MEMORIE VAN GRIEVEN. Inzake: contra: Geïntimeerden sub 1: SE FIREWORKS v.o.f., gevestigd te Enschede, WILHELM PATER, wonende te Enschede

Gerechtshof ’s-Gravenhage Zitting d.d. 8 mei 2008 Rolnr.: 2007 / 0567

10

MEMORIE VAN GRIEVEN

Inzake:

AKTAS C.S., wonende te Enschede, en 180 anderen zoals vermeld in de appeldagvaarding hierna samen: appellanten, Procureur: mr. J.N. de Blécourt Advocaten: mr. R. van Eck; D.K. Kalma; M.J.E.C. Camps;

20

A.P. Drosten en A.J. Morsink

contra:

Geïntimeerden sub 1: SE FIREWORKS v.o.f., gevestigd te Enschede,

WILHELM PATER, wonende te Enschede

30 MARION SCHIPPERS, wonende te Enschede,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MOONLIGHT EVENTS B.V., statutair gevestigd te Enschede

1

Geïntimeerde sub 2 DE GEMEENTE ENSCHEDE,

40

zetelend te Enschede procureur mr. H.J.A. Knijff,

Geïntimeerde sub 3 DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te ’s-Gravenhage procureur mr. J.W.H. van Wijk,

50 Edelgrootachtbaar College, Bij exploiten van 9 maart 2007 hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank Den Haag op 26 januari 2005 en 13 december 2006 onder zaaknummer 170232 rolnummer 01-3485 tussen appellanten als eisers/interveniënten en geïntimeerden als gedaagden gewezen. Appellanten leggen hierbij het gehele procesdossier in eerste instantie over:

60

1. 2. 3. 4.

70

5. 6. 7. 8. 9. 10.

beslagstukken d.d. 17; 18; 25 en 26 oktober 2001; dagvaarding d.d. 24 oktober 2001; conclusie van eis, tevens vermeerdering van eis en overlegging stukken d.d. 13 november 2001; conclusie van antwoord Pater/Schipper d.d. 28 mei 2002; conclusie van antwoord Moonlight B.V. d.d. 11 juni 2002; conclusie van antwoord Gemeente/Staat d.d. 11 juni 2002; conclusie van repliek Wester c.s. d.d. 29 januari 2003; conclusie van dupliek Gemeente/Staat d.d. 26 november 2003; tussenvonnis d.d. 26 januari 2005; akte Wester c.s. d.d. 21 september 2005; antwoordakte Gemeente/Staat d.d. 30 november 2005; eindvonnis d.d. 13 december 2006.

Appellanten verzoeken Uw Gerechtshof de inhoud van alle hiervoor genoemde processtukken als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Geïntimeerden sub 1 zullen hierna geduid worden als SEF, geïntimeerde sub 2 als de Gemeente en geïntimeerde sub 3 als de Staat.

80

2

INHOUDSOPGAVE ONDERDEEL A.

LEESWIJZER EN ALGEMENE INLEIDING…………………….. 4 I. Inleiding…………………………………………………….. 4 II. Slachtoffers………………………………………………… 6 III. Verwijten……………………………………………………. 6

ONDERDEEL B.

SEF

ONDERDEEL C.

DE STAAT………………………………………………………….. IV. Inleiding…………………………………………………….. V. Vie d’Or arrest……………………………………………… VI. Kennis van de Staat………………………………………. VII. Classificatieproblemen……………………………………. VIII. Staat wist van bestaan onjuiste classificatie……………. IX. Externe veiligheidsbeleid voorafgaand aan de Enschede-ramp…………………………………………… X. Kelderluik criteria…………………………………………. XI. Bescherming van eigendom volgens EVRM………….. XII. Door de Staat getroffen veiligheidsmaatregelen……… XIII. Onrechtmatig handelen van de Staat………………….. XIV. Causaal verband…………………………………………. XV. Relativiteit………………………………………………….

9 9 10 10 15 18

DE GEMEENTE…………………………………………………….. XVI. R.O…………………………………………………………. XVII. Milieuvergunningen………………………………………. XVIII. Bouwvergunningen………………………………………. XIX. Toezicht……………………………………………………. XX. Handhaving………………………………………………... - Algemeen - R.O. - Wet milieubeheer - Woningwet - Samenvatting van de tekortkomingen XXI. Wetenschap……………………………………………….. - Classificatieproblemen - Opstallen - Culemborgramp - Gebrekkige kennis XXII. Formele rechtskracht……………………………………… XXIII. Onrechtmatig handelen Gemeente……………………… XXIV. Causaliteit………………………………………………….. XXV. Relativiteit…………………………………………………..

36 36 39 47 47 48

90

100

24 26 28 29 32 33 35

110 ONDERDEEL D.

120

130

57

63 65 68 69

ONDERDEEL E.

BEWIJS……………………………………………………………… 69

ONDERDEEL F.

GRIEVEN……………………………………………………………. 70 - Grieven slachtoffers - Grieven algemeen - Grieven Staat - Grieven Gemeente

3

140 O N D E R D E E L A.

150

LEESWIJZER EN ALGEMENE INLEIDING: Deze memorie van grieven is als volgt opgebouwd; Na de algemene inleiding waarin kort wordt samengevat wat zich op 13 mei 2000 heeft voorgedaan, wie daarbij betrokken waren en welke onderzoeken hebben plaatsgevonden, wordt vervolgens kort stil gestaan bij de positie van de slachtoffers, met name de slachtoffers waarvan de vordering in eerste aanleg is afgewezen en tenslotte een korte samenvatting met betrekking tot de verwijten die de betrokken partijen worden gemaakt. Deze verwijten worden daarna verder uitgewerkt. Onderdeel B geeft nog eens een korte schets van de feitelijke situatie bij SEF zoals die was vlak voor de fatale explosie en zoals deze op basis van onderzoeken achteraf kon worden vastgesteld. Onderdeel C en D zijn tenslotte uitgebreide uiteenzettingen met betrekking tot de rol van de Staat en de Gemeente. Deze uiteenzettingen zijn bedoeld voor de onderbouwing en toelichting van de afzonderlijke grieven zoals deze bij onderdeel F zijn geformuleerd. Deze uiteenzettingen maken ieder voor zich, integraal deel uit van de afzonderlijke grieven, althans de toelichting daarop.

160 Vanwege het feit dat diverse personen niet ontvankelijk zijn verklaard in eerste aanleg, is ten behoeve van deze personen ook SEF c.s. als partij in hoger beroep gedagvaard. De stellingen van appellanten hebben in de loop van de tijd een ontwikkeling doorgemaakt. Dit geldt met name voor de aansprakelijkheid van de Staat. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat het een complexe zaak betreft waarover de afgelopen jaar het nodige is geschreven, alsmede recente ontwikkelingen in de jurisprudentie.

170

I. INLEIDING Op 13 mei 2000 vond aan de Tollensstraat te Enschede een explosie plaats in een vuurwerkgroothandel c.q. opslagplaats van een vuurwerkevenementenbedrijf, de besloten vennootschap E.E. Fireworks B.V. Als gevolg van de betreffende explosie zijn 22 mensen omgekomen, 950 raakten gewond. Ruim 200 woningen werden verwoest, 300 raakten dermate zwaar beschadigd dat zij onbewoonbaar verklaard moesten worden. Circa 1.250 mensen verloren hun onderkomen. Nogmaals circa 1.500 woningen raakten in enige mate beschadigd, 50 bedrijven werden zwaar of onherstelbaar beschadigd en ateliers van 60 kunstenaars werden vernield (COV-A eindrapport pagina 31).

180

De slachtoffers van de explosie waren omwonenden maar ook mensen die toevallig in de buurt waren. De feiten met betrekking tot de ramp zijn uitvoerig bestudeerd en, onder andere, integraal weergegeven in het rapport dat de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp, onder voorzitterschap van mr. dr. M. Oosting ook wel de Commissie Oosting genoemd. Dit in opdracht van het College van Burgemeester en Wethouders van Enschede, Gedeputeerde Staten van Overijssel, Ministerie van Binnenlandse Zaken, in overleg met de minister van VWS, verkeer en waterstaat, VROM, Sociale Zaken, Defensie en Justitie heeft opgesteld. De betreffende commissie is ingesteld bij het besluit ES 2000/72027 d.d. 26 mei 2000.

190

Voor wat betreft de feiten is voormeld rapport van toegevoegde waarde. Appellanten zullen voor wat betreft deze feiten dan ook veelvuldig naar voormeld rapport verwijzen. Het rapport van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp/Deel A is gedeponeerd ter griffie (www.minbzk.nl).

4

200

Voor wat betreft de oorzaak van de vuurwerkramp, geeft voormeld rapport echter geen uitsluitsel. Het zijn slechts vermoedens die worden uitgesproken. Op basis van dit rapport, noch anderszins, kan dan ook worden geconcludeerd dat het classificatieprobleem de oorzaak is van de ramp. Voor wat betreft de oorzaak van de ramp is bovendien rechtens alleen relevant de vraag waarom de aanvankelijke brand bij SEF is overgegaan in een massa-explosie. Zou hiervan geen sprake zijn geweest, dan zouden Actas c.s. immers geen schade hebben geleden. De brand bij SEF zou dan een brand zijn gebleven. De overgang van een brand in een massa-explosie is opgetreden in MAVO-box M7. TNO geeft in het onderzoek naar de oorzaken van de ramp als reden voor de overgang van de brand in M7 naar een massa-explosie, de volgende mogelijkheden: -

210

Al het opgeslagen vuurwerk was van de categorie 1.1; Tussen het vuurwerk van lagere klassen lagen enkele 1.1-artikelen; Er lagen onverpakte 1.3-shells; Er zijn condities opgetreden waarbij overgang van een 1.3 vuurwerkbrand naar massaexplosie mogelijk is.

Voormelde bevindingen van TNO zijn ook vastgesteld in het Culemborg-rapport van 1991. Het onderzoek naar de oorzaken van de vuurwerkexplosie in Culemborg in 1991 is, zo constateerde ook een Commissie Oosting, in deze relevant voor een beter begrip van hetgeen in Enschedeis voorgevallen. Naar aanleiding van de explosie daar werd geconstateerd dat er verschillende oorzaken kunnen zijn voor massa-explosief gedrag in een geval als het onderhavige:

220

230

“De conclusies en aanbevelingen van de onderzoeken naar aanleiding van Culemborgexplosie: De volgende conclusies van PML-TNO zijn relevant voor de vuurwerkramp in Enschede. de explosie had een kracht van ongeveer 2000 kg TNT (gemiddelde waarde). Deze zeer krachtige explosie kan alleen zijn veroorzaakt door een grote hoeveelheid explosief materiaal dat gereageerd heeft als explosief materiaal horende tot de gevarenklasse 1.1 (massa-explosief); indien een kleine hoeveelheid explosieve stof, die reageert volgens gevarenklasse 1.1, samen opgeslagen wordt met een grote hoeveelheid artikelen en materiaal van andere gevarenklassen, kan met grote zekerheid worden gesteld dat bij een eventuele ontploffing de kracht van de explosie wordt bepaald door de totaal aanwezige hoeveelheid explosieve stof; materialen van gevarenklasse 1.1 mochten niet in het geëxplodeerde gebouw aanwezig zijn. Het was wel mogelijk dat artikelen van gevarenklasse 1.1 aanwezig waren omdat: het aangevoerde vuurwerk fout geclassificeerd kan zijn geweest, vuurwerkinhoud met mogelijk een andere classificatie vrij aanwezig had kunnen zijn vanwege bewerking of assemblage van vuurwerk, of de bewerkte, geassembleerde of los opgeslagen artikelen een andere classificatie hebben dan de oorspronkelijke. PML-TNO heeft bewijzen gevonden voor een foute classificatie (vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 bleek in de transportverpakking als 1.1 te reageren).”

240 Aldus is duidelijk dat zelfs als alleen correct als klasse 1.4 geclassificeerd vuurwerk wordt ingekocht vervolgens massa-explosief gedrag kan ontstaan. Ook van belang is dat reeds in 1991 dus bekend was dat foute classificatie van vuurwerk voorkwam, evenals in 1998 bij een controle bij SEF, zie wat dit betreft het schrijven van MILAN van 16 juni 1998 aan de gemeente (prod 6 bij conclusie van repliek pag. 95).

5

Appellanten zullen in deze memorie betogen dat de Overheid, de Staat en de Gemeente Enschede, van deze omstandigheid op de hoogte waren of althans hadden dienen te zijn.

250

Appellanten menen dat de Overheid in het algemeen, in casu op hieronder te noemen gronden de Staat en de Gemeente Enschede in het bijzonder, hadden dienen en kunnen voorkomen dat een situatie zou ontstaan waarin een massa-explosie kon optreden en indien een dergelijke situatie zou ontstaan dat hieruit geen, gezondheid-, schadende gevolgende voor mensen zouden voortkomen. Appellanten menen dat de Staat en de Gemeente Enschede het gevaar dat uitging van SEF kenden of hadden moeten kennen en naar aanleiding hiervan maatregelen hadden moeten en kunnen nemen om de gevolgen hiervan voor appelanten te voorkomen.

260

Door niet aldus te handelen hebben de Staat en de Gemeente Enschede onrechtmatig gehandeld jegens appelanten en zijn zij aansprakelijk voor de hieruit voor appelanten voortgekomen en voortkomende schade jegens appelanten. Appellanten zijn allen slachtoffer van de ramp en allen hebben daardoor materiële en/of immateriële schade geleden die tot op heden niet althans niet volledig is vergoed. Appellanten menen dat geïntimeerden op verschillende juridische grondslagen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het ontstaan en de gevolgen van de vuurwerkramp en voor alle geleden en nog te lijden schade die daaruit voor appellanten voortvloeit.

270

280

II. SLACHTOFFERS De Rechtbank heeft in haar vonnis van 26 januari 2005 geoordeeld dat SEF aansprakelijk is jegens die eisers/interveniënten, van wie voldoende aannemelijk is dat zij als gevolg van de ramp schade hebben geleden (r.o. 3.3). Geïntimeerden Pater, Schippers, de gemeente en de Staat, hadden namelijk betwist dat ieder van de eisers/interveniënten slachtoffer was van de ramp en individueel schade had geleden. Eisers/interveniënten hebben daarop een lijst in het geding gebracht waaruit hun individuele betrokkenheid bij de ramp genoegzaam zou moeten blijken, echter genoemde geïntimeerden handhaafden hun verweer op dit punt. Aldus heeft de Rechtbank eisers/interveniënten alsnog in de gelegenheid gesteld individueel aannemelijk te maken dat zij als gevolg van de ramp schade hadden geleden. Het overleggen van verificatoire bescheiden waaruit bleek dat de betrokken eiser ten tijde van de ramp in het rampgebied woonde, een medische verklaring, een bewijs van ontvangst van een uitkering uit een schadefonds of op grond van een uitkeringsregeling van de ramp, werd daartoe door de Rechtbank voldoende geacht (r.o. 3.7). Bij akte d.d. 27 juli 2005 hebben eisers/interveniënten gepoogd zoveel mogelijk te voldoen aan de door de Rechtbank gevraagde bewijslevering. Dat door tal van uiteenlopende omstandigheden niet alle eisers/interveniënten daarin (volledig) zijn geslaagd, blijkt uit het eindvonnis van de Rechtbank van 13 december 2006. Weliswaar heeft de Rechtbank ten aanzien van de meerderheid van eisers/interveniënten geoordeeld dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij mogelijk schade hadden geleden ten gevolge van de vuurwerkramp (r.o. 9), ten aanzien van anderen heeft zij geoordeeld dat zij niet of onvoldoende ter zake hebben gesteld en/of bewezen (r.o.4 t/m 6).

290 III. VERWIJTEN Overheid, Staat en Gemeente Appellanten verwijten de Staat en de Gemeente te hebben gehandeld in strijd met artikel 21 en 22 Grondwet, door onvoldoende te zorgen dat de burger in een veilige leefomgeving kon wonen en waar zo min mogelijk ontploffings- en brandgevaar zou bestaan. Vergelijk tevens artikel 2 (Recht op Leven); artikel 5 (Persoonlijke Vrijheid en Veiligheid) en artikel 8 (Eerbiediging Privéleven, Familie- en Gezinsleven Woning) van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden.

300

6

In het verlengde daarvan wordt de Staat verweten onrechtmatig ex artikel 6:162 juncto 170 en 171 BW jegens appellanten te hebben gehandeld door haar rechtsplicht te schenden. Op de Staat rustte namelijk reeds voor de vuurwerkramp de plicht om voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit was inherent aan de wetenschap die de Staat had naar aanleiding van de vuurwerkramp in Culemborg, waardoor vast stond dat vuurwerkbedrijven altijd het gevaar hadden van een massa-explosie. Na de Enschede-ramp heeft de Staat zich dit ook gerealiseerd, als gevolg waarvan alle vuurwerkbedrijven zijn verplaatst en buiten een straal van 800 meter van de bebouwing zijn gezet.

310

Ook de Gemeente Enschede wordt door appelanten onrechtmatig gedrag verweten ex artikel 6:162 BW juncto 6:170 BW, waardoor de ramp kon ontstaan c.q. de omvang van de schade zo groot kon worden. De Gemeente handelde onrechtmatig omdat zij inbreuk heeft gemaakt op de subjectieve rechten van appellanten in hun hoedanigheid van eigenaar; bezitter en huurder van de woningen waarin zij woonden c.q. verbleven tijdens de ramp. Daarnaast is inbreuk gemaakt op persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op leven; recht op lichamelijke integriteit; recht op vrijheid en recht op privacy. Daarnaast handelde de Gemeente in strijd met wettelijke voorschriften/plichten, door ondermeer vergunningen te verlenen die onvoldoende waarborgen boden voor veiligheid; door een illegale en gevaarlijke situatie te gedogen en door niet voldoende concreet handhavend op te treden (Arrest Öneryildiz/Turkije).

320 SEF Appellanten hebben de gestelde aansprakelijkheid van SEF primair gebaseerd op de artikelen 6:162 juncto 6:175 BW, de kwalitatieve aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, subsidiair op 6:162 juncto 6:174 en 6:181 BW, de risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal en meer subsidiair op de foutaansprakelijkheid van art. 6:162 BW in zijn algemeenheid.

330

Geïntimeerden de vennootschap onder firma SE Fireworks v.o.f. en haar vennoot de besloten vennootschap Moonlight Events B.V. hebben bij antwoord nog geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, maar hebben na handhaving van de vordering door eisers bij repliek niet meer gedupliceerd. Terecht heeft de Rechtbank naar de mening van appellanten daaruit geconcludeerd dat zij hun aanvankelijke verweer kennelijk niet handhaafden. Geïntimeerden de vennoten Wilhelm Pater en Marion Schippers hebben zich ten aanzien van hun aansprakelijkheid gerefereerd aan het oordeel van de Rechtbank. Hun verzoek hun verplichting tot schadevergoeding te limiteren heeft de Rechtbank naar het oordeel van appellanten terecht niet ingewilligd.

340

Aangezien de Rechtbank uiteindelijk in zijn algemeenheid heeft geconcludeerd dat vaststaat dat de geïntimeerden sub 1 jegens eisers/interveniënten aansprakelijk zijn, wordt hiertegen logischerwijs geen grief aangevoerd maar verzoeken appellanten Uw Gerechtshof de vonnissen van de Rechtbank op dit punt ten aanzien van hen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden.

350

7

O N D E R D E E L B.

360

SE FIREWORKS SEF was tot aan de vuurwerkramp van 13 mei 2000 gelegen aan de Tollensstraat 50 te Enschede. De bedrijfsactiviteiten van SEF bestonden uit: Import; opslag en verkoop van consumentenvuurwerk. Ook professioneel vuurwerk werd door SEF geïmporteerd; opgeslagen en verkocht aan andere bedrijven in de branche. Daarnaast werd het professionele vuurwerk gebruikt voor vuurwerkevenementen. Het bedrijf was vanaf 1977 op voormelde locatie gevestigd. Vanaf die tijd is het bedrijf gestaag uitgebreid tot de omvang die het had ten tijde van de vuurwerkramp. Volgens de laatste (uitbreidings)vergunning van 19 juli 1999 was het SEF toegestaan de volgende hoeveelheden vuurwerk met bijbehorende classificaties op te slaan.

370 - Grote bunkers centrale bewaarplaats (C3 tot C11): 7.000 kilogram 1.4 S/G; - Bunker C13 van de centrale bewaarplaats: 7.000 kilogram 1.4 S/G of 500 kilogram 1.3 G; - Kleine bunker centrale bewaarplaats (C12; C14 en C15): 5.000 kilogram 1.4 S/G of 500 kilogram 1.3 G; - Mavo-boxen F1 tot M7: 3.500 kilogram 1.4 S/G; - Containers E1 tot E14: 3.500 kilogram 1.4 S/G. - TOTAAL: 158.500 kilogram 1.4 S/G of 136.500 kilogram 1.4 S/G en 2.000 kilogram 1.3 G.

380

Uit onderzoek naar aanleiding van de vuurwerkramp is vastgesteld dat ten tijde van de vuurwerkramp in werkelijkheid ruim 18.000 kilogram vuurwerk meer was opgeslagen met een beduidend zwaardere classificatie. Specificatie als volgt: -

1.600 kilogram 1.1 5.300 kilogram 1.2 153.700 kilogram 1.3 16.300 kilogram 1.4

- TOTAAL: 177.000 kilogram

390 Het rapport Commissie Onderzoek Vuurwerkramp (COV/A), deel a pagina 50 e.v.; 60 e.v.; 424. Voormelde hoeveelheid vuurwerk was opgeslagen in 7 Mavo-boxen (geprefabriceerde betonnen garageboxen); 16 zeecontainers, de meesten met een lengte van ongeveer 6 meter. Tenslotte bevond zich midden op het terrein een langwerpig betonnen bunkerachtig complex met vijftien afzonderlijke ruimten waarvan dertien opslagruimten; een montage- en ompakruimte en een aanbouw. Ten tijde van de vuurwerkramp stonden twee containers (E15 en E16) extra op het terrein waarvoor geen vergunning was verleend.

400 Bijlage: plattegrond SEF ten tijde van de vuurwerkramp (productie 1)

8

410

TEN AANZIEN VAN ALLE GRIEVEN

O N D E R D E E L C. DE STAAT

420 IV. INLEIDING 1.

De rechtbank ’s-Gravenhage heeft in r.o. 20.1 van het vonnis van 13 december 2006 het volgende bepaald: “De bescherming van personen en goederen tegen van buitenkomend onheil (waaronder dat, veroorzaakt door ontplofbare stoffen) behoort van oudsher tot de kerntaken van de overheid”.

2.

Terecht overweegt de rechtbank aldus dat de overheid tot taak heeft burgers en bedrijven tegen dreigende gevaren te beschermen. Het gaat hierbij uiteraard niet om absolute waarborgen. De overheid zal steeds keuzes moeten maken al naar gelang een concrete situatie.

3.

In het onderhavige geval gaat het om de opslag van vuurwerk. Dit betreft niet zomaar een willekeurig onderwerp dat met de veiligheid van personen en goederen verband houdt. Het gaat hierbij immers om de opslag van ontplofbare stoffen. Het onderwerp ‘Vuurwerk’ werd binnen de Staat dan ook apart behandeld. In de eerste plaats komt dit reeds tot uitdrukking in het feit dat met betrekking tot de advisering over de opslag van vuurwerk een apart orgaan was aangewezen. Dit was bovendien een orgaan dat onderdeel was van het Ministerie van Defensie en wel van de directie Materieel van de Koninklijke Landmacht. Bij dit bureau waren speciaal opgeleide ambtenaren met de veiligheid van vuurwerkbedrijven belast.

4.

De beoordeling van de veiligheid door een gespecialiseerde instantie is echter niet het enige waaruit blijkt dat vuurwerk bepaald gaan alledaags veiligheidsonderwerp genoemd kan worden. Ten aanzien van vuurwerk werd ook een apart veiligheidsbeleid gevoerd. Waar normaal gesproken als beleid voor veiligheid de zogenaamde risicobenadering gold, gold voor vuurwerk dat een effectbenadering werd gevolgd. Zoals verderop in deze Memorie nog aan de orde zal komen, betreft een effectbenadering een veel zwaarder veiligheidsregime. Deze benadering wordt dan ook alleen gevolgd indien het om redenen van veiligheid onverantwoord is te achten een risicobenadering te volgen.

430

440

450

Het voorgaande betekent dus dat alle informatie met betrekking tot vuurwerk geacht mag worden bij de Staat de hoogste aandacht te hebben. De rechtbank overweegt in het vonnis van 13 december 2006 dan ook niet voor niets

9

“dat ook overigens vervoer en opslag van ontplofbare stoffen een ernstig gevaar voor de omgeving konden veroorzaken, is hier te lande in ieder geval sinds 1807 toen binnen de singels van de stad Leiden een kruitschip ontplofte met verwoestende werking, algemeen bekend.”

460

Het moge dan ook duidelijk zijn dat de stelling van de Staat in §3.19 van de Conclusie van Dupliek dat vóór de Enschede-ramp geen aanleiding zou hebben bestaan “vuurwerkopslagplaatsen te beschouwen als inrichtingen waaraan een bijzonder gevaar voor de externe veiligheid is verbonden” volstrekt ongeloofwaardig is.

470

Het rapport naar aanleiding van de Culemborg-ramp uit 1991 moet in het licht van het voorgaande worden bezien. Het rapport was niet zomaar informatie die bij de Staat binnenkwam, maar betrof een van tevoren als uitermate relevant aangemerkt veiligheidsonderwerp. Bij de beoordeling van het rapport mag de Staat dan ook geacht worden de hoogte prioriteit te hebben aangelegd. Het rapport zal zeer zorgvuldig zijn bestudeerd, waarna zal zijn bezien of het rapport aanleiding gaf tot het treffen van maatregelen. Dat het rapport ook daadwerkelijk goed is bestudeerd door de Staat, wijzen de feiten uit. De Staat heeft immers telkenmale benadrukt dat juist vanwege de geconstateerde veiligheidsrisico’s naar aanleiding van het Culemborg-rapport maatregelen werden genomen. Verderop in deze Memorie zal nog nader op deze maatregelen worden ingegaan. Voor dit moment wordt echter volstaan met de constatering dat weliswaar diverse maatregelen werden getroffen, maar de Staat de opslag van vuurwerk nabij bebouwing is blijven toestaan. Zodoende bleven vuurwerkopslagplaatsen zoals SEF gehandhaafd in de directe nabijheid van huizen en bedrijven.

480

De kernvraag in de onderhavige zaak is of de Staat tot de beslissing kon komen vuurwerkbedrijven als SEF midden in een woonwijk te handhaven. De Staat als ‘toezichthouder’ had naar de mening van appellanten op grond van alles wat de Staat wist over de gevaren die aan de opslag van vuurwerk verbonden waren reeds geruime tijd vóór de Enschede-ramp de maatregelen moeten treffen die de Staat eerst met het Nieuwe Vuurwerkbesluit geopperd heeft. Hierbij zal moeten worden gekeken naar de concrete norm die de Hoge Raad in het Vie d’Or-arrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van 1 ‘toezichthouders’ heeft bepaald. V. VIE D’OR-ARREST

490

Voorafgaand aan de bespreking van de norm die in het Vie d’Or-arrest is neergelegd, vragen appellanten kort aandacht voor het begrip ‘toezichthouder’. De Staat heeft in eerste aanleg getracht zijn rol te beperken tot die van (uitsluitend) een partij die naast de primair verantwoordelijke Gemeente als ‘bevoegd gezag’ (mede) tot taak had controles bij SEF uit te voeren. De Staat heeft aldus zijn eigen rol willen beperken tot die van een ‘tweedelijns toezichthouder’ op de achtergrond. Blijkens het vonnis van 13 december 2006 is de rechtbank in deze gedachte van de Staat meegegaan. In r.o. 25 wordt onder het kopje ‘Rijkstoezicht’ bezien in hoeverre ambtenaren van de Staat als ‘tweedelijns toezichthouders’ (zie r.o. 25.2) meer of ander toezicht op de gang van zaken bij SEF hadden moeten houden. De rechtbank wijst er hiertoe op dat bevoegdheden van de Rijkstoezichthouders niet kunnen afdoen aan de primaire verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag (de gemeente) om op de naleving van de milieuwetgeving binnen inrichtingen toe te zien. De rechtbank beperkt zich vervolgens tot de vraag wat de Rijkstoezichthouders wisten over de naleving van vergunningen bij SEF. In grief 16 zijn appellanten tegen dit oordeel van de rechtbank opkomen.

1

HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (DNB / Stichting Vie d’Or)

10

500

510

Het is appellanten erom te doen een beoordeling te krijgen van de vraag of de Staat met alle kennis waarover hij beschikte de beslissing kon nemen vuurwerkbedrijven in de directe nabijheid van woningen en bedrijven te handhaven. Een dergelijke beoordeling van het handelen van de Staat valt evengoed onder de term ‘toezicht’. Het gaat dan echter om een andere rol van de Staat als ‘toezichthouder’. Appellanten beogen met grief 6 te voorkomen dat opnieuw de beoordeling van de onderhavige zaak als ‘toezichtskwestie’ zich zou beperken tot de rol van Rijksambtenaren die toezicht zouden moeten houden op de concrete gang van zaken bij SEF. De rol van de Verzekeringskamer die in het Vie d’Or-arrest aan de orde is, betreft een veel bredere toezichthoudende taak. Deze taak beperkt zich niet tot het uitoefenen van directe controle op naleving van vergunningen, maar betreft de rol van ‘beschermer van individuele vermogensbelangen van de polishouders’. Vertaald naar de onderhavige zaak gaat het om de rol van de Staat als ‘beschermer van de individuele veiligheidsbelangen’ van omwonenden en bedrijven die zich in de directe nabijheid van vuurwerkbedrijven bevinden. In de onderhavige zaak dient de vraag te worden beantwoord of de Staat is tekortgeschoten in deze taak, die verder zal worden aangeduid als een ‘toezichthoudende taak’. De Hoge Raad geeft in r.o. 4.3.4 van het Vie d’Or-arrest de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de Verzekeringskamer is tekortgeschoten in de uitoefening van haar toezichthoudende taak. De maatstaf die de Hoge Raad hierbij formuleert is als volgt:

520

530

“De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen - de mogelijke nadelige effecten van de benoeming van de stille bewindvoerder daaronder begrepen - met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zoveel mogelijk bleef afgewend.” Deze door de Hoge Raad geformuleerde norm zal ook in de onderhavige zaak moeten worden toegepast waar het gaat om de beoordeling van het handelen van de Staat. Zoals gezegd gaat het in de onderhavige zaak niet om de aantasting van de individuele vermogensbelangen van polishouders, maar om de individuele veiligheidsbelangen van omwonenden en andere burgers die zich in de directe nabijheid van vuurwerkbedrijven bevinden. Deze veiligheidsbelangen betreffen uiteraard de bescherming van leven en eigendommen van de betreffende omwonenden, welke belangen naar hun aard verder gaan dan ‘individuele vermogensbelangen van polishouders’. Vertaald naar de onderhavige situatie luidt in r.o. 4.3.4 van het Vie d’Or-arrest geformuleerde maatstaf als volgt:

540

“De Staat handelt ten opzichte van omwonenden en omliggende bedrijven onrechtmatig indien hij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover hij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen - de mogelijke nadelige effecten van verplaatsing van vuurwerkbedrijven naar plekken buiten de bebouwde kom daaronder begrepen - met het oog op de individuele veiligheidsbelangen van burgers en bedrijven in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de (gedwon-

11

550

560

570

gen) verplaatsing van vuurwerkbedrijven naar plekken buiten de bebouwde kom, het gevaar voor een massa-explosie zoals zich deze in Culemborg en Enschede heeft voorgedaan zoveel mogelijk bleef afgewend.” De norm uit het Vie d’Or-arrest brengt dus met zich dat de omstandigheden van het geval zullen moeten worden gewogen. Hierbij zal moeten worden uitgegaan van de gegevens waarover de Staat beschikte of behoord te beschikken. Voorts zal gelet moeten worden op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan. Alle belangen zullen vervolgens in aanmerking moeten worden genomen, waaronder effecten van verplaatsing van vuurwerkbedrijven. De uiteindelijke afweging die het Hof ingevolge de Vie ‘d Or-arrest zal moeten maken is vervolgens of de Staat ‘in redelijkheid’ kon besluiten vuurwerkbedrijven binnen de bebouwde kom, in de directe nabijheid van woningen en bedrijven te handhaven. Doorslaggevende vraag hierbij is of op deze wijze het gevaar voor massa-explosie, zoals zich dit in Culemborg en Enschede daadwerkelijk heeft voorgedaan, zoveel mogelijk bleef afgewend. In de norm uit het Vie d’Or-arrest ligt een bepaalde mate van marginaliteit besloten die bij de beoordeling van het handelen van de Staat in acht moet worden genomen. Bezien zou immers moeten worden of gelet op alle omstandigheden de Staat ‘in redelijkheid’ niet tot het oordeel kon komen dat zonder verplaatsing van vuurwerkbedrijven het gevaar van massa-explosie toch zoveel mogelijk bleef afgewend. De vraag of de Staat ‘in redelijkheid’ tot een bepaald oordeel kan komen impliceert dat de Staat de mogelijkheid moet worden gelaten een belangenafweging te maken. De rechter mag in deze belangenafweging niet treden, hij mag niet ‘op de stoel van de toezichthouder gaan zitten’. De rechter dient ‘slechts’ te beoordelen of de Staat ‘in redelijkheid’ - op basis van een belangenafweging - tot zijn handelen (of nalaten te handelen) kon komen. De rechtbank heeft voor de beoordeling van het handelen van de Staat gewezen op de Kelderluikcriteria (r.o. 20.2). De beleidsruimte om niet in te grijpen kleiner worden al naar gelang de Kelderluikcriteria dit met zich brengen. In zijn conclusie bij het Vie d’Or-arrest schrijft Timmerman hierover in paragraaf 3.22: “De Kelderluik-criteria brengen met zich dat in het algemeen zal gelden dat naarmate een toezichthouder meer signalen over misstanden ontvangt, de beleidsruimte om niet in te grijpen afneemt.”

580

590

Op het moment dat een rechtsplicht tot handelen bestaat, zal de beleidsvrijheid tot nul zijn gereduceerd. Immers, op dat moment brengt de toepassing van de Kelderluikcriteria met zich dat de toezichthouder tot handelen verplicht is. Een afweging van belangen heeft in dat geval reeds plaatsgevonden (namelijk op basis van de Kelderluikcriteria). In dat geval kan dan ook niet langer worden beoordeeld of de toezichthouder ‘in redelijkheid’ tot de beslissing kon komen geen maatregelen te treffen. Appellanten wijzen op het feit dat ook om een andere reden in de onderhavige zaak van ‘beleidsruimte’ geen sprake is. Het door de Staat gevoerde externe veiligheidsbeleid maakt immers duidelijk dat in dit kader in feite een toepassing van de Kelderluikcriteria ‘op voorhand’ heeft plaatsgevonden. Aan de hand van de mogelijke gevolgen van een massa-explosie bij een vuurwerkopslagplaats, de kans dat zich bij een vuurwerkbedrijf een calamiteit voordoet en het geringe maatschappelijke nut van vuurwerkbedrijven, hanteerde de Staat reeds ver vóór de Enschede-ramp een zogenaamde effectbenadering. Verderop in deze Memorie zal nog nader worden stilgestaan bij de begrippen ‘risico- en effectbenadering’ en bij de gevolgen van het hanteren van een effectbenadering door de Staat.

12

VI. KENNIS VAN DE STAAT

600

Het voorgaande maakt duidelijk dat appellanten menen dat primair een beoordeling of de Staat ‘in redelijkheid’ tot zijn (gebrek aan) handelen kon komen niet aan de orde is. Op de Staat rustte immers een rechtsplicht tot handelen. Hoe dit ook zij, in beide gevallen - rechtsplicht of beoordeling volgens de Vie d’Or-norm - is in ieder geval van groot belang de kennis waarover de Staat voorafgaande aan de Enschede-ramp beschikte. Zoals in het voorgaande is gezegd, kwam deze kennis voor een groot deel voort uit de informatie waarover de Staat naar aanleiding van de Culemborg-ramp in 1991 beschikte. Aansluitend op hetgeen hiervoor is gesteld, moet wat betreft de kennis van de Staat omtrent de gevaren die aan vuurwerkopslag zijn verbonden echter allereerst worden gewezen op verschillende explosies die zich in de loop van de jaren zestig en zeventig in Nederland hebben voorgedaan. Zo wijzen appellanten er allereerst op de explosies die zich in 1963, 1966 en 1972 in Muiden en Amstelveen voordeden. Naar aanleiding van het effect dat deze explosies op de omgeving hadden, is als norm vastgelegd dat het omgevingseffect van dergelijke explosies zich voortaan tot ‘geringe glas- en constructieschade’ zou moeten beperken.

610

Welke stoffen precies bij deze explosies waren betrokken (vuurwerk, munitie of andere) doet daarbij niet terzake. Het explosieve effect dat van een stof uitgaat is telkens primair afhankelijk van de gevarenklasse. Vuurwerk is niet altijd explosiegevaarlijk, maar als het van een bepaalde gevarenklasse is, is het even gevaarlijk als overige explosieve stoffen van dezelfde gevarenklasse. Zo luidt ook het oordeel van een van de (vaste) vuurwerkadviseurs van de Staat, ir. H.H. Kodde van het TNO Prins Maurits Laboratorium. Hij en diverse andere getuigen hebben verklaringen afgelegd tegenover het Tolteam. De Tolteam-verklaringen van H.B. Bouma (productie 3), W. Ceelen (productie 4), L.W. Creemers (produc2 tie 5), P.J. Forsmann (productie 6) en H.H. Kodde (productie 7) worden hierbij overgelegd. Kodde 3 heeft verklaard : “Als het gaat om effecten bij calamiteiten zoals brand, is uitsluitend de classificatie van het materiaal van belang, het is niet relevant of het gaat om vuurwerk of andere explosieven.”

620

De genoemde explosies bevestigen zodoende dat de Staat al sinds jaar en dag weet dat een calamiteit bij een inrichting met explosieve stoffen (zoals vuurwerk) voor de omgeving zeer ernstige gevolgen kan hebben. De onderhavige zaak stelt daarnaast aan de orde specifieke inzichten die de Staat al ver vóór de Enschede-ramp bezat. Die specifieke kennis zag niet op explosieve stoffen in het algemeen, maar betrof uitsluitend vuurwerk. Grof gezegd gaat het om de bijzonderheid dat men bij de opslag van vuurwerk om verschillende redenen niet kan vertrouwen op de opgegeven gevarenklasse. Zelfs als (men denkt dat) ál het bij een bedrijf opgeslagen vuurwerk volgens de etiketten op de verpakking níét explosiegevaarlijk is, bestaat áltijd een kans dat door een calamiteit bij dit bedrijf het vuurwerk tóch als een geheel zal ontpoffen (dus massa-explosief).

630

De Culemborgramp vond plaats op 14 februari 1991. Het centrum van de ramp bij MS Vuurwerk te Culemborg bevond zich in de opslag-bunkers in de nieuwbouw (zie pagina 18 van het Culemborgrapport). Daar was uitsluitend 1.3 vuurwerk opgeslagen. Explosief 1.1 vuurwerk bevond zich niet in die

2

Zij hebben ieder twee of meer verklaringen afgelegd. In het geval van Creemers geldt dat hij blijkens de

processen-verbaal van zijn verhoren ook enkele bescheiden heeft overgelegd. 3 Zie zijn tweede verhoor van 7 november 2000, p. 2, eerste alinea.

13

opslagbunkers. 4 De Culemborg-ramp stelde TNO daarmee voor de vraag hoe het mogelijk was dat de bij MS Vuurwerk opgetreden explosie desondanks zo een enorme kracht kon hebben. Volgens de berekeningen van TNO moet de kracht van de explosie bij MS Vuurwerk tussen de 1000 en 5000 TNT zijn geweest. TNO stelde vast dat 1.3 vuurwerk een dermate hevige explosie niet kan veroorzaken.

