MEEROUDER- GEZINNEN EN AFSTAMMING

NEDERLANDS JURISTENBLAD

MEEROUDERGEZINNEN EN AFSTAMMING ž Ratio van het polygamieverbod ž Politici, de vrijheid van meningsuiting en Innocence of Muslims

ž Geen consumentenkooprecht voor digitale inhoud P. 2241-2301 JAARGANG 88 27 SEPTEMBER 2013

10295539

33

Inhoud

2243

Prof. mr. T. Barkhuysen De rechter en het Europese maaiveld

Wetenschap 2011

2244

2250

Mr. R.R.I ten Cate De ratio van het polygamieverbod

Essay 2013

2255

2260

Mr. E.D.C. Neppelenbroek Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud!

Rubrieken 2015-2033 Rechtspraak 2034 Boeken 2035-2043 Tijdschriften 2044-2050 Wetgeving 2051-2056 Nieuws 2057 Universitair nieuws 2058 Personalia 2059 Agenda

2262 2279 2280 2286 2293 2299 2301 2301

ž Ratio van het polygamieverbod ž Politici, de vrijheid van meningsuiting en Innocence of Muslims

ž Geen consumentenkooprecht voor

bijzondere NATIONALE

digitale inhoud P. 2241-2301 JAARGANG 88 27 SEPTEMBER 2013

33

OMSTANDIGHEDEN die mogelijk het bieden van VERDERGAANDE

Pagina 2243 Wat is nu het grote verschil tussen de positie van beide KINDEREN, dat maakt dat het AFSTAMMINGSRECHT voor het kind binnen een HETEROHUWELIJK wel voldoet maar binnen een GELIJKGESLACHTELIJK Pagina 2245 huwelijk niet?

Het lijkt erop, dat de vrijheid van de HOEKSTEEN van de SAMENLEVING wordt beperkt, uit algehele ANGST voor de ISLAM

Pagina 2254 De POLITIEKE veroordelingen van Innocence of Muslims wekten de INDRUK dat die VIDEO het PROBLEEM was

Pagina 2258

Omslag: © Hollandse Hoogte

MEEROUDERGEZINNEN EN AFSTAMMING

rekening houden met

bescherming vergen

Mr. T. Herrenberg Politici, de vrijheid van meningsuiting en Innocence of Muslims

Opinie 2014


RECHTER kan vaak WEL

Mr. dr. M.J. Vonk Een huis voor alle kinderen De juridische verankering van intentionele meeroudergezinnen in het afstammingsrecht

Focus 2012

De NATIONALE

10295539

Vooraf 2010

WAAROM zou men de KOOPKWALIFICATIE tot de TOEGANG tot DIGITALE INHOUD willen laten uitstrekken?

Pagina 2261

“Een VEILIGER Nederland, ingebed in een STERKE RECHTSSTAAT, tegen de achtergrond van een stevige BUDGETTAIRE opgave”

Pagina 2293

Minister Asscher wil het ONTSLAGRECHT EERLIJKER maken en meer richten op het vinden van een NIEUWE BAAN

Pagina 2297


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

INCLUSIEF Handleiding leiding opstellen en beoordelen oordelen van commercië commerciële contracten

handige voorbeeldclausules en vele ‘tips & tricks’!

Contracten in de prakt praktijk Een onmisbare misbare praktische handleiding voor iedereen, met of zonder juridische achtergrond, die te maken aken heeft met het opstellen en beoordelen van commerciële contracten. Het boek geeft een o overzicht van de meest voorkomende contractsbepalingen en legt de werkingg ervan uit aan de hand van praktische voorbeelden. Steeds vanuit zowel het perspectief spectief van de leverancier als vanuit het perspectief van de afnemer. De auteur, Marcel Ruygvoorn, ygvoorn, wijst wij op toegankelijke wijze op herkenbare problemen en risico’s en biedt handvatten n om o daar op een praktische wijze mee om te gaan.

Prijs: Pagina’s: ISBN:

€ 35,- (inclusief btw) 292 9789013115031

an Met o.a. antwoord op vragen als: Welke contractsbepalingen moet ik tenminste in mijn contract opnemen? Welke Ho kan ik mijn aansprakelijkheid beperken? Hoe Wanneer kan ik de algemene voorwaarden van mijn contractpartner vernietigen? Wanneer mag mijn contractpartner de onderhandelingen niet meer afbreken? Bij uitstek interessant voor: Algemeen en financieel directeuren Inkoop- en salesmanagers Bedrijfsjuristen

Ga voor meer informatie en om te bestellen naar www.kluwer.nl

Vooraf

2010

De rechter en het Europese maaiveld

33

De Europese mensenrechtenverdragen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat daaruit slechts een minimumbeschermingsniveau voortvloeit. De aangesloten staten hebben in beginsel alle vrijheid om verdergaande bescherming te bieden. Dat blijkt uit de artikelen 53 van het EVRM en het EU-Grondrechtenhandvest. Dit uitgangspunt gaat alleen niet op in een situatie van botsende grondrechten, waarin door een bovenminimale uitleg van het ene grondrecht de minimumbescherming van het andere grondrecht in gevaar komt. Recent is daar als uitzondering bijgekomen het geval waarin toepassing van meer bescherming biedende nationale grondrechten de effectieve en uniforme werking van dwingend EU-recht – de regeling van het Europees aanhoudingsbevel – frustreert. Dan mag niet meer grondrechtenbescherming worden geboden dan voortvloeit uit het EU-Grondrechtenhandvest (HvJEU 26 februari 2013, zaak C-399/11, Melloni). Hierna staat overigens het EVRM, als leidend mensenrechtenverdrag, centraal. Natuurlijk is het zo dat de ‘minimumbescherming’ die het Straatsburgse Hof uit het EVRM afleidt soms heel ruimhartig is, maar op veel terreinen loopt het eerder achter de muziek aan dan er voor uit. Dat is ook logisch omdat de normen die het uit het verdrag afleidt in alle verdragsstaten moeten worden nageleefd. Dat betekent dat het Hof rekening heeft te houden met de stand van de mensenrechtenbescherming en opvattingen over daarmee verband houdende, vaak principiële kwesties in vele landen. Daarbij kunnen aanzienlijke verschillen aan de orde zijn. Dat leidt in veel gevallen tot terughoudende jurisprudentie, die mede ingegeven wordt door vrees voor verlies aan legitimatie bij te vooruitstrevende rechtspraak en voor verdragswijzigingsblokkeringen door Rusland. Deze terughoudendheid van het Hof komt ook tot uitdrukking in de margin of appreciation-doctrine. Op basis daarvan laat het de nationale staten de nodige ruimte bij de toepassing van mensenrechten en de in dat kader vaak noodzakelijke belangenafweging. De ratio daarvan is de subsidiaire positie die het EHRM inneemt ten opzichte van de nationale instanties en het feit dat deze laatste vaak in een betere beoordelingspositie verkeren dan het Hof zelf. De omvang van deze margin varieert. Een belangrijke factor daarbij is de aan- of afwezigheid van Europese consensus over de toelaatbaarheid van een praktijk. Is deze consensus er niet, dan laat het Hof meer ruimte aan de staat om een eigen keuze te maken. Een voorbeeld daarvan biedt het homohuwelijk: het Hof heeft tot op heden steeds geweigerd om uit het recht op huwen van artikel 12 EVRM af te leiden dat ook paren van gelijk geslacht daarop aanspraak zouden kunnen maken. Gelet op het voorgaande zal het niet verbazen dat de Nederlandse rechter regelmatig wordt geconfronteerd met de vraag of hij al dan niet een ruimere bescherming zou moeten afleiden uit het EVRM dan voortvloeit uit de Straatsburgse jurisprudentie. Dit is aan de orde in zaken waarin wetgever en bestuur niet thuis geven en betrokkenen hun hoop op de rechter vestigen. In dat soort zaken laat het Europese recht de nationale rechter dus alle ruim-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

te om een ruimere uitleg en toepassing te geven aan het EVRM dan het Straatsburgse Hof. Toch is de Nederlandse rechter daarin terughoudend. Leidend – ook voor de bestuursrechters – is de lijn die de Hoge Raad duidelijk uiteenzette in een uitspraak uit 2001 in een familierechtelijke zaak. Daarin overwoog de Hoge Raad het volgende: “Art. 53 EVRM laat de nationale wetgever de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM geven. De Nederlandse rechter is evenwel gebonden aan art. 94 Gr.w., ingevolge welke bepaling binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Een zodanige onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen uitsluitend op basis van een uitleg door de nationale — Nederlandse — rechter van het begrip ‘family life’ in het licht van recent tot stand gekomen wetgeving, die leidt tot een verdergaande bescherming dan op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM mag worden aangenomen.” (NJ 2002/278) Deze terughoudende opstelling zou nog een keer tegen het licht gehouden moeten worden. Zij impliceert namelijk dat de Nederlandse rechter bij de toetsing van formele wetten aan het EVRM in zekere zin blind moet varen op het Straatsburgse Hof. Terwijl dit Hof in veel gevallen juist vanwege zijn bijzondere positie zelf terughoudend is en bewust ruimte laat aan de nationale autoriteiten – waaronder de rechter – om een op een specifieke lidstaat toegesneden toepassing aan mensenrechten te geven. Anders dan het Hof, kan de nationale rechter namelijk vaak wel rekening houden met bijzondere nationale omstandigheden en opvattingen die mogelijk het bieden van verdergaande bescherming vergen. Ook de rechtsontwikkeling is gebaat bij een meer assertieve nationale rechter. Deze moet niet alleen aan het – zwaar overbelaste – Straatsburgse Hof worden overgelaten. Dit Hof heeft juist behoefte aan inspiratie via vooruitstrevende nationale uitspraken. Natuurlijk moet de nationale rechter voorzichtig opereren en niet lichtvaardig democratisch tot stand gekomen wetten opzij zetten. Tegelijk impliceren mensenrechten en de daarbij behorende verplichting op nationaal niveau effectieve rechtsbescherming te bieden, dat de rechter minderheden tegen de democratische meerderheid beschermt. Daarbij moet een balans worden gevonden. Het zoeken daarnaar is een delicaat en precies werk. Daarbij past niet dat in een aantal gevallen feitelijk het al dan niet kunnen bieden van mensenrechtenbescherming louter afhankelijk wordt gesteld van het al dan niet beschikbaar zijn van een Straatsburgs precedent. In bepaalde gevallen kan en moet de Nederlandse rechter boven het Europese maaiveld uit durven steken. Wellicht kan de Hoge Raad deze handschoen oppakken bij wijze van traktatie vanwege zijn 175-jarige bestaan. Tom Barkhuysen

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 27-09-2013 – AFL. 33

2243

Wetenschap

2011

Een huis voor alle kinderen De juridische verankering van intentionele meeroudergezinnen in het afstammingsrecht Machteld Vonk1

Aanleiding van dit artikel is de behandeling van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap in de Eerste Kamer en de daar gehouden deskundigenbijeenkomst in juni 2013. Het wetsvoorstel roept vragen op met betrekking tot de betekenis van juridisch ouderschap (gebaseerd op biologie of/en op sociale werkelijkheid) en over de rol die de verschillende ouders in het recht en de praktijk kunnen spelen met betrekking tot het kind. In deze bijdrage wordt gekeken naar wat dit betekent voor het huidige wetsvoorstel en voor toekomstige ontwikkelingen op het gebied van het afstammingsrecht. In dat kader wordt nader ingegaan op de recent in British Columbia, Canada in werking getreden Family Law Act, die de weg naar meer dan twee ouders opent op basis van een overeenkomst aangegaan tussen de intentionele ouders voor de conceptie van het kind.

Inleiding In dit artikel gaat de aandacht uit naar zogeheten intentionele meeroudergezinnen. Dat zijn gezinnen waarbij meer dan twee partijen betrokken zijn bij de conceptie van het kind, bijvoorbeeld omdat twee vrouwen een kind willen en daarvoor op zoek gaan naar een zaaddonor of twee mannen een kind willen en daarvoor op zoek gaan naar een (draag)moeder. Maar het betreft ook heterogezinnen die gebruik maken van een zaad- of eiceldonor of een draagmoeder. Het zal niet altijd de bedoeling van deze wensouders zijn om het kind ook samen met de derde op te voeden en in het dagelijks leven daadwerkelijk een meeroudergezin te vormen. Het gezin waar op dit moment het meeste discussie over is, is het gezin met twee moeders die voor de conceptie van het kind gebruik hebben gemaakt van het zaad van een bekende of onbekende donor. Er ligt in de Eerste Kamer een wetsvoorstel dat beoogt het ouderschap van de vrouwelijke partner van de geboortemoeder niet langer via adoptie te regelen maar via het reguliere afstammingsrecht van titel 11 Boek 1 BW.2 Voor de manier waarop het ouderschap van de meemoeder tot stand kan komen is van belang of de vrouwen gebruik hebben gemaakt van een bekende of een onbekende donor en of de vrouwen zijn gehuwd of niet.3 Kort gezegd komt het wetsvoorstel hier op neer: zijn de vrouwen gehuwd en hebben ze gebruik gemaakt van een voor hen onbekende donor (waarvan de identiteit voor het kind wel te achterhalen is), dan worden ze beiden van rechtswege juridisch moeder. Vallen ze niet in deze catego-

2244

NEDERLANDS JURISTENBLAD –27-09-2013 – AFL. 33

rie, dan krijgt de meemoeder de mogelijkheid het kind van haar partner te erkennen. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is hier bij amendement de mogelijkheid aan toegevoegd voor de meemoeder om vervangende toestemming tot erkenning aan de rechter te vragen als de geboortemoeder haar die weigert te geven.4 In het wetsvoorstel zelf was voor de bekende donor met family life al in deze mogelijkheid voorzien.5 Daarnaast kan het moederschap van de meemoeder die heeft ingestemd met de verwekking van het kind bij haar levensgezel gerechtelijk worden vastgesteld en kan haar moederschap worden ontkend indien zij niet de eicel voor het kind heeft geleverd. De vraag die tijdens de behandeling van dit wetsvoorstel in verschillende gedaantes naar voren komt, is de vraag naar de verhouding tussen het kind en de biologische vader.6 De keuze voor een bekende of onbekende donor heeft niet alleen invloed op het ouderschap van de meemoeder, maar ook op de relatie van het kind met deze donor. Is er sprake van een anonieme donor, dan is deze voor altijd afwezig in het leven van het kind omdat zijn identiteit niet te achterhalen is. Wordt gebruikt gemaakt van een voor de moeders onbekende donor in overeenstemming met de Wet donorgegevens, dan is deze tijdens een groot deel van de minderjarigheid van het kind onbekend en dus afwezig. Het kind kan als het 16 jaar oud is in beginsel de identiteit van deze donor achterhalen. Wordt het kind verwekt met zaad van een voor de moeders bekende donor, dan is het aan de moeders en de donor, of en hoe de relatie tussen de donor en het kind wordt vormgegeven.

In de Tweede Kamer heeft de discussie over de rol van de (bekende) donor in het leven van het kind geleid tot het aanbesteden van onderzoek naar de mogelijkheid om in Nederland, net als in Engeland, het ouderlijk gezag voor meer dan twee personen mogelijk te maken alsmede naar de afdwingbaarheid van afspraken over ouderschap tussen duomoeders en een bekende donor.7 In de Eerste Kamer heeft de discussie over de rol van de zaaddonor geleid tot een deskundigenbijeenkomst op 18 juni 20138 en richtten de vragen zich op de samenhang en houdbaarheid van het huidige afstammingsrecht, het recht op afstammingskennis van het kind, de optimale vormgeving van sociaal ouderschap en het recht op het vestigen van familierechtelijke betrekkingen met een biologische ouder ongeacht de juridische status van de relatie tussen de biologische ouders van het kind. Enerzijds rijst in de Eerste Kamer nu heel direct de vraag wat te doen met dit wetsvoorstel en anderzijds rijst de vraag wat er in de toekomst met het afstammingsrecht moet gebeuren. Is er binnen de huidige constructie van het afstammingsrecht nog plaats voor de

Is er binnen de huidige constructie van het afstammingsrecht nog plaats voor de kinderen van duomoeders? kinderen van duomoeders en uit andere niet-traditionele gezinnen of is dit huis aan een grondigere renovatie toe?

Is er nog ruimte in het afstammingsrecht voor de kinderen van duomoeders? Het wetsvoorstel probeert met behulp van bestaande concepten het ouderschap van de meemoeder in het afstammingsrecht in te passen. Dit gebeurt door de meemoeder

grotendeels gelijk te stellen aan de mannelijke partner van de moeder die heeft ingestemd met de verwekking van het kind bij zijn partner met donorzaad. Het is in het huidige afstammingsrecht al enige jaren mogelijk dat een niet-biologische ouder door huwelijk of door erkenning de juridische ouder van een kind wordt en zelfs dat op basis van zijn instemming met de verwekking zijn ouderschap wordt vastgesteld.9 Het wetsvoorstel brengt de juridische positie van het kind dat wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen in lijn met de juridische positie van een kind dat wordt geboren binnen een heteroseksuele relatie waarbij het kind is verwekt met donorzaad. In beide gevallen is er een zaaddonor aan het ontstaan van het kind te pas gekomen en heeft de partner van de geboortemoeder ingestemd met de verwekking van het kind met donorzaad. In het ene geval is deze instemmende levensgezel een man en in het andere geval is deze instemmende levensgezel een vrouw. Wat is nu het grote verschil tussen de positie van beide kinderen, dat maakt dat het afstammingsrecht voor het kind binnen een heterohuwelijk wel voldoet maar binnen een gelijkgeslachtelijk huwelijk niet? Beide kinderen hebben een ouder die niet hun biologische ouder is, in het ene geval is dit de mannelijke partner van de geboortemoeder en in het andere geval de vrouwelijke partner van de geboortemoeder. In de discussie wordt gesteld dat het huidige afstammingsrecht is gebaseerd op biologisch ouderschap omdat de mannelijke partner de biologische vader had kunnen zijn, omdat hij een man is. Wordt dit wetsvoorstel aangenomen, dan wordt van deze fictie afgestapt omdat een vrouwelijke partner ook met de beste wil van de wereld de biologische vader niet had kunnen zijn. Op het eerste gezicht is dit misschien een grote aanpassing van het afstammingsrecht omdat een kind nu van rechtswege twee moeders kan hebben. Maar als men er niet vanuit een genderperspectief naar kijkt, maar vanuit de vraag of de partner van de geboortemoeder die heeft ingestemd met de verwekking van het kind met donorzaad verantwoordelijk is voor het ontstaan van het kind en deze verantwoordelijkheid ook moet dragen in de vorm van juridisch ouderschap, dan is deze aanpassing een logische stap.

Auteur

‘Duomoederschap in Nederland vanuit

VI over samenloop in het wetsvoorstel.

kinderen in meeroudergezinnen in het

1. Mr. dr. M.J. Vonk is research fellow en

juridisch en ontwikkelingspsychologisch

4. Kamerstukken II 2012/13, 33 032, nr.

Engelse en het Nederlandse afstammings-

universitair docent Familie- en jeugdrecht

perspectief’, Familie & Recht, nr. 1, septem-

15.

en gezagsrecht: M. Vonk Children and their

bij de Afdeling Jeugdrecht van de Universi-

ber 2012, http://www.familieenrecht.nl/

5. Een bekende donor kan onder omstan-

parents: A comparative study of the legal

teit Leiden. Voor meer informatie over de

tijdschrift/fenr/2012/08/FENR-

digheden ook voor de geboorte van het

position of children with regard to their

auteur zie http://machteldvonk.wordpress.

D-12-00003; N. Quik-Schuit, ‘Afstammen

kind family life met het kind opbouwen.

intentional and biological parents in

com/.

van twee moeders’, NJB 2013/293, D.

6. Dit is niet nieuw. In 2009 is op verzoek

English and Dutch law, http://igitur-

Pessers, ‘Dit schaadt het kind’, Trouw, 5

van de Tweede Kamer een rapport over dit

archive.library.uu.nl/dissertati-

Noten

januari 2013.

onderwerp geschreven door prof. C. Forder:

ons/2007-1219-220809/full.pdf).

2. Kamerstukken I 2012/13, 33 032 nr. A.

3. Wanneer dit wetsvoorstel wordt aangeno-

Erkenning door de vrouwelijke partner van

8. Voor deze bijeenkomst waren de volgen-

Voor meer informatie over het (concept-)

men en vervolgens ook het wetsvoorstel

de moeder: In welke mate heeft de biologi-

de deskundigen uitgenodigd: Dorien

wetsvoorstel zie onder meer: A.J.M

Wijziging van het BW en het WBR mede in

sche vader het recht het kind te erkennen,

Pessers, Wilma Eusman, Paul Vlaardinger-

Nuytinck, Conceptwetsvoorstel lesbisch

verband met de evaluatie van de Wet open-

hoe werkt prenatale erkenning in deze

broek en Machteld Vonk. Het verslag van

ouderschap: meemoeder wordt juridisch

stelling huwelijk en de Wet geregistreerd

context en welk recht heeft het kind van

deze bijeenkomst is te lezen in Kamerstuk-

moeder van rechtswege of door erkenning,

partnerschap, Kamerstukken II 2012/13, 33

duomoeders op afstammingsinformatie in

ken I 2012/13, 33 032 nr. D.

WPNR 2010, nr. 6841, p. 343-348; M.

526 nr. 2, gaat de regeling die voor gehuw-

het licht van het EVRM en IVRK?

9. Zie onder meer art. 1:207 lid 1, 1:200 lid

Vonk, ‘Het conceptwetsvoorstel Lesbisch

de duomoeders geldt ook voor duomoeders

7. Kamerstukken II 2012/13, 33 032, nr. 17

3 en 1:394 BW.

ouderschap onder de loep’, WPNR 2010,

die een geregistreerd partnerschap zijn aan-

en 18 (zie voor een reeds beschikbare ver-

nr. 6841, p. 348-351; H. Bos en M. Vonk,

gegaan, gelden. Zie het voorgestelde artikel

gelijking tussen de juridische positie van


2245

Wetenschap

Het is dan ook niet aannemelijk dat de pijn in dit wetsvoorstel zit in het feit dat een vrouw in plaats van een man via het afstammingsrecht de positie van juridische niet-biologische ouder kan bekleden, maar het wetsvoorstel roept blijkbaar wel vragen op over de rol van de zaaddonor en het recht op afstammingskennis van het kind. Er is bezwaar tegen het gebruik van onbekende donoren en het van meet af aan uitvlakken van de biologische vader in het leven van het kind. In een opiniestuk gepubliceerd in Trouw in januari 2013 stelt Pessers op eloquente wijze vragen bij het wetsvoorstel aan de hand van drie door haar beschreven functies van het afstammingsrecht.10 Zij onderscheidt een maatschappelijke functie, een sociaal-psychologische functie en als derde functie het verschaffen van een

Er is bezwaar tegen het gebruik van onbekende donoren en het van meet af aan uitvlakken van de biologische vader in het leven van het kind 2246


persoonlijke narratieve identiteit aan het kind. Het wetsvoorstel is haars inziens strijdig met deze laatste functie omdat het gebruik van onbekende sperma- en eiceldonoren strijdig is met het recht van het kind ‘om in waarheid te leven’. Het feit dat kinderen die nu via kunstmatige voortplanting met donormateriaal in een Nederlandse instelling worden verwekt, later de identiteit van hun donor kunnen achterhalen, doet hier volgens haar niet aan af. Ook QuikSchuit laat zich in haar recente NJB-artikel kritisch uit over het wetsvoorstel omdat het in strijd met de biologische werkelijkheid sociale ouders in het keurslijf van het afstammingsrecht perst en daarmee geen recht doet aan het sociale ouderschap.11 Bovendien, stelt ze, regelt het wetsvoorstel niets voor andere meeroudergezinnen: draagmoeders en wensouders, duovaders en gezinnen met twee moeders en twee vaders. Beide auteurs hebben kritiek op de manier waarop het wetsvoorstel met de biologische werkelijkheid omgaat en Quik-Schuit bekritiseert met name ook de gebrekkige tegemoetkoming van de wetgever aan de sociale realiteit van meeroudergezinnen.12 Wat met betrekking tot de relatie tussen het afstammingsrecht en de biologische werkelijkheid niet goed duidelijk wordt, is waarom dit probleem in het kader van dit wetsvoorstel opeens zo uitdrukkelijk naar voren komt. De relatie tussen de biologische werkelijkheid en het afstammingsrecht is al veel langer niet meer een op een, niet alleen wat het vaderschap betreft, maar ook wat het moederschap betreft sinds IVF eiceldonatie mogelijk heeft gemaakt. Het afstammingsrecht accommodeert dit, door bijvoorbeeld uit te gaan van de fictie dat de geboortemoeder de juridische moeder is van een kind, ook al is het kind ontstaan uit een anonieme eicel uit Rusland.13 Dit is zeker problematisch en verdient serieuze aandacht, niet in het minst omdat in Nederland in wet en jurisprudentie is erkend dat kinderen een sterk recht hebben om te weten wie hun biologische/genetische ouders zijn. Voor kinderen die met tussenkomst van een arts met donormateriaal zijn verwekt, is dit recht vormgegeven in de Wet Donorgegevens Kunstmatige Voortplanting.14 Kinderen die op andere wijze zijn verwekt hebben op grond van art. 8 EVRM-jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad het recht om te achterhalen wie hun biologische/genetische ouders zijn.15 Niet alleen de Staat, maar ook ouders die gebruik maken van donormateriaal hebben een grote verantwoordelijkheid om de toegankelijkheid tot de identiteit van de donor voor het kind te waarborgen. De zorg in een deel van de Eerste Kamer is dat het automatisch toekennen van ouderschap aan de meemoeder binnen huwelijk wanneer gebruik is gemaakt van een onbekende donor via een kliniek zal leiden tot een toename in het gebruik van onbekende donoren.16 Maar uit Amerikaans onderzoek blijkt dat vrouwenparen over het algemeen bewust kiezen voor een bekende of onbekende donor. 17 Of deze keuze in Nederland beïnvloed gaat worden door de gevolgen van deze keuze voor de juridische status van de gehuwde meemoeder, weten we niet. Volgens de staatssecretaris is dit niet aannemelijk.18 Zoals eerder besproken worden de gegevens van de onbekende donor opgeslagen bij de Stichting Donorgegevens wanneer de inseminatie in een kliniek of door een arts plaatsvindt.19 Wanneer een gehuwd vrouwenpaar naar het buitenland gaat voor inseminatie met het zaad van een anonieme donor wordt de meemoe-

der overigens niet automatisch de juridische moeder van het kind omdat ze de benodigde verklaring van de Stichting Donorgegevens niet kan overleggen.20 Duidelijk is dat er discussie nodig is over het recht op afstammingskennis van kinderen en de daartegenover staande plicht van wensouders om dit recht te waarborgen. Deze discussie betreft alle ouders die gebruik maken van donormateriaal of een draagmoeder en niet alleen de lesbische stellen die hier gebruik van maken. Daarnaast speelt de vraag of het voor kinderen voldoende is dat ze op een zeker moment in hun leven de identiteit van hun donor kunnen achterhalen, of dat deze persoon altijd een plek moet hebben in het leven van het kind. Het standpunt dat uit het huidige afstammingsrecht blijkt, neigt naar het eerste. Uit de Nederlandse wetgeving blijkt wel duidelijk dat het gebruik van anonieme ei- en zaadcellen wordt ontmoedigd. Dit betekent echter niet dat het niet gebeurt. Een verbod op het gebruik van anonieme zaad- en eicellen door in Nederland woonachtige wensouders is misschien nog wel juridisch te verankeren, maar hoe kan dit worden gehandhaafd? Door het ouderschap aan de niet-biologische wensouder te onthouden en daarmee ook het kind een juridische ouder te ontnemen? Daarmee wordt de functie van de narratieve persoonlijke identiteit van Pessers verheven boven de andere twee functies, wat het kind zeer waarschijnlijk niet ten goede komt. Voorlichting is hier noodzakelijk, zoals ook uit de evaluatie van de Wet Donorgegevens naar voren komt en daarin heeft de overheid een taak (zie de aanbevelingen 19, 20, 23 en 26 uit de Evaluatie).21 Uit onderzoek blijkt over het algemeen dat kinderen die met donormateriaal zijn verwekt zich even goed ontwikkelen als kinderen die bij hun biologische ouders opgroeien. Wat wel tot frustratie leidt bij deze kinderen is het uiteindelijk niet kunnen achterhalen van gegevens over de donor (waaronder zijn of haar identiteit).22 Dit gebrek aan kennis over een deel van de herkomst kan leiden tot problemen met het vormen van de persoonlijke narratieve identiteit.23 Het wetsvoorstel dat nu voorligt vormt op vele manieren een verbetering in de rechtspositie van kinderen die bij duomoeders opgroeien. Het bevestigt het recht op gelijke behandeling van kinderen ongeacht de status van de relatie van hun ouders of de sekse van hun ouders. Zo kan het kind de instemmende levensgezel van haar geboortemoeder op

haar verantwoordelijkheid aanspreken als zij die zelf uiteindelijk niet wil nemen; dit kan in de vorm van een gerechtelijke vaststelling moederschap, maar ook in de vorm van een verzoek om levensonderhoud.24 Daarnaast is ook de erkenning in het recht van het gezin waarin kinderen opgroeien voor de kinderen zelf van belang. Bovendien geeft het wetsvoorstel ook meer rechten aan de bekende donor die een nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft opgebouwd. Al met al wegen de voordelen die dit specifieke wetsvoorstel aan deze groep kinderen en ouders op dit moment biedt, op tegen de bezwaren die niet specifiek aan dit wetsvoorstel kleven, maar aan de algemene houding in het afstammingsrecht tegenover de relatie tussen kinderen en zaad- en eicel donoren. Uit het bovenstaande valt echter ook te concluderen dat er een aantal groepen ouders en kinderen is die nog wachten op duidelijkheid over hun juridische positie in het afstammingsrecht, zoals de kinderen die bij twee vaders opgroeien of bij twee vaders en twee moeders of de kinderen die uit een draagmoeder zijn geboren. Of deze kinderen nog in het huidige afstammingsrecht passen is een grote vraag, zeker waar dit betekent dat de juridische band met de geboortemoeder moet worden doorgesneden anders dan door adoptie. Het uitgangspunt dat de geboortemoeder de juridische moeder is van het kind dat zij baart, is nog altijd heel sterk, zo bevestigde de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie recent tijdens de behandeling van een ander wetsvoorstel.25 Om deze kinderen ook een plek te geven is grondige renovatie van het afstammingsrecht zeer waarschijnlijk noodzakelijk.

Renovatie van het recht met betrekking tot juridisch en gezagsouderschap Wanneer over de toekomst van het afstammingsrecht wordt gesproken, komt als eerste de vraag naar boven welke rol de biologische/genetische relatie tussen kinderen en ouders moet spelen. Terug naar een afstammingsrecht gebaseerd op biologie waarin een kind maar twee ouders kan hebben, is sinds de introductie van IVF niet meer mogelijk, tenzij dat samen gaat met een verbod op het gebruik van donoreicellen. De keuze ligt dan of bij een afstammingsrecht met twee ouders, waarbij een keuze moet worden gemaakt tussen de biologische/genetische of wensouders die bij de conceptie van het kind betrokken zijn geweest, of bij het uit-

10. D. Pessers, ‘Dit schaadt het kind’,

facts and relative truths, Antwerp: Intersen-

en Wet Donorgegevens Kunstmatige

als geadopteerd kind en de zoektocht naar

Trouw, 5 januari 2013.

tia 2009.

Bevruchting); Kamerstukken II 2012/13,

haar eigen plaats in het verhaal van haar

11. N. Quik-Schuit, ‘Afstammen van twee

16. Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. B,

30 486 nr. 5 (Brief van de minister van VWS

biologische en haar adoptieve familie, zie:

moeders’, NJB 2013/293.

p. 8.

naar aanleiding van de evaluatie).

A.M. Holmes: The mistress’s daughter,

12. Zie Kamerstukken I 2012/13, 33 032,

17. H. Bos & N. Gartrell, ‘Adolescents of the

20. Art. 1:198 nieuw.

London: Granta Books, 2007.

nr. B (voorlopig verslag) en C (memorie van

US National Longitudinal Lesbian Family

21. Kamerstukken II, 2012/13, 30 486 nr.

24. Art 1:394 BW nieuw.

antwoord).

Study: the impact of having a known or an

4; Kamerstukken II 2012/13, 30 486 nr. 5.

25. Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk

13. Zie bijvoorbeeld de documentaire From

unknown donor on the stability of psycho-

22. J.E. Scheib & P.D. Hastings, Donor-con-

Wetboek en de Wet gemeentelijke basisad-

Russia with love over anonieme eiceldona-

logical adjustment’, Human Reproduction,

ceived children raised by Lesbian Couples,

ministratie persoonsgegevens in verband

tie: http://www.gezond24.nl/tv-uitzen-

2010.

in D. Cutas en S. Chan (eds.), Families,

met het wijzigen van de voorwaarden voor

ding/VPWON_1156167/Eiceldonatie-

18. Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. C,

beyond the nuclear ideal, London: Blooms-

en de bevoegdheid ter zake van wijziging

wensouders-donor-en-arts.

p. 13-14.

bury, 2012, p. 64-83. Zie ook de informatie

van de vermelding van het geslacht in de

14. Wet donorgevens kunstmatige bevruch-

19. Uit de Evaluatie van de wet donorgege-

hierover in het eerder genoemde artikel van

akte van geboorte Kamerstukken II

ting, Stb. 2002, 240.

vens bleek dat niet alle klinieken hiervan op

H. Bos en M. Vonk in Familie en Recht.

2012/13, 33 351, nr. 6, p.10.

