MGM vs Grokster – AKA Auteursrecht vs Techniek Verschenen in Computerrecht 2005, p. 247-254. K.J. Koelman∗ Op 27 juni j.l. wees de Amerikaanse federale opperrechter het zogenoemde Grokster-arrest. Het Supreme Court oordeelt dat de p2p-providers Streamcast en Grokster aansprakelijk kunnen worden gehouden voor inbreuken die gebruikers van hun p2p-programma’s maken, omdat is bewezen dat deze p2p-programmaaanbieders hun product verspreidden met het oogmerk auteursrechtinbreuk te bevorderen. Deze bijdrage analyseert de uitspraak en de mogelijke gevolgen ervan. Met name wordt aandacht besteed aan de vraag of en in hoeverre auteursrechthebbenden de technische ontwikkeling kunnen beïnvloeden. Kunnen zij een veto uitspreken over de introductie van nieuwe technieken? Voorgeschiedenis De kernvraag bij de beoordeling van de peer-to-peer (p2p) systemen is onder welke omstandigheden een aanbieder van technologie die zowel voor inbreukmakend als voor nietinbreukmakend gebruik geschikt is, aansprakelijk kan worden gehouden voor inbreuk gepleegd door gebruikers. In de Verenigde Staten wordt bij het beantwoorden van deze vraag steeds teruggegrepen op de uitspraak in Sony vs. Universal uit 1984, ook wel het Betamax-arrest genoemd.1 In dit arrest oordeelt het Supreme Court dat Sony met het op de markt brengen van videorecorders geen contributory infringement pleegde – in termen van Nederlands recht: niet onzorgvuldig handelde – omdat de recorders ‘substantial noninfringing uses’ hebben. De apparaten kunnen namelijk worden gebruikt om TV-programma’s op te nemen om ze op een later tijdstip te bekijken (time-shifting), wat volgens de rechter geen auteursrechtinbreuk oplevert. Bij verspreiding via p2p-programma’s downloaden de gebruikers de bestanden van elkaars harde schijf. In de meeste p2p-programma’s zit een zoekfunctie ingebouwd, omdat zij nutteloos zouden zijn, als men niet kan weten op wiens harde schijf het bestand staat dat men wil hebben. Het eerste p2p-programma, en het ook het eerste dat aan het Betamax-criterium werd getoetst, was Napster. Dit programma werkte met een centrale zoekdatabank die door de p2p-provider zelf werd beheerd. Als een gebruiker het Napster-programma opstartte, werd automatisch aan die databank gemeld welke bestanden de gebruiker voor downloaden beschikbaar stelde. Wie vervolgens een bestand zocht, kon in Napsters databank vinden welke ‘peer’ dat bestand op zijn harde schijf had en het bestand daarna direct van die peer downloaden. Volgens de rechter onderscheidde Napster zich van Sony, doordat Sony, nadat het de videorecorders had verkocht, niet kon weten wat ermee gebeurde, terwijl Napster die immers de zoekdatabank onder haar beheer had, kon weten of, en tegengaan dat, inbreukmakend openbaargemaakte bestanden op haar p2p-netwerk beschikbaar waren. De Amerikaanse rechter oordeelde dat Napster, om aan aansprakelijkheid te ontkomen, referenties naar onrechtmatig aangeboden bestanden uit de databank moest wissen, indien ze er door de muziekindustrie op was gewezen dat die bestanden door een gebruiker werden aangeboden en ze daarmee wetenschap had verkregen van door die gebruiker gepleegde inbreuk.2 ∗
Mr. Kamiel Koelman is verbonden aan de Vrije Universiteit te Amsterdam en redacteur van dit blad. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417; zie hierover P.B. Hugenholtz, ‘Betamax: geen happy end voor Hollywood’, Auteursrecht/AMR 1984/3, p. 47. 2 A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (ND Cal. 2000), aff.d in part, rev.d in part, 239 F. 3d 1004 (CA9 2001). Zie hierover D.J.G. Visser, ‘De Napster-beslissing van 12 februari 2001 van het Court of Appeals for the ninth circuit’, AMI 2001-2, p. 35-38. 1
1
Toen er minder onrechtmatig aangeboden bestanden via Napster beschikbaar waren, stierf Napster een zachte dood. Maar anderen – blijkens het hier besproken arrest onder meer Streamcast en Grokster – sprongen in op de markt door alternatieve zoekdatabanken aan te bieden. Al gauw zagen zij echter in dat er wat teveel juridische risico’s kleven aan het aanbieden van dergelijke databanken en werden er systemen ontwikkelt die volledig ‘gedistribueerd’ waren. Dat wil zeggen dat niet alleen het downloaden, maar ook het zoeken op het niveau van de peers gebeurde. Er was nu geen centrale databank meer die de beheerder ervan in staat stelde te beïnvloeden wat er zoal op het netwerk werd aangeboden. De positie van de p2p-providers ging daardoor meer lijken op die van videorecorderfabrikant Sony; zij konden immers niet meer weten waarvoor hun programma’s precies werden gebruikt. Net als Sony wisten ze in abstracto wel dat hun waar voor inbreukmakend gebruik geschikt was en daarom daarvoor ongetwijfeld ook zou worden gebruikt, maar van concrete gevallen van inbreuk konden ze geen weet hebben. Ze konden er ook niets tegen doen. Op grond van het Betamax-precedent zouden ze daarom vrijuit moeten gaan. In MGM vs Grokster was dit het belangrijkste verweer van de p2p-providers en in lagere instanties trof het steeds doel. Met de toenemende bandbreedte voor particulieren en de verbetering van compressietechnieken werd het almaar aantrekkelijker om, behalve muziek, ook films te downloaden. Het duurde nu geen dagen meer om een film via internet te binnen te halen. De filmstudio’s, waaronder MGM, waren vastbesloten om niet dezelfde fout te maken als de muziekindustrie en wilden het ‘illegale’ online verspreiden en downloaden van films in de kiem smoren. Daartoe dagvaardden