640

650

TNO concludeert vervolgens dat sprake moet zijn geweest van 1.3 vuurwerk dat heeft gereageerd als vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 (zie pagina 18). TNO stelt vast dat indien 1.1 vuurwerk wordt opgeslagen samen met vuurwerk van “andere gevarenklassen” (lagere klassen zoals 1.3/1.4), en het 1.1 vuurwerk door een calamiteit (bijvoorbeeld brand) tot een inleidende explosie komt, “met grote zekerheid” geldt dat al het vuurwerk – inclusief het vuurwerk van lagere gevarenklassen – zal reageren alsof het 1.1 vuurwerk betreft. Een kleine hoeveelheid 1.1 vuurwerk is volgens TNO al voldoende om ervoor te zorgen dat ook het vuurwerk van lagere gevarenklassen massa-explosief reageert (zie pagina's 17, 18 en 19 van het Culemborg-rapport). TNO beschrijft op pagina 17 bovendien drie omstandigheden waarin het gevaar bestaat dat vuurwerk uit een lagere gevarenklasse als vuurwerk van de klasse 1.1 zal reageren: (a) als het vuurwerk onjuist is geclassificeerd; (b) als het vuurwerk uit de originele transportverpakking is gehaald; (c) als modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Voor ieder van de drie genoemde omstandigheden geldt eveneens dat niet meer nodig is dan een kleine hoeveelheid vuurwerk dat aldus als vuurwerk van de klasse 1.1 reageert. Bij een inleidende explosie van deze kleine hoeveelheid vuurwerk kan ‘met grote zekerheid’ ervan worden uitgegaan dat ook het overige vuurwerk massa-explosief reageert, zo stelt TNO vast (zie pagina 17 van het Culemborg-rapport).

660

In het ‘Rapport van bevindingen en aanbevelingen betreffende de explosie van de vuurwerkfabriek “MS Vuurwerk B.V.” te Culemborg’ van 12 maart 1991 bevestigt de Arbeidsinspectie de bevindingen van TNO. De Arbeidsinspectie stelt in dit rapport – onder verwijzing naar het rapport van TNO –dat een beperkte hoeveelheid explosieve stof reagerend volgens de gevarenklasse 1.1, opgeslagen met materiaal van andere gevarenklassen, het geheel tot explosie kan brengen. Zowel het TNO-rapport uit 1991, als het rapport van de Arbeidsinspectie, zijn op allerlei niveaus binnen de overheid verspreid. Dit bevestigt het eigen onderzoek van de Staat naar de 'follow-up' van de 5 Culemborg-ramp. In het TNO-rapport uit februari 1999, getiteld 'De noodzaak tot herziening van CPR-7: de bewaring van springstoffen en ontstekingsmiddelen'. In dit rapport herhaalt TNO de bevindingen uit het Culemborg-rapport (op pagina 21): “Het is bekend dat indien een kleine hoeveelheid explosieve stof uit gevarenklasse 1.1 samen opgeslagen met een grote hoeveelheid artikelen van andere gevarenklassen, tot ontploffing komt, de kracht van de explosie met grote zekerheid wordt bepaald door de totaal aanwezige hoeveelheid explosieve stof reagerend als 1.1.”

670

5

Zie het rapport ‘Onderzoek vuurwerkramp Enschede follow-up Culemborg, In hoeverre resulteerden de conclusies en

aanbevelingen, voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties?’. Zie met name hoofdstukken 4 en 5 van dit rapport.

14

Dit rapport is, net als de rapporten uit 1991 van TNO en van de Arbeidsinspectie, op allerlei niveaus binnen de overheid verspreid. Verwezen wordt tevens naar het rapport COV/A pagina 391.

680

Het is dan ook niet vreemd dat de Staat erkent dat hij de uitkomsten van het door TNO in 1991 uitgevoerde onderzoek kende. 6 De Staat erkent specifiek dat hij vanaf 1991 op de hoogte is geweest van het feit dat indien 1.1 vuurwerk wordt opgeslagen samen met vuurwerk van lagere gevarenklassen, en het 1.1 vuurwerk door een calamiteit (zoals brand) tot een inleidende explosie komt, met grote zekerheid kan worden gesteld dat al het vuurwerk – inclusief het vuurwerk van lagere gevarenklassen – zal exploderen alsof het 1.1 vuurwerk betreft. De Staat erkent ook dat hij wist dat reeds een kleine hoeveelheid 1.1 vuurwerk voldoende is om ervoor te zorgen dat het vuurwerk van lagere gevarenklassen massa-explosief reageert. Bovendien wist de Staat van de drie hiervoor genoemde omstandigheden waarin vuurwerk van de gevarenklasse 1.3 als vuurwerk van de klasse 1.1 zal kunnen reageren, te weten (a) als het vuurwerk onjuist is geclassificeerd, (b) als het vuurwerk uit de originele transportverpakking is gehaald en (c) als modificaties aan het vuurwerk hebben plaatsgevonden. Ook hier geldt dat niet meer nodig is dan een kleine hoeveelheid vuurwerk dat aldus als vuurwerk van de klasse 1.1 reageert.

690

Gezien het voorgaande is volkomen onbegrijpelijk dat de minister van VROM bij de inwerkingtreding van het Nieuwe Vuurwerkbesluit in 2001 het heeft doen voorkomen alsof pas ná de Enschede-ramp is ontdekt dat een beperkte hoeveelheid explosieve stof van de gevarenklasse 1.1, opgeslagen met materiaal van andere gevarenklassen, het geheel tot explosie kan brengen. Deze kennis was op dat moment al bijna tien jaar bij de Staat aanwezig.

VII. HET ‘CLASSIFICATIEPROBLEEM’ Uit het voorgaande wordt duidelijk dat de Staat met ten minste vier gevaren na de Culemborg-ramp bekend was. In de eerste plaats is gevaarlijk de gelijktijdige aanwezigheid van – enerzijds – een geringe hoeveelheid 1.1 vuurwerk en – anderzijds – lager geclassificeerd. In dat geval zal immers al het vuurwerk ‘met grote zekerheid’ massa-explosief reageren.

700

Daarnaast maakt het Culemborg-rapport duidelijk dat het gevaarlijk is wanneer – in beginsel niet massa-explosief – vuurwerk van de klasse 1.3/1.4 onjuist is geclassificeerd (gevaar a), uit de originele transportverpakking is gehaald (gevaar b) of is gemodificeerd (gevaar c). Dit vuurwerk moet dan immers als vuurwerk van de klasse 1.1 worden aangemerkt, wat betekent dat eveneens ‘met grote zekerheid’ geldt dat bij een calamiteit al het vuurwerk massa-explosief zal reageren. Wat gevaren van gelijktijdige opslag, onverpakt en gemodificeerd vuurwerk betreft, heeft de Staat erkend dat het bestaan van deze gevaren de Staat tot het treffen van maatregelen verplichtte. De Staat stelt zich echter op het standpunt tegen deze gevaren verboden te hebben uitgevaardigd. Aldus meent de Staat dat de maatregelen die hij tegen deze drie gevaren zou hebben getroffen adequaat zijn geweest. De vraag of deze maatregelen inderdaad voldoende waren om aan de op de Staat rustende rechtsplicht te kunnen voldoen, wordt hierna besproken.

710

De Staat heeft ten aanzien van het classificatieprobleem aangevoerd dat hij niet verplicht was tot handelen. Vóór de Enschede-ramp wist de Staat weliswaar van de resultaten van het Culemborg-rapport, maar de Staat wist niet – zo heeft hij betoogd – dat het classificatieprobleem zich in de praktijk ook daadwerkelijk voordeed. Dat dit probleem zich inderdaad – op zeer grote schaal – voordeed, zou pas na de Enschede-ramp door de Staat zijn 'ontdekt'.

6

Zie onder meer 5.34 e.v. conclusie van dupliek

15

De 'ontdekking' bestond hieruit, dat vuurwerk in China “regelmatig – in strijd met de VN-richtlijnen – verkeerd werd gelabeld” of “structureel onjuist werd geclassificeerd”, aldus de Staat in eerste aanleg. 7

720

De Staat verweert zich dus met de stelling wél te hebben geweten dat de onjuiste classificatie van (een kleine hoeveelheid) vuurwerk tot de explosie van een complete voorraad (overigens juist geclassificeerd) vuurwerk kan leiden. De Staat zou echter níét hebben geweten dat dit gevaar “reëel” was, omdat naar zeggen van de Staat pas ná de Enschede-ramp duidelijk werd dat onjuiste classificatie in de praktijk “regelmatig” c.q. “structureel” voorkwam. Totdat de omvang van het classificatieprobleem werd ‘ontdekt’, zou de Staat voor vuurwerkbedrijven waar (uitsluitend) 1.3 of 1.4 vuurwerk mocht worden opgeslagen zodoende van korte “effectafstanden” hebben mogen uitgaan. Daarmee bedoelt de Staat de veiligheidsafstanden die horen bij een vuurwerkbedrijf waar het effect ‘massa-explosie’ niet kan optreden, maar waar het bij een calamiteit een (vuurwerk)brand het hevigst mogelijke effect zal zijn. Tot het moment van de bedoelde ‘ontdekking’ zou de Staat, met andere woorden, niet hebben hoeven optreden tegen de gevaarlijke situatie dat zich door classificatiefouten een massa-explosie voordoet in de omgeving van woningen en bedrijven.

730

Het verweer van de Staat miskent echter dat het classificatieprobleem in feite bestaat uit drie deelproblemen: (i)

onjuiste classificatie als gevolg van test- en interpretatiefouten;

(ii)

omzetting van transport- naar opslagclassificatie;

(iii)

moedwillig foute classificatie.

Deelprobleem (i) ziet op het ervaringsfeit dat in iedere testprocedure zélf – hoezeer ook te goeder trouw uitgevoerd – fouten (kunnen) sluipen en het ervaringsfeit dat de interpretatie van testresultaten altijd tot verschillende uitkomsten kan leiden.

740

De classificatie van vuurwerk wordt krachtens internationale verdragen over het transport van gevaarlijke stoffen bepaald door de bevoegde autoriteit in het buitenland (vgl. rechtsoverweging 25.8 van het Vonnis). Teneinde de juiste classificatie te kunnen bepalen, wordt het vuurwerk in het buitenland eerst getest. In het buitenland –met name in China- worden de tests ten behoeve van de uiteindelijke classificatie niet door een door de overheid aangewezen autoriteit uitgevoerd. Het zijn de buitenlandse producenten zelf die deze tests uitvoeren en de resultanten vervolgens doorgeven aan de bevoegde autoriteiten. De wijze waarop de bevoegde autoriteiten deze testresultaten interpreteren bepaalt daarmee de classificatie.

750

Het is een ervaringsfeit dat in iedere testprocedure per definitie het risico schuilt dat fouten worden gemaakt.8 Een fout in de testprocedure kan ertoe leiden dat de testresultaten een onjuist beeld geven van de werkelijkheid, waarop 1.1 vuurwerk ten onrechte wordt geclassificeerd als 1.3 vuurwerk. Het etiket (met daarop de aanduiding van de classificatie) geeft in dat geval dus een misleidende voorstelling van zaken.

7 8

Zie § 3.40-3.41 Conclusie van Dupliek Staat. Mocht het hof dit niet op voorhand met Appellanten eens zijn, dan bieden zij aan bewijs te leveren van de juist-

heid van deze stelling.

16

De Staat heeft nooit duidelijk gemaakt waarom hij in het onderhavige geval desondanks ervan mocht uitgaan dat de (buitenlandse) testprocedures onfeilbaar zijn. Het is bovendien een ervaringsfeit dat de interpretatie van testresultaten altijd tot verschillende uitkomsten kan leiden. Voor vuurwerk in het bijzonder speelt een rol dat niet altijd duidelijk zal zijn waar de overgang van 1.1 naar 1.3 vuurwerk ligt. Deze onduidelijkheid wordt versterkt doordat de testcriteria van VN-richtlijnen niet altijd even strakke definities bevatten. Een en ander betekent dat zelfs bij strikte naleving van de VN-richtlijnen de testresultaten zo kunnen worden geïnterpreteerd dat vuurwerk dat op zich massa-explosief is, ten onrechte als 1.3 vuurwerk wordt aangemerkt.

760

Deelprobleem (ii) ziet op het feit dat het VN-classificatiesysteem slechts is opgezet voor de veiligheid van vuurwerktransport. Het VN-classificatiesysteem is niet óók bedoeld voor de opslag van vuurwerk. Te dien aanzien waarschuwt TNO in het Culemborg-rapport uitdrukkelijk dat de VNclassificatierichtlijnen alleen gelden waar het de condities tijdens transport betreft. Letterlijk stelt TNO op pagina 19 van het Culemborg-rapport: “Het zonder meer omzetten van de transsportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinden moet ten sterkste worden afgeraden.”

770

TNO heeft ook na het Culemborg-rapport bij de Staat uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de mogelijkheid dat de VN-transportclassificatie niet geschikt is om ook bij vuurwerkopslag als leidraad te hanteren. Uitdrukkelijk wordt steeds door TNO erop gewezen dat mogelijk is dat vuurwerk met de transportclassificatie 1.3 wanneer het wordt opgeslagen in feite als 1.1 vuurwerk moet worden aangemerkt. Deze waarschuwingen worden bovendien in latere rapporten herhaald. Deelprobleem (iii) betreft moedwillige classificatiefouten door buitenlandse producenten van vuurwerk. Kort gezegd luidt het standpunt van Appellanten dat de Staat wist, althans behoorde te weten dat door toedoen van buitenlandse vuurwerkproducenten op grote schaal onjuiste classificatie voorkomt.

780

De vraag of de Staat wist van dit derde onderdeel van het classificatieprobleem is door de Staat in eerste aanleg ten onrechte gepresenteerd als dé vraag die in deze procedure van doorslaggevend belang is. Volgens de Staat zou hij niet hebben geweten van het bestaan van dit facet van het classificatieprobleem. Daarom zou in zoverre op de Staat geen rechtsplicht tot het treffen van veiligheidsmaatregelen rusten. Echter, na de Enschede-ramp heeft de Staat slechts vastgesteld dat het classificatieprobleem zich in de praktijk ook daadwerkelijk voordeed. Dat als gevolg van de mogelijkheid van onjuiste classificatie een gevaar op massa-explosie bleef bestaan, volgt rechtstreeks uit het Culemborg-rapport. Het betoog van de Staat betekent aldus dat weliswaar de Staat het gevaar kende dat bij een onjuiste classificatie een vuurwerkopslag massa-explosief kon zijn, doch de Staat niet had vastgesteld of zich dit gevaar ook in de praktijk voordeed.

790

Ten aanzien van modificatie, uitpakken van vuurwerk en het gezamenlijk opslaan van 1.1 en lager geclassificeerd vuurwerk staat niet vast dat de Staat allereerst heeft gekwantificeerd of deze gevaren zich op grote schaal voordeden, alvorens (beweerdelijk) een verbod uit te vaardigen. Dit betekent dus dat de enkele theoretische mogelijkheid dat deze gevaren zich zouden kunnen voordoen voor de Staat voldoende was om ter zake een verbod uit te vaardigen. Met andere woorden – en los van de vraag of de Staat niet wel degelijk wist dat het classificatieprobleem zich op grote schaal voordeed, zie hierna – stelt de Staat bij alle andere gevaren die op grond van het Culemborg-rapport bleken zonder nadere kwantificering tot actie over te zijn gegaan, terwijl het uitblijven van actie ten aanzien van onjuiste classificatie wordt gemotiveerd met de stelling dat de

17

Staat nog niet had vastgesteld of zich dit probleem ook daadwerkelijk in de praktijk voordeed (gekwantificeerd had).

VIII. STAAT WIST VAN BESTAAN ONJUISTE CLASSIFICATIE

800

810

Het moet een feit van algemene bekendheid worden geacht dat in het geval van een land als China de nodige achterdocht tegen de regelvastheid van producenten op zijn plaats is. Daarbij komt dat, zoals gezegd, de Staat al jarenlang een sterk wantrouwen tegen de Nederlandse vuurwerkbranche koesterde en ook heeft vastgesteld dat regels niet worden nageleefd. Het is bovendien een gegeven dat zowel de Chinese producenten als de Nederlandse vuurwerkbedrijven belang hebben bij een zo laag mogelijke classificatie. Zo kan lager geclassificeerd vuurwerk in grotere hoeveelheden en tegen lagere prijzen worden vervoerd en opgeslagen. Het bestaan van dit belang wordt bijvoorbeeld bevestigd in een rapport van de RVI van 10 juli 2000. Tevens wordt verwezen naar de verklaring van Creemers d.d. 1 augustus 2000, pagina 2 prod. 5. (zie pagina 18 van dit vuurwerkrapport SEF van de RVI, sector handhaving, afdeling havens, binnenvaart en spoor: het transport van vuurwerk onder de classificatiecode 1.4 S levert een aantal belangrijke voordelen op.) Met de geringe regelvastheid van zowel de Chinese producenten als hun Nederlandse afnemers en het eigen belang van beiden bij een zo laag mogelijke classificatie, is er weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat de uiteindelijke classificatie van vuurwerk niet juist zal zijn.

820

Zo moet worden betwijfeld of Chinese producenten überhaupt tests uitvoeren. Het is goed mogelijk dat zij eigen etiketten aanbrengen op het vuurwerk zonder dat de bevoegde autoriteit beoordeelt welke classificatie aan het vuurwerk moet worden toegekend. Indien de producenten al ‘testresultaten’ aan de bevoegde autoriteit voorleggen, ligt voorts voor de hand dat deze testresultaten zijn gefingeerd. Indien de producenten überhaupt enige tests verrichten, is voorts voorspelbaar dat zij de testprocedures manipuleren teneinde het gewenste resultaat te verzekeren. Het is ook goed mogelijk dat zij testresultaten fout weergeven. Illustratief is in dit kader pagina 67 van het rapport van de Commissie Oosting:

830

840

“In de vergadering van de Vereniging Evenementenvuurwerk Nederland van 15 april 1997 meldt de heer Smallenbroek, dat hij problemen heeft met de classificatie door de Chinese afzender. Zij willen overal 1.3G op zetten. De heer Kapel [Secretaris Federatie Vuurwerkhandel Nederland en eerder werkzaam bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat] zal een en ander in China opnemen. Ook wordt door branchegenoten verteld dat de heer Smallenbroek per fax aan de heer Kapel heeft gevraagd of hij ervoor kan zorgen dat professioneel vuurwerk in China niet als 1.3G wordt geclassificeerd. Niet kan worden vastgesteld of er acties zijn ondernomen. Volgens de heer Smallenbroek weet de hele branche welk vuurwerk feitelijk als 1.3G dient te worden aangemerkt. Ook na 1997 heeft al het vuurwerk, dat nu uit China voor SE Fireworks wordt geïmporteerd, de classificatie 1.4.” Dit citaat laat zien dat de Nederlandse vuurwerkbedrijven graag wilden dat de Chinese producenten ervoor zouden zorgen dat 1.3 vuurwerk lager (als 1.4) werd geclassificeerd. De Nederlandse vuurwerkbedrijven werden blijkens de laatste zin van het citaat op hun wenken bediend. De Chinese producenten leverden uitsluitend vuurwerk met de classificatie 1.4, terwijl het in werkelijkheid om gevaarlijker vuurwerk ging.

18

Illustratief is voorts een verslag van een ‘thema-actie vuurwerk’ van 5 december 1998 (een stuk dat Creemers aan het Tolteam heeft overhandigd; onderdeel van productie 5). Daarin vermeldt de RVI het volgende (rechtsboven staat ‘G4123’): “Het is moeilijk vast te stellen of de keuring van de dozen met het betreffende vuurwerk wel op de juiste wijze plaatsvindt. Bij opvraag van de betreffende testrapporten in China zullen deze verstrekt worden met daarin de vereiste gegevens, aldus de stelling van dhr. Oudendag van JNS Schuurmans, vz. van de vuurwerkfederatie.”

850

Dit citaat laat zien dat de Chinese producenten de inhoud van testrapporten aanpasten aan de wensen van de Nederlandse afnemers. Met de gebrekkige regelvastheid en het eigen belang van de binnen- en buitenlandse vuurwerkbranche in het achterhoofd, had de Staat – in combinatie met de wetenschap die de Staat met het Culemborg-rapport had van het grote gevaar dat is verbonden aan onjuiste classificatie – als uitgangspunt moeten kiezen dat onjuiste classificatie in de praktijk voorkomt. Op zijn minst had de Staat een grondig onderzoek moeten instellen naar de naleving van de regels door Chinese producenten. Zou hij dat hebben gedaan, dan waren de moedwillige classificatiefouten onvermijdelijk aan het licht gekomen.

860

Appellanten wijzen in dit kader op het rapport ‘Onderzoek vuurwerkramp Enschede, Follow up Culemborg, In hoeverre resulteerden de conclusies en aanbevelingen, voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties?’ Dit rapport bevat de resultaten van onderzoek dat vier rijksinspecties na afloop van de Enschede-ramp in opdracht van de overheid hebben verricht. Zij moesten nagaan welk onderzoek indertijd na het ongeval in Culemborg werd uitgevoerd, welke conclusies en aanbevelingen naar aanleiding van dat onderzoek zijn geformuleerd, op welke wijze deze conclusies en aanbevelingen binnen de overheid zijn gecommuniceerd en hoe daaraan een vervolg is gegeven door de daarvoor (indertijd) verantwoordelijken. Dit rapport bevestigt dat op allerlei niveaus binnen de overheid werd aanbevolen nader onderzoek te verrichten naar de naleving van de regels door Chinese producenten, juist vanwege de bevinding van TNO dat classificatiefouten een dreiging van massa-explosie inhielden. Zie § 2.5 (‘Aanbevelingen uit de onderzochte documenten’) op pagina 7 e.v. Aanbeveling 4 luidt:

870

“Hoe is de classificatie tot stand gekomen en door wie is de classificatie uitgevoerd?” Ook de Staat zelf is dus kennelijk de mening toegedaan dat hij op zijn minst een grondig onderzoek had moeten instellen naar de naleving van de regels door Chinese producenten. Aanwijzingen dat vuurwerk regelmatig c.q. structureel moedwillige onjuist word geclassificeerd bestonden bovendien wel degelijk. De rijksambtenaren wisten gewoonweg dat dit voorkomt.

880

Om te beginnen blijken de betrokken ambtenaren na de Enschede-ramp onder grote druk te zijn gezet. Zij mochten geen mededelingen doen over het feit dat bij hen (de Staat) reeds ver voor de Enschede-ramp algemeen bekend was dat in het buitenland op grote schaal moedwillig foute classificatie plaatsvond. Alleen Creemers en Bouma zijn tijdens hun verhoren door het Tolteam ervoor uitgekomen dat zij wisten van moedwillig onjuiste classificatie. Hun collega's hebben dit niet aangedurfd. Dit is af te leiden uit de volgende passage uit het boek 'Op zoek naar de onderste steen'9:

9

Maarten Bollen, ‘Op zoek naar de onderste steen’, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker, 2004, p. 460. De geci-

teerde passage betreft commentaar van de projectleidster milieu.

19

890

900

“Achteraf heb ik wel vragen. Natuurlijk hebben we veel boven water gehaald, is er veel duidelijk geworden over de manier waarop de vuurwerkbranche werkte, hoe de classificatie in elkaar zit en hoe gemeenten en andere overheidsdiensten met hun verantwoordelijkheden omgingen. Maar toch, als ik zie welke gevolgen dat heeft gehad voor mensen, hoeveel het in dat opzicht gekost heeft, heb ik mijn twijfels. Er zijn mensen het slachtoffer geworden, die je dat geen moment gunt. Dat gaat dan niet alleen op voor de collega's of de ambtenaren van de gemeente Enschede, maar ook voor mensen van ministeries. Een inspecteur van het ministerie van Verkeer en Waterstaat bijvoorbeeld [hiermee wordt Creemers bedoeld, HLS en MG]. Die heeft bij ons eerlijk verteld wat hij wist en dacht en heeft vervolgens een verschrikkelijke douw gekregen. Zijn eerlijkheid bracht zijn ministerie in de problemen en dat werd hem zeer kwalijk genomen. Hij was dapper en eerlijk en is daarvoor gestraft. (…)” Dit citaat kan alleen betekenen dat alle betrokken ambtenaren allang wisten van het feit dat moedwillig onjuiste classificatie regelmatig c.q. structureel voorkomt. Dat wordt bovendien bevestigd door de Commissie Oosting, die immers vaststelt dat “het internationaal algemeen bekend is dat het niet correct labelen in de vuurwerkhandel geen uitzondering is” (zie p. 419 van het eindrapport). De wetenschap van (de omvang van) het derde facet van het classificatieprobleem blijkt bovendien rechtstreeks en ondubbelzinnig uit diverse getuigenverklaringen. Het gaat hierbij vooral om de verklaringen van Bouma en Creemers. Zij hebben verklaringen tegenover het Tolteam afgelegd. Zij hebben later (eind 2000) ook verklaringen afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor. Die verklaringen hebben Appellanten in eerste aanleg als productie 13, conclusie van repliek, in het geding gebracht. In zijn eerste verhoor van 1 augustus 2000 (productie 5) verklaart Creemers:

910

920

“Ik kan u vertellen dat ik al langer vraagtekens had bij de classificatie van vuurwerk zoals dat in de praktijk plaatsvond. Met de classificatie in de praktijk bedoel ik dat het evenementenvuurwerk als 1.4 G wordt geclassificeerd. Ik heb deze twijfels misschien al circa 10 jaar. Dat zijn ook de geluiden die ik heb opgevangen uit de branche. Ik heb zelf nooit testrapporten gezien van het testen van vuurwerk dat uit China komt. Mij is door mensen uit de branche verteld dat indien ik testrapporten zou willen hebben uit China ik dan prachtige rapporten met de classificatie 1.4 G zou ontvangen. Dan heb ik het over Oudendag van Schuurmans. Ik heb mijn twijfels meermalen geuit bij mijn baas de heer G. Ohmann in die zin dat ik daarover zeer ernstige twijfels had. Ik kreeg daarop steevast het antwoord dat het beleid daarop niet was gericht en derhalve geen actie diende te worden ondernomen. Ik denk dat de branche genoegzaam gebruik heeft gemaakt van het feit dat het evenementenvuurwerk als 1.4G uit China komt. Het levert namelijk veel voordeel bij het vervoer van het vuurwerk. De voordelen zijn bijvoorbeeld de hoeveelheid die vervoerd mogen worden, er is geen diploma vervoer gevaarlijk stoffen nodig en tal

20

van andere voordelen. Indien het bijvoorbeeld gaat om vuurwerk dat feitelijk 1.1G is mogen zeeschepen die dat aan boord hebben verschillende internationale havens niet aandoen.

930

U vraagt mij of er uit China evenementenvuurwerk komt met een gevarenklasse zwaarder dan 1.4 G. Vanuit China heb ik dat nooit gezien in tegenstelling tot Europese fabrikanten die verschillende typen vuurwerk als 1.3 G of zelfs als 1.1 G classificeren. Mij is bekend dat vuurwerk waarin een knalsas of fluitsas in is verwerkt een zo hoge energetische lading hebben dat dit als 1.1 G is te classificeren. Dat weet ik vanuit de praktijk. Zo weet ik van een importeur dat dergelijke bommen door de BAM in Duitsland als 1.1 G zijn geclassificeerd.

940

U vraagt mij of er in China classificatietesten plaatsvinden. Ik ga er vanuit dat dat wellicht ooit gebeurd is. Mijn persoonlijke vermoeden is dat Nederlandse importeurs hebben aangegeven om het maar als 1.4 G naar Nederland te brengen vanwege de voordelen ten aanzien van het vervoer.”

950

Creemers verklaart dus in de loop der tijd te hebben opgemerkt dat Europese producenten en Duitse autoriteiten (de BAM) bepaalde vuurwerkartikelen als 1.3 of 1.1 vuurwerk classificeerden, terwijl dezelfde vuurwerkartikelen in China als 1.4 vuurwerk werden geclassificeerd. Uit China kwam zelfs uitsluitend vuurwerk met 1.4 etiketten. Creemers wist zodoende al vanaf ongeveer tien jaar vóór de Enschede-ramp dat Chinees vuurwerk structureel te laag werd geclassificeerd. Creemers betwijfelt of in China daadwerkelijk classificatietests worden verricht. Hij spreekt het vermoeden uit dat Nederlandse afnemers vanwege de vervoersvoordelen alleen vuurwerk met 1.4-etiketten wensten te ontvangen en heeft van mensen uit de branche gehoord dat de Chinese producenten desgevraagd gefingeerde testrapporten aanleveren. De heer Ohmann, de baas van Creemers, is van deze praktijk meermaals op de hoogte gesteld, zonder dat hij nodig vond daartegen in actie te komen.

960

In zijn verklaring tijdens het voorlopig getuigenverhoor (productie 13, conclusie van repliek) bevestigt Creemers het voorgaande. Tijdens werkzaamheden in 1998 had hij al de indruk dat de voorgeschreven tests niet waren uitgevoerd (nr. 9).10 Hij had tevens de indruk dat de Chinese producenten op de verpakking “gewoon hadden genoteerd wat men vanuit Nederland vroeg”. Hij heeft dit toen aan zijn collega Haveman gemeld, die het in zijn eindrapport heeft opgenomen. Creemers heeft ook gerapporteerd over zijn twijfels of het door hem gecontroleerde evenementenvuurwerk wel daadwerkelijk van de klasse 1.4 was (nr. 21). Het eindrapport is “afgegeven aan hogerhand”, aldus Creemers (nr. 9). Creemers maakt voorts duidelijk reeds in de tijd dat het KCGS nog bestond (begin jaren ’90) te hebben geconstateerd dat bij MS Vuurwerk opgeslagen vuurwerk onjuist was geclassificeerd. Hij heeft dit toen ook met collega's besproken (nr. 22). Creemers verklaart voorts tegenover het Tolteam: “Ook heb ik een vuurwerkshow van Haarman bezocht en gecontroleerd. Daarvan zal ik u ook een verslag overhandigen. Toen werd mij door Klaas Haarman aangegeven dat ook hij vond dat het

970 10

De werkzaamheden vonden plaats in het kader van een thema-actie in verband met de invoer van consumen-

tenvuurwerk. Er is geen reden waarom een vermoeden dat de classificatie van consumentenvuurwerk niet deugde niet tevens gevolgen zou moeten hebben voor de beoordeling van het aan evenementenvuurwerk verbonden gevaar.

21

vuurwerk dat hij betrok van SE-Fireworks niet meer als 1.4 G kon worden geclassificeerd. Het ging onder meer om de kogelbommen van bijvoorbeeld 12 inch. Vanuit mijn verleden is mij bekend dat dit vuurwerk niet als 1.4 G kan worden aangeduid, maar als 1.3 G of zelfs 1.1 G. Ik weet dat in Duitsland dit vuurwerk als 1.3 G wordt geclassificeerd of zelfs 1.1 G.”

980

Het verslag waar Creemers op doelt is een van de bescheiden die als onderdeel van productie 5 zijn overgelegd (rechtsboven staat ‘G3620’). Het gaat om een verslag van maandag 18 oktober 1999. In zijn verslag maakt Creemers nog eens duidelijk hoe men in de branche vuurwerk moedwillig van onjuiste etiketten voorziet: “(…) ben ik ervan overtuigd dat dit geen vuurwerk meer is van 1.4G, maar ten stelligste van ten minste 1.3G en mogelijk van 1.1G. (…) Kapel die regelmatig naar China gaat zal hier n.m.m. de Chinees wel hebben ingefluisterd dat er te allen tijde 1.4G/S op de dozen moet worden aangebracht. Ondertussen wordt er in NL vuurwerk getransporteerd van 1.3G of nog anders alsof het 1.4G of S is.” Creemers is dus “ervan overtuigd” dat 1.3 en mogelijk 1.1 vuurwerk ten onrechte van 1.4 etiketten wordt voorzien. Dit gebeurt zelfs “te allen tijde”.

990

Een en ander wordt later door Creemers bevestigd tijdens het voorlopig getuigenverhoor (prod. 13, conclusie van repliek). In 1999 heeft Creemers – zo verklaart hij – van een partij als 1.4 geclassificeerd evenementenvuurwerk geconstateerd dat het vuurwerk in de praktijk anders reageerde dan men op grond van deze classificatie zou verwachten. De desbetreffende partij vuurwerk was van het bedrijf Haarman te Enschede. Haarman, die de classificatie zelf ook in twijfel trok, had dit vuurwerk volgens Creemers gekocht van SEF (nr. 10). Creemers heeft ook van deze bevindingen rapport opgemaakt en dit rapport in ieder geval toegezonden aan een collega, Albert Tijben (nr. 29). Bouma heeft tegenover het Tolteam verklaard:

1000

1010

“Door de loop der jaren dat ik daar werkte is mij en ook justitie gebleken dat er wel iets met de classificaties van vuurwerk aan de hand was. Na de inval bij Broekhof in 1995/1996 heb ik contact gezocht met Justitie in Zwolle. Er stond een nummer in de krant dat je kon bellen. Dat was een oud officier van de infanterie. Die was nu officier van justitie. Ik heb met hem gesproken over de gevarenklasse van vuurwerk. Los daarvan heb ik nog contact gehad met de CRI. Dat was denk ik een half jaar later. Ik heb contact gehad met een meneer “van der Sluis”. Daar heb ik het probleem onder de aandacht gebracht van het feit dat de vlag de lading niet dekte. Ik bedoel hiermee dat er een andere classificatie op de doos van het vuurwerk stond dan dat er inzat. Bv 1.4 op de doos in de doos vuurwerk 1.1.”

Productie 3, tiende verhoor, pagina 2.

Net als Creemers wist dus ook Bouma al jarenlang van (het structurele karakter van) het derde facet van het classificatieprobleem. In vuurwerkdozen zat 1.1 vuurwerk terwijl het volgens de etiketten om 1.4 vuurwerk zou gaan. Bouma heeft dit ook met justitie en het CRI besproken.

22

1020

Ook Bouma bevestigt zijn eerdere Tolteam-verklaring later tijdens het getuigenverhoor (productie 13, conclusie van repliek). Bouma heeft verklaard dat hij bij zijn eerste bezoek aan SEF in 1993 ontdekte dat “de gevarenklassen” niet deugden en dat hij de gemeente daarop “goed” heeft aangesproken (zie nr. 11 van zijn verklaring). Verderop in zijn verklaring maakt Bouma duidelijk dat hij (ook) bij andere bedrijven constateerde dat de classificatie niet deugde. Hij stelde dan de desbetreffende gemeentes van zijn bevindingen in kennis (nr. 16). Bouma heeft zijn bevindingen in 1995/1996 bovendien bij het OM gemeld (nr. 34). Tot slot zij nog eens benadrukt dat Bouma en Creemers lang niet de enigen waren die al ruim vóór de Enschede-ramp van (de omvang van) de classificatieproblematiek wisten. Dit blijkt uit de verklaringen van Bouma en Creemers. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit het rapport van de Commissie Oosting. Daarin staat immers onder meer dat de RVI-inspecteurs allang van de problematiek wisten.11 Dit wordt op zichzelf ook door de rechtbank onderkend in het vonnis van 13 december 2006 (r.o. 25.10).

1030

Appellanten voegen hieraan toe dat in het rapport van de Commissie Oosting op pagina 331 wordt verwezen naar een conceptrapport van de RVI van 10 november 2000 dat ten opzichte van het definitieve RVI-rapport van 9 januari 2001 “op een aantal essentiële punten is bijgesteld.” Die punten hebben blijkens hetgeen de Commissie Oosting vermeldt nu juist precies betrekking op de wetenschap (van RVI-medewerkers) van het moedwillig onjuist classificeren. Zolang de Staat dit conceptrapport niet in het geding brengt, stellen appellanten zich op het standpunt dat aan ieder verweer van de Staat dat hij niet allang wist van het moedwillig onjuist classificeren moet worden voorbijgegaan. Daarbij geldt – zoals Appellanten al hebben benadrukt – dat op de betrokken ambtenaren grote druk is uitgeoefend om te zwijgen. Dit is alleen verklaarbaar doordat zij wisten van het classificatieprobleem maar geacht werden dit niet in de openbaarheid te brengen. Zouden zij niets hebben geweten, dan zou er ook geen reden zijn geweest hen onder druk te zetten.

1040

Wetenschap van Bouma, Creemers en hun collega’s heeft overigens te gelden als wetenschap van de Staat. Kennis van de ambtenaren van Bureau Milan en de RVI, verkregen in de uitvoering van hun wettelijke taak, is immers toe te rekenen aan de Staat.12 Hoofdregel is dat indien een functionaris die de informatie verkrijgt weet of behoort te weten dat de informatie van belang kan zijn voor andere onderdelen van de organisatie, de functionaris die informatie dient door te geven aan laatstgenoemde onderdelen. Laat hij dit na, dan wordt zijn veronderstelde kennis niettemin aan de organisatie toegerekend.13 Het belang van deugdelijk kennismanagement is door de Hoge Raad in diverse arresten bevestigd. Zie bijvoorbeeld HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 nt. M.M.M. (‘Van Dam/Rabobank’), HR 29 januari 1999, RvdW 1999, 24 (‘Scheck/Sluyter’) en voorts rb. ’s-Gravenhage 23 december 1998, VR 1999, 99 (‘Sun Alliance/Staat’).

1050

Appellanten wijzen bovendien op het feit dat wetenschap van TNO als wetenschap van de Staat moet worden aangemerkt, zeker waar dit wetenschap van (medewerkers van ) het TNO Prins Maurits Laboratorium betreft. Kennis van het classificatieprobleem bezaten in ieder geval Kodde en de overige medewerkers van TNO. Gezien alle feiten en omstandigheden geldt in ieder geval dat De Staat van het classificatieprobleem had behoren te weten. Het Culemborg-rapport bevatte immers al sterke aanwijzingen in die richting.

11 12

Onderzoeksrapport A, § 3.1.4 onder f, p. 314-315. Zie: C.C. Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, ’s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2000, § 915. R.P.J.L.

Tjittes, ‘Wat weet een organisatie, Gezichtspunten bij de bepaling van (veronderstelde) wetenschap van een onderneming of een overheidsorganisatie’, NTBR 2001-4, p.176. Zie Asser-Clausing-Wansink, § 103; Barendrecht en Van den Akker, Informatieplichten van dienstverleners,

13

Zwolle: Tjeenk Willink, 1999, p. 116 (sub 282) en R.P.J.L. Tjittes, ‘Wat weet een organisatie, Gezichtspunten bij de bepaling van (veronderstelde) wetenschap van een onderneming of een overheidsorganisatie’, NTBR 2001-4, p. 176.

23

Voorts was internationaal het probleem algemeen bekend en dwongen ook de gebrekkige regelvastheid en het eigen belang van de binnen- en buitenlandse vuurwerkbranche tot het uitgangspunt dat onjuiste classificatie in de praktijk voorkomt. De Staat kan zich er daarmee niet op beroepen dat hij niet wist van het classificatieprobleem.

1060

Appellanten hebben op grond van het voorgaande in eerste aanleg betoogd dat de door de Staat getroffen maatregelen onvoldoende waren, overigens ook naar de (beleids)maatstaven die de Staat zélf al ver vóór de Enschede-ramp hanteerde. De Staat had ook op grond van deze maatstaven al meteen in 1991 doeltreffend moeten optreden teneinde te voorkomen dat een massa-explosie zich in de omgeving van woningen en bedrijven zou kunnen voordoen. Het door de Staat gevoerde veiligheidsbeleid zal in navolgende nader worden belicht.