15. Voor een uitgebreide beschouwing over

de hoogte waren. Dat is zeker een aan-

23. Voor een prachtige roman van een

de rechten van het kind op afstammingsge-

dachtspunt. Kamerstukken II 2012/13,

vooraanstaande Amerikaanse auteur over

gevens, zie R. Blauwhoff, Foundational

30 486 nr. 4 (ZonMw, Evaluatie Embryowet

de worsteling met haar narratieve identiteit


2247

Wetenschap

Terug naar een afstammingsrecht gebaseerd op biologie waarin een kind maar twee ouders kan hebben, is sinds de introductie van IVF niet meer mogelijk breiden van het aantal juridische ouders dat een kind kan hebben. Het uitbreiden van het aantal juridische ouders leidt overigens op zichzelf niet tot een betere positie van het kind ten opzichte van het recht op afstammingsgegevens, tenzij een dergelijke uitbreiding een verplichte registratie van biologische/genetische ouders in zou houden. Het is in dit kader het overwegen waard serieus werk te maken van de suggestie van het EHRM in Schneider om een aparte procedure te ontwerpen waarmee kinderen biologisch/genetisch ouderschap kunnen laten vaststellen, zonder dat dit op zichzelf consequenties heeft voor het juridisch ouderschap.26 Een dergelijke uitbreiding van het aantal juridische ouders is vooral van belang voor de rechtspositie van gezinnen waarbij ook daadwerkelijk meerdere ouders een feitelijke rol spelen in het leven van het kind. In dit kader zou ook gekeken moeten worden naar de vraag of op al de betrokken juridische ouders ook alle rechten en plichten moeten rusten die aan het huidige juridisch ouderschap zijn verbonden, zoals bijvoorbeeld het ouderlijk gezag. In een aantal recente juridische/sociologische artikelen is nagedacht over de voor- en nadelen van drie ouders voor kinderen. In hun artikel The best Interest of Children and the basis of Family Policy komen Munthe en Hartvigson op basis van hun onderzoek tot de conclusie dat er vanuit het perspectief van het belang van het kind geen zwaarwegende redenen zijn aan te voeren om het aantal ouders tot maximaal twee te beperken.27 In haar artikel The two parent limitation in ART parentage law concludeert Lotz dat het wegnemen van de norm dat een kind maar twee juridische ouders kan hebben, om zo ook anderen die bij hebben gedragen aan de conceptie van het kind de status van juridisch ouder te geven, in hoge mate kan bijdragen aan het belang van het kind, de belangen van de ouders, het gezin en de maatschappij in het algemeen.28 Ook Cutas vraagt zich in haar artikel On triparenting af wat er voor bezwaren zijn tegen drie betrokken ouders.29 Het onderwerp ‘meer dan twee ouders’ staat volop in de belangstelling in de wetenschap, maar in de praktijk is het nog vrijwel nergens mogelijk voor een kind om meer dan drie juridische ouders te hebben. Een zeer recente uitzondering hierop is de in maart 2013 in werking getreden Family Law Act (hierna: FLA) in de Canadese provincie British Columbia. In deze wet wordt onder meer het tot stand komen van ouderschap geregeld van kinderen die zonder en met gebruik van kunstmatige voortplantingsmethoden worden geboren, geregeld.30 Het is vanuit het Nederlandse perspectief interessant om nader naar deze wet te kijken, omdat hierin allerlei vormen van ouderschap worden geregeld, waaronder duomoederschap, duovaderschap en draagmoederschap.

2248


Hier kan de Nederlandse wetgever op den duur mogelijk inspiratie uit opdoen. Het is daarbij echter van groot belang om in het achterhoofd te houden dat deze wet onderdeel uitmaakt van een groter juridisch kader en een eigen juridische cultuur, en niet in een vacuüm kan worden bezien. Zo worden in British Columbia zaadcellen, eicellen en ingevroren pre-embryo’s als bezit gezien dat na echtscheiding gelijkelijk verdeeld kan worden, om maar een voorbeeld te noemen.31 Daarnaast heeft de hoogste rechter van de provincie British Columbia recent nog bepaald dat er uit art. 7 IVRK geen recht op afstammingsgegevens voortvloeit voor kinderen die met donorzaad zijn verwekt.32 Voor een beroep in deze zaak heeft het Canadese Supreme Court geen toestemming gegeven.33 De context waarin deze wet tot stand is gekomen verschilt in die zin aanzienlijk van de huidige Nederlandse context. De FLA bevat een regeling voor ouderschap ontstaan door verwekking op natuurlijke wijze en een regeling voor ouderschap ontstaan door middel van kunstmatige voortplanting (daarbij wordt de donor net als in Nederland gevrijwaard van ouderschap).34 Wordt geen gebruik gemaakt van kunstmatige voortplantingstechnieken en wordt het kind op natuurlijke wijze verwekt, dan zijn de geboortemoeder en de verwekker van het kind de juridische ouders.35 Wordt wel gebruik gemaakt van kunstmatige voortplanting, dan is de geboortemoeder de juridische moeder en is haar mannelijke of vrouwelijke partner die voor de conceptie van het kind met het ouderschap heeft ingestemd en bij deze instemming blijft tot het moment dat het kind wordt geboren, de andere juridische ouder.36 Tot zover verschilt deze regeling niet zo heel veel van de Nederlandse voorgestelde regeling, behalve dat de bekende donor geen rol speelt en ouderschap van de partner alleen tot stand komt als er van te voren wordt ingestemd en deze instemming blijft staan tot aan de geboorte. Wat volkomen anders is dan de in Nederland voorgestelde regeling, is de mogelijkheid om via overeenstemming voor de conceptie van het kind tot een andere regeling van het ouderschap te komen. Dit betreft enerzijds een regeling voor ouderschap na draagmoederschap, waarbij partijen kunnen afspreken dat de wensouders vanaf de geboorte van het kind de juridische ouders zijn.37 Ook hier geldt dat de overeenstemming voor de conceptie van het kind tot stand moet komen en tot aan de geboorte van het kind moet blijven bestaan. Trekt een van de partijen zich terug, dan is het contract niet meer geldig. Anderzijds bevat de FLA een mogelijkheid voor de potentiële geboortemoeder om met anderen het ouderschap te delen door middel van een pre-conception agreement.38 Een dergelijk contract kan gesloten worden tussen intended parent(s) and a potential birth mother of tussen the potential birth mother, a person who is married to or in a marriage like relationship with the potential birth mother and a donor who agrees to be a parent. Belangrijk is dat het contract wordt gesloten voor de conceptie van het kind en dat alle partijen er op het moment van de geboorte van het kind nog mee eens zijn dat zij allen als ouder van het kind worden aangemerkt. Op grond van deze bepaling kan een kind meer dan twee juridische ouders hebben. Zo kan een lesbisch stel dat samen met een bekende donor een kind opvoedt met de donor overeenkomen dat ze alle drie juridisch ouder worden. Het is uit de literatuur niet helemaal duidelijk of het hier om

maximaal drie ouders gaat of dat het er meer kunnen zijn. De ene auteur houdt het op drie en anderen komen tot de conclusie dat het er ook meer kunnen zijn.39 Waarschijnlijker is dat deze bepaling wordt gebruikt door twee vrouwen die met een bekende donor alle drie ouder willen worden van een kind, of twee mannen die samen met de geboortemoeder van het kind juridisch ouder willen worden. Het is zonder meer de moeite waard de regeling van het ouderlijk gezag in de FLA aan een grondig onderzoek te onderwerpen.40 Het lijkt erop dat alle personen die op grond van FLA s. 30 juridisch ouder van het kind zijn geworden ook guardian zijn en met parental responsibility worden belast, ook als dat er meer dan twee zijn.41

Conclusie De huidige constructie van het afstammingsrecht biedt nog net ruimte aan de kinderen van duomoeders. De discussie over dit wetsvoorstel legt echter wel een aantal pijnpunten bloot met betrekking tot het recht van kinderen die niet door hun biologische/genetische ouders worden opgevoed, om deze ouders te kennen. Het besproken wetsvoorstel regelt alleen de positie van kinderen die bij duomoeders opgroeien en laat andere kinderen die niet in traditionele gezinnen opgroeien buiten beschouwing. Het recht met betrekking tot ouderschap, zowel afstamming als gezag, is mijns inziens aan een grondige herziening toe om nieuwe vormen van ouderschap te kunnen accommoderen. Bij het nadenken over de vorm waarin dit ouderschap moet worden gegoten heeft het zeker zin om naar de recente FLA uit British Columbia te kijken, al zal het in Nederland misschien minder eenvoudig zijn om ouderschap op basis van contract te realiseren. Wanneer een serieuze discussie over een nieuw ouderschapsrecht wordt overwogen, moeten daarbij in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen: hoeveel juridische ouders kan een kind hebben en krijgen al deze ouders ook gezag over het kind? Hoe worden deze betrokkenen juridisch ouder; via een contract, via de rechter en/ of van rechtswege via het nieuwe afstammingsrecht? Krijgen potentiële ouders zelf de mogelijkheid om het ouderschap in te richten op een manier die met hun situatie overeenkomt? En wat gebeurt er in geval van conflict en/of scheiding als een kind meer dan twee ouders kan hebben

Het recht met betrekking tot ouderschap is aan een grondige herziening toe om nieuwe vormen van ouderschap te kunnen accommoderen die allen gezag over het kind uitoefenen? Met betrekking tot welke ouders heeft het kind recht op afstammingskennis, alleen ten opzichte van de genetische/biologische ouders of ook ten opzichte van de wensouders? Het kost tijd om een discussie over deze onderwerpen op gang te brengen en de aandacht van de wetgever voor deze onderwerpen te winnen. Dat wordt duidelijk uit de jaren die zijn verlopen sinds de invoering van het geregistreerd partnerschap in 1998 en de tijd die het daarna heeft gekost om tot een voorstel voor een regeling van het ouderschap van duomoeders te komen in het afstammingsrecht. Nog duidelijker wordt dit als men kijkt naar de discussie over draagmoederschap. Op 23 maart 1995 stond in Trouw een artikel met de pakkende titel Discussie over draagmoederschap nodig, geschreven door QuikSchuit die op dat moment kinderrechter was. Daarin beschreef ze de problemen die rechters in de praktijk tegenkomen bij de overdracht van het ouderschap van de draagmoeder naar de wensouders. Er is sindsdien wel enige discussie op gang gekomen, er zijn in 1995 Kamervragen gesteld en heel veel later is er een onderzoek gedaan op verzoek van de Staatssecretaris van Justitie,42 maar er is nog steeds niets geregeld. Een commissie die zich gaat buigen over meeroudergezinnen en hun inbedding in het afstammingsrecht en mogelijk het gezagsrecht en het recht op afstammingskennis is hard nodig maar heeft ook tijd nodig. Het is niet onaannemelijk dat als dit wetsvoorstel nu niet wordt aangenomen, de kinderen die nu bij duomoeders opgroeien meerderjarig zijn voordat het afstammingsrecht is aangepast: die zijn het huis uit, voordat het volledig gerenoveerd is.

26. EHRM, 22 maart 2012, Kautzor vs.

Children and their parents een dergelijk

Pratten vs. British Columbia (Attorney

Findlay and Z. Suleman, Baby steps: assis-

Germany, Appl. nr. 23338/09 (§76).

onderscheid voorgesteld voor het Neder-

General), 2011 BCSC 656 (deze uitspraak

ted reproductive technology and the B.C.

27. C. Munthe & T. Hartvigsson, The Best

landse recht. Voor een kritische beschouwing

telt 124 bladzijden). Voor de zaak in beroep

Family Law Act: The Family Law Act: Eve-

Interest of Children and the basis of family

over de Family Law Act zie: S.B. Boyd, Equa-

zie: Pratten vs. British Columbia (Attorney

rything you always wanted to know: paper

policy: The issue of reproductive caring

lity: an uncomfortable fit in Parenting Law, in

General), 2012 BCCA 480 (CanLII).

6.1., The Continuing Legal Education Socie-

units, in D. Cutas en S. Chan (eds.), Fami-

R. Leckey, ed. After Legal Equality: Family

33. Olivia Pratten vs. Attorney General of

ty of British Columbia, January 2013, p. 84.

lies, beyond the nuclear ideal, London:

Sex, Kinship, Routlegde (forthcoming).

British Columbia, et al., 2013 CanLII 30404

http://www.barbarafindlay.com/

Bloomsbury, 2012, p. 59.

31. B. Findlay and Z. Suleman, Baby steps:

(SCC).

uploads/9/9/6/7/9967848/baby_steps.pdf.

28. M. Lotz, The two parent limitation in

assisted reproductive technology and the

34. FLA s. 20 (1).

40. De auteur is bezig met een meer

ART parentage law in D. Cutas en S. Chan

B.C. Family Law Act: The Family Law Act:

35. FLA s. 26.

omvangrijke vergelijking tussen het Neder-

(eds.), Families, beyond the nuclear ideal,

Everything you always wanted to know:

36. FLA s. 27.

landse recht en het BC recht op het gebied

London: Bloomsbury, 2012. p. 46.

paper 6.1., The Continuing Legal Education

37. FLA s. 29.

van afstamming en gezag.

29. D. Cutas, On triparenting: is having

Society of British Columbia, January 2013.

38. FLA s. 30.

41. FLA s. 39(3)(a).

three committed parents better than only

p. 84. http://www.barbarafindlay.com/

39. Vergelijk hier S.B. Boyd, Equality: an

42. K. Boele-Woelki, I. Curry-Sumner, W.

having two? Journal of medical ethics,

uploads/9/9/6/7/9967848/baby_steps.pdf.

uncomfortable fit in Parenting Law, in R.

Schrama en M. Vonk, Draagmoederschap

2011, 37(12) p. 735-738.

p. 6.1.14.

Leckey, ed. After Legal Equality: Family

en illegale opneming van kinderen, WODC

30. Ik heb destijds in mijn proefschrift

32. Voor deze zaak in eerste aanleg zie:

Sex, Kinship, Routlegde (forthcoming) en B.

2011.


2249

Focus

2012

De ratio van het polygamieverbod Roxanne ten Cate1 Op dit moment vinden er twee ontwikkelingen plaats in onze maatschappij met betrekking tot polygamie: een grotere variëteit aan algemeen geaccepteerde gezinsvormen, en de groei van intolerantie tegenover de islamitische godsdienst in Nederland. De eerste laat zien dat het verbod op polygamie opgeheven zou kunnen worden. De ander laat zien dat het verbod nog verder uitgebreid zal gaan worden. De eerste stroming lijkt liberaler te worden en de tweede strenger. Wordt de vrijheid van de hoeksteen van de samenleving beperkt, uit algehele angst voor de islam?

Inleiding Polygamie is van oudsher verboden in Nederland, maar het lijkt nog steeds onderwerp van gesprek te zijn. Naast dat in 2008 een grootschalig onderzoek is gedaan door het UCERF naar polygame huwelijken in Nederland, is in oktober 2012 een wetsvoorstel aangenomen inzake de verzwaring van de strafbaarheid op huwelijksdwang, genitale verminking en polygamie.2 Maar bestaan er nog wel geldige actuele argumenten voor dit verbod op polygamie, laat staan op verzwaring van de strafbaarheid? Wat zijn eigenlijk de redenen om mensen niet de complete vrijheid te geven om hun gezin in te delen naar eigen goeddunken? Het is belangrijk dat wanneer iets verboden en zelfs strafbaar is in Nederland, hier grondige redenen voor bestaan en de afwegingen duidelijk gemotiveerd zijn. Niet alleen omdat we niet willen dat de overheid de burger onnodig in zijn vrijheid beperkt, maar ook omdat het mogelijk moet blijven om de discussie telkens weer opnieuw aan te halen wanneer er iets in de samenleving verandert. Daarom is het nogal verwonderlijk om te moeten constateren dat de argumenten ten gunste van polygamie niet eenvoudig op te sporen zijn. Een onderzoek naar Kamerstukken leverde drie typen argumenten op: 1) ‘Polygamie past niet in onze cultuur’;3 2) ‘Polygamie is in strijd met het gelijkheidsbeginsel’4 en 3) ‘Polygamie kan een indicator van huwelijksdwang zijn’.5 In dit artikel zal ik deze drie argumenten voor het verbod op polygamie verder bespreken.

Het argument met betrekking tot cultuur In 2001 schreef de Staatssecretaris van Justitie dat: ‘Een huwelijk tussen drie of meer personen (…) in onze cultuur

moeilijk inpasbaar (lijkt) te zijn’.6 Het argument dat polygamie niet past in onze cultuur wordt vaak verdedigd met een verwijzing naar onze christelijke geschiedenis en de alleenheerschappij van het monogame huwelijk. Toch wordt dit argument niet consistent gehanteerd. De Commissie Openstelling Burgerlijk Huwelijk heeft in 1999 als advies gegeven dat het huwelijk historisch gezien een flexibel instituut is dat in staat is geweest maatschappelijke veranderingen te verwerken. Wegens de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht gaf onze cultuur al meer dan een decennium geleden aan dat er flexibel kan worden omgegaan met het karakter van het huwelijk. Niet alleen het karakter van het huwelijk staat open voor variatie, maar ook de samenstelling van het gezin kan tegenwoordig variëren in onze cultuur. Dat bleek in oktober 2012 toen er een discussie in de Tweede Kamer was aangewakkerd over het mogelijkerwijs toestaan van juridisch ouderschap voor drie personen. Gezinnen waar sprake is van drie ouders, zogenaamde meeroudergezinnen, komen namelijk steeds vaker voor. Een meeroudergezin is bijvoorbeeld een lesbisch echtpaar dat een kindje krijgt van een zaaddonor. Vervolgens wil deze zaaddonor graag betrokken blijven in het leven van het kind dat hij heeft verwekt. Een onderzoek naar de mogelijkheid voor juridisch ouderschap voor drie personen is in oktober 2012 door Staatssecretaris Teeven ingesteld.7 Onze cultuur is dus al zodanig liberaal dat het sociaal geaccepteerd is dat drie ouders een gezin vormen en gezamenlijk een kind opvoeden. Bovendien is het ook opmerkelijk dat, anders dan het huwelijk, het samenlevingscontract wel een samenlevingsvorm is welke door drie mensen aangegaan kan worden. Polygamisten in Nederland die hun levenssi-

Het samenlevingscontract is wel een samenlevingsvorm welke door drie mensen aangegaan kan worden 2250


tuatie juridisch willen regelen, kunnen dit doen door tezamen een samenlevingscontract te ondertekenen. Deze mogelijkheid tot een juridisch geldige relatie van polygamie, werd in 2005 bevestigd door de Minister van Justitie naar aanleiding van een aantal Kamervragen.8 Het verschil tussen een huwelijk met drie mensen en een samenlevingscontract ondertekend door drie mensen berust voornamelijk op de publiekrechtelijke rechten en plichten die een huwelijk met zich meebrengt. Dit heeft dus weinig met cultuur te maken. Deze drie argumenten – de symbolische waarde is al eens doorbroken, er wordt gediscussieerd in de Tweede Kamer over het juridisch vormgeven van meeroudergezinnen en het samenlevingscontract mag ook al met zijn drieën ondertekend worden – geven aan dat een variatie op het monogame huwelijk helemaal niet zo heel ver weg staat van onze cultuur.

Het argument met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel Een tweede genoemde reden waarom polygamie verboden is en moet blijven, is omdat polygamie in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Zo stelt het UCERF9 dat er op internationaal vlak in ‘toenemende mate consensus (bestaat) dat polygamie in strijd met het gelijkheidsbeginsel (is).’10 Nu kan hier niet worden gedoeld op een strikt juridisch gelijkheidsbeginsel waarbij gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Immers, dan zou een gelijke behandeling van polygame én monogame huwelijken eerder in de rede liggen. Kennelijk heeft men wat anders op het oog met het beroep op het gelijkheidsbeginsel. De Minister van Justitie noemt in 2010 de ongelijke positie van echtgenoten: ‘Uitgangspunt in het Nederlandse huwelijksrecht is onder meer de gelijke positie waarin beide echtgenoten jegens elkaar in verhouding staan. Het polygame huwelijk staat haaks op deze gelijkheid, omdat het onvermijdelijk is dat de echtgenoten rechtens in een ongelijke positie komen te verkeren.’11 Toch blijft deze uitspraak vaag. Gelijkheid is een ruim begrip, dat echtgenoten een gelijke positie jegens elkaar moeten hebben kan op vele manier worden uitgelegd. Moeten echtgenoten gelijk staan tot elkaar in waardering? In macht? Of zou de ongelijkheid in aantal wellicht de reden kunnen zijn dat polygamie in aanmerking komt voor strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel? De vermeende ongelijkheid van polygamie zou op twee manieren benaderd kunnen worden. Ten eerste de ongelijkheid die voortkomt uit de asymmetrische relatie die het gevolg is van polygamie. Ten tweede de ongelijkheid die voortvloeit uit de associatie van polygamie met polygynie12.

Manier 1: Polygamie is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat er sprake is van een asymmetrische relatie Gregg Strauss verdedigt in zijn essay ‘Is Polygamy Inherently Unequal?’13 de stelling dat er bij polygamie altijd sprake zou zijn van ongelijkheid. Hij meent dat bij polygamie sprake is van een ‘hub-and-spoke’ probleem. Dit houdt in dat er altijd één persoon is, de hub (ofwel de as), in een polygame relatie die meerdere relaties heeft. En meerderen, de spokes (ofwel de spaken), die slechts één relatie hebben. Hij zegt dat er in een dergelijk geval, bij een hub-and-spoke huwelijk, nooit sprake kan zijn van een gelijkwaardige relatie. Een gelijkwaardige relatie bestaat volgens Strauss door een gelijke verdeling van de claims in een huwelijk. Een ‘claim’ is een aanspraak op iemands tijd, aandacht, geld en de seksuele en morele trouw. Bij een polygaam huwelijk zul je echter altijd één hub hebben die aanspraak kan doen op alle claims en meerdere spokes die de claims op de hub met elkaar moeten delen. Voor Strauss een reden tot inherente ongelijkheid. Strauss gaat echter uit van de formele gelijkheid van mannen en vrouwen in een huwelijk, waarin hij meent dat mannen en vrouwen als gelijken moeten worden gezien en dus als gelijken moeten worden behandeld. Maar wat als wij uit zouden gaan van het volgende gedachte-experiment: een inherente ongelijkheid tussen mannen en vrouwen? Een materiele gelijkheidsbenadering houdt in dat ongelijken juist anders behandeld moeten worden om vervolgens na de behandeling gelijk te zijn. Wanneer men uitgaat van een materiele gelijkheidsbenadering tussen mannen en vrouwen, dan zou de asymmetrische vorm van een huwelijk in sommige gevallen juist tot een grotere gelijkheid kunnen leiden dan een symmetrische vorm. De stelling van Strauss, dat polygamie inherent is aan ongelijkheid, snijdt naar mijn mening geen hout omdat zowel mannen als vrouwen de keuze moeten hebben hoe zij de claims willen verdelen. Een gelijkwaardige verdeling van claims bereiken op enkel de vorm van een huwelijk, lijkt mij niet realistisch. In een artikel ‘Feminist Perspectives on Reproduction and the Family’,14 schrijft Debra Satz bijvoorbeeld ook dat vrouwen zelf moeten kunnen bepalen op welke manier zij hun gezin willen indelen. Zij schrijft dat feministen het huwelijk als een contract moeten kunnen zien waarin zij zelf kunnen regelen hoe zij het vorm geven en met wie zij dit aangaan. De vrijheid zelf te kiezen om tot een materiële gelijkheid te komen, zou een argument zijn om, ondanks de asymmetrie van polygamie, polygamie wel tot optie te maken. Manier 2: Polygamie is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat er sprake is van associatie met polygynie Het argument dat polygamie in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, lijkt voort te komen uit het feit dat

Auteur

5, p. 28 (NV II).

8. Aanhangsel Handelingen ll 2005/06, nr.

huwelijken, 26 januari 2010.

1. Mr. R.R.I ten Cate heeft onlangs haar

4. Kabinetsreactie onderzoek polygame

219, p. 469.

12. Polygynie is een vorm van polygamie

master privaatrecht afgerond aan de

huwelijken, Ministerie van Justitie, 6 januari

9. Het Utrecht Centre for European

waarin het uitsluitend aan mannen is toege-

Rijksuniversiteit Groningen met een rechts-

2010.

Research into Family Law (UCERF)

staan om met meerdere vrouwen te trouwen.

filosofische scriptie over de Ratio van het

5. Kamerstukken II 2009/10, 32 175, nr. 1,

10. K. Boele-Woelki e.a., De juridische

13. G. Strauss, ‘Is Polygamy inherently

Polygamieverbod.

p. 2.

status van polygame huwelijken in rechts-

unequal?’ Ethics 122:33, april 2012, p. 516-

6. Kamerstukken II 1990/2000, 26 672 nr.

vergelijkend perspectief, in opdracht van

544.

Noten

5, p. 28 (NV II).

het wetenschappelijk onderzoek en docu-

14. D. Satz, ‘Feminist perspectives on repro-

2. Kamerstukken 32 840.

7. Handelingen II 2012/13, 33 032, nr. 18,

mentatiecentrum 2009, p. 163.

duction and the family’, Stanford Encyclo-


algemene beraadslaging.

11. Kabinetsreactie onderzoek polygame

pedia of Philiosphy (2008).


2251

Focus

© Hollandse Hoogte

2252


Als zowel de man, als de vrouw de keus krijgt om voor één partner of twee partners te kiezen hoeft hier geen ongelijkheid uit voort te vloeien polygamie vaak wordt geassocieerd met polygynie. Polygynie is een vorm van polygamie, waarin het uitsluitend aan mannen is toegestaan om met meerdere vrouwen te trouwen. Polygynie komt onder andere voor bij moslims en mormonen en polygynie is inderdaad in strijd met ons gelijkheidsbeginsel. Immers, de man heeft een recht dat de vrouw niet heeft terwijl mannen en vrouwen over het algemeen gelijke rechten en plichten moeten hebben in Nederland. Dat polygynie ongelijkheid teweegbrengt, betekent natuurlijk niet dat polygamie verboden hoeft worden. Als zowel de man, als de vrouw de keus krijgt om voor één partner of twee partners te kiezen hoeft hier geen ongelijkheid uit voort te vloeien. We kunnen nu duidelijker schetsen wat het eigenlijke probleem is waarmee geworsteld wordt. Want als Nederland voor zowel Nederlandse mannen als Nederlandse vrouwen polygamie zou toestaan, zouden ook moslims hier gebruik van mogen maken. De kans dat ook moslima’s in Nederland gebruik zouden maken van hun recht om een polygaam huwelijk te sluiten is echter zeer klein. In de Koran staat immers dat dit recht enkel aan mannen is voorbehouden. Een reden voor het polygamieverbod zou dus kunnen zijn dat Nederland de ongelijke vorm van polygynie in islamitische landen niet wil goedkeuren en hen niet in Nederland de kans wil geven om dit – naar onze mening – onrechtvaardige recht te kunnen uitoefenen. Ook al zou het recht in Nederland geen ongelijkheid creëren, zouden diegenen die het recht in het buitenland gebruiken voor ongelijkheid, dit ook in Nederland kunnen doen. Indien het polygamieverbod echter, slechts stoelt op dit argument, namelijk dat polygamie de ongelijkheid tussen de man en de vrouw in de Koran met zich meebrengt, dan staan er in de Koran wel meerdere zaken geschreven die duiden op ongelijkheid tussen mannen en vrouwen. Zou dit dan niet betekenen dat alles wat in de Koran wordt geregeld wat op ons gelijkheidsbeginsel stuit, verboden moet zijn in Nederland? Sterker: waarom wordt een normaal islamitisch huwelijk dan niet óók verboden in Nederland? Dit islamitische monogame huwelijk is in principe dan ook in strijd met ons gelijkheidsbeginsel. In de Koran staat namelijk dat ‘een vrouw niet gelijk is aan de man’.

Het argument met betrekking tot huwelijksdwang In 2010 behandelde de Tweede Kamer een wetsvoorstel dat huwelijksdwang, polygamie en genitale verminkingen strenger zou aanpakken. Polygamie is vanaf dat moment tussen ‘huwelijksdwang’ en ‘genitale verminking’ in komen te staan. Wat opvalt aan dit wetsvoorstel is dat polygamie in het rijtje met huwelijksdwang en genitale verminking wordt geplaatst, alsof deze drie begrippen logischerwijs binnen eenzelfde categorie vallen. Er is sprake van huwelijksdwang wanneer er door gebruik van ongeoorloofde middelen als geweld, bedreiging of dwang

een sluiting van het huwelijk wordt afgedwongen.15 Genitale verminking is de gedeeltelijke of volledige verwijdering, of elke andere beschadiging van de vrouwelijke genitaliën, omwille van culturele of niet-therapeutische redenen.16 Polygamie is een huwelijk met meer dan één partner.17 Polygamie past dan ook mijns inziens logischerwijs niet zonder toelichting tussen ‘verminking’ en ‘dwang’, aangezien deze woorden direct schade bij een ander impliceren. In het wetsvoorstel wordt als enige toelichting gegeven dat ‘polygamie een verschijnsel [is] dat door het kabinet wordt betrokken bij de maatregelen in het kader van huwelijksmigratie’.18 In een brief van de Minister van Justitie en de Minister van Wonen, Wijken en Integratie in 2009 waarin zij de maatregelen voor polygamie, huwelijksdwang en genitale verminkingen aankondigen wordt geschreven dat ‘polygamie een indicator kan zijn van huwelijksdwang’.19 Een onderzoek hiernaar is echter niet terug te vinden in de huidige regelgeving. Dat een onderzoek naar de relatie ontbreekt is ook W.M. Limborgh opgevallen. Hij schreef in 2011 een proefschrift genaamd Culturele vrijheid en het strafrecht. Limborgh betoogt dat huwelijksdwang los staat van polygamie.20 Niet alleen omdat volgens hem huwelijksdwang ook bij monogame huwelijken voorkomt, maar ook en vooral omdat huwelijksdwang geen conceptueel element is van polygame huwelijken. Er bestaan volgens Limborgh ook (vele) polygame huwelijken waarin de huwelijkspartners – ook de vrouwelijke – zelf voor het aangaan van het huwelijk hebben gekozen. In de brief van de ministers met betrekking tot het aankondigen van de maatregelen pleitten zij voor het beperken van huwelijksmigratie en het verbeteren van integratie: ‘Nederland wil (met de voorgestelde maatregelen) voorkomen dat buitenlandse partners hier te lande een toekomst tegemoet gaan die hen vanaf het begin al in een positie van achterstand en onderdrukking plaatst en dat we (zo) onze spankracht overbelasten’.21 Het is echter niet aannemelijk dat deze onderdrukking van vrouwen, die in een onderdanige positie aan de man staan in hun cultuur, daadwerkelijk wordt bestreden door het niet toelaten van polygame huwelijken.22 Zij kunnen immers ook onderdrukt worden in een monogaam huwelijk. Zoals W.M. Limborgh het zegt: ‘Het bestaan van onderdrukkende vormen van polygame huwelijken is juist


1, p. 2.

(MvT).

20. W.M. Limborgh, Culturele vrijheid en

16. http://knmg.artsennet.nl/Dossiers-9/

het strafrecht, Wolf Legal Publishers 2011,

Themadossier-Kwetsbare-patienten/Vrou-

p. 184.

welijke-genitale-verminking.htm.


17. Van Dalen, ‘polygamie’.

1, p. 2.


22. W.M. Limborgh, Culturele vrijheid en

(MvT).

het strafrecht, Wolf Legal Publishers 2011,


p. 185.


2253

Focus

een goede reden om polygame huwelijken wèl toe te laten en ook een juridische basis te geven. Daardoor krijgen de vrouwen een veel sterkere positie. Zij krijgen veel betere mogelijkheden om de relatie te beëindigen, terwijl hun positie ten opzichte van de man door een juridisch fundament aanmerkelijk steviger wordt’.23 Polygamie lijkt tegenwoordig in Nederland voornamelijk te worden geassocieerd met de integratieproblemen van moslims in Nederland. In de voornoemde brief van de ministers werd gesproken over islamitische huwelijksmigranten die in een positie van achterstand en onderdrukking zouden kunnen geraken. Als maatregel hiervoor

Polygamie lijkt tegenwoordig in Nederland voornamelijk te worden geassocieerd met de integratieproblemen van moslims werd de verdere beperking van polygamie voorgesteld. Daarbij wordt polygamie gezien als een middel om de vrouwelijke islamitische immigrant te onderdrukken. Die assumptie lijkt me op zijn minst discutabel. Er is geen empirische onderbouwing voor een verband tussen

2254


polygamie en onderdrukking. Daarom lijkt ook de verwachting dat onderdrukking van vrouwen kan worden opgelost door een polygamieverbod, op drijfzand te berusten.

Conclusie Uit de drie hierboven besproken argumenten komt naar voren dat er twee ontwikkelingen plaatsvinden in de huidige Nederlandse maatschappij met betrekking tot polygamie: een grotere variëteit aan algemeen geaccepteerde gezinsvormen, en de groei van intolerantie tegenover de islamitische godsdienst in Nederland. De eerste laat zien dat het verbod op polygamie opgeheven zou kunnen worden. De ander laat zien dat het verbod nog verder uitgebreid zal gaan worden. De eerste stroming lijkt liberaler te worden en de tweede strenger. De argumenten die nu worden genoemd voor het in stand houden van het polygamieverbod zijn niet afdoende. Indien de Nederlandse regering meent, dat wegens de huidige druk op ons integratiesysteem, er éérst sprake moet zijn van een complete integratie tussen de islamitische en de westerse samenleving, vóór wij overgaan op een verandering van iets dat lang in Nederland hetzelfde is gebleven, zou dit op deze wijze kenbaar gemaakt moeten worden. Op dit moment lijkt het erop, dat de vrijheid van de hoeksteen van de samenleving wordt beperkt, uit algehele angst voor de islam.

23. W.M. Limborgh, Culturele vrijheid en het strafrecht, Wolf Legal Publishers 2011, p. 186.

Essay

2013

Politici, de vrijheid van meningsuiting en Innocence of Muslims Tom Herrenberg1

In abstracto hechten politici grote waarde aan de vrijheid van meningsuiting en beschouwen zij die vrijheid als een hoeksteen van een democratische samenleving. Zij lijken echter minder op te hebben met de uitingsvrijheid wanneer die op het eerste oog verband lijkt te houden met geweld. Een ‘juiste’ reactie op uitlatingen zoals de video Innocence of Muslims begint met een goed begrip van de relatie tussen meningsuitingen en geweld. ‘Zomaar’ kwetsen, provoceren of geweld uitlokken is vaak niet het doel van degene die zich op kwetsende wijze uit over gevoelige kwesties. Belangrijk is in ieder geval de intentie om te kwetsen of geweld te veroorzaken niet uit de gevolgen af te leiden.