zij een aantal aanbieders van volledig gedistribueerde p2p-programma’s, waarvan uiteindelijk Streamcast en Grokster overbleven. Tot in hoger beroep kregen de p2p-software-aanbieders gelijk. De rechters oordeelden dat zij niet onrechtmatig handelden, omdat hun product substantial noninfringing uses had en omdat ze geen weet konden hebben van specifieke gevallen van inbreuk. Ze konden, door de architectuur van het systeem, bovendien niet ingrijpen tegen inbreukgevallen.3 Tot min of meer dezelfde conclusie kwam het Hof Amsterdam een jaar eerder; het aanbieden van de Kazaa-software, waarmee eveneens een geheel gedistribueerd p2p-netwerk tot stand werd gebracht, werd niet onzorgvuldig geacht, omdat het programma ‘niet uitsluitend’ werd gebruikt voor inbreukmakende doeleinden en omdat de aanbieder niets kon doen om inbreukmakende handelingen te stoppen.4 Supreme Court Tot de hier besproken uitspraak van het Supreme Court leken p2p-providers die gedecentraliseerde zoeksystemen gebruikten untouchable. Maar het Amerikaanse oppergerechtshof oordeelt dat Streamcast en Grokster wel degelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden, omdat is aangetoond dat zij hun p2p-programma’s verspreidden met het oogmerk inbreukmakend gebruik aan te moedigen. Het komt tot dit oordeel op basis van precedenten uit het octrooirecht, waarvan ook het bovengenoemde Betamax-criterium afstamt. Onder het Amerikaanse octrooirecht wordt een partij die een goed aanbiedt dat uitsluitend voor inbreukmakend gebruik geschikt is, geacht te beogen dat zijn afnemers ook inbreuk zullen maken en kan zo’n partij daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Maar een aanbieder van een goed dat zowel voor het maken van octrooiinbreuk als voor niet-inbreukmakende doeleinden kan worden gebruikt, kan slechts voor inbreuk door gebruikers aansprakelijk worden gehouden, indien verwijtbaarheid (fault) te dien aanzien is aangetoond. Van dergelijke verwijtbaarheid is volgens vaste rechtspraak sprake, wanneer 3 In eerste instantie: MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 269 F. Supp. 2d 1213 (C.D. Cal., 2003); hoger beroep: MGM Studios, Inc. v. Grokster Ltd., 380 F.3d 1154 (2004). Kort besproken in K.J. Koelman, ‘Amerikaanse uitspraken over p2p-systemen en de identiteit van hun gebruikers’, Computerrecht 2003, p. 278-279. 4 Hof Amsterdam 28 maart 2002, Mediaforum 2002/5, p. 188, m.nt. Koelman; AMI 2002/4, p. 134, m.nt. Seignette (Kazaa/Buma).
2
inbreukmakend gebruik actief is aangemoedigd. Bewijs hiervoor werd bijvoorbeeld gevonden, als er was geadverteerd met de geschiktheid voor inbreuk of als was gedemonstreerd hoe inbreuk kon worden gepleegd. Volgens het Supreme Court hadden de lagere rechters, behalve het Betamaxcriterium, ook dit deel van de octrooirechtelijke precedenten – die hij overigens zelf in zijn Betamax-arrest evenmin behandelt – moeten toepassen. De opperrechter laat de Betamax-toets dus in stand, maar vult hem aan: een partij die een product op de markt brengt dat voor auteursrechtinbreukmakend én voor niet-inbreukmakend gebruik geschikt is, gaat vrijuit als de waar substantial noninfringing uses heeft, tenzij wordt bewezen dat die partij het product aanbiedt met de bedoeling het inbreukmakende gebruik aan te moedigen. Omdat er volgens het Supreme Court overstelpend bewijs voor is dat Grokster en Streamcast de intentie hadden om inbreukmakend gebruik te bevorderen, moeten zij aansprakelijk worden gehouden voor door gebruikers gepleegde inbreuk. Het belangrijkste bewijs ziet het hof in documenten en andere uitingen van gedaagden waaruit blijkt dat zij zich afficheerden als aanbieders van programma’s waarmee, ook ná de Napster-uitspraak, nog steeds onrechtmatig aangeboden werken konden worden gedownload. Aanvullend bewijs vindt de rechter in de business models van de p2p-aanbieders. Zij verdienden geld met advertenties. Daarom zouden ze meer inkomsten hebben, wanneer er meer gebruikers waren. Aangezien de meeste peers populaire werken zoeken en downloaden, die in de regel onrechtmatig worden aangeboden, draaide hun nering in feite op de massale inbreuk door hun gebruikers. Omdat zij daarom belang hadden bij deze inbreuk, wordt indirect bewezen geacht dat zij die ook beoogden. Tot slot meent het Supreme Court dat het feit dat Streamcast en Grokster geen enkele poging ondernamen om mechanismen in hun programma’s aan te brengen die eventueel inbreuk kunnen voorkomen, bijvoorbeeld filters die het downloaden van onrechtmatig aangeboden bestanden zouden kunnen verhinderen, er een aanwijzing voor is dat zij de intentie hadden om inbreuk aan te moedigen. Auteursrecht vs. techniek Uitdrukkelijk stelt het Supreme Court dat in deze zaak de spanning tussen twee beleidsdoelen centraal staat: enerzijds moeten makers worden beschermd om creativiteit te stimuleren en anderzijds moet de vrije ontwikkeling van de communicatietechnologie worden beschermd door niet te snel aan te nemen dat aanbieders van dergelijke technologie aansprakelijk zijn voor hetgeen gebruikers ermee doen. Het één gaat noodzakelijk ten koste van het ander. Juridisch wordt de uitkomst van het geschil gegrond op octrooirechtelijke precedenten en op de bewezen geachte intentie van de p2p-providers. Maar de eigenlijke ratio voor deze uitkomst blijkt waar het oppergerecht stelt dat, gezien het enorme aantal inbreuken dat dagelijks met behulp van de p2pprogramma’s wordt gemaakt, de argumenten vóór aansprakelijkheid in casu bijzonder sterk