IX. EXTERNE VEILIGHEIDSBELEID VOORAFGAAND AAN DE ENSCHEDE-RAMP

1070

1080

Vanaf 1989 heeft de Staat met zogeheten nationale milieubeleidsplannen het milieubeleid voor de langere termijn geformuleerd. Opvolgende nationale milieubeleidsplannen zijn na 1989 in respectievelijk 1993, 1998 en 2002 vastgesteld. In het (eerste) Nationaal Milieubeleidsplan uit 1989 is aandacht besteed aan de wijze waarop in het kader van het milieubeleid omgegaan zou dienen te worden met de zogenoemde externe veiligheid. Het externe veiligheidsbeleid ziet (onder meer) op de gevolgen van ongevallen met gevaarlijke stoffen. In dit kader is in 1989, als onderdeel van het (eerste) Nationaal Milieubeleidsplan, de nota ‘Omgaan met risico’s’ opgesteld. (productie 10) In de nota ‘Omgaan met risico’s’ wordt ingegaan op de vraag hoe in het kader van het externe veiligheidsbeleid met de risico’s van rampen (zoals de ontploffing van een vuurwerkopslag) zou moeten worden omgegaan. In dit kader wordt de zogeheten risicobenadering beschreven. De kern van deze benadering is dat enerzijds wordt onderkend dat bepaalde inrichtingen – zoals bijvoorbeeld een kernenergiecentrale of een grote chemische fabriek – zeer grote gevaren met zich kunnen brengen. Anderzijds kan een dergelijke installatie toch toelaatbaar zijn, op het moment dat de kans dat een op zich onacceptabel gevolg intreedt zeer klein is of wanneer de maatschappelijke relevantie rechtvaardigt dat het gevolg intreedt. Dan kan ondanks het potentiële gevaar een inrichting toch worden toegestaan. Voor het hanteren van de risicobenadering is het zodoende noodzakelijk de nadelige gevolgen van rampen met gevaarlijke inrichtingen en de kans dat deze nadelige gevolgen zich zullen voordoen, zo nauwkeurig mogelijk te berekenen. Alvorens kan worden beslist of voor een (potentieel) gevaarlijke inrichting een vergunning mag worden verleend, zal dus een zogenoemde risicoanalyse moeten worden opgesteld. Uit deze risicoanalyse zal naar voren moeten komen hoe groot de statistische kans is op het overlijden van personen, uitgedrukt in een zogeheten ‘individueel risico’ en een ‘groepsrisico’.

1090

1100

Bij de berekening van het individueel risico wordt uitgegaan van de hypothetische situatie dat een bepaalde persoon zich 24 uur per dag 'onbeschermd' in de omgeving van een inrichting bevindt. De kans dat deze persoon in een jaar overlijdt moet kleiner zijn dan één op een miljoen (1:1.000.000). Is sprake van een grotere kans dan kan de desbetreffende gevaarlijke inrichting niet – althans niet op de beoogde plaats – worden toegestaan. De nota ‘Omgaan met risico’s’ kent eveneens normen voor het risico dat bij een ramp met een gevaarlijke installatie groepen van personen komen te overlijden. Dit is het groepsrisico. Het groepsrisico beoogt sociale ontwrichting te voorkomen. Voor het groepsrisico geldt blijkens de nota dat een ramp, waarbij meer dan tien mensen tegelijk komen te overlijden, niet vaker dan eens per honderdduizend jaar mag voorkomen (1:100.000). Een ramp waarbij meer dan honderd mensen de dood vinden, mag niet vaker dan eens per tien miljoen jaar voorkomen (1:10.000.000), etc. Opnieuw geldt dat als deze grenzen worden overschreden de desbetreffende gevaarlijke inrichting niet – althans niet op de beoogde plaats – kan worden toegestaan.

24

Concreet betekent het voorgaande dat inrichtingen, met een statistisch gezien te hoog risico op een calamiteit, in ieder geval zo ver van bebouwing waar zich regelmatig personen bevinden (huizen, kantoorgebouwen, fabrieken etc.) geplaatst moeten zijn, dat bij een calamiteit gevolgen die tot de dood van personen leiden zullen uitblijven. Indien in het geval van bijvoorbeeld een vuurwerkbedrijf een ontploffing statistisch gezien meer dan eens per honderdduizend jaar voorkomt, zal dit vuurwerkbedrijf op zodanige afstand van bebouwing waar zich regelmatig personen bevinden moeten zijn geplaatst, dat als zich een ontploffing voordoet in ieder geval niet meer dan tien doden zullen vallen onder de bewoners van de nabijgelegen huizen of de werknemers van bedrijven in de buurt.

1110

1120

Bij de bepaling van het te voeren veiligheidsbeleid speelt voorts een rol of vanuit maatschappelijk oogpunt een noodzaak bestaat bepaalde inrichtingen toe te staan, dan wel bepaalde inrichtingen op bepaalde plaatsen te handhaven. Zo is het de vraag of maatschappelijk gezien enige noodzaak bestaat opslagplaatsen waarin zich ontploffingsgevaarlijke stoffen bevinden te positioneren in de omgeving van woningen en bedrijven. Dit geldt zeker voor de opslag van vuurwerk. Voor de opslag van ontploffingsgevaarlijke stoffen geldt inderdaad een ander beleid. Na de ontploffingen bij de KNSF-fabrieken in Muiden en Amstelveen is een interdepartementale commissie ingesteld, welke commissie het rapport van 26 januari 1973 heeft opgesteld. In dit rapport is als uitgangspunt geformuleerd dat bij opslag van ontploffingsgevaarlijke stoffen zodanige veiligheidsafstanden moeten worden aangehouden dat in geval van ontploffing uitsluitend sprake is van ‘geringe glasschade'. Zwaardere schade, namelijk ‘ernstige doch herstelbare schade’, zoals op dat moment in de NATOrichtlijnen was geformuleerd, werd onaanvaardbaar geacht. Een vergelijkbaar uitgangspunt is ook gehanteerd binnen de Commissie Preventie van Rampen door Gevaarlijke Stoffen ('CPR'). Kort gezegd hanteerde de CPR de stelregel dat blijvende schade aan mens, dier en omgeving met zo groot mogelijke zekerheid moeten worden voorkomen. Als criterium bij de opslag van ontplofbare stoffen ging de CPR ervan uit dat bij het grootst denkbare ongeval de afstanden tot de bebouwing tenminste moesten overeenkomen met de afstanden waarop slechts 'geringe structurele constructieschade' is te verwachten. Concreet houdt dit criterium in dat maximaal sprake mag zijn van vijf procent ruitbreuk of van constructieschade gelijk aan vijf procent van de bouwkosten.

1130

Zodoende is sinds 1973 het beleid van de Staat dat bij opslag van ontploffingsgevaarlijke stoffen – waaronder vuurwerk – alleen 'geringe glasschade' of 'geringe constructieschade' acceptabel is. Een dergelijk beleid is dus niet geënt op een risicobenadering maar op een effectbenadering. Ieder (rest)risico dat effecten zullen optreden die uitgaan boven de genoemde ‘geringe glas- of constructieschade’ is onaanvaardbaar en zal moeten worden weggenomen. De Staat zelf – die in de Conclusie van Dupliek overigens is blijven volhouden dat voorafgaand aan de Enschede-ramp een risicobenadering zou zijn gevolgd – beschrijft het verschil tussen een risico en 14 een effectbenadering als volgt: “De risicobenadering is de benadering waarbij maatgevend is het risico dat samenhangt met de opslag van een gevaarlijke stof, dat wil zeggen de kans dat zich een ongeval voordoet vermenigvuldigd met het effect. De risicobenadering moet worden onderscheiden van de (zuivere) effectbenadering, waarbij uitsluitend het effect dat bij een ongeval kan optreden maatgevend is voor de veiligheidseisen die aan het opslaan van gevaarlijke stoffen worden gesteld.”

1140

Dit betekent dus dat indien aanleiding bestaat te vermoeden dat het effect ontploffing bij een vuurwerkbedrijf zou kunnen optreden, de Staat zal dienen te handelen door ofwel zeker te stellen dat dit 14

Zie Conclusie van Dupliek Staat, §3.26

25

1150

effect zich nimmer kan voordoen, ofwel de vuurwerkopslag zodanig te verplaatsen dat bij een ontploffing geen andere effecten optreden dan 'geringe glasschade' of 'geringe constructieschade'. Hierbij wijzen Appellanten op het feit dat De Commissie Oosting de eisen die de effectbenadering wat betreft het bieden van veiligheid stelt als volgt onder woorden brengt 15 : “Een effectbeperkingsbenadering betekent het treffen van zodanige voorzieningen dat de kans op een bedreiging van de externe veiligheid op voorhand wordt uitgesloten. Een risicobenadering houdt daarentegen enige ruimte in voor een afweging, en betekent dat een (klein) restrisico wordt aanvaard.” Er mag aldus bij gebruik van de effectbenadering geen enkel restrisico resteren dat toch een ontploffing bij een vuurwerkbedrijf plaatsvindt, waarbij een groter effect optreedt dan het toelaten effect 'geringe glasschade' of 'geringe constructieschade'. X. KELDERLUIKCRITERIA

1160

1170

Het externe veiligheidsbeleid, zoals in het voorgaande beschreven, valt volledig samen met de toepassing van de Kelderluik-criteria. In feite komt dit beleid neer op een weging op basis van de Kelderluikcriteria “vooraf”. Of de concrete omstandigheden van het geval tot een rechtsplicht leiden hangt af van (a) de aard en omvang van de te verwachten schade, (b) de kans dat deze schade intreedt, (c) de aard en het nut van de gedraging die de schade kan veroorzaken en (d) de mate van bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen. 16 De factoren a en b bepalen het risico, de factoren c en d de omvang van de zorgplicht die daarmee samenhangt. 17 Wat betreft de aard en omvang van de te verwachten schade was duidelijk dat van een massaexplosie bij een vuurwerkbedrijf extreme effecten waren te verwachten. Dit betekent dus dat minder ruimte bestond om aan de kans dat de schade zou intreden betekenis toe kennen. 18 Hier komt bij dat vuurwerk slechts een laag maatschappelijke nut dient. 19 In de onderhavige zaak staat verder vast dat de te nemen veiligheidsmaatregelen allesbehalve bezwaarlijk waren. De Staat heeft zich in ieder geval nooit verweerd met de stelling dat het na de Culemborg-ramp te bezwaarlijk zou zijn geweest de maatregel te treffen die na de Enschede-ramp wél meteen is getroffen, namelijk de introductie van het Nieuwe Vuurwerkbesluit.

15 16

COV/A, pagina 499. Vaste rechtspraak sinds HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (‘Kelderluik’). Vgl. r.o. 3.1.2 van het Vonnis. Zie boven-

dien ook het vonnis d.d. 13 december 2006/RO 20.3, waarin de rechtbank terecht als uitgangspunt voor aansprakelijkheid van de Staat heeft genomen dat – naast wetenschap van een risico – de criteria uit het Kelderluik-arrest bepalend zijn. De toepasselijkheid van deze criteria is keer op keer bevestigd door de Hoge Raad (zie voor een recent voorbeeld HR 7 april 2006, NJ 2006, 244, 'Bildtpollen') 17 Zie hierover uitgebreid: C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2000, § 804 e.v. 18 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2000, § 806. 19 Het maatschappelijke nut van vuurwerk is volgens de minister van VROM en de Tweede Kamer marginaal: “het marginaal nut niet veel groter is dan inkomen en werkgelegenheid”; zie Handelingen II, TK 85-5389 t/m 85-5390. Zie ook Kamerstukken II, 2000-2001, 27400 XI, nr. 85, p. 9, waarin de minister van VROM in antwoord op vragen van kamerleden het maatschappelijk nut van vuurwerk bestempelt als “nogal marginaal”, zodat volgens de minster het risico voor derden, omwonenden, van een dergelijke maatschappelijke activiteit “nul” moet zijn.

26

1180

1190

Bij het voorgaande is mede van belang dat degene met kennis van het gevaar ermee rekening moet houden dat niet iedereen steeds de noodzakelijke mate van zorgvuldigheid zal betrachten. 20 Voor de onderhavige zaak komt het in dit opzicht vooral aan op het gedrag van Nederlandse vuurwerkbedrijven en buitenlandse vuurwerkproducenten. De overheid zal ermee rekening mee moeten houden dat deze vuurwerkbedrijven en -producenten zich niet steeds aan de voor hen geldende regels zullen houden. Als zodoende de kans op een massa-explosie toeneemt, zal daarmee rekening moeten worden gehouden. Zoals Hartlief heeft betoogd, kunnen de genoemde factoren niet los worden gezien van de context van de concrete zaak. 21 Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de aangesprokene een bijzondere zorgplicht jegens de gelaedeerde heeft. Voor instellingen en organisaties die een bepaalde verantwoordelijkheid hebben voor personen of activiteiten worden vergaande zorgplichten aangenomen. Hartlief wijst bijvoorbeeld op: de zorgplicht van een gymnastiekvereniging voor de veiligheid van deelnemers tijdens een turntraining (HR 6 oktober 1995, NJ 1998/190, 'Turnongeval'); de zorgplicht van een psychiatrische instelling voor de veiligheid van patiënten en omwonenden (HR 12 mei 1995, NJ 1996/118, ''t Ruige Veld'); de zorgplicht van de wegbeheerder met betrekking tot de veiligheid van verkeersdeelnemers (HR 20 maart 1992, NJ 1993/547, 'Bussluis'); de zorgplicht van de terreinbeheerder met betrekking tot de veiligheid van bezoekers (HR 27 mei 1988, NJ 1989/29, ‘Veenbroei’). In de onderhavige zaak is een dergelijke bijzondere zorgplicht voor de veiligheid eveneens aanwezig. Zoals de rechtbank in het vonnis van 13 december 2006 immers terecht heeft overwogen, is de zorg voor de veiligheid van burgers en bedrijven immers van oudsher bij uitstek een overheidstaak.

1200

Daarbij komt, dat het in kaart brengen van de gevaren die aan de opslag van ontplofbare stoffen (waartoe ook vuurwerk behoort) zijn verbonden, veelal een ingewikkelde technische analyse vergt. De overheid beschikt over de expertise om gevaren te traceren en te beoordelen, terwijl de overheid bovendien beschikt over de wettelijke- en financiële middelen en de menskracht om adequaat op te treden tegen mogelijke gevaren. Dit alles ontbreekt bij de personen die gevaar lopen ernstige schade te lijden door een massa-explosie bij een vuurwerkbedrijf. Zij zijn voor hun bescherming tegen deze voor hen vaak onbekende - gevaren afhankelijk van de overheid. Algemeen wordt aangenomen dat de overheid een hogere mate van verantwoordelijkheid heeft voor de bescherming van de belangen van burgers en bedrijven dan in het algemeen in het maatschappe22 lijk verkeer geldt. Dit geldt nog sterker op het moment dat het gaat om de bescherming van de veiligheid van burgers en bedrijven, zeker in het geval alleen de overheid op de hoogte is van een concrete en specifieke bedreiging van hun veiligheid.

20 Zie eveneens het Kelderluik-arrest. Zie voorts HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (‘Bussluis’); HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 (‘Waterschap Zeeuwse Eilanden/Royal’) en HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (‘Hartmann/Princess Juliana International Airport; Jetblast’). 21 T. Hartlief, ‘Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing’, in: Ars Aequi 2004-12, p.866-873. 22 Vgl. de noot van Brunner onder het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1989, NJ 1999, 89 ('Verboom/Staat'), waarin Brunner stelt: “Als overheid heeft de Staat een bijzondere verantwoordelijkheid voor de bescherming van de rechten en belangen van de individuele burgers. Dat leidt al snel tot het aanleggen van een strengere maatstaf aan de overheid dan in het algemeen in het maatschappelijk verkeer geldt”. Vgl. voorts: Asser Verbintenissenrecht, 4-III, De verbintenis uit de wet, § 280; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, ‘sGravenhage: Boom Juridische uitgevers 2000, § 813; alsmede T. Hartlief en G.E. van Maanen, Hoe werkt de onrechtmatige daad, Ars Aequi cahier 5, p. 49.

27

1210

Indien een vuurwerkbedrijf zich in de directe omgeving van woningen en bedrijven bevindt, zal dus volstrekt zeker moeten zijn dat een massa-explosie niet kan optreden. Dit volgt zowel uit de toepassing van de Kelderluikcriteria als het externe veiligheidsbeleid. Is dit niet volstrekt zeker, dan bestaat een rechtsplicht tegen het aldus dreigende gevaar op te treden.

XI. BESCHERMING VAN EIGENDOM VOLGENS EVRM In het arrest Öneryildiz/Turkije besliste het EHRM dat zowel uit artikel 2 EVRM (recht op leven) als uit artikel 1 EP (bescherming van eigendom) de verplichting voor de overheid voortvloeit om actief op te treden bij een reëel en voorzienbaar risico op een (milieu)ramp.23

1220

1230

De heer Öneryildiz had, net als anderen, illegaal een woning gebouwd op een vuilstortplaats in Istanboel. De Turkse overheid was hiermee bekend. Ook was de Turkse overheid door een in opdracht van een rechter in 1991 opgesteld rapport ermee bekend dat er ten aanzien van de vuilstortplaats diverse (milieu)normen werden overtreden en dat door methaangasontwikkeling onder de vuilnisbelt een explosiegevaar dreigde. Desondanks nam de Turkse overheid geen maatregelen. Twee jaar na het uitbrengen van het rapport voltrok zich een explosie op de vuilnisbelt, waarbij – onder andere – negen familieleden van Öneryildiz om het leven kwamen. Ook werd zijn woning verwoest. Het EHRM oordeelde in lijn met eerdere uitspraken dat in artikel 2 EVRM bij de lidstaten een positieve verplichting is neergelegd effectieve maatregelen te nemen om het recht op leven te beschermen. Voor het aannemen van een actieve zorgplicht is niet vereist dat de overheid daadwerkelijk kennis heeft van het gevaar. Voldoende is dat de overheid over de beschikbare informatie had behoren te beschikken.24 Naar Nederlands recht is dit niet anders. De vereiste bescherming tegen het voorziene gevaar kan ook meebrengen dat de overheid gehouden is wetgeving (in formele of materiële zin) tot stand te brengen. Sterker, vóór alles houdt de positieve verplichting tot het bieden van bescherming volgens het EHRM in dat een effectief wettelijk en administratief raamwerk tot stand wordt gebracht. De overheid moet de wet- en regelgeving afstemmen op de bijzonderheden van de betrokken gevaarlijke activiteit en de omvang van het risico.25

1240

Het EHRM toetste in de zaak Öneryildiz dan ook of het wettelijk kader bijdroeg aan een effectieve bescherming en concludeerde dat dit niet het geval was.26 Voorts wordt van de overheid op zijn minst gevergd dat zij handhavend optreedt; gedogen is in strijd met de positieve verplichtingen uit het EVRM.27 Ook moet de overheid het publiek informatie verschaffen over het gevaar waarvan zij kennis heeft.28

23 EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43. Het betreft een intern appel bij de Grote Kamer van het EHRM door Turkije tegen een uitspraak van een Kamer van 18 juni 2002, EHRC 2002, 64. Zie hierover – onder meer – T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘EHRM-uitspraak Öneryildiz tegen Turkije: Europese grenzen aan het gedogen van gevaarlijke situaties en aan beperkingen van overheidsaansprakelijkheid bij ongelukken en rampen’, Overheid & Aansprakelijkheid 2003, p.109-121 en T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en ontoereikende handhaving. Nadere lessen uit de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM inzake Öneryildiz tegen Turkije, Overheid & Aansprakelijkheid 2005, p.77-88, met verwijzing naar verdere literatuur en rechtspraak. 24 Zie r.o. 101 van het arrest Öneryildiz/Turkije. Zie ook EHRM 28 oktober 1998, RJCM-Bulletin 1999 (‘Osman/Verenigd Koninkrijk’). 25 Zie r.o. 89-90 van het Öneryildiz-arrest. 26 Zie r.o. 109 van het Öneryildiz-arrest (in combinatie met r.o. 136). 27 Aldus A.J.Th. Woltjer in zijn noot onder het arrest in AB 2005, 43. Zie voorts Hoge Raad 13 juli 2007, C05/232 HR 28 Zie r.o. 90 en 108 van het Öneryildiz-arrest (in combinatie met r.o. 136).

28

Bij schending van een van de bepalingen van het EVRM is de Staat aansprakelijk. Dit geldt niet alleen indien de schending het gevolg is van grove onachtzaamheid of bewust nalaten. Voldoende is dat de lidstaat niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het geconstateerde risico weg te nemen. Bij de beoordeling kan de rechter alle omstandigheden van het geval meewegen.29

1250

In het arrest Öneryildiz / Turkije (EHRM 30-11-04 NJ 2005:210.) oordeelde het EHRM dat op basis van artikel 2 EVRM, alsmede op grond van artikel 1 EP, de verplichting voor de overheid (daar waar gesproken wordt van de overheid, wordt bedoeld Staat en Gemeente Enschede gezamenlijk en ieder afzonderlijk) voortvloeit om actief op te treden bij een reëel en voorzienbaar risico op een ramp. Geoordeeld werd dat artikel 2 EVRM bij de overheid een positieve verplichting legt effectieve maatregelen te nemen om het recht op leven te beschermen. Daarbij is niet vereist dat de overheid daadwerkelijk kennis heeft van het gevaar. Voldoende is dat de overheid over de beschikbare informatie had behoren te beschikken. De vereiste bescherming tegen voorzienbaar gevaar brengt ook mee dat de overheid gehouden is wetgeving/gemeentelijke regelgeving tot stand te brengen, waarbij deze moet zijn afgestemd op de bijzonderheden van de betrokken gevaarlijke activiteit en de omvang van het risico. Daarbij wordt de Staat niet verweten dat bepaalde wetten ontbreken. Verwijt is wel dat het ontbrak aan een adequaat stelsel van regels die de burgers dient te beschermen tegen gevaren van een vuurwerkopslagplaats.

1260

Bij schending van één van de bepalingen van het EVRM is de overheid aansprakelijk. Dit geldt niet alleen indien de schending het gevolg is van grove onachtzaamheid of van bewust nalaten. Voldoende is dat de overheid niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden om het geconstateerde risico weg te nemen.

XII. DOOR DE STAAT GETROFFEN VEILIGHEIDSMAATREGELEN

De Staat stelt dat hij voldaan zou hebben aan zijn verplichting veiligheidsmaatregelen te treffen door zowel de gezamenlijke opslag van 1.1 en 1.3/1.4 vuurwerk, als de opslag van onverpakt en gemodificeerd vuurwerk te verbieden. Dit verbod zou zijn neergelegd in het stelsel van vergunningverlening van voor de Enschede-ramp

1270

De beoordeling van de vraag of de Staat met het verbod dat zodoende zou hebben bestaan inderdaad aan de op hem rustende rechtsplicht heeft voldaan, dient in de eerste plaats te geschieden aan de hand van het criterium uit het Jetblast-arrest. 30 De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat voor het antwoord op de vraag of een maatregel met het oog op de bescherming tegen een bepaald gevaar als afdoende kan worden beschouwd, van doorslaggevende betekenis is of te verwachten is dat deze maatregel zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Het treffen van een gezien de bestaande gevaarlijke situatie ontoereikende veiligheidsmaatregel is onrechtmatig.31

29 EHRM 28 oktober 1998, RJCM-Bulletin 1999 (‘Osman/Verenigd Koninkrijk’). 30

HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (‘Hartmann/Princess Juliana International Airport; Jetblast’). Weliswaar ging het

in deze zaak om een zorgplicht die niet verder leek te strekken dan waarschuwen tegen het gevaar, maar in r.o. 3.4.2 spreekt de Hoge Raad meer algemeen over ‘veiligheidsmaatregelen’, terwijl ook overigens geen reden bestaat de gelding van het arrest te beperken tot waarschuwingsplichten. In dezelfde zin: Hartlief (‘Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing’, Ars Aequi 2004-12, p. 871, onder 7). 31

Asser-Hartkamp, 4-III, § 45.

29

1280

Anders gezegd: van de veiligheidsmaatregel die men treft zal verwacht moeten kunnen worden dat deze effectief zal zijn. De maatregel moet naar objectief te rechtvaardigen verwachtingen daadwerkelijk leiden tot eliminatie van het gevaar. Het treffen van maatregelen die niet aan deze toets voldoen, is onrechtmatig. 32 In het Jetblast-arrest was doorslaggevend dat het Prinses Juliana vliegveld niet had mogen verwachten dat de door haar getroffen veiligheidsmaatregel (een waarschuwingsbord) daadwerkelijk tot eliminatie van het gevaar (ongelukken door blootstelling aan jetblast) zou leiden. Ook het EVRM verplicht tot het treffen van effectieve veiligheidsmaatregelen, in het onderhavige geval tot bescherming van het recht op eigendom. Die positieve verplichting tot het bieden van bescherming houdt in het geval van een overheid vóór alles in dat een effectief wettelijk en administratief raamwerk tot stand wordt gebracht, zo volgt uit de het Öneryildiz-arrest.

1290

Aldus zal in het licht van het Jetblast-criterium en het EVRM moeten worden vastgesteld of met de door de Staat uitgevaardigde “verboden” te verwachten was dat het optreden van een massa-explosie uitgesloten was en of zo een “effectief wettelijk en administratief raamwerk” tot stand is gebracht. De vraag is met name ook of de Staat ervan mocht uitgaan dat vuurwerkbedrijven zich altijd strikt aan een dergelijk verbod zouden houden. Er bestaan echter talloze duidelijke aanwijzingen dat de Staat altijd een sterk wantrouwen tegen de vuurwerkbranche heeft gekoesterd. Zo staat in de Nota van Toelichting op het concept Nieuwe Vuurwerkbesluit uit mei 1995 in § 4 onder het kopje “Handhaving”: “Gelet op de illegaliteit waarin de vuurwerkhandel zich ten dele afspeelt (…)”.

1300

Appellanten wijzen verder op een korte rapportage van Creemers aan het Hoofd van de RVI van 14 april 1997 (onderdeel van productie 5). Deze rapportage betreft een van de bescheiden die Creemers aan het Tolteam heeft overhandigd en is rechtsboven aangeduid met een gestempeld paginanummer ‘G4122’. Creemers schrijft: “Bovendien bestaan de leden van de z.g. vuurwerkfederatie uit bijna allemaal lieden met een crimineel verleden.” Ook de Commissie Oosting gaat op pagina 65 e.v. van haar rapport in op het “imago” van de branche. Op pagina 66 (COV/A) constateert de Commissie Oosting: “Mede vanwege de illegale handel heeft de branche een slecht imago en bestaan associaties met criminaliteit. Dit imago leidt ook bij de rijksoverheid tot terughoudenheid in het voeren van overleg en het maken van afspraken met de branche.”

1310

Nu de Staat altijd een sterk wantrouwen tegen de vuurwerkbranche heeft gekoesterd, ligt het niet voor de hand om te verwachten dat diezelfde branche zich wél aan een verbod op de opslag van bepaalde soorten vuurwerk zou houden. Het is dan ook niet voor niets dat in de praktijk diverse malen de verwachting is uitgesproken dat men zich niet aan een verbod zal houden. Zo vermeldt Bureau Milan in augustus 1992 (productie 2-1) op pagina 2 van het Memorandum Algemeen: “(…) de helaas lang niet altijd volledige naleving van vergunningsvoorschriften, met risico van opslag van een verkeerde categorie (gevarenklasse) in een bepaalde bewaarplaats; bij groot vuurwerk

32

Vgl. het Bussluis-arrest, waarin de enkele mogelijkheid dat het inrijverbod door automobilisten zou worden

overtreden voldoende was om de gemeente ertoe te verplichten de gevaarlijke situatie helemaal te elimineren.

30

kunnen 1.1 en 1.2-artikelen en stoffen (zwart kruit) vòòrkomen, daarom is dit risico hier groter (…)”.

1320

Op pagina 3 (productie 2-2) van het Memorandum Klein Vuurwerk wordt gerefereerd aan bekendheid met de praktijk. Op pagina 3 (productie 2-3) van het Memorandum Groot Vuurwerk staat een vrijwel gelijkluidende passage: “Bekendheid met de praktijk en de bereidheid van de vergunninghouders om voorschriften met betrekking tot soorten vuurwerk en verpakking strikt na te leven nopen tot toepassing van een extra veiligheidsfactor (t.o.v. TNO-gegevens) bij grotere opslagcapaciteit, en een beperking in maximale opslagcapaciteit t.o.v. klein vuurwerk.”

1330

De Districtsinspecteur voor het Brandweerwezen verwoordt in zijn rapport van 21 maart 1991 zijn zorg op dit punt met de volgende retorische vraag: “Kan en mag een bestuur een afweging maken cq rekening houden bij het verlenen van een vergunning op basis van de Hinderwet als zij bewuste of onbewuste overtredingen van de vastgestelde regels voorziet en waarbij de overtredingen tot exceptionele gevolgen aanleiding kunnen geven?” Bureau Milan en de Districtsinspecteur hebben met andere woorden ieder de verwachting uitgesproken dat de vuurwerkbranche een verbod niet strikt zou naleven. Dit terwijl strikte naleving wel essentieel was om de dreiging van een massa-explosie bij vuurwerkbedrijven af te wenden.

1340

Daarbij komt dat Bureau Milan niet slechts de verwachting uitspreekt dat vuurwerkbedrijven zich niet (strikt) aan een verbod zullen houden. Bureau Milan maakt immers duidelijk zich te baseren op “bekendheid met de praktijk”. De praktijk laat zien, zo vermeldt Bureau Milan, dat vergunningvoorschriften “lang niet altijd” strikt worden nageleefd. Een verbod volstaat uiteraard al helemaal niet als daadwerkelijk bekend is dat het verbod niet wordt nageleefd. Bij – tenminste – Bureau Milan bestond dus wetenschap dat vergunningen niet werden nageleefd. Dit blijkt ook meer concreet uit de controlebezoeken aan SEF. Bureau Milan heeft in dat kader meerdere malen geconstateerd dat SEF de vergunningvoorwaarden niet naleefde.

1350

Zo spreekt Bouma in nummer 11 van zijn verklaring (productie 13, conclusie van repliek) van “een grote rotzooi” die hij in 1993 tijdens een controle bij SEF heeft aangetroffen. Tegenover het Tolteam verklaart Bouma over hetzelfde bezoek (productie 3)33: “Ik kan mij herinneren dat er grote hoeveelheden groot en klein vuurwerk op het bedrijf aanwezig was. De vergunning stond 84 ton klein vuurwerk en 1950 kg groot vuurwerk toe. Ik herinner mij dat die hoeveelheden werden overschreden. In ieder geval die 1950 kg groot vuurwerk werd met duizenden kilos overschreden. Ik constateerde dat de vergunning ruimschoots werd overtreden. (…) Ik herinner mij dat ik geschrokken ben van wat ik aantrof.”

1360

In 1998 heeft Bureau Milan tijdens een controlebezoek aan SEF diverse “afwijkingen van uw milieuvergunningen geconstateerd.” In het bijzonder is toen vastgesteld dat bij SEF onverpakt vuurwerk was opgeslagen (hetgeen SEF volgens de Staat verboden was). Verwezen wordt naar rapport COV/A, 33

Pagina 2 van de op vrijdag 23 juni 2000 bij zijn vierde verhoor door het Tolteam door Bouma afgelegde verkla-

ring (rechtsboven staat het stempel ‘G0296’).

31

pagina 241. Ook het schrijven van MILAN aan de gemeente van 16 juni 1998 (prod 6 bij repliek pag 95) maakt hier melding van. Uitsluitend de uitkomsten van controlebezoeken aan SEF dwingen zodoende reeds tot de conclusie dat de Staat al ruim vóór de Enschede-ramp wist dat vergunningvoorwaarden niet werden nageleefd. Ook bij andere bedrijven is vastgesteld dat vergunningen niet werden nageleefd. Appellanten wijzen op de als onderdeel van productie 5 door Appellanten in het geding gebrachte brief van Creemers aan de RVI van 26 september 1997 (rechtsboven aangeduid met ‘G4336’). Creemers gaat in zijn brief in op het feit dat bij het bedrijf Skylight “onverantwoorde risico’s werden genomen.” Concreet vermeldt Creemers:

1370

“Ondanks dat er geen vergunning voor is afgegeven wordt er bij “Skylight” zwart buskruit opgeslagen.” In zijn verklaring tegenover het Tolteam (productie 4) gaat majoor Ceelen in op de situatie bij het bedrijf KAT te Leiden (pagina 3 van zijn tweede verhoor van 3 juli 2000, aangeduid met ‘G0387’): “Ik weet en heb dit zelf gezien dat daar de deuren niet goed sloten conform het gestelde.”

1380

Creemers en majoor Ceelen maken dus duidelijk dat in ieder geval bij twee andere vuurwerkbedrijven dan SEF is vastgesteld dat vergunningen werden overtreden. Gelet overigens op de Memoranda moet naar de mening van Appellanten bovendien op voorhand, behoudens door de Staat te leveren tegenbewijs, worden aangenomen dat de Staat wist dat de schaal waarop in de vuurwerkbranche vergunningen werden overtreden zeer groot was. Als de Staat anders zou willen beweren, zal hij op zijn minst inzage moeten geven in alle overige controledocumentatie van Bureau Milan en de RVI uit de periode tussen de rampen in Culemborg en Enschede. Het verbod waarop de Staat zich telkens beroept vormde in de gegeven omstandigheden derhalve geen effectieve reactie op de bevindingen van TNO. Het succes van dit verbod was immers volledig afhankelijk van de strikte naleving daarvan, terwijl in de praktijk oncontroleerbaar is of een verbod op de opslag van onverpakt vuurwerk wel wordt nageleefd.

1390

Ook het verbod op de gezamenlijke opslag van 1.1 en 1.3/1.4 vuurwerk bood geen enkele garantie dat dergelijke gezamenlijke opslag vervolgens niet zou plaatsvinden. Of op een bepaald moment in een inrichting tegelijk 1.1 en 1.3/1.4 vuurwerk aanwezig is, is oncontroleerbaar. Zou al worden aangenomen dat het verbod waarop de Staat zich beroept in vergunningen was vastgelegd, dan geldt dat de Staat wist dat vergunningen zelden strikt worden nageleefd. Kortom het gevaar dat door gezamenlijke opslag van 1.1 en 1.3/1.4 vuurwerk een massa-explosie optreedt, bleef dan ook gewoon voortbestaan.

XIII. ONRECHTMATIG HANDELEN STAAT

1400

Op grond van het voorgaande stellen Appellanten zich primair op het standpunt dat de Staat niet heeft voldaan aan zijn rechtsplicht op grond van zowel het eigen externe veiligheidsbeleid (de effectbenadering) als de Kelderluikcriteria. De Staat heeft geen enkele maatregel genomen tegen het hem bekende gevaar dat vuurwerk onjuist geclassificeerd kan zijn. Voorts geldt ten aanzien van de (beweerdelijk) uitgevaardigde verboden dat deze geen geschikte maatregel vormen. Het is in de praktijk immers oncontroleerbaar of een verbod strikt wordt nageleefd. Per definitie zal aldus een ongeoorloofd restrisico overblijven. Subsidiair brengt de norm uit het Vie d’Or-arrest met zich dat gezien alle hiervoor beschreven omstandigheden van het geval zullen moeten worden gewogen. Indien hierbij wordt uitgegaan van de

32

gegevens waarover de Staat beschikte wordt duidelijk dat de Staat het grote gevaar van het optreden van een massa-explosie ten minste na het Culemborg-rapport kende. Voor zover de Staat voorts niet allang op de hoogte was van de moedwillige foute classificatie van vuurwerk door Chinese producenten, behoorde de Staat hiervan op de hoogte te zijn.

1410

1420

Uit de Vie d’Or-norm volgt voorts dat gelet zal moeten worden op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan. Het voorgaande maakt duidelijk dat, zoals gezegd, de getroffen maatregelen in de vorm van verboden niet effectief waren. De Staat verwachtte dit niet en heeft zelfs concreet vastgesteld dat de (beweerdelijk) gestelde verboden werden overtreden. Zoals gezegd is de Staat tegen het gevaar dat classificatie onjuist was of zou kunnen zijn in het geheel niet opgetreden. Alle belangen in aanmerking nemend, waaronder het feit dat verplaatsing van vuurwerkbedrijven na de Enschede-ramp zonder al te veel moeite heeft plaatsgevonden moet worden geconstateerd dat de Staat in redelijkheid niet kon besluiten vuurwerkbedrijven binnen de bebouwde kom, in de directe nabijheid van woningen en bedrijven te handhaven. Op deze wijze bleef het gevaar voor massaexplosie, zoals zich dit in Culemborg en Enschede daadwerkelijk heeft voorgedaan, immers niet zoveel mogelijk afgewend. De Staat heeft aldus jegens Appellanten onrechtmatig gehandeld.

XIV. CAUSAAL VERBAND Voor de vestiging van aansprakelijkheid is conditio sine qua non-verband voldoende. In de onderhavige zaak kan er geen twijfel over bestaan dat als de Staat aan zijn verplichtingen had voldaan, vuurwerkbedrijven niet langer in de directe omgeving van woningen en bedrijven zouden zijn gevestigd. De schade van Appellanten was in dat geval niet ontstaan.

1430

Appellanten verwijzen in het licht van het voorgaande naar het TNO-rapport uit mei 2001. TNO berekent in dit rapport, uitgaande van een effectbenadering, de veiligheidsafstand die minimaal moet worden aangehouden, indien als uitgangspunt wordt genomen dat een gehele vuurwerkvoorraad massaexplosief kan reageren. Het Nieuwe Vuurwerkbesluit is gebaseerd op de uitkomsten van dit TNO-onderzoek. Indien de Staat reeds vóór de Enschede-ramp aan zijn verplichtingen had voldaan, was de aan te houden veiligheidsafstand niet anders geweest dan de in het Nieuwe Vuurwerkbesluit gehanteerde afstand. De Staat heeft dit uitgangspunt ook niet betwist.34 Teneinde aansprakelijkheid af te wenden, heeft de Staat zich telkens verweerd met de stelling dat als SEF de regels en de haar verstrekte vergunningen had nageleefd, de Enschede-ramp nooit was gebeurd. Appellanten betwisten – voor zover deze stelling, gelet op hetgeen zij thans naar voren zullen brengen, al relevant zou zijn – uitdrukkelijk de juistheid van deze stelling.

34

De Staat stelt in § 10.1 conclusie van dupliek slechts dat hij uitvoerig heeft onderbouwd “dat de vuurwerkramp

ook zonder de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de Staat zou zijn ontstaan.” Nergens in het betoog van de Staat valt te lezen dat als hij de in het Nieuwe Vuurwerkbesluit bepaalde veiligheidsafstanden direct na de Culemborgramp zou hebben gehanteerd, de schade van appellanten tóch was opgetreden.

33

1440

Om de relevantie van dit verweer op waarde te kunnen inschatten, werkt het verhelderend het Bussluis-arrest 35 nader te beschouwen, ook al is de context niet geheel vergelijkbaar (bijvoorbeeld waar het de ernst van de te verwachten gevolgen van een ongeval betreft). In het Bussluis-arrest ging het om een taxi die een weg met daarin gelegen bussluis inreed. De taxichauffeur deed dit ondanks een inrijverbod en een bord dat waarschuwde voor het aan negeren van het inrijverbod verbonden gevaar. Het gevolg was dat de taxi ernstig beschadigd raakte. De in de taxi zittende passagier raakte bovendien gewond. Het taxibedrijf sprak de gemeente aan tot vergoeding van de door haar geleden materiële schade.

1450

Op de gemeente rustte de verplichting ervoor te zorgen dat de weg veilig was. Desondanks had zij een haar bekende gevaarlijke situatie laten voortbestaan. De 'oplossing' die de gemeente had gekozen ter bestrijding van het gevaar betrof een verbod op het inrijden van de desbetreffende weg. Dit verbod werd kenbaar gemaakt met een bord. Daarnaast werd een waarschuwingsbord geplaatst. Nadat zich de schade had voorgedaan, wees de gemeente op het feit dat de taxichauffeur het verbod op het inrijden van de weg had overtreden. De gemeente stelde zich – met andere woorden – op het standpunt dat zonder de fout van de taxichauffeur de schade niet zou zijn ontstaan. De Hoge Raad oordeelde dat de fout van de taxichauffeur niet eraan kon afdoen dat de gemeente onrechtmatig een haar bekende gevaarlijke situatie had laten voortbestaan. De gemeente behoorde met een dergelijke fout rekening te houden. De omstandigheid dat de taxichauffeur het inrijverbod had genegeerd en de omstandigheid dat de schade was voorkomen als hij zich aan de regels had gehouden, konden dus niet afdoen aan het oordeel dat het verzuim van de gemeente onrechtmatig was.36

1460

Een parallel met de onderhavige zaak dringt zich op. De Staat wist van de zeer gevaarlijke situatie dat zich bij vuurwerkbedrijven altijd een massa-explosie kan voordoen. Desondanks heeft de Staat verzuimd maatregelen te treffen om deze hem bekende gevaarlijke op te heffen. Het verzuim van de Staat is onrechtmatig, ook al had SEF – volgens de Staat – regels en vergunningen moeten naleven. De Staat had met dergelijke fouten van SEF rekening moeten houden. Het voorgaande betekent dat de stelling van de Staat dat de Enschede-ramp niet was gebeurd als SEF regels en vergunningen had nageleefd, niet aan aansprakelijkheid van de Staat kan afdoen. De Staat kan de fout van een derde niet aan schadelijdende partijen tegenwerpen.