Inleiding Het is inmiddels een jaar geleden dat de door vele moslims als godslasterlijk ervaren video Innocence of Muslims voor grote ophef zorgde.2 In deze video, gemaakt door de Egyptisch-Amerikaanse Nakoula Bassely Nakoula, wordt de profeet Mohammed afgeschilderd als (onder meer) oorlogszuchtig, een womanizer en een slavendrijver. Hoewel de video al sinds juli 2012 op de website YouTube circuleerde, ontstond de ophef vlak nadat het Egyptische televisiestation Al-Nas kort voor 11 september 2012 gedeeltes van de video – vertaald in het Arabisch – uitzond en op internet plaatste.3 Dit was de opmaat naar grootschalige protesten in de Egyptische hoofdstad Cairo, die op hun beurt een sneeuwbaleffect veroorzaakten in andere delen van de Arabische wereld.4 Waar criminologen op zoek zullen gaan naar psychologische en sociologische verklaringen van zulk (groeps)geweld, is voor juristen interessant wat voor betekenis dergelijke gebeurtenissen hebben voor de vrijheid van meningsuiting. Tegen die vrijheid kan op verschillende manieren worden aangekeken. Ten eerste kan worden onderzocht wat de grenzen zijn die het positieve recht aan dit grondrecht oplegt. Dan gaat het over de juridische dimensie. Wanneer op zoek wordt gegaan naar de achtergronden en rechtvaardigingen van de uitingsvrijheid spreken we van de filosofische dimensie.5 Een derde dimensie is politiek van aard. Wat vinden prominente

Juridisch gezien leverde de video geen probleem op

politici van de vrijheid van meningsuiting, in het bijzonder wanneer dat grondrecht in het geding is? Over die laatste categorie gaat het in dit artikel.

Vrijheid van meningsuiting: een fundamenteel recht. Of toch niet? Vooropgesteld, in abstracto hechten politici grote waarde aan de vrijheid van meningsuiting en beschouwen zij die vrijheid als een hoeksteen van een democratische samenleving;6 een basisrecht;7 een zeer fundamenteel recht8 enz. Zij lijken echter minder op te hebben met de uitingsvrij-

Auteur

waren ten minste 21 landen het toneel van

1. Mr. T. Herrenberg studeerde rechten in

ongeregeldheden, zie ‘Violent protests over

Leiden en Maastricht. Hij is dank verschul-

US–made film spill into more Islamic nati-

digd aan prof. dr. Paul Cliteur (hoogleraar

ons’, The Daily Telegraph, 18 september

encyclopedie van de rechtswetenschap aan

2012. 5. Een mooi overzicht biedt E. Barendt,

de Universiteit Leiden).

Freedom of Speech, Oxford University Press 2005, p. 1-38.

Noten 2. Te bekijken op http://www.youtube.

6. Catherine Ashton, http://www.consili-

com/watch?v=mjoa3QazVy8&bpc

um.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/

tr=1376085673.

pressdata/EN/foraff/119504.pdf.

3. Zie ‘Low-budget Muhammad film

7. Martin Schulz, http://www.europarl.

attempts to depict prophet as fraud’, The

europa.eu/the-president/en/press/press_

Guardian (http://www.theguardian.com/

release_speeches/press_

world/2012/sep/12/low-budget-muham-

release/2012/2012-may/html/world-press-

mad-film-prophet), 13 september 2012;

freedom-day.

‘Foreign aid under fire on many fronts’, The

8. Ban Ki-Moon, http://www.un.org/

Washington Post, 2 oktober 2012.

News/Press/docs/2012/sgsm14518.doc.

4. In de eerste week na 11 september 2012

htm.


2255

Essay

© Hollandse Hoogte

heid wanneer die op het eerste oog verband lijkt te houden met geweld, zoals in het geval van Innocence of Muslims. Die video viel, net zoals dat eerder het geval was bij de Deense cartoons (2005/2006) en Salman Rushdie’s Duivelsverzen (1989), binnen de grenzen van het recht in de relevante jurisdictie. Juridisch gezien leverde de video dus geen probleem op.9 Toch werd dit concrete gebruik van de uitingsvrijheid scherp veroordeeld door politici. Een greep uit de reacties: Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties Ban Ki-moon en de Amerikaanse ambassade in Egypte meenden dat de vrijheid van meningsuiting was ‘misbruikt’;10 President van het Europees Parlement Martin Schulz veroordeelde ‘niet enkel de inhoud maar ook de distributie’ van Innocence of Muslims;11 President van de Verenigde Staten Obama ‘verwierp pogingen om de religieuze gevoelens van anderen te krenken’;12 toenmalig Secretary of State Hillary Clinton vond de video ‘walgelijk’;13 en de Hoge Commissaris voor de mensenrechten van de Verenigde Naties Navi Pillay meende dat ‘weerzinwekkende daden als deze de zuurstof van publiciteit moet worden ontnomen’.14 Wat kan een redelijke verklaring zijn voor die veroordelingen? Het feit dat Innocence of Muslims kwetsend was voor velen? Dit is ongetwijfeld waar, maar wanneer politici zich actief gaan bezighouden met het veroordelen van kwetsende uitlatingen houden zij weinig tot geen tijd over voor andere zaken. Eveneens is het gegeven dat veroordelingen van andere kwetsende uitingen achterwege blijven een indicatie dat het niet zozeer ging om het kwetsende karakter van Innocence of Muslims.15 Dan blijven volgens mij twee opties over. De eerste is het idee dat degene die

2256


zijn mening uit, het geweld wil veroorzaken (Nakoula als kwade genius); de tweede is dat hij dat geweld ook daadwerkelijk veroorzaakt. Het doel is om aan de hand van Innocence of Muslims deze twee aspecten nader te bekijken.

Clinton en Pillay over het doel van Innocence of Muslims Voor Hillary Clinton was het al snel duidelijk wat het doel was dat de maker van Innocence of Muslims voor ogen had. Een paar dagen nadat de rellen in Egypte waren uitgebroken verklaarde zij dat de video ‘een cynisch doel lijkt te hebben: het kleineren van een grootse religie en het uitlokken van razernij’.16 Ook Navi Pillay meende dat Nakoula ‘opzettelijk provoceerde’.17 Aan de redenen die Nakoula zelf aandroeg voor de video werd in de media noch in de politieke reacties nauwelijks aandacht besteed. De in Egypte geboren en naar Amerika geëmigreerde Nakoula behoort tot de kopten, een overwegend christelijke minderheid in Egypte. Ongeveer 10% van de Egyptische bevolking is kopt, de overgrote meerderheid is moslim.18 De afgelopen decennia hebben de kopten sterk te lijden gehad onder discriminatie. Moslims genieten een voorkeursbehandeling bij allerlei overheidsbenoemingen (zoals politiecommissarissen, voorzitters van universiteiten, provinciebestuurders, functies in het leger) en kopten worden restricties opgelegd voor het bouwen van kerken.19 Sektarisch geweld is al jaren een kwelling voor de koptische gemeenschap,20 hetgeen Nakoula heeft verwerkt in zijn video. Zo is het eerste gedeelte van Innocence of Muslims, waarin een apotheek wordt bestormd door boze moslims en een koptische vrouw wordt vermoord, niet

Had Clinton een punt toen zij

veel meer dan een nabootsing van incidenten die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden.21 Naar eigen zeggen hebben dergelijke gebeurtenissen Nakoula’s ideeën gevormd. In zijn ogen is de islam ‘een religie van haat’22 en wilde hij met zijn video ‘de waarheid over Mohammed’ vertellen.23 ‘Ik dacht, voordat ik het script schreef, dat ik mijzelf zou moeten verbranden op een plein om mijn boodschap aan Amerika en de wereld over te brengen’.24 ‘Het is een politieke film. De Verenigde Staten hebben veel geld en mensen verloren in Irak en Afghanistan, maar we vechten met ideeën.’25 Volgens zijn zoon heeft Nakoula altijd gezegd: ‘Vecht niet tegen moslims, maar tegen hun ideologie’.26 Nakoula was ook bezorgd over de vraag of zijn film juridisch door de beugel kon en informeerde voordat hij de video publiceerde bij een andere anti-islamactivist naar de grenzen van de vrijheid van meningsuiting.27 Had Clinton een punt toen zij beweerde dat het doel van de video het ‘uitlokken van razernij’ was? Waarschijnlijk wist Nakoula dat zijn video dergelijke reacties zou kunnen ontketenen – laten we eerlijk zijn, dat is vandaag de dag nou eenmaal een reële mogelijkheid –, maar dat hij het doel had om gewelddadige protesten en een aanval op het Amerikaanse consulaat in Libië te veroorzaken, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de door hem gegeven beweegredenen voor het maken van zijn video. De video lijkt eerder een (botte) poging om licht te schijnen op een situatie van langdurige sociale en juridische

onrechtvaardigheid aangaande een religieuze minderheid waartoe de maker van de video behoort. Ongetwijfeld hadden Clinton en Pillay de intentie om zaken te kalmeren, maar mogelijk bewerkstelligden zij het tegenovergestelde. Immers, het is niet onredelijk om te veronderstellen dat mensen gesterkt werden in hun overtuiging dat Innocence of Muslims kwaadaardig was wanneer een prominent politica als Clinton de video beschrijft als een kleinering van een hele religie – welke ook nog eens nooit het licht had mogen zien volgens Pillay. Afgezien van het feit dat Clinton daags na aanvang van de protesten reeds een voorsprong nam op het kennelijke doel van de video, ging zij nog een stap verder. Zij stelde namelijk dat ‘de video heeft geleid (cursief toegevoegd) tot de protesten’28 en sprak zich daarmee uit over het causale verband tussen de video en het geweld. De vraag of Clinton op dit punt te makkelijk een gevolg aan een oorzaak heeft gekoppeld is onderwerp van de volgende paragraaf.

9. Afgezien van het feit dat de maker ervan

ter gelegenheid van World Press Freedom

18. United States Commission on Internati-

door het uitbrengen van de film de voor-

Day. Blijkbaar bepaalt Pillay ad hoc hoe

onal Religious Freedom, Annual Report

Egypt’s Copts: March of Islam’, The New

waarden van een eerdere veroordeling

belangrijk zij de vrijheid van meningsuiting

2012, p. 55; D. Zeidan, ‘The Copts – Equal,

York Times International, 27 juli 1992;

wegens bankfraude overtrad. Hiervoor

vindt.

Protected or Persecuted? The Impact of

‘Copts Are Targets as New Strife Roils

kreeg hij in november 2012 een jaar gevan-

15. Zie bijvoorbeeld ‘New Trends in Arabic

Islamization on Muslim–Christian Relations

Egypt’, The New York Times International,

genisstraf opgelegd. Dit had echter niets

Anti-semitism’, http://vimeo.

in Modern Egypt,’ Islam and Christian–

5 januari 1993.

met de inhoud van Innocence of Muslims

com/16779150 waarin tv-fragmenten

Muslim Relations, 10, no. 1 1999, p. 53.

22. ‘U.S. Missions Stormed in Libya,

te maken. Zie ‘Man Behind Anti-Islam

voorkomen waarin joden onder meer wor-

19. P. Rowe, ‘Building Coptic Civil Society:

Egypt – Movie Critical of Prophet Muham-

Video Gets Prison Term’, The New York

den neergezet als gewetenloos, onmense-

Christian Groups and the State in Muba-

mad Spurs Attack in Benghazi, Killing Ame-

Times, 8 november 2012.

lijk, onbetrouwbaar, moordenaars, dieven

rak’s Egypt,’ Middle Eastern Studies, 45,

rican; Protesters Breach Wall of Cairo Com-

10. http://www.un.org/News/Press/

met een geestelijke afwijking en worden

no. 1 2009, p. 112; M. Monshipouri,

pound’, The Wall Street Journal, 12

docs/2012/sgsm14518.doc.htm; http://

afgebeeld als varkens en apen. Scherpe

‘Minorities in the Middle East: Integration

september 2012.

www.nytimes.com/interac-

veroordelingen van deze kwetsende uitla-

or Autonomy?’ International Studies Jour-

23. ‘From Man Who Insulted Muhammad,

tive/2012/09/12/us/politics/libya-state-

tingen bleven hier achterwege. Voor de

nal, 6, nr. 3 2010, p. 6; P. Marshall, ‘Egypt’s

No Regret’, The New York Times, 26

ments.html?_r=0.

duidelijkheid, dit is geen tu quoque (‘zij

Endangered Christians,’ in: M. Thomas

november 2012.

11. http://www.youtube.com/

beledigen ook, dus wat is het probleem?’).

(red.), Copts in Egypt: A Christian Minority

24. Ibid.

watch?v=FSd2JK78C48 (vanaf 2:25 minu-

Het gegeven dat op allerlei kwetsende uitla-

under Siege, Göttingen: Vandenhoeck &

25. ‘Director in hiding but unapologetic

ten).

tingen niet wordt gereageerd vanuit Brus-

Ruprecht 2006, p. 24-25.

about his film’, The Times, 13 september

12. http://www.whitehouse.gov/the-

sel, Washington of New York, geeft aan dat

20. P. Marshall, ‘Egypt’s Endangered Chris-

2012.

press-office/2012/09/12/statement-presi-

het kwetsen van religieuze (of andere)

tians’, in: M. Thomas (red.), Copts in Egypt:

26. ‘From Man Who Insulted Muhammad,

dent-attack-benghazi.

gevoelens op zich onvoldoende is voor

A Christian Minority under Siege, Göttin-

No Regret’, The New York Times, 26

13. http://www.ibtimes.com/hillary-

politieke veroordelingen. Er moet dus meer

gen: Vandenhoeck & Ruprecht 2006, p.

november 2012.

clinton-condemns-anti-islam-film-full-

aan de hand zijn met uitlatingen zoals Inno-

24-25; M. Nisan, Minorities in the Middle

27. ‘Steve Klein & ‘Innocence Of Muslims’:

text-788950.

cence of Muslims, zou je zeggen… Mijn

East: A History of Struggle and Self-Expres-

Film Promoter Remains Outspoken On

14. http://www.ohchr.org/en/NewsE-

claim is dat er niet meer aan de hand is,

sion, Jefferson: McFarland & Company

Islam’, http://www.huffingtonpost.

vents/Pages/DisplayNews.

althans niet aan de zijde van degene die de

2002, p. 147-155; United States Commissi-

com/2012/09/13/steve-klein-innocence-

aspx?NewsID=12522&LangID=E. In 2011

uitlating doet.

on on International Religious Freedom,

of-muslims-producer_n_1882595.html.

was Pillay nog van mening dat ‘We must all

16. ‘In Libya, Chaos Was Followed by

Annual Report 2012, p. 55-57.

28. Zie http://www.ibtimes.com/hillary-

work to ensure that the broadest possible

Organized Ambush, Official Says’, The New

21. Zie bijvoorbeeld ‘Omens of Intolerance

clinton-condemns-anti-islam-film-full-

plurality of voices is heard’, zie http://www.

York Times, 14 september 2012.

Among Cairo’s Muslims’, The New York

text-788950.

ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/Display-

17. http://www.ohchr.org/en/NewsE-

Times, 12 april 1990; ‘Eight die as Islamic

News.aspx?NewsID=10978&LangID=E. Die

vents/Pages/DisplayNews.

militants renew violent campaign. Egypt

opmerking maakte zij tijdens een toespraak

aspx?NewsID=12522&LangID=E.

may tighten anti-terrorism laws’, The Guar-

beweerde dat het doel van de video het ‘uitlokken van razernij’ was?

dian, 22 juni 1992; ‘Heaviest Cross for


2257

Essay

Veroorzaakte Innocence of Muslims geweld? Hoewel de grenzen van de vrijheid van meningsuiting sterk verschillen van land tot land bestaat er op ten minste één punt grote consensus. Namelijk dat uitlatingen die aanzetten tot geweld ontoelaatbaar zijn. Zelfs de Engelse filosoof John Stuart Mill, één van de grootste verdedigers van een open debat, achtte het verdedigbaar om onder bepaalde omstandigheden uitlatingen te verbieden, namelijk wanneer zij aanzetten tot some mischievous act.29 En zelfs in het land waarin men in het publieke debat de meeste ruimte heeft om zich te uiten, Amerika, valt incitement to lawless action buiten de bescherming die het First Amendment biedt.30 Wat was de relatie tussen Innocence of Muslims en het geweld dat op de video volgde? Ik wil die vraag behandelen aan de hand van het recht in de relevante jurisdictie: de Amerikaanse. Het Amerikaanse hooggerechtshof formuleerde de beperking incitement in Brandenburg vs. Ohio (1969) als volgt: (…) ‘the constitutional guarantees of free speech and free press do not permit a State to forbid or proscribe advocacy of the use of force or of law violation except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action’. Drie (cumulatieve) elementen zijn cruciaal: directed to, imminence en likelihood.31 Het eerste vereist een intentie om het geweld te produceren. Zoals hiervoor is betoogd, kan niet zonder meer worden gezegd dat deze intentie bij Nakoula aanwezig was. Het is in ieder geval onvoldoende dat degene die zijn mening uit het risico neemt dat gewelddadig op zijn uitlating wordt gereageerd.32 Terecht, lijkt mij, anders zou geweld een wel erg grote stem krijgen in het bepalen van de grenzen van de vrijheid van meningsuiting. Imminence en de daaraan nauw gerelateerde likelihood vereisen een zeker tijdsverband tussen uitlating en gevolg.33 Als in gedachte wordt gehouden dat Innocence of Muslims al in juli 2012 op het internet verscheen terwijl de ongeregeldheden in de Arabische wereld pas in september 2012 uitbraken dringt de vraag zich op of het verschijnen van de video wel de meest waarschijnlijke verklaring is voor de onlusten. Vlak nadat de protesten begonnen schreef columnist van The New York Times Ross Douthat in een artikel getiteld ‘It’s Not About The Video’ het volgende. ‘The mobs don’t exist because of an offensive movie (…). What we are witnessing (…) is mostly an exercise in old-fashioned power politics, with a stone-dumb video as a pretext for violence that would have been unleashed on some other excuse. (…) Today’s wave of violence (…) owes much more to a bloody-minded realpolitik than to the madness of crowds. (…) (The attacks) weren’t about America’s tolerance for offensive, antireligious speech. (…) What we’re watching unfold in the post-Arab Spring Mideast is the kind of struggle for power that frequently takes place in a revolution’s wake: between secular and fundamentalist forces in Benghazi, between the Muslim Brotherhood and its more-Islamist-than-thou rivals in Cairo, with similar forces contending for mastery from Tunisia to Yemen to the Muslim diaspora in Europe.34 Een paar voorbeelden van het punt dat Douthat maakt. In Egypte riepen zowel de Moslimbroederschap als fundamentalistische imams op tot protesten in Cairo.35 Protesten in Jemen begonnen kort nadat de leider van de

2258


Jemenitische tak van de Moslimbroeders zijn volgers opriep de protesten in Libië en Egypte te evenaren.36 Volgens Tunesische autoriteiten werd de Amerikaanse ambassade aldaar aangevallen na een oproep daartoe van een fundamentalistische imam.37 De leider van de Libanese terreurorganisatie Hezbollah, Nasrallah, riep zijn volgers op om hun woede publiekelijk te uiten. Tijdens die door Hezbollah georganiseerde demonstratie vertelde hij de demonstranten dat de ‘wereld woede moet zien op jullie gezicht en in jullie vuisten’. De demonstratie was onder meer bedoeld om Hezbollah’s kracht te tonen.38 De aanval op het Amerikaanse consulaat in Libië, waarbij onder anderen de Amerikaanse ambassadeur Stevens omkwam, wordt beschouwd als een geplande en georganiseerde actie uitgevoerd door militanten.39 Protesten in Pakistan werden ‘gekaapt’ door religieuze partijen die als dekmantel voor terroristische organisaties dienen.40 Wat ook niet bijdroeg aan een rustig verloop van de protesten was de beloning van $ 100.000 die de Pakistaanse Minister voor Spoorwegen uitloofde voor de dood van Nakoula.41 Het lijkt er sterk op dat Clinton, maar ook de Amerikaanse ambassadeur bij de Verenigde Naties (Susan Rice) het niet zo nauw nemen met de causaliteit. In haar reactie op het geweld in Libië en Egypte liet Rice weten dat ‘hetgeen het geweld ontstak was het verschijnen van een haatdragende, kwetsende video die veel mensen heeft gekwetst’.42 Echter, wat de religieuze en politieke leiders in de Arabische wereld doen, toelaten of verbieden is waarschijnlijk van (veel) grotere invloed op het gedrag van de mensen over wie zij invloed uitoefenen dan een in Amerika gemaakte video. De gedragingen van deze leiders komen in ieder geval zeker dichter in de buurt van de Brandenburgstandaard voor incitement dan Innocence of Muslims.43 De politieke veroordelingen van Innocence of Muslims wekten de indruk dat die video het probleem was. En als dergelijke uitlatingen het probleem zijn, ligt de oplossing dan niet in het afzien van dergelijke uitlatingen? Ik ben bang dat de (naïeve) politici het zo zien. Dat daarmee de uitingsvrijheid een deuk oploopt lijkt ze niet te deren.

Dat daarmee de uitingsvrijheid een deuk oploopt lijkt ze niet te deren Tot slot Innocence of Muslims liet zien dat de vrijheid van meningsuiting geen rustig bezit is. Wat ook duidelijk werd is dat prominente politici genegen zijn die uitingsvrijheid in abstracte zin te bepleiten, maar dat het allemaal veel problematischer ligt wanneer geweld wordt gebruikt als reactie op een concrete uitlating. Zo schept het standpunt dat de vrijheid van meningsuiting is ‘misbruikt’ wanneer een kwetsende maar rechtens toelaatbare uitlating zich een weg in de ether baant, op zijn minst de nodige verwarring. Wat willen zij die dat standpunt huldigen betogen? Moeten mensen zich houden aan de normen die art. 10 EVRM of het First Amendment hen voorschrijven? Of geldt er een andere maatstaf? Maar welke dan? Dat wordt

nooit precies duidelijk gemaakt, behalve dat zeker is dat die maatstaf een strengere is dan de juridische. Een ‘juiste’ reactie op uitlatingen zoals Innocence of Muslims begint met een goed begrip van de relatie tussen meningsuitingen en geweld. Volgens mij zijn er twee ‘valkuilen’ die in het achterhoofd moeten worden gehouden bij het reageren op kwetsende uitlatingen die met geweld worden beantwoord. De eerste valkuil is het idee dat degene die zijn mening uit, het geweld wil veroorzaken; de tweede is dat hij dat geweld ook daadwerkelijk veroorzaakt. Van belang is in te zien dat ‘zomaar’ kwetsen, provoceren of geweld uitlokken vaak niet het doel is van degene die zich op kwetsende wijze uit over gevoelige kwesties. Bij enkele vooraanstaande ‘kwetsende auteurs’ (zoals Richard Dawkins, Sam Harris en wijlen Christopher Hitchens) gaat het om scherpe religiekritiek. Bij de Deense cartoons ging het om de dubbele standaard die redacteur Flemming Rose van de Deense krant Jyllands-Posten opmerkte. Hij vond het taboe op het tekenen van de profeet Mohammed een eigenaardige vorm van zelfcensuur, hetgeen hij wilde aankaarten. Salman Rushdie fantaseer-

de in zijn Duivelsverzen over de loop van de islam.44 Belangrijk is in ieder geval de intentie om te kwetsen of geweld te veroorzaken niet uit de gevolgen af te leiden.45 Bovendien is het van belang te onderkennen dat de onlusten omtrent Innocence of Muslims zich afspeelden in een diffuse context van reeds bestaande antiwesterse sentimenten, machtspolitieke aspecten (het aanzetten tot geweld door religieuze en politieke leiders) en grote verschillen in de rechtscultuur – een deel van de woede hing samen met het feit dat de Amerikaanse overheid Innocence of Muslims niet had verboden, iets waartoe zij helemaal niet in staat was. Mocht Nederland ooit geconfronteerd worden met een soortgelijke situatie als Innocence of Muslims – dat is niet denkbeeldig, de cartoons van Gregorius Nekschot en Wilders’ film Fitna verschillen qua potentieel ontvlambaar materiaal weinig van de Deense cartoons en Innocence of Muslims – dan hoop ik dat de politieke voorhoede inziet dat de vrijheid van meningsuiting niet het probleem is en dat men zich niet op (impliciete) wijze verontschuldigt voor die vrijheid.

29. Zie J.S. Mill, On Liberty, London: Long-

33. Ibid. p. 109-113.

Organized Ambush, Official Says’, The New

Yale University Press 2009.

man, Greens and co1865 (1859), p. 32.

34. ‘It’s Not About The Video’, The New


44. Een interessante bespreking is te vin-

‘(…) even opinions lose their immunity,


40. ‘Muslim protests: Rage against film

den bij P. Cliteur, The Secular Outlook: In

when the circumstances in which they are

35. ‘U.S. Missions Stormed in Libya,

claims 15 lives as day of anger erupts in

Defense of Moral and Political Secularism,

expressed are such as to constitute their

Egypt – Movie Critical of Prophet Muham-

Pakistan: Hundreds injured as ministers

West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010, p. 122-

expression a positive instigation to some

mad Spurs Attack in Benghazi, Killing Ame-

permit national holiday to vent feelings’,

171.

mischievous act’. Hij gaf het volgende voor-

rican; Protesters Breach Wall of Cairo Com-

The Guardian, 22 september 2012.

45. Dit punt ontleen ik aan Cliteur. In zijn

beeld. ‘An opinion that corn-dealers are

pound’, The Wall Street Journal, 12

41. ‘Pakistani Minister Offers Bounty Over

woorden: ‘My point is that we should care-

starvers of the poor, or that private property

september 2012; ‘More protests erupt in

Anti-Islam Video’, New York Times, 23

fully distinguish between two dimensions of

is robbery, ought to be unmolested when

Muslim world’, The Washington Post, 14

september 2012.

the concept of an ‘insult’ or ‘insulting’: (1)

simply circulated through the press, but

september 2012.

42. ‘The Video Did It’, The Wall Street

an objectified dimension, (2) the motive.

may justly incur punishment when delivered

36. ‘Turmoil Over Contentious Video

Journal, 17 september 2012.

(…) What appears to be common practice

orally to an excited mob assembled before

Spreads’, The New York Times, 14 septem-

43. Dit aspect van de casus Innocence of

nowadays, is that the second dimension

the house of a corn-dealer, or when handed

ber 2012.

Muslims, door officiële leiders (hetzij religi-

(the intention of insulting) is simply dedu-

about among the same mob in the form of

37. ‘Violence ups ante for Tunisia’s new

eus of politiek) gearrangeerde of gestimu-

ced from the first (an experienced insult).

a placard’.

rulers’, The Washington Post, 21 september

leerde ongeregeldheden, is niets nieuws.

Someone feels offended, so there was

30. Zie Brandenburg vs. Ohio, 395 U.S. 444

2012.

Ook de rellen rondom de Deense cartoons

someone deliberately aiming to give offen-

(1969).

38. ‘Thousands in Beirut protest anti-Islam

waren niet zozeer een reactie op twaalf

ce.’ Zie P. Cliteur, The Secular Outlook: In

31. Zie uitgebreid L. Alexander, ‘Incitement

video in Hezbollah show of strength’,

tekeningen, maar waren sterk verwikkeld

Defense of Moral and Political Secularism,

and Freedom of Speech’, in: D. Kretzmer en

Washington Post, 17 september 2012;

met de belangen van zowel politieke als

West-Sussex: Wiley-Blackwell 2010, p. 161.

F.K. Hazan,(red), Freedom of Speech and

Violent protests over US-made film spill into

non-politieke actoren (fundamentalisten)

Hoewel Cliteur het hier heeft over kwetsen-

Incitement Against Democracy, Den Haag:

more Islamic nations’, The Daily Telegraph,

waarbij de tekeningen fungeerden als een

de uitlatingen geldt dit volgens mij – muta-

Kluwer Law International 2000, p. 101-118.

18 september 2012.

welkome stok om mee te slaan. Zie J. Klau-

tis mutandis – evengoed voor uitlatingen

32. Ibid., p. 107.

39. ‘In Libya, Chaos Was Followed by

sen, The Cartoons That Shook the World,

waarop met geweld wordt gereageerd.


2259

Opinie

2014

Stop het consumentenkooprecht voor digitale inhoud! Evert Neppelenbroek1

Op grond van een ingrijpend voorstel van de regering worden contracten die te maken hebben met ‘de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd’ naar analogie onder de consumentenkoopregeling gebracht. Dit zou bijvoorbeeld ook gelden voor een Spotify abonnement. Op basis van de geldende jurisprudentie worden dergelijke toegangscontracten echter uitgesloten van de koopkwalificatie. Volgens de auteur is er geen reden om in dit geval af te wijken van de uit deze jurisprudentie volgende, strak omlijnde koopkwalificatie. De voorgestelde regeling voor de toepasselijkheid van kooprecht voor de levering van digitale inhoud is te breed, onnodig en onhanteerbaar.

N

aar aanleiding van de implementatie van de Europese richtlijn betreffende consumentenrechten heeft de Nederlandse wetgever een ingrijpende regeling voorgesteld voor digitale inhoud. Alle contracten die te maken hebben met ‘de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd’ worden, op art. 7:9, 11 en 19a BW na, naar analogie onder de consumentenkoopregeling gebracht, aldus het voorgestelde art. 7:5 BW lid 5 BW. Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat de koopregels van toepassing zouden zijn op een abonnement voor de toegang tot liedjes die streaming kunnen worden beluisterd (denk aan Spotify). Het associëren van dit soort toegangscontracten met het kooprecht acht ik onjuist en onnodig. Het is opmerkelijk dat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hierover geen vragen zijn gesteld. Jeloschek en Van Druenen (Tijdschrift voor Internetrecht 2013/2, p. 36-44) hebben het oordeel gegeven dat de wetgever op dit punt ‘de plank heeft misgeslagen.’ Hun kritiek, die ik deel en waaraan ik het een en ander kan toevoegen, verdient naar mijn mening een beter zichtbaar podium. De weerstand die deze regeling oproept, moet liefst leiden tot het schrappen ervan, of op zijn minst tot het preciezer omlijnen van de koopkwalificatie. Eerst wordt de achtergrond geschetst van de litigieuze regeling. Vervolgens komen de

kritiekpunten aan bod. Hoe is de regeling voor het consumentenkooprecht voor digitale inhoud in het wetsvoorstel gekomen? Deze is noch expliciet, noch impliciet voorgeschreven door de richtlijn. Digitale inhoud komt als begrip wel voor in de richtlijn in verband met informatieplichten, bijvoorbeeld over de functionaliteit en interoperabiliteit van het digitale informatieproduct (art. 6 lid 1 sub r en s Richtlijn). Maar dat zegt nog niets over de koopkwalificatie. In overweging 19 bij de richtlijn staat nu juist dat wanneer de digitale inhoud niet per materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn de overeenkomst niet als een verkoop- of een dienstenovereenkomst kan worden beschouwd. Uit deze op zich niet zo duidelijke overweging blijkt in ieder geval dat deze richtlijn een brede toepassing van het kooprecht niet kan ondersteunen. Ongetwijfeld heeft het gemeenschappelijk Europees kooprecht (het GEKR) als inspiratiebron gediend bij de keuze van de wetgever de uitbreiding van het kooprecht voor te stellen. In art. 5 onder b wordt het voorgestelde Europese kooprecht optioneel van overeenkomstige toepassing verklaard voor ‘overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud, al dan niet op een materiële gegevensdrager, die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan

Het beschikbaar stellen van een eventueel Europees breed opgezet optioneel instrument is nog iets anders dan het kwalificeren naar nationaal recht 2260


hebben.’ Uit art. 6 lid 2, laatste zin kan men echter afleiden dat het kooprecht bij contracten met consumenten niet kan gelden voor periodiek te betalen abonnementen zoals bij Spotify. En voor zover toegangscontracten wel onder het GEKR zouden kunnen vallen: het beschikbaar stellen van een eventueel Europees breed opgezet optioneel instrument is nog iets anders dan het kwalificeren naar nationaal recht. Jurisprudentie over de kwalificatie van software legt als eis voor de toepasselijkheid van het kooprecht de verkrijging van de software (vergelijk art. 45j Aw), wat inhoudt dat de gebruiker van de software op zijn minst de beschikking moet hebben gekregen (via een drager of via een download) over een zelfstandig te installeren kopie (Zie het arrest Usedsoft, HvJ 3 juli 2012, C-128/11). De Hoge Raad noemt dat in het arrest Beeldbrigade/ Hulskamp (HR 27 april 2012 NJ 2012/293, r.o. 3.5) ‘iets (…) dat geïndividualiseerd is.’ Dit sluit toegangscontracten uit van de koopkwalificatie (zie nader: Jeloschek en Van Druenen, p. 42). Verder worden zowel in Usedsoft als in Beeldbrigade/Hulskamp alle tijdelijke gebruiksrechten buiten de koop gehouden. Deze jurisprudentie leidt tot een veel strakker omlijnde koopkwalificatie, die naar mijn mening de juridische leidraad moet zijn. Want waarom zou men de koopkwalificatie tot de toegang tot digitale inhoud willen laten uitstrekken? Drie overwegingen laten zich denken en tegenwerpen. In de eerste plaats zou men het verschaffen van toegang tot digitale inhoud op een lijn kunnen stellen met energieleveranties. De redenering zou dan zijn: zoals elektriciteit of gas kan binnenstromen in een huishouden, zo stroomt ook digitale inhoud binnen. Is een kwalificatie als koop in beide gevallen dan niet ook gerechtvaardigd? De twee objecten worden in de regelgeving vaak in één adem genoemd. De analogie gaat naar mijn mening niet op voor de kwalificatievraag. Bij energieleveranties is de koopkwalificatie gerechtvaardigd omdat het gaat om direct kwantitatief te verbruiken zaken. Digitale inhoud wordt gebruikt en kan worden hergebruikt. Het maakt daarom een wezenlijk verschil of ik enkel toegang krijg tot een muziekbestand en mijn genotsrecht dus afhankelijk is van de toegangsverlening door de aanbieder, of dat ik het bestand download, waarbij de aanbieder in beginsel het gebruik en hergebruik definitief uit handen heeft gegeven. Alleen in dat laatste geval is een andere koopanalogie gerechtvaardigd, namelijk die met de verkrijging van de eigendom van een geleverde muziek-cd of langspeelplaat. Hierbij is nog niet eens in aanmerking genomen dat die gebruiksrechtverlening bijvoorbeeld bij software op basis van de auteursrechtelijke bevoegdheden van de leverancier geschiedt en daarom als licentie wordt aangeduid. Bij toegang tot streaming services wordt genot verschaft die eerder een analogie met huur rechtvaardigt. Tot deze conclusie kwam ook het Duitse BGH (15 november 2006 – XII ZR 120/04) bij ‘software as a service.’ In de tweede plaats zou men kunnen betogen dat de kwalificatie nodig is voor de toepasselijkheid van de con-

Bij toegang tot streaming services wordt genot verschaft die eerder een analogie met huur rechtvaardigt formiteitsregel van art. 7:17 BW. Loos heeft op de wenselijkheid hiervan erg veel nadruk gelegd (zie bijvoorbeeld NTBR 2011/81). Dit argument overtuigt evenmin. Ook als de toegangsovereenkomst niet als een koop wordt aangemerkt, dan nog zal de digitale inhoud moeten voldoen aan de overeenkomst. Franken en Hondius (NJB 1999/24, p. 1076) hebben over de conformiteitseis in het kader van de aansprakelijkheid voor het millenniumprobleem voor software de volgende opmerking gemaakt, die in het huidige verband nog steeds even waardevol is. ‘De hier gegeven regel is zonder meer een common sense gedachte, die in het hele contractenrecht geldt. Men moet erop kunnen vertrouwen, dat een computerprogramma normaal functioneert.’ De kwalificatie als koop is niet nodig om rechters de mogelijkheid te geven om aan te nemen dat niet aan de overeenkomst is voldaan. Zoals art. 7:17 BW van toepassing is wanneer de kwalificatie als koop past, zo geldt de gebrekenregeling van art. 7:204 BW en verder bij het verschaffen van het huurgenot van digitale inhoud. Ook als onder omstandigheden nog andere kwalificaties geëigend zijn (opdracht, sui generis) dan nog moet de digitale inhoud aan de normale verwachtingen voldoen. In de derde plaats kan men het, mede om politieke redenen, wenselijk vinden zoveel mogelijk het consumentenbeschermende kooprecht van toepassing te krijgen. Dit is het paard achter de wagen spannen. De consument verkrijgt bescherming omdat sprake is van een koopovereenkomst. De koopovereenkomst moet niet van toepassing zijn omdat de consument dan bescherming geniet. Bovendien roept de toepasselijkheid van het gehele kooprecht voor deze consumentencontracten, uitgezonderd art. 7:9, 11 en 19a BW vele problemen op, die door Jeloschek en Van Druenen zijn opgesomd. Eén van de door hun gesignaleerde problemen licht ik hier uit. De uitsluiting van de toepassing van art. 7:9 BW zou betekenen dat de leveringsplicht niet meer zou gelden voor… de levering van digitale inhoud. De voorgestelde regeling voor de toepasselijkheid van kooprecht voor de levering van digitale inhoud is niet alleen veel te breed, zij is ook onnodig en onhanteerbaar. Zoals zij er nu ligt moet de analogiebepaling worden geschrapt. Als al een regeling nodig is, moet zij op veel strakkere wijze aangeven wanneer de kwalificatie als koop gerechtvaardigd is.