zijn; handhaving van het auteursrecht zou immers wel erg moeilijk zijn, als de p2p-providers niet kunnen worden aangepakt. Hij laat doorschemeren de belangen van rechthebbenden om deze reden zwaarder moeten wegen. Of met deze uitkomst ook de ontwikkeling der techniek teveel wordt gefrustreerd, zal vooral afhangen van de wijze waarop lagere rechters gaan beoordelen of de benodigde opzet is bewezen. Het bewijs dat het Supreme Court voldoende acht, kan op het eerste gezicht tot gevolg hebben dat de techniek dikwijls het onderspit zal moeten delven. Maar nauwkeurige lezing van het arrest maakt duidelijk dat dit niet de bedoeling is. Zo stelt de rechter dat de enkele wetenschap dat met een product inbreuk kan worden gemaakt, geen aansprakelijkheid tot gevolg mag hebben. Evenmin kunnen de handelingen van het geven van technische hulp of het leveren van updates op zichzelf tot aansprakelijkheid leiden. Verder wordt in een voetnoot gemeld dat bijvoorbeeld een nalaten om filtertechnieken in te bouwen niet in het nadeel van technologie-aanbieders mag werken, indien er geen ander bewijs is dat inbreuk opzettelijk werd aangemoedigd. Evenzo
3
volstaat het niet om aan te tonen dat een aanbieder zakelijk belang heeft bij inbreuk gemaakt door zijn afnemers, aldus de rechter. Maar in casu is volgens het Supreme Court, alles bij elkaar genomen, ‘the unlawful objective unmistakable.’ Het lijkt erop neer te komen dat door middel van uitlatingen van de gedaagde bewijs moet worden geleverd van de subjectieve wil om inbreuk te bevorderen. Bewijsmiddelen waaruit de geobjectiveerde wil om inbreuk aan te moedigen valt op te maken, dat wil zeggen omstandigheden waaruit kan blijken wat kennelijk de intentie van een technologie-aanbieder was, zijn op zichzelf onvoldoende. Wat moet zo’n aanbieder nu doen of nalaten om aansprakelijkheid te vermijden? In ieder geval moet hij ervoor zorgen nóóit te zeggen dat hij bedoelt inbreuken te bevorderen. Bijvoorbeeld interne documenten, advertenties of handleidingen waaruit een dergelijk opzet kan worden afgeleid, kunnen hem de das om doen. Dat een aanbieder meer verdient indien er meer inbreukmakend gebruik van zijn product wordt gemaakt, doet zijn zaak blijkbaar geen goed. Maar het voeren van zo’n business model hoeft kennelijk niet absoluut te worden vermeden. Het zou ook wat ver gaan indien dit voldoende zou zijn voor aansprakelijkheid. Het ligt immers voor de hand dat een product dat óók voor inbreukmakend gebruik geschikt is, door sommigen wordt aangeschaft om dergelijk gebruik te maken. Er wordt daarom altíjd meer verdient door het inbreukmakende gebruik. Als bewijs van profijt bij inbreuk genoeg zou zijn, zou waarschijnlijk het aanbieden van kopieerapparaten, videorecorders, harde schijven en CD-persen onrechtmatig moeten worden geacht. In dit verband moet worden bedacht dat het in de auteursrechtelijke context, wellicht in tegenstelling tot in de octrooirechtelijke context, moeilijk is om voorbeelden te bedenken van technieken die uitsluitend voor inbreukmakend gebruik geschikt zijn. Zo kan met een product waarmee kan worden verveelvoudigd, altijd óók materiaal worden gekopieerd dat geen object is van het auteursrecht. Bovendien kan een werk worden gereproduceerd met toestemming van de rechthebbende of mag onder omstandigheden op grond van een beperking van het auteursrecht een kopie worden gemaakt. Het lijkt daarom aannemelijk dat iedere techniek die voor het maken van inbreuk geschikt is, eveneens kan worden ingezet voor auteursrechtelijk niet-relevant gebruik. In beginsel hoeft een aanbieder op grond van het Grokster-arrest géén technologie in zijn waar in te bouwen die inbreuken tegengaat, zoals filtertechnieken. Daarom hoeft de uitspraak de ontwikkeling der techniek niet direct te beïnvloeden; hij schrijft niet voor hoe technologie moet worden ontworpen of werken. Omdat uit het arrest echter blijkt dat een nalaten om technische maatregelen te nemen tegen inbreuk toch een rol kan spelen, is het mogelijk dat fabrikanten het zekere voor het onzekere gaan nemen, omdat ze menen sterker te staan als ze kunnen aantonen er alles aan te hebben gedaan om inbreukmakend gebruik te voorkomen. Aldus bestaat de kans dat het recht toch de technische ontwikkeling gaat sturen. Al met al lijkt het noemen van deze factor, met het oog op een vrije ontwikkeling der techniek, daarom minder gelukkig. Het zou echter niet de eerste keer zijn dat het Amerikaanse auteursrecht de specificaties van apparatuur dicteert. Begin jaren negentig van de vorige eeuw werd in de auteurswet opgenomen dat een zogenoemd ‘serial copy management systeem’ moet worden ingebouwd in apparaten waarmee digitale geluidsopnamen kunnen worden gemaakt. Zo’n systeem verhindert dat van een thuisgemaakte digitale kopie ook weer een digitale kopie (een serial copy) kan worden gemaakt.5
Artikel 1002 van de Amerikaanse auteurswet. Niet lang geleden introduceerde de Amerikaanse Federal Communications Commission (FCC) een verplichting om HDTVs zodanig te bouwen dat zij zouden reageren op een door omroepen in hun programma’s ingebedde ‘broadcast flag’. Die vlag zou bijvoorbeeld aangeven of een programma of film mag worden gekopieerd en de apparatuur zou zich daaraan automatisch houden. Begin mei j.l. oordeelde een hof van beroep echter dat het FCC niet bevoegd is om zo’n regeling uit te vaardigen (DC Circuit, 6 mei 2005, ALA vs. FCC). De discussie heeft zich nu verplaatst naar het Amerikaanse huis van afgevaardigden.