1470

Hooguit betekent een eventuele fout van SEF dat tussen de Staat en SEF een onderlinge draagplichtverhouding bestaat die meebrengt dat de Staat regres zal kunnen nemen op SEF. Een derde als appellanten regardeert dit echter niet. Voor de goede orde zij benadrukt dat het in het Bussluis-arrest ging om een claim van het taxibedrijf. Het taxibedrijf was zelf de partij die fout had gehandeld (in de persoon van de chauffeur). De gemeente zou derhalve aan het taxibedrijf, ter vermindering van de als gevolg van haar onrechtmatig handelen te vergoeden schade, eigen schuld kunnen tegenwerpen (welk verweer aan het op zich aansprakelijk zijn van de gemeente dus niet afdoet).

1480

De onderhavige zaak betreft een claim van een partij die zelf geen fouten heeft gemaakt. Appellanten hebben zelf immers geen regels of vergunningen overtreden, bij naleving waarvan de Enschede-ramp niet zou zijn gebeurd. Appellanten zijn daarmee vergelijkbaar met de passagier die zich in de taxi bevond. Aan de passagier zou, in het geval deze een vordering had ingesteld, de gemeente eigen schuld niet hebben kunnen tegenwerpen. De gemeente zou de schade van de passagier volledig

35 36

HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547. Zie r.o. 3.3.

34

hebben moeten vergoeden, net als de Staat in deze zaak de schade die voor rekening van Appellanten is gekomen volledig moet vergoeden.

XV. RELATIVITEIT Artikel 6:163 BW legt vast dat een aanspraak tot schadevergoeding bestaat, tenzij de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft geleden. Om te kunnen vaststellen of deze uitzondering zich in deze zaak voordoet, zal eerst moeten worden onderzocht welke norm nu eigenlijk in deze zaak centraal staat.

1490

1500

1510

1520

De norm die Appellanten aan hun vordering ten grondslag leggen, houdt in dat de Staat, gelet op zijn wetenschap van de dreiging van een massa-explosie, in de gegeven omstandigheden daartegen had moeten optreden met maatregelen die deze dreiging in de omgeving van woningen en bedrijven effectief bestreden en ieder restrisico wegnamen. In het onderhavige geval gaat het daarbij om particulieren en eigendommen die zich in de omgeving van vuurwerkbedrijven bevinden. De norm die de Staat heeft geschonden strekt per definitie mede tot bescherming tegen de schade die deze bepaalbare groep van benadeelden heeft geleden. Appellanten wijzen nog op het feit dat het arrest Duwbak Linda37 in de onderhavige zaak geen relevantie heeft. In de desbetreffende zaak ging het om een rijksreglement (‘RosR’) waarin was voorzien in de eis van een certificaat van goedkeuring. Zonder een dergelijk certificaat mocht niet worden deelgenomen aan het scheepvaartverkeer op de Rijn. De goedkeuring werd verleend door diverse door de Staat aangewezen keuringsinstanties. Duwbak Linda was door hen goedgekeurd. Later zonk de duwbak en veroorzaakte daarbij schade aan andere vaartuigen. De benadeelde sprak daarop onder meer de Staat aan. In rechtsoverweging 3.4.2. van het arrest Duwbak Linda verwierp de Hoge Raad de gedachte dat de eis van zorgvuldigheid bij de te verrichten keuring zou strekken tot bescherming van “het individuele vermogensbelang” van derden die schade lijden doordat een onvoldoende zorgvuldig gekeurd schip een ongeval veroorzaakt. De eis van een zorgvuldige keuring beoogt volgens de Hoge Raad uitsluitend bij te dragen aan het bevorderen van “de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer”. De Staat heeft “een algemene verantwoordelijkheid voor een veilig scheepvaartverkeer” en uit die algemene verantwoordelijkheid vloeit volgens de Hoge Raad voort de plicht om bij het keuren zorgvuldig te werk te gaan. Die plicht heeft echter niet de strekking “een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen”, aldus de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4.3. De Hoge Raad brengt aldus een onderscheid aan tussen normen die uitsluitend het algemeen (veiligheids)belang willen beschermen, en normen die (mede) strekken tot bescherming van individuele (vermogens)belangen. Daarbij kent de Hoge Raad blijkens rechtsoverweging 3.4.2 doorslaggevende betekenis toe aan de uitgebreide analyse die A-G Spier maakt van de totstandkominggeschiedenis van het RosR. Uit deze totstandkominggeschiedenis kan volgens de Hoge Raad worden opgemaakt dat doel en strekking van het RosR uitsluitend is de bescherming van het algemene (veiligheids)belang, niet (ook) de bescherming van het individuele (vermogens)belang.

37

HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 m.nt. Jac. Hijma en AB 2005, 127, m.nt. FvO.

35

Het arrest Duwbak Linda is zeer kritisch ontvangen.38 Wat men verder ook vindt van de vraag of de Hoge Raad op juiste gronden tot het oordeel komt dat de uitzondering van artikel 6:163 BW in die zaak opgaat, duidelijk is dat die zaak niet had kunnen stuklopen op de relativiteit indien de keuringsinstanties hadden geweten dat de duwbak een gevaarlijk gebrek vertoonde. In dat geval was de norm die de benadeelde aan zijn vordering ten grondslag had gelegd immers een andere geweest.

1530

Nu hield de norm – kort gezegd – in dat bij het overeenkomstig het RosR uit te voeren onderzoek zorgvuldig(er) had moeten worden gekeurd. Bij concrete wetenschap van het gebrek zou de norm hebben geluid dat de keuringsdiensten in de gegeven omstandigheden de gevaarlijke situatie die daardoor dreigde te ontstaan hadden moeten opheffen opdat de duwbak geen schade aan derden zou veroorzaken. Die norm zou per definitie hebben gestrekt tot bescherming van de individuele (vermogens)belangen van de benadeelde. Zou men aan het arrest Duwbak Linda overigens al enige betekenis willen toekennen in de onderhavige zaak, dan is duidelijk dat het EVRM meebrengt dat artikel 6:163 BW in deze zaak niet in de weg mag staan aan toewijzing van de vordering van Appellanten. De werking van artikel 1 EP kan, mede gelet op het bepaalde in artikel 94 Grondwet, niet worden beperkt door bepalingen van nationaal recht als artikel 6:163 BW.

1540

O N D E R D E E L D.

DE GEMEENTE

1550

XVI. RUIMTELIJKE ORDENING In 1976 werden de bunkers en de ompak- en montageruimte van SEF op het perceel aan de Tollensstraat gebouwd. De betreffende vergunningen worden verleend op grond van later in een bestemmingsplan omgezette ‘Verordening Overgangskomvoorschriften Enschede’ d.d. 2 augustus 1965. Deze vergunningverlening was mogelijk op grond van de ter plaatse vigerende bestemming ‘bedrijven en groothandel’, waarbij overigens, omdat het voorbereidingsbesluit van kracht was, wel een vrijstelling noodzakelijk was. Gelijk met de bunkers werden al Mavo-boxen, geprefabriceerde betonnen garages, geplaatst zonder (bouw-)vergunning. Op 2 februari 1979 (drie jaar na plaatsing !) werd ter zake wel een Hinderwetvergunning verleend. Vervolgens werd op 14 oktober 1982 een bouwvergunning verleend voor de bouw van een werkruimte met schaftlokaal.

1560

Vanaf 1985 gold ter plaatse het bestemmingsplan ‘Tollensstraat 20’. In dit plan werd de eerste 30 meter vanaf de Tollensstraat voor bedrijven tot en met categorie II bestemd. De rest van het perceel werd bestemd voor bedrijven tot en met categorie III. Onder het bestemmingsplan Tollensstraat 20 was het bedrijf SEF gecategoriseerd tot categorie IV en viel daardoor, gedeeltelijk, onder het overgangsrecht. Na het bestemmingsplan Tollensstraat 20 werd in 1995 het bestemmingsplan ‘Enschede Noord’ van kracht. Onder het regime van dit bestemmingsplan werd een deel van het bedrijf, inderdaad, positief bestemd. Het betreft hier uitdrukkelijk slechts een deel van het perceel van SEF, te weten het op de 38

Zie bijvoorbeeld Hartlief en Tjittes, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2004/31, Hartlief, 'Leven in een

claimcultuur: wie is er bang voor Amerikaanse toestanden?', NJB 2005/16 en Van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders, een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, Londen: British Institute of International and Comparative Law 2006.

36

1570

plankaart apart gearceerde haakvormige deel waarbinnen zich de bunkers bevonden. Dit deel werd daadwerkelijk tot categorie IV bestemd waar art. 10 van het plan de positieve bestemming beperkt tot dat gebied waarvoor dit op de plankaart nader is aangegeven. Het overige deel van het perceel werd tot categorie I en II bestemd. Het bestemmingsplan Enschede Noord verbood uitdrukkelijk een uitbreiding van de bestaande activiteiten (COVA 140). De Gemeente stelde in de procedure in eerste instantie dat het gehele terrein van SEF in het plan Enschede Noord positief bestemd was ten bate van het vuurwerkbedrijf. Dit is uitdrukkelijk onjuist. Op het terrein van SEF is sprake van een open, dubbele, arcering waaruit blijkt dat het perceel de bestemming “Bedrijfsdoeleinden” heeft. Hierbinnen is sprake van een haakvormig perceelsgedeelte (de plaats van de bunkers) dat fijn gearceerd is en van code 4 is voorzien. Hieruit blijkt dat dit gedeelte bestemd is tot “Bedrijfsdoeleinden > categorie 2 toegestaan ”

1580

In bijlage 3 staat onder volgnummer 4 de opslag van vuurwerk vermeld. Hoewel ook steeds adressen, in bijlage 3, de kadastrale gegevens vermeld worden is uit de plankaart duidelijk dat slechts het genoemde perceelgedeelte positief bestemd is.

1590

Zowel onder het bestemmingsplan Tollensstraat 20 als het bestemmingsplan Enschede Noord was de onderneming SEF tot een categorie IV-bedrijf bestempeld. Met betrekking tot deze categorie van bedrijven gold, zowel in het bestemmingsplan in het bijzonder, als algemeen op grond van de algemeen als norm erkende brochure van de VNG ‘bedrijven en milieuzonering’, een in acht te nemen afstand van 100 meter tussen het bestemmingsvlak voor categorie IV-bedrijven en woonbebouwing. Dit in verband met de veiligheid van omwonenden. Bij de totstandkoming van de beide genoemde bestemmingsplannen zijn fouten gemaakt nu deze veiligheidsafstand niet in acht is genomen.

1600

Op grond van de artikelen 10 en 28 lid 3 van de Wet Ruimtelijke Ordening is de norm waaraan bestemmingsplannen getoetst dienen te worden die van ‘de goede ruimtelijke ordening’. In het geval van de combinatie van bedrijfsbestemmingen en woonbebouwing houdt dit in dat aan omwonenden een acceptabel leefmilieu geboden dient te worden. Met betrekking tot bedrijven houdt dit in dat zij in beginsel door omringende woonbebouwing niet in hun bestaande uitbreidingsmogelijkheden beperkt dienen te worden zie bijvoorbeeld (ABRvS 30 maart 2001, BR 2001/581). De afstandsnormen als genoemd in de VNG-brochure ‘bedrijven en milieuzonering’ zijn algemeen als normen van een goede ruimtelijke ordening erkend. Afwijking van deze afstanden is slechts mogelijk indien dit specifiek gemotiveerd wordt, aan welke motivering – uiteraard – een onderzoeksverplichting verbonden is (ABRvS 29 januari 1999; AB1999/267). Kortom: bebouwing binnen een afstand van 100 meter van SEF zou aldus slechts mogelijk zijn, indien de Gemeente aantoonde dat dit veilig was.

1610

Niettegenstaande het voorgaande heeft de Gemeente Enschede het bedrijf SEF ter plaatse onder het bestemmingsplan Enschede Noord positief bestemd, hoewel zij in het bestemmingsplan zelf ook erkende dat voor een categorie IV-bedrijf een veiligheidsafstand van 100 meter noodzakelijk was, terwijl binnen deze afstand van SEF talloze woningen aanwezig waren. Irrelevant is dat het bedrijf (deels) specifiek positief bestemd was waardoor de Staat van Bedrijven en de categorie indeling hierop niet direct van toepassing was. Dit neemt immers niet weg dat het niet in acht nemen van de veiligheidsafstand tussen SEF en de woonbestemming in strijd was met de goede ruimtelijke ordening en derhalve met de wet. Zowel uit de genoemde Staat als uit de Bijlage 3 bij het plan blijkt dat de Gemeente wist dat het bedrijf in categorie 4 ingedeeld was waardoor een afstand van 100 m tot de woonbestemming in acht genomen diende te worden. Ook was hierdoor duidelijk dat het

37

1620

bedrijf in algemene zin naar haar aard niet in een woonomgeving paste (zie plantoelichting Enschede Noord pag. 51). Onder het eerdere bestemmingsplan Tollensstraat 20 was het bedrijf, door het weg te bestemmen en het perceel voor categorie 2 en 3 industrie te bestemmen, onder het overgangsrecht gebracht. Dit was onjuist, omdat bestemmingen alleen onder het overgangsrecht mochten worden gebracht, als te verwachten was dat gedurende de plantermijn – van 10 jaar – aan het betreffende gebruik een einde zou komen (bijvoorbeeld KB 29 december 1993, Rotterdam, AB1994/616). Indien deze verwachting niet aanwezig was, diende de bestaande situatie positief bestemd te worden, dan wel, indien dit niet mogelijk ware, maatregelen getroffen te worden tot beëindiging van het strijdige gebruik.

1630

Met betrekking tot het bestemmingsplan Tollensstraat 20 was het positief bestemmen van SEF niet mogelijk, omdat het een categorie IV-bedrijf betrof, dat binnen 100 meter van woonbebouwing gevestigd was. Aldus had het bedrijf wegbestemd moeten worden en niet onder het overgangsrecht gebracht mogen worden. Ook indien echter activiteiten onder het overgangsrecht vallen, kan de gemeente op basis van het bestemmingsplan middels onteigening op grond van artikel 77 Onteigeningswet tot sanering overgaan. Na het bestemmingsplan Tollensstraat 20 is het bestemmingsplan Enschede Noord vastgesteld, en goedgekeurd, waarin (althans een deel van) het bedrijf SEF positief bestemd was. Dit – zoals voormeld – in strijd met de goede ruimtelijke ordening.

1640 Zoals hierna uiteengezet zal worden wist de Gemeente dat aan de opslag en het hanteren van vuurwerk grote gevaren verbonden waren die een veiligheidsafstand van 800 m tot woonbebouwing noodzakelijk maakte. Aldus is niet slechts het niet in acht nemen van een veiligheidsafstand van 100 m in strijd met de goede ruimtelijke ordening, en dus met de wet, maar geldt dit zelfs met betrekking tot een afstandsnorm van 800 m.

1650

1660

Terecht heeft de Gemeente in eerste instantie aangevoerd dat het bevoegd gezag, in casu de Raad, grote beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de inhoud van een vast te stellen bestemmingsplan. Deze vrijheid vindt echter haar begrenzingen in de wet, met name in de daarin gegeven norm van de goede ruimtelijke ordening, daar waar het goede leefmilieu wordt bedreigt voor woonbestemmingen (zie ABRvS 30 maart 2001, EO 0199 OP29). Daarnaast vindt deze vrijheid haar grens daar waar de gezondheid en veiligheid van burgers in gevaar komt. Uit de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Öneryildiz en Gomez (EHRM 20 november 2004, NJ 2005, 210 en EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453) blijkt dat de overheid, en dus de Gemeente, verplicht is maatregelen te treffen ten einde het leven van burgers te beschermen waar zij wetenschap heeft van de bedreiging hiervan (zie prof.mr. Van Maanen, Themis 2007-4 p138). Gezien het voormelde is de vaststelling van de bestemmingsplannen Tollenstraat 20 en Enschede Noord in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig. Met handelen in strijd met artikel 10 van de Wet Ruimtelijke Ordening, de goede ruimtelijke ordening, door in strijd te handelen met wetenschappelijk vastgestelde, beleidsmatig en in de rechtspraak erkende veiligheidsnormen, de afstand van 100 meter tot woonbebouwing, handelde de gemeente onrechtmatig jegens de bewoners van de omgeving van SEF, die door de normen van de WRO beoogd beschermd worden.

1670

38

Bestemmingsplannen zijn besluiten van algemene strekking en kennen, in tegenstelling tot wat de rechtbank heeft overwogen in haar vonnis, derhalve geen formele rechtskracht. Bestemmingsplannen die in strijd zijn met de wet, dus met de goede ruimtelijke ordening, zijn onverbindend. Indien de Gemeente gehandeld zou hebben conform de normen van de goede ruimtelijke ordening, zou zij SEF wegbestemd moeten hebben. Op grond van artikel 77 OW had zij vervolgens het bedrijf ook daadwerkelijk moeten verplaatsen, althans ter plaatse moeten (doen) sluiten. In dat geval had de vuurwerkramp met de daaruit voortkomende schade niet plaatsgevonden.

1680

1690

XVII. MILIEUVERGUNNINGEN Om de inrichting van SEF op te kunnen richten of in werking te hebben diende de exploitant hiervan over een vergunning op grond van de Wet milieubeheer te beschikken zoals bepaald in aritkl 8.1 Wm. Voor SEF waren door het bevoegd gezag – het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede – een revisievergunning en een veranderingsvergunning verleend op respectievelijk 22 april 1997 en 19 juli 1999. Bij de totstandkoming van de betreffende vergunningen diende het College op grond van artikel 8.7 Wm te laten adviseren door DMKL. Van een dergelijk wettelijk voorgeschreven advies mag op grond van artikel 3:50 en 3:9 Awb slechts gemotiveerd worden afgeweken. Ook dient een bestuursorgaan, zoals het College, zich er van tevoren van te vergewissen dat een advies zorgvuldig tot stand is gekomen. Een milieuvergunning is bedoeld om de omgeving van een inrichting te vrijwaren tegen onacceptabele negatieve invloeden hiervan. Dit geldt zowel voor het milieu in ruime zin, als voor de mens in engere zin. Deze invloed betreft zowel hinder als schade en dus met name ook externe veiligheid. Als met het stellen van voorschriften het milieu niet voldoende kan worden beschermd, dient de vergunning niet verleend te worden.

1700

Aanvragen van een milieuvergunning worden beoordeeld op grond van wettelijke normen en beleidsregels, als mede op grond van normen ontleend aan de stand der techniek en wetenschap. In het milieurecht is veel sprake van buitenwettelijke technische normen, die door de rechtspraak van de Raad van State de kracht van een richtlijn, waarvan slechts gemotiveerd mag worden afgeweken. Als Productie 6 conclusie van repliek* is een rapportage d.d. 10 januari 2001 van het Ministerie van VROM, de Inspectie Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieuhygiëne, met de titel ‘Onderzoek naar het proces van vergunningverlening, toezicht en handhaving met betrekking tot VROMregelgeving, voorafgaand aan de vuurwerkramp op 13 mei 2000 te Enschede’ overgelegd.

1710

Op de pagina’s 38 t/m 61 van dit rapport wordt uitdrukkelijk ingegaan op de totstandkoming van de ten tijde van de ramp relevante milieuvergunningen. In hoofdstuk 5 van het rapport wordt de vergunningsituatie door de inspecties aan de bij de verlening hiervan in acht te nemen normen getoetst. Gezien de hoedanigheid van de rapporteurs, hun functie en hun specifieke deskundigheid, menen eisers dat de conclusies en bevindingen van deze rapportage zonder meer als juist geaccepteerd dienen te worden. Het betreft immers rapportage door een onderdeel van de Staat met als taak, o.a., controle op lagere overheden bij juist de toezicht houdende en vergunning verlenende taken. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de vergunningen hebben de inspecties talloze tekortkomingen geconstateerd. Vermeld in de rapportage op de pagina’s 11 en 12:

1720 Behandeling van de aanvraag • De wettelijk adviseur, het bureau adviseur Milieuvergunningen van het ministerie van Defensie (MILAN), is door de Bouw- en Milieudienst van de gemeente Enschede om advies gevraagd ten behoeve van de behandeling van alle aanvragen om vergunningen. • De adviezen van de wettelijk adviseur MILAN vertonen inzake, de advisering ten behoeve van de

39

•

1730

• •

1740

vergunning van 1999 voor SEF, een compromiskarakter. Dat is ingegeven door, zowel vanwege de gemeente als de aanvrager aangedragen voornemens tot bedrijfsverplaatsing, en de ruimtelijke ontwikkelingen van het betreffende gebied. MILAN heeft als wettelijk adviseur, tenminste in het geval van de advisering inzake de vergunningaanvraag van 1997 en 1999, concessies gedaan ten opzichte van haar eigen advieskader. Deze concessies hadden zowel betrekking op de geldende constructie-eisen als op de, gelet op de mogelijke effecten bij calamiteiten bij deze opslag, in acht te nemen onderlinge afstanden tussen de vuurwerkbewaarplaatsen. MILAN heeft in 1999 afspraken gemaakt met SEF over het inrichten van de feitelijke situatie die op dat moment in strijd was met de vigerende vergunning en derhalve als illegaal moest worden aangemerkt. Daarbij is MILAN in de bevoegdheid van de gemeente getreden. De Inspectie Milieuhygiëne heeft van haar wettelijke adviesbevoegdheid slechts in 1979 gebruik gemaakt door te wijzen op de adviesrol van de Kwartiermeester-generaal van de Koninklijke Landmacht. In 1997 is niet geadviseerd. In 1999 is de ontwerp-beschikking conform afspraak met de gemeente, niet aan de Inspectie ter advies voorgelegd.

Vergunning op grond van de aanvraag • De gemeente heeft via de gangbare kanalen kennisgevingen gepubliceerd van de (ontwerp)besluiten van 23 februari 1997 en 12 mei 1999. Deze geven een onvolledig beeld van de aard van de activiteiten bij SEF en de daarmee samenhangende risico’s. • De aanvragen voor de vergunningen van 1997 en 1999 zijn onvoldoende getoetst op hun volledigheid en juistheid. Aanvulling van de aanvraag en/of het niet ontvankelijk verklaren van de aanvraag is hierdoor niet aan de orde geweest.

1750

• •

De besluiten van 1997 en 1999 kennen een aantal met de Algemene wet bestuursrecht strijdige gebreken, zoals motiveringsgebreken. In de revisievergunning van 1997 zijn twee doelvoorschriften opgenomen inzake brandpreventie. Uit de overlegde stukken kan worden opgemaakt dat bij de vergunningverlening niet getoetst is of de vergunninghouder deze voorschriften wel kan nakomen. Uit een nadere toetsing op grond van het door bureau SAVE opgestelde rekenmodel ’Beheersbaarheid van brand’ is gebleken dat de revisievergunning (althans zoals aangevraagd) had kunnen leiden tot weigering, omdat alleen door de aanleg van een brandmeldinstallatie en de vervanging van het blussysteem door een automatische sprinkler van de hoogste orde, SEF aan deze voorschriften zou hebben kunnen voldoen.

1760 Deze conclusies zijn nader uitgewerkt op de pagina’s 38 en verder van de rapportage. Met name van belang is dat Milan als adviseur in haar advisering telkens na contact met het College of de aanvrager haar advies zonder nadere motivering versoepelde. Dit gebeurde met name waar het betreft voorzieningen ter beperking van brand (pagina 48 e.v. van de rapportage). Hier wordt bijvoorbeeld de eis van brandwerendheid van de gebruikte zeecontainers verlaten (pagina 5). Dit, terwijl de betreffende ambtenaar specifiek ter zake deskundig was.

1770

Met name hetgeen de inspecties constateerde met betrekking tot het advies van 10 februari 1997 is opvallend: “Geadviseerd wordt op basis van de toegezonden ontwerpbeschikking. Vastgesteld wordt dat op grond van de normering de aangegeven hoeveelheden binnen de noodzakelijke veiligheidsafstanden vallen. Tevens worden constructie eisen gesteld aan de betonnen afscheidingen en de betonnen vloer en wordt gewezen op de toepasselijkheid van hoofdstuk III.2, Handboek Milieuvergunningen, ‘Opslag en verkoop van vuurwerk’.

1780

Commentaar Uit de verklaring van Milan-medewerker NN blijkt dat de veiligheidsafstanden ontleend worden aan de afstanden genoemd in het Handboek milieuvergunningen en de normstelling opslag groot vuurwerk (47 en 101. Toetsing is in dit geval echter achterwege gebleven. Hij ging ervan uit dat de toetsing al had plaatsgevonden door zijn collega naar aanleiding van de concept-

40

aanvraag in 1994 (102). Met het ontwerp wordt echter aanzienlijk afgeweken van de veiligheidsafstanden. Zie hoofdstuk 5 voor een inhoudelijke beoordeling van de veiligheidsafstanden.”

1790

De door Milan verstrekte adviezen waren niet conform de geldende normen met betrekking tot de brandveiligheid. De gemeente heeft niet gecontroleerd of deze adviezen op juiste wijze tot stand waren gekomen, terwijl dit wel voor de hand lag, nu kennelijk eerdere adviezen van dezelfde organisatie ter zake van dezelfde situatie zonder nadere uitleg werden verlaten. Naast het voormelde werd ook nog zonder nadere motivering afgeweken van de betreffende adviezen. Zo constateren de inspecties op pagina 49 van hun rapportage dat

1800

“niet is opgenomen een voorschrift, waaraan gerefereerd wordt aan de bereikbaarheid van geplaatste blusmiddelen, voor zover deze in overleg met de commandant van de brandweer zijn geplaatst. Het voorschrift is wel opgenomen, de referentie naar de brandweer niet. Al eerder is vastgesteld dat dit overleg niet heeft plaatsgevonden. Dit voorstel heeft echter kennelijk geen aanleiding gegeven dit overleg alsnog te voeren, in tegenstelling tot het advies wordt geen vonkvanger voor de heftruck voorgeschreven. Bij het opstellen van de voorschriften is afgezien van de in 1994 geadviseerde onderlinge brandwerendheid (120 minuten) van zeecontainers. In plaats daarvan werd in het voorschrift vastgesteld dat de containers 1 meter van elkaar dienen te worden gesteld.” Op de pagina’s 53 t/m 56 van het genoemde rapport nog het volgende geconstateerd:

1810

1820

1830

”Op grond van artikel 8.22 Wet milieubeheer beziet het bevoegd gezag regelmatig of de voorschriften van een vergunning nog toereikend zijn, gezien de ontwikkelingen op het gebied van de technische mogelijkheden tot bescherming van het milieu. Worden de voorschriften niet toereikend geacht, dan kan het bevoegd gezag met name voorschriften wijzigen, aanvullen, of intrekken, of alsnog voorschriften aan de vergunning verbinden in het belang van de bescherming van het milieu”. Commentaar Uit verklaringen blijkt dat met de revisievergunning van 1997 tevens actualisering van de vergunning is nagestreefd [97]. Daarbij wordt verwezen naar het in vergelijking met de vergunningen van 1977 en 1979 veel uitgebreider pakket aan voorschriften die aan de revisie vergunning worden verbonden. In ieder geval in het kader van de brandpreventie zijn pogingen tot actualisering ondernomen: Brandpreventie In de milieuvergunning van 1997 voor SEF (de revisievergunning) zijn onder andere twee voorschriften opgenomen inzake brandpreventie. Beide artikelen impliceren dat er een maatgevend brandscenario wordt gezocht. Een brandscenario is een beschrijving van een reëel voorstelbare brand aan de hand van een aantal vooraf geselecteerde factoren die de ontwikkeling en het verloop van de brand bepalen, met als uitkomst de gevolgen van deze brand voor personen en de schade aan de inventaris en het gebouw als zodanig. Beide voorschriften kunnen worden getypeerd als doelvoorschriften. Het verbinden van dergelijke voorschriften legt een onderzoeksplicht op aan het bestuursorgaan. Deze onderzoeksplicht houdt in dat de aanvraag wordt onderzocht of aan de in de voorschriften opgelegde verplichting kan worden voldaan. Voorschrift 4.1 Teneinde een begin van brand effectief te kunnen bestrijden, moeten voldoende brandblusmiddelen of brandbestrijdingsinstallaties aanwezig zijn, conform de bij de vergunning behorende tekening. Uit de overgelegde stukken blijkt dat bij de aanvraag een tekening is overgelegd met daarbij aangegeven welke blusmiddelen binnen de inrichting worden toegepast. Door toetsing van de

41

1840

aanvraag kan het bevoegd gezag vervolgens beoordelen of deze effectiviteit aanwezig is gelet op de aard, de capaciteit, het aantal, en de plaats van brandblusmiddelen. Indien zij de in de aanvraag omschreven middelen ontoereikend acht kunnen nadere middelen worden voorgeschreven. Uit de stukken blijkt niet of deze toetsing heeft plaatsgevonden, wel worden in het besluit de op de tekening aangegeven middelen verplicht gesteld. Advisering vanwege de brandweer heeft echter niet plaatsgevonden. Of de aard, capaciteit en het aantal van de op tekening aangegeven poederblussers en brandhaspels leidt tot een situatie waarin een begin van brand effectief kan worden bestreden is daarmee niet onderzocht. De naleefbaarheid van het voorschrift is daardoor niet vastgesteld.

1850

Voorschrift 4.5 Een tot een inrichting behorend gebouw moet van een zodanige brandwerende constructie zijn dat, gelet op te verwachten vuurbelasting, in aanmerking nemende de in het gebouw aanwezige toestellen en stoffen, de daarin uitgevoerde werkzaamheden en de binnen de inrichting aanwezige brandpreventieve en brandrepressieve voorzieningen, alsmede de brandbestrijdingsmogelijkheden van de plaatselijke brandweer, in geval van brand overslag en doorslag daarvan naar de niet tot de inrichting behorende gebouwen wordt voorkomen.

1860

1870

1880

1890

Omdat het voorschrift in een revisievergunning is opgenomen is het voorschrift in beginsel van toepassing op alle binnen de inrichting bestaande bebouwing. Opname van het voorschrift veronderstelt dat de constructie van de bestaande gebouwen en de 3 zeecontainers op basis van de aanvraag zijn getoetst, opdat verzekerd is dat de in dit voorschrift opgenomen verplichting door de aanvrager kan worden nageleefd. Maatgevend voor de brandwerende constructie is, krachtens het voorschrift, de te verwachten vuurbelasting. Uit de overgelegde stukken en uit de door behandelend gemeenteambtenaar NN afgelegde verklaringen [105] is af te leiden dat deze inschatting niet heeft plaatsgevonden en derhalve de naleefbaarheid van het voorschrift niet is getoetst. In dit verband is het opmerkelijk dat in voorschrift 4.1 het al op de tekening van 1976 aangegeven blussysteem verplicht wordt gesteld, waarbij het voorschrift, inzake de positionering van de brandkranen, uit de vergunning van 1979 niet is overgenomen. Feitelijk is daarmee een blussysteem verplicht gesteld dat minder effectief is dan de in 1977 voorgeschreven blusinstallatie. Tevens wordt vastgesteld dat het advies inzake de brandwerendheid van zeecontainers ten opzichte van elkaar (120 minuten) niet is overgenomen maar is vervangen door een bepaling dat de containers een meter van elkaar af dienen te staan (voorschrift 13.2.1). Wel is de 30-minuten brandwerendheid van de deuren overgenomen in de voorschriften. Onderzoek naar vuurbelasting Aan een onderzoeksbureau25 is opdracht gegeven de vuurbelasting van de voormalige inrichting in te schatten en vast te stellen tot welke constructieve eisen dit zou hebben moeten leiden [59]. Uit dit onderzoek blijkt het volgende: Voor de bepaling van de benodigde brandpreventieve maatregelen op basis van het begrip vuurbelasting kan het door bureau SAVE opgestelde reken- & beslismodel ’Beheersbaarheid van brand’ worden gebruikt. Op basis van dit reken- en beslismodel was men in staat geweest de beveiliging van SEF integraal te regelen binnen een set van organisatorische, bouwkundige en installatievoorschriften: Brandmelding Vastgesteld is dat het op een klein oppervlak opslaan van grote hoeveelheden vuurwerk leidt tot een hoge vuurbelasting. Om de effecten van een brand te beheersen bij een beperkte brandcompartimentering (zoals de bewaarplaatsen bij SEF) is blussing essentieel. Een bijzondere aandacht voor een vroegtijdige melding en detectie van de brand heeft daarbij prioriteit. In de voorschriften had inzake een dergelijke vroegtijdige melding van de brand een automatische brandmeldinstallatie conform NEN 2535 geëist kunnen worden. Daarmee was bewerkstelligd dat een automatische melding van de brand direct bij de brandweer binnen was gekomen. Wanneer hier afspraken over zouden zijn gemaakt had dit direct opgevolgd kunnen worden door een pakket van repressieve maatregelen. Sprinkler Voor vuurwerkopslag geldt dat gezien de zeer hoge vuurbelasting een automatische sprinkler van

42

1900

1910

de hoogste orde noodzakelijk is. Een automatische blusinstallatie die gedimensioneerd is op de aard van de opslag van vuurwerk kan in beginsel een brand beheersen en/of blussen. Door een gecertificeerde installatie te eisen verkrijgen preventiemedewerkers van verzekeraars en brandweer informatie omtrent de vuurbelasting en de mate van onderhoud. Bij een dergelijke installatie is er sprake van een halfjaarlijkse controle op de technische integriteit van de installatie en de werkelijke opslagconfiguratie van de hoeveelheid en soort vuurbelastend materiaal. Commentaar Vastgesteld kan worden dat zowel voorschrift 4.1 als 4.5 niet getoetst zijn op hun naleefbaarheid. Met name ten aanzien van de doelnormering, zoals vastgelegd in voorschrift 4.5, is het evident dat het voorgeschreven middel ontoereikend is. In plaats van een automatische sprinkler van de hoogste orde met brandmeldsysteem waarmee aan de doelstelling zou zijn voldaan, wordt hetzelfde blussysteem als in 1977 verplicht gesteld. Voorschrift 4.1 is daardoor tegenstrijdig met voorschrift 4.5. Een zorgvuldige voorbereiding van de beschikking door het toetsen van de aanvraag en het inwinnen van advies van de brandweer had ertoe kunnen leiden dat deze tegenstrijdigheid was geconstateerd. De revisievergunning (althans zoals aangevraagd) had moeten worden geweigerd, omdat de in de aanvraag aangegeven blusinstallatie niet voldoet op formele titel aan voorschrift 4.5.

1920 Met betrekking tot de veranderingsvergunning van 1999 is sprake van gelijksoortig falen. “Op 23 februari 1999 adviseert Milan schriftelijk op de conceptaanvraag (38).

1930

1940

1950

Ten behoeve van dit advies is de inrichting door de Milan-medewerker op 19 februari 1999 bezocht. De resultaten van dit bezoek worden in deze brief vastgelegd. Aangegeven wordt dat opslag in containers niet de voorkeur verdient, maar ingestemd wordt met de verhoging van het aantal kilo’s per zeecontainer en de uitbreiding van het aantal gewenste containers. Met de eigenaren van het bedrijf zijn afspraken gemaakt over de plaatsing van de containers (op lijn en niet tegenover elkaar) en is overwogen dat de voorziening slechts tijdelijk is in afwachting van nieuwbouwplannen, waar overigens geen containers mogen worden gepland. Tevens dient in de montage- ompak- en werkruimte een handbediende sprinkler te worden aangelegd. Commentaar De inhoud van het advies is opmerkelijk. Er is kennelijk een met de externe veiligheid strijdige situatie, immers aangegeven wordt dat plaatsing van zeecontainers niet de voorkeur verdient, maar wel wordt met de aanvraag ingestemd gelet op de tijdelijkheid. Tevens is het opvallend dat voor nu als dan wordt afgesproken dat geen nieuwe zeecontainers mogen worden gepland in de nieuwbouw. Uit de verklaringen (107) blijkt dat de externe veiligheidsadviezen niet altijd conform het daarvoor geldende memorandum werden geconcipieerd. Er werd vrijheid genomen om een minder scherp advies te geven. In dit geval komt het Milan-advies echter neer op het loslaten van toetsing aan de onderlinge veiligheidsafstanden van de vuurwerkopslagplaatsen wegens de tijdelijkheid van de uitbreiding. Uit verklaringen van de behandelend ambtenaar (105) blijkt dat de gemeente de zorgvuldigheid van het aan de adviezen ten grondslag liggende onderzoek niet controleerde. Voor een toetsing van dit advies aan de normen voor een aanvaardbare externe veiligheid wordt verder verwezen naar hoofdstuk 5. Volstaan wordt met de vaststelling dat ten aanzien van de zeecontainers geen brandwerende voorzieningen worden geadviseerd.” (Inspectierapport pagina 57) Ook hier wordt zonder nadere motivering het advies inzake het plaatsen van een handbediende sprinklerinstallatie in de ompakruimte niet in de vergunning opgenomen (pagina 59).

43

De inspecties constateren terecht op pagina 61 dat de beschikkingen in strijd zijn met het motiveringsvereiste als gesteld in de Awb.

1960

Naast deze vooral procedurele toetsing, waaraan overigens duidelijk feitelijke gevolgen voor de veiligheid van de vergunde situatie zijn verbonden, nu door deze gebreken inhoudelijke voorschriften met betrekking tot de brandveiligheid niet zijn opgenomen, hebben de inspecties ook inhoudelijk bezien in hoeverre de veiligheid bij SEF conform de wettelijke kaders van de milieuwetgeving gewaarborgd waren. Op grond van de artikel 8.10 en 8.11 Wm moet een milieuvergunning worden geweigerd als de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken door het stellen van voorschriften beperkingen niet kunnen worden voorkomen, dan wel niet voldoende kunnen worden beperkt. Bij de invulling van dit criterium heeft het bevoegd gezag een zekere beoordelingsvrijheid, die haar begrenzingen kent o.a. in hetgeen voortvloeit uit de meest recente algemeen aanvaarde milieutechnische inzichten (o.a. ABRS 21 april 1998; AB 1998, 199).

1970 Op grond van het voormelde zijn normen, waaraan aanvragen van milieuvergunningen getoetst moeten worden te vinden in wettelijke voorschriften, maar ook in circulaires en richtlijnen, soms zelfs opgesteld door particulieren, die erkenning vinden bij de Raad van State (Handboek Milieurecht, prof.mr. e J.M.H.F. Teunissen, 2 druk, pagina 58 e.v.). Met betrekking tot de externe veiligheid van inrichtingen zoals SEF zijn de volgende normen in de onderhavige situatie van belang.

1980

Het besluit opslag vuurwerk milieubeheer Dit is een wettelijk besluit dat weliswaar alleen voor consumentenvuurwerk geldt, maar nu SEF zwaarder professioneel vuurwerk voorhanden had en bewerkte, zouden deze normen minimaal voor SEF hebben moeten gelden. Het Handboek Milieuvergunningen Dit handboek wordt vergunningverleners gebruikt bij de invulling van hun beoordelingsvrijheid. Het is een zogenaamd buitenwettelijke richtlijn. Ook Milan maakte gebruikt van dit handboek en vulde hiermee het gevoerde beleid in. (Inspectierapport pagina 13).