Auteur 1. Mr. E.D.C. Neppelenbroek is universitair docent privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.


2261

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

klacht in bij het EHRM. Zij klaagde onder art.

echter niet. Enkel de hoogte van de belasting

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

1 Eerste Protocol – mede in samenhang met

kan volgens het Hof niet doorslaggevend zijn,

art. 13 – dat de belasting van 98% een onge-

en het kijkt dan ook naar de persoonlijke last

EHRM

2262

rechtvaardigde ontneming van eigendom

waar klaagster zich mee geconfronteerd zag.

Hoge Raad (civiele kamer)

2262

inhield, of althans een excessieve en dispro-

Het concludeert dat deze last excessief en

Hoge Raad (strafkamer)

2270

portionele last vormde, en dat er geen rechts-

individueel was nu alleen een kleine groep

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2273

middel bestond. Onder art. 8 klaagde zij dat er

ambtenaren door de maatregel was geraakt.

Centrale Raad van Beroep

2274

sprake was van een inmenging in haar recht

Schending artikel 1 Eerste Protocol.

College Beroep bedrijfsleven

2276

op een goede reputatie. Onder art. 1 Eerste

Het Hof acht het vervolgens niet noodzakelijk

Protocol in samenhang met art. 14 klaagde zij

om de klacht onder artikel 13 apart te onder-

ten slotte dat alleen personen die werkzaam

zoeken. Met betrekking tot de klacht onder het

waren geweest in de publieke sector door de

verbod van discriminatie (artikel 14) wordt

belasting werden getroffen en slechts een klei-

opgemerkt dat de in die context relevante

ne groep met deze zware last te maken kreeg.

overwegingen voldoende tot uitdrukking zijn

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

gekomen in de beoordeling onder artikel 1 EP.

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoekers van de Universiteit Leiden, de VU

C. Uitspraak van het Hof

De klacht onder artikel 8 EVRM – al dan niet

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

(Tweede Kamer: Raimondi, Jočienė, Lorenzen,

in samenhang met artikel 14 – is niet gefun-

de bewerking is verzorgd door A.E.M. Leijten

Sajó, Karakaş Vučinić, Keller)

deerd en daarom kennelijk ongegrond.

EHRM staan op www.echr.coe.int; een selec-

Allereerst gaat het Hof uitgebreid in op de

D. Slotsom

tie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-

vraag of in deze zaak van ‘eigendom’ kan wor-

Het Hof komt unaniem tot de conclusie dat

ments and Decisions. De uitspraken van

den gesproken. Het benadrukt dat los van de

artikel 1 Eerste Protocol geschonden is.

kamers van het EHRM worden drie maanden

verplichting om belasting te betalen, het gaat

Klaagster krijgt € 11.000 Euro schadevergoe-

na de uitspraakdatum definitief, tenzij er

om een wettelijk geregelde ontslagvergoeding

ding en € 6.000 voor gemaakte kosten.

intern appel wordt ingesteld bij de Grote

die ‘al verdiend’ was en om die reden als eigen-

Kamer van het Hof.

dom kan worden aangemerkt. Het zou boven-

(Universiteit Leiden). Alle uitspraken van het

2015 14 mei 2013, Appl. nr. 66529/11

dien ondenkbaar= zijn om belasting te heffen

Hoge Raad (civiele kamer)

op iets dat geen eigendom betreft. Ook het feit

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

dat het hier om een ambtenaar gaat is volgens

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

het Hof van belang: nu ambtenaren afhanke-

van Justitie van het Caribische deel van het

lijk zijn van vergoedingen die unilateraal door

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

de wet worden gedicteerd, kan de ontslagver-

zien op www.rechtspraak.nl.

EVRM art. 1 Eerste Protocol. Ontslagvergoe-

goeding worden gezien als een lange termijn-

ding ambtenaar. Belastingtarief van 98%.

verwachting en een toezegging van de staat

Eigendomsbegrip. Disproportioneel vanwe-

als werkgever. Voor ‘good government’ is vol-

ge excessieve en individuele last.

gens het Hof vertrouwen belangrijk. Ontslag-

2016

vergoedingen hebben bovendien een belang-

13 september 2013, nr. 11/00860

(EVRM, art. 8, art. 13, art. 14, art. 1 Eerste

rijke functie in die zin dat ze bedoeld zijn om

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

Protocol)

werknemers die worden ontslagen de kans te

Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T.

geven actief te blijven op de arbeidsmarkt. Ten

Heisterkamp, M.A. Loth; A-G mr. P. Vlas)

slotte vergelijkt het Hof de ontslagvergoeding

ECLI:NL:HR:2013:BZ5668

N.K.M. vs. Hongarije

met pensioengelden, waarbij eveneens van

A. Feiten

belang wordt geacht dat in een overgangsperi-

Vervolg op HR 29 juni 2012,

In 2011 werd klaagster, na meer dan 30 jaar als

ode wordt voorzien (de betreffende wetgeving

ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424. De

ambtenaar op een ministerie te hebben

was slechts 10 weken voor het ontslag van

curator in het Russische faillissement van

gewerkt, ontslagen. Haar ontslag was onderdeel

klaagster in werking getreden).

Yukos Oil heeft de aandelen in de Neder-

van een golf van ontslagen binnen het gehele

Ten aanzien van de vraag of de inbreuk op het

landse dochtervennootschap Yukos Finance

Hongaarse ambtenarenapparaat. Bij ontslag

eigendomsrecht van klaagster een wettelijke

verkocht en geleverd aan Promneftstroy. Het

had klaagster recht op twee maanden salaris

basis had merkt het Hof op dat de Staat op

hof oordeelt dat de curator naar commuun

zonder nog door te hoeven werken, plus een

sociaaleconomische terreinen een ‘particular-

Nederlands internationaal privaatrecht

vergoeding ter hoogte van acht maanden sala-

ly’ wijde margin of appreciation toekomt.

daartoe niet bevoegd was. HR: 1. Buiten-

ris. Deze uitkeringen werden vervolgens met

Ondanks dat de wettelijke regel waarop de

lands faillissement. Territoriale werking.

98% belast, althans voor zover ze gezamenlijk

belasting was gebaseerd nog maar net in wer-

Het hof heeft miskend dat de buitenlandse

meer bedroegen dan 3,5 miljoen Hongaarse

king was getreden en er ‘bepaalde issues’

curator, indien hij de bevoegdheid daartoe

forinten. Voor klaagster betekende dit dat

waren met betrekking tot de grondwettigheid

aan de lex concursus ontleent, de zich in

ongeveer € 8.300 van het bedrag dat zij kreeg

van de betreffende regeling, kon deze dan ook

Nederland bevindende vermogensbestand-

met 98% werd belast. De belasting over het

als voldoende wettelijke basis worden aange-

delen kan vervreemden en de opbrengst

gehele bedrag werd daarmee 52%, terwijl het

merkt. Ook was de belastingmaatregel in het

daarvan ten goede kan laten komen aan de

inkomensbelastingtarief toentertijd 16% was.

algemeen belang (volgens Hongarije

faillissementsboedel, met dien verstande dat

beschermde deze het algemene budget en

tot aan het moment van levering gelegde

B. Procedure in Straatsburg

werd hiermee een gevoel van ‘social justice’

beslagen moeten worden gerespecteerd. 2.

Op 19 oktober 2011 diende klaagster een

gecreëerd). Proportioneel was de maatregel

Proceskostenveroordeling. De onderhavige

2262


Rechtspraak

kosten van vertaling van belastingdossiers

juni 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB3520, NJ 1968/16

curator van de aandelen in Yukos Finance, con-

zijn niet te begrijpen onder de in Rv art. 237

(Hiret vs. Chiotakis); HR 31 mei 1996,

servatoir beslag op die aandelen hebben gelegd.

lid 1 bedoelde kosten.

ECLI:NL:HR:1996:ZC2091, NJ 1998/108 (C. vs.

Opmerking verdient nog het volgende. Het

Vleeschmeesters) en HR 24 oktober 1997,

hof heeft in het midden gelaten of het Russi-

ECLI:NL:HR:1997:ZC2468, NJ 1999/316 (Gustaf-

sche faillissementsvonnis tot stand is geko-

sen vs. Mosk)), brengen ten aanzien van een in

men op een wijze die strijdig is met de

Promneftstroy en Yukos Finance (vertegen-

het buitenland uitgesproken faillissement mee

Nederlandse openbare orde. Het verwijzings-

woordigd door A1 en A2), adv. mr. R.S.

(aangenomen dat die uitspraak niet tot stand

hof zal deze vraag voor zover nodig alsnog

Meijer, vs. B1, adv. mr. J. de Bie Leuveling

is gekomen op een wijze die in strijd is met de

mede hebben te beoordelen.

Tjeenk, en B2 en Yukos Finance (vertegen-

Nederlandse openbare orde, zie hierna) dat de

In de incidentele beroepen: de onderdelen

woordigd door B1 en B2), adv. mrs. R.J. van

curator in dat faillissement in beginsel ook

2.5 en 3 treffen doel, gezien het slagen van

Galen en F.E. Vermeulen.

met betrekking tot in Nederland aanwezig ver-

het principale beroep. De onderdelen 7 en 7.1

mogen dat tot de failliete boedel behoort

voeren aan dat het hof Promneftstroy c.s.

Feiten en procesverloop

– maar waarop het faillissementsbeslag niet

had moeten veroordelen tot betaling van de

Bij uitspraak van de Arbitrazh Court te Mos-

rust –, beheers- en beschikkingshandelingen

kosten van vertalingen ad € 505.195. De

kou van 1 augustus 2006 is de Russische ven-

kan verrichten, mits de curator daartoe naar

onderdelen falen. Het hof heeft kennelijk, en

nootschap Yukos Oil in staat van faillissement

het recht van dat andere land (de lex concur-

geenszins onbegrijpelijk, de processtukken

verklaard. Yukos Oil hield alle aandelen in de

sus) bevoegd is (regel (c)). De buitenlandse

aldus uitgelegd dat deze vertaalkosten, die

Nederlandse besloten vennootschap Yukos

curator kan derhalve, indien hij de bevoegd-

betrekking hebben op belastingdossiers die

Finance. De Russische curator heeft de aande-

heid daartoe aan de lex concursus ontleent, de

mogelijk betekenis kunnen hebben in het

len in Yukos Finance verkocht aan Promneft-

zich in Nederland bevindende vermogensbe-

kader van de door het hof nog niet beoor-

stroy en op 10 september 2007 geleverd.

standdelen vervreemden en de opbrengst daar-

deelde vraag of de erkenning van het Russi-

In dit geding heeft het hof op vordering van

van ten goede laten komen aan de faillisse-

sche faillissementsvonnis in strijd komt met

B c.s. voor recht verklaard dat Promneftstroy

mentsboedel, met dien verstande dat ingevolge

de (internationaal privaatrechtelijke) openba-

geen rechthebbende op de aandelen in Yukos

regel (a) tot aan het moment van levering

re orde, worden gevorderd op de voet van art.

Finance is geworden. Het hof heeft daartoe

gelegde beslagen moeten worden gerespec-

237 lid 1 Rv. Daarvan uitgaande heeft het hof

overwogen dat de Russische curator naar

teerd, aangezien die vermogensbestanddelen

dit onderdeel van de vordering afgewezen.

commuun Nederlands internationaal privaat-

niet onder het faillissementsbeslag vallen.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

recht niet bevoegd was de in Nederland aan-

Regel (b) staat aan het vorenstaande niet in de

rechtsopvatting omdat zodanige kosten niet

wezige vermogensbestanddelen van Yukos

weg. Om die regel tot zijn recht te laten komen

zijn te begrijpen onder de in art. 237 lid 1 Rv

Oil te liquideren teneinde de opbrengst daar-

is voldoende dat, zolang tijdens of na afloop

bedoelde kosten. Het had geen nadere moti-

van uit te keren aan de in het Russische fail-

van het faillissement vermogensbestanddelen

vering nodig om begrijpelijk te zijn.

lissement erkende crediteuren. Bij HR 29 juni

toebehorend aan de (voormalige) gefailleerde

Volgt in het principale beroep en in de inciden-

2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424,

in Nederland aanwezig zijn, onvoldane schuld-

tele beroepen vernietiging en terugwijzing.

zijn reeds enige preliminaire verweren in

eisers zich daarop kunnen verhalen. Regel (b)

De A-G concludeert in het principale beroep

cassatie beoordeeld.

gaat niet zover dat die vermogensbestanddelen

en in de incidentele beroepen tot verwerping.

geheel buiten de normale afwikkeling van het

Hij formuleert de relevante beoordelings-

Hoge Raad

buitenlandse faillissement zouden moeten

maatstaven onder 2.3-2.5. Hij meent dat het

In het principale beroep: in HR 19 december

blijven. Het territorialiteitsbeginsel verzet zich

hof geen onjuiste of onbegrijpelijke toepas-

2008, ECLI:NL:HR:2008:BG3573, NJ 2009/456

niet ertegen dat de beschikkingsbevoegdheid

sing heeft gegeven aan deze maatstaven

(Yukos/curator), is geoordeeld dat, voor zover

van de schuldenaar overgaat op de buitenland-

(2.14). Onder 2.18 noemt hij de twee tot het

niet bij een Nederland bindende internationale

se curator, zodat deze ook de in Nederland gele-

Yukos-concern behorende vennootschappen

regeling anders is bepaald, een in een ander

gen boedelbestanddelen – met respectering

die conservatoir beslag hebben gelegd.

land uitgesproken faillissement territoriale

van daarop inmiddels gelegde beslagen – ten

werking heeft, niet alleen in die zin (a) dat het

bate van de gezamenlijke schuldeisers te gelde

daar op het vermogen van de gefailleerde rus-

kan maken. Het oordeel van het hof geeft gelet

tende faillissementsbeslag niet mede omvat

op hetgeen hiervoor is overwogen blijk van een

zijn in Nederland aanwezige baten, maar ook

onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft voorts

13 september 2013, nr. 11/04821

in dier voege (b) dat de rechtsgevolgen die door

geoordeeld dat B1 c.s. gemotiveerd hebben

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

het faillissementsrecht van dat andere land

gesteld dat er in het onderhavige geval onvol-

pens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp,

aan een faillissement worden verbonden, in

dane crediteuren zijn, of redelijkerwijs kunnen

M.A. Loth; A-G mr. J.L.R.A. Huydecoper)

Nederland niet kunnen worden ingeroepen

zijn, en dat dit door Promneftstroy c.s. onvol-

ECLI:NL:HR:2013:690

voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvolda-

doende gemotiveerd is betwist. Ook dit oordeel

ne crediteuren zich niet meer kunnen verhalen

berust op de hiervoor bedoelde onjuiste rechts-

Octrooi-inbreuk. Ajinomoto is houdster van

op – tijdens of na afloop van het faillisse-

opvatting; het is bovendien onbegrijpelijk, in

Europese octrooien betreffende de vervaardi-

ment – in Nederland aanwezige vermogensbe-

aanmerking genomen dat Promneftstroy c.s.

ging van het aminozuur L-lysine. Zij vordert

standdelen van de (voormalige) gefailleerde. (c)

hebben aangevoerd dat tot op heden geen

een tegen GBT gericht inbreukverbod. GBT

Aan de werking in Nederland van andere gevol-

andere schuldeisers van Yukos Oil bekend zijn

vordert vernietiging van de octrooien. HR: 1.

gen van een in het buitenland uitgesproken

die stellen dat zij nog vorderingen hebben op

Biologisch materiaal. Het door GBT ingeroe-

faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel

de (voormalige) gefailleerde dan twee andere

pen HvJEU-arrest heeft betrekking op

niet in de weg. Deze regels, waarin de beslis-

tot het Yukos-concern behorende vennoot-

octrooien op ‘biologisch materiaal’. De door

sing van eerdere arresten werd herhaald (HR 2

schappen, die beide al voor de levering door de

het hof vastgestelde inbreuken zien echter

(Rv art. 237 lid 1)

2017


2263

Rechtspraak

op L-lysine, dat zelf niet als ‘biologisch mate-

octrooien beschermde werkwijzen, maar dat

middel – terecht – niet klaagt over het oordeel

riaal’ valt aan te merken. 2. Inventiviteit. Het

– naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk

van het hof dat de stelplicht en bewijslast ter

oordeel omtrent de inventiviteit van een

heeft geoordeeld – zelf niet als ‘biologisch

zake van het beweerde onrechtmatig handelen

uitvinding is in verregaande mate feitelijk

materiaal’ of als ‘een voortbrengsel dat uit

op Ajinomoto c.s. rusten. Het oordeel van het

van aard. Dat geldt ook voor de vaststelling

genetische informatie bestaat of dat zulke

hof dat de door Ajinomoto c.s. gestelde diefstal

van wat als meest nabijgelegen stand van de

informatie bevat’ in de zin van de Biotechno-

niet genoegzaam is onderbouwd, is niet onbe-

techniek valt aan te merken.

logierichtlijn valt aan te merken. Nu het

grijpelijk. Dit oordeel berust op een uitleg van

onderdeel op een ander uitgangspunt berust,

de gedingstukken die in beginsel aan het hof

(Biotechnologierichtlijn 98/44/EG art. 2 lid 1

mist het in zoverre doel.

is voorbehouden en in cassatie alleen op

onder a, 9; ROW 1995 art. 1, 6, 53a; EOV art. 56)

Bij de beoordeling van onderdeel 2 wordt

begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

vooropgesteld dat het oordeel omtrent de

Volgt in het principale beroep en in het inci-

GBT c.s., adv. mr. F.E. Vermeulen, vs. Ajinomo-

inventiviteit van een uitvinding, als bedoeld

dentele beroep verwerping, overeenkomstig

to (de octrooihoudster) c.s.,

in art. 56 EOV en art. 6 ROW 1995 – die

de conclusie van de A-G.

adv. mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.

inhoudt dat de te octrooieren uitvinding voor

De A-G geeft onder 8-11 een technische uit-

de gemiddelde vakman niet op een voor de

eenzetting over het nut van L-lysine en de


hand liggende manier uit de stand der tech-

winning daarvan. Hij noemt het beroep op

Zowel GBT c.s. als Ajinomoto c.s. vervaardigen

niek voortvloeit – is gebaseerd op een aan de

het HvJ EU-arrest ‘onzinnig’ (20-23). Onder

en verkopen het aminozuur L-lysine, een stof

feitenrechter voorbehouden uitleg en waarde-

27-39 bespreekt hij de wijze van beoordeling

die wordt toegevoegd aan veevoer. Ajinomoto

ring van de beschikbare documentatie, en dan

van de inventiviteit van een uitvinding. Onder

is houdster van onder meer de Europese

ook als zodanig in verregaande mate feitelijk

91-92 gaat hij in op de functie van cassatie-

octrooien EP 710 en EP 712, die beide zijn

van aard is en slechts in beperkte mate vat-

rechtspraak en op de waarborgen bij monde-

aangevraagd in 1994 onder inroeping van

baar is voor toetsing in cassatie. Dat geldt der-

ling partijdebat in de feitelijke instanties.

prioriteit vanaf 1993. Ajinomoto c.s. hebben

halve ook voor de vaststelling van wat als

van GBT c.s. afkomstige lysine in beslag laten

meest nabijgelegen stand van de techniek valt

nemen en de inbeslaggenomen lysine-mon-

aan te merken. Voor zover het onderdeel niet

sters laten onderzoeken.

al daarop afstuit, mist het doel op de gronden,

In dit geding hebben Ajinomoto c.s. onder

vermeld in de conclusie van de A-G. Hierbij

13 september 2013, nr. 12/00395

meer een inbreukverbod gevorderd. Zij heb-

wordt nog overwogen dat het hof gehouden

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, C.E. Drion,

ben daartoe gesteld dat GBT c.s. lysine in de

was zich op de grondslag van de door partijen

G. Snijders, M.V. Polak;

handel brengen die is geproduceerd met toe-

afgebakende rechtsstrijd een eigen oordeel te

A-G mr. M.H. Wissink)

passing van micro-organismen die onder het

vormen zonder daarbij gebonden te zijn aan

ECLI:NL:HR:2013:691

octrooi EP 710 vallen, respectievelijk dat het

de uitleg die volgens de ene of de andere par-

product van GBT c.s. een rechtstreeks verkre-

tij aan de overgelegde documenten moet wor-

Consumentenovereenkomst. Oneerlijk

gen voortbrengsel vormt van door EP 712

den gegeven. De klacht dat het hof bij de

beding. Ambtshalve toetsing. In een geschil

beschermde werkwijzen. In reconventie heb-

bepaling van de meest nabijgelegen stand van

over de verbouwing van een woning veroor-

ben GBT c.s. vernietiging van de octrooien

de techniek in strijd met art. 24 Rv en/of art.

deelt het hof de consument tot betaling van

gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen

149 Rv de publicatie van Liang als zodanig

2% bedongen rente per maand. Had het hof

van Ajinomoto c.s. grotendeels toegewezen en

heeft verworpen, is tevergeefs voorgesteld,

ambthalve moeten onderzoeken of het ren-

die van GBT c.s. afgewezen. Het hof heeft het

reeds omdat Ajinomoto c.s. de desbetreffende

tebeding oneerlijk is? HR: De rechter is

vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

stelling van GBT c.s. hebben bestreden en het

gehouden ambtshalve na te gaan of een

hof, bij die stand van zaken, de vrijheid had de

beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te

Hoge Raad

bedoelde publicatie als meest nabijgelegen

onderzoeken of het beding oneerlijk is,

In het principale beroep: onderdeel 1 steunt

stand van de techniek van de hand te wijzen

indien hij over de daartoe noodzakelijke

op HvJ EU 6 juli 2010, nr. C-428/08,

op andere gronden dan Ajinomoto c.s. hadden

gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. De

ECLI:NL:XX:2010:BN1477, NJ 2011/163 (Mon-

bepleit. De klacht dat het hof was gebonden

appelrechter is hiertoe ook gehouden indien

santo vs. Cefetra). In dit arrest oordeelt het HvJ

aan door GBT c.s. in eerste aanleg geponeerde,

hij daarbij buiten het door de grieven ontslo-

EU dat geen bescherming aan art. 9 van Richt-

door Ajinomoto c.s. bestreden stellingen die

ten gebied moet treden, maar niet als tegen

lijn 98/44/EG (de Biotechnologierichtlijn) kan

de rechtbank niet had verworpen, terwijl Aji-

de toe- of afwijzing van de desbetreffende

worden ontleend voor materie waarin gene-

nomoto c.s. haar desbetreffende verweer in

vordering in hoger beroep niet is opgeko-

tisch materiaal aanwezig is zonder de functie

appel niet hadden herhaald, stuit reeds af op

men. Indien de rechter vaststelt dat een

uit te oefenen waarvoor het genetisch materi-

de devolutieve werking van het hoger beroep,

beding oneerlijk is, is hij gehouden het te

aal is geoctrooieerd. Het onderdeel betoogt

die het hof noopte onder die omstandigheden

vernietigen (tenzij de consument zich daar-

dat het hof deze door het HvJ EU gestelde

met dat verweer rekening te houden.

tegen verzet). Indien de rechter over de

functionaliteitseis ten onrechte niet heeft toe-

In het incidentele beroep: het incidentele

noodzakelijke gegevens beschikt om te ver-

gepast. Het onderdeel faalt. Art. 9 Biotechnolo-

beroep is gericht tegen de afwijzing van het

moeden dat een beding onder Richtlijn

gierichtlijn, geïmplementeerd in art. 53a in

door Ajinomoto c.s. gevorderde gebruiksverbod

93/13 valt en oneerlijk is, dient hij onder-

verbinding met art. 1 ROW 1995, heeft betrek-

van de Ajinomoto E.colistam op grond van

zoek te doen, zo nodig door instructiemaat-

king op octrooien op voortbrengsels die tot de

onrechtmatig handelen van GBT c.s. anders

regelen te nemen. Ook in verstekzaken. In

categorie ‘biologisch materiaal’ behoren. De

dan door octrooi-inbreuk, namelijk door het

cassatie wordt getoetst of onbegrijpelijk is

door het hof vastgestelde inbreuken op EP 710

zonder toestemming gebruik maken van die

dat de in de procedure gebleken gegevens de

en EP 712 zien op L-lysine als voortbrengsel

E.coli-bacteriestam voor zover die niet onder

feitenrechter geen aanleiding hebben gege-

dat rechtstreeks is verkregen met de door de

het octrooi valt. Vooropgesteld wordt dat het

ven tot het hiervoor bedoelde vermoeden.

2264


2018

Rechtspraak

(Richtlijn 93/13/EEG art. 6 lid 1; BW art.

appelrechter niet bevoegd is om over die vor-

onderzoek dient dan plaats te vinden aan de

6:119, 6:119a, 6:233; Rv art. 139)

dering een beslissing te geven.

hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepas-

de rechter eventueel de instructiemaatregelen

A, adv. mr. R.F. Thunnissen, vs. B, niet ver-

sing in de Nederlands rechtsorde. Een richt-

moeten nemen die nodig zijn om de volle

schenen.

lijnconforme uitleg van het Nederlandse recht

werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren.

brengt echter mee dat de Nederlandse rechter

Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel


op grond van art. 6:233 BW gehouden is het

van hoor en wederhoor in acht te nemen en

A heeft B opdracht gegeven voor de verbou-

hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te

eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake

wing van zijn woning. Op de aannemings-

verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplich-

nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen

overeenkomst zijn de algemene voorwaarden

ting meebrengt. In dit verband is van belang

aan te passen. Voor de cassatieprocedure bete-

van B van toepassing. Deze bevatten onder

dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de ver-

kent het hiervoor overwogene dat met succes

meer het beding dat bij te late betaling een

plichting van de Lidstaten voortvloeit om een

kan worden geklaagd dat de feitenrechter het

rente van 2% per maand is verschuldigd.

oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het

hiervoor bedoelde onderzoek achterwege

In dit geding heeft B betaling gevorderd van

HvJ EU heeft deze bepaling aldus uitgelegd

heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in

€ 24.078, te vermeerderen met de bedongen

dat de nationale rechter die heeft vastgesteld

de procedure gebleken gegevens hem geen

rente. De rechtbank heeft de vordering afge-

dat een beding in een overeenkomst tussen

aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor

wezen. Het hof heeft de vordering alsnog toe-

een verkoper en een consument oneerlijk is,

bedoelde vermoeden. Tegen de achtergrond

gewezen tot € 23.437, te vermeerderen met

zonder meer verplicht is dat beding voor de

van het hiervoor overwogene zijn de midde-

de bedongen rente.

consument buiten toepassing te laten (HvJ EU

len gegrond. De daarin vermelde omstandig-

30 mei 2013, nr. C-488/11 (Asbeek Brusse en

heden zijn zodanig dat deze het hof aanlei-

Hoge Raad

De Man Garabito), punt 55-60). Voor het

ding hadden moeten geven tot het

De middelen keren zich tegen de toewijzing

Nederlandse recht betekent het vorenstaande

vermoeden dat de onderhavige aannemings-

door het hof van de bedongen rente. Volgens

dat indien de rechter vaststelt dat een beding

overeenkomst onder het bereik van Richtlijn

de middelen had het hof, gelet op Richtlijn

oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij

93/13 valt, dat het gaat om een beding waar-

93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993

gehouden is het beding te vernietigen. Het-

over niet afzonderlijk is onderhandeld als

betreffende oneerlijke bedingen in consumen-

geen hiervoor is overwogen ten aanzien van

bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een

tenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13)

de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien

beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de

ambtshalve moeten onderzoeken of het

de consument zich ertegen verzet dat de rech-

zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding

beding tot betaling van 2% rente per maand A

ter een contractueel beding dat hij oneerlijk

oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede

bond. Bij de beoordeling van de middelen

oordeelt, buiten toepassing laat (HvJ EU 30

gelet op de hoogte van de bedongen rente,

wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge

mei 2013, nr. C-488/11 (Asbeek Brusse en De

van 2% per maand, die ruim boven de wette-

HvJ EU 14 juni 2012, nr. C-618/10,

Man Garabito), punt 49). De Hoge Raad ziet

lijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de

ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco

aanleiding om met betrekking tot de gehou-

wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW.

Español de Crédito), nrs. 39-43 en HvJ EU 9

denheid tot ambtshalve onderzoek nog het

Hoewel A de gevorderde rente niet heeft

november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ

volgende te overwegen. Indien de rechter over

bestreden, had het hof daarom ambtshalve

2011/41 (VB Pénzügyi Lízing), nr. 49, is de nati-

de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en

moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de

onale rechter gehouden ambtshalve na te gaan

rechtens, beschikt om te vermoeden dat een

overeenkomst van partijen van toepassing is

of een contractueel beding valt onder Richtlijn

overeenkomst onder het bereik van Richtlijn

en of het aan de rentevordering van B ten

93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk

93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is

grondslag liggende beding oneerlijk is in de

is, indien hij over de daartoe noodzakelijke

in de hiervoor genoemde zin, dient hij daar-

zin van die richtlijn. Als appelrechter had het

gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Vol-

naar onderzoek te doen, ook indien daarop

hof immers opnieuw te oordelen over de toe-

gens de rechtspraak van het HvJ EU gaat het

gerichte stellingen niet aan de vordering of

wijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewe-

hier om een onderzoek met betrekking tot

het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit

zen vordering van B met inbegrip van de

recht dat gelijkwaardig is aan de nationale

geldt zowel in eerste aanleg als in hoger

daarmee verband houdende nevenvorderin-

regels van openbare orde (zie: HvJ EU 30 mei

beroep, wat het laatste betreft met inachtne-

gen, waaronder de onderhavige rentevorde-

2013, nr. C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man

ming van hetgeen hiervoor in is overwogen.

ring. Tot dat onderzoek was het hof ook ver-

Garabito), nrs. 42-49 en 53). Het vorenstaande

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal

plicht geweest, indien de vordering van B in

brengt voor het Nederlandse recht mee dat de

de rechter de instructiemaatregelen moeten

eerste aanleg was toegewezen en A in hoger

appelrechter is gehouden ambtshalve na te

nemen die in dit verband nodig zijn om de

beroep was opgekomen tegen die toewijzing,

gaan of een beding uit het oogpunt van de in

volle werking van de Richtlijn 93/13 te verze-

maar geen grief had gericht tegen het oordeel

Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is,

keren, wat betreft zowel de toepasselijkheid

dat de contractueel bedongen rente toewijs-

ook indien hij daarbij buiten het door de grie-

van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijk-

baar was. Overeenkomstig het hiervoor over-

ven ontsloten gebied moet treden. Volgens het

heid van het beding. De rechter dient het

wogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te

Nederlands appelprocesrecht behoort de rech-

beginsel van hoor en wederhoor in acht te

bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing

ter immers recht van openbare orde in begin-

nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te

hun stellingen mogen aanpassen.

sel ook toe te passen buiten het door de grie-

stellen zich over een en ander uit te laten en,

Volgt vernietiging en verwijzing.

ven ontsloten gebied, met dien verstande dat

zo nodig, hun stellingen daaraan aan te pas-

De A-G concludeert tot aanhouding in afwach-

hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen

sen. Ook in verstekzaken zal de rechter dit

ting van beantwoording door het HvJ EU van

dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit

onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in

in elk geval door het Hof Amsterdam gestelde

onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwij-

dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het

prejudiciële vragen. Inmiddels heeft het HvJ EU

zing van de desbetreffende vordering in hoger

hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de

die vragen beantwoord op 30 mei 2013 (nr.

beroep niet is opgekomen en hij derhalve als

nationale regels van openbare orde. Dat

C-488/11, aangehaald in het onderhavige HR-


2265

Rechtspraak

arrest). De A-G bespreekt als voorvragen de toe-

deze oordelen, ontvalt ook de grond die het

In dit geding hebben de man (voor zichzelf en

passelijkheid van Richtlijn 93/13 (3.7.1 e.v.), de

hof aan die verwerping heeft gegeven. Het

tevens als wettelijke vertegenwoordiger van

beoordeling van de vraag of het beding oneer-

arrest kan derhalve niet in stand blijven en

de minderjarige) en de vrouw schadevergoe-

lijk is of kan zijn (3.8.1 e.v.) en de positie van

verwijzing moet volgen, waarbij het verwij-

ding gevorderd wegens onrechtmatig hande-

partijen (3.15.1 e.v.). Vervolgens bespreekt hij

zingshof de bedoelde stellingen van Interfo-

len van de Staat jegens hen. De rechtbank

vanaf 3.18 de middelen aan de hand van de

cos opnieuw zal moeten beoordelen.

heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft

rechtspraak van het HvJ EU (3.19 e.v.), de situa-

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In

tie in Nederland (3.23 e.v.), (toen) aanhangige

komstig de conclusie van de A-G.

cassatie zijn uitsluitend de vordering van de

prejudiciële vragen (3.26.1 e.v.) en verdere complicaties (3.27 e.v.), met een slotsom in 3.40.