5
4
De Napster-uitspraak beïnvloedde de technische ontwikkeling trouwens ook al, en op een wellicht onwenselijke wijze. Deskundigen zijn het erover eens dat zoeken op internet nog altijd het efficiëntst gebeurt, als er een centrale databank wordt gebruikt. Met zo’n databank kunnen zoekopdrachten sneller kunnen worden vervuld en wordt bovendien minder bandbreedte gebruikt. Zoals gezegd werden de p2p-aanbieders door het Napster-vonnis aangespoord om de zoekfunctie te decentraliseren. Nu vroeg iedere peer die de software had geïnstalleerd automatisch aan de met hem verbonden peers of zij het gezochte bestand hadden, die het vervolgens weer aan de peers vroegen waarmee zij in contact stonden. Enzovoort. Het bleek echter dat peers met een langzamere computer of verbinding het proces zozeer verstoorden dat het systeem niet goed werkte. Verder is, als iedere peer het bericht aan tien anderen stuurt, de zoekopdracht in zes stappen aan een miljoen peers verstuurd, terwijl de opdracht maar één keer hoeft te worden verzonden als een centrale zoekdatabank wordt gebruik, waardoor de kans kleiner is dat het netwerk dichtslibt en traag wordt. De oplossing hiervoor die onder meer door Streamcast en Kazaa werd gebruikt, was de introductie van zogeheten ‘supernodes’. Dat zijn computers van peers die voor een deel van het netwerk als databank fungeren, vaak zonder dat de eigenaren dat weten. Zo zijn er wel centrale databanken, maar worden zij niet beheerd door de p2p-aanbieders. Deze aanbieders dachten daardoor aansprakelijkheid te kunnen vermijden, terwijl hun p2p-netwerken tegelijkertijd vlot doorzoekbaar zouden zijn. Concurring opinions Het juridische handwerk valt soms te vergelijken met dat van bijbeluitleggers: er is een ambigue gezaghebbende tekst en de experts twisten over de betekenis ervan. Katholieken hebben de paus die de knoop doorhakt en juristen hebben daarvoor hun hoogste rechtscolleges. Meestal gaat dit wel goed. Maar nu zijn de leden van het Supreme Court het onderling oneens over de betekenis van een tekst die dit college zelf uitvaardigde. In hun concurring opinions uiten een aantal rechters hun onenigheid over de inhoud van het Betamax-precedent.6 Dit is niet onbelangrijk, omdat de uitspraak uit 1984 in stand blijft. Indien de intentie om inbreuk te bevorderen niet is aangetoond, bepaalt dit precedent nog steeds hoe een product moet worden beoordeeld dat voor zowel auteursrechtinbreukmakend als niet-inbreukmakend gebruik geschikt is. De rechters Ginsburg, Kennedy en Rehnquist kunnen leven met oordeel van de meerderheid, maar vinden dat de zaak ook had kunnen worden afgedaan aan de hand van het Betamaxcirterium. Zij menen dat MGM in lagere instanties een enorme hoeveelheid bewijs had aanvoerd voor het inbreukmakende gebruik van het programma, terwijl daartegenover slechts anekdotisch bewijs stond voor niet-inbreukmakend gebruik dat bovendien vooral bestond uit verklaringen van de gedaagden zelf. Uit het aangevoerde bewijs kan daarom niet de conclusie kan worden getrokken dat de p2p-software substantial noninfringing uses heeft of zal hebben. En zelfs indien in absolute termen een grote hoeveelheid bestanden rechtmatig op de p2p-netwerken zou worden aangeboden, dan kan daaruit nog niet volgen dat aan de Betamax-voorwaarde is voldaan, wanneer die hoeveelheid in het niet valt bij het aantal onrechtmatig aangeboden bestanden. Evenmin achten zij overtuigend aangetoond dat de software in de toekomst vooral voor nietinbreukmakende doeleinden zal worden gebruikt. Nu zij voor hun visie bij hun peers van het oppergerecht geen meerderheid kunnen krijgen, stellen deze rechters dat het hof van beroep waarnaar de zaak wordt terugverwezen, het Betamax-precedent nog maar eens goed moet bestuderen.
In de Nederlandse literatuur bestaat een enigszins vergelijkbare onenigheid over de betekenis van het Betamaxprecedent. Zie de noten van Hugenholtz bij HR 19 december 2003, AMI 2004, p. 9 (Buma/Kazaa) en Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, AMI 2002, p. 21 (Kazaa/Buma), en mijn eigen noot bij Rb. Haarlem 12 mei 2004, AMI 2004, p. 185 (zoekMP3). 6
5
Van opperrechters Stevens, O’Connor en Breyer – de laatste liet zich lang geleden al eens kritisch uit over het auteursrecht en schreef de concurring opinion7 – hoeft het hof diens interpretatie van het Betamax-precedent daarentegen niet te heroverwegen. Deze rechters zijn van oordeel dat er voldoende bewijs ligt om aan te nemen dat de aanbieders van de voorliggende p2p-programma’s niet aansprakelijk kunnen worden gehouden onder het Betamax-criterium. Zij menen dat de norm inhoudt dat pas indien een technologie vrijwel uitsluitend voor inbreukmakende doeleinden wordt gebruikt, het aanbieden ervan onrechtmatig kan zijn. Blijkens de in lagere instanties aangevoerde bewijsmiddelen wordt zo’n tien procent van de bestanden rechtmatig aangeboden. Dat is volgens deze rechters genoeg. Daarbij komt dat conform het Betamax-arrest ook potentieel en toekomstig gebruik meetelt en dat het door de p2p-providers aangedragen materiaal voldoende aannemelijk maakt dat niet-inbreukmakend gebruik van de software significant zal toenemen. Kennelijk vinden deze leden van het Supreme Court dat het aan de eiser is om aan te tonen dat zo’n toename onwaarschijnlijk is, aangezien zij stellen dat uit het aangevoerde bewijs niet blijkt dat nietinbreukmakend gebruik niet zal groeien. Onder deze interpretatie van het arrest en de feiten zouden Grokster en Streamcast vrijuit gaan, als de intentie om inbreuk aan te moedigen niet was aangetoond. Maar omdat zij het onderhavige geval voldoende bewijs voor kwalijke bedoelingen aanwezig achten, oordelen deze rechters dat de p2p-aanbieders in casu aansprakelijk moeten kunnen worden gehouden. Vervolgens vraagt Breyer zich af of het wenselijk zou zijn om het Betamax-criterium, zoals hij het interpreteert, aan te passen. Daartoe moet worden nagegaan of zo’n aanpassing de balans tussen enerzijds het belang van het auteursrecht en anderzijds het belang bij de vrije ontwikkeling der techniek, zou verstoren. Breyer stelt dat deze kwestie in drie deelvragen uiteenvalt. Ten eerste moet de vraag worden beantwoord of het criterium de vrije technische ontwikkeling voldoende beschermt. Hij oordeelt dat dit het geval is, omdat de norm, zoals hij die opvat, technologieaanbieders ex-ante duidelijkheid biedt. Een aanbieder die technologie op de markt wil brengen die óók voor niet-breukmakende doeleinden kan worden gebruikt, hoeft eigenlijk geen aansprakelijkheid te vrezen. Terwijl een aanbieder die apparatuur verkoopt welke uitsluitend voor inbreuk geschikt is, zonder meer aansprakelijk kan worden gehouden – zoals gezegd is het echter niet gemakkelijk om voorbeelden van dergelijke technieken te bedenken. De tweede vraag is of een aanpassing van het criterium, of een strikte interpretatie ervan als voorgesteld in de andere concurring opinion, de technische vooruitgang al te zeer zou ondermijnen. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord, omdat de onzekerheid toeneemt, indien het voordeel van de twijfel niet langer wordt gegeven aan technologie-aanbieders. Zij moeten dan dure rechtszaken gaan vrezen waarvan de uitkomst onvoorspelbaar is: hoe zal de rechter de feiten appreciëren? Een verkeerde inschatting kan bijzonder kostbare gevolgen hebben, wat een chilling effect kan hebben op de technische vooruitgang, aldus Breyer. De laatste, moeilijkste en eigenlijk ook de kernvraag is of de maatschappelijke baten bij een strengere norm groter zouden zijn dan de kosten ervan. Het (Amerikaanse) auteursrecht bedoelt auteurs aan te sporen tot creëren door hen over bepaald gebruik exclusief te laten beschikken. Een striktere norm zou de inkomsten van auteursrechthebbenden ongetwijfeld doen toenemen, waardoor zij verder zouden worden aangespoord. Maar cruciaal is of de maatschappij hierbij meer wint dan ze verliest bij een haperende technische ontwikkeling. Breyer beantwoordt deze vraag niet in het algemeen, maar maakt een op het voorliggende geval toegesneden analyse. Hij gaat na of het waarschijnlijk is dat de p2p-systemen de stimulans om te creëren al te zeer ondermijnen en komt tot de conclusie dat dit niet het geval is, onder meer omdat rechthebbenden al genoeg juridische en technische mogelijkheden hebben om p2p-programma’s en gebruik ervan aan te pakken en omdat, gezien het toenemende succes van ‘legale’ S. Breyer, ‘The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books Photocopies, and Computer Programs’, Harvard Law Review 1970, p. 281-351. 7
6
downloaddiensten, niet onmiskenbaar is dat p2p ten koste van de inkomsten gaat. Breyer geeft toe dat het onzeker is of dit genoeg zal zijn om ervoor te zorgen dat er voldoende aansporing blijft voor makers. Maar nu niet vaststaat is dat p2p-programma’s de stimulans om te creëren teveel ondermijnen en er tegelijkertijd een groot risico bestaat dat een stringentere norm de technische ontwikkeling en daarmee de vooruitgang bijzonder zal frustreren, is het beter om het Betamax-criterium, opgevat als hij dat doet en zoals zijns inziens ook de meeste lagere rechters dat deden, ongewijzigd te laten. Rechtsvergelijking Het Supreme Court doet zijn best om het auteursrecht de technische ontwikkeling niet al te zeer te laten hinderen. De tijd zal leren of het daarin is geslaagd. Met name de onzekerheid over de betekenis van de Betamax-norm kan auteursrechthebbenden in staat stellen om geloofwaardig met aansprakelijkheid en met dure, slepende rechtszaken te dreigen en om zo technologieontwikkelaars in het gareel te houden. Het belang dat wordt gehecht aan het nalaten om filtermechanismen in te bouwen, kan eenzelfde effect hebben. Totnogtoe neigden rechters, als zij moesten oordelen over de rechtmatigheid van een product waarmee óók inbreuk kan worden gemaakt en waarvan gebruik uit de aard der zaak niet controleerbaar is, om in het voordeel van de technologie-aanbieder te beslissen.8 In Verenigde Staten bleek dit in de Betamax-zaak en in het Verenigd Koninkrijk in het Amstrad-arrest waarin het House of Lords uitmaakte dat auteursrechthebbenden niet kunnen optreden tegen een aanbieder van een dubbelcassettedeck waarmee voorbespeelde cassettebandjes kunnen worden gekopieerd, omdat het apparaat tevens niet-inbreukmakend gebruik heeft.9 Voor zover bekend zijn, op de Nederlandse Kazaa-zaak na, dergelijke geschillen op het Europese continent nooit aan (de hoogste) rechters voorgelegd. Wellicht zijn vergelijkbare zaken hier uitgebleven, omdat rechthebbenden door middel van een heffingensysteem betaald krijgen voor gebruik van bijvoorbeeld apparatuur waarmee kan worden gekopieerd.10 Op deze manier werd het conflict tussen enerzijds de vrije ontwikkeling der techniek en anderzijds het belang bij het auteursrecht, wettelijk opgelost. Rechthebbenden krijgen een vergoeding voor hun creatieve inspanningen, terwijl de technische vooruitgang niet wordt belemmerd, omdat men iedere techniek op de markt kan brengen waarin men brood ziet.11 In Angelsaksische jurisdicties bestaan dergelijke wettelijke heffingen niet of nauwelijks.12 Bescherming technische voorzieningen Met het heffingensysteem wordt recht gedaan aan beide belangen. Maar met de onlangs geïntroduceerde ‘bescherming van technische voorzieningen’ maakt de wetgever voor het eerst de technische ontwikkeling zonder meer ondergeschikt aan het belang bij het auteursrecht. Het ter implementatie van artikel 6 van de Auteursrechtrichtlijn ingevoegde artikel 29a Aw bepaalt dat het maken of verspreiden van omzeilingsmiddelen voor technieken waarmee rechthebbenden gebruik van werken technisch controleren – waarmee zij bijvoorbeeld kopiëren verhinderen – onrechtmatig is. Omzeilingsmiddelen kunnen, behalve inbreukmakend, óók niet-inbreukmakend Vgl. J.C. Ginsburg, ‘Copyright and Control over New technologies of Dissemination’, Columbia Law Review 2001, p. 1613-1647. Ginsburg komt tot de conclusie dat Amerikaanse rechters ertoe neigen claims van rechthebbenden af te wijzen, als zij het idee hebben dat die rechthebbenden in feite proberen nieuwe distributietechnieken van de markt te weren. 9 CBS v Amstrad Consumer Electronics plc 1988 2 WLR 1191, House of Lords. 10 Zie voor Nederland artikel 16b e.v. Aw. 11 Vgl. N.W. Netanel, ‘Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free P2P File-Swapping and Remixing’ Harvard Journal of Law & Technology, Vol. 17, december 2003, p. 1-84; W.W. Fischer III, (Draft) Chapter 6 of Promises to Keep Technology, Law, and the Future of Entertainment (2003), beschikbaar op: http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf. 12 In de VS is alleen t.a.v. opname-apparatuur en dragers die voor digitale geluidsopnamen geschikt zijn, een wettelijke heffing ingevoerd. Zie de artikelen 1003 e.v. van de Amerikaanse auteurswet.