1990

2000

Het Memorandum Veiligheidsafstanden Groot Vuurwerk Dit memorandum gebruikte Milan naast het handboek als richtlijn. (In de pagina’s 109 t/m112 toetsten de inspecties de voorschriften van de vergunningen van SEF aan de hierboven vermelde normen). 5.3.2.1 Besluit opslag vuurwerk milieubeheer Weliswaar is dit besluit uitsluitend gericht op vuurwerk bestemd voor particulier gebruik, ook wel consumentenvuurwerk genoemd, evenwel mag worden aangenomen dat de maatregelen die bij SEF hadden moeten worden verlangd in ieder geval tenminste dienden te voldoen aan het hetgeen wordt geëist bij het Besluit opslag vuurwerk milieubeheer. Zoals in paragraaf 5.2.3.1 is vermeld stelt dit besluit eisen aan de opslag en de opslagfaciliteiten met het oog op de interne en externe veiligheid van de inrichting. Deze eisen betreffen onder meer: – constructie-eisen bewaarplaatsen: wanden, vloeren en afdekking metselwerk tenminste 105 mm dik, of beton van tenminste 70 mm, toegangsdeuren zelfsluitend, naar buiten openend en kozijnaanslag van tenminste 25 mm.; – brandveiligheidseisen: brandwerendheid van tenminste 60 minuten, toegangsdeuren een brandwerendheid van ten minste 30 minuten; – Bij twee bewaarplaatsen scheiding door een tenminste 120 minuten brandwerende wand.

2010

Vergelijking van de eisen uit het besluit met de eisen gesteld in de vergunningen van SEF leiden tot de volgende verschillen:

44

2020

– Uit de tekeningen behorende bij de verleende vergunningen blijkt dat de wanden van de garageboxen van gewapend beton zijn en een dikte hebben 5 cm. Daarmee werd niet voldaan aan de constructie-eis van tenminste 70 mm beton.; – Noch in de vergunning van 1997, noch in de vergunning van 1999 zijn eisen opgenomen met betrekking tot de brandwerendheid van de constructie van de toen aanwezige zeecontainers. Met het plaatsen van de zeecontainers werd niet voldaan aan de eis dat wanden, vloer en afdekking een brandwerendheid dienen te hebben van 60 minuten; – In de vergunning 1999 zijn geen eisen opgenomen met betrekking tot de brandwerendheid van de deuren van de toen aanwezige zeecontainers. Daarmee werd niet voldaan aan de eis dat toegangsdeuren een brandwerendheid dienen te hebben van 30 minuten. 5.3.2.2 Handboek milieuvergunningen Weliswaar is dit Handboek uitsluitend gericht op vuurwerk bestemd voor particulier gebruik, ook wel consumentenvuurwerk genoemd, evenwel mag worden aangenomen dat de maatregelen die bij SEF hadden moeten worden verlangd in ieder geval tenminste dienden te voldoen aan het hetgeen is opgenomen in het Handboek milieuvergunningen.

2030

2040

Zoals in paragraaf 5.2.3.2 is vermeld zijn in het Handboek voorschriften opgenomen waarin eisen worden gesteld aan de opslag en de opslagfaciliteiten met het oog op de interne en externe veiligheid van de inrichting. Deze eisen betreffen onder meer: – constructie-eisen: wanden, vloer en afdekking van metselwerk dikte tenminste 105 mm of beton van tenminste 70 mm, toegangsdeur naar buiten openend, zelfsluitend, kozijnaanslag van tenminste 25 mm; – brandveiligheidseisen: bewaarplaats brandwerendheid van tenminste 60 minuten, toegangsdeuren een brandwerendheid van ten minste 30 minuten; – minimale afstandseisen ten opzichte van belendende bebouwing in relatie tot de opgeslagen hoeveelheden; – bij gebruik van (zee)containers als vuurwerkbewaarplaats dient de container tenminste 60 minuten brandwerend te zijn uitgevoerd. Vergelijking van de eisen uit het Handboek met de eisen gesteld in de vergunningen leiden tot de volgende verschillen:

2050

2060

– Uit de tekeningen behorende bij de verleende vergunningen blijkt dat de wanden van de garageboxen van gewapend beton zijn en slechts een dikte hebben 5 cm. Daarmee werd niet voldaan aan de constructie-eis van tenminste 70 mm beton; – Noch in de vergunning van 1997, noch in de vergunning van 1999 zijn eisen opgenomen met betrekking tot de brandwerendheid van de constructie van de toen aanwezige zeecontainers. Daarmee werd niet voldaan aan de eis dat bij gebruik van zeecontainers deze containers tenminste 60 minuten brandwerend dienen te zijn uitgevoerd; – In de vergunning 1999 zijn geen eisen opgenomen met betrekking tot de brandwerendheid van de deuren van de toen aanwezige zeecontainers. Daarmee werd niet voldaan aan de eis dat toegangsdeuren van vuurwerkbewaarplaatsen een brandwerendheid dienen te hebben van 30 minuten. – Uit de bij de vergunning van 1997 behorende tekening nr.1 blijkt dat de afstand van de deuropeningen van de MAVO-boxen, M3, M4, M5, M6 en M7 tot de deuropeningen van de nabij gelegen bunkers C4, C5, C6 en C10 kleiner was dan de afstand van tenminste 20 meter die uitgaande van de vergunde hoeveelheid van 7000 kg 1.4G in deze bunkers overeenkomstig de tabel afstand-hoeveelheid relaties voor vuurwerk 1.4G uit het Handboek in acht genomen diende te worden. De uit de tekening opgemeten afstanden tussen de deuropeningen van de verschillende vuurwerkopslagen zijn in onderstaande tabel weergegeven.

2070

45

C4

M3

M4

M5

M6

M7

16

14

14

13

13

16

13

13

13

15

14

C6 C8 C10

16

Daarmee werd niet voldaan aan de eis dat gelet op de hoeveelheden opgeslagen vuurwerk tussen de deuropeningen van vuurwerkbewaarplaatsen die elkaar kunnen beïnvloeden de C-afstand van 20 meter moet worden aangehouden. Voor de codering van de bunkers en MAVO-boxen wordt verwezen naar de kopie van genoemde tekening nr. 1, welke als bijlage 1 is bijgevoegd. Opmerking: Ook als er van wordt uitgegaan dat de tekening en de daarbij aangegeven schaal juist is bevatten de opgemeten afstanden een zekere meetonnauwkeurigheid. Om die reden zijn de opgemeten afstanden afgerond op meters, waarbij waarden kleiner of gelijk dan 0,5 meter naar beneden zijn afgerond en waarden groter dan 0,5 meter naar boven zijn afgerond. De nauwkeurigheid van de opgemeten afstanden bedraagt ca ± 1 meter.

2080

5.3.2.3 Memorandum Veiligheidsafstanden Groot Vuurwerk Zoals in het Memorandum wordt gesteld dient voor de opslag van groot vuurwerk de normering uit dit memorandum te worden aangehouden. In paragraaf 5.2.3.3. is aangegeven welke normering met betrekking tot in acht te nemen afstanden voor de verschillende gevarenklassen vuurwerk gelden. Vergelijking van de eisen uit het Memorandum met de afstanden die op basis van de verleende vergunningen waren toegestaan leiden tot de volgende verschillen:

2090

– Uit de bij de vergunning van 1997 behorende tekening nr.1 blijkt dat de afstand van de deuropeningen van de MAVO-boxen, M3, M4, M5, M6 en M7 tot de deuropeningen van de nabij gelegen bunkers C4, C5, C6 en C10 kleiner was dan de afstand van tenminste 20 meter die uitgaande van de vergunde hoeveelheid van 7000 kg 1.4G in deze bunkers overeenkomstig de tabel afstand-hoeveelheid relaties voor vuurwerk 1.4G uit het Memorandum in acht genomen diende te worden. – Uit de bij de vergunning van 1999 behorende tekening nr.1 blijkt dat de afstand van de deuropeningen van de zeecontainers E1 t/m E8 tot de deuropeningen van de nabij gelegen bunkers C4, C5, C6 en C10 kleiner was dan de afstand van tenminste 20 meter die uitgaande van de vergunde hoeveelheid van 7000 kg 1.4G in deze bunkers overeenkomstig de tabel afstandhoeveelheid relaties voor vuurwerk 1.4G uit het Memorandum in acht genomen diende te worden en dat de afstanden van deze zeecontainers tot de nabijgelegen bunkers C12, C14 en C16 kleiner was dan de afstand van tenminste 30 meter die uitgaande van de vergunde hoeveelheid van 500 kg 1.3G in deze bunkers overeenkomstig de tabel afstand-hoeveelheid relaties voor vuurwerk 1.3G uit het Memorandum in acht genomen diende te worden.

2100

De uit de tekening opgemeten afstanden tussen de deuropeningen van de verschillende vuurwerkopslagen zijn in onderstaande tabel weergegeven.

2110

De gehanteerde codering is weergegeven in de als bijlage bijgevoegde tekening.

M3

M4

M5

M6

M7

E1

16

14

14

13

13

15

16

13

13

13

14

15

14

14

15

16

16

15

14

15

14

16

15

14

13

12

C14

16

13

13

C16

17

16

14

C4 C6 C8 C10 C12

E2

E3

E4

E5

E6

E7

11

10

10

11

10

8

E8

16

8

46

2120

Daarmee werd in de vergunde situatie niet voldaan aan de voor de tegenover de bunkers C4, C6, C8 en C10 gelegen MAVO-boxen en zeecontainers geldende eis dat daarvoor een afstand van tenminste 20 meter in acht genomen diende te worden en tevens niet voldaan aan de voor de tegenover de bunkers C12, C14 en C16 gelegen zeecontainers geldende eis dat daarvoor en afstand van tenminste 30 meter in acht genomen diende te worden.

De aan de vergunningen verleende voorschriften voldeden niet aan de normen die golden, het niveau van bescherming, dat noodzakelijk was en aan artikel 8.10 en 8.11 Wm te voldoen. Besluiten tot verlening van de milieuvergunningen van 1997 en 1999 zijn procedureel op onjuiste wijze en derhalve in strijd met de wet tot stand gekomen. Ook inhoudelijk voldoen de vergunningvoorschriften niet aan de daaraan op grond van de Wet milieubeheer te stellen normen. Niet wordt het op grond van de Wet milieubeheer en de daarop gebaseerde richtlijnen voorgeschreven brandveiligheidsniveau gewaarborgd, zoals de wet eist.

2130 Hieronder zal betoogd worden dat met het vaststellen van de betreffende besluiten het College van Burgemeester en Wethouders – en dus de gemeente – onrechtmatig gehandeld heeft. De inspecties constateren in het rapport (prod. 6 bij CvR) op pagina 12 onder 0.7.2. dat de aan de revisievergunning verbonden doelvoorschriften met betrekking tot de brandveiligheid evident ontoereikend zijn. Er had een automatische sprinklerinstallatie van de hoogste orde voorgeschreven moeten worden. Daarenboven zijn de, interne, veiligheidsafstanden ten onrechte niet in acht genomen.

2140

Door deze onjuistheid, onrechtmatigheid, kon brand ontstaan, c.q. niet direct bestreden worden, maar escaleren, en kon het tot een explosie komen. XVIII. BOUWVERGUNNINGEN Met betrekking tot de verlening van de bouwvergunningen aan SEF is weinig op te merken ter zake van de onrechtmatigheid hiervan: er zijn immers met betrekking tot de MAVO-boxen en de zeecontainers geen bouwvergunningen verleend. Dit terwijl de bouw c.q. plaatsing hiervan, behalve in het kader van de Wet Milieubeheer, ook in het kader van de Woningwet vergunningplichtig was zoals hierna uiteen gezet zal worden.

2150

Vraagstukken met betrekking tot de Woningwet en de daarop gebaseerde regelgeving zullen derhalve allen in het kader van de handhaving in het hierboven vermelde hoofdstuk behandeld worden. XIX. TOEZICHT Toezicht is het feitelijk toezien op naleving van regelgeving naar aanleiding waarvan, eventueel, concrete handhavingsmaatregelen genomen, kunnen, worden. Falend toezicht wordt wel onderverdeeld in algemeen toezichtfalen en concreet toezichtfalen. Hierbij is concreet toezichtfalen het niet ingrijpen naar aanleiding van concrete wetenschap van een overtreding. De systematiek van deze memorie wordt betiteld als handhaving.

2160

2170

Algemeen toezichtfalen is over het algemeen het nalaten feitelijk toe te zien op de naleving, dat wil zeggen het niet bezoeken van te controleren objecten dan wel bij een bezoek niet concreet speuren naar overtredingen. Dit is vaak niet onrechtmatig omdat de Overheid een ruime beleidsvrijheid kent in het stellen van prioriteiten en het toedelen van algemene middelen. Deze beleidsvrijheid kan echter nader worden ingevuld c.q. beperkt. Dit kan door een specifieke wettelijke taakstelling maar ook door een eigen beleid. Ook kan, hoewel nog geen sprake is van concrete wetenschap met betrekking tot concrete overtredingen, sprake zijn van kennis omtrent feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot nader onderzoek. In de Wet Milieubeheer en de Woningwet is aan de Gemeente, in het bijzonder aan het College van Burgemeester en Wethouders, een specifieke toezichthoudende taakstelling verleend. Dit geeft de

47

Gemeente al een concrete plicht tot het houden van toezicht. Zij kan niet meer in het geheel niets doen. Vervolgens was de Gemeente Enschede bekend met de omstandigheid dat SEF de voorschriften slecht naleefde. Een aantal malen moesten legaliserende milieuvergunningen verleend worden en bij twee controles door Milan, in 1993 en vijf jaar later in 1998, blijken serieuze gevaarzettende overtredingen. Als laatste heeft de Raad van de Gemeente Enschede in 1998 de Nota ‘Voor open doel’ vastgesteld inzake geïntegreerd handhavingsbeleid.

2180

2190

In de rapportage van de inspecties wordt de uitvoering van de inspecties bezien op de pagina’s 72 e.v. Hieruit blijkt dat in 1993 en 1998 Milan een controle heeft uitgevoerd bij SEF waaruit serieuze zwaarwegende overtredingen bleken. Zie ook het schrijven van MILAN aan de gemeente van 16 juni 1998 (prod. 6 CvR pag.95). Reactie hierop was dat niet vergunde activiteiten later met een legaliserende vergunning werden gedekt. Andere harde overtredingen gaven geen aanleiding tot ingrijpen. Verder blijkt dat SEF éénmaal per jaar werd gecontroleerd door middel van een zogenaamde ‘eindejaarscontrole’. Dit was een controle van verkooppunten vuurwerk bij detailhandelaren. Er werd gecontroleerd of de ‘winkel’ er netjes bij lag, of te grote hoeveelheden vuurwerk aanwezig waren en of de brandblussers wel gekeurd waren. Nimmer is daadwerkelijk de naleving van de milieuvoorschriften, het bestemmingsplan of de bouwvergunning gecontroleerd in dat kader. Opvallend is aldus dat beleidsmatig een jaarlijkse controle noodzakelijk werd geacht. Het bedrijf ook daadwerkelijk ook jaarlijks werd bezocht maar tenslotte tijdens het bezoek niet feitelijk werd gekeken of sprake was van overtredingen. Met het voorgaande was sprake van achterwege blijven van toezicht ter zake van milieu- en bouw- en woningvoorschriften. Dit in strijd met het eigen beleid en ondanks dat bij twee bezoeken van ambtenaren van Milan in 1993 en 1998, waarschijnlijk in het kader van de advisering in verband met vergunningverlening, belangrijke overtredingen waren geconstateerd en de Gemeente bekend was met de hoge risico’s van de opslag van vuurwerk en de slechte naleving van de regels in de branche. Aldus is in casu wel sprake van onrechtmatig algemeen toezichtfalen. XX. HANDHAVING

2200 Algemeen Met betrekking tot de handhaving van de Wet Ruimtelijke Ordening, de Woningwet en de Wet Milieubeheer is in casu de gemeente, preciezer het college van burgemeester en wethouders, het bevoegd gezag. Er bestaat geen concrete wettelijke plicht tot handhaving, maar de jurisprudentie heeft een algemene beginselplicht tot handhaving ontwikkeld (ABRS 13 april 2006, AB 2006/2002; ABRS 14 maart 2007, AB 2007/107; ABRS 30 mei 2007, AB 2007/218; en ABRS 2004/320). Van een beleidsvrijheid ter zake is weinig tot niets meer over (mr. C.L.G.F.H. Albers, Gemeentestem 2004, 7206).

2210 Van de in de jurisprudentie aanwezige uitzonderingen is in casu geen sprake. Met name niet nu geen sprake is van een overgangssituatie of een concreet uitzicht op legalisering (ABRvS 14 maart 2007, AB 2007/107). Er waren geen ontvankelijke aanvragen ingediend bij de gemeente met betrekking tot legaliserende vergunningen en, zoals hierboven gememoreerd, konden de ontbrekende bouwvergunningen niet verleend worden wegens strijd met de wet, preciezer het bestemmingsplan. Daardoor kon ook de laatste milieuvergunning, deels, niet in werking treden. Ook had deze niet verleend mogen worden.

2220

De rechtbank, en de literatuur, maken onderscheid tussen algemeen in concreet toezichtsfalen waarbij het eerste als niet onrechtmatig wordt gezien omdat, c.q. indien, het gebaseerd is op de beleidsvrijheid die de overheid heeft in de toedeling van, budgettaire, prioriteiten. Van specifiek toezichtsfalen zou sprake zijn bij het negeren van concrete aanwijzingen van een overtreding of het in de wind slaan van waarschuwing dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden. In het vonnis a quo accepteert vervolgens de rechtbank de weerlegging van die kennis door de gemeente.

48

2230

2240

Als eerste dient opgemerkt te worden dat gebruik van een beleidsvrijheid inzake toedeling van prioriteiten c.q. inzake gedogen, een besluit c.q. een beslissing vergt. Op grond van de Algemene Wet Bestuursrecht dient vervolgens onderzoek naar alle belangen en omstandigheden te worden gedaan en dienen deze afgewogen te worden (art. 3:2 jo art.3:1 Awb). Duidelijk is dat de gemeente in het onderhavige geval geen enkel onderzoek heeft gedaan en geen enkel besluit heeft genomen (zie COV-A pagina 231). “De toegeeflijkheid van de gemeente bij de overtreding door SEF van de milieuvergunningsvoorschriften is de afgelopen maanden in de media wel aangeduid als gedogen. In de opvatting van de commissie betekent dat echter te veel eer voor wat feitelijk is gebeurd, en dat veeleer moet worden aangeduid aan een gebrek aan doortastendheid. De commissie ziet gedogen als het resultaat van een weloverwogen besluit (gedoogbesluit) van het bevoegd gezag, dat op zorgvuldige wijze tot stand komt, en nauwkeurig aangeeft onder welke voorwaarde en voor welke duur de overtreding wordt toegestaan, onder afzien van het gebruik van handhavingsbevoegdheden. In het geval van SEF heeft zo’n situatie zich echter niet voorgedaan. Controlerende ambtenaren, die tevens waren belast met de behandeling van de milieuvergunningaanvraag, lieten feitelijk toe dat de overtreding voortduurde, doordat zij afzagen van handhaving. Van enige rapportage door hen aan het bevoegd gezag – het college van burgemeester en wethouders, althans de verantwoordelijke wethouder – is niet gebleken, laat staan van een bestuurlijke beoordeling die is uitgemond in een gedoogbesluit”. Aldus is geen sprake van een rechtmatig algemeen toezichtsfalen of rechtmatig gedogen.

2250

2260

Daarenboven heeft de Gemeente zoals hieronder zal worden betoogd in strijd gehandeld met haar eigen handhavingsbeleid als verwoord in de Nota ‘Voor Open Deur’. De rechtbank gaat in haar overweging overigens voorbij aan de mogelijkheid dat de gemeente weliswaar geen concrete aanwijzing had dat de regels werden overtreden, maar dat wel had moeten hebben, zoals toezichthouders op een specifiek gebied, bijvoorbeeld bouwvergunningen, in een bepaald gedeelte van een stad, die binnen de uitoefening van die taak een bedrijf bezoeken en daar niet anders dan de in de open lucht op het relatief kleine terrein opgestelde containers moeten hebben gezien en niet anders dan hebben moeten oordelen dat die containers zonder bouwvergunning aanwezig waren in een gebied waar op grond van het bestemmingsplan geen bouwvergunning in het kader van de bedrijfsvoering van een vuurwerkbedrijf verleend konden worden en waar, op grond van artikel 20.8 Wet Milieubeheer, geen milieuvergunning voor in werking was getreden. Indien deze toezichthouders aan hun waarneming niet een concrete aanwijzing ontleenden, blijft sprake van specifiek toezichtsfalen naar de mening van appellanten. Appellanten menen dat wel degelijk sprake was van concrete aanwijzingen van overtredingen. Ten onrechte overwoog de rechtbank dat het niet optreden naar aanleiding van de fax die de politie naar aanleiding van de ramp in Culemborg ontving, niet als oorzaak van de vuurwerkramp kon worden beschouwd nu de situatie bij SEF sindsdien veranderde – er is een revisievergunning verleend; het bedrijf is in andere handen overgegaan – (rechtsoverweging 2.4.5).

2270 De fax betrof aanwezigheid van te zwaar vuurwerk. De revisievergunning stond dit zwaardere vuurwerk ook niet toe. Verlening van deze revisievergunning is dus als wijziging irrelevant. Op 27 april 1998 is het bedrijf inderdaad in andere handen gekomen. De nieuwe firmanten zijn echter de bestaande medewerkers van SEF. Later brengt de heer Bakker zijn aandeel in in een besloten vennootschap.

49

2280

Doordat de eerste eigenaar wegens ziekte al veel aan zijn personeel overliet voor de overdracht, zetten de nieuwe eigenaren het bedrijf in grote lijnen voort op vergelijkbare wijze als de heer Smallenbroek (COV-A pagina 22). Aldus is ook deze wijziging irrelevant. Het bevoegd gezag had niet een alarmbel met betrekking tot een zeer risicovolle activiteit mogen negeren en later, zonder nader onderzoek, terzijde mogen leggen. Met betrekking tot de bestemmingsplannen en de ontbrekende bouwvergunning was de Gemeente wel degelijk op de hoogte van de bestaande overtredingen. In het kader van de milieuvergunningen was de bouw van deze bouwwerken immers aan de Gemeente gemeld.

2290

Ook zonder concrete aanwijzingen kan echter sprake zijn van onrechtmatigheid als toezichthoudende activiteiten. De voorwaarden van aanwezigheid van concrete aanwijzingen dat van een overtreding sprake is, is immers, slechts, een concrete toepassing van een algemene zorgvuldigheidsnorm: het kenniscriterium uit het Kelderluik-arrest. De concreetheid van de aanwijzing dient vervolgens gerelateerd te worden aan de andere criteria: hoe groter de risico’s of hoe minder bezwaarlijk het ingrijpen, des te minder concreet behoeft de aanwijzing te zijn.

2300

Overigens is ook onbegrijpelijk dat enerzijds met een beroep op concordantie tussen bestuurs- en civielrecht het leerstuk van de formele rechtskracht wordt omarmd door de rechtbank, deze vervolgens voorbijgaat aan de bestuursrechtelijk geaccepteerde beginselplicht tot handhaving (zie prof. mr. A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht, pagina 76/116, in te zien op www.pelsrijcken.nl/forward?store=news_detail&id=68&pageid=150) /NVJ-preadvies, Kluwer 2005). Op grond van de onderlinge relatie tussen de Kelderluik-criteria en het arrest van het Europees Hof voor de rechten van de mens in de zaak Öneryildiz tegen de staat Turkije (EHRM 18 juni 2002, EHCR M2002,64) rust op de overheid een bijzondere verantwoordelijkheid om handhavend op te treden in levensbedreigende situaties waarvan zij op de hoogte is of moet zijn.

2310 Zoals meermaals hierboven benadrukt is, en hierna nog benadrukt zal worden, wist de gemeente dat de vuurwerkopslag plaatsvond in containers die zonder de daartoe noodzakelijke bouwvergunningen waren geplaatst op een, in verband met de veiligheidsafstanden ten opzichte van woningen, niet daartoe bestemde perceelsgedeelte zonder geldende milieuvergunning. Verder had de gemeente op de hoogte moeten zijn van het algemene risico van explosie en het gevaar dat dit meebracht voor omwonenden, zowel wat betreft vermogens- maar zeker ook wat betreft lichamelijke schade.

2320

2330

De Wet Ruimtelijke Ordening Met de onverbindendheid van het plan Enschede Noord is het plan Tollensstraat 20 de planologische basis voor de beoordeling van de situatie. SEF was ter plaatse in strijd met dit plan, doch onder het overgangsrecht gevestigd. Aldus bood artikel 77 van de onteigeningswet basis tot onteigening. De gemeente dient het bestemmingsplan te handhaven. In casu is op verschillende momenten in strijd met de plannen gebouwd, c.q. zijn verschillende activiteiten in strijd met de plannen op het perceel ondernomen. Het bouwen op zichzelf wordt primair gesanctioneerd op grond van onder de Woningwet verleende bouwvergunningen. Indien in strijd met een plan een bouwvergunning wordt verleend, welke ten onrechte formele rechtskracht verkrijgt, is het bouwen gelegaliseerd, maar ook het gebruik van het bouwwerk wordt geacht onder de impliciete vrijstelling te vallen. Dit geldt echter niet voor bouwwerken

50

waarvoor geen bouwvergunning is verstrekt. Dat met betrekking tot deze gebouwen of de daarin te verrichten activiteiten andere vergunningen zijn verstrekt, zoals milieuvergunningen, doet hieraan niet af. Zoals gesteld dient SEF beoordeeld te worden op grond van het plan Tollensstraat 20. Dit houdt in dat de op 6 juli 1987 bestaande gebouwen en activiteiten legaal zijn, maar dat alle latere uitbreidingen, zowel van activiteiten als van bouwwerken, in strijd zijn met dit plan.

2340

De Gemeente was van deze overtredingen, gezien de in verband met de uitbreidingen verleende milieuvergunningen, op de hoogte. Voor zover het bedrijf onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt, was de gemeente gehouden met behulp van artikel 77 Onteigeningswet tot onteigening van het bedrijf over te gaan.

2350

2360

Indien het ervoor gehouden dient te worden dat het bestemmingsplan Enschede Noord níet onverbindend is, is het toch onrechtmatig vastgesteld. Vaststelling van het bestemmingsplan Enschede Noord neemt overigens niet weg dat buiten het bestemmingsvlak categorie IV-bedrijven geplaatste bouwwerken voor zover zij na vaststelling van het plan op 21 februari 1994 (goedgekeurd en in werking getreden op 11 oktober 1994) geplaatst of gebouwd zijn (beter: na ter inzage legging van het ontwerp), illegaal zijn. Voor zover zij voordien reeds aanwezig waren, maar zonder bouwvergunning zijn geplaatst, bestaat strijd met de Woningwet. Het betreft hier de plaatsing van alle zeecontainers. In de rapportage van de Inspecties wordt op pagina 93 terecht geconstateerd dat met de aanvraag van de milieuvergunning op 8 november 1996 voor de plaatsing van drie zeecontainers “de illegale situatie door de plaatsing van containers evident is geworden” . Tegen deze illegale situatie waaromtrent kennis bestond bij het bevoegd gezag is niet handhavend opgetreden. De illegale situatie bestond niet alleen uit het plaatsen van bouwwerken zonder bouwvergunning op een plaats waar dit niet vergunbaar zou zijn maar ook uit het gebruik hiervan welk gebruik rechtstreeks in strijd is met het bestemmingsplan. Activiteiten op het tot categorie I en II bestemde gebied zijn voor zover het een uitbreiding betreft na vaststelling van het plan illegaal. Echter ook voor zover het reeds lang bestaande activiteiten betreft zijn deze illegaal, aangezien zij onder het voorgaande plan ook reeds illegaal waren zoals hierboven betoogd Wet Milieubeheer Op grond van artikel 8.1 Wet Milieubeheer is het verboden zonder daartoe verleende vergunning een inrichting op te richten, te veranderen of de werking daarvan te veranderen, of in werking te hebben.

2370 Indien de wijziging van een inrichting zodanig is dat de wijziging ook bouwvergunningplichtig is, geldt de coördinatieregeling van artikel 20.8 Wet Milieubeheer juncto artikel 52 Woningwet: de milieuvergunning treedt niet eerder in werking dan nadat de betrokken bouwvergunning is verleend. Voor zover voor de te plaatsen containers een milieuvergunning is verleend door het college van burgemeester en wethouders, is deze niet in werking getreden. In elk geval niet met betrekking tot de containers die ná de aanvraag van de milieuvergunning zijn geplaatst.

2380

De vigerende milieuvergunning is verleend op 22 april 1997; een wijzigingsverguning volgde op 19 juli 1999. In de revisievergunning van 1997 werden 3 containers vergund. Er zijn geen aanwijzingen dat voor 22 april 1997 deze containers al geplaatst waren. Vooral niet omdat plaatsing van containers een oplossing leek voor een andere gevraagde en niet vergunbare situatie. Op 10 juni 1998 zijn 7 in plaats van de vergunde 3 containers aanwezig (COV-A, pagina 605).

51

Op 19 juli 1999 wordt de laatste uitbreidingsvergunning verleend (COV-A, pagina 605). Er werden 11 containers extra vergund. Tussen eind 1999 en 2000 werden nogmaals 2 extra containers geplaatst.

2390 Vooralsnog gaan appellanten ervan uit dat de vergunde containers, minus in 1998 4 eerder illegaal geplaatste containers, zoals het hoort ná vergunningverlening geplaatst zijn. Met betrekking tot deze containers is de milieuvergunning aldus niet in werking getreden. Dus niet met betrekking tot de eerste 3 containers en niet met betrekking tot de na19 juli 1999 geplaatste 4 containers.

2400

Appellanten menen overigens (in tegenstelling tot ABRS 12 november 2003, AB 2004, 33) dat ook vóór de aanvraag van de milieuvergunning illegaal geplaatste containers, zonder bouwvergunning, onder de coördinatieregeling vallen. Hiertoe kan gewezen worden op hetgeen in de noot onder de genoemde uitspraak van de Raad van State wordt opgemerkt. Het kan immers niet zo zijn dat, om met de woorden van Commissie Oostings te spreken, COV-A pagina 160, dat illegaal bouwen wordt beloond als de milieuvergunning na verlening in werking treedt zonder dat een relatie wordt gelegd met de bouwvergunning op grond van de Woningwet, terwijl dat in andere situaties wel gebeurt. Een en ander zou ook in strijd zijn met de strekking van artikel 20.8. Met het verlenen van de milieuvergunning voor bouwwerken waar nog geen bouwvergunning voor was verleend, kende de Gemeente de overtreding zowel met betrekking tot de dreigende bouw zonder bouwvergunning als het gebruiken van de containers terwijl de vergunning nog niet van kracht was: zij raakte immers van het bestaan van de bouwwerken op de hoogte en diende uit haar eigen organisatie te weten dat voor de betreffende bouwwerken geen bouwvergunning was verleend.

2410 Voor de laatste 2 containers was noch een milieuvergunning, noch een bouwvergunning verleend. Op 10 mei 2000 is het bedrijf bezocht door 2 medewerkers van de milieudienst en door een medewerker van Bureau AMV. Feit is dat op het moment van de explosie de containers aanwezig waren (COV-A, pagina 423, 606, 490) (Foto 1.3 COV-A 34 d.d. 13 mei 2002, 12.00 uur). Op 3 april 2000 waren de containers ook aanwezig (afbeelding 2 NFI pagina 10/62 bijlage 4a bij COVA).

2420

2430

Medewerkers van de handhavende afdeling van de Gemeente Enschede zijn aldus op het terrein geweest ten tijde van de overtreding, nu zij op 10 mei 2000 het bedrijf bezochten. Zij moeten de containers gezien hebben gezien de omvang hiervan. Zij zijn niet over het hoofd te zien. Zelfs als zij slechts zouden hebben willen spreken over verplaatsing van het bedrijf, kan het niet anders zijn dan dat zij zich tevoren op de hoogte gesteld hebben van de feitelijke inrichting van het bedrijf en de planologische mogelijkheden op het terrein. Zij kunnen immers niet onvoorbereid een gesprek over verplaatsing gaan voeren. Voor de laatste twee containers was niet in de milieuvergunning voorzien zodat in elk geval met betrekking tot deze 2 containers in strijd is gehandeld met artikel 8:1 Wet Milieubeheer. In elk geval was voor deze twee containers niet in een bouwvergunning voorzien terwijl, aangezien het gebruikelijk was binnen SEF containers als permanente opslag te gebruiken, dit wel noodzakelijk was. De containers waren na de laatste verlening van een bouwvergunning geplaatst zodat de coördinatie regeling hierop van toepassing was. Gezien het voormelde waren de containers aanwezig zonder dat daarvoor een milieuvergunning in werking was getreden, zodat in strijd werd gehandeld met artikel 8:1 Wet Milieubeheer. De gemeente heeft in eerste instantie gesteld dat zij bij een eventuele ontdekking van de illegale containers op 10 mei 2005 niet tijdig had kunnen ingrijpen gezien de bestuursrechtelijke procedures met betrekking tot handhaving en dat zij zelfs had kunnen gedogen (conclusie van antwoord 2.125 en verder en conclusie van repliek 2.389 en verder).

52

2440 Deze stelling van de gemeente is onjuist: bij onveilige situaties kan direct ingegrepen worden (artikel 5:24 lid 4 AWB jo. lid 6: geen schriftelijk besluit is noodzakelijk, noch een begunstigingstermijn. Tevens is een vooraanschrijving niet verplicht). Op grond van artikel 5:29 AWB konden de containers, die naar hun aard direct te transporteren zijn, meegenomen worden. Er zouden slechts twee containerauto’s ingeschakeld behoeven te worden, welke direct voorhanden zijn bij de gemeente of in elk geval direct extern in te huren waren geweest.

2450

Van gedogen had geen sprake kunnen zijn. Zoals hiervoor is uiteengezet, is in het bestuursrecht sprake van een beginselplicht tot handhaving en kan slechts onder specifieke uitzonderingen gedoogd worden. Van deze uitzonderingen was geen sprake nu voor de containers geen ontvankelijke aanvraag voor een milieuvergunning, noch voor een bouwvergunning was ingediend en duidelijk was dat noch de bouwvergunning, op grond van strijd met het bestemmingsplan, noch de milieuvergunning, op grond van de geringe brandwerendheid van de containers, verleend had kunnen worden. Ingrijpen van de kant van de gemeente had voor de hand gelegen gezien de mogelijke risico’s voor de omgeving, zoals hieronder nader besproken zal worden.

2460

Zoals de Afdeling Bestuursrechtspraak in haar uitspraken van 30 juni 2004 (AB 2004/320) en 23 februari 2005 (AB 2005/137) oordelen, vervalt een te vervangen vergunning pas als de vervangende vergunning zowel onherroepelijk is geworden als in werking is getreden. Aldus is met betrekking tot het toezicht en de handhaving, in tegenstelling tot de rechtbank overweegt, wel degelijk van belang of een milieuvergunning in werking is getreden. Tot dat moment dient immers toezicht en handhaving op grond van de eerdere milieuvergunning plaats te vinden. In casu is in deze vergunning niet voorzien in de aanwezigheid van een, groot aantal, containers voor de opslag van vuurwerk. Dit geldt met name voor de laatste 2 geplaatste containers. Aldus is de betreffende inrichting in strijd met de daarvoor vigerende vergunning naar aanleiding waarvan handhavend opgetreden had dienen te worden.

2470

De inspecties hebben in hun rapport op pagina 53-56 geconstateerd dat voorschrift 4.1 en 4.5 niet getoetst zijn op naleefbaarheid. Vervolgens constateerden zij dat aan voorschrift 4.1 niet voldaan kon worden. Aldus is in strijd met voorschrift 14 gehandeld. De Gemeente had dit dienen te weten, omdat zij de naleefbaarheid van de vergunningvoorschriften dient te bezien. Er bestond voor de gemeente een plicht tot handhaving (zie ook Van Rossum, pagina 53/116, Rechtbank Rotterdam 26 mei 2004, NJT-2004/508 Caldiz/Rotterdam en Albers in NTB 2004/204).

2480

Indien de brandveiligheidsvoorschriften die in de vergunning waren opgenomen waren gehandhaafd, was –indien van de juistheid hiervan uitgegaan moet worden- de brand niet geëscaleerd en niet uitgemond in een explosie. Indien door deze handhaving de containers en MAVO-boxen niet in gebruik waren geweest, geldt hetzelfde. De Woningwet De bouwgeschiedenis met betrekking tot het perceel van SEF is in het COV-A vermeld op pagina 104 en verder:

2490 - Tot 1975 was ter plaatse een kolenhandel met stortbunkers aanwezig. - Op 19 oktober 1976 werd een bouwvergunning verleend voor de bouw van 13 vuurwerkcellen. Gelijktijdig werd “toestemming” verleend voor de opslag van vuurwerk in prefab-garages (de zoge-

53

2500

naamde MAVO-boxen) in een loods. Dit betrof een tijdelijke toestemming van 1 oktober 1976 tot april 1977. Deze verklaring is later enige malen verlengd, laatstelijk van 7 augustus 1979 tot 1 maart 1980. Deze Mavo-boxen zijn nimmer vergund in de zin van de Woningwet. - Op 14 oktober 1982 werd een bouwvergunning verleend voor de aanbouw van een werkruimte met schaftlokaal. - Op 8 december 1982 is een bouwvergunning verleend voor de bouw van een kantoor met garage en magazijn. - Op 26 december 1984 is een bouwvergunning verleend voor de verandering van de erfafscheiding. Uit de geschiedenis van de Hinderwet- en Milieuvergunningen blijkt dat sedert 1997 (COV-A, pagina 124) zeecontainers zijn geplaatst op het perceel van SEF. Hiervoor zijn geen bouwvergunningen verleend doch slechts milieuvergunningen. Op grond van artikel 40 Woningwet is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders daartoe te bouwen. Hieronder wordt krachtens artikel 1 Woningwet verstaan het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen en vergroten van een bouwwerk.

2510 Het begrip “bouwwerk” wordt op grond van de jurisprudentie gedefinieerd als elke constructie die op de plaats van bestemming, hetzij direct hetzij indirect, steun vindt in of op de grond. Daartoe is, inderdaad, plaatsgebondenheid een eis (ABRS 4 april 2005, 200407210/1 Soest).

2520

In de jurisprudentie wordt als criterium voor plaatsgebondenheid vaak een voorgenomen aanwezigheid van het bouwwerk van 26 weken genomen. Preciezer is alle betrokken factoren in onderling verband beoordelen zoals locatie, functie, feitelijk gebruik en duur van dat gebruik, oogmerk van de gebruiker en de ruimte uitstraling van het bouwwerk ter plaatse (Rechtbank Dordrecht, 8 september 2006, BR 2006, 1017). Duidelijk is dat dit ook voor zeecontainers geldt (ABRS 22 juni 1982, BR 1982, 825). Gezien het voormelde waren de MAVO-boxen en containers bouwvergunningplichtig. Indien ze al in het begin als tijdelijk bedoeld waren, quod non, dan is dit in de loop van de tijd, door het toenemen van de duur van de aanwezigheid, veranderd.

2530

In elk geval waren de bouwwerken vanaf het moment dat zij in de aanvraag van een milieuvergunning werden vermeld bouwvergunningplichtig. Vanaf dat moment meenden immers zelfs de aanvrager en de verlener van de milieuvergunning, het College van Burgemeester en Wethouders, dat deze bouwwerken deel uitmaakten van de inrichting in de zin van artikel 1.1 Wet Milieubeheer, uit welke definitie het aspect “pleegt te worden verricht” zo wordt uitgelegd dat de activiteiten gedurende een zekere periode, 6 maanden, worden verricht (ABRS 21 december 1995, BR 1996, 401). Aldus is met de aanvraag c.q. verlening van de betreffende milieuvergunning komen vast te staan dat het in casu bouwvergunningplichtige bouwwerken betreft. Ook de Inspecties concluderen in hun rapport op pagina 87 dat de MAVO-boxen bouwvergunningplichtig zijn maar dat een dergelijke vergunning nimmer is aangevraagd of verleend en dat zij in strijd met de Woningwet zijn gerealiseerd. Hetzelfde wordt op pagina 88 geconcludeerd met betrekking tot de zeecontainers.