2019

vrouw en de door de man namens de minder-

2020

jarige ingestelde vordering aan de orde.

Hoge Raad

13 september 2013, nr. 12/01158

Onderdeel I.1 strekt ten betoge dat het hof


heeft verzuimd toepassing te geven aan de

13 september 2013, nr. 12/00561

Spapens, M.A. Loth, G. de Groot, M.V. Polak;

maatstaven die volgens de rechtspraak van de

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth,

A-G mr. F.F. Langemeijer)

Hoge Raad moeten worden gehanteerd, waar-

C.E. Drion, G. Snijders;


toe het onderdeel verwijst naar HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615

plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch) Strafvorderlijk optreden. Overheidsaanspra-

(Staat vs. Lavrijsen), en HR 17 september

kelijkheid jegens niet-verdachte. In de

2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392

Onbegrijpelijk oordeel. Geschil tussen een

woning van een verdachte vindt een door-

(Staat vs. H.). In laatstgenoemd arrest heeft de

producent en een importeur. HR: De oorde-

zoeking plaats. De echtgenote en het inwo-

Hoge Raad overwogen dat indien in een

len van het hof dat sprake was van een

nende kind van de verdachte vorderen scha-

bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk

leveringsstop en van een leveringsverplich-

devergoeding. HR: Ook ten aanzien van de

optreden een ander dan de verdachte treffen,

ting ‘promptly’ na 30 november 2007, zijn

levenspartner en het inwonende kind van

de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de

onbegrijpelijk in het licht van de inhoud

een verdachte moet aan de hand van de in

overheid jegens de benadeelde leidt – op de

van de gedingstukken.

de rechtspraak van de Hoge Raad ontwik-

grond dat deze gevolgen buiten het normale

kelde maatstaven worden beoordeeld of en,

maatschappelijk risico of het normale

zo ja, in hoeverre op de overheid een ver-

bedrijfsrisico van de benadeelde vallen –

goedingsplicht rust voor de schadelijke

dient te worden beantwoord met inachtne-

gevolgen van strafvorderlijk optreden.

ming van alle van belang zijnde omstandig-


(Wet RO art. 79 lid 1) Interfocos, adv. mr. E.D. van Geuns, vs. Ambi-

heden van het geval. In dit verband kunnen

fuego, adv. mr. R.F. Thunnissen. (BW art. 6:101, 6:162; Sv art. 89, 591a)


onder meer van belang zijn (a) de aard van de overheidshandeling, (b) het gewicht van het

Interfocos is producent van onder meer haar-

De man, in zijn hoedanigheid van de wettelij-

daarmee gediende belang, (c) de voorzien-

den en kachels. Ambifuego is een in Spanje

ke vertegenwoordiger van de minderjarige, en

baarheid van die handeling en de gevolgen

gevestigde importeur. Op 7 juli 2006 hebben

de vrouw, adv. mr. S. Kousedghi, vs. de Staat

daarvan voor de benadeelde, en (d) de aard en

partijen een overeenkomst gesloten in ver-

der Nederlanden, adv. mr. J.W.H. van Wijk.

de omvang van de toegebrachte schade. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat bij

band de levering van haarden en kachels door Interfocos aan Ambifuego.


bevestigende beantwoording van de vraag of

In dit geding heeft Interfocos betaling gevor-

Op 30 juli 2004 is de man aangehouden

de overheid op de hiervoor vermelde grond in

derd van een aantal facturen. Ambifuego

wegens verdenking van voorbereidingshande-

beginsel aansprakelijk is, vervolgens dient te

heeft zich beroepen op opschorting en in

lingen voor een terroristische aanslag. Diezelf-

worden onderzocht of de op de overheid rus-

reconventie nakoming en schadevergoeding

de dag heeft een doorzoeking plaatsgevonden

tende vergoedingsplicht op de voet van art.

gevorderd. De rechtbank heeft in conventie

in de woning van de man, voorafgegaan door

6:101 BW moet worden verminderd of geheel

de vorderingen afgewezen en in reconventie

het binnentreden van een arrestatieteam. In

moet vervallen, op de grond dat de schade

de vorderingen goeddeels toegewezen. Het

de woning bevonden zich op dat moment de

mede een gevolg is van omstandigheden die

hof heeft het vonnis van de rechtbank gro-

echtgenote van de man (de vrouw), en hun

aan de benadeelde kunnen worden toegere-

tendeels bekrachtigd.

toen één jaar oude zoon (de minderjarige). De

kend. Onderdeel I.1 klaagt terecht dat het hof

man heeft van 30 juli 2004 tot 3 november

heeft miskend dat de enkele omstandigheid

Hoge Raad

2004 in voorarrest gezeten. De man is ver-

dat de benadeelden de levenspartner respec-

De oordelen van het hof dat aan de zijde van

volgd wegens het bezit van een vals reisdocu-

tievelijk het inwonende kind van de verdach-

Interfocos sprake was van een leveringsstop

ment, maar die vervolging heeft uiteindelijk

te zijn, niet rechtvaardigt dat op het voren-

per 30 november 2007 en dat van een leve-

tot vrijspraak geleid. De man is niet vervolgd

staande een uitzondering wordt gemaakt;

ringsverplichting ‘promptly’ na 30 november

ter zake van voorbereidingshandelingen voor

hetzelfde geldt voor het enkele bestaan van

2007 sprake was, zijn onbegrijpelijk in het

een terroristische aanslag. Het Gerechtshof

een ‘intieme band’ tussen de benadeelden en

licht van de tekst van de in de feitenvaststel-

’s-Gravenhage heeft aan de man € 14.400 toe-

de verdachte. Ook ten aanzien van de levens-

ling weergegeven e-mail van 30 november

gekend op grond van Sv art. 89 (ondergane

partner en het inwonende kind van een ver-

2007 en in het licht van de standpunten en

detentie) en € 540 op grond van Sv art. 591a

dachte moet aan de hand van de hiervoor

gedragingen van partijen waarop de onderde-

(kosten van rechtsbijstand). De vrouw en de

weergegeven maatstaven worden beoordeeld

len wijzen. Nu de verwerping door het hof van

minderjarige zijn in het strafrechtelijk onder-

of en, zo ja, in hoeverre op de overheid een

de stellingen van Interfocos volledig steunt op

zoek nimmer als verdachten aangemerkt.

vergoedingsplicht rust voor de schadelijke

2266


Rechtspraak

gevolgen van strafvorderlijk optreden.

naam te incasseren. X heeft zijn echtgenote,

Nu Y in deze procedure optreedt als lastheb-


Y, gemachtigd om de vorderingen op de Pro-

ber van de pandhouder ING, geldt in de ver-


vincie te innen.

houding tussen haar en de Provincie hetzelf-

De A-G geeft een inleiding over schadevergoe-

In dit geding heeft Y betaling gevorderd van

de. Het hof heeft daarom het beroep op

ding en nadeelcompensatie na overheidsop-

€ 47.923 voor door A verrichte werkzaamhe-

verrekening van de Provincie niet kunnen

treden in het strafrecht, het civiele recht en

den (niet op grond van de turnkey-aanne-

passeren op grond van art. 6:136 BW, maar

het bestuursrecht (2.2-2.9). Onder 2.19-2.20

mingsovereenkomst). De Provincie heeft een

had een oordeel over de gegrondheid daarvan

gaat hij in op de positie van de levenspartner

beroep gedaan op verrekening met een vorde-

moeten geven dan wel, indien een arbitrale

en het inwonende kind van een verdachte.

ring die haar in verband met de turnkey-aan-

uitspraak daarover was te verwachten tussen

nemingsovereenkomst toekomt. De rechtbank

de Provincie en de curator in het faillissement

heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft

van A, zijn beslissing moeten aanhouden tot-

de vordering alsnog toegewezen. Het heeft de

dat die arbitrale uitspraak was verkregen.

Provincie bij tussenarrest in de gelegenheid

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof is voorbijge-

13 september 2013, nr. 12/03035

gesteld om het vonnis over te leggen dat ter

gaan aan het beroep dat de Provincie in haar

(Mrs. E.J. Numann, M.A. Loth, C.E. Drion,

zake van de afwikkeling van de turnkey-aan-

akte van 14 februari 2012 heeft gedaan op

G. Snijders, G. de Groot;

nemingsovereenkomst is gewezen in een arbi-

het oordeel dat de arbiters hebben gegeven

A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

trage tussen haar en de curator in het faillis-

over (de hoogte van) de tegenvordering van


sement van A. In zijn eindarrest heeft het hof

de Provincie. Dat oordeel komt erop neer dat

geoordeeld dat Y tijdig een beroep heeft

de Provincie ten minste € 27.535 meer van A

Een aannemersbedrijf gaat failliet. Zijn vor-

gedaan op het feit dat ten aanzien van de

heeft te vorderen dan A van de Provincie. Dit

deringen op de provincie zijn verpand aan

tegenvordering arbitrage is overeengekomen

onderdeel is gegrond. Gelet op het uitgangs-

de bank. Deze geeft de directeur van het

in de turnkey-aannemingsovereenkomst. Ver-

punt van het hof dat het oordeel omtrent de

aannemersbedrijf de opdracht de vorderin-

volgens heeft het hof geoordeeld dat de tegen-

tegenvordering van de Provincie door arbi-

gen op eigen naam te innen. Deze machtigt

vordering niet op eenvoudige wijze is vast te

ters dient te worden gegeven, heeft het hof

zijn echtgenote daartoe. Zij stelt een vorde-

stellen en dat het beroep op verrekening daar-

niet zonder motivering aan het in het onder-

ring tegen de provincie in. De provincie

om moet worden gepasseerd.

deel bedoelde beroep van de Provincie op het

2021

arbitrale vonnis kunnen voorbijgaan.

beroept zich op verrekening. Het hof passeert dat beroep, omdat de tegenvordering

Hoge Raad

Onderdeel 3 klaagt dat het hof de vordering

niet eenvoudig is vast te stellen, aangezien

Onderdeel 1 bestrijdt dat Y tijdig een beroep

van Y tot betaling van de vermeerderde wet-

die onderworpen is aan arbitrage. HR: 1.

heeft gedaan op de onbevoegdheid van het

telijke handelsrente heeft toegewezen als

Vóór alle weren. Rv art. 1022 lid 1 ziet

hof in verband met het arbitraal beding in de

onweersproken door de Provincie. Ook deze

alleen op het zich hier niet voordoende

turnkey-aannemingsovereenkomst. Het

klacht is gegrond. In het licht van de in het

geval geval dat tussen de procederende par-

onderdeel faalt. Het hof heeft tot uitdrukking

onderdeel genoemde bestrijding is het oor-

tijen een arbitraal beding van toepassing is.

gebracht dat noch art. 1022 lid 1 Rv, noch de

deel van het hof dat de Provincie deze vorde-

2. Faillissement pandgever. Verrekening. In

eisen van een goede procesorde zich ertegen

ring niet heeft weersproken, onbegrijpelijk.

geval van het faillissement van de pandge-

verzetten dat Y het beroep op de onbevoegd-


ver kan de debiteur van de verpande vorde-

heid van het hof eerst bij memorie van ant-


ring zijn tegenvordering verrekenen met

woord in het incidentele appel heeft gedaan.

De A-G acht onderdeel 1 gegrond (2.10-2.11).

overeenkomstige toepassing van Fw. art. 53

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

Zij bespreekt het begrip ‘vóór alle weren’ onder

lid 3 , zonder dat de pandhouder een

rechtsopvatting omtrent art. 1022 lid 1 Rv,

2.4-2.6. Onderdeel 2 bespreekt zij niet (2.14).

beroep toekomt op art. 6:136 BW.

reeds omdat deze bepaling alleen ziet op het geval dat tussen de procederende partijen een

(Rv art. 1022 lid 1; BW art. 6:136; Fw art. 53

arbitraal beding van toepassing is en het door

lid 3)

Y ingeroepen beding geen deel uitmaakt van

2022

een overeenkomst waarbij Y partij is of waar-

13 september 2013, nr. 12/05529

Provinsje Fryslân, adv. mr. J.P. Heering, vs. Y,

op zij als rechtsopvolger een beroep kan doen.


niet verschenen.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof zijn oordeel

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G.

ten onrechte daarop heeft gegrond dat de

Snijders; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)


door de Provincie ingeroepen tegenvordering


Aannemingsmaatschappij A heeft tot eind

niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (art.

2002 bouwen onderhoudswerkzaamheden

6:136 BW). Dit onderdeel is gegrond. Zoals is

Prejudiciële beslissing. Bewijsbeslag. HR:

verricht voor de Provincie. Op 20 november

beslist in HR 18 november 2005,

Bewijsbeslag in niet-IE-zaken is toelaatbaar,

2002 heeft de Provincie een tussen haar en A

ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190 (Nap vs.

maar dient met adequate en effectieve waar-

bestaande turnkey-aannemingsovereen-

Rabo), kan in geval van het faillissement van

borgen te worden omringd. De HR geeft een

komst met betrekking tot de bouw van een

de pandgever de debiteur van de verpande

daartoe strekkende regeling: zie hoofdtekst.

kantoorgebouw ontbonden. Bij uitspraak van

vordering zijn tegenvordering verrekenen met

29 november 2002 is A in staat van faillisse-

overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3

(Rv art. 21, 392 leden 1 en 5, 443 lid 2, 444,

ment verklaard. Vorderingen van A op de Pro-

Fw, zonder dat de pandhouder een beroep

444a, 444b, 701, 702 lid 1, 709, 712, 730, 734,

vincie waren verpand aan ING. Deze laatste

toekomt op art. 6:136 BW, zulks in verband

843a, 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4,

heeft X (of een nader te noemen meester), de

met het belang dat de debiteur van de verpan-

1019c)

(voormalig) directeur van A, een privatieve

de vordering erbij heeft zijn schuld aan de

last gegeven om die vorderingen op eigen

boedel als ‘onderpand’ te kunnen beschouwen.

A, niet verschenen, vs. B c.s., niet verschenen.


2267

Rechtspraak


wederpartij of de derde onder wie het beslag

de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid

A stelt dat B c.s. vertrouwelijke of onjuiste

wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade

1 in verbinding met 443 lid 2 Rv). Onder

informatie aan een derde hebben verstrekt,

kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet

omstandigheden kunnen deze bescheiden, ter

om zichzelf te bevoordelen, als gevolg waar-

steeds nodig om tegemoet te komen aan de

plaatse gemaakte kopieën daaronder begre-

van een voor A belangrijke transactie met die

belangen van de verzoeker. Indien immers

pen, ter gerechtelijke bewaring worden afgege-

derde niet is doorgegaan. Tijdens een bespre-

een partij voor het bewijs van haar stellingen

ven, zulks met inachtneming van het bepaal-

king heeft B verklaard over 16.000 e-mails te

is aangewezen op de medewerking van haar

de in art. 709 Rv. In het inleidende

beschikken die zijn gelijk zouden aantonen. B

wederpartij, en deze die medewerking zonder

verzoekschrift dienen de in beslag te nemen

was niet bereid deze e-mails aan A af te staan.

voldoende grond weigert, kan de in de in de

bescheiden zo precies te worden omschreven

In dit geding heeft A de rechtbank ex art.

hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op

als in de gegeven omstandigheden redelijker-

730 jo. 843a Rv verlof verzocht om ten laste

art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken

wijs van de verzoeker kan worden verlangd,

van B c.s. bewijsbeslag te mogen leggen,

die hij geraden acht. De mogelijkheid om ook

omdat de beslaglegging niet mag ontaarden

met name op de 16.000 e-mails, met

in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, wordt

in een fishing expedition. In het verzoek-

gerechtelijke bewaring. De voorzieningen-

aanvaard door de meerderheid van de rechts-

schrift dient zowel de rechtsbetrekking te wor-

rechter heeft, na (de advocaat van) A te

geleerde schrijvers en door de meeste feiten-

den gesteld met het oog waarop het verlof

hebben gehoord en zonder B c.s. te horen,

rechters die zich hierover hebben uitgespro-

wordt gevraagd, als de identiteit van de weder-

voorlopig verlof verleend om bewijsbeslag

ken. Uit EHRM 30 maart 1989, nr. 10461/83,

partij of de derde onder wie het beslag moet

te leggen op de in het verzoekschrift

ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522 (Chap-

worden gelegd. Voorts dient de verzoeker zijn

omschreven gegevensdragers en beschei-

pell vs. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 16

belang bij de beslaglegging voldoende aanne-

den die zich bevinden in de woningen van

december 1992, nr. 13710/88,

melijk te maken, alsmede feiten en omstan-

B c.s. Op 6 november 2012 is het bewijsbe-

ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400 (Nie-

digheden waaruit volgt dat de beslaglegging

slag gelegd. Daarop heeft de voorzieningen-

mitz vs. Duitsland) volgt dat een zodanig

met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is

rechter, alvorens een oordeel uit te spreken

beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8

nodig dat gegronde vrees bestaat dat de

over de vraag of het verlof definitief zou

EVRM. Omdat de wetgever kennelijk de voor-

betrokken bescheiden anders verloren gaan,

worden verleend, beide partijen en hun

keur eraan geeft de ontwikkelingen in de

en dat de beoogde bewijsvoering niet op ande-

raadslieden in de gelegenheid gesteld zich

praktijk af te wachten (Kamerstukken II,

re, voor de beslagene minder ingrijpende wij-

uit te laten over zijn voornemen prejudicië-

2011/12, 33 079, nr. 3, p. 5 en 7-8), zal de Hoge

ze kan plaatsvinden. De verzoeker dient ook te

le vragen aan de Hoge Raad te stellen, als-

Raad de noodzakelijke afwegingen en keuzes

vermelden of een eis in de hoofdzaak is of

mede over de inhoud van de te stellen vra-

ten dele zelf maken. Deze strekken ertoe het

wordt ingesteld, en aannemelijk te maken dat

gen. Daarna heeft de voorzieningenrechter,

bewijsbeslag, dat toelaatbaar wordt geacht,

de in beslag te nemen bescheiden zich onder

met aanhouding van iedere verdere beslis-

met adequate en effectieve waarborgen te

de wederpartij of de derde bevinden. Het ver-

sing, en met instemming van beide partij-

omringen, en willekeurige inmenging en mis-

lof wordt zo nodig gegeven zonder dat de

en, de volgende prejudiciële vragen aan de

bruik te voorkomen, en om ervoor te zorgen

wederpartij wordt gehoord, met name indien

Hoge Raad voorgelegd:

dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan

het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker

1. Is in niet-IE-zaken bewijsbeslag mogelijk?

voor de wederpartij of de derde onder wie de

onherstelbare schade zal berokkenen of

2.1 Moet bijzondere terughoudendheid wor-

beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke

indien er een aantoonbaar gevaar voor ver-

den betracht bij bewijsbeslag in een woning?

grenzen blijven. Aangenomen moet worden

duistering of verlies van bewijs bestaat. Verlof

2.2 Is toetsing aan het bepaaldheidscriterium

dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grond-

voor de beslaglegging wordt niet gegeven

van Rv art. 843a vereist bij bewijsbeslag in

slag bieden voor het leggen van een bewijsbe-

indien de bescherming van de eventuele ver-

een woning?

slag ook in niet-IE-zaken; de art. 1019a leden 1

trouwelijkheid van de in beslag te nemen

3.1 Dient de voorzieningenrechter bij de

en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn,

bescheiden onvoldoende is gewaarborgd. Ver-

beslaglegging aanwezig te zijn of zich

voor zover nodig, overeenkomstig van toepas-

der kan de voorzieningenrechter, met name

beschikbaar te houden?

sing. Dit betekent dat de beslaglegging slechts

indien hij het verlof verleent zonder dat de

3.2 Kan bij het verlenen van het beslag iedere

kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv

wederpartij wordt gehoord, aan het verlof de

willekeurige IT-specialist aangewezen worden?

gestelde voorwaarden en dus ook dat zij

voorwaarde verbinden dat de beslaglegger

4. Is met Rv art. 392 lid 5 verenigbaar dat als

slechts betrekking kan hebben op ‘bescheiden’

zekerheid stelt ter zake van de schade die hij

de spoedeisendheid van een verzoek dit ver-

in de zin van die bepaling (waaronder overi-

heeft te vergoeden indien het beslag onrecht-

eist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen,

gens mede digitale bestanden kunnen worden

matig blijkt te zijn. De met de executie van

waarbij de definitieve beslissing wordt aange-

begrepen, met dien verstande dat de mogelijk-

het verlof belaste deurwaarder heeft ter inbe-

houden in afwachting van het antwoord van

heid bestaat dat daarvan onder toezicht van

slagneming toegang tot elke plaats, voor zover

de Hoge Raad op de prejudiciële vragen?

de deurwaarder ter plaatse kopieën worden

dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn

5. Is het de deurwaarder toegestaan twee ver-

gemaakt, die dan in beslag worden genomen).

taak nodig is, zulks met inachtneming van art.

schillende versies van het proces-verbaal van

Zij kan, indien noodzakelijk, tevens de voor-

444-444b Rv.

beslaglegging op te maken?

werpen betreffen waarin, of de gegevensdra-

De vragen kunnen als volgt worden beant-

6. Bestaat voor de beslagene een verplichting

gers waarop deze bescheiden zich bevinden.

woord.

om mee te werken aan de beslaglegging, bij-

Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te

Vraag 1. Ja, met inachtneming van hetgeen

voorbeeld door het verstrekken van gebrui-

leggen geeft geen verdergaande aanspraken

hiervoor is overwogen.

kersnamen en wachtwoorden?

dan de bewaring van de in beslag genomen

Vraag 2.1. Aan de stelplicht van degene die

bescheiden; noch dit verlof, noch de beslagleg-

verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, moe-

Hoge Raad

ging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht

ten hoge eisen worden gesteld. Indien het

Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmid-

op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker

verlof wordt verleend, geldt wat betreft de

del waardoor onder omstandigheden aan de

ontleent aan het verlof ook niet het recht bij

omstandigheid dat het beslag in een woning

2268


Rechtspraak

moet worden gelegd, dat de beginselen van

kingsplicht heeft betrekking op de tenuit-

ling, en niet op de beslissing over de loop-

proportionaliteit en subsidiariteit meebren-

voerlegging door de deurwaarder van het

tijd van de schuldsaneringsregeling.

gen dat het privéleven en het familie- en

door de voorzieningenrechter gegeven verlof

gezinsleven van degene onder wie het beslag

tot beslaglegging. Zij moet worden onder-

wordt gelegd, zoveel mogelijk worden geres-

scheiden van de op de voet van art. 843a Rv

pecteerd. De voorzieningenrechter kan op de

te beoordelen vraag of, en zo ja in hoeverre,

omstandigheden van het geval toegesneden

de beslaglegger inzage, afschrift of uittreksel

voorwaarden in zijn uitspraak opnemen.

van de in beslag genomen bescheiden wordt


Vraag 2.2. Het verzoek dient steeds mede te

verschaft. Een medewerkingsplicht als in de

Verzoekers hebben verzocht om hun faillisse-

worden getoetst aan de criteria van art. 843a

vraag bedoeld hoeft niet te worden aangeno-

menten op te heffen onder het gelijktijdig

Rv, ook in het geval van beslaglegging in een

men indien tijdens de beslaglegging een

uitspreken van de toepassing van de schuldsa-

woning. Het beslag mag slechts worden

gegevensdrager wordt aangetroffen waarop

neringsregeling. De rechtbank heeft die ver-

gelegd op de in het verzoekschrift omschre-

een of meer versleutelde of met een toe-

zoeken toegewezen onder vaststelling van de

ven bescheiden.

gangscode beschermde bestanden staan.

looptijd van de schuldsaneringsregeling op

Vraag 3.1 leent zich niet voor beantwoording

Indien redelijke grond bestaat om te vermoe-

drie jaren, te rekenen vanaf de datum van

omdat de noodzakelijke waarborgen voor de

den dat deze bestanden zijn aan te merken

haar vonnis, dus zonder de duur van toepasse-

beslagene in verschillende richtingen kun-

als bescheiden in de zin van het beslagverlof,

lijkheid van de schuldsaneringsregeling te

nen worden gezocht, bijvoorbeeld door de

kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf

verkorten. Verzoekers hebben hoger beroep

beslaglegger te verplichten tot zekerheidstel-

in beslag nemen indien de bestanden niet

ingesteld tegen de beslissing om die duur niet

ling voor de door hem eventueel verschuldig-

voor hem toegankelijk worden gemaakt. De

te verkorten. Het hof heeft het hoger beroep

de schadevergoeding, of door toezicht van de

rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de

verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat

voorzieningenrechter die het verlof voor de

wederpartij of de derde is gehouden de toe-

hoger beroep tegen het bestreden vonnis wet-

beslaglegging heeft gegeven, of doordat de

gang tot de bestanden te verschaffen; hetzelf-

telijk is uitgesloten, maar dat verzoekers toch

advocaat van de beslaglegger bij de beslagleg-

de geldt voor de consequenties voor het

ontvankelijk zijn, omdat zij hebben gesteld

ging aanwezig moet zijn en de beslaglegging,

geval dit ten onrechte wordt geweigerd.

dat de rechtbank een fundamenteel rechtsbe-

nadat conserverende maatregelen zijn geno-

Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het

ginsel heeft geschonden. Een dergelijke schen-

men, geen voortgang vindt voordat ook een

beslagverlof echter redelijke gronden blijken

ding acht het hof echter niet aanwezig. Ten

advocaat of andere vertrouwenspersoon van

te bestaan om te vermoeden dat de beslage-

overvloede heeft het hof overwogen dat de

de beslagene ter plaatse aanwezig is, of door

ne of de derde digitale bestanden elders dan

rechtbank haar bevoegdheid om de looptijd

een combinatie van deze of andere maatrege-

op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoor-

van de schuldsaneringsregeling (niet) te ver-

len.

beeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze

korten op een juiste wijze heeft toegepast.

Overigens verdient opmerking dat de voorzie-

bestanden vallen onder het beslagverlof,

ningenrechter zitting houdt op alle dagen en

dient hij deze bestanden voor de deurwaar-

Hoge Raad

alle uren zodat hij, indien zich bij de beslag-

der toegankelijk te maken. De rechterlijke

Art. 15b Fw heeft uitsluitend betrekking op

legging problemen voordoen, op zeer korte

toestemming tot beslaglegging omvat in dit

de opheffing van het faillissement onder het

termijn benaderd moet kunnen worden.

soort gevallen immers uit haar aard mede

gelijktijdig uitspreken van de toepassing van

Vraag 3.2 leent zich niet voor beantwoording

een tot de beslagene of de derde gericht

de schuldsaneringsregeling. De in art. 15c Fw

in algemene zin. De vereiste vertrouwelijk-

bevel om de noodzakelijke medewerking te

bepaalde uitsluiting van rechtsmiddelen ziet

heid kan op diverse wijzen worden gewaar-

verlenen aan de beslaglegging omdat die toe-

op alleen die beslissing. De door de recht-

borgd, bijvoorbeeld door invoering van een

stemming anders zinloos zou zijn.

bank gegeven beslissing over de looptijd van

certificeringsstelsel, en het is niet aan de

De A-G geeft een overzicht van rechtsbronnen

de schuldsaneringsregeling wordt beheerst

rechter om zulke keuzes in algemene zin te

over het bewijsbeslag onder 2.2-2.19. Zij

door Titel III van de Faillissementswet. Voor

maken. De voorzieningenrechter dient een

beantwoordt vraag 1 bevestigend (2.29) en

die beslissing geldt geen uitsluiting van

beslissing te nemen met inachtneming van

meent dat beantwoording van de vragen 2, 3,

rechtsmiddelen. Middel 1 klaagt daar terecht

alle omstandigheden van het geval.

5 en 6 de rechtsvormende taak van de Hoge

over. De beslissing van het hof wordt dus uit-

Vraag 4. De in het onderhavige geval gevolgde

Raad te buiten gaat (2.33). Vraag 4 beant-

sluitend gedragen door zijn overweging ten

procedure is in een spoedeisend geval als het

woordt zij ontkennend (2.44).

overvloede. De tegen die overweging gerichte

onderhavige verenigbaar met art. 392 lid 5 Rv. Vraag 5. Het is de deurwaarder toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschil-

(Fw art. 15b, 15c) Verzoekers, adv. mr. W. Römelingh.

klachten kunnen niet tot cassatie leiden: art.

2023

lende processen-verbaal van beslaglegging op

81 lid 1 RO. De gegrondheid van middel 1 kan derhalve niet tot vernietiging leiden. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

te maken; een proces-verbaal dat is bestemd

13 september 2013, nr. 13/01895

voor de verzoeker, waarin de in beslag geno-

(Mrs. C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp,

men bescheiden slechts globaal zijn

C.E. Drion; A-G mr. L. Timmerman)

omschreven, en een proces-verbaal dat is

ECLI:NL:HR:2013:699

2024

eel, de derde onder wie het beslag is gelegd,

Faillissementswet. Rechtsmiddelenverbod.

13 september 2013, nr. 13/02723

dat een gedetailleerde omschrijving van deze

HR: De in Fw art. 15c bepaalde uitsluiting

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E.

bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat

van rechtsmiddelen ziet uitsluitend op de

Drion, G. de Groot; A-G mr. F.F. Langemeijer)

met name indien het beslag ook vertrouwe-

beslissing tot opheffing van het faillisse-

ECLI:NL:HR:2013:701

lijke bescheiden omvat of kan omvatten.

ment onder het gelijktijdig uitspreken van

Vraag 6. De in de vraag bedoelde medewer-

de toepassing van de schuldsaneringsrege-

sie van de A-G.

bestemd voor diens wederpartij en, eventu-

Wet Bopz. Onafhankelijk psychiater. HR: Bij


2269

Rechtspraak

de beantwoording van de vraag of een psy-

2025

gezegd dat ze naar het politiebureau zou worden gebracht. Verdachte werd hierbij vastge-

chiater die in het verleden bij de behandeling betrokken is geweest, als onafhankelijk

3 september 2013, nr. 12/00861 E

pakt teneinde haar naar het dienstvoertuig te

kan worden aangemerkt, is niet alleen van

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

geleiden. Hierbij verzette verdachte zich door

belang het tijdsverloop sinds het beëindigen

Lohman, W.F. Groos)

in een andere richting te trekken dan die

van de behandelrelatie, maar ook de duur en

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

waarin de politieambtenaren haar wilden

de intensiteit van de behandelrelatie.

strekkende tot gegrondverklaring van het

bewegen. Tevens schopte verdachte hierbij

achtste middel inzake de redelijke termijn

met geschoeide voet tegen de benen van de

en tot verwerping voor het overige; adv.

politieambtenaren die haar begeleidden. […]

mrs. G.G.J. Knoops en S.C. Post, beiden

Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de

Betrokkene, adv. mr. M.E. Bruning, vs. de offi-

Amsterdam)

betrouwbaarheid en juistheid van de door de

cier van justitie, niet verschenen.