8
7
gebruik faciliteren. Men kan er bijvoorbeeld een kopieerbeveiliging mee omzeilen die is aangebracht op materiaal dat in het publieke domein is gevallen. Niettemin regelt deze bepaling (kennelijk) dat het aanbieden van een apparaat of software waarmee kan worden omzeild altíjd onrechtmatig is, ongeacht het feit dat ieder omzeilingsmiddel vermoedelijk tevens voor nietinbreukmakend gebruik geschikt is.13 Hier is derhalve onomwonden de zijde van het auteursrecht gekozen. Apparatuur waarmee alléén kan worden omzeild is altijd verboden. Maar men heeft nog wel gepoogd om rekening te houden met het feit dat sommige producten waarmee kan worden omzeild, ook voor geheel andere doeleinden kunnen worden ingezet. Zo kan een computer worden gebruikt om daarop cracks te draaien en daarom om te omzeilen, maar ook om teksten te verwerken. In navolging van de Auteursrechtrichtlijn noemt artikel 29a Aw drie alternatieve criteria waarmee moet worden bepaald of het aanbieden van een apparaat dat voor meerdere doeleinden kan worden gebruikt, onrechtmatig is. Deze criteria zijn vergelijkbaar met die welke het Supreme Court hanteert. Het eerste criterium stelt, kort gezegd, dat een rechthebbende kan optreden tegen de aanbieder van apparatuur, als die aanbieder adverteert met de omzeilingfunctie van zijn product. De vergelijking met de Grokster-uitspraak ligt voor de hand; een min of meer gelijke norm deed de p2p-aanbieders immers verliezen. Op grond van het tweede criterium is het onrechtmatig om producten aan te bieden die vooral voor omzeiling zijn ontworpen. Dit heeft wat weg van de door de Amerikaanse opperrechter relevant geachte factor van het business model van de p2p-providers dat was gebaseerd op massale inbreuk. Hieruit leidt de rechter immers af dat de p2p-aanbieders beoogden dat hun waar met name voor inbreuk zou worden gebruikt – kennelijk waren de p2p-programma’s vooral bedoeld voor inbreuk. Een belangrijk verschil is echter dat deze factor volgens het Grokster-arrest slechts in samenhang met andere in het nadeel van gedaagden kan werken, terwijl het onder artikel 29a Aw genoeg is, indien alléén aan deze toets wordt voldaan. Ten derde kent de bepaling een criterium dat lijkt op de Betamax-norm: als een apparaat slechts een ‘beperkt commercieel nut of doel heeft anders dan omzeilen’, is het onrechtmatig om het aan te bieden. Deze norm lijdt aan hetzelfde euvel als het Betamax-criterium: zij is voor meerdere interpretaties vatbaar.14 Er zijn geen uitspraken of toelichtingen die aanleiding geven om aan te nemen dat de toets, net als de Betamax-norm in de opvatting van Breyer e.a., niet snel tot aansprakelijkheid kan leiden. Integendeel. Een voorzieningenrechter paste het criterium anticiperend toe en kwam tot de conclusie dat verkoop van een bepaalde technologie onrechtmatig was, omdat het rechtmatige gebruik ervan slechts een klein onderdeel zou uitmaken van het totale gebruik.15 Indien deze uitleg juist blijkt te zijn, zou de norm meer lijken op het Betamax-precedent in de interpretatie van de Amerikaanse opperrechter Ginsburg c.s. Misschien nog zorgwekkender is dat onder de twee laatstgenoemde criteria de subjectieve intentie van de aanbieder zoals die blijkt uit zijn uitlatingen, mogelijk geen rol hoeft te spelen bij het vaststellen van het ‘doel’ van een product. Het Supreme Court oordeelt dat de opzet van de p2pproviders in eerste instantie moet blijken uit stukken waaruit kan worden opgemaakt wat hun subjectieve wil was. Omstandigheden op basis waarvan de geobjectiveerde wil van de p2plevernaciers kan worden vastgesteld – het op inbreuk gerichte business model en het nalaten mechanismen in te bouwen om inbreuken te voorkomen – kunnen hoogstens dienen als aanvullend bewijs. Indien onder artikel 29a Aw uit dergelijke omstandigheden kan worden afgeleid dat een product vooral is bedoeld om omzeiling te faciliteren, wordt het moeilijker om aansprakelijkheid te mijden. Omstandigheden die ten dele buiten zijn macht liggen kunnen de positie van een technologie-aanbieder dan gaan beïnvloeden. De risico’s worden groter, wat Zie K.J. Koelman, Auteursrecht en technische voorzieningen, SDU: Den Haag 2003, p. 109-111 Zie Id., p. 110-111. 15 Vzr. Rb. Breda 24 april 2002, LJN AE1864 (Stichting Brein/X).
13
14
8
terughoudendheid tot gevolg kan hebben. Het wordt gevaarlijker om producten op de markt te brengen die, naast omzeiling, ook ander, en wellicht maatschappelijk nuttig, gebruik hebben. Volgens de derde toets is, naast het doel, ook het ‘nut’ anders dan omzeilen dat een apparaat heeft, doorslaggevend. Dit lijkt daarom een criterium te zijn waarbij de subjectieve wil van de aanbieder in ieder geval niet in aanmerking hoeft te worden genomen. Vaak is onvoorspelbaar waarvoor nieuwe technologie zal worden gebruikt en kennelijk kan het volgens dit criterium onrechtmatig zijn om een product aan te bieden waarvan niemand kon voorzien dat het voor omzeiling zou worden gebruikt. Als een technologie onverhoopt door een deel van de gebruikers voor omzeiling wordt ingezet, kan het aanbieden ervan onrechtmatig zijn, ook al kon de aanbieder dat vooraf onmogelijk weten. Zo werd enkele jaren geleden ontdekt dat een primitieve vorm van kopieerbeveiliging van muziek-CD’s kon worden omzeild door met een zwarte stift op een bepaalde plaats op de CD een lijn te trekken. Zo’n stift zal waarschijnlijk geacht worden ‘meer dan beperkt commercieel nut te hebben anders dan omzeilen’, zodat de fabrikant vrijuit gaat. Maar het gevaar lijkt niet denkbeeldig dat rechters bij nieuwe technologie die nog geen jarenlange staat van dienst heeft waaruit blijkt dat ze veel wordt gebruikt voor andere doeleinden dan omzeilen, makkelijker aannemen dat de omzeilingsfunctie de doorslag moet geven. In het Betamax-arrest geeft de Amerikaanse opperrechter aan dat toekomstig en potentieel rechtmatig gebruik moet meewegen in de beslissing. Het valt te hopen dat de Nederlandse rechter het potentieel van een technologie eveneens in zijn oordeel betrekt. Weliswaar geeft de richtlijngever te kennen dat het eigenlijk niet de bedoeling is dat auteursrechthebbenden op grond van deze regeling de specificaties van technologie kunnen dicteren. De regeling mag de technische ontwikkeling niet verstoren. Maar vervolgens wordt gezegd dat het uiteindelijk afhangt