2540 Overweging verdient dat met de wijziging van de bestemmingsplannen in 1985 (het Plan Tollenstraat 20) en in 1995 (het Plan Enschede Noord) de bouwwerken niet gelegaliseerd werden op grond van het overgangsrecht. Een illegaal bouwwerk wordt door het overgangsrecht niet legaal in die zin dat alsnog een bouwvergunning kan worden verleend of zelfs niet meer nodig is (mr. A.W. Klaasen, Ruimtelijk Beleid in Theorie en Praktijk, pagina 125). De overgangsartikelen (artikel 20 Enschede Noord en artikel 15 Pollenstraat 20) staan immers wel vergroting en verandering van bestaande bouwwerken toe onder omstandigheden, maar dat brengt niet met zich mee dat het bouwwerk zonder bouwver-

54

2550

gunning in strijd met de Woningwet aanwezig mag zijn. Een bouwvergunning kan niet verleend worden op grond van het overgangsrecht in strijd met het bestemmingsplan. Het overgangsrecht van een bestemmingsplan staat aan handhaving op grond van de Woningwet niet in de weg (Van Buren en anderen, Hoofdlijnen Bestuursrecht 5e druk pagina 60; ABRS 20 november 1987, BR 1988, 356). Legaliseren van de bouwwerken was ook, anders dan de rechtbank overwoog in haar bestreden vonnis, niet mogelijk. De bouwwerken bevonden zich immers buiten het bestemmingsvlak voor categorie 4 activiteiten en het bouwen is een intensivering van het gebruik dat ook als zodanig niet onder het overgangsrecht kon vallen.

2560

Wijziging van het bestemmingsplan zou alleen mogelijk zijn indien gemotiveerd afgeweken kan worden van de veiligheidsafstand welke in de, als richtlijn door de Raad van State geaccepteerde, brochure “Bedrijven en milieuzonering” vermeld staat (zie ook hoofdstuk 2, paragraaf 1). Duidelijk is dat dit in het onderhavige geval niet mogelijk zal zijn geweest door de nabijheid van burgerwoningen. De Inspecties hebben in het kader van hun rapportage bezien of de MAVO-boxen en de zeecontainers op grond van de Woningwet en de daarop gebaseerde regelgeving vergunbaar waren (pag. 64 en verder). De conclusie is overduidelijk: Op grond van de in het Bouwbesluit vermelde regels met betrekking tot brandveiligheid had de in 1976 vergunde bunker moeten, althans kunnen, worden aangepast. Een eventuele aanvraag van een bouwvergunning voor de MAVO-boxen en de zeecontainers had alleen al op technische gronden geweigerd moeten worden:

2570

2580

2590

Bouwvergunningen – Voor de plaatsing van de MAVO-boxen zijn geen bouwvergunningen aangevraagd. – Voor de plaatsing van 14 zeecontainers zijn geen bouwvergunningen aangevraagd. – Zou een aanvraag om een bouwvergunning zijn aangevraagd, dan had deze alleen al op grond van de technische bouwvoorschriften moeten worden geweigerd, omdat: 1 de voor vuurwerk bedoelde brandcompartimenten bestemd waren voor een te grote hoeveelheid vuurwerk en niet waren voorzien van een automatische sprinklerinstallatie; 2 de brandwerendheid van de garageboxen en zeecontainers op zichzelf onvoldoende was en de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag naar andere brandcompartimenten waarin vuurwerk was opgeslagen (inclusief de compartimenten in de bunker) onvoldoende was; 3 het totale pakket aan maatregelen voor brandoverslag via de deuren onvoldoende was; 4 niet is aangetoond dat de ruimten bestemd voor vuurwerk, waar nodig, bestand waren tegen de krachten die konden optreden bij een volledig ontwikkelde brand. – De plaatsing van garageboxen en zeecontainers was bij het verlenen van deze vergunning (naar mag worden aangenomen) niet voorzien. Er is geen reden om aan te nemen dat in die tijd de bouwvergunning (bouwtechnisch) niet terecht was verleend. Dit neemt niet weg dat nadien, op grond van artikel 18, eerste lid van de Woningwet, alsnog verlangd had kunnen worden dat: 1 een automatische sprinklerinstallatie werd aangebracht; 2 een beveiliging met betrekking tot het niet gelijktijdig open kunnen staan van twee deuren werd gerealiseerd, en 3 de toegestane variabele vuurbelasting in de compartimenten werd verlaagd.

Handhaving van de WRO en de Woningwet zou afwezigheid van de MAVO-oxen en de zeecontainers tot gevolg hebben gehad. Hierdoor zou de brand niet geëscaleerd zijn, en zou de explosie –met de daardoor veroorzaakte schade- niet voorgevallen zijn.

2600

55

Samenvatting van tekortkomingen 1. Planologisch Bij het opstellen van de bestemmingsplannen had de Raad van de gemeente Enschede de risico’s van de inrichting van SEF moeten beoordelen nu aan vuurwerk inherent is dat brand en/of explosies met grote gevolgen kunnen plaatsvinden.

2610 In elk geval had men in ogenschouw dienen te nemen dat, op grond van na de explosies in Culemborg bekende risico’s, in elk geval een afstand van 500 dan wel 100 meter tot de woonbebouwing in acht genomen moest worden. Op grond hiervan had dan wel de inrichting dan wel de woonbebouwing geamoveerd c.q. gesaneerd moeten worden. Het saneren in risicovolle situaties is niet ongebruikelijk. De wet biedt hiertoe ook mogelijkheden.

2620

In elk geval had het college er voor moeten zorgen dat het niet tot vuurwerkactiviteiten bestemde terreingedeelte van het perceel van SEF toch voor opslag van en/of andere activiteiten met betrekking tot vuurwerk was gebruikt. 2. De Wet Milieubeheer A. Voor zover milieuvergunningen verleend waren, zijn deze ten onrechte verleend. Niet werd immers voldaan aan de eisen die de wet daartoe stelt. B. Voor zover milieuvergunningen verleend waren met betrekking tot gebruik van c.q. oprichting van gebouwen waarvoor een bouwvergunning noodzakelijk was, zijn deze niet in werking getreden. Aldus vonden de betreffende activiteiten in strijd met artikel 8.1 Wet Milieubeheer plaats.

2630

3. Bouwen De bouwvergunningen had niet verleend dienen te worden. Deze waren immers enerzijds in strijd met het bestemmingsplan, anderzijds in strijd met de bouwverordening en het bouwbesluit. Ten onrechte zijn verschillende gebouwen, waaronder de containers en MAVO-boxen die dienen ter opslag van vuurwerk, niet bouwvergunningplichtig geacht. Omdat de bouwplannen niet zijn beoordeeld is vervolgens niet bezien of de betreffende bouwwerken voldeden aan de veiligheidsvoorschriften uit de bouwverordening en het bouwbesluit.

2640

De vergunningen hadden nimmer verleend kunnen worden, niet alleen omdat niet voldaan werd aan de genoemde veiligheidseisen, maar ook omdat deze in strijd zouden zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Gedogen was hierdoor geen optie. Indien door de gemeente handhavend was ingegrepen, waartoe de wet het instrumentarium biedt en hetgeen zeer gebruikelijk is, zouden de containers niet aanwezig zijn geweest en had de ramp niet voor kunnen vallen. 4. Handhaving Het college, de gemeente Enschede, kende de feitelijke bouwkundige situatie bij SEF. Het kende, zowel de feitelijke waarneming als door kennisname van de aanvragen van vergunningen door SEF, de inrichting en het gebruik van het terrein.

2650 Aldus was bij de gemeente Enschede bekend dat de bouwvergunningen voor verschillende bouwwerken ontbraken, dat zonder in werking getreden milieuvergunning werd geopereerd en een deel van het terrein in strijd met de bestemming in het kader van het vuurwerkbedrijf werd gebruikt. Duidelijk was aan de gemeente dat de situatie nimmer legaliseerbaar was en dat ook overigens, door het ontbreken van ontvankelijke aanvragen voor legaliserende vergunningen, geen concreet uitzicht op legalisering aanwezig was. Op grond van de beginselplicht tot handhaving had de gemeente die-

56

nen op te treden. Dit is temeer nu alle overtreden normen dienden ter bescherming van de gezondheid van omwonenden.

2660

2670

XXI. WETENSCHAP Terecht overweegt de rechtbank in haar vonnis in rechtsoverweging 20.1 dat bij de overheid al langer bekend is dat vervoer en opslag van ontplofbare stoffen een ernstig gevaar voor de omgeving kan veroorzaken. Verwezen wordt in dat verband naar het ontplofte kruitschip in Leiden van 1807. Echter ook nadien hebben zich meerdere keren ongelukken voorgedaan met ontplofbare stoffen, zoals vuurwerk, met dodelijke afloop. In dit verband wordt verwezen naar ondermeer de explosies in Muiden en Amstelveen van respectievelijk 1963; 1966 en 1972. Meer recent heeft zich op 14 februari 1991 een vuurwerkexplosie voorgedaan bij de vuurwerkfabriek M.S. Vuurwerk B.V. in Culemborg. Net als SEF handelde ook dit bedrijf in professioneel vuurwerk en werden door haar vuurwerkevenementen verzorgd. Gemeente: Sinds de oprichting in 1977 houdt SEF zich bezig met de inkoop; opslag, montage en verkoop van consumentenvuurwerk en professioneel vuurwerk. Ook verzorgde het bedrijf vuurwerkevenementen. In 1990 werden de activiteiten met betrekking tot het consumentenvuurwerk afgestoten en legde het bedrijf zich hoofdzakelijk toe op de inkoop; opslag en verkoop van professioneel vuurwerk, alsmede het verzorgen van vuurwerkevenementen en montage van vuurwerk in dat verband.

2680

SEF werd door de Gemeente Enschede in het kader van het handhavingsbeleid beschouwd als een milieu categorie 4 bedrijf. Dit is de hoogste categorie voor wat betreft de controlefrequentie en tijdsbesteding aan vergunningverlening en toezicht. Verwezen wordt naar pagina 198 COV-A. Niet alleen vanwege het bedrijfsrisico was dit een terechte indeling, maar ook vanwege het feit dat algemeen bekend was dat men het in de vuurwerkbranche niet zo nauw nam met de regels. Al jaren lang wordt de branche geassocieerd met illegale praktijken op het gebied van import en verkoop.

2690

2700

Ook SEF nam het niet altijd even nauw met de regels zoals de Gemeente meerdere keren heeft moeten ervaren. Zo constateert de Gemeente eind 1993 dat in afwijking van de vergunning, hoofdzakelijk groot vuurwerk bij SEF werd aangetroffen. Eind 1997 wordt bij een politiecontrole bij SEF consumentenvuurwerk aangetroffen dat niet aan de eisen voldeed. Het vuurwerk werd in beslag genomen. Tijdens een controle medio 1998 wordt de Gemeente geïnformeerd over het feit dat, in afwijking van de vergunning, zich te veel containers op het terrein bevinden. Ten tijde van de vuurwerkramp bleken er weer twee zeecontainers te zijn bij geplaatst waarvoor geen vergunning was aangevraagd. Het is onbegrijpelijk dat de Gemeente deze opschaling van bedrijfsactiviteiten steeds maar weer heeft gesanctioneerd door aanpassing van de vergunningen, terwijl diezelfde Gemeente, bij schrijven d.d. 2 maart 1979, nog de vrees uitspreekt voor ernstig explosiegevaar van vuurwerkbunkers. Bovendien ontving de Gemeente via de politie een fax van Allround Effects van 21 maart 1991, waarin uitdrukkelijk werd gewaarschuwd voor diverse overtredingen bij SEF. Opvallend is dat ter zake van de niet legaliseerbare overtredingen zoals aanwezigheid van 1.1 vuurwerk in het geheel niet werd gereageerd. Aldus is sprake van bekendheid met een serieus risico, hetgeen de beleidsvrijheid om al of niet te handhaven tot nul reduceert (Aansprakelijkheid van toezichthouders, professor Van Dam, pagina 121 e.v.; Rechtbank Rotterdam, 26 mei 2004, NJF 2004; 508 Caldig/Gemeente Rotterdam).

Naast dat appellanten menen dat wetenschap omtrent de risico’s van vuurwerkopslag bij de gemeente aanwezig was, behoorde deze wetenschap daar aanwezig te zijn.

2710

Op grond van artikel 8.8 Wet milieubeheer behoort immers het bevoegd gezag, het College van Burgemeester en Wethouders, bij de beoordeling van een milieuaanvraag te betrekken, o.a., de gevolgen

57

voor het milieu die de inrichting kan veroorzaken, mede gezien haar technische kenmerken en haar geografische ligging.

2720

2730

In dit kader – maar ook in het kader van andere besluitvorming en zelfs civielrechtelijk handelen – dient de gemeente, op grond van artikel 3:2 Awb jo. artikel 3:1 Awb en artikel 3:14 BW, onderzoek te doen naar alle relevante feiten en af te wegen belangen. In dat kader kan niet anders dan dat de gemeente, zo zij dit onderzoek gedaan zou hebben, op de bevindingen met betrekking tot de vuurwerkexplosie in Culemborg gestuit zijn. Deze bevindingen zijn immers ruim gepubliceerd en in overheidskringen in elk geval vrij opvraagbaar. Na lezing van de conclusies van de onderzoekingen zou in combinatie met de fax, welke in 1991 aan de gemeente gezonden is en de brief van het Bureau Milan van 16 juni 1998 (Inspectierapport pagina 95) duidelijk moeten zijn dat ook bij S.E.F. sprake kon zijn van een gecombineerde opslag van lager geclassificeerd vuurwerk met vuurwerk dat als 1.1 geclassificeerd vuurwerk reageert, waardoor – als blijkt uit het rapport met betrekking tot de explosie in Culemborg – risico van massa-explosiviteit bestond.

Staat: Voor wat betreft de mentaliteit in de vuurwerkbranche was de Staat nog beter geïnformeerd dan de Gemeente. De Staat wist dat de branche in zijn algemeenheid zich niet veel gelegen liet liggen aan formele regels. Illegale handel en import kwam veelvuldig voor. De gevolgen waren niet zonder risico, zoals inmiddels was gebleken door kleinere incidenten. De Staat was via Bureau Milan/AMV ook goed op de hoogte van de feitelijke situatie bij SEF en de overtredingen die daar plaatsvonden. In dit verband wordt verwezen naar de verklaringen van de heren Forsman; Ceelen en Bouwma. Zo heeft Forsmann tijdens een controle bij SEF in 1998 geconstateerd dat er teveel containers stonden bij SEF. De verklaring van Forsman d.d. 26 juni 2000 wordt hierbij overgelegd (productie 6).

2740

Verder wordt overgelegd de verklaring van de heer Ceelen gedateerd 5 juli 2000, waarin deze verklaart dat de afstanden tussen de zeecontainers en Mavo-boxen op het terrein van SEF, te kort waren (productie 4). Tenslotte wordt overgelegd de verklaring van Ceelen d.d. 17 juli 2000, waarin deze verklaart dat het bureau geen containers meer adviseerde, maar dat het bij SEF tijdelijk werd toegestaan (productie 4).

2750

2760

Van Bouwma wordt overgelegd de verklaring van 23 juni 2000, waarin deze verklaart dat hij het bedrijf van SEF kent. (productie 3) Bouwma verklaart dat de vergunde hoeveelheden vuurwerk werden overschreden met duizenden kilo’s. Bouwma schrok, zo verklaart hij, van de situatie die hij bij SEF aantrof. Classificatieproblemen: Ten onrechte wordt zowel door de Gemeente als de Staat gesteld dat zij niet op de hoogte waren van de onjuiste classificatie. Zowel de import als de handel als het bezigen van vuurwerk bij grote evenementen, was in handen van enkele ondernemingen, waaronder SEF. Een belangrijke reden voor het te laag classificeren van vuurwerk is het economisch voordeel voor de zender en de ontvanger. Het transporteren en opslaan van 1.4 vuurwerk is namelijk veel goedkoper dan het transport en de opslag van zwaarder geclassificeerd vuurwerk, zoals 1.1 en 1.2 vuurwerk. Dit gegeven was algemeen bekend en werd mede in de hand gewerkt, doordat er nauwelijks grenscontroles plaatsvonden. Door de praktijk wijs geworden, beschouwde de RVI de classificatie als een risicofactor. In dit verband wordt verwezen naar de volgende verklaring van de heer L.W. Creemers, inspecteur gevaarlijke stoffen werkzaam bij de RijksVerkeersInspectie (Productie 5):

58

Verklaring d.d. 1 augustus 2000, waarin deze ondermeer verklaart:

2770

“Ik heb zelf ook een vuurwerkshow van SEF gecontroleerd.” Verderop verklaart Creemers: “Toen werd mij door Klaas Haarman aangegeven dat ook hij vond dat het vuurwerk dat hij betrok van SEF niet meer als 1.4 G kon worden geclassificeerd. Het ging ondermeer om de kogelbommen van bijvoorbeeld 12 inch. Vanuit mijn verleden is mij bekend dat dit vuurwerk niet als 1.4 G kan worden aangeduid, maar als 1.3 G of zelfs 1.1 G. Ik weet dat in Duitsland dit vuurwerk als 1.3 G wordt geclassificeerd of zelfs 1.1 G.” Verderop verklaart Creemers: “Ik kan u vertellen dat ik al langer vraagtekens had bij de classificatie van vuurwerk zoals dat in de praktijk plaatsvond.”

2780

Even verder bevestigt ook Creemers het belang van een lage classificatie in verband met het transport. Verder wordt overgelegd de verklaring van de heer Bouwma gedateerd 26 september 2000 (productie 3). De heer Bouwma verklaart: “Door de loop der jaren dat ik daar werkte is mij en ook Justitie gebleken dat er wel iets met de classificaties van vuurwerk aan de hand was.”

2790

Opstallen: De Directie Materieel Koninklijke Landmacht (DMKL), onderdeel van het Ministerie van Defensie, heeft adviserende- en controletaken op vuurwerk voor wat betreft de externe veiligheid, waaronder de externe veiligheidsaspecten van de opslag van vuurwerk. Deze dienst maakt ondermeer gebruik van het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Vuurwerk. Deel 2 hiervan, Opslag Klein Vuurwerk, geeft in bijlage 1 een uitgebreide beschrijving van de voorschriften voor de opslag van klein vuurwerk in (zee)containers. Bij de voorschriften wordt ondermeer vermeld: -

2800 -

De container dient tenminste 25 meter van gebouwen buiten de inrichting en tenminste 6 meter vanaf de erfafscheiding verwijderd te blijven. Wanden, vloeren en afdekking, dienen een brandwerendheid van tenminste 60 minuten en de deur een brandwerendheid van tenminste 30 minuten te hebben. Als aanvullend voorschrift bij opstelling van twee of meer containers wordt vermeld: De brandwerendheid tussen de bewaarplaatsen dient tenminste 120 minuten te zijn. Indien deze brandwerendheid minder dan 120 minuten is, dienen de containers door een brandwerende wand van tenminste 120 minuten, welke aan de bovenzijde ten opzichte van de containers tenminste 500 millimeter dient uit te steken, te worden gescheiden. Indien de toegangsdeuren zich eveneens naast elkaar bevinden, moet de scheidingswand aan de voorzijde van de containers tenminste 300 millimeter uitsteken.

Bijlage 3 heeft voorschriften met betrekking tot de sprinklerinstallaties in vuurwerkbewaarplaatsen.

2810 Deel 3, Opslag Groot Vuurwerk, vermeldt ondermeer met betrekking tot de constructie van werkgebouwen: - Muren en wanden dienen te zijn vervaardigd van metselwerk bestaande uit één steens muur (circa 210 millimeter) van klinkersteen of een spouwmuur van tenminste 270 millimeter met een gevulde spouw van zand of beton dan wel uit normaal beton met een dikte van tenminste 100 millimeter voorzien van een betonstaalnetwerk met een maaswijdte van tenminste 50 millimeter en een draaddikte van tenminste 5 millimeter. - In wanden en afdekkingen mogen in principe geen openingen aanwezig zijn.

59

2820

Overgelegd worden voormelde memoranda 1, 2 en 3. (Productie 2) Het Blad Handhaving is het blad voor uitvoerders en handhavers van milieuwetten. In de uitgave van juli/augustus 1997 is gewaarschuwd voor onvoldoende brandwerendheid van rolcontainers. De test waarover in het artikel wordt gesproken, is inderdaad door TNO uitgevoerd. Bij schrijven d.d. 7 oktober 1997 is door TNO daarvan verslag gedaan aan de Officier van Justitie te Maastricht. In dit onderzoek wordt bevestigd dat de brandwerendheid van een standaard zeecontainer circa 4 minuten bedraagt. Derhalve ver onder de norm zoals die in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk was gesteld.

2830

Het betreffende artikel uit het Blad Handhaving alsmede de brief van TNO d.d. 7 oktober 1997 worden hierbij overgelegd (Productie 2 en 3 conclusie van repliek). Voormeld rapport is toegezonden aan de Milieudienst van de Gemeente Enschede zoals blijkt uit de verklaring van de Inspecteur van Politie, de heer P.R.M. van Brandenburg. De heer Van Brandenburg verklaart ondermeer:

2840

“Ik heb het rapport over zeecontainers ook toegestuurd aan de Milieudienst van Enschede. Dat weet ik zeker want ik heb nog uitgebreid met een ambtenaar daarvan gebeld. Het was dezelfde met wie ik eerder had gesproken. De strekking van dat gesprek was dat zij het fijn vonden dat zij dit ook op papier hadden, want dat zij een aanvraag hadden van een bedrijf dat vuurwerk in zeecontainers wilde opslaan. Mij werd gezegd dat de Milieudienst in Enschede daar niet kapot van was maar dat zij dat niet konden tegenhouden. Ik heb toen nog gezegd dat zij er niet aan moesten beginnen. Ik kan mij niet herinneren dat ik na de toezending van het tweede rapport nog contact met Enschede gehad heb.” (pagina 4, alinea 11) Verderop verklaart Van Brandenburg: “Ik heb over deze materie ook nog contact gehad met iemand van het Bureau Milieuvergunningen van de Landmacht, ene mijnheer Keulen.”

2850 Verderop wordt de reactie van de heer Keulen weergegeven, te weten: “In dat gesprek bagatelliseerde mijnheer Keulen de resultaten van mijn onderzoek. Hij zei dat zij een videoband hadden waarbij een container met vuurwerk werd aangestoken en waaruit bleek dat het niet brandde. Tussen ons ontstond een woordenwisseling en de man noemde mij een kommaneuker. Daarop heb ik het gesprek beëindigd.”(pagina 4, alinea 12)

2860

De heer N.J. ten Bosch deed in de negentiger jaren de vergunningverlening en handhaving bij de Gemeente Enschede. Ook hield Ten Bosch zich bezig met de vergunningverlening voor vuurwerk. De heer Ten Bosch bevestigt dat hij voor de ramp telefonisch contact heeft gehad met Van Brandenburg. Verder bevestigt Ten Bosch dat hij het Blad Handhaving kent en dat hij zich vaag een artikel van Van Brandenburg over rolcontainers kan herinneren. Verwezen wordt naar de verklaring van Ten Bosch, alinea 15 en 17; pagina 9. Ook Forsman, medewerker AMV en beoogd opvolger van Bouwma, had kennis genomen van voormeld TNO onderzoek ten aanzien van zeecontainers. Bevestigd wordt dat dit onderzoek heeft geleid tot een aanpassing van de eisen in het Handboek Milieuvergunningen.

2870

In de fax van Allround Effects d.d. 27 maart 1991 wordt de politie gewaarschuwd voor diverse overtredingen van de vergunningen door SEF. Zo wordt ondermeer gemeld dat de bunkers openingen hebben naar elkaar voor doorvoer van waterleidingen. Dat de sprinklerinstallatie niet deugdelijk is en dat

60

zwart kruit wordt verwerkt. De betreffende fax is verstuurd naar aanleiding van de ramp in Culemborg. Kopie van de betreffende fax wordt hierbij overgelegd. (Productie 12) Met betrekking tot voormelde fax verklaart de heer G. Meijerink, ambtenaar van de Gemeente Enschede, het navolgende:

2880

“De fax aan de politie van 1991 heb ik pas na de ramp gezien. Ik wist wel dat dat speelde want ik ben erover benaderd. Ik meen dat een politieman, de reeds genoemde Dokter, er tijdens een eindejaarscontrole met mij over heeft gesproken. Ik heb het bij hem nog nagevraagd maar hij kon het zich niet meer herinneren. Buiten dit geval hebben wij nooit meer iets van de politie gehoord over de veiligheidssituatie bij SE Fireworks.” (Proces Verbaal getuigenverhoor d.d. 4 december 2000, pagina 11, alinea 42) (Productie 13 II conclusie van repliek) Verder wordt overgelegd de getuigenverklaring van de politieambtenaar Dokter d.d. 26 maart 2001, waarin deze verklaart de betreffende fax uit 1991 te hebben gezien en te hebben besproken met de heer Broekhuis, collega van de afdeling Bijzondere Wetten. Dokter meent zich te kunnen herinneren een kopie van de betreffende fax naar de Gemeente Enschede te hebben gestuurd. (alinea 17, alinea 24 en 29) (Productie 13 VI conclusie van repliek)

2890 Culemborg-ramp: Naar aanleiding van de vuurwerkexplosie bij MS Vuurwerk B.V. te Culemborg op 14 februari 1991, hebben diverse instanties onderzoek uitgevoerd en gerapporteerd. Allereerst wordt verwezen naar het strafrechtelijk onderzoek in opdracht van de Officier van Justitie te Utrecht en de daaruit voortvloeiende deelonderzoeken door TNO, Prins Maurits Laboratorium (PML-TNO) en de Arbeidsinspectie. De resultaten van dit onderzoek zijn in handen gesteld van de Minister van Justitie. Relevante aanbevelingen van met name de onderzoekers van TNO en opgenomen in voormeld rapport dat is aangeboden aan de Minister van Justitie, waren:

2900 -

-

Evaluatie van de bestaande veiligheidsafstanden. Een verdere doorvoering van classificatietesten voor groot vuurwerk is op zijn plaats. Het zonder meer omzetten van de transportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinde moet sterk worden afgeraden. Een nader onderzoek is nuttig na de opslag van groot vuurwerk in relatie met de classificatie van 1.3 G, om de kans dat dit soort calamiteiten optreedt, te verkleinen. Een gedegen periodieke controle naar de opslagmethoden. Een onderzoek dient uitgevoerd te worden om vast te stellen of het gezamenlijk opslaan van verschillende grote vuurwerkartikelen extra gevaar met zich brengt.

2910 Relevante aanbevelingen van de Arbeidsinspectie aan de Officier van Justitie en het Ministerie van SZW waren: • Nader onderzoek voor de beheersing en kwantificering van de veiligheidsrisico’s bij vuurwerkbedrijven. • Bestaande regelgeving zal opnieuw geëvalueerd moeten worden en er zal aanvullende regelgeving nodig zijn.

2920

De relevante aanbevelingen van de districtsinspecteur van het Brandweerwezen aan de hoofdinspecteur waren: • Afgevraagd kan worden of vuurwerkbedrijven die zo’n groot effect kunnen hebben op deze gemeenschap, nog wel te handhaven zijn op relatief korte afstand van de gemeenschap. • Vuurwerkbedrijven aan een schouwing onderwerpen.

61

Bureau Hinderwetzaken en het Explosieven OpruimingsCommando der Koninklijke Landmacht (EOCKL) zijn beiden betrokken geweest bij het strafrechtelijk onderzoek naar de explosie.

2930

Tenslotte wordt verwezen naar de Commissie Preventie van Rampen met Gevaarlijke Stoffen (CPR). Dit is een commissie van vier ministeries die veiligheid in hun takenpakket hebben, te weten VROM; SZW; BZK en VNW. Op 13 juni 1991 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken, de CPR schriftelijk verzocht om de richtlijn voor vuurwerk te herzien. Aanleiding voor dit verzoek was het rapport van de plaatsvervangend districtsinspecteur voor het Brandweerwezen van 19 maart 1991 van zijn onderzoek naar de Culemborg-explosie. De verschillende onderzoeken leidden tot ondermeer de volgende conclusies: -

2940

2950

-

Als een kleine hoeveelheid vuurwerk met gevarenklasse 1.1 samen met vuurwerk van een lichtere gevarenklasse wordt opgeslagen, kan dit massa-explosief zijn. Aangevoerd vuurwerk wordt soms fout geclassificeerd. Veiligheidsafstanden voor groot vuurwerk zijn niet juist. Er is gebrek aan menskracht en/of deskundigheid bij instanties die belast zijn met toezicht. Hierbij valt met name te denken aan het KCGS; de Arbeidsinspectie en het Bureau Hinderwetzaken van DMKL.

(Gebrekkige) kennis ambtenaren toe te rekenen aan respectievelijk Gemeente en Staat Aan de kennis en deskundigheid van professionele toezichthouders mogen hoge eisen worden gesteld. Er mag op worden vertrouwd dat toezichthouders hun taak met de vereiste kennis en deskundigheid uitoefenen. Niet alleen wanneer sprake is van concrete klachten, maar ook in situaties dat de toezichthouder van het risico op de hoogte had behoren te zijn (Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor Overheidstoezicht, prof.mr. M.A.A. van Rossen, pagina 59 e.v.). Uit de navolgende verklaringen blijkt dat vuurwerk binnen alle lagen van de overheidsorganisatie geen prioriteit had. Dit blijkt ondermeer uit het feit dat ambtenaren werden aangesteld op functies waarvoor zij de nodige functie-eisen misten. Zo verklaart Forsman ondermeer dat hij niet beschikte over de juiste (voor)opleiding en kennis. Tijdens het getuigenverhoor van 5 december 2000, alinea 2, wordt dit door Forsman bevestigd. Gesteld wordt dat de ontbrekende kennis via cursussen zou moeten worden bijgespijkerd. Dat is echter niet gebeurd, omdat daarvoor vervolgens geen geld was. Hoewel Forsman per 1 januari 2000 zijn voorganger als waarnemend hoofd van het Bureau AMV is opgevolgd, had Forsman nooit een opleiding op het gebied van vuurwerk gevolgd.

2960 Ten Bosch, milieuambtenaar van de Gemeente Enschede en verantwoordelijk voor de vergunningverlening en handhaving in de Milieudienst, blijkt ook niet te beschikken over bijzonder veel kennis op het gebied van vergunningverlening. Noch blijkt hij daarin erg geïnteresseerd te zijn. Zo verklaart Ten Bosch ondermeer dat hij ten tijde van de vergunningverlening in 1997 niet wist dat voor de plaatsing van een zeecontainer een bouwvergunning nodig was. (Overweging 13) Verderop verklaart Ten Bosch: “Mij is niet bekend waarom Defensie in zijn brief van 1999 stelt dat opslag in zeecontainers niet de voorkeur had. Ik heb daar verder ook geen navraag naar gedaan.”

2970 Verderop (alinea 17) verklaart Ten Bosch dat hij het Blad Handhaving wel kent, maar dat hij er niet veel in leest. In alinea 29 verklaart Ten Bosch dat hij, ondanks het advies van Defensie, er niet aan heeft gedacht om voor SEF een sprinklerinstallatie te eisen. In alinea 31 verklaart Ten Bosch dat hij het onverpakte vuurwerk in het voorschrift over het hoofd heeft gezien. In alinea 56 tenslotte verklaart Ten Bosch dat hij op het gebied van opslag van professioneel vuurwerk geen cursussen heeft gevolgd en dat ook zijn collega Meijerink dat niet heeft gedaan.

62

2980

2990

3000

Zowel Forsman als Ceelen verklaren beiden dat het ontbrak aan menskracht bij AMV. Ceelen verklaart in alinea 13 van het getuigenverhoor d.d. 5 december 2000, dat sprake was van een verschraling van het toezicht. Vermeld wordt dat het toezicht in 1999 geheel zou zijn beëindigd. Door Ceelen wordt bovendien gememoreerd dat Forsman in 1999 nog voor een jaar werd uitgezonden naar Bosnië. Niet alleen bij het bureau van de Adviseur en MilieuVergunningen (AMV), was sprake van een onderbezetting en desinteresse, maar ook bij de Rijksverkeersinspectie was sprake van een gebrek aan middelen en mogelijkheden om een juiste controle op invoer en transport van vuurwerk mogelijk te maken. Verwezen wordt naar alinea 7 van het getuigenverhoor d.d. 13 december 2000, waarin Ceelen verklaart dat de aandacht voor ontplofbare stoffen en vuurwerk verslapte en voor bepaalde aspecten voor het omgaan met vuurwerk steeds minder mogelijkheden kregen tot controle. In verband met deze verschraling, werden de werkzaamheden beperkt tot het vervoersaspect en werd niet meer gecontroleerd op het afsteken; overladen en opslag. XXII. FORMELE RECHTSKRACHT De rechtbank heeft aansprakelijkheid op grond van onjuiste vaststelling van bestemmingsplannen en gebreken in verleende vergunningen afgewezen met met name een beroep op de formele rechtsleer: de betreffende besluiten dienen met een beroep op deze leer geacht te worden zowel voor wat betreft hun inhoud als de wijze van totstandkoming rechtmatig te zijn nu hiertegen een bestuursrechtelijke rechtsgang open heeft gestaan die niet tot, gehele of gedeeltelijke, vernietiging hiervan heeft geleid. Waar in het arrest Heesch/Van den Akker (HR 16-05-1986, NJ 1986, 723) wordt overwogen dat de aan dit beginsel verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat hierop een uitzondering moet worden aanvaard overweegt de rechtbank als volgt:

3010

3020

“Op dit beginsel van formele rechtskracht zijn slechts beperkt uitzonderingen mogelijk. Mogelijke gebreken in de publicatie van de (ontwerp-)besluiten behoren daartoe niet, aangezien deze door de bestuursrechter konden worden of zijn beoordeeld in het kader van een beroep op verschoonbaarheid van termijnoverschrijding. Wel is plaats voor een uitzondering als de overheid heeft erkend dat een besluit onrechtmatig is. Van een erkenning door de Gemeente dat de thans aan de orde zijnde besluiten onrechtmatig zijn, is echter geen sprake, daargelaten of de Gemeente de conclusies van de Commissie-Oosting heeft onderschreven. Anders dan eisers en interveniënten betogen, vormen de veelheid van de inhoudelijke en procedurele gebreken die aan de besluiten zouden kleven, de aard en de omvang van de geleden schade, de aard van de overtreden normen (veiligheidsvoorschriften), de teloorgang van de betrokken inrichting en het recht van de Europese Gemeenschap (Seveso-richtlijnen) geen van alle gronden om een nieuwe uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden. De door eisers en interveniënten voorgestane benadering komt er op neer dat de burgerlijke rechter voortaan niet meer in beginsel van de rechtmatigheid van een in rechte onaantastbaar besluit zou kunnen uitgaan, hetgeen niet strookt met het door de Hoge Raad in een reeks van arresten ontwikkelde stelsel. Dat de in Nederland ontwikkelde rechtsfiguur van de formele rechtskracht in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht, is door de Hoge Raad reeds uitdrukkelijk beslist.” Prof.mr. L.J.A. Damen en mr. K.J. de Graaf hebben voor appellanten een Legal opinion geschreven. Deze is als productie 11 aan deze memorie gehecht. U wordt verzocht de inhoud hiervan als hier herhaald en ingevoegd te lezen.

3030

Damen en De graaf zien als centrale vraag:

63

“Moet de burgerlijke rechter zich bij een vordering tot schadevergoeding door de overheid van een eigen oordeel over de rechtmatigheid van een ‘onderliggend’ besluit onthouden als de vraag van die rechtmatigheid aan een andere instantie had kunnen worden voorgelegd, maar van die mogelijkheid geen gebruik, of geen gebruik tot in hoogste instantie is gemaakt, terwijl de onrechtmatigheid van het ‘onderliggende’ besluit van doorslaggevend belang is voor het oordeel van de burgerlijke rechter over de toewijsbaarheid van de schadevordering?”

3040

Zij bezien of in casu sprake is van een reeds in de jurisprudentie beschreven uitzondering en zien hiertoe een mogelijkheid nu met de onjuiste publicatie van de (ontwerp-)besluiten met betrekking tot de verleende milieuvergunningen de betrokken burgers op het verkeerde been zijn gezet. De publicatie was te beperkt, te weinig mensen werden aangeschreven, en de publicatie was door de koppeling aan vergunningverlening voor een rundvee- en varkenshouderij erg onduidelijk. Vervolgens menen Damen en De Graaf dat ook als geen sprake is van een in de jurisprudentie beschreven specifieke uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht aanleiding is in casu een zodanige uitzondering aan te nemen.

3050

Zij menen dat de argumenten voor het beginsel, rechtseenheid en –zekerheid, in casu niet zo zwaar dienen te wegen dat dit in casu aan de aansprakelijkheid van de Gemeente in de weg dient te staan. De rechtseenheid staat volgens hen niet aan een zelfstandig oordeel van de civiele rechter in de weg omdat de bestuursrechter in casu niet inhoudelijk heeft geoordeeld. Daarbij zoeken zij aansluiting bij het strafrecht (HR 24-09-2002, NJ 2003, 80).

3060

De rechtszekerheid van de vergunninghouder speelt geen rol. Als eerste wordt de vergunning zelf niet aangetast en is de vergunninghouder al op andere gronden aansprakelijk geacht. In casu is slechts de aansprakelijkheid en derhalve de rechtzekerheid van de Gemeente ter beoordeling. Een beroep op rechtszekerheid in verband met tenietgaan van informatie en bewijs is in casu niet aan de orde nu door verloop van tijd de procespositie van de Gemeente niet is benadeeld en geen stukken verloren zijn gegaan. Appellanten zien ook niet in waarom wat betreft verjaring een vordering op grond van een onrechtmatige daad gebaseerd op normen uit het bestuursrecht anders geoordeeld dient te worden dan wanneer een dergelijke vordering op strikt reguliere civielrechtelijke normen is gebaseerd en de reguliere regels met betrekking tot verjaring van toepassing zijn.

3070

Damen en De Graaf wijzen met name op het bestaan van beroepslozen onder gelaedeerden. De rechtbank is hieraan volledig voorbij gegaan.

3080

Vooral echter menen Damen en De Graaf dat op grond van het arrest Öneryildiz de formele rechtskracht bij schending van een bijzonder veiligheidsbelang als in casu, op grond van artikel 2 EVRM, waar sprake is van lichamelijk letsel en doden niet in de weg mag staan aan aansprakelijkheid omdat daarmee geen sprake meer zou zijn van een effectief rechterlijk systeem ter bescherming van de lichamelijke integriteit van burgers als artikel 2 EVRM vereist. Daarmee bestrijden zij aldus het oordeel van de rechtbank dat de veelheid van de inhoudelijk procedurele gebreken die aan de besluiten kleven, de aard en de omvang van de geleden schade, de aard van de overtreden normen, de teloorgang van de betrokken inlichtingen en het recht van de Europese Gemeenschap geen van alle gronden om een nieuwe uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden vormen. Damen en De Graaf sluiten af als volgt: “Wij hebben geen enkel juridisch commentaar gevonden waarin de toepassing van de leer van de formele rechtskracht in de uitspraak Enschede I of in de litigieuze uitspraak Enschede II

64

wordt verdedigd. Alle commentatoren -Albers, Barkhuysen & Diepenhorst, Barkhuysen & Van Emmerik, Van Dam, Giesen, Van Maanen, Schueler- zijn in elk geval op dit punt kritisch tot zeer kritisch.

3090

3100

Ook naar ons oordeel wegen de argumenten voor de leer van de formele rechtskracht zoals rechtseenheid en rechtszekerheid, niet op tegen de grote nadelen die een onverkorte toepassing van deze leer met zich meebrengt in een casus als de Enschedese, zeker in het licht van de eisen die het Hof in Straatsburg voor gevallen als het onderhavige uit artikel 2 EVRM afleidt. Daarom zouden de getroffenen de weg naar Straatsburg moeten worden bespaard. Zo wordt ook voorkomen dat een systeem van rechtsbescherming van de burgers tegen de overheid wordt geconverteerd in een systeem van rechtsbescherming van de overheid tegen de burger. En dat ook in een situatie als in casu, waarin de getroffenen eigenlijk redelijkerwijs niet kan worden tegengeworpen dat zij hun rechtsmiddelen niet hebben uitgeput. Als ze al niet door B&W op het verkeerde been zijn gezet, dan zijn zij zeker niet op het goede been gezet. Een goed bestuur hoort dienend te zijn, niet alleen voor bepaalde burgers zoals de exploitanten van SEF, maar voor alle burgers, zeker als hun leven op het spel staat. Daarom moet worden aangenomen dat de litigieuze vergunningen, inclusief de daaraan ten grondslag liggende adviezen etc., geen formele rechtskracht hebben, zodat hun rechtmatigheid volledig ter discussie kan staan.”

