’ en is gebaseerd op en het 6de en 13de Protocol van het EVRM inzake de afschaffing van de doodstraf. 291 En dit artikel komt overeen met artikel 19(2) van het Handvest, waarin staat dat niemand mag worden verwijderd, uitgezet of uitgeleverd aan een staat, waarin een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf wordt onderworpen. 292 15(a) wordt als een positieve toevoeging gezien bij onder andere Amnesty en het ECRE 293 en 15(a) komt overeen met de jurisprudentie van Soering. 294

287

Artikel 2(e) Kwalificatierichtlijn Artikel 2(e) Kwalificatierichtlijn 289 McAdam, (2005), noot 280, blz. 470 Zoals eerder vermeld mag volgens de Vluchtelingenconventie artikel 1 (definitie vluchteling) niet worden beperkt en mogen staten geen voorbehouden maken op artikel 3 (nondiscriminatie) 290 Artikel 15 Ernstige schade bestaat uit: a) doodstraf of executie; of b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of: c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. 291 Storey, (2008) noot 280, Noot 36. blz. 14 292 Artikel 19(2) Handvest van de grondrechten van de Europese Unie 293 ECRE ‘ECRE’s Recommendations tot the Asylum Working Party on the Commission’s Proposal for a Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals and Stateless 288

58

In 15(b) staat dat ernstige schade kan zijn ‘foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst’. Dit lid is gebaseerd op artikel 3 EVRM 295 Maar de toegevoegde woorden ‘in zijn land van herkomst’ beperkt dit artikel. Een persoon die bang is onderworpen te worden aan een handeling verboden in artikel 15(b), niet in land van herkomst, maar in een derde land waar de persoon naar toe gestuurd kan worden, kan geen aanspraak maken op dit artikel. Dit in tegenstelling tot artikel 3 EVRM, dat toepasbaar is in alle gevallen van uitlevering of uitzetting naar andere landen en onder geen enkele omstandigheid beperkt mag worden. Mogelijk kan het HvJ nog door een analogische interpretatie van artikel 3 EVRM, artikel 15(b) oprekken, zodat personen die uitgezet worden naar derde landen ook hieronder vallen. Maar zolang daar geen sprake van is, heeft artikel 15(b) een gelimiteerde toepassing in vergelijking met artikel 3 EVRM. Personen die wel bescherming genieten onder artikel 3 EVRM, of artikel 3 VN-Verdrag tegen Foltering, worden mogelijk uitgesloten van de werking van de Kwalificatierichtlijn. 296 Artikel 15(c) van dit artikel geeft weer dat ook onder ‘ernstige schade’ valt, ‘ernstige of individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict’. 297 Deze norm geeft de bestaande praktijk in Staten weer om bescherming te bieden aan personen op de vlucht voor de gevolgen van een gewapend conflict of geweld, zonder een specifieke link met de Vluchtelingenconventie. 298 De richtlijn geeft geen volledige weergave van alle gronden die in het internationale recht bestaan voor het principe van non-refoulement of beperkt deze. 299 Zo bekritiseerde Amnesty International de richtlijn, omdat artikel 6 en 8 EVRM niet als mogelijke gronden worden gegeven in de richtlijn als een verbod op refoulement. 300 Maar de lidstaten blijven de verplichting behouden onder het internationale recht om deze personen niet uit te zetten. De richtlijn sluit hiermee een groep personen uit en voldoet hiermee niet aan haar doel om ‘te verzekeren dat er in alle lidstaten een minimaal niveau aan bescherming wordt geboden aan personen die werkelijk bescherming behoeven.’ 301 Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection, COM(2001) 510 final (june 2002). 294 McAdam (2005) noot 280, blz. 474-479 295 Storey, (2008). Noot 270, blz. 14 296 McAdam (2005) noot 280, blz. 479; Stoney (2008) noot 270, blz. 30-31 297 Artikel 15(c) Kwalificatierichtlijn 298 McAdam (2005) noot 280, blz. 474-479 299 Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz 241 300 Amnesty International, n40, 7 COM (2001) 510 final’ (2 Oct. 2002), www.amnesty-eu.org 301 Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz 241; Zie overweging 6 van de Kwalificatierichtijn. McAdam (2005) noot 280, blz. 492; Garlick, (2007) noot 271

59

5.3 De uitsluitingsgronden en beëindigingsgronden voor internationale bescherming

Een groot discussiepunt, zowel tijdens de onderhandelingen als na de aanname van de richtlijn, zijn de mogelijke uitsluitingsgronden en beëindigingsgronden voor een vluchtelingenstatus en een subsidiaire beschermingstatus. De uiteindelijke richtlijn bevat artikelen met gronden, waardoor een persoon kan worden uitgesloten van internationale bescherming of deze kan worden teruggetrokken. Artikel 11, 12, 14 en 21(2) geven weer wanneer personen worden uitgesloten van een vluchtelingenstatus en wanneer deze wordt beëindigd, ingetrokken of een verlenging wordt geweigerd. Artikel 16, 17 en 19 geven de beëindigingsgronden en uitsluitingsgronden voor een subsidiaire beschermingstatus weer. 302

5.3.1 Uitsluitingsgronden voor een Vluchtelingenstatus Artikel 12 geeft aan wanneer een persoon kan worden uitgesloten van een vluchtelingenstatus en is gebaseerd op artikel 1(D), (E) en (F) Vluchtelingenconventie.303 Waarbij artikel 12.2(b) is gebaseerd op artikel 1(F), dat een mogelijke uitsluitingsgrond voor een vluchtelingenstatus weergeeft, indien een persoon een ernstige, niet politieke misdrijf heeft gepleegd, mits buiten het land van toevlucht en voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten. Artikel 12 heeft dit artikel overgenomen in de richtlijn, maar voegt hieraan toe dat ‘bijzonder wrede 302

McAdam (2005) noot 280, blz. 29-30 Artikel 12 Uitsluiting 1. Een onderdaan van een derde land of staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer: a) hij onder artikel 1 D van het Verdrag van Genève valt, dat betrekking heeft op het genieten van bescherming of bijstand van andere organen of instellingen van de Verenigde Naties dan de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor de vluchtelingen. Is die bescherming of bijstand om welke reden ook opgehouden zonder dat de positie van de betrokkene definitief geregeld is in overeenstemming met de desbetreffende resoluties van de algemene vergadering van de Verenigde Naties, dan heeft de betrokkene op grond van dit feit recht op de voorzieningen uit hoofde van deze richtlijn; b) hij door de bevoegde autoriteiten van het land waar hij zich heeft gevestigd, beschouwd wordt de rechten en verplichtingen te hebben, welke met het bezit van de nationaliteit van dat land verbonden zijn, of daarmee gelijkwaardige rechten en verplichtingen. 2. Een onderdaan van een derde land of staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat: a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten die zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen; b) hij buiten het land van toevlucht een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten, dat wil zeggen vóór de afgifte van een verblijfsvergunning op grond van de toekenning van de vluchtelingenstatus; bijzonder wrede handelingen kunnen, zelfs indien zij met een beweerd politiek oogmerk zijn uitgevoerd, als ernstige, niet-politieke misdrijven aangemerkt worden; c) hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties als vervat in de preambule en de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de Verenigde Naties. 3. Lid 2 is van toepassing op personen die aanzetten tot of anderszins deelnemen aan de in dat lid genoemde misdrijven of daden. 303

60

handelingen, zelfs indien zij met een beweerd politiek oogmerk zijn uitgevoerd, als ernstige, niet-politieke misdrijven aangemerkt kunnen worden’. Hiermee wordt de omvang van een vluchtelingenstatus beperkter dan in de Vluchtelingenconventie. 304 The House of Lords concludeerde over artikel 12.2 dienovereenkomstig: “plainly affords a narrower grounds for claiming asylum.” 305 In artikel 14 worden gronden gegeven voor intrekking, beëindiging of weigering tot verlenging van de vluchtelingenstatus. 306 Artikel 14(4) is gebaseerd op artikel 33(2) Vluchtelingenconventie en staat toe een vluchtelingenstatus in te trekken, te beëindigen of weigeren te verlengen, wanneer deze vluchteling een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat is, of definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap. Bovendien voegt artikel 14(5) hier aan toe, dat lidstaten mogen besluiten om onder de in lid 4 omschreven omstandigheden geen status te verlenen aan een vluchteling wanneer nog geen besluit in die zin is genomen. Dit is een verkapte uitsluitingnorm, met redenen niet voorkomend in de Vluchtelingenconventie. 307 De criteria uit artikel 33(2) zijn hiermee gebruikt als uitsluitingsgrond, terwijl in de Vluchtelingenconventie artikel 1(F) daarvoor bedoeld is. Artikel 33(2) is alleen bedoeld voor de behandeling van personen, die een vluchtelingenstatus hebben toegewezen gekregen, maar mogelijk toch kunnen worden 304

McAdam, (2007) noot, 89, blz. 15-16 In zwaan. UKHL 15 (16) (Lord Bingham) (2003) Sepet (FC) v Secretary of State for the Home Dept 306 Artikel 14 Intrekking, beëindiging of weigering tot verlenging van de vluchtelingenstatus 1. Met betrekking tot verzoeken om internationale bescherming die worden ingediend na de inwerkingtreding van deze richtlijn, trekken de lidstaten de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie verleende vluchtelingenstatus van een onderdaan van een derde land of een staatloze in, beëindigen zij deze of weigeren zij deze te verlengen indien hij volgens de criteria van artikel 11 geen vluchteling meer is. 2. Onverminderd de plicht van de vluchteling uit hoofde van artikel 4, lid 1, om melding te maken van alle relevante feiten en alle relevante documenten waarover hij beschikt, over te leggen, toont de lidstaat die de vluchtelingenstatus heeft verleend per geval aan dat de betrokken persoon geen vluchteling meer is of dat nooit geweest is, overeenkomstig lid 1. 3. De lidstaten trekken de vluchtelingenstatus van een onderdaan van een derde land of staatloze in, beëindigen deze of weigeren deze te verlengen, indien, nadat hem de vluchtelingenstatus is verleend, door de betrokken lidstaat wordt vastgesteld dat a) hij op grond van artikel 12 van de vluchtelingenstatus uitgesloten is of had moeten zijn; b) hij feiten verkeerd heeft weergegeven of heeft achtergehouden, of valse documenten heeft gebruikt, en dit doorslaggevend is geweest voor de verlening van de vluchtelingenstatus. 4. De lidstaten kunnen de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer: a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt; b) hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat. 5. De lidstaten mogen onder de in lid 4 omschreven omstandigheden besluiten geen status te verlenen aan een vluchteling wanneer nog geen besluit in die zin is genomen. 6. Personen op wie lid 4 of lid 5 van toepassing is, genieten de rechten die zijn vastgelegd in de artikelen 3, 4, 16, 22, 31, 32 en 33 van het Verdrag van Genève of daarmee vergelijkbare rechten, voorzover zij in de lidstaat aanwezig zijn. 307 McAdam, (2007) noot 89, blz. 14 305

61

uitgezet omdat ze een gevaar kunnen opleveren voor de staat. Tenminste: ze kunnen worden uitgezet onder de Vluchtelingenconventie, maar mogelijk nog steeds niet onder een andere grond voor non-refoulement. Klug zegt hierover: “(Article 14) continues to mix two different concepts of the 1951 Convention, the exclusion clauses of Article 1F and the exception to non-refoulement principle in Article 33(2) in a way which endangers the proper application of the 1951 Convention.” 308 De artikelen hebben dan ook verschillende functies en de vermenging in de richtlijn kan met zich mee brengen dat de Vluchtelingenconventie niet juist wordt toegepast, 309 Artikel 14 is gecreëerd uit veiligheidsoverwegingen, maar er waren andere mogelijkheden voor handen om maatregelen te nemen met betrekking tot personen die mogelijk een gevaar voor de veiligheid opleveren. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan veroordeling of uitlevering onder het internationaal crimineel recht. Dit artikel is dan ook bij vele auteurs bekritiseerd. 310 Artikel 21(1) van de richtlijn bevestigt het principe van non-refoulement. Maar in Artikel 21(2) staat dat lidstaten onder bepaalde voorwaarden een al dan niet formeel erkende vluchteling, indien niet verboden door de in lid 1 genoemde internationale verplichtingen, mogen uitzetten of terugleiden. Dit artikel is waarschijnlijk bedoeld om mogelijke toekomstige ontwikkelingen van rechtvaardigingsgronden om het principe van nonrefoulement te beperken open te laten. 311 Maar het principe van non-refoulement is indien gebaseerd op het verbod op foltering een absoluut recht en een beperking is niet toegestaan. Daarom kan dit artikel mogelijk een schending van het internationale recht opleveren. 312 Ten slotte mogen personen die ‘doelbewust financieren en plannen van en het aanzetten tot terroristische daden, die eveneens strijdig zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties’ uitgesloten worden van een vluchtelingenstatus. 313 5.3.2 Uitsluitingsgronden voor een Subsidiaire beschermingstatus

308

Klug, A. (2004) Harmonisation of Asylum in the European Union – Emerge of an EU Refugee System? German Yearbook of International Law (GYIL) blz. 571 309 McAdam (2007) noot 89, blz 14-15; Storey (2008), noot 270, blz. 24 310 Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 252-253; McAdam (2007) noot 89, blz. 16 311 Zoals eerder vermeld in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3 beargumenteerde het Verenigde Koninkrijk voor het EHRM dat om de nationale veiligheid te beschermingen er mogelijk een uitzondering kon gemaakt worden op het principe van non-refoulement (gebaseerd op artikel 3 EVRM) Het Hof wijste deze redenering van het Verenigd Koninkrijk af en bevestigde dat artikel 3 een absoluut recht is. 312 Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 255 313 Overweging 22 Kwalificiatierichtlijn (deze overweging is enigszins problematisch aangezien het internationale recht geen definitie kent van ‘terrorisme’) zie McAdam (2007) noot 89, blz. 16