ECLI:NL:HR:2013:577

drie verbalisanten op ambtseed opgemaakte


Verzet tegen door personen genoemd in SV

gend bewezen kan worden dat verdachte zich

Betrokkene is onvrijwillig opgenomen in een

art. 124 ter handhaving van de orde getrof-

schuldig heeft gemaakt aan wederspannig-

psychiatrisch ziekenhuis, aanvankelijk krach-

fen maatregelen, kan worden aangemerkt als

heid.” Het (vierde) middel klaagt dat het hof

tens een strafvonnis waarbij de maatregel

wederspannigheid in de zin van SR. art. 180.

ten onrechte heeft geoordeeld dat het tenlas-

van terbeschikkingstelling met dwangverple-

In casu is sprake van de orde verstorende en/

tegelegde feit het misdrijf van wederspannig-

ging was opgelegd, en daarna op grond van

of hinderlijke gedragingen van de verdachte

heid oplevert. Het middel stelt daarbij de

de Wet Bopz.

die zulke wederspannigheid opleveren.

vraag aan de orde of de opsporingsambtena-

(Wet Bopz art. 5 lid 1)

processen-verbaal, zodat wettig en overtui-

ren werkzaam waren in de rechtmatige uitoe-

In dit geding heeft de officier van justitie de rechtbank verzocht opnieuw een machtiging

(Sr art. 180; Sv art. 124)

fening van hun bediening toen de verdachte zich verzette tegen haar wegvoering van de

te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. De

Inleiding:

raadsvrouwe van betrokkene heeft het ver-

Verdachte is onder meer veroordeeld omdat

weer gevoerd dat de bij het verzoek gevoegde

zij – kort gezegd – toen de dienstdoende [ver-

Hoge Raad, onder meer:

geneeskundige verklaring niet aan de wettelij-

balisant 1], brigadier van politie en [verbali-

2.5. Ter handhaving van de orde zijn de in

ke vereisten voldoet, omdat het onderzoek

sant 2] en [verbalisant 3] (beiden) hoofdagent

art. 124 Sv genoemde personen, onder wie

niet is verricht door een onafhankelijk psychi-

van politie, haar in het kader van de handha-

opsporingsambtenaren, bevoegd de nodige

ater, maar door een psychiater die betrokkene

ving der orde ter gelegenheid van ambtsver-

maatregelen te treffen opdat hun ambtsver-

gedurende meer dan zeven jaren heeft behan-

richtingen als bedoeld in Sv. art. 124 wilden

richtingen ongestoord kunnen verlopen. Tot

deld in de TBS-kliniek. De rechtbank heeft de

verwijderen en tot de afloop der ambtsverrich-

die maatregelen behoort – binnen de door de

machtiging verleend. Zij heeft overwogen dat

tingen in verzekering houden en haar daartoe

beginselen van proportionaliteit en subsidia-

de psychiater al ruim een jaar niet meer bij de

hadden vastgegrepen, teneinde haar weg te

riteit getrokken grenzen – dat degene die bij

behandeling betrokken is en derhalve kan

voeren van die plaats van ambtsverrichtingen,

de ambtsverrichtingen de orde verstoort of

worden gezien als onafhankelijk psychiater.

“zich met geweld heeft verzet tegen bovenge-

anderszins op enigerlei wijze hinderlijk is en,

noemde opsporingsambtenaren, werkzaam in

zo nodig na te zijn gewaarschuwd, weigert

Hoge Raad

de rechtmatige uitoefening hunner bediening,

gevolg te geven aan een bevel te vertrekken,

Bij de beantwoording van de vraag of een

door opzettelijk gewelddadig te trekken in een

kan worden verwijderd en tot de afloop van

psychiater die ten tijde van het onderzoek

andere richting als waarin genoemde opspo-

de ambtsverrichtingen in verzekering kan

niet bij de behandeling betrokken is, maar

ringsambtenaren haar trachtten te brengen

worden gesteld. Alsdan kan het op het tref-

zulks in het verleden wel is geweest, als onaf-

en door te schoppen tegen de benen van die

fen van de nodige maatregelen gerichte

hankelijk kan worden aangemerkt, is niet

opsporingsambtenaren”. In hoger beroep

optreden van een opsporingsambtenaar wor-

alleen van belang het tijdsverloop sinds het

voert de raadsman namens verdachte aan dat

den aangemerkt als te zijn verricht in de

beëindigen van de behandelrelatie, maar ook

verdachte ontkent zich schuldig te hebben

rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

de duur en de intensiteit van de behandelre-

gemaakt aan wederspannigheid. Het hof ver-

Dat brengt mee dat verzet tegen zodanig

latie (HR 16 oktober 2009,

werpt het verweer van de verdediging, en

optreden kan worden aangemerkt als weder-

ECLI:NL:HR:2009:BK0342, NJ 2009/518). Het

overweegt daartoe onder meer dat door verba-

spannigheid in de zin van art. 180 Sr.

oordeel van de rechtbank geeft derhalve blijk

lisanten een onderzoek werd ingesteld in de

2.6. Uit de door het hof gebezigde bewijsvoe-

van een onjuiste rechtsopvatting.

inrichting [a-straat 1] te Deurne. “Aanleiding

ring kan worden afgeleid dat de verdachte

Volgt vernietiging en terugwijzing, overeen-

tot dit onderzoek was onder andere het ver-

– ondanks waarschuwingen – tijdens de


moeden dat in de inrichting honden werden

ambtsverrichtingen de opsporingsambtena-

De A-G vermeldt Europese rechtspraak onder

gehouden en verhandeld. Tijdens dit onder-

ren heeft uitgescholden, hen voor de voeten

2.2.

zoek verscheen verdachte [verdachte] op de

is gaan lopen en bij de controle van een hon-

onderzoekslocatie en gedroeg zich, ondanks

denhok de stekker van de verlichting uit het

herhaalde waarschuwingen, hinderlijk ten

stopcontact heeft getrokken. Het oordeel van

Hoge Raad (strafkamer)

opzichte van de controlerende opsporings-

het hof dat door deze gedragingen van de

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

ambtenaren die bezig waren met de inbeslag-

verdachte de orde werd verstoord dan wel dat

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

name van de in de inrichting aangetroffen

zij anderszins hinderlijk waren – een en

straf(proces)recht Radboud Universiteit

honden. Verdachte werd hierop door verbali-

ander in de zin van art. 124 Sv – getuigt niet

Nijmegen.

sant [verbalisant 1] op grond van artikel 124

van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet hier-

[Sv] in verzekering gesteld waarbij haar werd

op getuigt het oordeel van het Hof dat de in

2270


plaats der ambtsverrichtingen.

Rechtspraak

de bewezenverklaring omschreven gedragin-

zijn organisatie zo in te richten dat over de

steld. De verdachte heeft echter pas op 8

gen van de verdachte wederspannigheid in

relevante kennis ter zake van de onderhavige

maart 2012 een brief ingediend, waarin hij

de zin van art. 180 Sr opleveren, evenmin van

financiële toezichtwetgeving werd beschikt,

zijn grieven tegen het vonnis kenbaar heeft

een onjuiste rechtsopvatting.

heeft veronachtzaamd doordat hij in de gege-

gemaakt. Het hof acht de indiening van voor-

2.7. Het middel faalt.

ven situatie – waarin, zoals het hof heeft vast-

noemde brief met grieven zo zeer buiten de

gesteld, de verantwoordelijke groepsjuriste die

termijn, zoals bepaald in Sv art. 410, lid 1, dat

relevante kennis niet bezat – heeft nagelaten,

deze niet als appelschriftuur wordt aange-

kort gezegd, zich te laten adviseren of bijstaan

merkt. Evenmin zijn door of namens de ver-

door een gespecialiseerde jurist.

dachte ter terechtzitting in hoger beroep

3 september 2013, nr. 12/01888 E

Dat oordeel is zonder nadere motivering niet

mondeling bezwaren tegen het vonnis opge-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

begrijpelijk. Voor het kunnen aannemen dat

geven. Het hof ziet ook ambtshalve geen

Brink)

de verdachte bewust de aanmerkelijke kans

redenen voor een inhoudelijke behandeling

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

heeft aanvaard dat de meldingen niet wer-

van de zaak in hoger beroep, nu naar het oor-

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

den gedaan, volstaat de door het hof tegen

deel van het hof geen termen aanwezig zijn

zing; adv. mr. D.V.A. Brouwer, Utrecht)

de achtergrond van de door hem aangeno-

om tot inhoudelijke behandeling van de zaak

ECLI:NL:HR:2013:582

men algemene zorgplicht vastgestelde

over te gaan. Daarom zal de verdachte, gelet

omstandigheid dat de verdachte heeft nage-

op het bepaalde in Sv art. 416, lid 2, niet-ont-

Voorwaardelijk opzet op overtredingen van

laten zich te laten adviseren of bijstaan door

vankelijk worden verklaard in het hoger

de wettelijke meldingsverplichting in de zin

een gespecialiseerde jurist niet. Het hof heeft

beroep.” Uit het proces-verbaal van de

van WMZ 1996 art. 2a(oud): voor het kunnen

immers niet vastgesteld dat de verdachte

terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de

aannemen van dit voorwaardelijk opzet vol-

zich bewust was van bijvoorbeeld de omstan-

verdachte niet ter terechtzitting is versche-

staat niet dat de verdachte heeft nagelaten

digheid dat binnen zijn organisatie op dit

nen. De relevante bepalingen luiden als volgt.

zich te laten adviseren of bijstaan door een

terrein in onvoldoende mate werd beschikt

Art. 410 lid 1 Sv: “1. De officier van Justitie

gespecialiseerde jurist, aangezien dan ook

over de relevante wetskennis.

dient binnen veertien dagen na het instellen

moet worden vastgesteld dat de verdachte

Het vorenstaande brengt mee dat de bewe-

van hoger beroep een schriftuur houdende

zich bewust was van bijvoorbeeld de

zenverklaring, voor zover behelzende dat de

grieven, in op de griffie van het gerecht dat

omstandigheid dat binnen zijn organisatie

verdachte opzettelijk heeft nagelaten de mel-

het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan

op dit terrein in onvoldoende mate werd

dingen te doen, niet zonder meer uit de

aldaar binnen veertien dagen na de instel-

beschikt over de relevante wetskennis.

gebezigde bewijsvoering kan volgen. De uit-

ling van het hoger beroep een schriftuur,

spraak is dan ook onvoldoende gemotiveerd.

houdende grieven indienen.” Art. 416 lid 2 Sv:

2.4.Het middel slaagt.

“2. Indien de verdachte geen schriftuur hou-

Volgt vernietiging en terugwijzing.

dende grieven heeft ingediend noch monde-

2026

(Wmz 1996 art. 2a(oud))

Inleiding: Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort gezegd – als bestuurder van [A] NV telkens

ling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan

2027

het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.” Het mid-

opzettelijk (nader aangeduide) wijzigingen in het aantal aandelen in het kapitaal van [A]

3 september 2013, nr. 12/02091

del komt op tegen de niet-ontvankelijkverkla-

NV, waarover hij middels de door hem gehou-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

ring van de verdachte in het hoger beroep.

den vennootschappen [B] BV en [C] BV toen

van Kan, Y. Buruma)

en daar beschikte, niet onverwijld aan de

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,


Minister van Financiën, althans aan de Auto-

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

2.4. Het hof heeft klaarblijkelijk toepassing

riteit Financiële Markten, heeft gemeld, op

zing dan wel verwijzing; adv. mr. J.T.C.M.

gegeven aan art. 416, tweede lid, Sv en daar-

door de Minister van Financiën, althans de

Crepin, Rotterdam)

aan ten grondslag gelegd dat de eerst op 8

Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze

ECLI:NL:HR:2013:585

maart 2012 ingediende appelschriftuur, gelet

(art. 2a Wet melding zeggenschap in ter beur-

op art. 410, eerste lid, Sv niet als een appel-

ze genoteerde vennootschappen 1996 (oud)

Niet-onvankelijkheid hoger beroep verdach-

schriftuur kan worden aangemerkt. Dat oor-

(Wmz 1996)). Het middel klaagt dat het hof

te: onjuist is de rechtsopvatting dat een

deel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvat-

de bewezenverklaring, voor zover inhouden-

door verdachte later dan veertien dagen na

ting omtrent art. 410, eerste lid, Sv, in

de dat de verdachte opzettelijk heeft gehan-

de instelling van het hoger beroep inge-

verbinding met art. 416, tweede lid, Sv.

deld, onvoldoende heeft gemotiveerd.

diende appelschriftuur gelet op Sv. art. 410

2.5.Het middel slaagt.

lid 1 niet als een appelschriftuur kan wor-

Volgt vernietiging en terugwijzing.


den aangemerkt en dat dit een niet-ontvan-

2.3. Het hof heeft naar aanleiding van een

kelijkverklaring in de zin van Sv. art. 416

verweer van de verdachte geoordeeld dat de

lid 2 kan dragen.

2028

(Sv art. 410, 416)

3 september 2013, nr. 12/02470 B

verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bewezenverklaarde overtredingen van de wettelijke meldingsverplichting

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

zich zouden gaan voordoen. Dat oordeel

Inleiding:

Brink)

berust blijkens de overwegingen van het hof

De verdachte is door het hof niet-ontvanke-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

naar de kern genomen erop dat de verdachte

lijk verklaard in zijn hoger beroep. Het hof

kende tot verwerping; adv. mr. Th.O.M. Die-

als bestuurder van een beursgenoteerde

overweegt daarover onder meer: “Op 26 juli

ben en mr. G.A. Jansen, beiden Amsterdam)

onderneming de op hem rustende zorgplicht

2011 is door de verdachte tijdig appel inge-

ECLI:NL:HR:2013:586


2271

Rechtspraak

(EVRM art. 6; Witwasverdrag 1990 art. 11, 23;

die rechtbank heeft de Nederlandse autoritei-

woording van verzoeken ingevolge dit hoofd-

WOTS art. 13a; Sv art. 552a)

ten bij rechtshulpverzoek van 16 juli 2009 ver-

stuk, de uitvoering daarvan, dan wel de door-

zocht de beslissing van 13 juli 2009 ten uit-

zending daarvan aan de autoriteiten die

Beklag tegen beslag i.v.m. Italiaans rechts-

voer te leggen. Ter uitvoering van dat verzoek

bevoegd zijn deze uit te voeren. (...) Artikel

hulpverzoek: onjuist is de opvatting dat een

heeft de officier van justitie bij het Landelijk

24. Rechtstreeks contact. 1. De centrale auto-

rechtshulpverzoek niet kan worden aange-

Parket op 30 september 2009 – na daartoe ver-

riteiten onderhouden rechtstreeks met

merkt als een rechtshulpverzoek in de zin

kregen machtiging van de rechter-commissa-

elkaar contacten. 2. In spoedgevallen kunnen

van het Witwasverdrag 1990 (Trb. 1990, 172)

ris – conservatoir beslag gelegd op het geldbe-

verzoeken of mededelingen ingevolge dit

op de enkele grond dat het verzoek niet in

drag. Tegen deze beslaglegging richt zich het

hoofdstuk rechtstreeks worden toegezonden

overeenstemming met de regels van het

eerste klaagschrift. Bij beslissing van 25 febru-

door de rechterlijke autoriteiten, met inbe-

Verdrag is toegezonden aan de autoriteiten

ari 2010 heeft de rechtbank van de Reggio

grip van het openbaar ministerie, van de ver-

bedoeld in art. 23 lid 1 van dat verdrag.

Calabria op de voet van de Wet 575/1965 de

zoekende Partij aan die autoriteiten van de

Onschuldpresumptie: in casu is dit begin-

confiscatie bevolen van het op 30 september

aangezochte Partij. In dergelijke gevallen

sel niet geschonden gezien onder meer de

2009 in beslag genomen geldbedrag. Bij beslis-

dient tegelijkertijd een afschrift te worden

toetsing die de rechter op basis van WOTS

sing van 19 oktober 2010 heeft het gerechts-

toegezonden aan de centrale autoriteit van

art. 13a dient uit te voeren indien beklag is

hof van de Reggio Calabria een bevel tot (con-

de aangezochte Partij via de centrale autori-

gedaan tegen (het voortduren van) de inbe-

servatoire) inbeslagname van het zich in

teit van de verzoekende Partij. (...)”

slagneming, de summiere aard van de

Nederland bevindende bedrag gegeven, zulks

beklagprocedure en erop gelet dat geen

met het oog op een mogelijk uit te spreken

directe relatie is aangenomen tussen het

verbeurdverklaring op de voet van art.

Hoge Raad, eerste middel onder meer:

bevel tot inbeslagneming waarvan de ten-

12sexies van de Italiaanse Wet 356/1992. De

3.3. Voor zover aan het middel de opvatting

uitvoerlegging is verzocht en concrete straf-

advocaat-generaal bij dat gerechtshof heeft de

ten grondslag ligt dat een rechtshulpverzoek

bare feiten waarvan de klager is vrijgespro-

Nederlandse autoriteiten bij rechtshulpver-

niet kan worden aangemerkt als een rechts-

ken.

zoek van 27 oktober 2010 verzocht de beslis-

hulpverzoek in de zin van het Witwasverdrag

sing van 19 oktober 2010 ten uitvoer te leg-

op de enkele grond dat het verzoek niet in

Inleiding:

gen. Ter uitvoering van dat verzoek heeft de

overeenstemming met de regels van het Ver-

Beklag tegen beslag i.v.m. Italiaans rechtshulp-

officier van justitie bij het Landelijk Parket op

drag is toegezonden aan de autoriteiten

verzoek. De rechtbank stelt in deze zaak de vol-

16 februari 2011 – na daartoe verkregen mach-

bedoeld in art. 23 lid 1 van dat Verdrag, faalt

gende feiten vast. Op 26 mei 2004 is de klager

tiging van de rechter-commissaris – conserva-

het omdat die opvatting geen steun in het

in Amsterdam aangehouden als verdachte van

toir beslag gelegd op het geldbedrag. Tegen

recht vindt.

overtreding van art. 2 jo. art. 10 Opiumwet. Bij

deze beslaglegging richt zich het tweede klaag-

3.4. Nu het middel niet klaagt over de vast-

de klager is daarbij een geldbedrag van

schrift. De klager heeft zich op het standpunt

stelling door de rechtbank dat de klager niet

€ 402.340 aangetroffen en in beslag genomen.

gesteld dat de beslagen moeten worden opge-

in enig rechtens te respecteren belang is

Bij vonnis van 25 november 2004 heeft Recht-

heven nu deze onrechtmatig zijn gelegd. Hij

geschaad doordat de Italiaanse autoriteiten

bank Amsterdam de klager vrijgesproken van

heeft om teruggave van het in beslag geno-

het rechtshulpverzoek rechtstreeks aan het

het witwassen van het bij hem aangetroffen

men geldbedrag aan hem verzocht. De officier

Landelijk Parket – en niet aan de centrale

geldbedrag en is de teruggave van het in

van justitie heeft gesteld dat de beslagen op

autoriteit – hebben gestuurd, kan het reeds

beslag genomen geldbedrag gelast. De officier

goede gronden en op de juiste wijze zijn

daarom niet tot cassatie leiden.

van justitie heeft tegen dat vonnis hoger

gelegd en heeft geconcludeerd tot ongegrond

beroep ingesteld, doch heeft dat beroep op 2

verklaring van het beklag in beide procedures.

november 2009 ingetrokken, waarna Gerechts-

Inleiding op derde middel: Het middel klaagt over de verwerping door de

hof Amsterdam het Openbaar Ministerie bij

Inleiding op eerste middel:

rechtbank van het verweer dat het beklag

arrest van 30 november 2009 niet-ontvankelijk

Het eerste middel richt zich tegen het oor-

gegrond moet worden verklaard omdat er

heeft verklaard in het hoger beroep. Op 15

deel van de rechtbank dat het de Italiaanse

sprake is van een flagrante schending van de

december 2009 is dat arrest onherroepelijk

autoriteiten vrijstond het rechtshulpverzoek

onschuldpresumptie zoals bedoeld in onder

geworden. Op 27 oktober 2008 is de klager

rechtstreeks aan het Landelijk Parket – en

meer EVRM art. 6 lid 2. In de bestreden

door de rechtbank van de Reggio Calabria tot

niet aan de centrale autoriteit – te sturen. De

beschikking heeft de rechtbank het in het

een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaar

rechtbank heeft vastgesteld dat het in deze

middel bedoelde verweer als volgt samenge-

veroordeeld wegens deelname aan een crimi-

zaak gaat om een rechtshulpverzoek als

vat: “De raadsman heeft betoogd dat het ten

nele organisatie met als oogmerk internatio-

bedoeld in art. 13a Wet overdracht tenuit-

uitvoer leggen van de Italiaanse rechtshulp-

nale drugshandel en voor internationale han-

voerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS)

verzoeken een flagrante schending oplevert

del in en het bezit van cocaïne. Bij hetzelfde

dat door de verzoekende Staat is gebaseerd

van de onschuldpresumptie, neergelegd in

vonnis is de klager vrijgesproken terzake van

op art. 11 van het Verdrag inzake het witwas-

artikel 6 van het Europees voor de Rechten

het witwassen van het in Nederland aangetrof-

sen, de opsporing, de inbeslagneming en de

van de Mens (EVRM) en de artikelen 47 en 48

fen geldbedrag. Het gerechtshof van de Reggio

confiscatie van opbrengsten van misdrijven

van het EU-Handvest van de grondrechten. De

Calabria heeft het vonnis op 21 juli 2010

(Straatsburg, 8 november 1990, Trb. 172; hier-

beslagen zien immers op dezelfde feiten als

bekrachtigd. Bij beslissing van 13 juli 2009

na: het Witwasverdrag). Dit verdrag luidt,

die waarvoor de klager zowel in Nederland als

heeft de rechtbank van de Reggio Calabria een

voor zover hier relevant, in de Nederlandse

in Italië onherroepelijk is vrijgesproken,

bevel tot (conservatoire) inbeslagname van het

vertaling: “Artikel 23. Centrale autoriteit. 1.

namelijk het witwassen van het onder hem in

zich in Nederland bevindende bedrag gegeven,

De Partijen wijzen een centrale autoriteit of,

beslag genomen geldbedrag. De door de recht-

zulks op de voet van de Italiaanse Wet

indien noodzakelijk, meerdere autoriteiten

bank en het gerechtshof van Reggio Calabria

575/1965. De substituut-officier van justitie bij

aan, belast met de verzending en de beant-

in Italië genomen beslissingen komen de fac-

2272


Rechtspraak

to neer op het alsnog vaststellen van de

inbeslagneming van voorwerpen tot bewa-

uitgebreide voorbereidingsprocedure uit de

schuld van de klager aan het misdrijf witwas-

ring van het recht tot verhaal voor een nog

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

sen. De motivering van die beslissingen is vol-

op te leggen ontnemingssanctie, het dient te

van toepassing geacht. Door niet binnen

gens de raadsman weliswaar verschillend,

gaan om een verdenking wegens feiten die

acht weken na ontvangst van de aanvraag

maar houdt in de kern in dat de klager in

naar Nederlands recht een misdrijf zouden

te besluiten is vergunning van rechtswege

Nederland een groot geldbedrag bij zich had

opleveren ter zake waarvan een geldboete

verleend.

dat niet door zijn legale inkomsten kan wor-

van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

den verklaard en dus wel van misdrijf afkom-

(Vgl. ECLI:NL:HR:2009:BI2281, NJ 2009/606.)

(Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

stig moet zijn. Daarbij lijkt echter te worden

5.2.2. Voorts moet worden vooropgesteld dat

art. 2.1, lid 1, onder b, 2.11, lid 1, 2.12, lid 1,

vergeten dat de klager juist met betrekking

ook in de onderhavige procedure van overeen-

onder a, 3.9, lid 1, onder a, 3.10, lid 1, 4:20b,

tot die beschuldiging is vrijgesproken. Nu er

komstige toepassing is dat het onderzoek in

4:20c)

in Italië een uitspraak is gedaan die een fla-

raadkamer naar aanleiding van een klaag-

grante schending oplevert van artikel 6 van

schrift als bedoeld in art. 552a Sv een sum-

Uitspraak op het hoger beroep van: het colle-

het EVRM, heeft Nederland een zelfstandige

mier karakter draagt. Dat betekent dat van de

ge van burgemeester en wethouders van

verplichting af te zien van het verlenen van

rechter niet kan worden gevergd ten gronde

Zuidplas, appellant, vs. de uitspraak van de

rechtshulp, aldus de raadsman.”

in de mogelijke uitkomst van bijvoorbeeld een

rechtbank ‘s-Gravenhage van 7 november

nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsproce-

2012 in nr. 12/62 in het geding tussen:

Hoge Raad, derde middel onder meer:

dure te treden. Daarvoor is in de beklagproce-

[wederpartij] enhet college.

5.2.1. Gelet op art. 13a WOTS dient de rechter,

gelijke procedure veelal het dossier zoals dat

Procesverloop

indien op de voet van het in art. 13d, tweede

uiteindelijk aan de zittingsrechter in de

Bij besluit van 5 december 2011 heeft het

lid, WOTS van overeenkomstige toepassing

hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorge-

college geweigerd de maatschap omgevings-

verklaarde art. 552a Sv beklag is gedaan

legd, nog niet compleet is en omdat voorko-

vergunning te verlenen voor het dempen van

tegen (het voortduren van) de inbeslagne-

men moet worden dat de beklagrechter voor-

een sloot op het perceel [locatie] te Nieuwer-

ming, te toetsen of is voldaan aan de

uitloopt op het in de hoofd- of de

kerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas (hier-

voorwaarden die in art. 13a WOTS aan

ontnemingszaak te geven oordeel (vgl.

na: het perceel).

inbeslagneming zijn gesteld.

ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654).

Bij uitspraak van 7 november 2012 heeft de

De wettelijke regeling komt erop neer dat de

5.3. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropge-

rechtbank het door de maatschap daartegen

rechter moet beoordelen

steld getuigt het oordeel van de rechtbank

ingestelde beroep gegrond verklaard, dat

a) of een verdrag in de inbeslagneming voor-

niet van een onjuiste rechtsopvatting en is

besluit vernietigd en bepaald dat deze uit-

ziet, en voorts

het ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmer-

spraak in de plaats treedt van het door haar

b) of de inbeslaggenomen voorwerpen kun-

king genomen dat de rechtbank heeft vastge-

vernietigde besluit.

nen dienen om wederrechtelijk verkregen

steld dat het bevel tot inbeslagneming waar-

(…)

voordeel aan te tonen, dan wel naar het recht

van de tenuitvoerlegging is verzocht tot

van de verzoekende Staat kunnen worden

uitgangspunt neemt dat het in Nederland

Overwegingen

verbeurdverklaard of kunnen dienen tot ver-

aangetroffen geldbedrag als resultaat van ille-

1. Het college betoogt dat de rechtbank, door

haal van ontneming van wederrechtelijk ver-

gale activiteiten van de klager moet worden

een vergunning van rechtswege aan te

kregen voordeel, en verder

inbeslaggenomen en dat daarbij geen directe

nemen, heeft miskend dat de aanvraag om

c) of er gegronde redenen bestaan voor de

relatie is aangenomen met de concrete straf-

omgevingsvergunning voor het dempen van

verwachting dat ten aanzien van de inbeslag-

bare feiten waarvan de klager is vrijgesproken.

de sloot niet aan de in artikel 11, zevende lid,

genomen voorwerpen vanwege de verzoeken-

5.4. Het middel faalt.

van de planvoorschriften voor vergunningver-

de Staat ook een verzoek tot tenuitvoerleg-

Volgt verwerping.

lening gestelde eisen voldoet. Daartoe verwijst

dure geen plaats omdat ten tijde van een der-

ging zal worden gedaan van ofwel een

het naar een advies van Landschapsbeheer

verbeurdverklaring, ofwel een tot ontneming

Zuid-Holland dat door demping van de sloot

van wederrechtelijk verkregen voordeel strek-

Raad van State

onevenredige schade aan de landschappelijke

kende sanctie, en tevens

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

en cultuurhistorische waarden van de gron-

d) of blijkens de door de verzoekende Staat

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

den zal optreden. Zij heeft miskend dat, nu

bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door

bij de directie bestuursrechtspraak van de

het dempen van de sloot ingevolge het vijfde

de bevoegde autoriteiten van die Staat een

Raad van State. Volledige versies van deze

lid verboden is, behoudens toestemming, de

bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

aanvraag een activiteit, als bedoeld in artikel

zijn gegeven indien de desbetreffende voor-

vanstate.nl.

2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet

werpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en ten slotte e) of inbeslagneming naar Nederlands recht

algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna:

2029

is toegestaan. Daarbij moet inbeslagneming

de Wabo) betreft, waarvoor alleen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 3˚, omgevingsvergunning

naar Nederlands recht geacht worden te zijn

14 augustus 2013, nr. 201211778/1/A1

kan worden verleend en de uitgebreide voor-

toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou

(Mrs. Loeb, Hent, Kramer)

bereidingsprocedure daarop van toepassing is.

zijn geweest wanneer het feit naar aanleiding

ECLI:NL:RVS:2013:753

1.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en

waarvan de inbeslagneming door de verzoe-

onder b, van de Wabo is het verboden zonder

kende Staat wordt verzocht, in Nederland zou

Weigering omgevingsvergunning voor dem-

omgevingsvergunning een project uit te voe-

zijn begaan. Opmerking verdient daarbij dat

pen van een sloot. Ten onrechte is door het

ren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk

wanneer het verzoek bijvoorbeeld strekt tot

college van burgemeester en wethouders de

bestaat uit het uitvoeren van een werk, geen


2273

Rechtspraak

bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in

kel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3˚, of artikel

schapswaarden door het verlenen van een

gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan,

2.12, tweede lid.

aanlegvergunning niet onevenredig worden

beheersverordening, exploitatieplan of voor-

Ingevolge artikel 3:40 van de Awb treedt een

aangetast en omtrent eventueel te stellen

bereidingsbesluit is bepaald (hierna: het aan-

besluit niet in werking, voordat het is bekend-

voorwaarden. Aanlegvergunning in afwijking

leggen).

gemaakt.

van het advies wordt slechts verleend, nadat

Ingevolge artikel 2.11, eerste lid, wordt de

Ingevolge artikel 4:20b, eerste lid, is de

van Gedeputeerde Staten hiervoor een verkla-

omgevingsvergunning, voor zover de aan-

gevraagde beschikking van rechtswege gege-

ring van geen bezwaar is ontvangen.

vraag betrekking heeft op een activiteit, als

ven, indien niet tijdig op de aanvraag tot het

1.2. De rechtbank heeft terecht de reguliere

bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waar-

geven van een beschikking is beslist.

procedure op de voorbereiding van het besluit

omtrent regels zijn gesteld in een bestem-

Ingevolge het tweede lid geldt de verlening

op de aanvraag van toepassing geacht. Voor

mingsplan, beheersverordening, exploitatie-

van rechtswege als een beschikking.

het dempen van de sloot is, gelet op artikel

plan of voorbereidingsbesluit, geweigerd,

Ingevolge artikel 4:20c, eerste lid, maakt het

2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo,

indien het werk of de werkzaamheid daarmee

bestuursorgaan de beschikking binnen twee

gelezen in verbinding met artikel 9, zesde lid,

in strijd is of in strijd is met de regels die

weken, nadat zij van rechtswege is gegeven,

aanhef en onder k, en artikel 11, vijfde lid,

krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde

bekend.

aanhef en onder g, van de planvoorschriften,

lid, van de Wet ruimtelijke ordening zijn

Ingevolge het ter plaatse geldende bestem-

omgevingsvergunning vereist. Dat het zonder

gesteld.

mingsplan heeft het perceel de bestemmin-

toestemming verboden is sloten te dempen,

Ingevolge het tweede lid, zoals dat ten tijde

gen ‘Archeologisch waardevol gebied’ en ‘Agra-

brengt niet op zichzelf reeds mee dat het

van belang luidde, kan een omgevingsvergun-

rische doeleinden met landschapswaarden

dempen tevens een activiteit is als bedoeld in

ning in afwijking van het eerste lid worden

(AL)’.

artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van

verleend, indien dat door toepassing van arti-

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de planvoor-

de Wabo. Dat zou aan het onderscheid tussen

kel 2.12 mogelijk is.

schriften zijn de gronden, op de kaart aange-

de activiteiten aanleggen en planologisch

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en

wezen voor ‘Archeologisch waardevol gebied’,

strijdig gebruik zijn betekenis ontnemen. Het

onder a, kan de omgevingsvergunning, voor

mede bestemd voor het behoud en de

leidt er voorts toe dat op de activiteit aanleg-

zover de aanvraag betrekking heeft op een

bescherming van de ter plaatse aanwezige

gen, in afwijking van artikel 3.9, gelezen in

activiteit, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid,

archeologische waarden.

verbinding met artikel 3.10, eerste lid, van de

onder c, slechts worden verleend, indien de

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder k,

Wabo, en in strijd met de bedoelingen van de

activiteit in strijd is met het bestemmings-

voor zover thans van belang, is het verboden

wetgever (Kamerstukken II 2006/07, 30 844,

plan of de beheersverordening:

op of in de gronden met de bestemming

nr. 3, p. 29-36) in de regel de uitgebreide voor-

1˚ met toepassing van de in het bestemmings-

‘Archeologisch waardevol gebied’ zonder of in

bereidingsprocedure van toepassing is. Nu

plan of de beheersverordening opgenomen

afwijking van een schriftelijke vergunning

niet in geschil is dat het dempen van de sloot

regels inzake afwijking,

van het college sloten te dempen.

niet in strijd is met de bestemmingen ‘Archeo-

2˚ in de bij algemene maatregel van bestuur

Ingevolge artikel 11, eerste lid, zijn de gronden,

logisch waardevol gebied’ en ‘Agrarische doel-

aangewezen gevallen, of

op de kaart aangewezen voor ‘Agrarische doel-

einden met landschapswaarden (AL)’, zoals

3˚ indien de activiteit niet in strijd is met een

einden met landschapswaarden (AL)’, bestemd

omschreven in artikel 9, eerste lid, onderschei-

goede ruimtelijke ordening en de motivering

voor grondgebonden veehouderij, water, als-

denlijk artikel 11, eerste lid, van de planvoor-

van het besluit een goede ruimtelijke onder-

mede voor het behoud en herstel van actuele

schriften, heeft het college het dempen van de

bouwing bevat.

en potentiële landschapswaarden, een en

sloot daarom ten onrechte aangemerkt als


ander met dien verstande dat intensieve vee-

een activiteit, waarop ingevolge artikel 3.10,

onder a, beslist het bevoegd gezag binnen

houderij slechts toelaatbaar is voor zover deze

eerste lid, de uitgebreide voorbereidingsproce-

acht weken na de datum ervan op de aan-

aangemerkt kan worden als neventak van de

dure van toepassing is.

vraag om een omgevingsvergunning. Tegelij-

bestaande agrarische bedrijfsvoering.

Het heeft niet binnen acht weken na ont-

kertijd met of zo spoedig mogelijk na de

Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder g,

vangst van de aanvraag daarop beslist en deze

bekendmaking doet het mededeling van die

voor zover thans van belang, is het verboden

termijn evenmin verlengd. De rechtbank heeft

beschikking op de wijze waarop het overeen-

op of in de gronden zonder de nadere aanwij-

onder die omstandigheden met juistheid aan-

komstig artikel 3.8 kennis heeft gegeven van

zing (b) en (ah) zonder of in afwijking van een

genomen dat van rechtswege vergunning is

de aanvraag.

schriftelijke vergunning van het college aan-

verleend, zodat het college ten onrechte op 5

Ingevolge het derde lid is paragraaf 4.1.3.3 van

wezige waterlopen, voor zover gelegen in de

december 2011 op de aanvraag heeft beslist.

de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb),

lengterichting van de kavels, te dempen.