van de bovengenoemde criteria of het onrechtmatig is om een bepaald product aan te bieden, waarmee aan deze opmerking iedere betekenis lijkt te worden ontnomen.16 Wat hiervan ook zij, het Amerikaanse oppergerechtshof probeert misschien het auteursrecht de technische vooruitgang niet te teveel te laten frustreren, maar het is intussen goed mogelijk dat de bescherming van technische voorzieningen – die in de Verenigde Staten min of meer hetzelfde is geregeld17 – de richting waarin de techniek zich ontwikkelt kan gaan beïnvloeden. IE strafrechtrichtlijn Artikel 3 van het recent gepubliceerde Europese richtlijnvoorstel ‘intellectueel eigendomsstrafrecht’ lijkt ten dele te zijn geïnspireerd op het Grokster-arrest.18 De bepaling schrijft voor dat het aanmoedigen van inbreuk strafrechtelijk moet kunnen worden aangepakt. Het moet dan wel gaan om inbreuk ‘op commerciële schaal’. Het is niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met inbreuk op commerciële schaal; zou de massale auteursrechtinbreuk die met de p2psystemen door particulieren wordt gepleegd hieronder vallen? Het voorstel is evenmin uitgesproken over de kwestie of het bevorderen van inbreuk opzettelijk moet gebeuren en, zo ja, hoe die opzet dan moet worden bewezen. Misschien kan de Europese regelgever lering trekken uit het Amerikaanse precedent en in volgende versies van het voorstel duidelijk maken dat de opzet om inbreuk te bevorderen moet worden aangetoond en dat hiervoor bewijs van subjectieve intentie van degene die van het aanmoedigen van inbreuk wordt beschuldigd, vereist is – ook al levert dit ongetwijfeld bewijsproblemen op. In een overweging bij het richtlijnvoorstel wordt gemeld dat strafrechtelijke handhaving van het auteursrecht nodig is, want ineffectieve handhaving ‘causes a loss of confidence in the Internal Market in business circles, with a consequent reduction in Overweging 48 van de Auteursrechtrichtlijn; zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3, p. 57. Artikelen 1201-1203 van de Amerikaanse auteurswet. 18 Proposal for a European Parliament and Council Directive on criminal measures aimed at ensuring the enforcement of intellectual property rights, Brussels, 12.7.2005, COM(2005)276. 16
17
9
investment in innovation and creation.’ Hopelijk gaat de richtlijngever inzien dat onzekerheid aan de kant van technologie-ontwikkelaars eveneens de innovatie kan belemmeren en dat er daarom goed moet worden nagedacht over het evenwicht tussen het belang bij de IE-rechten en dat bij de technische vooruitgang. Provideraansprakelijkheid Om het palet compleet te maken en om aan te tonen dat de Europese regelgever niet altíjd slechts oog heeft voor de belangen van rechthebbenden, nog het volgende. We hebben gezien dat met de bescherming van technische voorzieningen onomwonden de kant van auteursrechthebbenden is gekozen. Er is echter één geval waarin een tegenovergesteld regime werd geïntroduceerd. Net als fabrikanten van videorecorders en aanbieders van volledig gedistribueerde p2p-systemen, weten internet access providers in abstracto wel dat hun dienst wordt gebruikt om inbreuk te maken, bijvoorbeeld om door middel van p2p-systemen bestanden onrechtmatig openbaar te maken. Maar door de enorme hoeveelheid verkeer die zij verwerken, wordt het voor hen ondoenlijk geacht om op de hoogte te zijn van specifieke gevallen van inbreuk – al is beter voorstelbaar dat deze actoren daarvan wetenschap hebben, dan dat bijvoorbeeld een verkoper van videorecorders die heeft. Niettemin is er in artikel 12 van de Richtlijn elektronische handel, dat is geïmplementeerd in artikel 6:196c BW, voor gekozen om access providers volledig van aansprakelijkheid te vrijwaren. Zelfs als dergelijke providers met zoveel woorden aansporen tot inbreuk, kunnen rechthebbenden hen nooit aansprakelijk houden. Hier heeft het auteursrecht het onderspit gedolven tegenover het belang bij goedkope en wijdverbreide internettoegang. Indirecte octrooi-inbreuk Een laatste vergelijking die zich opdringt is die met het Nederlandse octrooirecht. De Amerikaanse rechtspraak is geïnspireerd op octrooirechtelijke precedenten. Wat zou het resultaat zijn, indien Nederlandse recht ten aanzien van de distributie van zaken waarmee óók octrooiinbreuk kan worden gepleegd, zou worden overgeheveld naar het auteursrecht? Op basis van artikel 73 lid 2 ROW kan het een indirecte octrooi-inbreuk opleveren, wanneer men afnemers van een product dat, behalve voor inbreukmakende, ook voor niet-inbreukmakende doeleinden kan worden gebruikt, aanzet tot het inbreukmakende gebruik. Dit lijkt op het Amerikaanse Grokster-criterium. Maar blijkens het eerste lid van de bepaling kan indirecte inbreuk slechts worden gevonden in gevallen waarin is aangetoond dat de aanbieder van een product wist of behoorde te weten dat zijn afnemer voornemens was om het product voor het maken van inbreuk te gaan gebruiken.19 De A-G Verkade oordeelt op basis van oudere rechtspraak hierover dat een p2p-provider niet geacht kan worden onrechtmatig te handelen, als niet is bewezen dat hij wist of moest weten dat een afnemer het programma inderdaad voor inbreuk wilde gaan gebruiken.20 De lagere Amerikaanse rechters pasten ongeveer dezelfde norm toe in het Grokstergeschil. Indien Verkades analyse juist is, zou een p2p-aanbieder bij een analoge toepassing van het Nederlandse octrooirecht minder snel aansprakelijk kunnen worden gehouden dan onder het nieuwe Amerikaanse criterium. Een andere, eveneens door Verkade aangegeven, reden om aan te nemen dat onwaarschijnlijk is dat Nederlandse rechters tot een eenzelfde oordeel zullen komen, is dat het gemene onrechtmatige daadsrecht – op grond waarvan moet worden beoordeeld of tegen een handeling die géén inbreuk oplevert, toch kan worden opgetreden – als uitgangspunt heeft dat (bewust) profiteren van de prestatie van een ander moet kunnen. In feite ligt dergelijk profijt ten grondslag aan iedere geslaagde economische activiteit. De Hoge Raad oordeelde in dit verband dat niet snel mag worden aangenomen dat een handeling die geen inbreuk oplevert onzorgvuldig is jegens 19 20
Daarbij komt dat het product een ‘wezenlijk bestanddeel’ van het octrooi moet vormen. Zie Verkades conclusie bij het Kazaa-arrest, afgedrukt bij HR 19 december 2003, AMI 2004, p. 9 (Buma/Kazaa).