62

De subsidiaire beschermingstatus is gebaseerd op het mensenrechterlijke principe van non-refoulement. In het internationale recht is dit principe een absoluut recht, maar in de kwalificatierichtlijn wordt de subsidiaire beschermingstatus gelimiteerd door artikel 17. Een goed voorbeeld is artikel 3 EVRM, een absoluut recht waarop onder geen enkele omstandigheid een beperking mag worden gemaakt, toch wordt het hieruit afgeleide artikel 15(b) gelimiteerd door artikel 17. Personen die aanspraak kunnen maken op de bescherming van artikel 3 EVRM worden hierdoor mogelijk uitgesloten van de bescherming van de Kwalificatierichtlijn. 314 Het is voor een persoon nadeliger bescherming onder het EVRM of internationaal recht te verkrijgen, dan om bescherming door een subsidiaire beschermingstatus te ontvangen. De Kwalificatierichtlijn creëert een legale status voor personen en bovendien staan er enkele minimum rechten en voordelen weergegeven in de richtlijn, waar een persoon met een vluchtelingenstatus of een subsidiaire beschermingstatus recht op heeft. Deze rechten, al dan niet te genereus, hebben toch voordelen voor de ontvanger. 315 Artikel 17 is net als bij de uitsluitingsgronden voor een vluchtelingenstatus gebaseerd op artikel 1(F) Vluchtelingenconventie, 316 waarbij artikel 17.1(b) is gebaseerd op artikel 1(F)b. Het geeft weer dat personen uitgesloten kunnen worden van een subsidiaire beschermingstatus in het geval ze een ‘ernstig misdrijf’ hebben gepleegd en spreekt hiermee over zowel politieke als niet-politieke misdrijven. Dit is een bredere uitsluitingsgrond dan gegeven in artikel 12 Kwalificatierichtlijn voor vluchtelingen en artikel 1(F)b Vluchtelingenconventie, waarin het om een niet-politiek misdrijf moet gaan. 317 En Artikel 17.1(d) sluit personen uit van een subsidiaire beschermingstatus indien ze ‘een gevaar vormen voor de gemeenschap of voor de veiligheid van de lidstaat waar ze zich bevinden’. Dit artikel is gebaseerd op artikel 33(2) Vluchtelingenconventie en bij de Vluchtelingenconventie is geconcludeerd dat artikel 33(2) niet gebruikt mag worden in samenhang met de uitsluitingsclausule in de Vluchtelingenconventie. Doch hier gaat het om een vluchtelingenstatus. Aangezien de subsidiaire beschermingstatus nooit eerder weergegeven is in een internationaal instrument, zijn er geen gronden om te concluderen dat een uistluitingsclausule gebaseerd op artikel 33(2) niet is toegestaan. 318

314

McAdam (2005) noot 89, blz. 493-495 Storey, (2008) noot 270, blz. 6-7 316 McAdam (2005) noot 280, blz. 493-494 317 McAdam (2005) noot 280, blz. 495-497 318 McAdam (2005), noot 280, blz. 496-497 315

63

Artikel 17(3) is opgenomen in de richtlijn zonder parallel met de Vluchtelingenconventie: ‘(…) indien hij, voordat hij tot de betrokken lidstaat werd toegelaten, een of meer andere dan de in lid 1 bedoelde misdrijven heeft gepleegd die strafbaar zouden zijn met gevangenisstraf indien zij in de betrokken lidstaat waren gepleegd, en indien hij zijn land van herkomst alleen heeft verlaten om straffen als gevolg van deze misdrijven te ontlopen.’ Net zoals bij een vluchtelingenstatus, mogen personen die ‘doelbewust financieren en plannen van en het aanzetten tot terroristische daden, die eveneens strijdig zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties’ uitgesloten worden van een subsidiaire beschermingstatus. 319 Over artikel 17 kan in het afgeleid worden dat het verschillende uitsluitingsgronden voor een subsidiaire beschermingstatus bevat en deze uitsluitingsgronden breder in omvang zijn dan de uitsluitingsgronden voor een vluchtelingenstatus. 320

5.4 De rechten en voordelen die toegekend worden aan personen met een vluchtelingenstatus en een subsidiaire beschermingstatus

De richtlijn geeft de minimale verplichtingen weer, die lidstaten hebben tegenover degenen, aan wie zij internationale bescherming verlenen. In het originele voorstel van de Commissie waren de rechten toegekend aan zowel vluchtelingen als aan personen met een subsidiaire vluchtelingenstatus veel sterker, maar door de onderhandelingen in de Raad zijn deze beperkt. Bijvoorbeeld artikel 26 toegang tot werk. In het originele voorstel hadden personen die onder de richtlijn vielen toegang tot werk ‘onder de zelfde voorwaarden als nationale burgers’, maar dit is veranderd. De toegang tot werk voor personen met een beschermingsstatus is object geworden van ‘algemene voorschriften die gelden voor beroep en de overheidsdiensten’. 321 Al de toegekende rechten staan weergegeven in Titel VII Kenmerken van de Internationale Bescherming in artikelen 20 t/m 34. Enkele voorbeelden van deze rechten zijn 319

Overweging 22 Kwalificiatierichtlijn (deze overweging is enigszins problematisch aangezien het internationale recht geen definitie kent van ‘terrorisme’) zie McAdam (2007) blz. 16 en 24 320 McAdam (2005), noot 280, blz. 495-497; zie ook UNHCR, UNHCR’s Observations on the European Commission’s Proposal for a Council Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Countryy Nationals and Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection’, 14109/01 ASILE 54, 16-11-2001, 46. Battjes heeft een artikel geschreven over de subsidiaire beschermingsstatus en de gelimiteerde rechten van deze personen. Dit artikel zal niet in deze scriptie behandeld worden, maar indien hier meer gelezen over wil worden: Battjes, H. (2007) Subsidiairy Protection and Reduced Rights. In Zwaan, K. The Qualification Directive: Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States. Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Blz. 49-55 321 McAdam, (2005) noot 280, blz. 497-514

64

artikel 27 toegang tot onderwijs, artikel 23 Instandhouding van het Gezin en artikel 28 het ontvangen van sociale voorzieningen. 322 Deze rechten zijn vaak minimaal en beperkt, waarbij de rechten voor personen met een subsidiaire beschermingsstatus nog weer veel minimaler zijn. 323 Het grote verschil ligt hierin dat de lidstaten meer mogelijkheden hebben om rechten voor personen met subsidiaire bescherming te beperken. 324 Hierdoor wordt een hiërarchie gecreëerd tussen de verschillende statussen. Juridisch gezien is er niet gelijk een argument te bedenken, waarom er onderscheid zou moeten bestaan in de rechten voor personen met een vluchtelingenstatus en voor personen met een subsidiaire beschermingsstatus. De UNHCR heeft opgemerkt, dat toegekende rechten zouden moeten worden gebaseerd op de noodzakelijkheid voor bescherming en niet op de grond waardoor een persoon in aanmerking komt voor bescherming. 325

5.5 De werking van de Kwalificatierichtlijn voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

In de richtlijn wordt er een paar keer specifiek verwezen naar minderjarigen. In de overwegingen van de richtlijn staat dat bij de uitvoering van de richtlijn het ‘belang van het kind’ een van de hoofdoverwegingen van de lidstaten dient te zijn. 326 En bij de beoordeling van aanvragen om internationale bescherming van minderjarigen moeten lidstaten rekening houden met specifiek op kinderen gerichte vormen van vervolging, zoals het ronselen van kinderen voor strijdkrachten, mensenhandel met het oog op seksuele uitbuiting en dwangarbeid. 327 In vier artikelen worden expliciet rechten toegekend aan minderjarigen. Artikel 20(5) luidt: ‘Bij de uitvoering van de bepalingen van dit hoofdstuk die betrekking hebben op minderjarigen, laten de lidstaten zich primair leiden door het belang van het kind.’ Dit artikel dient toegepast te worden op hoofdstuk VII van het de Kwalificatierichtlijn, waarin de kenmerken voor de internationale bescherming worden weergegeven. In dit hoofdstuk van de richtlijn staan ook de overige artikelen met betrekking tot minderjarigen. In artikel 29 wordt 322

Artikelen 20 t/m 34 Kwalificatierichtlijn Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 259 324 McAdam, (2007) noot 89, The Qualification Directive: An Overview. In Zwaan, K. (eds) The Qualification Directive, Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States. Nijmegen: Wolf Legal Publisher. blz. 26 325 McAdam (2005) noot 280, blz. 497-498 326 Overweging 12 Kwalificatierichtlijn 327 Overweging 20 Kwalificatierichtlijn 323

65

erop gewezen dat minderjarigen die het slachtoffer zijn geweest van enige vorm van mishandeling, verwaarlozing, uitbuiting, foltering, wrede, onmenselijke en vernederende behandeling of die onder een gewapend conflict hebben geleden, passende gezondheidszorg onder dezelfde voorwaarden als onderdanen van de lidstaat dienen te verkrijgen. 328 In artikel 27 staat het recht op toegang tot onderwijs. Minderjarigen hebben onder dezelfde voorwaarden als die voor de eigen onderdanen gelden, onbeperkt toegang tot het onderwijsstelsel. Dit recht geldt echter alleen voor minderjarigen, waaraan de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingstatus is toegewezen. Minderjarig asielzoekers hebben geen aanspraak op deze norm. 329 Artikel 30 richt zich op niet-begeleide minderjarigen. Dit artikel geeft verschillende punten weer waarin er moet worden voorzien indien een niet-begeleide minderjarige een vluchtelingen- of subsidiaire beschermingsstatus heeft verkregen. De kinderen hebben recht op de vertegenwoordiging van een voogd, dan wel een organisatie die belast is met de zorg en welzijn van minderjarigen. Deze voogd of vertegenwoordiger zal in de behoeften van de minderjarige moeten voorzien. Bevoegde instanties behoren deze vertegenwoordiging regelmatig te evalueren. Daarnaast moeten lidstaten voorzien in een passende huisvesting. Ook wordt het in het belang van de minderjarige geacht om familieleden op te sporen. Hierbij moet er vertrouwelijk worden omgegaan met het verzamelen, verwerken en verspreiden van de gegevens over deze personen en de vertrouwelijkheid dient te worden gewaarborgd. Ten slotte is bepaald dat personen die met de niet-begeleide minderjarigen werken een passende opleiding met betrekking tot hun behoeften dienen te volgen of hebben gevolgd. 330 De normen opgenomen in de richtlijn met betrekking tot minderjarigen zijn alleen toepasbaar op kinderen die een vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingstatus hebben ontvangen. Artikel 22 VRK, dat voorzien in de bescherming van kinderen die vluchteling zijn, of een vluchtelingenstatus wil verkrijgen, maakt geen onderscheid tussen deze twee groepen kinderen. Beiden, zowel minderjarige vluchtelingen als minderjarige asielzoekers behoren passende bescherming en humanitaire bijstand te verkrijgen bij het genot van de toepassing zijnde rechten beschreven in het VRK en andere internationale akten inzake de rechten van de mens of humanitaire akten waarbij de bedoelde Staten partij zijn. 331 Voor het bepalen of een kind een vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus toekomt zijn geen aparte normen opgenomen in de Kwalificatierichtlijn. 328

McAdam (2005) noot 280, blz. 510-513 Artikel 27 Kwalificatierichtlijn 330 Artikel 30 Kwalificatierichtlijn 331 Artikel 33 Verdrag inzake de Rechten van het Kind 329

66

Kinderen hebben in eerste instantie toegang tot deze internationale bescherming onder dezelfde voorwaarden als volwassen, net zoals dat het geval is bij de Vluchtelingenconventie en andere mensenrechtenverdragen, zoals het EVRM. Wel stelt de Kwalificatierichtlijn dat het ‘belang van het kind’ een van de hoofdoverwegingen moet zijn bij uitvoering van de richtlijn door lidstaten. 332 Indien dit ´belang van het kind´ op dezelfde wijze wordt toegepast bij de Kwalificatierichtlijn als zou moeten bij de beoordeling of een kind zich kwalificeert als vluchteling zoals weergegeven in de Vluchtelingenconventie of bij andere claims op bescherming onder het internatonale recht, bijvoorbeeld onder het EVRM, kan dit tot gevolg hebben dat een kind een sterkere claim op een recht op bescherming en asiel heeft. 333

5.6 De rol van het Hof van Justitie met betrekking tot de interpretatie van de Kwalificatierichtlijn

Lang niet alle weergegeven normen in de Kwalificatierichtlijn zijn helder. Sommige artikelen komen niet overeen met het internationaal recht, andere kwesties van het internationale recht worden niet gedekt, of worden onduidelijk benoemd. 334 Het is uiteindelijk de taak van de lidstaten om de Kwalificatierichtlijn om te zetten in nationale wetgeving, maar het zal tijd kosten om de veranderingen die doorgevoerd moeten worden te verduidelijken door jurisprudentie en toepassing in de praktijk. De onduidelijkheden die nog bestaan, zoals bijvoorbeeld over de omvang van de mogelijkheid gunstigere normen vast te stellen voor lidstaten door middel van artikel 3 Kwalificatierichtlijn, 335 moeten in de toekomst