Nu het geen uitvoering aan artikel 4:20c, eer-

met uitzondering van de artikelen 4:20b, der-

Ingevolge het zevende lid zijn de werken of

ste lid, van de Awb heeft gegeven, dient het

de lid, en 4:20f, op de voorbereiding van de

werkzaamheden slechts toelaatbaar, indien

alsnog bekend te maken dat van rechtswege

beslissing op de aanvraag van toepassing.

daardoor de landschapswaarden van de gron-

aan de maatschap omgevingsvergunning is


den met de subbestemming (AL) niet oneven-

verleend.

onder a, is afdeling 3.4 van de Awb van toepas-

redig worden of kunnen worden aangetast,

(…)

sing op de voorbereiding van de beschikking

dan wel de mogelijkheden voor herstel van

op de aanvraag om een omgevingsvergun-

die waarden niet onevenredig worden of kun-

ning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk

nen worden verkleind.

Centrale Raad van Beroep

betrekking heeft op een activiteit, als bedoeld

Ingevolge het achtste lid wint het college,

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor zover er

alvorens omtrent het verlenen van een aan-

van der Ham, vice-president van de Centrale

strijd is met het bestemmingsplan of een

legvergunning te beslissen, schriftelijk advies

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

beheersverordening en slechts vergunning

in bij de deskundige inzake natuur en land-

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

kan worden verleend met toepassing van arti-

schap met betrekking tot de vraag of de land-

Raad van Beroep.

2274


Rechtspraak

2030

schuldig nalatig is over de jaren 2003, 2004

en 2005 niet konden worden verzonden

en 2005.

omdat betrokkene geen woonadres had. De

11 september 2013, nr. 12/1592 AOW e.v.

4.2.1. In artikel 18, eerste lid, van de Wfv

Belastingdienst heeft de aanslagen op onin-

(Mrs. Simon, Lenos, Wentholt)

– zoals die bepaling ten tijde hier van belang

baar gezet, wat wil zeggen dat geen acties

ECLI:NL:CRVB:2013:1753

luidde – is bepaald dat, indien een premie-

meer worden ondernomen, met uitzondering

plichtige nalatig is gebleven over een bepaald

van een verrekening in het geval van een

De omstandigheid dat de aangevallen uit-

jaar de op aanslag verschuldigde premie voor

(recht op) teruggave. Duplicaten van de betref-

spraak is gebaseerd op een onjuist wettelijk

de volksverzekeringen te betalen, de Svb daar-

fende aanslagen zijn niet meer beschikbaar.

kader, brengt niet mee dat de aangevallen

van aantekening houdt, indien zij beslist dat

Appellant heeft uitdraaien overgelegd van de

uitspraak moet worden vernietigd. Niet

van een schuldig nalaten sprake is.

door de Belastingdienst opgeslagen gegevens.

gebleken is dat appellant door het onjuiste

4.2.2. Ingevolge de eerste volzin van het twee-

De aanslagen over 2003, 2004 en 2005 zijn

wettelijk kader is benadeeld in zijn proces-

de lid van artikel 18 van de Wfv is een premie-

gedagtekend op respectievelijk 27 februari

suele positie.

plichtige schuldig nalatig indien hij nalaat de

2008, 12 oktober 2007 en 19 december 2007.

Niet kan worden gezegd dat betrokkene er

door hem op aanslag verschuldigde premie

4.2.8. Betrokkene heeft toegelicht dat zij in

rekening mee diende te houden dat de

voor de volksverzekeringen te betalen.

de periode na de huiszoeking door de FIOD-

Belastingdienst de aanslagen niet zou ver-

4.2.3. Ingevolge artikel 18, derde lid, aanhef

ECD ongeveer een jaar tijdelijk bij bekenden

zenden vanwege het ontbreken van een

en onder b, van de Wfv wordt van het schul-

heeft gewoond. Daarna is zij weer op het eer-

(actuele) inschrijving in de Gba. De Belas-

dig nalatig stellen niet afgezien indien de

dere – bij de Belastingdienst laatst bekende –

tingdienst was gehouden de aanslag te ver-

premie voor de volksverzekeringen niet of

adres gaan wonen. Betrokkene heeft pas later

zenden aan het laatst bekende adres van

niet geheel kan worden ingevorderd omdat is

gemerkt dat zij, op aangeven van een derde,

betrokkene, dan wel op andere geschikte

nagelaten te voldoen aan de krachtens de

per 6 april 2007 van dat adres was uitge-

wijze bekend te maken.

artikel 65, eerste tot en met derde en vijfde

schreven uit de Gba en heeft zich vervolgens

tot en met zevende lid, 66 of 68 van de Wet

weer laten inschrijven.

op de Gemeentelijke basisadministratie per-

4.2.9. De Raad begrijpt het – in reactie op de

soonsgegevens (Wet Gba) geldende verplich-

bij de brief van 8 februari 2013 van de Belas-

tingen.

tingdienst overgelegde informatie ingeno-

4.2.4. Ingevolge artikel 18, derde lid, aanhef

men – standpunt van appellant aldus dat

Overwegingen

en onder c, van de Wfv wordt van het schul-

niet langer wordt gesteld dat betrokkene niet

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

dig nalatig stellen niet afgezien indien

aannemelijk heeft gemaakt dat zij de aansla-

4.1.1. Appellant heeft gesteld dat de rechtbank

betrokkene de bekendmaking van de

gen niet heeft ontvangen.

een onjuist wettelijk kader heeft gehanteerd

beschikking met betrekking tot het vaststel-

4.2.10. Tussen partijen is in geschil of er

door toepassing te geven aan artikel 61 en

len van een aantekening als bedoeld in het

omstandigheden zijn op grond waarvan het

artikel 62 van de Wet financiering sociale ver-

eerste lid bemoeilijkt of onmogelijk maakt

niet ontvangen van de aanslag betrokkene

zekeringen (Wfsv). Deze beroepsgrond slaagt.

omdat is nagelaten te voldoen aan de krach-

kan worden toegerekend (artikel 18a, tweede

In artikel 42, eerste lid, van de Invoeringswet

tens de artikelen 65, eerste tot en met derde

volzin, van de Wfv).

Wet financiering sociale verzekeringen is

en vijfde tot en met zevende lid, 66 of 68 van

4.2.11. Appellant heeft gesteld dat dit het

bepaald dat met betrekking tot de financie-

de Wet Gba geldende verplichtingen.

geval is. Betrokkene heeft haar adres niet

ring van de Algemene Ouderdomswet, de

4.2.5. In artikel 18a, tweede volzin, van de

doorgegeven aan de Gba terwijl zij daartoe

Algemene nabestaandenwet en de Algemene

Wfv is bepaald dat het beroep slechts dan

verplicht is. Het adres van betrokkene was

Wet Bijzondere Ziektekosten over de kalender-

kan zijn gegrond op het verweer dat de aan-

niet bekend bij de Belastingdienst ten tijde

jaren, gelegen voor de datum van inwerking-

slag niet is ontvangen, indien belanghebben-

van de dagtekening van de aanslagen.

treding van de desbetreffende bepalingen van

de aannemelijk kan maken dat hij de aanslag

4.2.12. Betrokkene heeft betoogd dat het haar

de Wfsv, het recht van toepassing blijft, zoals

nimmer ontvangen heeft en dat er geen

niet is toe te rekenen dat zij de aanslagen

dit gold voor die datum. De Wfsv is – ten aan-

omstandigheden zijn op grond waarvan het

niet heeft ontvangen. Er is geen causaal ver-

zien van de hier van belang zijnde bepalin-

niet ontvangen van de aanslag hem kan wor-

band tussen het ontbreken van de inschrij-

gen – in werking getreden met ingang van 1

den toegerekend.

ving in de Gba en het niet ontvangen van de

januari 2006. Derhalve dient het onderhavige

4.2.6. Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de

aanslagen. Betrokkene meende dat zij gelet

geschil te worden beslecht met toepassing

Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschiedt

op het FIOD-onderzoek geen aanslagen hoef-

van de bepalingen van de Wet financiering

de bekendmaking van besluiten die tot een

de te verwachten. De fraude is gepleegd door

volksverzekeringen (Wfv).

of meer belanghebbenden zijn gericht door

haar toenmalige echtgenoot. Bij de Belasting-

4.1.2. De omstandigheid dat de aangevallen

toezending of uitreiking aan hen, onder wie

dienst is bekend dat zij geen inkomen heeft

uitspraak is gebaseerd op een onjuist wette-

begrepen de aanvrager. In het tweede lid van

ontvangen. Haar premieplichtig inkomen is

lijk kader, brengt niet mee dat de aangevallen

artikel 3:41 Awb is bepaald dat indien de

op nihil gesteld.

uitspraak moet worden vernietigd. Niet

bekendmaking van het besluit niet kan

4.2.13. Dit betoog slaagt. Niet kan worden

gebleken is dat appellant door het onjuiste

geschieden op de wijze als voorzien in het

gezegd dat betrokkene er rekening mee diende

wettelijk kader is benadeeld in zijn processu-

eerste lid, zij op een andere geschikte wijze

te houden dat de Belastingdienst de aanslagen

ele positie. Zoals appellant ook heeft erkend,

geschiedt.

niet zou verzenden vanwege het ontbreken

bevatten de hier van belang zijnde bepalin-

4.2.7. In hoger beroep heeft appellant – naar

van een (actuele) inschrijving in de Gba. De

gen van de Wfsv, ten opzichte van die van de

zijn mening onverplicht – informatie inge-

Belastingdienst was gehouden de aanslag te

Wfv, geen inhoudelijke wijziging.

wonnen bij de Belastingdienst. In een brief

verzenden aan het laatst bekende adres van

4.2. Beoordeeld dient te worden of appellant

van 8 februari 2013 heeft de Belastingdienst

betrokkene, dan wel op andere geschikte wijze

terecht heeft vastgesteld dat betrokkene

meegedeeld dat de aanslagen over 2003, 2004

bekend te maken. Appellant heeft erkend dat

(Wfv art. 18; Awb art. 3:41) (….)


2275

Rechtspraak

de aanslagen niet in overeenstemming met

zover appellant daarbij is opgedragen een

thans een ander beleid voorstaan, waarbij ont-

artikel 3:41 van de Awb zijn bekendgemaakt

nieuw besluit te nemen op de bezwaren van

heffingen voor bepaalde tijd zullen worden

nu deze niet zijn verzonden naar het bij de

betrokkene. De Raad zal de besluiten van 13

verleend door middel van een loting. Om het

Belastingdienst laatstelijk bekende adres, ter-

augustus 2009 herroepen en bepalen dat zijn

nieuwe beleid te kunnen uitvoeren, achten

wijl niet is gebleken dat de aanslagen op ande-

uitspraak in zoverre in de plaats treedt van

B&W het noodzakelijk dat alle verleende ont-

re geschikte wijze zijn bekendgemaakt.

de – vernietigde – bestreden besluiten. De

heffingen weer beschikbaar komen. B&W mis-

4.2.14. Appellant heeft gesteld dat aan zijn

aangevallen uitspraak dient voor het overige

kennen volgens appellanten dat de aan hen

gehoudenheid om vast te stellen dat betrokke-

te worden bevestigd met verbetering van de

verleende ontheffingen in rechte onaantast-

ne schuldig nalatig is niet afdoet dat de aan-

gronden.

baar zijn geworden. Volgens appellanten dient een wijziging van een ontheffing altijd gekop-

slag niet aan betrokkene is toegezonden of op

peld te zijn aan de belangen ter bescherming

andere wijze is bekendgemaakt, omdat het

waarvan de ontheffing is vereist. Die belangen

was bij de Belastingdienst en betrokkene niet

College van Beroep voor het bedrijfsleven

ingeschreven stond in de Gba. Deze stelling

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

voor een ontheffing: een ontoelaatbaar nadeli-

moet worden verworpen. Ingevolge vaste

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

ge beïnvloeding van de woon- of leefsituatie,

rechtspraak van de Raad, waaronder de uit-

auditeur bij het College.

de veiligheid of de openbare orde in de omge-

(actuele) adres van betrokkene niet bekend

spraak van 31 mei 2000, LJN ZB8807, en in overeenstemming met rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het arrest van 15 april

worden gevonden in de weigeringsgronden

ving van de winkel door openstelling daarvan

2031

2005, LJN AT3985, geldt verzending van een

(artikel 6, vierde lid van de Verordening). In het geval van appellanten is daarvan geen sprake, aldus appellanten.

besluit naar het bij het bestuursorgaan beken-

17 juli 2013, 13/12 en 13/13

Het beroep van appellanten slaagt. Het Colle-

de adres van een belanghebbende als bekend-

(Mrs. Van Zutphen, Munsterman,

ge is van oordeel dat B&W ten onrechte heb-

making van dat besluit overeenkomstig artikel

Stuldreher)

ben aangenomen dat is voldaan aan de in

3:41, eerste lid, van de Awb. Aan de omstandig-

ECLI:NL:CBb:2013:78

artikel 4, onder b, van de Verordening gestelde voorwaarde van gebruikmaking van de in

heid dat betrokkene op het moment van dagtekening van de aanslagen niet was ingeschre-

Wijziging van de geldigheidsduur van de

dat artikel gegeven bevoegdheid om tot wij-

ven in de Gba komt in dit geval geen

voor onbepaalde tijd verleende ontheffingen

ziging van een ontheffing over te gaan. De

doorslaggevende betekenis toe. Het ontbreken

van het verbod om de winkel op zon- en

tekst van deze bepaling stelt buiten twijfel

van deze inschrijving is geen omstandigheid

feestdagen geopend te hebben. Niet voldaan

dat een relatie moet bestaan tussen enerzijds

op grond waarvan het niet ontvangen van de

aan de voorwaarde voor gebruikmaking van

de veranderde omstandigheden of gewijzigde

aanslag betrokkene kan worden toegerekend.

de wijzigingsbevoegdheid.

inzichten die wijziging van een ontheffing noodzakelijk maken en anderzijds de belan-

Nu ook anderszins van zodanige omstandigheden niet is gebleken, moet worden geconclu-

(Winkeltijdenwet; Verordening winkeltijden

gen ter bescherming waarvan de ontheffing

deerd dat het niet ontvangen betrokkene niet

Nieuwegein 2012)

is verleend. Dit betekent dat het feit dat sprake is van een gewijzigd (beleidsmatig) inzicht

kan worden toegerekend. 4.2.15. Appellant heeft voorts gesteld dat op

Hoogzandveld B.V. en Supermarkt G.J. Snoek

bij B&W over de wijze waarop de beschikbare

grond van artikel 18, derde lid, aanhef en

(hierna gezamenlijk aangeduid als: appellan-

ontheffingen moeten worden verdeeld onder

onder b en c, van de Wfv niet van het schuldig

ten) beschikken beiden over een ontheffing

de gegadigden en de maximale geldigheids-

nalatig stellen kan worden afgezien, omdat

voor onbepaalde tijd van het verbod om hun

duur van een ontheffing, op zichzelf onvol-

betrokkene de bekendmaking van het besluit

winkels op zon- en feestdagen geopend te

doende is voor gebruikmaking van de wijzi-

tot vaststelling van de schuldige nalatigheid,

hebben. Bij besluiten van 18 juni 2012 heb-

gingsbevoegdheid. Voor zover B&W van

dan wel het innen van de aanslag heeft

ben B&W van de gemeente Nieuwegein deze

mening zijn dat hun gewijzigde inzicht wijzi-

bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt. Deze stel-

ontheffingen gewijzigd, in de zin dat de gel-

ging van de ontheffingen van appellanten

ling moet worden verworpen. De toepassing

digheidsduur van de ontheffingen wordt

noodzakelijk maakt in verband met het

van artikel 18, derde lid, onder b of c, van de

beperkt tot en met 31 december 2013.

belang van de bevordering van concurrentie-

Wfv is in dit geval niet aan de orde.

De door appellanten hiertegen gemaakte

verhoudingen tussen winkeliers, kan dit

4.2.16. Appellant heeft gesteld dat de recht-

bezwaren zijn door B&W bij besluiten van 28

belang niet worden aangemerkt als een

bank de vernietiging van de bestreden beslui-

november 2012 ongegrond verklaard. Appel-

belang ter bescherming waarvan de onthef-

ten niet heeft mogen baseren op artikel 3:2 of

lanten hebben tegen deze besluiten beroep

fing is verleend. De belangen van de bescher-

artikel 7:12 van de Awb en dat de rechtbank

ingesteld bij het College.

ming van de woon- of de leefsituatie, de vei-

heeft miskend dat betrokkene in bezwaar niet

Appellanten hebben onder meer aangevoerd

ligheid of de openbare orde in de omgeving

heeft gesteld dat de aanslagen (niet-toereken-

dat B&W ten onrechte aan artikel 4, aanhef en

van de winkel, als genoemd in artikel 6, vier-

baar) niet zijn ontvangen. Deze stelling van

onder b, van de Verordening de bevoegdheid

de lid, van de Verordening moeten in ieder

appellant moet worden verworpen. Er is geen

hebben ontleend om de geldigheidsduur van

geval worden beschouwd als belangen ter

geschreven of ongeschreven rechtsregel op

hun vergunningen te wijzigen. Volgens appel-

bescherming waarvan de in dat artikel

grond waarvan betrokkene de bedoelde stel-

lanten is geen sprake van veranderde omstan-

bedoelde ontheffing is verleend. B&W heb-

ling niet voor het eerst in (hoger) beroep mag

digheden of gewijzigde inzichten, als bedoeld

ben niet gesteld dat hun gewijzigde inzicht

inbrengen. Ook uit artikel 18a van de Wfv

in artikel 4 onder b van de Verordening, die

verband houdt met deze belangen.

volgt niet een zodanige regel.

wijziging van de ontheffing noodzakelijk

Dit leidt het College tot de conclusie dat de

5. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 tot en met

maken in verband met het belang of de belan-

beroepen gegrond zijn en de bestreden

4.2.16 is overwogen, volgt dat de aangevallen

gen ter bescherming waarvan de ontheffing is

besluiten dienen te worden vernietigd. Het

uitspraak dient te worden vernietigd voor

vereist. Appellanten wijzen erop dat B&W

College zal zelf in de zaak voorzien door de

2276


Rechtspraak

primaire besluiten te herroepen en te bepa-

5a, tweede lid, van de Tabakswet. De rechtbank

het College de poster van Het Ketelhuis geen

len dat de uitspraak in de plaats treedt van

overweegt in dit verband onder meer: “De

sluikreclame voor ‘Lucky Strike’ sigaretten en

de vernietigde besluiten. Hierbij neemt het

bedoeling van de wetgever is dus om met arti-

shag, dan wel voor tabaksproducten meer in

College in aanmerking dat B&W desgevraagd

kel 5a, tweede lid, van de Tabakswet het omzei-

het algemeen. Met de poster beoogt Het

hebben aangegeven dat in hun visie uitslui-

len van de bij de Tabakswet gestelde reclame-

Ketelhuis reclame te maken voor haar zelf en

tend artikel 4, aanhef en onder b, van de Ver-

en sponsorbeperkingen te voorkomen. Hoewel

de Nederlandse film. De poster vormt – gelet

ordening als basis kan dienen voor de in

de poster, in het bijzonder de rode cirkel waarin

op de rode, met ringen omgeven cirkel, de

geding zijnde beperking van de geldigheids-

de tekst ‘Bioscoop Het Ketelhuis’ staat vermeld,

zwarte waarschuwingsstempel en de verdere

duur van de ontheffing van appellanten. Zij

een duidelijke gelijkenis vertoont met de cirkel

opmaak – een parodie op tabaksreclame. De

hebben niet gewezen op enig andere mogelij-

die wordt gebruikt in het beeldmerk van Lucky

rechtbank heeft op goede gronden aandacht

ke juridische grondslag daarvoor.

Strike, is deze poster naar het oordeel van de

besteed aan de omstandigheid dat het niet

Volgt: gegrondverklaring van de beroepen,

rechtbank niet aan te merken als een commer-

de bedoeling van Het Ketelhuis is geweest

vernietiging van de bestreden besluiten, her-

ciële uiting waarmee de reclame- dan wel spon-

om enige vorm van tabaksreclame te maken.

roeping van de primaire besluiten, en veroor-

sorbeperkingen worden omzeild (sluikreclame)

Alhoewel, zoals de minister terecht heeft

deling van B&W in de kosten.

en is de Tabakswet ook niet bedoeld om dit

opgemerkt, de intentie om het reclamever-

soort uitingen te verbieden. Daartoe acht de

bod te omzeilen niet bewezen hoeft te wor-

rechtbank, in tegenstelling tot hetgeen verweer-

den, vormt het ontbreken van deze intentie,

der heeft aangevoerd, mede van belang dat het

in het licht van hetgeen de wetgever met

niet de bedoeling van eiseres is geweest om

artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet heeft

18 juli 2013, nr. 11/682

enige vorm van tabaksreclame te maken, maar

beoogd, een element dat voor de beoordeling

(Mr. Van Lierop)

om met de poster haar bioscoop en de Neder-

van de zaak mede van belang is.

ECLI:NL:CBB:2013:65

landse film te promoten door middel van een

Volgt: bevestiging van de aangevallen uit-

– voor de objectieve waarnemer als duidelijk als

spraak.

2032

Een door een bioscoop gebruikte afbeel-

zodanig te herkennen – parodie op (de gezond-

ding, die duidelijke gelijkenis vertoont met

heidswaarschuwing op) een sigarettenpakje.”

het beeldmerk van Lucky Strike, levert geen

De minister heeft tegen deze uitspraak hoger

overtreding op van Tabakswet art. 5a lid 2.

beroep ingesteld bij het College. De minister

(Tabakswet, art. 5)

2033

voert onder meer aan dat uitzonderingen op

25 juli 2013, nr. 11/740

het tabaksreclameverbod restrictief moeten

(Mrs. Aerts, Smorenburg, Albers)

worden uitgelegd. Volgens de minister kan de

ECLI:NL:CBB:2013:88

Hoger beroep ingesteld door de Minister van

intentie van de gebruiker van de filmposter,

Volksgezondheid, Welzijn en Sport vs. een

gelet op de objectiverende formulering van

Accountantstucht. Niet-ontvankelijkverkla-

uitspraak van de rechtbank Rotterdam van

het begrip ‘reclame’ in artikel 1, onder d, van

ring van enkele klachtonderdelen wegens

15 juli 2011

de Tabakswet, niet afdoen aan het reclameka-

tijdsverloop.

rakter van de commerciële mededeling. ArtiDe Minister van Volksgezondheid, Welzijn en

kel 5a van de Tabakswet bevat uitsluitend

Sport (hierna: de minister) heeft bij besluit

objectieve bestanddelen, zodat de intentie

van 4 december 2009 aan Stichting Het

om het reclameverbod te omzeilen niet

Drie cliënten van een accountant (hierna:

Ketelhuis, een in Amsterdam gevestigde bio-

bewezen hoeft te worden.

klagers dan wel appellanten) hebben op 10

scoop, een boete opgelegd van € 450, wegens

Het College geeft allereerst het wettelijke

november 2010 een klacht ingediend bij de

overtreding van artikel 5a, tweede lid, van de

kader aan. Ingevolge artikel 5 van de Tabaks-

accountantskamer, omdat de accountant,

Tabakswet. Deze boete is opgelegd vanwege

wet is elke vorm van reclame of sponsoring

aldus klagers, hen eind 2006 / begin 2007

de aanwezigheid, op 31 juli 2009, in het

verboden. In artikel 5a, tweede lid, is het ver-

heeft geadviseerd te participeren in een door

gebouw van Het Ketelhuis van posters, waar-

boden voor producten of diensten, die na de

hem opgericht investeringsfonds. De accoun-

op onder meer een cirkel is afgebeeld die

datum van inwerkingtreding van het in arti-

tantskamer heeft bij uitspraak van 5 augus-

volgens het opgemaakte boeterapport een

kel 5, eerste lid, bedoelde verbod op de markt

tus 2011, www.tuchtrecht.nl, LJN YH0189 de

sterke gelijkenis vertoont met het logo van

worden gebracht, een naam, merk, symbool

klacht op twee onderdelen gegrond verklaard

‘Lucky Strike’ sigaretten en shag. In de door

of een ander onderscheidend teken te gebrui-

en ter zake aan de accountant de maatregel

Het Ketelhuis gebruikte afbeelding zijn de

ken dat eerder al voor een tabaksproduct

van waarschuwing opgelegd. De accountants-

volgende teksten vermeld: ‘sedert 29 maart

werd gebruikt, tenzij de naam, het merk, het

kamer heeft bij genoemde uitspraak voorts

1999’, ‘Bioscoop Het Ketelhuis’, ‘wegens suc-

symbool of het andere onderscheidende

één klachtonderdeel gedeeltelijk ongegrond

ces geprolongeerd’, ‘Nederlandse films gaan

teken van het product of de dienst in een

verklaard en een aantal klachtonderdelen

je aan het hart’. (een afbeelding van een der-

duidelijk andere vorm dan die van het

– waaronder de klacht dat de accountant tij-

gelijke poster is opgenomen in de uitspraak).

tabaksproduct wordt gepresenteerd.

dens zakelijke bijeenkomsten klagers heeft

Bij besluit van 30 september 2010 heeft de

Het College is met de rechtbank van oordeel

geadviseerd om in een door hem opgericht

minister het door Het Ketelhuis gemaakte

dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel

fonds te participeren (hierna klachtonderdeel

bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank

5a, tweede lid, van de Tabakswet beoogt om

a) en de klacht dat de advocaat via zakelijke

Rotterdam heeft bij uitspraak van 15 juli 2011

het omzeilen van het reclame- en sponso-

e-mails informatie heeft verstrekt en uitno-

het tegen het besluit van 30 september 2010

ringverbod te voorkomen. Mede gelet op de

digingen heeft verstuurd om klagers tot

ingestelde beroep gegrond verklaard. De recht-

door de wetgever uitdrukkelijk genoemde

investering in het door hem opgerichte fonds

bank heeft daartoe onder meer overwogen dat

voorbeelden van producten die onder het

te laten komen (hierna: klachtonderdeel b) –

geen sprake is van een overtreding van artikel

verbod van de wetsbepaling vallen, acht ook

niet-ontvankelijk verklaard wegens tijdsver-

(Wet tuchtrechtspraak accountants art. 22)


2277

Rechtspraak

loop. Dit omdat deze klachtonderdelen niet,

(ECLI:NL:CBB:2013:BZ4283) en 13 maart 2012

overweegt het College dat deze zien op de

zoals vereist ingevolge artikel 22 van de Wet

(ECLI:NL:CBB:2012:BV8600) dat de parlemen-

periode voorafgaand aan het besluit van

tuchtrechtspraak accountants (hierna: Wtra),

taire geschiedenis bij artikel 22 Wtra geen

appellanten om als aandeelhouders in het

binnen drie jaar na de constatering van het

aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat

investeringsfonds te gaan participeren. Aange-

handelen of nalaten van de accountant bij de

voor het doen aanvangen van de in artikel

zien appellant sub 3 bij de oprichting van het

accountantskamer zijn ingediend.

22, eerste lid, Wtra bedoelde driejaarstermijn,

fonds op 27 januari 2007 en appellanten sub

Klagers hebben tegen de uitspraak van de

(enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtba-

1 en 2 bij de aandelenemissie van 7 juni 2007

accountantskamer hoger beroep ingesteld bij

re karakter van het handelen of nalaten van

in het fonds zijn gaan participeren, moet wor-

het College. Het hoger beroep is uitsluitend

de accountant is vereist. Dit laat onverlet,

den geoordeeld dat appellanten reeds vóór 10

gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring

zoals het College heeft overwogen in de uit-

november 2007 ervan op de hoogte waren dat

van een aantal klachtonderdelen.

spraak van 18 oktober 2012

hun accountant hen middels zakelijke e-mails

Appellanten hebben in hoger beroep aange-

(ECLI:NL:CBB:2012:BY0958) dat bedoelde ter-

en bijeenkomsten had geadviseerd om te par-

voerd dat de accountantskamer ten onrechte

mijn eerst aanvangt wanneer de klager objec-

ticiperen in een investeringsfonds. Op grond

tot niet-ontvankelijkverklaring van een aan-

tief gezien, gelet op de voor hem beschikbare

van het hiervoor weergegeven toetsingskader

tal klachtonderdelen is overgegaan. Zij heb-

informatie, op de hoogte is van het feitelijk

is niet van belang dat appellanten zich er des-

ben in dit verband aangevoerd dat zij er eind

handelen of nalaten van de betrokken

tijds niet van bewust waren dat de handelin-

2006/begin 2007 niet van op de hoogte

accountant dat de grond vormt voor het

gen van de accountant voor hen een grond

waren dat een accountant zijn cliënten niet

indienen van zijn klacht. In dat licht moet

zouden kunnen vormen voor het indienen

mag adviseren over beleggingen. Pas in 2009

naar het oordeel van het College de term

van een tuchtklacht.

raakten zij ervan op de hoogte dat het han-

‘constatering’ als bedoeld in artikel 22, eerste

Ook ten aanzien van de overige door de

delen van de accountant niet geoorloofd was.

lid, Wtra worden begrepen.

accountantskamer niet-ontvankelijk verklaar-

Aangezien zij het verweten handelen van de

Het College overweegt voorts dat nu vast-

de klachtonderdelen komt het College tot de

accountant niet eerder dan in 2009 hebben

staat dat appellanten de onderhavige klacht

conclusie dat appellanten reeds vóór 10

geconstateerd, is de in artikel 22 van de Wtra

op 10 november 2010 hebben ingediend,

november 2007 op de hoogte waren van de

bedoelde driejaarstermijn volgens appellan-

klachtonderdelen met betrekking tot hande-

verweten gedragingen. Dit leidt het College

ten eerst vanaf 2009 gaan lopen. Appellanten

lingen (of nalaten) van de accountant waar-

tot de conclusie dat de accountantskamer

menen dan ook dat zij de klacht tijdig bij de

van appellanten objectief gezien vóór 10

terecht heeft besloten tot niet-ontvankelijk-

accountantskamer hebben ingediend.

november 2007 op de hoogte waren, niet-ont-

verklaring van de klachtonderdelen.

Het College overweegt, met verwijzing naar

vankelijk zijn wegens tijdsverloop.

Volgt: ongegrondverklaring van het hoger

eerdere uitspraken van 17 januari 2013

Ten aanzien van de klachtonderdelen a en b

beroep.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs

2278


Boeken

Aansprakelijkheid in de financiële sector In deze bundel zijn de ontwikkelingen op het terrein van de aansprakelijkheid in de financiele sector vanuit diverse invalshoeken belicht. De inkleuring van de wettelijke voorschriften of de ongeschreven zorgplicht die als regel de grondslag vormen van een aansprakelijkheidszaak in de financiële sector is in diverse bijdragen vanuit wetenschap en/of praktijk onder de loep genomen en toegespitst op een bepaald facet van deze sector of daarmee samenhangende dienstverlening, zoals die van de accountant, of toezicht door DNB en AFM. Tevens is aandacht besteed aan de belangrijkste kwesties in het kader van financiële aansprakelijkheidszaken, zoals de causaliteit, de schadebegroting en de bewijslast. Voor wat betreft de normstelling en de mogelijkheid van de burgerlijke rechter om strengere eisen te stellen dan de Europese wetgever in haar diverse financiële richtlijnen voorschrijft (de zogenaamde doorwerking van Europees financieel recht in het aansprakelijkheidsrecht) komt dit ook uitgebreid in deze bundel aanbod. Naast deze materieelrechtelijke kwesties wordt een effectieve rechtsbescherming tevens mogelijk gemaakt door naast de toegang tot de gewone burgerlijke rechter, te voorzien in diverse procedurele routes met als uitgangspunt een schadevergoeding voor de belegger. Zeker de massaliteit bij schadegevallen in de financiële sector maken de mogelijkheid van een collectieve actie door een representatieve organisatie noodzakelijk. Sinds 2005 biedt in ieder geval de WCAM de mogelijkheid dat settlements die zijn gesloten tussen de financiële instelling en zo’n representatieve organisatie algemeen verbindend worden verklaard. Met name in financieelrechtelijke zaken heeft de WCAM, ook in internationaal verband, een hoge vlucht genomen. Naast deze collectieve route bestaan op individueel niveau diverse mogelijkheden van alternatieve geschilbeslechting. Dit wordt onder meer aangeboden door het Kifid en P.R.I.M.E. Finance. De in deze bundel behandelde vraagstukken zullen de komende jaren zonder twijfel nog een nadere ont-

wikkeling doormaken, daartoe aangewakkerd door een constante stroom van binnen- en buitenlandse rechtspraak. De aanhoudende financiële crisis heeft deze stroom alleen nog maar versterkt en het einde is nog niet in zicht. prof. mr. D. Busch, prof. mr. C.J.M. Klaassen, mr. drs. T.M.C. Arons (red.) Kluwer 2013, 1232 p., € 136 9789013118292

DNA-rapporten Makkelijker kunnen we het niet maken, begrijpelijker wel DNA-rapporten zijn moeilijk te begrijpen, maar zij kunnen wel begrijpelijker worden gemaakt. Dit blijkt uit een onderzoek van het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving (NSCR) in opdracht van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Rechters, officieren van justitie, rechercheurs en advocaten moeten steeds vaker met DNA-bewijs werken. Het is dus van groot belang dat zij DNA-rapporten goed begrijpen. Ingewikkelde rapporten nodigen bovendien niet uit tot discussie over de resultaten van het DNA-onderzoek. De juristen nemen de resultaten dan misschien zó over zonder na te gaan of het rapport klopt. Uit eerder onderzoek van De Keijser et al. uit 2009 bleek dat procesdeelnemers (rechters, advocaten, maar ook deskundigen zelf) DNA-rapporten regelmatig verkeerd interpreteren. Omdat in Nederland deskundigen meestal niet op zitting komen, zouden de schriftelijke rapporten zelfstandig, zonder mondelinge toelichting, te begrijpen moeten zijn. Dat zijn deze rapporten echter lang niet altijd. De onderzoekers herschreven een DNA-rapport op verschillende manieren om het begrijpelijker te maken. Rechters, officieren van justitie en rechercheurs beoordeelden de rapportversies. Ook beantwoordden ze vragen over het rapport. Zo kon worden nagegaan of ze het begrepen. Ze vertelden eveneens over hoe hun contacten verliepen over scenario’s en de aanvraag van DNA-onderzoek. Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat als meer uitleg wordt gegeven in DNA-rapporten, deze beter worden begrepen. Er worden dan minder interpretatiefouten gemaakt en de lezers overschatten hun eigen begrip

minder. Tot nu toe ontbreekt deze uitleg meestal. Het volgen van cursussen en het lezen over DNA heeft ook een positief effect. De resultaten van het DNA-onderzoek worden dan beter begrepen en geïnterpreteerd. Uit het onderzoek blijkt ook dat de communicatie tussen politie/justitie en deskundigen soms niet goed verloopt over waar naar sporen moet worden gezocht, van welk scenario de politie uitgaat en wat de precieze onderzoeksvragen zijn die aan de DNA-deskundige worden gesteld. DNA-deskundigen vinden het moeilijk om een goed onderzoeksplan te maken op basis van de informatie van de politie. Soms moet een onderzoek worden overgedaan en dat leidt tot verwarring en inefficiëntie. De onderzoekers doen in hun boek DNA-rapporten: makkelijker kunnen we het niet maken, begrijpelijker wel verschillende suggesties voor helderder en beter uitgelegde rapporten, en geven ideeën voor een betere communicatie tussen de betrokkenen. M. Malsch, M. Taverne, H. Elffers, J. de Keijser en R. Kranendonk Boom Lemma uitgevers 2013, 278 p., € 32,50 ISBN 978 90 5931 998 1

Ondertoezichtstelling 90 jaar; versleten of vitaal? In Nederland staan anno 2013 meer dan 31.000 minderjarigen onder toezicht. Nog nooit zijn zo veel kinderen onder toezicht gesteld als in de afgelopen jaren. Het inmiddels ruim 90 jarige bestaan van deze maatregel van kinderbescherming is de aanleiding geweest om vanuit verschillende invalshoeken stil te staan bij deze ‘populaire’ kinderbeschermingsmaatregel. Welke ontwikkelingen heeft de OTS doorgemaakt in die 90 jaar? Wat zijn de (mogelijke) effecten van de in 2015 in te voeren vernieuwingen op het gebied van de kinderbeschermingswetgeving en de jeugdzorg? Is de OTS na 90 jaar versleten of vitaal? Dit boek vormt de eerste van de reeks Monografieën Jeugdrecht. Prof. mr. drs. M.R. Bruning en prof. mr. T. Liefaard Sdu Uitgevers 2013, 192 p., € 34,99 ISBN 978 90 1239 162 7


2279

2034

Tijdschriften

2035 Burgerlijk (proces) recht Het Verzekerings-Archief 90e jrg. nr. 2, 2013 Mr. P. van Zwieten, VA 2013/12 De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht: de verhaalbaarheid van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid – Na het ontstaan van schade kan het zijn dat er expertisekosten zijn gemaakt. In deze bijdrage wordt de vraag behandeld of de verzekeraar (die de expertisekosten betaalt) treedt in de vorderingsrechten van diens verzekerde op de voor de schade aansprakelijke derde. Er zijn vier situaties te onderscheiden: (1) de verzekerde maakt expertisekosten en betaalt deze ook, (2) de verzekerde heeft reeds een uitkering ontvangen van de verzekeraar en de verzekerde verricht alsnog een expertise, (3) de verzekeraar verleent aan de verzekerde de opdracht tot expertise en vergoedt aansluitend de kosten en (4) de verzekeraar heeft reeds uitgekeerd aan de verzekerde en maakt vervolgens nog kosten ter vaststelling van het schadebedrag voor verhaal en ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Schr. onderzoekt of in elk van deze situaties, en zo ja in welke mate, er voor de gemaakte expertisekosten verhaal kan worden gezocht op de aansprakelijke derde.