10
rechthebbenden, omdat de wetgever niet voor niets grenzen heeft gesteld aan het bereik van de I.E.-rechten.21 Conclusie Het Supreme Court probeert een adequaat evenwicht te vinden tussen het belang van auteursrechthebbenden en het belang bij een ongehinderde technische ontwikkeling. Het aanbieden van een product dat inzetbaar is voor inbreukmakend én voor niet-inbreukmakend gebruik, is niet onrechtmatig, als het product substantial noninfringing uses heeft of kan hebben, tenzij is aangetoond dat de aanbieder de intentie had om het niet-inbreukmakende gebruik aan te moedigen. Deze intentie moet blijken uit uitlatingen van gedaagde waaruit zijn subjectieve wil is af te leiden. Omstandigheden waaruit valt op te maken dat de geobjectiveerde wil van gedaagde was gericht op het aanmoedigen van inbreuk, kunnen dienen als aanvullende bewijs, maar zijn op zichzelf onvoldoende om hem aansprakelijk te houden voor door zijn afnemers gepleegde inbreuk. Het is onzeker hoe moet worden beoordeeld of een product substantial noninfinging uses heeft of kan hebben. De rechters van het oppergerechtshof zijn het uitdrukkelijk oneens over de betekenis van dit criterium. De beslissing is gebaseerd op een analoge toepassing van het Amerikaanse octrooirecht, maar de eigenlijke ratio lijkt te zijn dat een effectieve handhaving van het auteursrecht vereist dat de p2paanbieders aansprakelijk kunnen worden gehouden. In hoeverre de uitspraak auteursrechthebbenden in staat stelt nieuwe technologie van de markt te weren zal afhangen van de wijze waarop lagere rechters het arrest interpreteren. Vooral omdat het oppergerechtshof aangeeft dat een nalaten om filtertechnieken in te bouwen in het nadeel van de p2p-providers kan werken, kan de Grokster-uitspraak gevolgen hebben voor de richting waarin de techniek zich zal ontwikkelen. In veel Europese jurisdicties is gepoogd om de spanning die bestaat tussen de belangen van rechthebbenden en het belang van de vrije ontwikkeling der techniek, weg te nemen met een heffingensysteem. Rechthebbenden krijgen betaald uit een heffing op kopieerapparatuur of blanco dragers, terwijl men tegelijkertijd iedere technologie op de markt kan brengen die men maar wil. Aldus wordt gepoogd recht te doen aan beide belangen. Met de recent geïntroduceerde wettelijke bescherming van technische voorzieningen is echter voor het eerst de balans doorgeslagen in voordeel van auteursrechthebbenden, terwijl de regeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van access providers juist een tegenovergesteld resultaat heeft. Een lijn valt niet te ontdekken. Het lijkt onmogelijk om een toets op te stellen die ontwikkelaars ex-ante zekerheid geeft over de rechtmatigheid van het aanbieden van een product en die tegelijkertijd auteursrechtrechthebbenden aan hun trekken doet komen. Waarschijnlijk is een techniek die geschikt is voor inbreukmakend gebruik, altijd óók geschikt voor niet-inbreukmakend gebruik en dikwijls is onvoorspelbaar welk gebruik uiteindelijk de overhand zal hebben.22 Een criterium waaronder de mate van rechtmatig gebruik doorslaggevend is, zoals de Betamax-toets, heeft daarom per definitie onzekerheid tot gevolg, tenzij een uiterst geringe mate van rechtmatig gebruik, of zelfs potentieel rechtmatig gebruik, voldoende is om de technologie-aanbieder vrij te pleiten. In het laatste geval zal de rechthebbende echter niet vaak kunnen optreden. Maar evenmin bestaat de kans dat de maatschappij technologie moet missen die de productiviteit kan doen toenemen. Zelfs indien de betekenis van het Betamax-criterium duidelijk zou zijn en HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191; Ars Aequi 1988, p. 257-263 m.nt. Cohen Jehoram (Holland Nautic/Decca). Het standaardvoorbeeld is de videorecorder die onderwerp was van het Betamax-geschil omdat de filmstudio’s de kopieerfunctie vreesden, maar die meestal wordt gebruikt om gekochte en gehuurde films af te spelen waardoor de studio’s hem nu niet meer zouden willen missen. Zie C. Shapiro & H.R. Varian, Information Rules, Boston: Harvard Business School Press 1999, p. 94-97. 21
22
11
bijvoorbeeld vast zou staan dat het aanbieden van een apparaat onrechtmatig zou zijn, als het na vijf jaar in meer dan 50% van de gevallen voor inbreukmakend gebruik wordt ingezet, blijft de onzekerheid bestaan. Op voorhand kan de aanbieder immers niet weten of het onrechtmatige gebruik onder zo’n percentage zal blijven. De vrees om met terugwerkende kracht aansprakelijk te worden gehouden kan een reden zijn om een product niet op de markt te brengen. Het is goed denkbaar dat we, als een dergelijke norm had gegolden, het fotokopieerapparaat hadden moeten missen, wat het kantoorleven er niet gemakkelijker op had gemaakt. Als de intentie van de technologie-aanbieder een rol gaat spelen, zoals dat het geval is op grond van het Grokster-arrest, speelt een vergelijkbaar dilemma. Indien de geobjectiveerde wil van de technologie-aanbieder beslissend is – dat wil zeggen: als uit de omstandigheden wordt afgeleid wat kennelijk zijn intentie, of het kennelijke doel van een apparaat, was – wordt het risico groter dat hij aansprakelijk kan worden gehouden. Omstandigheden die buiten zijn macht liggen kunnen hem dan de das omdoen. Een aanbieders zal in dat geval eerder geneigd zijn om een techniek maar niet uit te brengen. Wanneer daarentegen de subjectieve wil bepalend is, kan dat tot bewijsproblemen leiden. Dan zal het, als de technologie-aanbieder op zijn woorden heeft gelet en eventuele belastende documenten op tijd door de papierversnipperaar heeft gehaald, moeilijk, zo niet onmogelijk, zijn om bewijs te leveren van bijvoorbeeld de intentie om inbreuk aan te moedigen. Kortom, rechters en wetgevers die zich inlaten met de rechtmatigheid van producten waarmee auteursrechtinbreuk kan worden gepleegd en waarvan gebruik niet controleerbaar is, staan eigenlijk voor het blok: óf zij geven het voordeel van de twijfel aan de technologieaanbieder, maar dan bestaat de kans dat auteursrechthebbenden daardoor inkomsten derven, óf zij laten het belang bij het auteursrecht zwaarder wegen, maar dan kan de technische vooruitgang worden belemmerd. Misschien is de middenweg van het heffingensysteem toch zo gek nog niet.
*
*
12
*