332

Overweging 12 Kwalificatierichtlijn Zie de conlusies van Hoofdstuk 2 en 3 334 Battjes, (2006) noot 39, blz. 274-275 en 562-566; McAdam (2005) noot 280, Gil-Bazo (2007) noot 5; Storey, (2008) noot 270 335 Storey, (2008) Noot 270, blz. 49 en in blz. 21: Artikel 63 geeft de rechtsgrond om minimumormen vast te stellen. Hierbij ontstond in verband met de richtlijn een discussie tot hoever een minimumnorm richtlijn een lidstaat kan verplichten zijn nationale wetgevingen te beperken in overeenstemming met de richtlijn of zelfs te verbieden gunstigere normen vast te stellen. Artikel 3 van de richtlijn kan hier mogelijk uitkomst bij bieden. Door artikel 3 kunnen lidstaten gunstiger normen vaststellen of handhaven ter bepaling wie als vluchteling of wie voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt. Overweging 8 van de richtlijn versterkt het idee dat lidstaten gunstige normen kunnen vast stellen. Ook de UNHCR en andere auteurs zoals Peers, Gil-Bazo, Costello, Lambert zijn van overeenstemming dat het lidstaten toegestaan is gunstigere normen vast te stellen dan weergegeven in de richtlijn. Maar deze normen moeten met de richtlijn verenigbaar zijn. Hierdoor is bijvoorbeeld Hemme Battjes van mening dat het alleen mogelijk is gunstigere normen vast te stellen in nationale wetgeving buiten het kader van de implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving om. Het doel van de richtlijn blijft harmonisatie en het voorkomen van secundaire migratie. Storey bekritiseert dit, gaat ten koste van de harmonisatie. 333

67

opgehelderd worden door het HvJ. 336 Ook heeft het HvJ de mogelijkheid het beschermingsregime iets genereuzer uit te leggen, dan nu staat weergegeven in de richtlijn. 337 Het HvJ zal mogelijk de richtlijn overeenkomstig het VRK interpreteren en benadrukken dat het ‘belang van het kind’ in overweging dient te worden genomen. 338 Al eerder heeft het HvJ in de zaak Parlement tegen de Raad van de EU benadrukt dat het VRK van belang is en elke lidstaat binnen de EU bindt en dat er aandacht moet worden besteed aan het ‘belang van het kind’. In deze zaak stond de Gezinsherenigingsrichtlijn 339 ter discussie, waarin in artikel 5(5) staat dat bij afweging van belangen de lidstaten rekening moeten houden met de belangen van minderjarige kinderen. In de zaak overweegt HvJ of de communautaire wetgever voldoende aandacht heeft besteed aan het ‘belang van het kind’. 340 Dit is het eerste arrest van het HvJ waarin stil wordt gestaan bij het ‘belang van het kind’. 341 Om vragen en onduidelijkheden over de Kwalificatierichtlijn op te lossen kan een nationaal gerechtshof een verwijzing maken naar het HvJ met een prejudiciële vraag over de interpretatie en geldigheid van de richtlijn. Maar waarschijnlijk zal er ruimschoots tijd overheen gaan voordat het HvJ een significant aantal zaken heeft gehad met vragen over de interpretatie en het Hof voldoende uitleg heeft kunnen geven. 342 5.7 Conclusie De Kwalificatierichtlijn is een vooruitstrevende stap in de erkenning van vluchtelingen en personen met een subsidiaire beschermingstatus. Lidstaten zijn nu verplicht asiel te verlenen aan deze personen onder het EU recht. Maar in veel opzichten biedt de richtlijn een minder grote internationale bescherming, dan zou moeten onder het internationale asiel recht en de

336

Storey, (2008) noot 270, blz. 21 Storey, (2008) noot 270, blz. 45; McAdam, (2005).Noot 12. blz. 478 338 Hunter, (2001) noot 1, blz. 408 339 Publicatieblad L 251/12, Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. 03-10-2003 340 HvJ Zaak Parlement tegen de Raad van de Europese Unie, 27-06-2006, C540-03 341 Beltman, (2007) noot 151, para 14 342 Onder het oude EG-verdrag: artikel 68 EG jo Artikel 234 EG. Onder het Verdrag van Lissabon: Artikel 267 VwEU Tot juli 2010 zijn er maar drie prejudiciële vragen gesteld, allen onder artikel 68 jo. 234 EG. In Zaak C-465/07, M. and N. Elgafaji v. Staatssecretaris van Justitie, 2008/C8/08) OJ 12.1.2008). Vervolgens In samengevoegde zaken: C-175/08, C-176/08, C-178/08 en C-179/08. Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Bundesverwaltungsgericht – Duitsland OJ C 113, 1.5.2010. Ten slotte in zaak C-31/09 Bolbol 16 maart 2009 Zie: http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=nl&newform=newform&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&docj=docj&alldocnorec=alldocnorec&d ocnoj=docnoj&docnoor=docnoor&radtypeord=on&typeord=ALL&docnodecision=docnodecision&allcommjo= allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff=&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&y datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=richtlijn+2004%2F83%2Feg&resmax=100&Submit=Zoeken 337

68

internationale mensenrechten. De richtlijn zou hierdoor mogelijk een schending van het internationale recht en het gemeenschapsrecht zelf kunnen opleveren. Op de omvang van de internationale bescherming in de richtlijn is veel kritiek geleverd door het Europese Parlement, Internationale organisaties en auteurs. Een vluchtelingenstatus is alleen bedoeld voor onderdanen uit derde landen of staatlozen en de uitsluitingsgronden zijn breder dan weergegeven in de Vluchtelingenconventie. Bovendien sluiten de uitsluitingsgronden voor subsidiaire bescherming personen uit die wel bescherming behoren te ontvangen onder het internationale recht. De legale status en positie van deze personen is niet duidelijk gemaakt in de Kwalificatierichtlijn. In de richtlijn zijn weinig normen specifiek gericht tot minderjarigen. Kinderen moeten in eerste instantie aan dezelfde voorwaarden als volwassenen voldoen om aanspraak te maken op de internationale bescherming weergegeven in de Kwalificatierichtlijn. Lidstaten behoren wel bij uitvoering van de richtlijn rekening te houden met het ´belang van het kind´. Indien lidstaten het principe van het ‘belang van het kind’ toepassen bij beoordeling of een minderjarige asielzoeker of vluchteling aanspraak kan maken op internationale bescherming, kan dit hun claim op asiel onder de richtlijn versterken. Helaas wordt niet in een artikel duidelijk gemaakt hoe dit principe moet worden toegepast door de lidstaten. Doordat er in de Kwalificatierichtlijn verder geen specifieke normen staan opgenomen met betrekking tot de toepassing van de richtlijn bij de beoordeling of een kind een vluchtelingenstatus of een subsidiaire beschermingstatus toekomt, wordt er te weinig rekening gehouden met de kwetsbare positie waarin minderjarige asielzoekers en vluchtelingen zich bevinden.

69

Deel III. De afdwingbaarheid van het recht op asiel in de Europese Unie Hoofdstuk 6. De afdwingbaarheid van het recht op asiel, weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen in de Europese Unie 6.1 Inleiding

Artikel 13 van de Kwalificatierichtlijn luidt: ‘De lidstaten verlenen de vluchtelingenstatus aan een onderdaan van een derde land of staatloze die overeenkomstig de hoofdstukken II en III als vluchteling wordt erkend.’ Overeenkomstig luidt artikel 18: ‘De lidstaten verlenen de subsidiaire beschermingstatus aan een onderdaan van een derde land of staatloze die overeenkomstig de hoofdstukken II en V in aanmerking komt voor een subsidiaire bescherming.’ Deze twee artikelen verplichten lidstaten om aan minderjarige asielzoekers en vluchtelingen, indien ze voldoen aan de criteria weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, asiel te verlenen. 343 Een richtlijn is een maatregel die door lidstaten geïmplementeerd moet worden in de nationale wetgevingen. Artikel 288 VwEU stelt: ‘Teneinde de bevoegdheden van de Unie te kunnen uitoefenen, stellen de instellingen verordeningen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en adviezen vast. (…)Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de 343

Gil-Bazo, (2007) noot 5, blz. 237 en 238

70

bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen.’ 344 Een richtlijn stelt resultaten vast die moeten worden behaald in een lidstaat. Hierbij worden de lidstaten vrij gelaten om de middelen te kiezen om deze resultaten te bereiken. 345 Betreffende de Kwalificatierichtlijn, moesten Staten deze maartregel implementeren in de nationale wetgevingen voor 10 oktober 2006. 346 Minderjarige asielzoekers en vluchtelingen zouden vanaf 10 oktober 2006 aanspraak moeten kunnen maken op de nationale wetgevingen in EU-lidstaten, om hun recht op asiel te bewerkstelligen. Het HvJ verduidelijkte de werking van een richtlijn in Becker: ‘wherever a directive is correctly implemented, its effects extend to individuals through the medium of the implementing measures adopted by the Memberstate concerned. 347 Een probleem ontstaat indien een lidstaat faalt om de richtlijn op juiste wijze te implementeren in de nationale wetgeving. 348 De vraag rijst hoe in zo’n geval een minderjarige asielzoeker of vluchteling aanspraak kan maken op het recht op asiel weergegeven in de richtlijn. Een ander probleem kan ontstaan indien, ondanks correcte implementatie, het recht op asiel niet wordt verleend aan een minderjarige asielzoeker of vluchteling. Om deze ongewenste problemen tegen te gaan moeten individuen de mogelijkheid hebben een procedure te beginnen bij een rechterlijke instantie. De werking van rechten die individuen ontvangen uit een richtlijn moeten verzekerd kunnen worden. 349 Uit de jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het hebben van een daadwerkelijk rechtsmiddel in verband met het uitoefenen van rechten onder het gemeenschapsrecht aanwezig moet zijn. 350 De vraag in hoeverre minderjarige asielzoekers en vluchtelingen het recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn kunnen afdwingen bij een rechterlijke instantie, zal in het navolgende hoofdstuk behandeld worden. Ten eerste zal hiervoor het principe van effectieve juridische bescherming toegelicht worden. Vervolgens zal bekeken worden of minderjarige asielzoekers en vluchtelingen toegang hebben tot het HvJ. Ten slotte wordt de rol van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot de afdwingbaarheid van het recht op asiel voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen behandeld.

6.2 Effectieve Juridische Bescherming 344

Artikel 288 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Barents R en Brinkhorst, L.J. (2003) Grondlijnen van het Europese Recht, Deventer: Kluwer. blz. 162 346 Artikel 38 Kwalificatierichtlijn 347 HvJ Zaak Becker, 1982, Case 8/81, 53, para. 19 348 HvJ Zaak Becker, 1982, Case 8/81, 53, para. 20 349 Prechal, S, (2005), Directives in EC Law, Ney York: Oxford University Press, blz. 131-132 350 HvJ zaak: Johnston. 15-05-1986, C-222/84. para. 18 en 19. HvJ zaak: Union de Pequenos Agricultores v. Council zie hierboven para 39. 345

71

Het HvJ is de bewaker van de doelen en regels als neergelegd in het Verdrag van Lissabon. Hierbij heeft het HvJ een rol in de horizontale verdeling van bevoegdheden tussen instituties, in de verticale verdeling van bevoegdheden tussen de lidstaten en de gemeenschap en in de bescherming van fundamentele rechten. Daarnaast heeft zij de functie van een suprême gerechtshof: zij zorgt voor de uniforme toepassing van het EU recht. Het HvJ heeft (vaak) het laatste woord op het gebied van interpretatie van bepaalde begrippen en wetgevingen. Maar ook de nationale gerechtshoven dragen bij aan effectieve toepassing en afdwingbaarheid van het gemeenschapsrecht. Een verstrengeld juridisch systeem tussen de nationale rechtbanken en het HvJ moet zorgen voor effectieve juridische bescherming. 351 Het systeem van een effectieve juridische bescherming 352 is gebaseerd op het beginsel dat “all individuals are entitled to effective judicial protection of the rights they derive from the Community legal order”. 353 Elk individu moet de gelegenheid hebben om op te komen voor zijn rechten, op eigen initiatief, voor een rechterlijke instantie en de hierdoor geboden bescherming moet effectief zijn. 354 Het HvJ heeft meerdere malen het belang van een daadwerkelijk rechtsmiddel in verband met de uitoefening van rechten onder het gemeenschapsrecht bekrachtigd. Dit principe is dan ook een beginsel van het gemeenschapsrecht geworden, gebaseerd op de gemeenschappelijke tradities van de lidstaten, 355 wat wordt bevestigd in artikel 47 Handvest. 356 Dit artikel is gebaseerd op artikel 6 EVRM en artikel 13 EVRM. 357 Waarmee de belangrijke criteria gegeven in het EVRM voor effectieve juridische bescherming worden samengevoegd. Artikel 47 Handvest stelt: Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is 351

Lenaerts, K. (2007). The Rule of Law and the Coherence of the Judicial system of the European Union. Common Market Law Review 44. blz 1625-1626, 1643-1645 en 1651 352 Soms worden er verschillende termen gebruikt door het HvJ voor het principe van effectieve juridische bescherming: HvJ Case 222/84, Johnston [1986], ‘the principle of effective judicial control’, HvJ Case C-185/97, Coote [1998], ‘the requirement for judicial review’, HvJ Case C-459/99, MRAX [2002], or ‘the requirement of judicial control’, Case C-269/99, Kühne [2001] 353 HvJ zaak : Union de Pequenos Agricultores v. Council. 25-07-2002, C-50/00 p. 39 354 Prechal, (2005) noot 349, blz. 143-144 355 HvJ zaak: Johnston. 15-05-1986, C-222/84. para. 18 en 19. HvJ zaak: Union de Pequenos Agricultores v. Council. 25-07-2002, C-50/00, para 39. 356 Artikel 47 Handvest van de Grondrechten van de EU: Recht op een doeltreffende voorziening in rechten en op een onpartijdig gerecht 357 Artikel 6 EVRM recht op een eerlijk proces; Artikel 13 EVRM Recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel

72

ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Rechtsbijstand wordt verleend aan diegenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voorzover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen Artikel 47 Handvest moet worden toegepast op het moment dat rechten gegarandeerd bij het gemeenschapsrecht in het geding zijn. Dit omvat ook de bescherming van mensenrechten en rechten die kunnen worden afgeleid van EU maatregelen op het gebied van asiel, zoals de Kwalificatie richtlijn. 358 De Preambule van het Handvest bevestigt expliciet wat al vastgesteld werd door het HvJ, namelijk dat de implementatie van de rechten in het Handvest overeen moeten komen met de jurisprudentie van het EHRM. Hierop volgt dat de implementatie van het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel zal moeten overeenstemmen met de jurisprudentie van EHRM met betrekking tot artikel 13 EVRM. 359 Het EHRM heeft vastgesteld dat partijen bij het Verdrag verplicht zijn om vreemdelingen toegang tot een daadwerkelijk rechtsmiddel te verschaffen. Hieruit volgt dat ook onderdanen van derde landen aanspraak kunnen maken op dit artikel 47. 360 Het recht op effectieve juridische bescherming wordt als een fundamenteel recht gezien door het HvJ. Dit principe is van essentieel belang voor een effectieve bescherming van (fundamentele) rechten van individuen gegarandeerd bij de EU. 361 In de Tampere conclusie (1999) werd er vastgesteld dat het beginsel van ‘toegang tot rechtspleging voor iedereen’ moest gelden binnen de EU. Dit recht is dan ook niet afhankelijk van de nationaliteit of legale status van een persoon. 362 Met onder meer het gevolg dat het recht op een effectieve juridische bescherming kan worden ingeroepen op het moment dat een asielzoeker of vluchteling een beroep wil doen op de rechten gegeven in de Kwalificatierichtlijn. 363

358

Brouwer, E. (2005). Effective Remedies for Third Country Nationals in EU Law: Justice accessible to All? European Journal of Migration and Law 7 blz. 221-222 359 Zie bijvoorbeeld: HvJ Zaak Johnston, 15-05-1986, C-222/84; HvJ Zaak MRAX v. Belgium, 25-07-2002, C459/99 en HvJ Zaak Union de Pequenos Agricultores v. Council. 25-07-2002, C-50/00 360 Brouwer, (2005) Noot 358, blz. 221-222 361 Reneman, M., (2008). Acces to an Effective Remedy in European Asylum Procedures. Amsterdam Law Forum vol. 1. Vrije Universiteit van Amsterdam blz. 70 362 Brouwer, (2005) noot 358, blz. 222 en 233-234 363 Reneman, (2008) noot 361, blz. 71

73

6.3 De rol van het Hof van Justitie met betrekking tot de afdwingbaarheid van het recht op asiel voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

Er staat op twee manieren een rechtsgang naar het HvJ open voor individuen. Ten eerste kunnen individuen een direct beroep beginnen bij het HvJ tegen zekere maatregelen van de EU instellingen, of door de nalatigheid maatregelen te nemen. 364 Ten tweede kunnen individuen een procedure voor een nationale rechtbank starten. Waarbij hebben de nationale rechtbanken de mogelijkheid hebben een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ. 365 Dit verstrengelde juridische systeem zorgt ervoor dat er voldoende legale corrigerende maatregelen en procedures bestaan voor het HvJ, het Gerecht van eerste aanleg en nationale rechtbanken, zodat er juridische controle bestaat op de acties van de instituties van de EU. 366 Het HvJ concludeerde dan ook in Les Verts dat “The Treaty established a complete system of legal remedies and procedures to design to permit the Court of Justice to review the legality of measures adopted by the institutions. Natural and legal persons are thus protected against the application of measures against them which they can not contest directly before the court by reason of special conditions of admissibility laid down in the second paragraph of Article 173 of the Treaty”. 367

6.3.1 Bestaat er de mogelijkheid voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen een direct beroep te starten voor het Hof van Justitie?

Individuen kunnen een direct beroep starten bij het HvJ of het Gerecht van eerste aanleg tegen sommige besluiten van de instellingen, of bij nalatigheid van de instellingen een besluit te nemen. 368 Maar deze rechtsgang is op verschillende wijze gelimiteerd. Ten eerste staat er alleen beroep open tegen acties van instellingen en niet tegen die van lidstaten. Ten tweede moet de maatregel genomen door de instelling ‘direct geadresseerd’ zijn aan het individu, of het individu moet rechtstreeks en individueel geraakt worden door een beschikking, of een 364

Battjes, (2006) noot 39, blz. 531 Artikel 234 EG-Verdrag. 366 Lenaerts, (2007) noot 351, blz. 1626-1627 367 HvJ Zaak Partie ecologiste ‘Les Verts’ v. European Parliament. Case 294/83. 1986 para 23 : “Where the Community instistutions are responsible for the administrative implementation of such measures, natural or legal persons may bring direct action before the Court against implemeting measures which are addressed to them or which are of direct and individual concern to them and, in support of such action, plead the illegality of the general measures on which they are based. Where implementation is a matter for the national authorities, such persons may plead the invalidity of general measures before the national courts and cause the latter the request the Court of Justice for a preliminary ruling” 368 Artikel 230 EG-Verdrag en Artikel 232 EG-Verdrag 365

74

verordening in een vorm van een beschikking. In de zaak Plaumann geeft het HvJ de criteria waaraan moet worden voldaan om individueel geraakt te worden: ‘A person is not ‘individually’ concerned if ‘the measure applies to objectively determined situations and produces legal effects with the regards to categories of persons described in a generalised and abstract manner’. 369 Deze criteria zijn erg nauw, er moet sprake zijn van een bijzondere situatie waarin de belanghebbende zich onderscheidt van alle andere rechtsobjecten. Bovendien sluit dit artikel beroep tegen algemene maatregelen uit. In veel gevallen kan er geen gebruik worden gemaakt van deze juridische rechtsgang. 370 Uit de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om een direct beroep bij het HvJ te starten, kan worden afgeleid dat indien een persoon de geldigheid van de Kwalificatierichtlijn of een artikel in deze wetgeving wil laten controleren, of een artikel uit de Kwalificatierichtlijn wil laten afdwingen bij het HvJ, er geen directe juridische weg open staat. Direct beroep is namelijk niet mogelijk voor algemene maatregelen, zoals de Kwalificatierichtlijn. Bovendien kan een wetgeving op het gebied van asiel nooit de Plaumann criteria passeren en aan de voorwaarde van ‘individuele geraaktheid’ voldoen. Er is dan ook geen mogelijkheid een direct beroep te starten bij het HvJ op basis van de Kwalificatierichtlijn. Personen, waaronder individuele asielzoekers en vluchtelingen, zijn dus aangewezen op de prejudiciële procedure om in contact te komen met het HvJ. 371

6.3.2 Het belang van de prejudiciële procedure voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

In het geval een procedure niet voor het HvJ gestart kan worden, moet er de mogelijkheid bestaan om een procedure te starten bij een nationaal gerechtshof. 372 Het nationale gerechtshof kan dan een prejudiciële vraag stellen aan het HvJ over de uitleg en de geldigheid

369

HvJ Zaak Plaumann & Co v. Commission ,15 juli 1963, C-25/62: A person is not ‘individually’ concerned if ‘the measure applies to objectively determined situations and produces legal effects with the regards to categories of persons described in a generalised and abstract manner.’ 370 Ibid. Indien een verordening een verkapte beschikking is, zoals in bijvoorbeeld HvJ zaak C-41-44/70 Internationaal Fruit. 1971, is er eventueel een mogelijkheid tot direct beroep. Volgens enkele auteurs zoals J.H. Jans in Inleiding tot Europees Bestuursrecht (2002) blz. 311 kan niet worden uitgesloten dat een richtlijn ook een verkapte beschikking is. Maar doordat richtlijnen vaak discretionaire ruimte over laten aan lidstaten, zal aan de voorwaarde van “individuele geraaktheid’ niet snel voldaan zijn. 371 Battjes, (2006) noot 39, blz. 533-534 en 554; Carlier, J.Y. (2007). The Role of the European Court of Justice. In Zwaan, K. (eds) The Qualification Directive, Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States. Nijmegen: Wolf Legal Publisher. blz. 31 372 Lenaerts, (2007) noot 351, blz. 1626-1627 Zie ook de uitspraak van het HvJ Greenpeace C-321/95 1998

75

van het gemeenschapsrecht. 373 Indien individuen uitgesloten worden van een direct beroep bij het HvJ, moeten nationale gerechtshoven bona fide verzoeken voor een prejudiciële vraag accepteren. 374 Deze procedure staat in artikel 267 VwEU weergegeven. 375 Lage nationale gerechtshoven mogen een vraag stellen aan het HvJ, maar het gerechthof in laatste instantie is hiertoe zelfs verplicht indien noodzakelijk. 376 De discretie van gerechtshoven om te bepalen of ze een prejudiciële vraag moeten stellen is onderworpen aan strenge voorwaarden afgeleid uit de jurisprudentie van het HvJ. In de jurisprudentie van de zaak Köbler werd nogmaals bevestigd dat het een verplichting is (indien noodzakelijk) voor een nationaal (suprême) Gerechtshof om een vraag te stellen aan het HvJ. Indien dat niet gedaan wordt, kan dit een schending van het gemeenschapsrecht opleveren. 377 In de jurisprudentie van het HvJ is ook gedefinieerd dat er onder een ‘nationale instantie (…) niet vatbaar voor hoger beroep’ een gerechtshof wordt verstaan, dat in de praktijk niet open staat voor hoger beroep. 378 Dit betekent dat het niet altijd perse om het suprême gerechtshof binnen een lidstaat gaat. 379 Door artikel 267 VwEU dient het HvJ de jurisdictie bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over a) de uitlegging van de verdragen en b) de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. 380 Een van de mogelijke prejudiciële vragen die een nationaal gerechtshof betreffende het Europees asielrecht kan doorverwijzen, gaat over de interpretatie van de genomen

373

Battjes, (2006) noot 39, blz. 531 Dougan (2008) noot 234, blz. 679 375 Artikel 267 (oud artikel 234 VEG) Het Hof van Justitie van de Europese Unie is bevoegd, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen a) over de uitlegging van de Verdragen, b) over de geldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie, Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden. Indien een dergelijke vraag wordt opgeworpen in een bij een nationale rechterlijke instantie aanhangige zaak betreffende een gedetineerde persoon, doet het Hof zo spoedig mogelijk uitspraak. 376 Mancini, G.F. (2000) Democracy and Constitutionalism in the European Union. Collected Essays. Oxford: Hart. blz. 8 en artikel 267 VwEU 377 HvJ Zaak Köbler, 30-09-2003 Case C_224/01, para 53-55. En zie hierover Peers, (2007). Noot 210 blz. 93-96 378 In de uitspraak van het Hof van Justitie DFDS Torline Case C-18/02 (5 februari 2004) werd een vraag van een rechtelijke instantie in eerste aanleg geaccepteerd door het Hof. 379 Peers, (2007) noot 210, blz. 93-96 380 Artikel 267 (oud artikel 234 VEG) 374

76

maatregelen op rechtsgrond artikel 63 EG, zoals de kwalificatie richtlijn, en over de geldigheid van deze genomen maatregelen. 381 Vragen gesteld over de interpretatie van maatregelen genomen op basis van artikel 63 EG, kunnen gaan over onduidelijkheden die ontstaan over de vereiste van overeenstemming tussen de genomen maatregel en de Vluchtelingenconventie en andere relevante verdragen. In het geval een gemeenschapsregel duidelijk niet overeenstemt met het internationale (asiel) recht, kon een gerechtshof zich tot het HvJ wenden voor uitleg over deze regel. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn voor artikel 7 Kwalificatierichtlijn. Artikel 7 geeft weer dat Partijen of Organisaties, inclusief internationale organisaties, mogelijk bescherming kunnen bieden aan een persoon tegen veroordeling of ernstige schade. De Vluchtelingenconventie geeft deze partijen en organisaties niet als mogelijke beschermers weer. Als een persoon geen internationale beschermingsstatus krijgt toegewezen, doordat er bescherming kan worden geboden door actoren weergegeven in artikel 7 Kwalificatie richtlijn, terwijl de persoon onder de Vluchtelingenconventie deze bescherming wel zou verkrijgen, kan de nationale rechtbank hier een vraag over stellen bij het HvJ. Daarnaast, wanneer een kwestie van het internationaal asiel recht niet, gedeeltelijk of onduidelijk wordt weergegeven in de maatregel, kan dit ook een prejudiciële vraag opleven.382 Verder kan het zijn dat een maatregel genomen op rechtsbasis van artikel 63, niet voldoet aan de Vluchtelingenconventie of andere relevante verdragen, of aan fundamentele rechten. Deze maatregel is dan mogelijk ongeldig. 383 Het HvJ heeft niet de bevoegdheid nationaal recht ongeldig te verklaren, of te beslissen over de casus zelf; ze kan alleen uitleggen hoe een gemeenschapsregel geïnterpreteerd dient te worden. 384 Deze interpretatie kan het indirecte gevolg hebben dat daaruit blijkt dat een nationale wetgeving onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het is dan de taak van de nationale rechtbank om deze uitleg toe te passen en daarbij te concluderen dat nationale wetgevingen onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. Een andere mogelijke conclusie is dat een maatregel genomen door de EU ongeldig is. Niet alleen is de uitleg gegeven door het HvJ bindend voor het vragenstellende gerecht, maar ook voor andere nationale rechtbanken. 385 Aangezien in de Kwalificatierichtlijn nog veel artikelen onduidelijk zijn, terwijl bovendien veel implementatievrijheid wordt gegeven aan de lidstaten, is het 381

Battjes, (2006) noot 39, blz. 555-561 Ibid. blz. 561-571 383 Battjes, (2006) noot 39, blz. 555-561 384 Mancini, (2000) noot 376, blz. 8 385 Lenaerts, (2007) noot 351, blz. 1636 en 1642; artikel 234 EG-Verdrag 382

77

belangrijk dat het HvJ uitleg geeft over de richtlijn, zodat onduidelijkheden opgehelderd worden. 386

6.4 De rol van de nationale rechter voor de afdwingbaarheid van het recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