3110

3120

3130

XXIII. ONRECHTMATIG HANDELEN VAN GEMEENTE Op grond van artikel 6:162 BW wordt als een onrechtmatige daad aangemerkt, o.a., het handelen in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit laatste is, o.a., nader ingevuld door de Hoge Raad in zijn arrest van 5 november 1965, NJ 1966; 136 (kelderluik), waarin de zogenaamde ‘kelderluikcriteria’ zijn ontwikkeld, waaraan ook in het bestreden vonnis wordt getoetst: Alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept, welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid, waarmee de niet-inachtneming van de vooreiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op hoe groot is de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Zoals hiervoor werd aangegeven, had de Gemeente Enschede SEF in het kader van het toezichtsbeleid ingedeeld in de hoogste gevarencategorie, namelijk categorie 4 inrichting. Dit hield in dat minimaal één keer per jaar alle vergunningvoorschriften gecontroleerd behoorden te worden. De Gemeente heeft zich hieraan niet gehouden. In tegendeel, overtredingen van voorschriften, ondermeer met betrekking tot de hoeveelheden vuurwerk en het aantal opslagruimtes, werd in feite steeds gedoogd. Hetzelfde gold voor de aanwezigheid van zeecontainers en de gebrekkige brandwerendheid van deuren. Verwezen wordt naar de verklaring van Ceelen d.d. 17 juli 2000 (productie 4), waarin deze verslag doet van de problemen omtrent zeecontainers. Verder wordt verwezen naar de verklaring van Bouwma d.d. 23 juni 2000 (productie 3), waarin deze bevestigt dat sprake was van een aanzienlijke overtreding van de toegestane hoeveelheid vuurwerk.

65

3140

Naar aanleiding van deze constatering brengen medewerkers van de Afdeling Milieu van de Gemeente Enschede op 24 november 1993 een bezoek aan het bedrijf. Opnieuw wordt overschrijding van de hoeveelheid vuurwerk geconstateerd. Naar aanleiding van deze constatering wordt wederom niet ingegrepen maar wordt het bedrijf verzocht een nieuwe, de gehele inrichting omvattende, vergunning aan te vragen vanwege de wijziging van de opslag. Verwezen wordt naar pagina 231 COV/a. In ieder geval wordt door de Gemeente tegen de geconstateerde overtredingen niet opgetreden. De fax van Allround Effects d.d. 27 maart 1991 wordt door de politie weliswaar doorgespeeld aan de Gemeente Enschede, in haar hoedanigheid als bevoegd gezag, maar daarna wordt er niets meer mee gedaan, laat staan ingegrepen.

3150 Ook in 1998 werd door gemeenteambtenaren een overtreding van de vergunningvoorschriften geconstateerd. In plaats van de toegestane drie containers, stonden er op dat moment zeven zeecontainers op het terrein van SEF. Deze overtreding was voor de Gemeente geen reden om in te grijpen. De overtreding werd gedoogd en leidde tot de aanvraag voor de tijdelijke veranderingsvergunning.

3160

Drie dagen voor de vuurwerkramp hebben gemeenteambtenaren SEF nog bezocht. Bij deze gelegenheid is niet geconstateerd, laat staan ingegrepen, dat wederom sprake was van een overschrijding van het toegestane aantal zeecontainers bij SEF. Op het terrein waren twee zeecontainers die worden aangeduid met de nummers E15 en E16 bijgeplaatst, zonder dat daarvoor vergunning was verleend. Met name container E15 speelt bij de vuurwerkramp een essentiële rol omdat daar de tweede brandhaard ontstaat die vrij kort daarna leidde tot de ontploffing van Mavo-box M7. Ondanks een handhavingsplicht, heeft de Gemeente Enschede langdurig illegale situaties bij SEF laten voortduren en vervolgens de illegaal aangebrachte veranderingen, gelegaliseerd. De gemeente diende in casu handhavend op te treden, en heeft nu zij dit heeft nagelaten onrechtmatig gehandeld jegens appellanten.

3170

3180

Strijd met de wet: Met betrekking tot de bestemmingsplannen is hierboven betoogd dat zowel het bestemmingsplan Tollensstraat 20, als het bestemmingsplan Enschede Noord in strijd met de goede ruimtelijke ordening, en daarmee in strijd met het artikel 10 WRO, onvoldoende in een scheiding tussen de ter plaatse bestemde functies voorzagen. Deze scheiding was met name noodzakelijk om met het in acht nemen van veiligheidsafstanden de externe veiligheid van omwonenden ten opzichte van het bedrijf SEF te kunnen waarborgen. Aldus heeft de gemeente Enschede in strijd gehandeld met een wettelijke plicht die bedoeld was de belangen van omwonenden, met name ter zake van de externe veiligheid, te beschermen. Aangezien bestemmingsplannen voorschriften van algemene strekking zijn, kan geen sprake zijn van een formele rechtskracht, welke in de weg staat aan het concluderen van onrechtmatigheid van de vaststelling hiervan. Met betrekking tot de aan SEF verleende milieuvergunning is betoogd dat deze in strijd met de artikelen 8.10 en 8.11 Wet milieubeheer door het College van Burgemeester en Wethouders is verleend, nu de aan deze vergunning verbonden voorwaarden niet de nadelige gevolgen van de betreffende inrichting voor het milieu konden voorkomen, dan wel voldoende konden beperken. Aldus heeft de gemeente in strijd met een wettelijke plicht gehandeld, die bedoeld was de belangen van de omwonenden en specifiek hun veiligheid ten opzichte van de inrichting van SEF te waarborgen.

3190

Hierboven is verder uitdrukkelijk betoogd dat het leerstuk van de formele rechtskracht in dit specifieke geval niet in de weg staat aan het constateren van onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente ten opzichte van appellanten.

66

De maatschappelijke betamelijkheid: Met betrekking tot handhaving bestaat geen wettelijke plicht hiertoe. In het kader van de beoordeling van de onrechtmatigheid van het nalaten van handhaving door de gemeente dienen derhalve de kelderluikcriteria nader bezien te worden, teneinde tot een oordeel te komen met betrekking tot de vraag of de gemeente heeft gehandeld conform hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3200 Opgemerkt kan worden dat de gemeente als toezicht houder op het gebied van milieu, ruimtelijke ordening en woningbouw op een in de wet specifiek benoemde taak gebaseerde bevoegdheden heeft. Aldus is sprake van een ‘bepaalde beheerstaak ten aanzien van een bepaalde (openbare) zaak’. Deze taak geeft aan de gemeente een verhoogde zorgplicht volgens C.L.G.F.H. Albers (NTBR 2005, 80).

3210

Deze verhoogde zorgplicht is eveneens te baseren op het vertrouwen dat de burger, in casu appellanten, mag hebben dat een overheidsorgaan, in casu de gemeente, toeziet op de naleving, conform haar toebedeelde bevoegdheden en taak, van regelgeving, en op een algemeen ‘kennis- en kundeoverschot’ aan de zijde van bestuursorganen (C.C. van Dam, aansprakelijkheidsrecht, grensoverschrijdend handboek, nr. 813, pagina 195 e.v.). Met name indien sprake is van een bestemmingsplan, dat nota bene door de gemeente zelf is opgesteld, dat aan een gebied een woon- en/of verkeersfunctie geeft, moeten burgers zich daar kunnen bewegen en daar wonen zonder zich te bekommeren over aan planologische keuzes, van nota bene de gemeente zelf, inherente risico’s.

3220

Als laatste dient zwaar te wegen dat sprake is van een beginselplicht tot handhaving, zoals ook hierboven is beargumenteerd. Een beginselplicht die specifiek, en als algemene zorgplicht, zwaar dient te wegen, waar veiligheid van personen in het geding is, zoals in het arrest Öneryildiz is overwogen. Niet is in te zien waarom de civiele rechter deze bestuursrechtelijke plicht niet behoeft te volgen. Appellanten hebben als slachtoffers van de vuurwerkramp zelf op geen enkele wijze door voorzichtigheid te betrachten hun risico’s kunnen verkleinen. Een deel van de slachtoffers was op het moment van het tot stand komen van de betreffende bestemmingsplannen en vergunningen niet geboren of woonde niet de omgeving van het betreffende bedrijf. Publicatie van de met betrekking tot de besluitvorming betreffende bestemmingsplannen en vergunningen was dermate gebrekkig c.q. beperkt, dat daaruit niet was af te leiden dat sprake was van uitbreidingen van een bedrijf dat zich bezig hield met opslag en de werking van vuurwerk in de mate zoals SEF dit deed.

3230 Het is, mede, blijkend uit strafrechtelijke jurisprudentie en rechtspraak van de Raad van State én uit het bestaan van de gemeentelijke afdelingen die zich specifiek bezighouden met handhaving en toezicht, alsook uit de kennelijke noodzaak gemeentes ter zake bevoegdheden toe te delen, een feit van algemene bekendheid dat burgers – en dus ook bedrijven als SEF – regels overtreden en dus risico’s scheppen ter waarborging waarvan juist de te handhaven regels zijn gesteld.

3240

De gemeente diende er rekening mee te houden dat noch derden noch SEF voldoende voorzichtig zou zijn om dreigende veiligheidsrisico’s te voorkomen. In het onderhavige geval is dit met name de kwestie, nu bij SEF continue overtredingen van vergunningvoorschriften plaatsvonden, welke daarna weliswaar gelegaliseerd konden worden, maar waartoe wél uitbreiding van veiligheidsmaatregelen nodig waren. Zelfs nog in 1998 zijn overtredingen geconstateerd, waarbij vuurwerk van de klasse 1.1 met lager geclassificeerd vuurwerk was opgeslagen, zodat een notoir massa-explosieve situatie ontstond. Juist met het oogmerk deze risico’s te beperken, waren regels en voorschriften opgesteld en waren bevoegdheden verleend om in te grijpen indien deze regels zouden worden overtreden.

67

De kans dat ongevallen zouden ontstaan was groot. In elk geval was deze kans zo groot, dat regels gesteld waren ter voorkoming hiervan en ter voorkoming van de gevolgen hiervan. De betreffende risico’s waren dus bekend.

3250

3260

Bekend was ook dat de gevolgen van een calamiteit desastreus konden zijn. Er was immers in het bestemmingsplan zelfs een veiligheidszone voorzien van niet onaanzienlijke omvang. Ook kan gewezen worden op de effecten van eerdere explosies bij gelijksoortige inrichtingen in Muiden en Culemborg. Maatregelen, waarmee de effecten van een calamiteit voorkomen konden worden waren niet bezwaarlijk te nemen. Het zijn immers maatregelen, waar zowel met bevoegdheden als met organisatorische en personele voorzieningen in voorzien was. Dagelijks wordt op talloze plaatsen zelfs met betrekking tot overtredingen die op geen enkele wijze gevaar voor leven of vermogen scheppen opgetreden. Dagelijks treden lokale overheden handhavend op tegen zonder bouwvergunning geplaatste schuurtjes en carports en worden bedrijven stilgelegd, omdat zij niet over de juiste vergunningen beschikken. Duidelijk kan niet gesteld worden dat handhavend optreden bezwaarlijk was.

XXIV. CAUSAAL VERBAND/OMKERINGSREGEL Allereerst wordt verzocht het gestelde bij conclusie van repliek onder 2.6 (pagina 38 e.v.) hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

3270

3280

Aanvullend wordt gesteld dat als SEF zich had gehouden aan de voorschriften van de verleende vergunningen, de vuurwerkramp nooit had plaatsgevonden, probeert de Gemeente de aansprakelijkheid af te wimpelen. Appellanten betwisten de juistheid van dit standpunt. Doordat de Gemeente doelgebonden toezicht- en handhavingsbevoegdheden niet heeft toegepast ter bescherming van een groot gevaar dat omwonenden bedreigde en dit gevaar zich vervolgens heeft verwezenlijkt, is het causaal verband tussen die gedragingen en de ontstane schade gegeven. In dat geval dient het ontbreken van causaal verband te worden aangetoond door degene, in casu de Gemeente, die uit onrechtmatige daad worden aangesproken. Het gebrekkige toezicht dan wel het niet handhaven heeft het verwezenlijken van het gevaar aanmerkelijk vergroot. Indien derhalve het specifieke gevaar zich ten gevolge van een toezichts- of handhavingsgebrek voordoet, dan is daarmee de omkeringsregel gegeven. Verwezen wordt naar Hoge Raad 29 november 2002, Rechtspraak van de week 2002; 190 en 191 (Lekkende tankcontainer/Castelein/Achtkarspelen) en Hoge Raad 16 juni 2000, NJ2000, 584 (Sint Willibrord). Daarenboven is evident dat indien de brand zich niet buiten een aanvangsstadium had kunnen ontwikkelen –in welk stadium in het onderhavige geval ook daadwerkelijk geen explosie heeft voorgedaan-, door het hanteren en handhaven van brandveiligheidsnormen de explosie niet was voorgevallen. Dit ziet met name op brandbestrijding (sprinkler), brandwerendheid en interne veiligheidsafstanden.

3290

Ook indien het bij de brand en de explosie betrokken vuurwerk niet aanwezig was geweest, door middels handhaving aanwezigheid en gebruik van de MAVO-boxen en de zeecontainers tegen te gaan, deze niet ontbrand of geëxplodeerd zouden zijn. Als de explosie al plaatsgevonden zou hebben, had inachtneming van de juiste veiligheidsafstand op grond van een juist bestemmingsplan de gevolgen hiervan beperkt. Gezien de bij de vaststelling van bestemmingsplannen geldende norm, zouden de gevolgen buiten het terrein van SEF niet opgetreden zijn. Het bovenstaande betekent dat de stelling van de Gemeente dat de Enschede-ramp niet was gebeurd als SEF regels en vergunningen had nageleefd, niet aan aansprakelijkheid kan afdoen. Hooguit betekent een eventuele fout van SEF dat tussen de Staat; de Gemeente en

68

3300

SEF een onderlinge draagplichtverhouding bestaat. Tenslotte merken appellanten op dat juist als de Staat en de Gemeente aan hun verplichtingen hadden voldaan en vuurwerkbedrijven zoals in casu SEF uit de bewoonde wereld waren verwijderd, appellanten in dat geval vrijwel zeker geen schade zouden hebben geleden. XXX. RELATIVITEIT Allereerst wordt verzocht het gestelde bij conclusie van repliek, alinea 2.7 e.v. (pagina 40 e.v.) hier als verhaald en ingelast te beschouwen.

3310

Aanvullend wordt opgemerkt dat zowel bouw- als gebruiksvergunningen; bestemmingsplannen en milieuvergunningen, regels zijn die bepalingen bevatten waarmee de veiligheid van omwonenden en voorbijgangers en hun bezittingen beoogd te beschermen. De Douane; de Keuringsdienst van Waren en de Rijksverkeersinspectie, allen onderdeel c.q. orgaan van de Rijksoverheid, hielden ieder voor een deel toezicht in het kader van de Wet Milieubeheer en de Wet Milieugevaarlijke Stoffen.

3320

Het doel van de Wet Milieubeheer is onder andere, het beschermen van omwonenden voor de vergunningplichtige inrichting, in casu SEF. De Wet Milieugevaarlijke Stoffen, in het kader waarvan alle drie de voornoemde diensten toezicht hielden, is bedoeld ter bescherming van de mens tegen gevaarlijke stoffen en preparaten: dus in casu ter bescherming van eisers tegenover de gevaren bij SEF. De te controleren normen strekken tot bescherming van de gezondheid van de mens in het algemeen en voor omwonenden van een vergunningplichtige inrichting in het bijzonder. Met name de hoeveelheid en de zwaarte van het opgeslagen vuurwerk zijn in deze van belang. De normen die hiervoor SEF golden, stonden in de Wm vergunning vermeld. De RVI en de Keuringsdienst van Waren, dienden hiermee op de hoogte te zijn nu zij ook als toezichthouder in het kader van de Wm functioneerden, hetgeen niet is gebeurd.

3330 O N D E R D E E L E. BEWIJS

3340

Onder protest tot gehoudenheid hiertoe en zonder vrijwillig enige bewijslast te aanvaarden, bieden alle appellanten, naast de in eerste instantie in het geding gebrachte bewijsstukken en de thans in hoger beroep nader in het geding gebrachte bewijsstukken, zo nodig nader bewijs aan van al hun stellingen door alle middelen rechtens, ondermeer door het horen van ondermeer de getuigen Bouwman; Ceelen; Creemers; Forsman; Kodde; Ten Bosch en appellanten.

3350

69

O N D E R D E E L F. GRIEVEN

3360

3370

3380

3390

3400

Grief 1 In rechtsoverweging 4 van het vonnis van 13 december 2006 overweegt de Rechtbank ten onrechte dat de hier opgesomde eisers/interveniënten zich nog steeds op geen enkele wijze hebben uitgelaten over hun individuele betrokkenheid bij de ramp en daarmee onvoldoende gesteld hebben om aansprakelijkheid van één of meer van de gedaagden te kunnen vaststellen, om welke redenen hun vordering wordt afgewezen. Toelichting Grief 1 Appellanten hebben bij inleidende dagvaarding c.q. bij akte tot tussenkomst gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de vuurwerkramp van 13 mei 2000 en dat zij geïntimeerden voor hun schade hoofdelijk aansprakelijk achten op basis van de geduide juridische grondslagen. Meer hoeven appellanten naar hun mening niet te stellen. Omdat hun materiële en immateriële schade, zowel geleden als toekomstig, noch gezamenlijk noch individueel exact te begroten was of is, hebben appellanten ingevolge artikel 612 Rv. verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd, waarin een aanbod tot het leveren van bewijs ligt besloten. Na het tussenvonnis van 26 januari 2005 hebben appellanten ook getracht, voor zover dat op dat moment in hun mogelijkheden lag, om het gevraagde nadere bewijs omtrent hun individuele betrokkenheid bij de ramp te leveren bij akte van 27 juli 2005. Door tal van uiteenlopende omstandigheden is niet iedereen daarin tijdig of volledig geslaagd. Zo zijn velen als gevolg van de ramp letterlijk huis en haard kwijtgeraakt, waardoor zij na de ramp diverse keren moesten verhuizen en mede daardoor niet (tijdig) wisten dat en welk bewijs zij wanneer aangeleverd moesten hebben. Anderen waren en zijn door de ramp psychisch zodanig van slag, dat zij er ook niet in slaagden het gevraagde bewijs op tijd aan te leveren. Weer anderen meenden op aangeven van de Rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van genoemd tussenvonnis het gevraagde bewijs voldoende te hebben geleverd, maar moesten in het eindvonnis van 13 december 2006 vernemen dat dit naar het oordeel van de Rechtbank toch niet voldoende werd geacht, zonder door de Rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld nader bewijs te leveren. De hieronder opgesomde appellanten, genummerd volgens de dagvaarding in hoger beroep, wier vordering onder rechtsoverweging 4 door de Rechtbank is afgewezen, brengen hierbij alsnog die bewijsstukken in het geding waaruit blijkt van hun individuele betrokkenheid bij de ramp en waaruit blijkt dat zij als gevolgd van de ramp schade hebben geleden: 1.

………………is qua naam verward met diens vader………………….. die ook vuurwerk rampslachtoffer is en in het rampgebied hebben gewoond. Uit de bijgesloten stukken blijkt dat de familie ………… woonde in de …………………. en thuis waren op het moment van de ramp. Hun schade aan de woning was groot te noemen: € ……………. Stukken van Gemeente Enschede, ……………… over herinrichtingskosten en kleedgeld en ………….. schade worden ingesloten (productie 13).

3.

………………………., geboren ……………. brengt bij deze in het geding een kopie van het aanvraagformulier UPV met alle bijbehorende bijlagen, een kopie aanvraag tegemoetkoming onkosten buitengewone omstandigheden particulieren vuurwerkramp Enschede, kopie aanvraag tegemoetkoming op grond de regeling tegemoetkoming inboedelschades voor particulieren en overzicht letsel cliënte. ………………… woonde in het rampgebied en maakte de vuurwerkramp dus van dichtbij mee. Daarna ontstond forse ……………………………. Daarvoor werd zij behandeld door de ……………………. (productie 13).

70

5.

……………….pro se in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige dochter ……………….., geboren ………………….., brengt in het geding een kopie van de brief van …………………. en de afsluitrapportage, kopie brief van de basisschool …………….., rapportage van ……………………d.d. ……………., kopie verslag van zenuwarts ………………, verslag deelonderzoek/behandelingsevaluatie voor kinderen/adolescenten en Nazorg van ………………… en onderzoek ……………. waaruit blijkt dat cliënte ………………..geleden heeft door de vuurwerkramp (productie 13).

6.

………………………, geboren …………….., moeder van …………., brengt bij deze in het geding een kopie van het verslag van …………… d.d. …………… alsmede het intakeverslag …………….., overzicht smartengeld/letsel van cliënte, kopie beschikking functionele invaliditeit van de ……..d.d. …………, rapportage van ………………………, aanvraagformulier ….., kopie toekenning huishoudelijke hulp via …….., aanvraag tegemoetkoming onkosten buitengewone omstandigheden particulieren vuurwerkramp Enschede, kopie brief voorschot regeling onkosten buitengewone omstandigheden van St. Financiële Hulpverlening vuurwerkramp (productie 13).

21.

………………………… in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar dochter ……………………., geboren ……………….(in …………………. toestand verkerend), brengt in het geding een kopie van het verslag van het intakeverslag van …………… alsmede de gespreksnotities, behandelmethode, brief waaruit blijkt dat zij in behandeling is geweest bij ……….., rapportage van …………………. en …………….. van het ………………., brief van ……………………., brief van het ……………………….en rapportage van de ………………………. waaruit blijkt dat cliënte slachtoffer was en schade geleden heeft door de vuurwerkramp (productie 13).

22.

……………….., moeder van ……………, ………………en ………………, geboren ……………, brengt bij deze in het geding een kopie van brief van de ………………… van …………… (3x), brief van huisarts …………., verslag van cliënte van de ervaringen tijdens de vuurwerkramp, toekenning tegemoetkoming kosten ……. wegens functionele invaliditeit als gevolg van de vuurwerkramp. De familie……….. verloor meerder familieleden door de ramp. (productie 13).

23.

……………………., geboren ……………….. brengt bij deze in het geding een kopie van het verslag van het ……………………….. rapportage van …………………. d.d. ………………, verklaring van cliënte betreffende haar klachten na de vuurwerkramp alsmede haar afsprakenkaart bij ……….. waaruit blijkt dat cliënte psychische schade opgelopen heeft als gevolg van de vuurwerkramp (productie 13).

24.

…………………….., geboren ……………… brengt bij deze in het geding een kopie van de verklaring van …………….. dat cliënte ……………………….heeft als gevolg van de vuurwerkramp (3x) alsmede het verslag van cliënte van de ervaringen tijdens de vuurwerkramp (productie 13).

40.

……………………… in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige dochter ……………….., geboren ………………., brengt in het geding een kopie van een rapportage d.d. ……………….van de ……………………….., uitgebracht aan Uitvoeringsorganisatie Personenschade Vuurwerkramp – waarbij overigens abusievelijk…………………..wordt genoemd ………………, naar de familienaam van de moeder – uit welke rapportage kan blijken dat ten gevolge van de ramp …………….. is ontstaan (productie 13)

60.

………………… brengt bij deze in het geding een kopie van een brief d.d. ………………van …………….., waaruit blijkt dat zij sedert de vuurwerkramp last heeft van psychische klachten en last van haar hoofd (productie 13). Voorts brengt zij in het geding een kopie van een brief d.d. …………………van …………………….., met bijlage, waaruit blijkt dat door de verzekerings-

3410

3420

3430

3440

3450

71

3460

maatschappij van SE Fireworks een gedeeltelijke vergoeding van de door de ramp veroorzaakte schade zal worden betaald (productie 13). 80.

…………………………., brengt hierbij in het geding de probleemlijst d.d. ……………….. van de huisarts …………………….. (productie 13), waaruit kan blijken dat zij zowel lichamelijk gewond geraakt is, als ………………..schade heeft geleden ten gevolge van de vuurwerkramp. Zij brengt ook in het geding een kopie van een brief d.d. ……………..van …………………(productie 13).

87.

………………………. en ……………………….., brengen hierbij in het geding een kopie van een brief d.d. …………… van ……………………….., waaruit blijkt dat zij sedert ……………………… bij ………….. voor nazorg vuurwerkramp in behandeling zijn geweest (productie 13). Tevens brengen zij in het geding een beschikking d.d. ………………. van de Uitvoeringsorganisatie Personenschade Vuurwerkramp, waarbij een tegemoetkoming op grond van de regeling tegemoetkoming financiële gevolgen in verband met functionele invaliditeit vuurwerkramp Enschede is toegekend (productie 13).

3470 88.

3480

106. ………………. brengt hierbij een Rapportage Onverzekerde Inboedel d.d. …………. van de ………………. in het geding, waaruit blijkt van de schade aan haar voormalige woning aan de ……………….., middenin het rampgebied gelegen (productie 13); 109. …………………. staat zowel onder rechtsoverweging 4 als onder rechtsoverweging 9 genoemd. Zekerheidshalve brengt hij hierbij een zogenaamd Rapport Onverzekerde Inboedel van de …………………d.d. ……………… en een uittreksel uit het bevolkingsregister waaruit blijkt dat hij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonachtig was te ……….. aan de …………………….in het geding (productie 13);

3490

139. ……………………. brengt hierbij een akte van schadevaststelling d.d…………….. van ……………………….en een kennisgeving schade-uitkering d.d. …………………van de ………………………….in het geding in het geding (productie 13) waaruit blijkt van schade aan zijn onroerend goed, alsmede een kopie van de aangifte van verhuizing uit het rampgebied (productie 13); 147. ………………. brengt hierbij een uittreksel uit het bevolkingsregister waaruit blijkt dat hij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonachtig was te ……………………aan de …………….. in het geding (productie 13); (X)

3500

3510

De bij dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 maart 2007afzonderlijk in hoger beroep gekomen …………………………… brengt bij deze in het geding een kopie van een brief d.d……………….. van Uitvoeringsorganisatie Personenschade Vuurwerkramp, waaruit kan blijken dat aan haar is toegekend een tegemoetkoming krachtens de regeling tegemoetkoming financiële gevolgen in verband met functionele invaliditeit vuurwerkramp Enschede voor ………….. letsel (productie 13). Tevens wordt overgelegd het bijbehorend rapport d.d. ……………………… van de ……………………. (productie 13).

Grief 2 In rechtsoverweging 5 van het vonnis van 13 december 2006 overweegt de Rechtbank ten onrechte dat de vordering van de hier opgesomde eisers/interveniënten moet worden afgewezen omdat uit de door hen overgelegde bewijsstukken hun individuele betrokkenheid niet of onvoldoende kan worden afgeleid en zij daaromtrent verder niets hebben gesteld.

72

3520

Toelichting Grief 2 Hetgeen in de toelichting bij Grief 1 is gesteld is grotendeels ook van toepassing op de onderhavige groep appellanten, derhalve het verzoek die toelichting als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Zij meenden op aangeven van de Rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van genoemd tussenvonnis het gevraagde bewijs voldoende te hebben geleverd, maar moesten in het eindvonnis van 13 december 2006 vernemen dat dit naar het oordeel van de Rechtbank toch niet voldoende was, zonder in de gelegenheid te zijn gesteld nader bewijs te leveren. De hieronder opgesomde appellanten, genummerd volgens de dagvaarding in hoger beroep, wier vordering onder rechtsoverweging 5 door de rechtbank is afgewezen, brengen hierbij alsnog die bewijsstukken in het geding waaruit onomstotelijk blijkt van hun individuele betrokkenheid bij de ramp en het feit dat zij als gevolgd van de ramp schade hebben geleden: 4.

De heer ………………. geboren …………….. ondernemer nabij het rampgebied met ……………………….brengt hierbij in het geding een kopie van de brief en medische gegevens van zijn huisarts waaruit blijkt dat hij na de vuurwerkramp vaker de huisarts bezocht, kopie van het expertiserapport van …………..n.a.v. de vuurwerkramp waaruit de schade van cliënt blijkt als gevolg van de vuurwerkramp, een kopie van de beschikking van Stichting Financiële opvang getroffen ondernemers, brief van ……………. betreffende de lening van cliënt als gevolg van de vuurwerkramp, brief van Gemeente Enschede betreffende de schade aan zijn pand als gevolg van de vuurwerkramp, kopie brief van Advies- en Administratiekantoor ………………. betreffende de winstcijfers van zijn bedrijf, kopie aanvraagformulier schade UPV alsmede de verklaring van cliënt betreffende de geleden schade door de vuurwerkramp (productie 13);

8.

De heer ……………….. brengt namens zijn overleden vader …………………hierbij in het geding een kopie van het aanvraagformulier van de …., overzicht van cliënt met daarin opgenomen de geleden letselschade, kopie toekenning schade door ……., brief van de …………………… waaruit blijkt dat cliënt opgenomen was in het ziekenhuis ten gevolge van de vuurwerkramp, verklaring ………………. betreffende gehoorschade als gevolg van de vuurwerkramp, toekenning schadevergoeding door UPV als gevolg van de vuurwerkramp, ontslagbrief ziekenhuis, verklaring huishoudelijke ondersteuning en thuiszorg naar aanleiding van de vuurwerkramp, (productie 13)

32.

De heer ………………, geboren ………………. brengt hierbij in het geding een kopie van de brief van UPV waarin een tegemoetkoming in de kosten wordt vermeld in verband met functionele invaliditeit voor psychische klachten als gevolg van de vuurwerkramp (productie 13)

34.

De heer …………………….., geboren ……………… woonde op 600 meter van de rampplaats af en was thuis ten tijde van de explosies. Hij raakte in shock na de klappen. Hij brengt hierbij in het geding een kopie van de beschikking van de UPV betreffende de tegemoetkoming in verband met functionele invaliditeit waaruit blijkt dat cliënt schade geleden heeft ten gevolge van de vuurwerkramp, brief van het …………………. waaruit blijkt dat cliënt schade ondervonden heeft ten gevolge van de vuurwerkramp alsmede zijn gehele medische dossier (………………….. en huisarts ……………….) waaruit blijkt dat hij (…………) klachten had na de vuurwerkramp (productie 13);

35.

………………….: geen bewijsstukken, woont in ……………. Zij wenst de zaak niet voort te zetten en in hoger beroep verder te gaan.

3530

3540

3550

3560

107. …………………. en 108. ……………………………….brengen hierbij een medische rapportage van de UPV in het geding (productie 13);

73

128. ………………………….. brengt hierbij een beslissing van de UPV d.d. …………………… in het geding, waaruit blijkt dat zij als slachtoffer van de vuurwerkramp is erkend en aan haar een schadevergoeding is toegekend (productie 13);

3570 129. ……………………………… brengt hierbij een uittreksel uit het bevolkingsregister in het geding waaruit blijkt dat hij ten tijde van de ramp middenin het rampgebied woonachtig was te …………….. aan de ………………………..in het geding (productie 13); 165. ………………………….. brengt hierbij een beslissing van de UPV in het geding, waaruit blijkt dat zij als slachtoffer van de vuurwerkramp is erkend en aan haar een schadevergoeding is toegekend (productie 13);

3580

168. ……………………………….. brengt hierbij een uittreksel uit het bevolkingsregister waaruit blijkt dat hij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonachtig was te …………………. aan de ……………………… in het geding (productie 13); Grief 3 In rechtsoverweging 6 van het vonnis van 13 december 2006 overweegt de Rechtbank ten onrechte dat de vordering van de hier opgesomde eisers/interveniënten moet worden afgewezen omdat zij wel hebben beoogd te stellen dat zij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonden of daar toen aanwezig waren, maar zonder zulks met voldoende bewijsstukken te staven en aangezien zij ook geen specifiek bewijsaanbod hebben gedaan.

3590

3600

Toelichting Grief 3 Hetgeen in de toelichting bij grief I is gesteld is grotendeels ook van toepassing op de onderhavige groep appellanten, derhalve ook hier het verzoek die toelichting als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Zij meenden op aangeven van de Rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van genoemd tussenvonnis het gevraagde bewijs voldoende te hebben geleverd, maar moesten in het eindvonnis van 13 december 2006 vernemen dat dit naar het oordeel van de Rechtbank toch niet voldoende was, zonder in de gelegenheid te zijn gesteld nader bewijs te leveren. De hieronder opgesomde appellanten, genummerd volgens de dagvaarding in hoger beroep, wier vordering onder rechtsoverweging 6 door de rechtbank is afgewezen, brengen hierbij alsnog die bewijsstukken in het geding waaruit blijkt van hun individuele betrokkenheid bij de ramp en dat zij als gevolgd van de ramp schade hebben geleden: 33.

3610

………………………….., geboren ……………………. brengt hierbij in het geding een kopie van de beschikking van de ….. uit 2003 waarbij toegekend dat zij schade geleden heeft door de vuurwerkramp en daarmee in aanmerking komt voor een vergoeding in verband met functionele invaliditeit voor …………………. alsmede een brief van de …………………..helpt getroffen waarin erkend wordt dat zij schade geleden heeft door de vuurwerkramp (productie 13);

138. ………………………. brengt hierbij een beslissing van de ………… d.d. ……………………in het geding, waaruit blijkt dat zij als slachtoffer van de vuurwerkramp is erkend en aan haar een schadevergoeding is toegekend (productie 13); 146. ………………. brengt hierbij een uittreksel uit het bevolkingsregister waaruit blijkt dat zij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonachtig was te ………………. aan de ………………… in het geding (productie 13); 174. ………………………. brengt hierbij een huurverklaring van de ………………………. in het geding waaruit blijkt dat zij ten tijde van de vuurwerkramp woonruimte huurde in het rampgebied aan de ……………………. (productie 13);

74

3620

Ten aanzien van de overige appellanten heeft de Rechtbank zoals gezegd in rechtsoverweging 9 van het vonnis geoordeeld dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij mogelijk schade hebben geleden ten gevolge van de vuurwerkramp. Begrijpelijk voeren zij geen grieven aan tegen de vonnissen van de Rechtbank voor zover het de beoordeling van hun slachtofferschap betreft. Zij verzoeken Uw Gerechtshof het eindvonnis van de Rechtbank van 13 december 2006 op dit punt ten aanzien van hen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden. Grief 4 Ten onrechte heeft de rechtbank in eerste aanleg de vorderingen van eisers, thans appellanten, afgewezen.

3630 Toelichting Grief 4 Door middel van deze grief wensen appellanten de afwijzing van hun vorderingen jegens de Staat en de gemeente in volle omvang aan het Hof voor te leggen, dit alles op basis van hetgeen specifiek is gesteld in onderdeel C en D van deze memorie. Grief 5 Bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd.

3640

Toelichting Grief 5 Ten onrechte ging de rechtbank voorbij aan het bewijsaanbod zoals dat door eisers in eerste aanleg is gedaan. Dit bewijsaanbod wordt herhaald, waarbij wordt verwezen naar onderdeel D van de memorie van grieven. Grief 6 Ten onrechte wordt in r.o. 20.2 overwogen dat het door de overheid gevoerde externe veiligheidsbeleid voor inrichtingen, de ramp niet heeft kunnen voorkomen en ten onrechte wordt door de rechtbank aangenomen dat voor de vuurwerkramp het de Staat heeft ontbroken aan kennis en inzicht omtrent de risico’s van vuurwerk (overweging 20.2 eindvonnis).

3650

Toelichting Grief 6 In de overweging 20.2 van het eindvonnis wordt door de rechtbank het uitgangspunt geformuleerd voor eventuele aansprakelijkheid, namelijk: “De wetenschap die de Gemeente en de Staat tot op het moment van de ramp bezaten of hadden moeten bezitten.”

3660

3670

Voormeld uitgangspunt wordt door de rechtbank geformuleerd, maar vervolgens op basis van een onvolledige toets afgewezen. De rechtbank heeft daarbij onvoldoende rekening gehouden met de onderzoeksresultaten van TNO naar aanleiding van de Culemborg-ramp; onderzoeksresultaten met betrekking tot transportclassificaties (PML 1994-C88; UN testseries PML 1995-C55). Al deze informatie was bij de overheid bekend, zoals onder meer blijkt uit de verklaring van de getuige L.W. Creemers. Bovendien vonden deze onderzoeken plaats in opdracht van de overheid. De (geobjectiveerde) wetenschap die de Staat door de vuurwerkramp in Culemborg en de daarop volgende onderzoeken had opgedaan, dat een vuurwerkopslag altijd het risico met zich brengt van een massa-explosie, betekent dat bij toepassing van het EVRM (ARTIKEL 2 evrm EN ARTIKEL 1 Eerste Protocol, Öneryildiz-arrest) c.q. toepassing van de effectenbenadering (a.b.b.b.) c.q. een afweging van alle elementen volgens de kelderluikcriteris c.q. toepassing van de Vie d’Or norm, de Staat en in het verlengde daarvan de Gemeente niet anders had kunnen beslissen dan dat alle vuurwerkbedrijven (waaronder SEF) al voor 13 mei 2000 buiten de bebouwde kom verlaatst hadden moeten worden. In dit verband wordt tevens verwezen naar onderdeel C van de memorie van grieven. Dit stuk dient hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

75

Grief 7 Ten onrechte gaat de rechtbank in konder meer r.o. 18 er van uit dat regelingsfalen aan de vordering van eisers ten grondslag heeft gelegen. Vervolgens overweegt de rechtbank in r.o. 21.1 ten onrechte dat de Staat daarbij een ruime beleidsvrijheid toekomt en dat het niet aan de rechter is om hierover te oordelen, omdat er sprake zou zijn van het tot stand brengen van wetgeving in formele zin.

3680

3690

3700

Toelichting Grief 7 Appellanten leggen uitdrukkelijk niet een gebrek in de wet- of regelgeving aan hun vorderingen ten grondslag. Verwezen wordt naar onderdeel C van de memorie van grieven, hetgeen hier wederom als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Echter door de focus op regelingsfalen te richten, gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat de Staat op grond van haar eigen externe veiligheidsbeleid, rekening houdend met de kelderluikcriteria en volgens de norm van het Vie d’Or arrest, daarbij tevens rekening houdend met het feit dat het in casu gaat om vergoeding van schade wegens lichamelijk of geestelijke letsel, de Staat verplicht was te handelen teneinde het altijd dreigende gevaar van massa-explosie effectief te bestrijden. Dit is hetgeen appellanten de Staat verwijten. Dat kan de rechter volledig toetsen. De Staat heeft geen beleidsvrijheid om haar eigen veiligheidsbeleid (effectbenadering) niet na te leven. Hij heeft evenmin de vrijheid een geldende rechtplicht tot handelen (kelderluik en Vie d’Or norm) niet na te leven. Maar zelfs marginaal toetsend, kan onmogelijk worden gezegd dat het de Staat in redelijkheid, met de kennis van na de Culemborg-ramp, vrijstond ineffectief op te treden tegen het inherente gevaar van massaexplosie, door enkele (beweerdelijke) ‘verboden’ uit te vaardigen en het classificatieprobleem in al zijn facetten te laten voortbestaan, zonder bijvoorbeeld het –gegeven onder meer de gebrekkige regelvastheid in China en het grote gevaar van foute classificatie- voor de hand liggende onderzoek naar de omvang van het classificatieprobleem in China in te stellen. Er was geen sprake van de situatie dat de Staat nieuwe wetgeving in formele zin moest introduceren om aan zijn verplichtingen te voldoen. Een wijziging van het Vuurwerkbesluit volstond immers. Grief 8 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 21.4: “Tot zodanige onderbouwing kan in elk geval niet dienen dat de Staat weet had of had moeten hebben van eerdere explosies bij bedrijven in binnen- of buitenland waarbij vuurwerk of andere ontplofbare stoffen opgeslagen waren, aangezien het boven omschreven stelsel nu juist de mogelijkheid biedt om bij de besluitvorming daarmee rekening te houden.”