In het geval een individu geen procedure kan starten bij het HvJ, moeten nationale rechterlijke instanties zorgen voor corrigerende maatregelen en procedures die de bescherming van de asielrechten verzekeren. 387 Bij de Kwalificatierichtlijn zal, net zoals in de meeste andere gevallen, een individu een procedure moeten starten voor een nationaal gerechtshof. De nationale gerechtshoven zijn de meest toegankelijke instelling om Gemeenschapswetgeving aan de kaak te stellen 388 en voor de afdwingbaarheid van hun rechten weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, zijn individuen aangewezen op nationale gerechtshoven. In artikel 19 VEU wordt bevestigd dat nationale gerechtshoven een effectieve juridische bescherming moeten bewerkstelligen: ‘De lidstaten voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het recht van de Unie vallende gebieden te verzekeren’ 389 Het HvJ wijst erop dat in elke lidstaat, wanneer er een zaak is waarin gemeenschapsrecht aan de orde komt, er een rechterlijke instantie aanwezig moet zijn die jurisdictie heeft. Hierbij is de lidstaat verantwoordelijk om ervoor te zorgen dat de rechtelijke instantie voorziet in ‘direct and immediate protection’ 390 en dat de rechten effectief beschermd worden in elke zaak. 391 In elke lidstaat moet er een rechtelijke instantie zijn en individuen moeten een procedure kunnen beginnen om hun rechten, gegeven door gemeenschapsrecht, te kunnen afdwingen. 392 Wel heeft elke lidstaat de beleidsvrijheid om te beslissen welke rechtbank competentie heeft en welke procedure gebruikt kan worden. 393

386

Storey, (2008) noot 279, blz. 21 Battjes, (2006) noot 39, blz. 534 388 Dougan, (2008) noot 234, blz. 679 389 Artikel 19 VEU 390 HvJ Zaak Salgoil,19-12-1968, Case 13/68, HvJ 453 391 HvJ Zaak Bozzetti,19-07-1985, Case 179/84, HvJ 2301, para 17 392 HvJ Zaak Foglia Novello II,(1968)C-244/80, HvJ 3045 en HvJ Zaak Dorsch Consult, (1997), C-54/96, HvJ I6307 393 HvJ Zaak Connect Austria, (2003), C-462/99, HvJ I-5197, para 35 en HvJ Zaak Dorsch Consult, (1997), C54/96, HvJ I-6307 387

78

Uit de jurisprudentie van Factortame I is vastgesteld dat ‘it is for the national courts, in application of the principle of cooperation laid down in Article 5 of the EEC Treaty, to ensure the legal protection which persons derive from the direct effect of provisions of Community law’. Artikel 4(3) VEU (oud artikel 10 EG, daarvoor artikel 5 EEG) geeft de verplichting aan nationale rechtbanken om te waarborgen dat de ‘volle werking van het gemeenschapsrecht’ verzekert wordt. 394 Artikel 4(3) VEU stelt: Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien. De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen. 395 Uit de jurisprudentie van het HvJ en de loyaliteitsplicht weergegeven in artikel 4(3) VEU vloeit ten eerste voort dat de lidstaten het gemeenschapsrecht volledig dienen te respecteren en dat nationale rechters het gemeenschapsrecht dienen toe te passen in geschillen die ontstaan tussen individuen en overheden. 396 Ten tweede stroomt uit deze loyaliteitsplicht voort dat de nationale rechter geen nationaal recht mag toepassen, indien deze strijdig is met het gemeenschapsrecht. Aan deze plicht mag geen afbreuk worden gedaan. De nationale rechterlijke instantie behoort conflicterende wetgevingen aan de kant te zetten: ‘The Court has also held that any provision of a national legal system and any legislative, administrative or judicial practice which might impair the effectiveness of Community law by withholding from the national court having jurisdiction to apply such law the power to do everything necessary at the moment of its application to set aside national legislative provisions which might prevent, even temporarily, Community rules from having full force and effect are incompatible with those requirements, which are the very essence of Community law.’ 397

394

HvJ Zaak Factortame I, 19-06-1990, C-213/89, para 19; HvJ Zaak Rewe, 16-12-1976, 33/76 ; HvJ Zaak Comet 45/76 395 Artikel 4(3) VEU 396 HvJ Zaak Rewe, 16-12-1976, 33/76 ; HvJ Zaak Comet 45/76 397 HvJ Zaak Factortame I, 19-06-1990, C-213/89, para. 20; HvJ Zaak Simmenthal, 09-03-1978, Case 106/77, para 22 en 23

79

Normaal gesproken zijn nationale gerechtshoven competent om het gemeenschapsrecht toe te passen en hebben ze hiervoor geen referentie naar het HvJ nodig. 398 Een probleem ontstaat indien gerechtshoven in eerste instantie twijfel hadden over de geldigheid van de regelgeving of de overeenstemming van nationaal recht met gemeenschapsrecht, of gemeenschapsrecht met internationaal recht. Nationale gerechtshoven hebben niet de bevoegdheid gemeenschapsrecht ongeldig te verklaren, daartoe heeft alleen het HvJ de competentie. 399 Toch hoeft dit geen beperking tot een effectieve juridische bescherming te vormen, indien de nationale rechtbanken indien nodig, prejudiciële vragen kunnen stellen aan het HvJ. In het geval een EU wetgeving niet duidelijk is, of een mogelijke onverenigbaarheid bestaat tussen een nationale en EU wetgeving, moeten er antwoorden kunnen komen van het HvJ. 400 6.4.1.De rol van de nationale rechter indien een richtlijn niet correct is geïmplementeerd in de nationale wetgevingen in een lidstaat

Het HvJ heeft enkele corrigerende maatregelen ontwikkeld in het geval een richtlijn niet correct of op tijd geïmplementeerd is in de nationale wetgeving of helemaal niet geïmplementeerd is. Ten eerste heeft het HvJ de doctrine van directe werking ontwikkeld, ten tweede is bepaald dat nationaal recht conform moet worden uitgelegd volgens het gemeenschapsrecht en ten derde heeft het HvJ het principe van staatsaansprakelijkheid ontwikkeld. Met deze instrumenten kunnen nationale rechterlijke instanties verzekeren dat individuen, rechten die hun zouden toekomen via een (niet geïmplementeerde) richtlijn, niet onthouden wordt. Het HvJ maakte in de zaak Von Colsen duidelijk dat nationale rechterlijke instanties de legale plicht hebben om nationaal recht in conformiteit uit te leggen met de niet correct geïmplementeerde richtlijn. 401 De noodzakelijkheid van het principe van conforme interpretatie wordt inherent gezien aan het systeem in het Verdrag. De verplichting voor nationale rechterlijke instanties om de nationale wetgeving op zo een danige manier uit te leggen dat deze overeenkomt met de ‘bewoording’ en ‘doel’ van de richtlijn, is noodzakelijk om juridische bescherming te verwezenlijken. 402

398

Battjes, (2006) noot 39, blz. 572-573 Ibid. blz 573-975) en Carlier, (2007) noot 371, blz. 34 400 Storey, (2008) noot 270, blz. 21 401 HvJ Zaak Von Colson, 1984, Case 14/83 402 HvJ Zaak Pfeiffer and Others C-397-403/01 2004 399

80

Conforme interpretatie is altijd toepasbaar op nationaal recht, onafhankelijk ‘whether the provision in question were adopted before of after the directive’. 403 Verder kan conforme interpretatie worden toegepast op alle bronnen van het nationale recht,404 onder meer op rechtsbeginselen en jurisprudentie. 405 Conforme interpretatie kan ook gebruikt worden door een rechterlijke instantie, in het geval een richtlijn wel correct en op tijd is geïmplementeerd in de nationale wetgeving. De rechter kan de richtlijn gebruiken voor interpretatie van de geïmplementeerde nationale wetgevingen. 406 Indien een richtlijn niet correct is geïmplementeerd kan conforme interpretatie tijdelijk worden toegepast totdat de nationale wetgevingen zijn aangepast aan de richtlijn. De werking van conforme interpretatie hangt af van de nationale wetgevingen. Wanneer de nationale wetgeving redelijk overeenkomt met de richtlijn, of de wetgeving flexibel is in de bewoording, kan conforme interpretatie effectief worden toegepast. Echter, indien een artikel in een richtlijn verder uitgewerkt moet worden door nationale wetgeving of andere maatregelen, dan is dat artikel niet geschikt voor conforme interpretatie. Per zaak moet worden beoordeeld of het mogelijk is om conforme interpretatie toe te passen. Indien conforme interpretatie wordt toegepast, betekent dit niet dat er gemeenschapsrecht uit de richtlijn wordt toegepast, het recht dat in de zaak wordt toegepast door de rechter is het nationale recht. 407 Een andere manier om personen te beschermen tegen het falen van een lidstaat bij het omzetten van een richtlijn, is directe werking. Deze corrigerende maatregel is ontstaan in 1970 in de zaak Grand. Hierin oordeelde het HvJ dat (normen in) een richtlijn directe werking kan hebben. 408 Indien een norm in een richtlijn voldoet aan de criteria ‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig’ kan deze direct worden ingeroepen door een individu voor een nationale rechterlijke instantie. Dit kan noodzakelijk zijn in het geval een lidstaat de richtlijn niet, niet juist of te laat heeft geïmplementeerd. 409 Een richtlijn kan geen directe werking hebben voordat de implementatiedatum van de richtlijn is verstreken.410 In sommige zaken is het noodzakelijk om de norm uit de richtlijn in de zaak toe te passen, om de situatie die gewenst is te bereiken.411 Een goed voorbeeld van een zaak waarin 403

HvJ Zaak Marleasing, 1990, Case C-106/89, HvJ I-4135, para. 8 HvJ Zaak Pfeiffer, 05-10-2004, samengevoegde zaken C-397/01 en C-403/01 405 HvJ Zaak Centrosteel, 2000, C-456/98, HvJ I-6007 406 Prechal, S, (2005), Directives in EC Law, Ney York: Oxford University Press, blz. 188 407 Ibid. blz. 185, 191 en 208-209 408 HvJ Zaak Grand, (1970), Case 9/70, HvJ 825 409 HvJ Zaak Faccini Dori, 14-07-1994, Zaak C-91/92, Jur 1994, p. I-3325 410 HvJ Zaak Publico Ministero v. Ratti, 1979, C-148/78, HvJ 1629 en 1642. para. 24 en 1645, para 42-43 411 Prechal, (2005) noot 349, blz. 232 404

81

een persoon rechtstreeks rekent op een norm uit een richtlijn, is de zaak Faccini Dori. In deze zaak werd bekeken of mevrouw Dori rechtstreeks aanspraak kon maken op een norm weergegeven in de richtlijn 85/577. Mevrouw Dori beriep zich op een recht om overeenkomsten, gesloten buiten verkoopruimten, te mogen annuleren. De richtlijn was nog niet geïmplementeerd in de nationale Italiaanse wetgeving en de Italiaanse rechter oordeelde dat mevrouw Dori geen aanspraak kon maken op de richtlijn. Mevrouw Dori ging hierom in beroep en de Italiaanse rechter legde vervolgens een prejudiciële vraag voor bij het HvJ. Het HvJ oordeelde dat een richtlijn niet rechtstreeks ingeroepen kon worden tegenover een andere particulier, maar dat lidstaten Conforme interpretatie moeten toepassen op de richtlijn, echter, als ‘het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet via uitlegging kan worden bereikt, zijn de lidstaten (…) krachtens het gemeenschapsrecht gehouden tot vergoeding van schade die aan de particulier is veroorzaakt doordat een richtlijn niet in het nationaal recht is omgezet, mits aan drie voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moeten de richtlijn ertoe strekken, aan particulieren rechten toe te kennen. In de tweede plaats moet de inhoud van die rechten kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn. En ten slotte moet er een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de geleden schade.’ 412 Bij de rechtstreekse werking van de richtlijn is het dus mogelijk dat een norm uit de richtlijn rechtstreeks wordt toegepast in de een zaak. Met deze manier van toepassen worden er vaak rechten gecreëerd voor individuen door middel van de richtlijn. Een andere manier waardoor een richtlijn rechtstreekse werking heeft, is wanneer er bekeken wordt of nationale regels in overeenstemming zijn met de rechten in de richtlijn. De richtlijn biedt hierbij een standaard waaraan de nationale regels moeten voldoen. Indien de nationale regels niet overeenstemmen, zijn ze niet toepasbaar op de zaak. Door het niet toepassen van de nationale regels, kan het resultaat dat de richtlijn moet bewerkstelligen, worden bereikt. 413 Of een artikel in een richtlijn voldoet aan de criteria voor directe werking, ‘moet per zaak beoordeeld worden. 414 De norm moet ‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig’ zijn en belangrijk is dat de norm geen implementatie vereist waarbij de lidstaat beleidsvrijheid heeft. 415 In het geval van de Kwalificatierichtlijn beargumenteren Battjes en Gil-Bazo dat

412

HvJ Zaak Faccini Dori, 14-07-1994, Zaak C-91/92, Jur 1994, p. I-3325, para 27 Prechal, (2005) noot 349, blz. 234 414 Ibid, blz. 250 415 HvJ Zaak Hurd, (1986), Case 44/84, HvJ 29, para. 47 413

82

artikel 13 en 18 voldoen aan de criteria voor directe werking. In het geval lidstaten de Kwalificatierichtlijn niet, niet juist of te laat implementeert, kunnen individuen zich beroepen op deze artikelen voor de nationale rechter. 416 Belangrijk is om te realiseren dat de omvang van artikel 13 en artikel 18 ingeperkt wordt. De artikelen geven aan dat, indien een persoon erkend wordt als vluchteling of erkend wordt als persoon die in aanmerking komt voor een subsidiaire bescherming, de persoon een vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus moet verkrijgen. De artikelen omvatten echter niet de specifieke criteria wanneer een persoon erkend moet worden. Die criteria staan opgenomen in de Hoofdstukken II, III en V van de Kwalificatierichtlijn. Indien een Staat besluit dat een persoon geen vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus verkrijgt, terwijl die persoon zich wel kwalificeert overeenkomstig Hoofdstuk II, III en V, kan een persoon artikel 13 of 18 inroepen voor directe werking,. 417 Een voorbeeld om dit voorgaande te verduidelijken: stel de richtlijn is in een Staat nog niet op juiste wijze geïmplementeerd. In artikel 6 Kwalificatierichtlijn wordt aangegeven dat ‘organisaties die een aanzienlijk deel van het grondgebied van een Staat beheersen’ actoren van ernstige schade kunnen zijn. Doch dit artikel is niet, of niet op juiste wijze, geïmplementeerd in de lidstaat. Vervolgens ontvangt een persoon geen internationale beschermingsstatus, omdat in de nationale wetgevingen niet is opgenomen dat ‘organisaties die een aanzienlijk deel van het grondgebied van een staat beheersen’ ook een actor van vervolging of ernstige schade kunnen zijn. Indien de Kwalificatierichtlijn juist zou zijn geïmplementeerd, zou de persoon wel een beschermingsstatus ontvangen. De persoon kan zich dan beroepen op artikel 6 jo. 13 of 18 tegen de negatieve beslissing betreffende de beschermingsstatus. Wel dienen alle artikelen waarop de persoon zich beroept, dus ook de artikelen in de Hoofdstukken II, III en V, ‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig’ te zijn, om in aanmerking te komen voor directe werking. 418

6.5 De toegang tot een rechterlijke instantie voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen

In de meeste lidstaten van de EU moet een kind vertegenwoordigd worden in een rechterlijke procedure door een ouder of een wettelijke vertegenwoordiger, zoals een wettelijke voogd.

416

Battjes (2006) noot 39, blz. 543-544; Gil-Bazo (2007) noot 5, blz. 237-238 Battjes (2006) noot 39, blz. 543-544 418 Battjes (2006) noot 39, blz. 543-544 417

83

Enkel in uitzonderlijke omstandigheden mogen kinderen op een bepaalde leeftijd zichzelf vertegenwoordigen in een gerechtelijke procedure. 419 Dit komt omdat minderjarigen vaak handelingsonbekwaam zijn. 420 Een wettelijke vertegenwoordiger is erg belangrijk voor de minderjarige om deel te kunnen nemen aan het dagelijkse rechtsverkeer, maar ook voor de procedure van zijn/haar verblijfstatus. 421 Een ander belangrijk persoon voor een minderjarige asielzoeker en vluchteling is zijn/haar advocaat. De advocaat is de persoon die de zaak betreffende een asielclaim moet behandelen voor de bevoegde autoriteiten. 422 Kinderen hebben nog niet de vaardigheden om zichzelf te vertegenwoordigen. Zoals een advocaat hierover stelt: ‘Just as we would cringe at the thought of pitting a 250 pound adult male against a 70 pound boy in a physical fight, we should recognize that children are not equipped to spar with the intellectual and verbal skills of adults in the hearing room. This is true even for children who are able to converse intelligently and who appear mature in many respects. The result of this incapacity to testify may be that the child is unable to provide the necessary evidence in support of his or her own claim.’ 423 Doordat het noodzakelijk is voor een kind om een wettelijke begeleider te hebben beveelt het Comité voor de Rechten van het Kind aan ‘that the State Party approve the draft law on the creation of a guardianship service, in order to ensure the appointment of a guardian for the unaccompanied minor from the beginning of the asylum process and thereafter as long as necessary (…)’ en ‘that unaccompanied minors are informed of their rights and have access to legal representation in the asylum process .’ 424 Ook de EU erkent het belang dat een minderjarige asielzoeker of vluchteling die niet begeleid wordt door een volwassene die krachtens de wet of gewoonterecht voor hen verantwoordelijk is, een vertegenwoordiger krijgen aangewezen. In de Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake niet-begeleide minderjarige onderdanen van derde landen werd vastgesteld door de Raad dat de lidstaten zo spoedig mogelijk voor een wettelijke vertegenwoordiger voor de minderjarige 419

European Union Agency for Fundamental Rights, (2009), Child Trafficking in the European UnionChallenges, Perspectives and good practices. Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities. Te vinden op: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDFDateien/EUDokumente/child_trafficking_in_the_european_union_challenges_perspectives_and_good_practices_2009.pdf 420 Lanotte, Vande, J, Haeck, Y, (2005) Handboek EVRM, Antwerpen: Oxford University Press, blz. 495 421 Verhaegen, B, (2004) De wettenlijke vertegenwoordiging van niet begeleide minderjarige vreemdelingen, Jura Falconis, jg. 40, nr. 4, para 14. Te vinden op: http://www.law.kuleuven.be/jura/art/40n4/verhaegen.html 422 Hunter, (2001) noot 1, blz 394 423 Sadoway, G, (1997), Refugee Children before the Immigration and Refugee Board.’ 35 Immigration Law Reporter, blz. 117 424 Concluding observations of the Committee on the Rights of the Child, 7 June 2002, CRC/C/15/Add. 178, (onuitg.) te raadplegen op de webside van de Kinderrechtencoalitie: (http://www.kinderrechtencoalitie.be/default.asp?pageid=38&l=06)

84

moeten zorgen, indien de minderjarige vreemdeling zich op hun grondgebied bevindt zonder dat hij/zij daadwerkelijk onder de hoede van een volwassene staat. 425 In 2005 kwam de Raad vervolgens met een bindende maatregel betreffende de wettelijke vertegenwoordigers van niet-begeleide minderjarigen. In 2005 werd de Richtlijn van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (Procedurerichtlijn) gepubliceerd. Deze Procedurerichtlijn geeft normen weer hoe lidstaten de procedures betreffende een asielverzoek dienen te handhaven. 426 In deze richtlijn zijn ook waarborgen opgenomen voor niet-begeleide minderjarigen. Vastgesteld wordt dat lidstaten voor niet begeleide minderjarigen:

‘zo snel mogelijk maatregelen dienen te treffen om ervoor te zorgen dat de niet-begeleide minderjarige bij de behandeling van het asielverzoek wordt vertegenwoordigd en/of bijgestaan door een vertegenwoordiger. Deze vertegenwoordiger kan de vertegenwoordiger zijn zoals bedoeld in artikel 19 van Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (1)’ 427 In artikel 19 van de Richtlijn 2003/9/EG staat: ‘De lidstaten nemen zo spoedig mogelijk maatregelen om de noodzakelijke vertegenwoordiging van niet-begeleide minderjarigen te verzekeren door wettelijke voogdij of indien nodig door vertegenwoordiging door een organisatie die belast is met de zorg voor en het welzijn van minderjarigen, of door iedere andere vorm van passende vertegenwoordiging.’ 428 Lidstaten zijn verplicht om maatregelen te nemen betreffende niet-begeleide minderjarige asielzoekers of vluchtelingen. Indien een minderjarige vreemdeling zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt en er is geen vertegenwoordiger bij het kind aanwezig, zijn lidstaten verplicht zo spoedig mogelijk maatregelen te treffen om te zorgen dat het kind door een vertegenwoordiger wordt bijgestaan. Deze vertegenwoordiger dient aanwezig te zijn bij alle verdere procedures weergegeven in de Procedurerichtlijn. 429

425

Publicatiebald C. 221 van 19-07-1997, Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake niet-begeleide minderjarige onderdanen van derde landen, inwerking getreden op 23-06-1997, artikel 4 426 Publicatieblad L 326, 13-12-2005 Richtlijn van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus 427 Artikel 17(1)b Procedurerichtlijn 428 Artikel 19 RICHTLIJN 2003/9/EG VAN DE RAAD van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten 429 Artikel 17 Procedurerichtlijn

85

In artikel 39 van de Procedurerichtlijn is bepaald dat asielzoekers een recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel hebben.430 De vertegenwoordiger moet de minderjarige asielzoeker indien nodig bijstaan bij zijn/haar beoordeling van het verzoek tot asiel 431 en indien een minderjarige asielzoeker of vluchteling een procedure wil beginnen bij een rechterlijke instantie. 432 In de Procedurerichtlijn staat ook dat asielzoekers op eigen kosten in de gelegenheid moeten worden gesteld om een juridisch adviseur te raadplegen. In het geval van een negatieve beslissing van een beslissingautoriteit moeten de lidstaten ervoor zorgen dat op verzoek rechtsbijstand wordt geboden. 433 Het hebben van een daadwerkelijk rechtsmiddel is belangrijk voor kinderen, waaronder minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. Het EHRM is daarom ook toegankelijk voor kinderen. Door de kwetsbaarheid van minderjarigen en de noodzakelijkheid om deze groep op specifieke wijze te beschermen, kunnen kinderen ondanks dat ze handelingsonbekwaam zijn, een verzoekschrift insturen bij het EHRM. Dit in tegenstelling tot het nationale recht van lidstaten waar personen handelingsbekwaam moeten zijn om een procedure te starten. 434 Dit hoeft echter geen probleem te zijn. Lidstaten zijn verplicht toe te zien dat minderjarige asielzoekers en vluchtelingen een wettelijke vertegenwoordiger hebben. Hierdoor hebben minderjarige asielzoekers en vluchtelingen de mogelijkheid een procedure te beginnen bij de nationale rechter. 435 Lidstaten zijn ook verplicht deze mogelijkheid te bieden. Dat personen verzekerd zijn van het hebben van een daadwerkelijk rechtsmiddel, is een beginsel van het gemeenschapsrecht. Dit blijkt uit de jurisprudentie van het HvJ en wordt bevestigd in artikel 47 Handvest en artikel 19 VEU. 436

6.6 Conclusie

Op het gebied van asiel en met betrekking tot de Kwalificatie richtlijn, is de effectieve bescherming van fundamentele rechten van groot belang. Individuen zijn voor de afdwingbaarheid van hun rechten afhankelijk van het complexe, verstrengelde systeem van de jurisdictie van het HvJ en de nationale rechtbanken. De directe beroepsprocedure bij het HvJ

430

Artikel 39 Procedurerichtlijn Hunter, (2001), blz. 402 432 Artikel 17(1) jo. 39 Procedurerichtlijn 433 Artikel 15 Procedurerichtlijn 434 Lanotte, Vande, Haeck, (2005) noot 420, blz. 495 435 Artikel 15 jo. 17. jo. 39 Procedurerichtlijn 436 HvJ zaak Johnston, 15/05/1986, C/222-84, para 18 en 19; HvJ Zaak: Union de Pequenos Agriculores v. Council,25-07-2002, C-50/00, para 39 431

86

ligt niet open voor individuen met betrekking tot de Kwalificatie richtlijn. Daarom zijn individuen aangewezen op de nationale rechtbanken. Indien de Kwalificatierichtlijn op juiste wijze is geïmplementeerd in de nationale wetgeving, zijn de rechten weergeven in deze richtlijn voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen afdwingbaar bij de nationale rechter. Om een rechterlijke procedure te beginnen bij een rechterlijke instantie, hebben minderjarigen vaak een wettelijke vertegenwoordiger nodig. Dit kan bijvoorbeeld een ouder zijn of een persoon die krachtens de wet of gewoonterecht verantwoordelijk is voor het kind. Indien een minderjarige asielzoeker of vluchteling niet onder begeleiding staat van een volwassene, zijn de lidstaten verplicht iemand als wettelijke vertegenwoordiger van het kind aan te wijzen. In de rechterlijke procedure heeft de nationale rechter de plicht om direct of indirect gemeenschapsrecht toe te passen. De nationale rechter treedt hiermee op als een communautaire rechter. Indien een minderjarige asielzoeker of vluchteling voldoet aan de criteria om internationale bescherming te ontvangen, kan hij/zij het recht op asiel, weergegeven in de Kwalificatierichtlijn afdwingen bij de nationale rechter. Een probleem treedt op indien de Kwalificatierichtlijn niet, niet juist of niet op tijd is geïmplementeerd. Maar door het HvJ zijn hiervoor corrigerende maatregelen ontwikkeld, waardoor de nationale rechter toch de rechten van individuen, waaronder minderjarige asielzoekers en vluchtelingen, kan beschermen. Ten eerste dient de nationale rechter conforme interpretatie toe te passen en nationale wetgeving overeenkomstig met de Kwalificatierichtlijn uit te leggen. Daarnaast kan de nationale rechter bij enkele artikelen in de Kwalificatierichtlijn mogelijk directe werking toepassen, waaronder artikel 13 en 18 Kwalificatierichtlijn. Indien artikel 13 en 18 directe werking hebben, geeft dit aan minderjarige asielzoekers en vluchtelingen een recht op asiel, mits ze zich kwalificeren als vluchteling of als een persoon met een subsidiaire vluchtelingenstatus overeenkomstig met de Hoofdstukken II, III en V van de Kwalificatierichtlijn.