3710

3720

Toelichting Grief 8 Ten onrechte gaat de rechtbank er blijkens deze rechtsoverweging van uit dat er een beleidsvrijheid bestaat om al of niet bij de besluitvorming met eerdere explosies rekening te houden. Juist waar het gaat om de veiligheid van burgers, behoort in dit soort situaties –conform de kelderluikcriteria/Vie d’Or arrest- geen beleidsvrijheid te bestaan. Juist dan behoort bij een behoorlijke afweging van alle relevante elementen tot een duidelijke beleidslijn te worden gekomen die ieder risico van vermogensschade; lichamelijk- of psychisch letsel voor omwonenden dient te voorkomen. Juist omdat het stelsel waarnaar de rechtbank lijkt te verwijzen, deze ruimte biedt, voldeed zij niet aan de eisen. Zie tevens onderdeel C van deze memorie van grieven, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Grief 9 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 25.3 e.v. dat de Staat ook op basis van specifiek toezichtsfalen, niet aansprakelijk zou zijn.

76

3730

Toelichting Grief 9 Allereerst merken appellanten nogmaals op dat deze beoordeling voorbijgaat aan het feit dat de Staat een bijzondere zorgplicht heeft voor de veiligheid van haar burgers. Als de Staat in dat kader kennis heeft of behoort te hebben van een groot risico dat zich vervolgens verwezenlijkt, dan is hij daarvoor aansprakelijk. Ook in dit verband wordt wederom verwezen naar onderdeel C van deze memorie, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Los van het bovenstaande betwisten appellanten dat de Staat geen kennis had van dit gevaar (al dan niet bij SEF), althans van onderdelen –zoals de vuurwerkclassificatie- van dit gevaar. In dit verband wordt verwezen naar onder meer de verschillende getuigenverklaringen (productie 4 tot en met 9 memorie van grieven/productie 13 conclusie van repliek).

3740

Daarnaast wordt door de rechtbank ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen het vuurwerkbedrijf te Culemborg en SEF. Het bezigen bij SEF hield in dat ter voorbereiding van vuurwerkshows, vuurwerk uit de verpakking werd gehaald en gemodificeerd. Aldus was net als in Culemborg, ook bij SEF sprake van vuurwerk dat bij een calamiteit als 1.1 kon reageren, hetgeen de Staat wist. Het stelsel van vergunningen liet dit toe en vanwege het risico dat daardoor bestond voor omwonenden, had reden voor de Staat moeten zijn om actief op te treden. Grief 10 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 23.1 dat de onjuiste advisering van het Bureau AMV niet tot schade heeft geleid en geen aansprakelijkheid van de Staat oplevert.

3750 Toelichting Grief 10 Ook hier geldt dat dit oordeel van de rechtbank uitgaat van een verkeerde perceptie. De stelling dat Bureau AMV verkeerde adviezen heeft verstrekt en dat dit tot de schade van appellanten heeft geleid, is gebaseerd op het feit dat de bevindingen van de Culemborggramp/TNO-onderzoeksresultaten naar aanleiding van deze ramp, onvoldoende zijn geïmplementeerd in de werkwijze van Bureau AMV. Bureau AMV/(de Staat), had in de negentiger jaren ervoor kunnen (en gelet op de bevindingen van TNO na de Culemborg-ramp moeten) kiezen negatieve adviezen te verstrekken voor vergunningsaanvragen van vuurwerkbedrijven. Dit nalaten valt de Staat te verwijten. Ook bij deze grief geldt dat hetgeen in onderdeel C van de memorie is gesteld, hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.

3760 Grief 11 Ten onrechte veronderstelt de rechtbank dat appellanten zich op het standpunt stellen dat het in deze zaak alleen gaat om wetenschap van deelprobleem (iii) van het classificatieprobleem en ten onrechte wordt in rechtsoverweging 25.9 overwogen dat op grond van deze bevindingen (Culemborg/TNO) niet de conclusie getrokken kan worden dat de Rijkstoezichthouders hadden moeten weten dat de etiketten op de verpakking van het vuurwerk bij een voor opslag bestemde inrichting als S.E.F. niet correspondeerden met de inhoud of anderszins onjuist waren.

3770

Toelichting Grief 11 Voor de onderbouwing wordt allereerst nogmaals verwezen naar hetgeen is gesteld in onderdeel C van deze memorie. Ten onrechte gaat de rechtbank ervan uit dat het erom gaat wat de ‘rijkstoezichthouders’ (uit hoofde van het Culemborg-rapport) wisten. Zoals eerder in deze memorie uitgelegd, gaat het erom dat de Staat wist van het Culemborg-rapport, met alle daarin beschreven gevaren. Die wetenschap verplichtte tot onmiddellijk en effectief optreden. Met betrekking tot specifieke kennis wordtvoorts verwezen naar onderdeel D, wetenschap. Beide elementen dienen hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd. Ten onrechte wordt aanvullend opgemerkt dat de beoordeling met name wordt beperkt tot een deel van het classificatieprobleem van het vuurwerk.

3780

77

De rechtbank gaat er daarbij aan voorbij dat de Staat juist op grond van de TNO-bevindingen naar aanleiding van de Culemborgramp, wist, althans behoorde te weten dat onjuiste classificatie, zelfs als dit op slechts beperkte schaal plaatsvindt, ernstige gevolgen kan hebben. De rechtbank gaat met deze overweging –maar bijvoorbeeld ook met r.o. 24.7 (“Dit zogenaamde classificatieprobleem betreft …”)ook voorbij aan het feit dat het classificatieprobleem –zoals de Staat met het Culemborg-rapport wist dan wel behoorde te weten- uit meerdere deelproblemen bestaat (en dus niet alleen betrekking heeft op moedwillige classificatiefouten).

3790

De rechtbank vergeet voorts vooral ook –in deze overweging, maar bijvoorbeeld ook in r.o. 21.2- dat er veel meer speelt dan wetenschap van alleen het classificatieprobleem (onverpakt vuurwerk, gemodificeerd vuurwerk, kleine hoeveelheid 1.1 vuurwerk). Per slot van rekening was allang bekend dat niet alleen (een kleine hoeveelheid) vuurwerk dat ten onrechte als 1.3 of 1.4 is geclassificeerd, maar ook –bijvoorbeeld- de aanwezigheid van een kleine hoeveelheid terecht als 1.1 geclassificeerd vuurwerk dat per ongeluk ergens in de schappen ligt, of van een kleine hoeveelheid onverpakt of gemodificeerd vuurwerk, al een massa-explosie van een complete voorraad vuurwerk kan veroorzaken. Aanvullend wordt opgemerkt dat kennis van de verschillende ambtenaren, alsmede de kennis die was opgedaan bij TNO valt toe te rekenen aan de Staat.

3800

Dit alles bij elkaar maakt dat de Staat geacht moet worden alle gevaren, waaronder dus niet uitsluitend deelproblemen (iii) van het classificatieprobleem te hebben gekend, althans behoorde te kennen. In –onder meer- deze overweging lijkt voorts ten onrechte besloten te liggen, dat het alleen erom zou gaan wat bekend was van de situatie bij SEF. Het gaat echter vooral om de algemene gevaren waarmee de Staat bekend was na de ramp te Culemborg. Ook zonder concrete wetenschap bij de Staat (de rijkstoezichthouders) van wat de situatie bij SEF was, bestond er een rechtplicht tot effectief optreden tegen de gevaren waarop TNO reeds ver voor de Enschede-ramp had gewezen en waarmee de Staat erkent direct bekend te zijn geworden.

3810

3820

Grief 12 Ten onrechte heeft de rechtbank blijkens r.o. 27.3 geen bijzondere betekenis toegekend aan artikel 1, eerste protocol van het EVRM, en ten onrechte heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat de Staat geen bijzondere zorgplicht jegens appellanten heeft geschonden. Toelichting Grief 12 De feitelijke situatie waarin appellanten/omwonenden van S.E.F. zich bevonden, was in feite identiek met de situatie van Öneryildiz. Juist in deze situatie, waarin de Staat wist, althans had behoren te weten dat er ernstige risico’s zijn verbonden aan vuurwerkopslag, had het op zijn weg gelegen om de omwonenden te waarschuwen, alsmede op grond van eerder genoemde criteria maatregelen moeten nemen die een ramp van de omvang zoals op 13 mei 2000 heeft plaatsgevonden had voorkomen. Voor de volledigheid wordt nogmaals verwezen naar hetgeen is gesteld in onderdeel C van de memorie, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Grief 13 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 25.5 dat de bezoeken aan SEF gween twijfel hoefde te ontstaan over de juistheid van de classificatie.

3830

Toelichting grief 13 De desbetreffende bezoeken hebben juist concrete twijfel opgeleverd. Dat blijkt, zo laat onderdeel C van de memorie zien, uit de verklaringen die de betrokkenen hebben afgelegd. Hun verklaringen dragen bij aan het bewijs dat, onder meer op basis van hun bezoeken, allang bij de Staat (aan wie hun wetenschap moet worden toegerekend) bekend was dat het classificatieprobleem zich in de praktijk daadwerkelijk voordeed en dat het verweer van de Staat dat hij dat niet wist/kon weten niet opgaat.

78

Grief 14 Ten onrechte oordeelt de rechtbank in r.o. 25.8 dat de autoriteiten van het land van herkomst toezien op een juiste verpakking en etikettering en dat de oorzaak van de foute classificatie in het midden kan blijven.

3840

Toelichting grief 14 Het zijn –zeker in China- de producenten die de testen uitvoeren en de resultaten daarvan doorgeven aan de autoriteiten die de testresultaten interpreteren en daarmee de classificatie bepalen. In onderdeel C is toegelicht dat dit systeem –vanwege de commerciële belangen bij een zo laag mogelijke classificatie- uitnodigt tot (bewuste) fouten, wat de Staat wist/behoorde te weten. Grief 15 Ten onrechte oordeelt de rechtbank in r.o. 25.9 dat het voor de beoordeling van deze zaak van belang is of er verschillen bestonden tussen MS Vuurwerk en SEF.

3850

3860

Toelichting grief 15 De Staat heeft in eerste aanleg bij herhaling de stelling verdedigd dat wetenschap van de TNObevindingen hem niet verplichtte tot enig optreden omdat MS Vuurwerk en SEF “niet met elkaar vergelijkbaar zijn”. MS Vuurwerk was volgens de Staat een “vuurwerkfabriek”, SEF een “vuurwerkopslagplaats”. Dit deel van het verweer van de Staat houdt kennelijk in dat de bevindingen van TNO daarom niet relevant zouden zijn; de wetenschap die de Staat aan het Culemborg-rapport ontleende zou niet meebrengen dat de Staat ten aanzien van bedrijven als SEF reeds in 1991 maatregelen had moeten treffen. Om te beginnen zijn deze stellingen ongeloofwaardig. Waarom zou de Commissie Oosting zoveel aandacht moeten schenken aan de Culemborg-ramp als deze niet of slechts in geringe mate van belang zou zijn voor de Enschede-ramp? Deze stellingen zijn bovendien duidelijk onjuist. MS Vuurwerk en SEF verschilden niet wezenlijk van elkaar. In beide bedrijven was sprake van opslag van vuurwerk, zij het dat bij MS Vuurwerk opslag op een bescheidener schaal plaatsvond dan bij SEF. MS Vuurwerk was geen vuurwerkfabriek, aldus ook Creemers in zijn verklaring (productie 13 conclusie van repliek/5 memorie van grieven).

3870

Zelfs al zou overigens juist zijn dat MS Vuurwerk een vuurwerkfabriek is, dan doet dit niet af aan het feit dat de bevindingen van TNO relevant zijn ongeacht de aard van de inrichting waar opslag plaatsvindt. Nergens in het Culemborg-rapport staat immers dat de bevindingen van TNO uitsluitend zien op een situatie als bij MS Vuurwerk. Die bevindingen zijn relevant voor iedere situatie waarin opslag van vuurwerk plaatsvindt. De Staat heeft voorts gewezen op het feit dat bij MS Vuurwerk –anders dan bij SEF- de aanwezigheid van los zwart buskruit van de gevarenklasse 1.1 was toegestaan. Dit buskruit zou de ontploffing te Culemborg waarschijnlijk kunnen verklaren, waarmee –zo verstaan appellanten althans het betoog van de Staat- de bevindingen uit 1991 evenmin relevant zouden zijn voor bedrijven als SEF.

3880

In de oude bunker van MS Vuurwerk mocht inderdaad maximaal 200 kg zwart buskruit van de gevarenklasse 1.1 worden opgeslagen, maar dit buskruit heeft geen rol gespeeld bij de ontploffing bij MS Vuurwerk. Anders dan bij echte vuurwerkproducerende inrichtingen was het MS Vuurwerk niet toegestaan pyrotechnische mengsels te vervaardigen. Wat in feite bij MS Vuurwerk geschiedde, is dat lege vuurwerkhulzen werden aangeleverd die zij vulde met het kant en klare buskruit, zo verklaart Creemers. Hetzelfde is ook onder meer te lezen in zijn verklaring van 1 juli 1998.

79

3890

Het enkele vullen van lege hulzen met kant en klaar buskruit staat niet gelijk aan het produceren van vuurwerk. Ook uit –bijvoorbeeld- het rapport van de Arbeidsinspectie van 12 maart 1991 blijkt dat MS Vuurwerk geen fabriek, maar slechts een groothandel was (zie pagina 2: “MS Vuurwerk B.V. is een handel in groot vuurwerk (…), geclassificeerd als groothandel (…)””. Appelanten betwisten niet dat het vervaardigen van pyrotechnische mengsels op zich anders is dan wat SEF was vergund, mar het voorgaande laat zien dat dit bij MS Vuurwerk niet anders was; ook MS Vuurwerk vervaardigde geen pryotechnische mengsels.

3900

Alhoewel appellanten menen dat één en ander –zo niet direct, dan toch op zijn minste voorshands, behoudens door de Staat te leveren tegenbewijs- duidelijk maakt dat MS Vuurwerk geen fabriek was en overigens, voor de uitkomst van de onderhavige zaak, de precieze aard van de inrichting van MS Vuurwerk irrelevant is, bieden zij zo nodig aan (aanvullend) schriftelijk-, getuigen- en/of deskundigenbewijs te leveren van de juistheid van de onderhavige stellingen. Voorts is relevant de vaststelling dat de explosie bij MS Vuurwerk blijkens pagina 18 van het TNO rapport is ontstaan “ter plaatse van de vier opslagbunkers in de nieuwbouw”. Het buskruit lag echter in de oude bunker van MS Vuurwerk. Het buskruit kan dus niet verklaren dat het in de nieuwbouw opgeslagen 1.3 vuurwerk massa-explosief heeft gereageerd. Dit wordt nog eens bevestigd door het ambtsbericht van 11 juli 1991. Daarin is immers te lezen dat bij MS Vuurwerk vuurwerk werd opgeslagen “(…) – en strikt gescheiden daarvan- zogenaamd zwart kruit (…)”.

3910

Met het voorgaande is irrelevant de vaststelling van de rechtbank dat bij MS Vuurwerk “gebruik mocht worden gemaakt van los zwart kruit”. Ondanks het voorgaande heeft de Staat in eerste aanleg volgehouden dat zich bij MS Vuurwerk –in strijd met de vergunningsvoorschriften- ook buiten de oude bunker (volgens de Staat klaarblijkelijk in de nieuwbouw) zwart buskruit bevond. Appellanten wijzen erop dat deze ongemotiveerde stelling zonder nader bewijs, dat de Staat nooit heeft aangeboden te leveren, niet als juist kan worden aanvaard.

3920

Bovendien doet deze stelling –zo al juist- niet af aan de relevantie van de TNO-bevindingen. Die bevindingen, waarvan de juistheid niet wordt weersproken, gelden immers niet uitsluitend voor de situatie dat zwart buskruit samen met 1.3 vuurwerk wordt opgeslagen. Grief 16 Ten onrechte wordt in r.o 25.9 overwogen dat de beschikbare verklaringen onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat de rijkstoezichthouders hadden moeten weten dat de etikettering bij SEF niet deugde en dat dus omgevingsgevaar kon ontstaan.

3930

Toelichting grief 16 Deze overweging miskent opnieuw de relevantie van de wetenschap die de Staat aan het Culemborgrapport ontleende dan wel behoorde te ontlenen. Miskend wordt tevens dat de verklaringen meer omvatten dan alleen de door de rechtbank genoemde verklaringen van Creemers. Creemers heeft veel meer verklaard dan wat de rechtbank aanhaalt. Ook Bouma heeft bijvoorbeeld verklaringen afgelegd. Zie deel C van deze memorie. Alle beschikbare verklaringen, waaronder die van Creemers, alsmede het Oosting rapport (RVI-inspecteurs) en het boek van Maarten Bollen (de onder druk gezette ambtenaren) laten zien dat in de praktijk allang duidelijk was dat (deelprobleem (iii)) van het classificatieprobleem zich (structureel) voordeed (welke wetenschap aan de Staat is toe te rekenen. Grief 17 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o.20.2 dat

80

3940

“Het op grondslag van deze regelgeving door de overheid gevoerde externe –veiligheidsbeleid voor inrichtingen heeft een ramp met een omvang als die in Enschede niet kunnen voorkomen”. Toelichting Grief 17 Indien de rechtbank hier, slechts, constateert dat feitelijk op grond van het gevoerde beleid de ramp niet is voorkomen, is dit, feitelijk, juist. Indien echter de rechtbank bedoelt te overwegen dat op grond van de vigerende regelgeving de ramp niet te voorkomen was, is dit onjuist.

3950

Immers indien, zoals hieronder onder verschillende grieven zal worden geargumenteerd, conform de daartoe geldende normen toezicht was gehouden en de wet en vergunningvoorschriften gehandhaafd zouden zijn, de op grond van de goede ruimtelijke ordening passende veiligheidsafstanden in acht zouden zijn genomen, en juiste vergunningen verleend zouden zijn zou de ramp niet hebben plaatsgevonden. Grief 18 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 22.2 dat

3960

3970

“Krachtens vaste jurisprudentie moeten daarom in de onderhavige procedure de besluiten van gedeputeerde staten waarbij voor het SEF-terrein bestemmingsplannen zijn goedgekeurd –en dus ook de besluiten van de raad waarbij die plannen zijn vastgesteld- en de besluiten van B&W waarbij voor SEF milieuvergunningen zijn verleend, naar inhoud en wijze van totstandkoming voor juist worden gehouden. Deze besluiten worden dus geacht in overeenstemming te zijn met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, waaronder niet gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” Toelichting Grief 18 Een bestemmingsplan is geen beschikking maar een besluit van algemene strekking. Derhalve is de leer van de formele rechtskracht hierop niet, althans niet onverkort, van toepassing. Immers, bestemmingsplannen kunnen ondanks hun goedkeuring, in een latere rechterlijke toetsing onverbindend verklaard worden. Grief 19 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 22.3 dat “Anders dan eisers en inverteniënten betogen, vormen de veelheid van de inhoudelijke en procedurele gebreken, die aan de besluiten zouden kleven, de aard en de omvang van de geleden schade, de aard van de overtreden normen (veiligheidsvoorschriften), de teloorgang van de betrokken inrichting en het recht van de Europese Gemeenschap (Seveso-richtlijnen) geen van alle gronden om een nieuwe uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden.”

3980

3990

Toelichting Grief 19 Het arrest waarop het beginsel van de formele rechtskracht is gebaseerd, HR 16 mei 1996, kent als uitzondering dat de bezwaren van het betreffende beginsel door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat hierop een uitzondering moet worden aanvaard. De uitzondering dat hiervan sprake is indien de burger door de overheid op het verkeerde been is gezet is in casu van toepassing zoals hierboven in het hoofdstuk met betrekking tot de formele rechtskracht is overwogen. Daarnaast echter vormen de veelheid van de inhoudelijke en procedurele gebreken, de aard en de omvang van de geleden schade, de aard van de overtreden norm, de teloorgang van de betrokken inrichting, het recht van de Europese Gemeenschap in tegenstelling tot de rechtbank overweegt wel grond uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden. Immer, kan het beginsel van de formele rechtskracht niet bedoeld zijn om een volstrekt falen van de overheid zonder consequenties te laten. De aard van de overtreden norm, in casu veiligheidsnormen die bedoeld zijn de fysieke integriteit en het leven van burgers te beschermen en de omvatbare omvang van de ramp

81

4000

waarbij 22 mensen omkwamen, zeer velen gewond raakten en een volledige woonwijk met de grond gelijk werd gemaakt, geven dat sprake is van zodanige gevolgen van het falen van de overheid dat toepassing van het beginsel van formele rechtskracht als te klemmend wordt ervaren. Daarenboven brengen de specifieke aard van de schade en van de overtreden normen met zich mee dat artikel 2 EVRM een toepassing van dit beginsel in de weg staat. Toepassing van het beginsel van formele rechtskracht staat immers in de weg aan een effectief rechterlijk systeem ter bescherming van lichamelijke integriteit van burgers.

Grief 20 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 22.4 dat

4010

“Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente zich na de verlening van de milieuvergunningen bij het uitoefenen van toezicht nog uitsluitend op de oude hinderwetvergunning is blijven baseren. In het kader van de handhaving van vergunningvereisten is niet van belang of alle milieuvergunningen in werking zijn getreden, maar alleen of bouwvergunningen ontbraken (zie hierover rechtsoverweging 24.9). Ook in het kader van toezicht en handhaving is de vraag naar de materiële rechtskracht van de milieuvergunningen dus niet relevant.” Toelichting Grief 20 Op grond van artikel 8.1 Wm is het verboden een inrichting op te richten, te veranderen of in werking te hebben zonder daartoe verleende vergunning.

4020

4030

4040

Indien het besluit waarmee een vergunning is verleend niet in werking is getreden dan heeft dit besluit –nog- niet de daaraan verbonden rechtsgevolgen. De verleende, doch niet in werking getreden, vergunning is in het kader van de handhaving, dan vooralsnog, irrelevant zodat op grond van de oude vergunning, juist dit, beoordeeld dient te worden of de inrichting conform het voorschrift in werking is. Aldus had op grond van de beginselplicht tot handhaving, juist, op grond van de oude vergunning ingegrepen moeten worden, dit in tegenstelling tot de rechtbank kennelijk overweegt. De nieuwe milieuvergunning zou in casu nimmer in werking kunnen treden omdat de bouwvergunningplichtige bouwwerken die beiden in het kader van de Wet Milieubeheer vergunde verandering betrokken waren in het kader van de Woningwet nooit vergund zouden kunnen worden wegens strijd met het bestemmingsplan en, de brandveiligheidsvoorschriften uit, het Bouwbesluit. Voor zover de coördinatieregeling niet van toepassing is op legalisering van reeds gebouwde delen van de inrichting -hetgeen appellanten hieronder in grief 6 zullen bestrijden- is van belang dat niet alle in het kader van de Wm vergunde zeecontainers voor de aanvraag, of althans verlening, van de respectievelijke milieuvergunningen zonder bouwvergunning gebouwd waren. Zoals appellanten hierboven in de paragraaf met betrekking tot handhaving van de Wm hebben betoogd is de coördinatieregeling in elk geval met een aantal van de op het terrein van SEF geplaatste containers, te weten zeven, van toepassing. Aldus is wel degelijk van belang dat met betrekking tot een aantal van de op het terrein van SEF geplaatste containers geen milieuvergunning in werking is getreden nu zij op grond van de oude vergunning niet legaal aanwezig waren. Aldus had vervolgens handhaving voor de hand gelegen.

Grief 21 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o.22.4 “Zoals de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 12 november 2003 heeft overwogen, is artikel 20.8 van de Wet milieubeheer immers niet van toepassing op besluiten, waarbij een milieuvergunning wordt verleend voor een inrichting, waarvoor in het verleden zonder bouwvergunning is gebouwd, terwijl de aangevraagde activiteiten op zich geen bouwvergunningplichtige verandering of uitbreiding van dat gebouw met zich meebrengen. De Hoge Raad heeft zich in de strafzaken tegen de beide directeuren van SEF uitdrukkelijk bij dit oordeel aangesloten.”

82

Toelichting Grief 21 Niettegenstaande de juistheid van de constatering dat de Raad van State en de Hoge Raad oordeelden als overwogen bestaat er aanleiding op dit oordeel terug te komen.

4050

4060

4070

4080

4090

Prof.mr.drs. F.C.M.A. Michiels overwoog in zijn noot bij de door de rechtbank aangehaalde afdelingsuitspraak als volgt:

“1. In mijn oratie kleur in het omgevingsrecht (Den Haag: BJU 2001, p. 16-17) had ik de vraag opgeworpen of de coördinatieregeling voor de bouwvergunning en de milieuvergunning ook van toepassing is op de bestaande, maar onvergunde bouwwerken waarin niemand een mileivergunningplichtige activiteit wil ontplooien. Ik redeneerde als volgt. Verdedigd zou kunnen worden dat de strekking van artikel 20.8 Wm meebrengt dat een Wm-vergunning in die gevallen niet in werking kan treden; de betrokken bouwvergunning is immers niet verleend. De gedachte achter deze zienswijze is dan dat het bevoegd gezag ingeval een milieuvergunningaanvraag is ingediend, moet nagaan of ook een bouwvergunning nodig is en zo ja, op de aanvraag daarvan dient aan te dringen. Volgens de Commissie Oosting zou illegaal bouwen namelijk “worden “beloond” als de milieuvergunning na verlening in werking treedt zonder dat een relatie wordt gelegd met de bouwvergunningplicht op grond van de Woningwet, terwijl dat in andere situatie wel gebeurt.” (De vuurwerkramp, Deel A, p. 160). De huidige wettekst lijkt aan die uitleg in de weg te staan. Art. 20.8 Wm spreekt namelijk van oprichten of veranderen van een inrichting dat tevens is aan te merken als bouwen en het in gebruik nemen van een bestaand gebouw kan niet als bouwen worden aangemerkt. Conclusie: de coördinatieregeling is niet van toepassing. Een bouwvergunning kan echter, niettegenstaande het spraakgebruik, ook worden verleend voor een reeds gebouw bouwwerk, zoals ook een oprichtingsvergunning kan worden verleend nadat een inrichting reeds is opgericht. Ik meende dat uit de tekst van de coördinatieregeling dus uiteindelijk niet kon worden afgeleid wat nu precies is bedoeld. 2. De Afdeling legt nu de wetsgeschiedenis aldus uit, dat de coördinatieregeling in bedoelde gevallen niet van toepassing is. De verwijzing naar de wetsgeschiedenis van wetsvoorstel 20 066 acht ik evenwel niet heel overtuigend, omdat uit het feit dat het mogelijk is in een bestaand bouwwerk een milieuvergunningplichtige activiteit te starten zonder dat er een bouwvergunning nodig is, nog niet zoveel valt af te leiden. Dat voor sommige milieuvergunningplichtige activiteiten geen bouwvergunning nodig is, kan te maken hebben met het feit dat er niet gebouwd hoeft te worden omdat er bestaande legale bebouwing is waarin de activiteit wordt verricht. Maar de Afdeling ment dus dat het wat het niet van toepassing zijn van de coordinatieregeling betreft niet anders ligt wanneer die bestaande bebouwing illegaal is. Hoewel ik denk dat (ook) deze opvatting gezien de wettekst zeker verdedigbaar is, resteert wel de conclusie dat illegale bouwers dus inderdaad worden beloond met het in werking treden van de milieuvergunning, terwijl degene die een bouwvergunning aanvraagt zijn milieuvergunning niet in werking ziet treden zolang die bouwvergunning niet is verleend. Misschien zou de wetgever hier toch nog eens naar moeten kijken.”

Appellanten menen dat de door Michiels geconstateerde mogelijkheid artikel 20.8 Wm zo uit te leggen dat de coödinatieregeling ook van toepassing is op bestaande bouwwerken te baat genomen zou dienen te worden teneinde de, inderdaad ook door de Commissie Oosting geconstateerde, beloning van wetsovertreders die de thans gebezigde uitleg van artikel 20.8 Wm met zich meebrengt weg te nemen.

Appellanten menen dat hier temeer aanleiding toe is nu de geldende uitleg gebaseerd is op het gebruik van het woord “bouwen” in de tegenwoordige tijd in artikel 20.8 Wm. Het gebruik hiervan is in het

83

licht van het gebruik van de werkwoordsvormen “oprichten of veranderen” in artikel 20.8 Wm logisch. Het “oprichten of veranderen” heeft echter ook betrekking op handelingen uit het verleden die vergund worden, met name waar het legaliserende vergunningen betreft met de in casu gesignaleerde coördinatieproblematiek.

4100

Waar dus artikel 20.8 Wm met betrekking tot de milieuvergunning ook op het verleden ziet is er geen aanleiding dit niet ook ter zake van de bouwvergunning te laten gelden. Immers, illegale bouwwerken kunnen, zoals Michiels ook noemt, ook achteraf gelegaliseerd worden middels een bouwvergunning.

Grief 22 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 22.5 dat nu het vigerende bestemmingsplan formele rechtskracht had, moet worden aangenomen dat dit plan in overeenstemming was met de goede ruimtelijke ordening in de zin van artikel 10 WRO en dat derhalve moet worden aangenomen dat het de Gemeente vrij stond deze bedrijfsbestemming te handhaven.

4110

Toelichting Grief 22 Hierboven onder de grieven 3 en 4 hebben appellanten betoogd dat het bestemmingsplan geen formele rechtskracht toekwam. Aldus kon sluiting c.q. verplaatsing van SEF afgedwongen worden. Eén en ander is hiervoor in de paragraaf met betrekking tot het bestemmingsplan overwogen. In elk geval was sluiting c.q. verplaatsing af te dwingen waar en voor zover strijd met het bestemmingsplan bestond –zoals hieronder nog nader zal worden betoogd- had de Gemeente als bevoegd gezag handhavend moeten optreden en het bedrijf moeten sluiten op grond van de beginselplicht tot handhaving.

Grief 23 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 24.4 dat zij inzake het toezicht

4120 “Onderscheid maakt tussen algemeen en specifiek toezichtsfalen. Van algemeen toezichtsfalen kan worden gesproken, indien het bevoegde bestuursorgaan zijn wettelijke taken op dit gebied verwaarloost. Gelet op de aan het bestuur toekomende vrijheid bij de verdeling van de beschikbare financiële en personele middelen over verschillende beleidsterreinen, zal een dergelijke taakverwaarlozing slechts in uitzonderlijke omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele burger. Zodanige omstandigheden zijn echter ten aanzien van het gemeentebestuur niet gesteld of gebleken. De rechtbank zal zich daarom hierna wat betreft het gemeentelijk toezicht beperken tot specifiek toezichtsfalen.”

4130 Toelichting Grief 23 De vrijheid welke de overheid toekomt ter zake van de verdeling van beschikbare financiële en personele middelen impliceert enige vorm van besluitvorming en afweging van belangen. Een dergelijke afweging kan slechts marginaal worden getoetst. In casu heeft er echter geen enkele besluitvorming of daaraan ten grondslag liggende afweging plaatsgevonden. Er is slechts sprake van een puur niethandelen. Nu de Gemeente geen gebruik heeft gemaakt van haar vrijheid keuzes te maken kan niet op grond van deze vrijheid geoordeeld worden dat geen sprake is van onrechtmatigheid.

84

4140

4150

Voor zover sprake was van enig beleid met betrekking tot handhaving was dit weergeven in de nota ‘Voor Open Doel”. In het kader van deze nota diende sprake te zijn van integrale handhaving van de kwaliteit van het leefmilieu. Hierbij diende regelgeving met betrekking tot milieu, bouwen en ruimtelijke ordening gecombineerd plaats te vinden (zie het rapport van de VROM inspecties prod 6 bij conclusie van repliek pagina 76). Uit het onderzoek van de inspecties (prod. 6 Conclusie van Repliek) blijkt, op pagina 77 e.v., dat de deskundigheid van de handhavers (te) beperkt was. SEF diende eens per één of twee jaar gecontroleerd te worden. De controles beperkten zich echter tot de eindejaarscontroles. Deze eindejaarscontroles waren met name op naleving van de eisen met betrekking tot verkooppunten van consumentenvuurwerk gericht (inspectierapport pagina 78 bovenaan, pagina 99 5e punt) te weten de naleving van de Algemene Plaatselijke Verordening en de milieuregelgeving met betrekking tot de verkoop van consumentenvuurwerk. Hierbij is nimmer de vergunning als geheel gecontroleerd. In elk geval is nimmer toezicht gehouden op de naleving van het bestemmingsplan en de Woningwet. Er was aldus geen sprake van een periodieke integrale controle als in de beleidsnota voorgeschreven.

Door in strijd te handelen met het eigen beleid met betrekking tot toezicht en handhaving is sprake van onrechtmatig algemeen toezichtsfalen. Ten onrechte heeft de rechtbank zich beperkt tot specifiek toezichtsfalen.

Grief 24 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 24.2

4160 “De rechtbank zal zich daarom hierna wat betreft het gemeentelijk toezicht beperken tot specifiek toezichtsfalen. Daarbij moet worden gedacht aan het negeren van concrete aanwijzingen of het in de wind slaan van waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften worden overtreden.”

Toelichting Grief 24

4170

Van specifiek toezichtsfalen is niet slechts sprake indien concrete aanwijzingen of wetenschap van overtredingen genegeerd zijn. Van specifiek toezichtsfalen is eveneens sprake indien de Gemeente op de hoogte had behoren te zijn van een illegale of gevaarlijke situatie. Het kan immers niet zo zijn dat zelfs verwijtbare onkunde of onwetendheid de Gemeente disculpeert.

De Gemeente kende de inhoud van het vigerende bestemmingsplan. De Gemeente kende de feitelijke situatie naar aanleiding van aangevraagde en verleende milieuvergunningen. Bij alle bezoeken aan de inrichting had de evidente strijd van de bestaande situatie met dit bestemmingsplan en de aanwezigheid van op grond van de Woningwet vergunningsplichtige bouwwerken die niet vergund waren tot de conclusie moeten leiden dat sprake was van een concrete illegale situatie. Dat deze conclusies die voor iedere enigszins bekwame toezichthouder evident zijn in casu niet getrokken zijn kan de Gemeente niet disculperen.

4180

De rechtbank heeft ten onrechte zich beperkt tot het negeren van concrete aanwijzingen en waarschuwingen dat bepaalde regels of voorschriften werden overtreden.

85

Grief 25 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 24.5

4190

“Met betrekking tot de fax die de (toen nog) gemeentelijke politie naar aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg heeft ontvangen (overweegt de rechtbank) dat sinds die ontvangst de situatie bij SEF zodanig is veranderd –er is een revisievergunning verleend; het bedrijf is in andere handen overgegaan- dat het beweerde niet-optreden van de Gemeente naar aanleiding van de fax niet als oorzaak van de vuurwerkramp kan worden beschouwd.”

Toelichting Grief 25

4200

SEF is zich sinds de fax in 1991 slechts gaan toeleggen op zwaarder vuurwerk zodat de risico’s niet zijn afgenomen. Dat inmiddels een revisievergunning verleend is, waarbij met name de voorschriften niet significant anders zijn dan de voorschriften die in 1991 golden, staat niet in de weg aan de mogelijkheid van overtredingen van die vergunning en van de mogelijkheid dat met name te zwaar vuurwerk aanwezig zal zijn. Met uitzondering van de eigenaar, die inmiddels was teruggetreden, was in 2000 al het personeel dat bij SEF betrokken was ook ten tijde van de verzending van de fax bij SEF betrokken. Er is geen enkele reden aan te nemen dat sinds verzending van de fax in 1991 enige wijziging met betrekking tot de gang van zaken in de inrichting heeft plaatsgevonden. In tegendeel: bij een controle in 1998 (inspectierapport prod 6 CvR pagina 95) zijn juist overtredingen geconstateerd als waar de fax van waarschuwde: ‘in bunker 4 staan verschillende dozen met foutieve stickers’, ‘in bunker 12 staat naast verpakt vuurwerk 1.4 G……een aantal losse mortierbommen, die daardoor in klasse 1.1 G ingedeeld moeten worden’.

Grief 26 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o.24.6 dat

4210

“Eisers en interveniënten hebben niet voldoende onderbouwd dat bij die controles zodanige gebreken zijn geconstateerd dat deze ingevolge de in rechtsoverweging 20.2 weergegeven criteria hadden moeten leiden tot onmiddellijk ingrijpen van de Gemeente. Tijdelijk afzien van handhaving, in een situatie waarin concreet uitzicht op legalisatie bestond, was naar het oordeel van de rechtbank jegens eisers en interveniënten niet onrechtmatig, ook al niet omdat deze gedragslijn in overeenstemming is met de bestuurlijke jurisprudentie.”

Toelichting Grief 26

4220

De rechtbank gaat in haar overweging voorbij aan de, hierboven in het hoofdstuk met betrekking tot de handhaving, uiteengezette beginselplicht tot handhaving. Deze beginselplicht gaat verder dan de kelderluikcriteria als vermeld in r.o. 20.2 van het bestreden vonnis. Zoals de door de rechtbank in het vonnis aangehaalde jurisprudentie vermeldt kan slechts onder zeer beperkte voorwaarden van handhaving worden afgezien. Aan deze voorwaarden werd in casu niet voldaan. Met name was geen sprake van een concreet legaliseerbare overtreding, dit in tegenstelling tot de rechtbank lijkt te overwegen. Er lagen immers geen vergunningaanvragen ter beoordeling bij de Gemeente voor (voorwaarde welke het concrete uitzicht op de legalisering invult) daarenboven waren de betreffende overtredingen in het geheel niet legaliseerbaar. Immers kon de bouw van de zeecontainers en de MAVO-boxen niet gelegaliseerd worden omdat sprake was van een onoplosbare strijd met de het bestemmingsplan. Daarenboven was de constructie van deze bouwwerken zodanig dat per definitie niet voldaan kon worden aan de brandveiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit.

86

4230 Grief 27 Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 24.8 en 24.9 dat in verband met het nalaten van handhaving moet worden bedacht

“Dat, gezien hetgeen onder 24.7 is overwogen, door de Gemeente geen rekening gehouden hoefde te worden met de aanwezigheid van “zwaarder” vuurwerk dan was toegelaten.”

Toelichting Grief 27

4240

Vooropgesteld dient te worden dat de Gemeente bij schrijven van 16 juni 1998 door Milan is gewaarschuwd voor –mogelijke- aanwezigheid van vuurwerk van de klasse 1.1 G als mortierbommen (Inspectierapport prod. 6 bij CvR pag. 95) uit de verpakking werden genomen hetgeen op grond van de milieuvergunning mogelijk was.

Daarnaast spelen bij de toepassing van de beginselplicht tot handhaving overwegingen met betrekking tot risico’s en gevaren geen rol. Met name dient bedacht te worden dat in geheel Nederland en ook in de Gemeente Enschede volstrekt ongevaarlijke dakkapelletjes en tuinhuisjes op last van gemeenten afgebroken dienen worden.

Grief 28

4250

Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 24.10 dat

“De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd weersproken dat zij op de hoogte was van de aanwezigheid bij SEF van twee niet vergunde zeecontainers en dat zij, als zij dat wel was geweest, gehouden en in staat was deze onmiddellijk te (laten) verwijderen. Eisers en interveniënten konden in reactie op dit verweer niet volstaan, zoals zij bij repliek hebben gedaan, met een verwijzing naar het onder 15.8 vermelde controlebezoek. De rechtbank zal dit onderdeel van de stellingen van eisers en inverveniënten daarom verder buiten beschouwing laten.”

4260

Toelichting Grief 28 Zoals hierboven in de paragraaf met betrekking tot handhaving van de Wm beargumenteerd is was de Gemeente zowel feitelijk als juridisch op grond van artikel 5:24 lid 4 Awb juncto lid 6 en op grond van artikel 5:29 Awb en artikel 28 WED in staat direct de beide containers te, doen, verwijderen.

De toezichthouders hadden de containers niet over het hoofd kunnen zien. Zij hadden, toezichthoudend, de vergunning op de naleving waarvan zij toezicht hielden moeten kennen. Aldus hadden zij niet anders kunnen doen dan het constateren van een overtreding. De betreffende containers zijn niet over het hoofd te zien.

4270

De rechtbank heeft ten onrechte deze overtreding verder buiten haar oordeel gehouden.

87

MET CONCLUSIE:

dat appellanten hun eisen handhaven die in de inleidende dagvaarding zijn geformuleerd.

4280 Procureur

88