87

Conclusie De Kwalificatierichtlijn is de eerste supranationale wetgeving die het verlenen van asiel verplicht stelt in de EU. Personen die voldoen aan de criteria om een vluchtelingenstatus of een subsidiaire beschermingstatus te verkrijgen hebben recht op asiel. De rechten weergegeven in de Kwalificatierichtlijn dienen overeen te komen met de internationale wetgevingen met betrekking tot asiel, zoals de Vluchtelingenconventie, het Handvest en het principe van non-refoulement. Door de opgenomen uitsluitingsgronden en beëindigingsgronden vallen personen echter buiten de bescherming van de Kwalificatierichtlijn. Hierdoor biedt de richtlijn een minder grote internationale bescherming dan zou moeten onder het internationale asiel recht en de internationale mensenrechten. De richtlijn zou hierdoor mogelijk een schending van het internationale recht en het gemeenschapsrecht zelf kunnen opleveren. Ondanks de onvolmaaktheden van de Kwalificatierichtlijn is de richtlijn een vooruitstrevende stap op het gebied van asiel. Als de Kwalificatierichtlijn op juiste wijze is geïmplementeerd in de nationale wetgevingen, dienen lidstaten asiel te verlenen aan kinderen die zich kwalificeren als vluchteling of als persoon die aanspraak kan maken op subsidiaire bescherming. Een probleem ontstaat indien een lidstaat geen asiel verleent, terwijl dit wel moet. Dit kan zijn omdat de Kwalificatierichtlijn niet, niet juist of te laat is geïmplementeerd in de lidstaat. In dat geval kunnen Individuen, waaronder minderjarige asielzoekers en vluchtelingen, hun recht op asiel weergegeven in de Kwalificatierichtlijn, afdwingen bij de nationale rechter. Om een rechterlijke procedure te beginnen moeten kinderen vaak een wettelijke vertegenwoordiger hebben. Dit hoeft in de EU geen probleem te zijn. Lidstaten zijn verplicht

88

een wettelijke vertegenwoordiger aan te wijzen in het geval dat minderjarige asielzoekers en vluchtelingen zich op hun grondgebied bevinden zonder de begeleiding van een volwassene. In een nationale rechterlijke procedure is een rechter verplicht om direct of indirect het gemeenschapsrecht toe te passen. Bovendien heeft het HvJ corrigerende maatregelen ontwikkeld in het geval een richtlijn niet juist is geïmplementeerd in een lidstaat. Het gaat hierbij om conforme interpretatie en de doctrine van directe werking. De nationale rechter heeft hierdoor de middelen om af te dwingen dat een minderjarige asielzoeker of vluchteling werkelijk aanspraak kan maken op het recht op asiel, weergegeven in de Kwalificatierichtlijn. Om aanspraak te maken op het recht op asiel moeten minderjarige asielzoekers en vluchtelingen aan dezelfde criteria voldoen als volwassenen. Het is een kwalijke zaak dat er geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen en volwassen, terwijl minderjarige asielzoekers en vluchtelingen erg kwetsbaar zijn en speciale bescherming nodig hebben. Het ontbreken van specifieke wetgevingen voor kinderen is een tekortkoming die voorkomt in het gehele internationale asielrecht. Om deze lacuna in het internationale recht te dichten is het belangrijk dat het VRK wordt toegepast samen met andere wetgevingen betreffende minderjarige asielzoekers en vluchtelingen. Daarnaast dient het principe van het ‘belang van het kind’, zowel weergegeven in het VRK, als in het Handvest, te allen tijde door lidstaten gehanteerd te worden. In de Kwalificatierichtlijn staat ook weergegeven dat bij uitvoering van de richtlijn voor de lidstaten het ‘belang van het kind’ een hoofdoverweging dient te zijn. In de richtlijn wordt niet uitgelegd hoe dit principe toegepast dient te worden. Doch in de jurisprudentie van het EHRM en de academische literatuur wordt de toepassing van dit principe uitgelegd. Indien de lidstaten het principe van het ‘belang van het kind’ juist toepassen, versterkt dit de claim van minderjarige asielzoekers en vluchtelingen ten opzichte van het recht op asiel. Ondanks de onvolkomenheden van de Kwalificatierichtlijn biedt deze juridisch voldoende mogelijkheden voor minderjarige asielzoekers en vluchtelingen om het recht op asiel af te dwingen. Nu de richtlijn in alle lidstaten geïmplementeerd is, is het tijd om na te gaan of dit ook blijkt uit de alledaagse praktijk. Het verdient dan ook aanbeveling om hier meer onderzoek naar te doen.

89

Bibliografie Artikelen: Bhabha, J. (2001) Minors or Aliens? Inconsistent State Intervention and Seperated Child Asylum-Seekers, European Journal of Migration and Law, No. 3 Bierwirth, C, (2005), The Protection of Refugee and Asylum-seeking Children, The Convention on the Rights of the Child and the Work of the Committee on the Rights of the Child. In Refugee Survey Quarterly, Vol 24, Issue 2 Brouwer, E. (2005). Effective Remedies for Third Country Nationals in EU Law: Justice accessible to All? European Journal of Migration and Law 7 Cholewinski, R. (2005). The Need for Effective Individual Legal protection in Immigration Matters. European Journal of Migration and Law. 7 Cohn, L (1991). The Convention of the Rights of the Child: What it means for Children in War. International Journal of Refugee Law. 3 Daiute, C (2008) The Rights of Children, The rights of Nations: Developmental Theory and the Politics of Children’s Rights, Journal of Social Issues, Vol 64, No. 4 90

Dougan, M., (2008), The Treaty of Lisbon 2007: winning minds, not hearts. Common Market Law Review 45 Edwards, A. (2005) Human Rights, Refugees, and the Right “To Enjoy” Asylum, International Journal of refugee law, Volume 17, Issue 2 Einarsen, T. (1990). The European Convention on Human Rights and the Notion of an Implied Right to de facto Asylum. International Journal of Refugee Law. 2 Feijen, L, (2009) The Challenge of Ensuring Protection to Unaccompanied and Separated Children in Composite Flows in Europe, Refugee Survey Quarterly, vol 27, nr. 4 Feller, E. (2006) Asylum, Migration and Refugee Protection. Realities, Myths and the Promise of Things to Come. International Journal of Refugee law. Volume 19. Issue 3-4 Gammeltoft-Hansen, T, Gammeltoft-Hansen, H, (2008) The Right to Seek – On the Human Rights Declaration Article 14 and Access to an Asylum Procedures in the EU. European Journal of Migration and Law 10 Gil-Bazo, M.T. (2008), The Charter of Fundamental Rights of the European Union and the right to be granted Asylum in the Union’s law, Refugee Survey Quaterly, 27 Guild, E. (2006). The Europeanisation of Europe’s Asylum Policy. International Journal of Refugee Law. Issuee 3-4 Heijer, den, M. (2008) Whose Rights and Which Rights? The Continuing Story of nonrefoulement under the European Convention of Human Rights. European Journal of Migration and Law 10 Hunter, A. (2001) between the domestic and the international: The Role of the European Union in Providing Protection for Unaccompanied Refugee Children in the United Kingdom, European Journal of Migration and Law, No. 3 Kilkelly, U, (2001) The best of both worlds for children’s rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child, Human rights quarterly 2001 Lavenex, S, (2006) Towards the ‘Constitutionalization of Aliens’ Rights in the European Union, In Journal of European Public Policy, 13, 8 Lenaerts, K. (2007). The Rule of Law and the Coherence of the Judicial system of the European Union. Common Market Law Review 44 McAdam, J. (2005). The European Union Qualification Directive: The creation of a subsidiary protection regime. International Journal of Refugee Law. Volume 17 Issue 3 Nykanen, E. (2001) Protecting Children? The European Convention on Human Rights and Child Asylum Seekers. In European Journal of Migration and Law. 3

91

Peers, S. (2001). Immigration, Asylum and the European Union of Charter of Fundamental Rights, European Journal of Migration and Law, 3 Peers, S. (2008). Legislative Update: EU Immigration and Asylum Competence and DecisionMaking in the Treaty of Lisbon. European Journal of Migration and Law.10 Piotrowicz, R, Eck van, C. (2004) Subsidiary Protection and Primary Rights, International Comparative Law Quarterly 53 Reneman, M., (2008). Acces to an Effective Remedy in European Asylum Procedures. Amsterdam Law Forum vol. 1. Vrije Universiteit van Amsterdam Sadoway, G, (1997), Refugee Children before the Immigration and Refugee Board.’ 35 Immigration Law Reporter Storey, H., (2008). EU Refugee Qualification Directive: a Brave New World? International Journal of Refugee Law. Volume 20, Issue 1 Tawhida, A., Jesus Butler de, I. (2006). The European Union and Human Rights : An International Law Perspective. European Journal of International Law. 17 no. 4 Verhaegen, B, (2004) De wettenlijke vertegenwoordiging van niet begeleide minderjarige vreemdelingen, Jura Falconis, jg. 40, nr. 4 Wouters, K. (2009) International Legal Standards for the Protection from Refoulement, Mortsel: Intersentia Publishers Boeken: Akkermans, P.W.C., Bax, P.C., Verhey, L.F.M., (2005) Grondrechten Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, 4de druk, Deventer, Kluwer, Arnull, A., (1999). Taming the Beast? The Treaty of Amsterdam and the Court of Justice. In O’Keeffe, D., Twomey, P., Legal Issues of the Amsterdam Treaty. Oxford: Hart. Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H., (2007). Whose Freedom, Security and Justice? EU immigration and asylum law and policy, Portland: Hart Publishing Barents, R. Brinkhorst, L.J. (2003) Grondlijnen van het Europees Recht. Deventer: Kluwer Battjes, H., (2006). European Asylum Law and International Law. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers Bouckaert, S. (2007). Documentloze vreemdelingen. Grondrechtenbescherming doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985. Antwerpen-Apeldoorn: Steven Bouckaert en Maklu-Uitgevers Cassese, A. (2005) International Law. New York: Oxford University Press Clayton, G, (2006) Immigration and Asylum Law, New York: Oxford University Press

92

Cuadrat-Grzybowsak, K. (2006), The protection of fundamental rights in the European Union – selected aspects. In Brosig, M. Human Rights in Europe. A Fragmented Regime? Frankfurt: Peter Lang GmbH Detrick, S. (1999), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Den Haag: Kluwer Law International Eeckhout, P. (2003). The European Courts after Nice. In Andenas, M. en Usher, J. (eds), The Treaty of Nice and Beyond, Enlargement and Consitutional Reform. Oxford: Hart. Eijsbouts, W.T., Jans, J.H., Vogelaar, F.O.W. (2006), Europees Recht; Algemeen Deel. Groningen: Europa Law Publisher Freeman, Michael, (2007), A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The best interest of the Child, Leiden: Martinus Nijhoff Publisher Gil-Bazo, M.T., (2007) Refugee Status and Subsiciary Protection under EC law: The qualification Directive and the Right to Be Granted Asylum. In Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H., Whose Freedom, Security and Justice? EU immigration and asylum law and policy, Portland: Hart Publishing Goodwin-Gill, G, McAdam, J. (2007) The Refugee in International Law. New York: Oxford University Press Harris, D.J. (2004) Cases and Materials on International Law. Londen: Sweet and Maxwell Jacobs, F. 2003. Effective Judicial Protection of Individuals in the European Union, Now and in the Future. In Andenas. M and Ushter, J (eds). The Treaty of Nice, Enlargement and Constitutional Reform. Oxford: Hart Jans, J.H (2002) in Inleiding tot Europees Bestuursrecht (2002). Deventer: Kluwer Jayawickrama, N (2002) The Judicial Application of Human Rights Law. National, Regional and International Jurisprudence. Cambridge: Cambridge University Press Joly D. (1996). Haven of Hell? Asylum Policies and Refugees in Europe. St. Martin’s Press Inc Klug, A. (2004) Harmonisation of Asylum in the European Union – Emerge of an EU Refugee System? German Yearbook of International Law (GYIL Lambert, H. (2007) The position of Aliens in relation to the European Convention of Human Rights. Staatsburg: Council of Europe Publisher Lanotte, Vande, J, Haeck, Y, (2005) Handboek EVRM, Antwerpen: Oxford University Press Noll, G., (2000). Negotiating Asylum, The EU acquis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Deflection. The Hague: Martinus Nijhoff Publisher

93

Mancini, G.F. (2000) Democracy and Constitutionalism in the European Union. Collected Essays. Oxford: Hart. McAdam, J. (2007). The Qualification Directive: An Overview. In Zwaan, K. (eds) The Qualification Directive, Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States. Nijmegen: Wolf Legal Publisher Peers, S. (2004). EU Immigration and Asylum Law: internal Market Model or Human Rights Model? In Tridimas, T., Nebbia, P., (Eds) European Union Law for the Twenty-First Century. Rethinking the New Legal Order. Oxford: Hart Peers, S. (2007). The Jurisdiction of the Court of Justice over EC Immigration and Asylum Law: Time For a change? In Baldaccini, A., Guild, E., Toner, H,. Whose Freedom, Security and Justice? Oxford: Hart Peers, S. (2008) EU Justice and Home Affairs, New York: Oxford University Press Plender. R en Mole. N (1999) Beyond the Geneva Convention: constructing a de facto right of asylum from international human rights instruments. In Nicholson. F en Twomey. P (eds). Refugee Rigths and Realities: Evolving International Concepts and Regimes. Cambridge Universitie Press. Prakash Sinha, S. (1971) Asylum and International Law. Den Haag. Martinus Nijhoff Prechal, S, (2005), Directives in EC Law, Ney York: Oxford University Press Shaheed, F. (2005), Using International Law in Domestic Courts, Portland: Hart Publisher Sikuta, J., (2007) The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, the 1951 Refugee Convention and the Qualification Directive. In Zwaan, K. (eds) The Qualification Directive, Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States. Nijmegen: Wolf Legal Publisher. Tridimas, T. (2004). The European Court of Justice and the Draft Constitution: A Supreme Court for the Union? In Tridimas, T., Nebbia, P., (Eds) European Union Law for the TwentyFirst Century. Rethinking the New Legal Order. Oxford: Hart Verhellen, E, Verdrag inzake de rechten van het Kind: achtergronden, motieven, strategieën, hoofdlijnen, Antwerpen/Apeldoorn, Garant, vijfde druk, 2005 Wouters, K. (2009) International Legal Standards for the Protection from Refoulement, Mortsel: Intersentia Publishers Wolfke, K., “Treaties and Custom: Aspect of Interrelation”, in: J. Klabbers & Lefeber, R. (eds), Essays on the Law of Threaties, 1998 Zwaan, K.M (2005). UNHCR and the European Asylum Law. Nijmegen: Wolf. blz Zwaan, K.,M. (2007), The Qualificationc Directive: themes, problem issues, and implementing in selected member states. Nijmegen: Wolff Legal Publishers

94

Documentatie en Wetgevingen Advies van het Europees en Sociaal Comité, Advies over het voorstel (COM(2001) 510 def. – 2001/0207 CNS), Brussel 29 mei 2002 Advies van het Comité van Regio’s, Advies over Immigratiebeleid en asielbeleid waaronder het voorstel (COM(2001) 510 def. – 2001/0207 CNS), Brussel 16 mei 2002 Amnesty International, n40, 7 COM (2001) 510 final’ (2 Oct. 2002 Comité van de Rechten van de Mens: * Concluding Observations on Slovenia, 25-07-2005, UN doc. CCPR/CO/84/SVN * Concluding Observations on Greece, 25-04-2005, UN doc. CCPR/CO/83/GRC * Concluding Observations on the Russian Federation, 06-11-2003, UN doc. CCPR/CO/879/RUS Commentaar op artikelen bij het Handvest van de Grondrechten van de EU, Official Journal (2004) C310, blz. 437 Committee of the High Commissioner’s Programme, Executive Committee Conclusion No. 47, 1987, Executive Committee Conclusion no. 59 Concluding observations of the Committee on the Rights of the Child, 7 June 2002, CRC/C/15/Add. 178 Council of the European Union, Interinstitutional file: 2001/0207 (CNS), Brussel, 31 oktober 2002 Dossier 2.1.9 Richtlijn betreffende minimumnormen voor de erkenning van de status van derdelanden en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven: behandeling Raad, laatst revisie 13-03-2008 ECRE ‘ECRE’s Recommendations tot the Asylum Working Party on the Commission’s Proposal for a Directive on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals and Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection, COM(2001) 510 final (june 2002) European Union Agency for Fundamental Rights, (2009), Child Trafficking in the European Union- Challenges, Perspectives and good practices. Luxemburg: Office for Official Publications of the European Communities Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion 84 (XLVIII) 1997 House of Lords selected Committee on the European Union, Defining Refugee Status and Those in Need of International Protection, London: The Stationery Office 2002, (50) Institut du Droit International, L’asile en Droit International Public, 11-09-1950, Annuire, 167, art. 1 IVBPR General Comment 20. 10-04-1992. nr. 9

95

Office of the United Nations High Commissioner of Refugees, (1979) Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees. (Geneva). HCR/IP/4/Eng?REV.1, 1979 herdrukt in 1992 Publicatieblad C. 221 van 19-07-1997, Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake nietbegeleide minderjarige onderdanen van derde landen, inwerking getreden op 23-06-1997 Publicatieblad L 251/12, Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. 03-10-2003 Publicatieblad L 326, 13-12-2005 Richtlijn van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake niet-begeleide minderjarige onderdanen van derde landen. Publicatieblad Nr. C 221 van 19/07/1997 Richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven (COM) 2004, L 304/12, Brussel 30-09-2004 Voortstel voor de Richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven COM(2001)510, Brussel 12-9-2001 Voorstel voor de richtlijn van de Raad tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten. COM(2008) 815 UNHCR: ‘Note on International Protection’UN doc A/AC.96/951 (13-09-2001) 4,5 UNCHR. UNHCR Annotated Comments on the EU Council Directive 2004/83/EG of 29 April 2004 on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons Who Otherwise Need International Protection and the Content of the Protection Granted. OJ L 304/12 van 30-09-2004 (januari 2005) Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven (COM(2001) 510 – C5-0573/2001 – 2001/0207(CNS)) 22-10-2002 Jurisprudentie Europese Hof van Justitie HvJ Zaak Gabriel Simon v. Court of Justice of the European Communities. 01-06-1961, C15/60 HvJ Zaak Plaumann & Co v. Commission ,15 juli 1963, C-25/62

96

HvJ Zaak Salgoil,19-12-1968, Case 13/68, 453 HvJ Zaak Foglia Novello II,(1968)C-244/80 HvJ Zaak Stauder v. City of Ulm, Sozialamt 12-11-1969, C-29/69 HvJ zaak Internationale Handelsgesellschaft 17-12-1970, C-11/70 HvJ zaak Internationaal Fruit, 1971, C-41-44/70 HvJ Zaak Nold 14-05-1974, C-4/73 HvJ Zaak Rewe, 16-12-1976, 33/76 ; HvJ Zaak Comet 45/76 HvJ Zaak Simmenthal, 09-03-1978, Case 106/77 HvJ Zaak Publico Ministero v. Ratti, 1979, C-148/78, HvJ 1629 en 1642 HvJ Zaak Attorney-General v Burgoa 812/79 1980 HvJ Zaak Becker, 1982, Case 8/81, 53 HvJ Zaak Von Colson, 1984, Case 14/83 HvJ Zaak Bozzetti,19-07-1985, Case 179/84, HvJ 2301 HvJ Zaak Partie ecologiste ‘Les Verts’ v. European Parliament. Case 294/83. 1986 HvJ Zaak Hurd, (1986), Case 44/84, HvJ 29 HvJ Zaak Orkem/Commissie, 18 oktober 1989, 374/87 HvJ Zaak Marleasing, 1990, Case C-106/89, HvJ I-4135 HvJ Zaak Factortame I, 19-06-1990, C-213/89 HvJ Zaak Dzodzi, 18 oktober 1990, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. I-3763 HvJ Zaak Faccini Dori, 14-07-1994, Zaak C-91/92, Jur 1994, p. I-3325 HvJ Zaak C–162/96, Racke v. Hauptzollant Mainz,1998 ECR I–3655 HvJ Zaak Dorsch Consult, (1997), C-54/96, HvJ I-6307 HvJ Advies 2/94 van het Hof van Justitie van 28 maart 1996, Toetreding van het de Europese Unie bij het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden HvJ Zaak Friedrich Kremzow v Republik Ossterreich, HvJ 29-05-1997, C-299/95 (1997) HvJ Zaak Grant, 17 februari 1998, C-249/96, Jurispr. blz. I-621 HvJ Zaak, Coote, 1998, C-185/97, HvJ Zaak Acme Industry & Co. Ltd v. Council, 12-10-1999, T-48/96 (1999), p. II-03089 HvJ Zaak Centrosteel, 2000, C-456/98, HvJ I-6007 HvJ Zaak Kühne, 2001, Case C-269/99 HvJ Zaak MRAX v. Belgium, 25-07-2002, C-459/99 HvJ Zaak Connect Austria, 2003, C-462/99, HvJ I-5197 HvJ Zaak DFDS Torline, 05-02 2004, Case C-18/02 HvJ Zaak Pfeiffer and Others C-397-403/01 2004 97

HvJ Zaak Europees Parlement tegen de Raad van de Europese Unie, 27-06-2006, C-540/03 HvJ C-465/07 M. and N. Elgafaji v. Staatssecretaris van Justitie 2008 HvJ samengevoegde zaken: C-175/08, C-176/08, C-178/08 en C-179/08. Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Bundesverwaltungsgericht – Duitsland 2010 HvJ C-31/09 Bolbol 2009 (zaak nog in behandeling)

Europese Hof van de Rechten van de Mens EHRM Zaak Soering v. United Kingdom, 07-07-1989 Serie A, vol. 161 No 14038/88 EHRM Zaak Demirel 1987, I-3719, Case 12/86 EHRM Zaak Wachauf 1989, 2609, Case 5/88 EHRM Zaak Y v. the Netherlands, 16-01-1991, no. 16531/90 EHRM Zaak Cruz Varas v. Sweden, 20-03-1991, Seria A, Vol 201 no. 15576/89 EHRM Zaak Vilvarajah v. The United Kingdom, 30-10-1991, Serie A, Vol. 215 EHRM Zaak Keegan tegen Ierland, 26-05-1994, no. 16969/90 EHRM Zaak Alla Raidl v. Austria, 04-11-1995, no. 25342/94 EHRM Zaak Chahal v. United Kingdom 15-11-1996, 1996-V (1997) 23 EHRM 413 EHRM Zaak Kremzov 1997, I-2629, Case C-299/95 EHRM Zaak Scozzari and Giunta v Italy, 13-07-2000, no. 39221/98 en 41963/98 EHRM zaak Aldasani v. UK 21-11-2001, rep. 2001-XI EHRM Zaak Bankovic et al. vs Belgium and 16 Other States, 12-12-2001, Rep. 2001-XII EHRM Zaak P., C., and S. v The United Kingdom, 16-07-2002, no. 56547/00 EHRM Zaak Covezzi and Morselli v Italy, 09-05-2003, no. 52763/99 EHRM Zaak Sisojeva and others v Latvia, 16-05-2005, no. 60654/00 EHRM zaak Bader v. Sweden, 08-11-2005, no. 13284/04 EHRM Zaak Rodriques da Silva Hoogkamer, 31-01-2006, 50435/99 JV 2006/90 EHRM Zaak Üner v. the Netherlands, 18-10-2006, no. 46410/99 EHRM Zaak Salah Sheekh v. the Netherlands. 11-01-2007. No. 1948/04

Internationaal Gerechtshof North Sea Continental Shelf Cases, (Germany v. Denmark; Germany v. Netherlands), I.C.J Reports (1969) Internationaal Joegoslavië Tribunaal

98

Individual Opinion, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzogovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro), Further Request for the Indication of Provisional Measures. ICJ Reports, 1993 Prosecutor v. Furundzija Case IT-95-17/I-T, 38 ILM (1999) 317 Conventies en Verdragen Amerikaanse Conventie inzake de Rechten van de Mens, 22-11-1969, trad in werking op 1807-1978, San Jose, OASTS 36, (1970) 9 ILM 673, Human Rights: a Complitation of International Instruments, Vol II, (New York, United Nations, 1997), 14 Afrikaans Handvest inzake de Rechten van de Mens en Volkeren, 27-06-1981m trad in werking op 11-10-1986, Nairobi, (1982) 21 ILM 58, (1986), 7 HRLJ 403, Human Rights: a Complitation of International Instruments, Vol II, (New York, United Nations, 1997), 330 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden, Rome, aangenomen op 04-09-1950, trad in werking op 09-1950, 213 UNTS 221, ETS 5, Human Rights: A Compilation of International Instruments, Vol. II (New York: United Nations, 1997), 3 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad van de Europese Unie, C 83, 30-03-2010, 53 jaargang Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, Resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties 2200A (XXII), 16-12-1966. Het Verdrag trad in werking op 23-06-1976, 999 UNTS 171, (1967) 6 ILM 368, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (First Part) (New York: United Nations, 1993), 20, Cmnd 6702 Statuut van het Internationaal Gerechtshof, 26-06-1945, 961 UNTS 183, 15 The Havana Convention on Asylum, 20-02-1928, 132 LNTS 323 The Montevideo Convention on Political Asylum, 26-12-1933, OASTS 34 The Convention on Diplomatic Asylum, 28-03-1954, OASTS 19 The Convention on Territorial Asylum, 28-05-1954, OASTS 19 De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, Resolutie van de Algemene Vergadering van de VN 217 A (III) van 1012-1948 Verdrag betreffende de Europese Unie, Publicatieblad C-83, 30-03-2010 Het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen, 28-07-1951, trad in werking op 22-041954, Geneve 189 UNTS 150, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (Second Part) New York: United Nations, 1993), 634. En Protocol betreffende de status van Vluchtelingen, Aangenomen bij ECOSOC Resolutie 1186, (XLI) op 18 November 1966, en is vastgelegd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties in Resolutie

99

2198 (XXI) van 16-12-1966, en trad in werking op 04-10-1967, 606 UNTS 267, 1967 6 ILM 78, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (second part), New York, United Nations, 1993, 651 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Publicatieblad C-83, 30-03-2010 Het Verdrag inzake de rechten van het kind, aangenomen door de Algemene Vergadering van de VN, Resolutie 44/25, 20-11-1989 en trad in werking op 02-09-1990, (1989) 28 ILM 1448, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I (First Part) (New York, United Nations, 1993), 174, Cmd 1976 Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht, Wenen, 23-05-1969, in werking getreden op 19-03-1980, (1969), 8 ILM 679, Cmd 7964 VN-Verdrag tegen Foltering of andere wrede, onmenselijke en onterende behandelingen en bestraffingen. Resolutie van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, Resolutie 33/46, 10-12-1984, trad in werking op 26-06-1987, Human Rights: a Compilation of International Instruments, Vol. I. (First Part) (New York: United Nations, 1993), 293, Doc A/39/51, 39 GAOR, Supp, No.51, UN document A/39/51, at 197 (1984), reprinted in 23 ILM 1027 (1984). Internet http://europapoort.eerstekamer.nl Dossier 2.1.9 Richtlijn betreffende minimumnormen voor de erkenning van de status van derdelanden en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven: behandeling Raad, laatst revisie 13-03-2008 http://www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f05a2c.html Declaration on Territorial Asylum, 14-12-1969, A/RES/2312(XXII), accessed 3 August 2010 www.unhcr.org Website van de Hoge Commissaris voor Vluchtelingen Europehttp://europa.eu/scadplus/glossary/charter_fundamental_rights_nl.htm geraadpleegd: 20-03-2010 Europa Glossarium, Handvest van de Grondrechten http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/Algemeen/Recht1/2007/annozac540/Noot_SEW_ja nuari_2007.pdf Beltman. D. (2007) Annotatie zaak C-540/03, Hof van Justitie, 27 juni 2006, Europees Parlement tegen Raad van Europese Unie. SEW. Vol. 55 http://www.ecpat.nl/images/42/577.pdf Os, van, E.C.C. Standpunt van Defence for Children International Nederland, Amsterdam 0402-2008, IND nr: 99, DCI nr. 2008056 http://www.unhcr.org/cgibin/texis/vtx/search?page=search&docid=47302b6c2&query=Directive 2004/83/EG UNHCR heeft een rapport uitgebracht met commentaar op de Kwalificatierichtlijn

100

Bijlage I.

Richtlijn van de Raad betreffende minimumnormen voor de erkenning en de status van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven

101