Nieuw Juridisch Weekblad 12e jrg. nr. 286, 11 september 2013 G. Jocqué Verzekeringsrecht kroniek 2011-2013 – (België) Deze bijdrage geeft een overzicht van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, het Hof van Cassatie en de Raad van State sinds juli 2011 met betrekking tot het verzekeringsrecht. Eerst wordt de rechtspraak met betrekking tot de Wet Landverzekeringsovereenkomst belicht. De bespreking gebeurt in volgorde van de bepalingen van deze wet. Voorts besteedt schr. aandacht aan de Wet aansprakelijkheidsverzekering

2280


motorrijtuigen (WAM)-verzekering.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht

Rechtskundig Weekblad

19e jrg. nr. 7, september 2013 Mr. drs. F.D. Schild Hoe een koe een haas vangt. De toetreding van de EU tot het EVRM en de gevolgen voor de praktijk – In deze bijdrage staan de totstandkoming van de toetreding van de Europese Unie tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het toepassingsbereik van toetreding en het belang daarvan centraal. Tevens wordt ingegaan op de belangrijkste wijzigingen in de procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) na toetreding van de Europese Unie en op de impact die deze toetreding heeft op klagers, respondenten en op de onderlinge verhouding tussen het Hof van Justitie en het EHRM. Mr. dr. A. van den Brink, mr. J.W. van Rossem De zaak Pringle en de eurocrisis: juridische paradoxen en constitutionele perspectieven – De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Pringle biedt een caleidoscopische blik op de constitutionele problematiek van de eurocrisis. Tegen de achtergrond van het Europees Stabiliteitsmechanisme (ESM)Verdrag wordt in deze bijdrage aandacht besteed aan de dynamische wijze waarop Europa op dit moment zweeft tussen juridisering van de politiek en politisering van het recht. In dat verband staat ook een thema centraal dat niet direct door het Hof van Justitie in Pringle werd aangeroerd, maar in de eurocrisis wel een grote rol speelt: het thema democratie.

77e jrg. nr. 1, 7 september 2013 Dr. M. Muylle Het eeuwigdurend karakter van het eigendomsrecht. Oude materie, nieuwe perspectieven – (België) Het eeuwigdurend karakter van het eigendomsrecht geldt als een axioma van het zakenrecht. Maar wat betekent dit nu eigenlijk? Een diepgaand onderzoek naar de duur van zakelijke rechten maakt het mogelijk dit concept te ontsluiten en te achterhalen of er naast eeuwigdurende eigendomsrechten ook tijdelijke eigendommen bestaan. Tegelijk wordt het mogelijk om de haalbaarheid van bepaalde rechtsfiguren, zoals eigendomsoverdrachten onder ontbindende termijn, eigendomsoverdrachten onder louter potestatieve ontbindende voorwaarde of fiduciaire eigendomsoverdrachten tot zekerheid, beter te vatten.

WPNR 144e jrg. nr. 6986, 7-14 september 2013 Prof. dr. A.F. Salomons Goederenrechtelijke aspecten van de voorgestelde wettelijke regels inzake pandbeleningen – Bespreking van het wetsvoorstel inzake pandbelening dat bij de Tweede Kamer aanhanging is. De voorgestelde regeling vertoont enkele goederen- en zekerheidsrechtelijke eigenaardigheden. Dr. mr. N.C. van Oostrom-Streep Kwalitatieve rechten uit de schaduw – Het kwalitatieve recht is altijd een onderbelichte figuur geweest. Recente jurisprudentie laat echter zien dat het geen overbodige luxe is er de schijnwerper op te plaatsen. Drs. M.J.J.R. van Mourik De nieuwe eigenwoningschuld – De regels voor de nieuwe eigenwoningschuld zijn zeer technisch te noemen en complex. Schr. betwijfelt of zij in verhuissituaties voldoende uitvoerbaar zijn.

2036 Europees recht

2037 Fiscaal recht Forfaitair 26e jrg. nr. 237, september 2013 Themanummer: BTW en ethiek – Dit nummer sluit aan bij het thema ‘BTW en ethiek, hoe houdt een moraalridder stand in belastingland?’ van het congres georganiseerd door het Landelijk Overleg Fiscalisten.

Tijdschriften

Mr. drs. F.J.G. Nellen Een hongerige hond kun je niets verwijten – Schr. bespreekt hoe de belastingplichtige handelt, waneer hij zijn belastingafdracht probeert te minimaliseren. Hij ziet op de lange termijn geen heil in de huidige strategie van misbruikbestrijding. Mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen Belasting heeft (bijna) niets van doen met ethiek – In deze bijdrage maakt schr. duidelijk wat naar zijn mening belasting is en wat misbruik van recht. Daarnaast stelt hij dat ook de overheid zich ethisch moet gedragen, zowel als belastingplichtige als in de hoedanigheid van belastingheffer. Mr. B.T.J.G. van Osch Ethiek en misbruik: gaat dat samen? – De laatste jaren is er zowel nationaal als internationaal een flink aantal procedures gevoerd over de toepassing van het leerstuk van ‘misbruik van recht’ in de btw. Het baanbrekende arrest Halifax van het Hof van Justitie vormde in 2006 de aftrap voor nationale belastingautoriteiten door de gehele Europese Unie om misbruik van btw-regels aan te pakken en heeft ook op Europees niveau geleid tot een scala aan jurisprudentie (o.a. Part Service, Weald Leasing, RBS Deutschland Holding en Newey). De vraag die hierbij nog niet is gesteld, is hoe ethiek en misbruik van recht zich tot elkaar verhouden. Hier gaat schr. nader op in. S.I. Fazli Bsc Btw: eerlijk of niet? – Uitgaven van de overheid hebben een belangrijke maatschappelijke en economische functie. De overheid geeft geld uit voor de aanleg van nieuwe wegen, de bekostiging van het onderwijs, de steun aan kunstenaars en het tot stand brengen van veel andere zaken die de samenleving belangrijk vindt. In Nederland bepalen niet de individuele burgers hoe de kostenkant van de overheidsbegroting eruit ziet, maar gebeurt dat door de volksvertegenwoordigers. Waarom? Ten eerste heeft menig Nederlander weinig ervaring en expertise op het gebied van overheidsfinancien en ten tweede heeft de gemiddelde Nederlander andere dingen aan zijn hoofd. Op de vraag

hoe eerlijk de huidige Nederlandse omzetbelasting is en op basis waarvan eerlijkheid wordt bepaald, geeft schr. in dit artikel antwoord. Mr. J. Visser Is het immoreel om binnen de regels te werken? – In de wereld van winstbelastingen wordt momenteel eens stevige discussie gevoerd over belastingheffing en ethiek of belastingmoraal en belastingmoraliteit. Op het gebied van de btw speelt deze discussie minder. Nu wordt de discussie over de belastingmoraal van (met name) grote ondernemingen en de heffing van winstbelastingen naar de mening van schr. niet op de juiste manier gevoerd. Er wordt een eenzijdig beeld geschetst van grote, rijke bedrijven die zich asociaal gedragen tegenover de landen waarin ze zijn gevestigd. Volgens schr. overtreden zij echter wet noch verdrag. Wat is de rol van wetgeving en van de wetgever in deze hele discussie? Schr. gaat in zijn bijdrage in op zogenaamd immoreel gedrag bij btw-planning, daar waar het naar zijn mening slechts gaat om legale belastingontwijking.

Weekblad Fiscaal Recht 142e jrg. nr. 7015, 12 september 2013 Thema: Evaluatie van het rapport van de commissie Van Dijkhuizen Prof. dr. P. Kavelaars, WFR 2013/1029 De aanbevelingen van de commissie Van Dijkhuizen – In dit artikel worden de voorstellen van de Commissie inkomstenbelasting en toeslagen uiteengezet. Het bevat een overzicht van de voorstellen uit zowel het interim-rapport als uit het eindrapport. Een kritische beschouwing ontbreekt gelet op het feit dat schr. lid is van de commissie. Prof. dr. P.H.J. Essers, WFR 2013/1035 De foute voorstellen van de commissie Van Dijkhuizen ten aanzien van de IB-ondernemer en de DGA – Deze bijdrage bevat een kritische reactie op de voorstellen van de commissie Van Dijkhuizen op het terrein van de IB-ondernemer en de directeur-grootaandeelhouder (DGA). Achtereenvolgens wordt aandacht besteed aan de voorstellen voor de

introductie van een algemene fictieve rendementsregeling in box 2, de verlaging van het aanmerkelijkbelangtarief, de aanpassing van de gebruikelijkloonregeling en de voorstellen ten aanzien van de IB-ondernemingsfaciliteiten. Prof. dr. L.G.M. Stevens, WFR 2013/1040 Commissie Van Dijkhuizen is stap in goede richting – Schr. acht het teleurstellend dat het kabinet pas ruim na Prinsjesdag met een reactie komt op het rapport. Het kabinet is onvoldoende in staat zelf een overtuigende activeringsagenda te ontwikkelen en heeft structureel te weinig oog voor de uitvoerbaarheid. De commissie geeft naar het oordeel van schr. nuttige handreikingen voor activerend beleid. Dat geldt met name voor de sanering van de woningmarkt. De commissie stuurt terecht aan op de box 3-variant. Ook deelt hij de opvatting van de commissie in de richting van een vlaktaksbenadering. Hij wijst de commissievoorstellen betreffende de aanscherping van de gebruikelijkloonregeling en de voorschot-abheffing af. Sanering van de toeslagen acht hij wel zeer gewenst, maar hij vraagt zich af of dat per se in één huishoudentoeslag moet worden geperst. Drs. Th.W.M. Poolen, WFR 2013/1046 De belastingen in Nederland na Van Dijkhuizen – Deze bijdrage gaat in op de voorstellen van de commissie Van Dijkhuizen vanuit het perspectief vanuit de uitvoering door de Belastingdienst. Hierbij wordt aandacht besteed aan de volgende onderwerpen: het urencriterium, de gebruikelijkloonregeling, aanmerkelijk belang, inkomen uit sparen en beleggen en diverse grondslagverbreders. Mr. S.F.J.J. Schenk FB, WFR 2013/1051 Schadelijk voor ondernemend Nederland, en niet bijdragend aan vereenvoudiging – In deze bijdrage wordt ingegaan op enkele onderdelen van het eindrapport van de commissie Van Dijkhuizen, getiteld ‘Naar een activerender belastingstelsel’. In deze selectie worden de plannen vanuit de optiek van de ondernemer bezien op (on)wenselijkheid en vanuit de optiek van de in het midden- en kleinbedrijf (en wellicht ook de particuliere markt) werk-


2281

Tijdschriften

zame belastingadviseur op uitvoerbaarheid. Prof. dr. S.J.C. Hemels, WFR 2013/1057 Giftenaftrek afschaffen ten bate van vooringevulde aangifte? – De Commissie inkomstenbelasting en toeslagen heeft geadviseerd de giftenaftrek “wegens gebrek aan effectiviteit” af te schaffen. Dit advies leidt tot onzekerheid en schaadt daardoor de filantropische sector. Deze bijdrage bespreekt of de commissie de juiste argumenten gebruikt en of zij voldoende rekening houdt met de maatschappelijke effecten van de giftenaftrek. Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, WFR 2013/1062 Overbelastingen 2.0 – Deze bijdrage betreft een verkorte weergave van de oratie die schr. heeft gehouden ter aanvaarding van het ambt van hoogleraar fiscaal recht aan de Open Universiteit te Heerlen. Hierin heeft hij zijn impressie gegeven van de door de commissie Van Dijkhuizen gedane voorstellen. Hoewel schr. grote waardering heeft voor het door de commissie verrichte werk, meent hij dat de Commissie grotere stappen vooruit had kunnen en moeten zetten in de inkomstenbelasting.

2038 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 18, 5 september 2013 Mr. drs. M.A.R.T. Dorresteijn, Bb 2013/54 Ondernemingskamer benoemt deskundigen om de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen SNS Reaal N.V. en SNS Bank N.V. te bepalen – Naar aanleiding van het besluit tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen in SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. heeft de minister de Ondernemingskamer (OK) verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig het aanbod vast te stellen. De OK acht het aannemelijk dat dit aanbod geen volledige vergoeding vormt en wil een hogere schadevergoeding vaststellen. Hiertoe besluit de OK deskundigen te benoemen. Schr. gaat in dit artikel in op de gang van zaken rond deze benoemingsprocedure.

2282


Mr. H. Koster, Bb 2013/55 De nieuwe regeling over extra verplichtingen – Door de Flex-bv-wetgeving is onder meer art. 2:192 BW over het verbinden van ‘extra verplichtingen’ aan het aandeelhouderschap per 1 oktober 2012 ingrijpend herzien. Deze extra verplichtingen gelden voor alle aandeelhouders met uitzondering van de aandeelhouders die deze extra verplichtingen bij invoering niet hebben geaccepteerd. In deze bijdrage bespreekt schr. de regeling. Mr. L.L. Veendrick, Bb 2013/56 De arbeidsrechtelijke omkeringsregel aangescherpt en verduidelijkt – Op 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten gewezen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (het Lansink/Ritsma-arrest en het SVB/Van der Wege-arrest). Deze regel is door de Hoge Raad in het leven geroepen om een werknemer die kampt met gezondheidsklachten als gevolg van een beroepsziekte, tegemoet te komen in de bewijslast van het causaal verband tussen zijn gezondheidsklachten en de voor zijn werkgever verrichte werkzaamheden. Voor toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel dient de werknemer 1. te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk ‘kunnen’ zijn geweest voor zijn gezondheid; en 2. te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn gezondheidsklachten hierdoor ‘kunnen’ zijn veroorzaakt. Zowel in het Lansink/Ritsmaarrest als in het SVB/Van der Wegearrest lag de vraag voor hoe aannemelijk nu precies moet zijn dat de arbeidsomstandigheden schadelijk ‘kunnen’ zijn geweest voor de gezondheid en hoe aannemelijk het moet zijn dat de gezondheidsklachten hierdoor ‘kunnen’ zijn veroorzaakt, alvorens de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kan worden toegepast. Schr. bespreekt beide arresten uitvoerig en schetst het juridisch kader waarin beide moeten worden geplaatst. Vervolgens geeft zij haar commentaar op beide uitspraken. Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2013/57 Overheidsincasso, beslagverbod en beslagregister – In dit artikel bespreekt schr. het rapport ‘Paritas Passé – debiteuren en crediteuren in de knel door onge-

lijke incassobevoegdheden’. In dit rapport wordt geschetst hoe de bijzondere incassobevoegdheden van schuldeisers elkaar beïnvloeden en wordt inzicht gegeven in de wijze waarop verhaalsmethoden in de praktijk uitwerken, en de complexe situaties die hierdoor ontstaan. Zowel de nationale ombudsman als schrijvers van genoemd rapport vragen aandacht voor de situatie dat de beslagvrije voet, waardoor het bestaansminimum voor debiteuren wordt beschermd, wordt ondergraven door de bijzondere incassobevoegdheden die de overheid aan de Belastingdienst, waterschappen, gemeenten en het College voor zorgverzekeringen heeft gegeven. Na het beschrijven van deze ontwikkelingen doet schr. suggesties voor het moderniseren van het beslagverbod.

Nederlands tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 7, september 2013 Mr. K. Sevinga Scheiding tussen spoor en trein – Kort nadat de plannen voor een vierde pakket liberaliseringsmaatregelen in de spoorsector het licht zagen, heeft het Hof van Justitie zich voor het eerst kunnen uitspreken over (een onderdeel van) het eerste spoorwegpakket. Het betreft de positie van de infrastructuurbeheerder in het spoorbestel. De arresten en het voorstel uit het vierde spoorwegpakket over de beheerstructuur van de spoorweginfrastructuurbeheerder geven de kaders voor de ook in Nederland gaande discussie over de structuur van de spoorsector. Mr. B.J.H. Braeken Gerecht straft in DEI Commissie terecht af voor onzorgvuldige lezing bestaande jurisprudentie. Verbod op toekenning en instandhouding exclusieve rechten vereist identificatie misbruik – In zijn arrest van 20 september 2012 in de zaak DEI heeft het Gerecht opnieuw bevestigd dat het toekennen of in stand houden van exclusieve rechten op zichzelf genomen geen strijd oplevert met het Unierecht. Uit het arrest blijkt dat dit niet anders wordt door het enkele feit dat het exclusieve recht een ongelijke positie

Tijdschriften

creëert tussen de onderneming met het exclusieve recht en andere marktpartijen. Centraal in deze procedure staat de uitleg van art. 106 lid 1 jo. art. 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van het eerste lid van art. 106 nemen of handhaven lidstaten met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel die in strijd is met regels van het Verdrag, met name zoals bedoeld in de artt. 18 en 101 tot en met 109. In de onderhavige situatie gaat het daarbij om art. 102 VWEU, op grond waarvan het een onderneming met een machtspositie verboden is van zijn machtspositie gebruik te maken. Dr. mr. N. Saanen De uitspraak Ridderstee Holiday: een drieluik van selectiviteit, handelsverkeer en zorgvuldigheid – Moet een bestuursorgaan voortaan verplicht de Europese Commissie om advies vragen ten aanzien van de vraag of een maatregel een steunmaatregel is in de zin van art. 107 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)? De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend in de zaak Ridderstee Holiday, waar het ging om een subsidie voor de bouw van een hotel met recreatieve en infrastructurele voorzieningen. De uitspraak bevat nog meer opmerkelijke redeneringen, namelijk ten aanzien van de selectiviteit van een maatregel en ten aanzien van de beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. Het is te hopen dat deze uitspraak weinig navolging krijgt.

2039 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Berichten industriële eigendom 4e jrg., juli-augustus 2013 – Bijzonder nummer ter gelegenheid van het afscheid van twee redacteuren, namelijk mr. P.J.M. Steinhauser en jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper.

De redactie heeft dit nummer gevuld met bijdragen van redacteuren die het gehele rechtsgebied van de intellectuele eigendom bestrijken. Mr. T.M. Blomme Inventiviteit in het octrooirecht – Er valt veel te zeggen over de wijze waarop de inventiviteit van een uitvinding wordt beoordeeld. Schr. bespreekt het inventiviteitsbegrip in de literatuur sinds de totstandkoming van een eerste Rijksoctrooiwet. Verder gaat schr. nader in op de wettelijke toetsingsmaatstaf en de zogenaamde problem-solution approach die daarbij doorgaans wordt toegepast. Daarna behandelt schr. drie uiteenlopende thema’s die zijns inziens speciale aandacht verdienen: de relevantie van aanwijzingen in de stand van de techniek, de kennis en expertise die de gemiddelde vakman bezit en de motivatie van de vakman als gezichtspunt bij inventiviteitsbeoordeling. Prof. mr. T. Cohen Jehoram Nieuw en verbeterd! Het Europees merkenrecht – De Europese Commissie heeft op 27 maart 2013 een voorstel gepresenteerd voor een herschikking van de Merkenrichtlijn en een voorstel tot wijziging van de Gemeenschapsmerkenverordening. Hoewel deze Europese herziening van het merkenrecht veel minder ver gaat dan voorgesteld in het rapport van het Max Planck instituut, worden enkele wezenlijke wijzigingen voorgesteld, goeddeels ten gunste van de merkhouders. Een aantal voorgestelde wijzigingen lijken echter niet goed doordacht. Mr. T.E. Deurvorst De onvoorspelbaarheid van de rechterlijke beslissing – In deze bijdrage gaat schr. nader in op de stelling dat het oordeel of wel of geen sprake is van een inbreuk, in hoge mate subjectief is en afhankelijk van basisemoties, toegespitst op de meest opmerkelijke beslissingen van de hogere rechters over schadebegroting in IE-zaken. Na een korte introductie over schadebegroting in IE-zaken bespreekt schr. deze beslissingen en voorziet deze van enkele opmerkingen. Vervolgens behandelt zij een aantal gezichtspunten waarmee de ogenschijnlijke grilligheid van de rechter kan worden verklaard. Mr. P.A.C.E. van der Kooij Bescherming van door kruising en selectie verkregen planten via het

octrooirecht? – Art. 53, aanhef en onder b van het Europees Octrooiverdrag bepaalt dat Europese octrooien niet worden verleend voor onder andere de werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren. Ook in art. 2, aanhef en onder b Verdrag van Straatsburg wordt slechts gesproken over werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren. Over de reikwijdte van art. 53 EOV is, als gevolg van de opkomst van de biotechnologie, diverse malen geprocedeerd. Schr. onderwerpt het artikel aan een nadere beschouwing. Prof. mr. C.J.J.C. van Nispen Executieperikelen in IE-zaken – Schr. heeft gekozen voor een beschouwing over een drietal vragen die zich nogal eens voordoen bij executies in IE-zaken. In hoeverre moet een veroordeelde anticiperen op de betekening? Mag de winnende eiser de betekening beperken of opsplitsen? Mag de gedaagde in plaats van een executiegeschil een nieuw kort geding aanvangen? Zoals bekend is dit een mijnenveld wegens de hoge dwangsommen die kunnen worden opgeëist en waar de gemoederen hoog kunnen oplopen. Prof. mr. A.A. Quaedvlieg De techniek, het Hof en de duivel – De technische uitsluiting bij merken, modellen en de slaafse nabootsingsleer – Deze bijdrage stelt twee vragen aan de orde. Ten eerste: is de omvang van de techniekuitsluiting inderdaad in beginsel universeel; produceert zij een uniform resultaat in alle afzonderlijke gebieden van de intellectuele eigendom? Ten tweede: voert de leer van de apparaatgerichte uitsluiting van techniek inderdaad tot een veel te algemene ontzegging van bescherming? Prof. dr. M.R.F. Senftleben, L. Anemaet LLM MA Windsurfing Chiemsee revisited – Op weg naar een normatieve toets bij inburgering? – Bij de inburgeringsvraag wordt sterk het accent gelegd op de realiteit. Het normatieve element – in hoeverre mag een teken langs de weg worden gemonopoliseerd – staat, zoals ten aanzien van culturele tekens blijkt, sterk op de achtergrond. Ook ten aanzien van kleur- en vormmerken lijkt


2283

Tijdschriften

het Europese Hof van Justitie te focussen op de werkelijkheid, namelijk de perceptie van de consument. Een andere analyse laat echter zien dat het in dit geval eigenlijk om normatieve overwegingen gaat.

2040 Onderwijsrecht School en Wet 93e jrg. nr. 4, augustus 2013 Mr. W. Brussee Ontslagvergoeding in onderwijsbestuurder aan banden – Op 1 januari 2013 is de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) in werking getreden. Met deze wet is, ook voor het onderwijsveld, een bezoldigingsmaximum en een gemaximeerde ontslagvergoeding ingevoerd. Schr. bespreekt de gevolgen van de normering van de ontslagvergoeding binnen de onderwijssector. Hiertoe wordt eerst het juridisch kader geschetst waarbij aandacht voor de WNT en de ontslagvergoeding in het onderwijs. Deze ontslagvergoeding voor topfunctionarissen in het onderwijs is, in vergelijking met het verleden, door de WNT fors gewijzigd. Of dit een wijziging ten goede is, is volgens schr. de vraag. Schr. concludeert aan de hand van onder meer jurisprudentie dat de beperking van de ontslagvergoeding voor de onderwijspraktijk ongewenste gevolgen heeft. Het is naar de mening van schr. dan ook niet de vraag of deze regeling wordt ingetrokken, maar wanneer. Dr. R. van Schoonhoven De centrale eindtoets als criterium voor toelating tot het voortgezet onderwijs: geen weg terug? – In april 2013 heeft de Tweede Kamer ingestemd met het wetsvoorstel dat de invoering regelt van onder meer een verplichte eindtoets in het basis- en speciaal onderwijs. Tegen het wetsvoorstel zijn diverse bezwaren geuit, om te beginnen door de Raad van State. In september 2013 wordt de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer voortgezet. De vraag is wat het wetsvoorstel, indien aangenomen, precies gaat betekenen voor de beslissingsruimte voor

2284


besturen van voortgezet onderwijs als het gaat over het toelaten van leerlingen. Er is nog geen zicht op de daarvoor vereiste aanpassingen van het Inrichtingsbesluit WVO. Mr. I.A. Hoen De payrollovereenkomst, een onrustig bezit – Naast uitzendarbeid, is ook payrolling in de onderwijssector aan een flinke opmars begonnen. Waar tot voor kort payrolling voornamelijk voorkwam in het hoger- en middelbaar onderwijs en op universiteiten, vinden tegenwoordig ook het voortgezet en het primair onderwijs de weg naar payrollbureaus.

2041 Rechtspleging & procesrecht ORP Tijdschrift Overeenkomst in de RechtsPraktijk 4e jrg. nr. 6, september 2013 Mr. .F. Spoormans, mr. V.M. Neering De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1) – De Hoge Raad heeft op 8 februari 2013 een drietal richtinggevende arresten gewezen aangaande de klachtplicht van art. 6:89 BW. De arresten hadden alle drie betrekking op beleggingsadviesrelaties. De betekenis van de arresten is daartoe echter niet beperkt. Op sommige punten bevestigen de arresten een reeds eerder ingezette lijn, op andere punten formuleert de Hoge Raad nieuwe rechtsregels. Deze bijdrage beoogt te verduidelijken welke consequenties de arresten hebben voor de civiele praktijkjurist. Prof. mr. J.B. Spath Horizontale natrekking en contractuele afspraken. Overwegingen naar aanleiding van HR 6 december 2012 (Prorail/Rijswijk Wonen) – Na de bouw van een tunnelbak blijven groutankers die de tunnel tijdens de bouw voor instorten moesten behoeden in de grond zitten. Jaren later heeft de buurman daar last van, de groutankers zitten deels in zijn grond. Is de eigenaar van de tunnelbak aansprakelijk voor de

schade van de buurman? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dienen drie vragen te worden beantwoord: zijn de groutankers bestanddeel van de tunnelbak, van wie zijn de al dan niet zelfstandige groutankers en als ze van de eigenaar van de tunnel zijn, is deze bevoegd om ze in de grond van de buurman te hebben? Bij de beantwoording van deze vragen wordt specifiek ingegaan op de rol van over de groutankers gemaakte afspraken. Mr. drs. E.A.M. Muller De korte verjaringstermijn bij beroepsfouten – Waar mensen werken, worden fouten gemaakt. Zo kan een notaris abusievelijk vergeten om een akte in te schrijven in de openbare registers en kan een advocaat ongelukkigerwijs de verkeerde partij dagvaarden. In dit artikel gaat schr. nader in op het verjaringsleerstuk bij beroepsfouten. Daarbij beperkt schr. zich tot de korte relatieve vijfjaarstermijn. Meer in het bijzonder onderzoekt schr. op welk moment van de benadeelde wordt verlangd dat hij de beroepsbeoefenaar aansprakelijk stelt voor zijn schade. Oftewel, wanneer vangt de vijfjaarstermijn aan bij een beroepsfout?

2042 Sociaal Recht Het Verzekerings-Archief 90e jrg. nr. 2, 2013 Mr. E. Lewin, VA 2013/11 Vrije keuze van sociale partners voor een pensioenuitvoerder (1): de API – De vraag is of het wenselijk is dat sociale partners vrij zijn in de keuze van het pensioenfonds bij wie zij de uitvoering van een (verplichtgestelde) pensioenregeling onderbrengen. Weliswaar hebben de sociale partners deze vrije keuze al gedeeltelijk, er zijn ook belemmeringen die ervoor zorgen dat deze keuze in de praktijk vaak niet goed werkt. Volgens schr. is de Algemene Pensioeninstelling (API) een prima manier om de belemmeringen op te heffen, maar is er voor de verplichtgestelde regelingen geen mogelijkheid binnen de API. Volgens schr. een gemiste kans. Deze bijdrage betreft

Tijdschriften

deel 1 van een artikel over de huidige wettelijke mogelijkheden voor sociale partners om een (verplichte) pensioenregeling die zij met elkaar zijn overeengekomen onder te brengen bij een andere pensioenuitvoerder. Er wordt ingegaan op de belemmeringen die maken dat sociale partners in de praktijk toch niet geheel vrij zijn om een pensioenfonds te kiezen.

2043 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem 163e jrg. nr. 7392, 12 september 2013 Mr. dr. M.M. Groothuis, Gst. 2013/82 Op weg naar een digitale overheid. Over waarborgen en randvoorwaarden in bestuursrechtelijk perspectief – In dit artikel staat de vraag centraal welke eisen vanuit bestuursrechtelijk perspectief dienen te worden gesteld aan de ontwikkeling van de digitale overheid en in het bijzonder het elektronisch verkeer tussen burgers en overheden. Schr. belicht het door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aangekondigde wetsvoorstel inzake een nieuw recht op elektronisch verkeer met de overheid en plaatst dit voorstel tegen de achtergrond van de jurisprudentie inzake de nu nog geldende Awbbepaling over het openstellen van de digitale weg (art. 2:15 Awb). Het ‘digitale bestuursorgaan’ staat centraal: in hoeverre is er naar huidig recht ruimte voor bestuursorganen om – met het oog op efficiencydoelstellingen – aan burgers een verplichting tot digitaal verkeer op te leggen en wat zijn de trends en praktijkontwikkelingen op dit terrein? Ook bespreekt schr. de invulling van de eisen van betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid die op grond van afdeling 2.3 Awb dienen te worden gesteld aan digitaal verkeer tussen bestuursorganen en burgers. Prof. dr. ir. H. Priemus, mr. J. Veltman, Gst. 2013/83 Recreatiewoningen en het nieuwe wonen

– In dit artikel pleiten schrs. ervoor zowel vanuit een juridisch als vanuit een beleidsmatig gezichtspunt het verbod op bewoning van recreatiewoningen te beperken tot alleen die gevallen waarin bewoning vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening werkelijk bezwaarlijk is en voor het overige de eigenaar de vrijheid te geven om zijn recreatiewoning ook te gebruiken als ‘gewone’ woning. Recreatiecomplexen die bedrijfsmatig als zodanig worden beheerd door commerciële exploitanten zoals Landal Green Parks en Hogenboom Vakantieparken, worden buiten beschouwing gelaten. Op dergelijke parken is in de regel van permanente bewoning geen sprake. Mr. M.H.W. Bodelier, Gst. 2013/84 Voorwaardelijke verplichtingen: een verkenning van de stand van zaken – In Nederland kennen wij in de ruimtelijke ordening het uitgangspunt van toelatingsplanologie. Geleidelijk is in de jurisprudentie echter geaccepteerd dat in een bestemmingsplan ‘voorwaardelijke verplichtingen’ kunnen worden opgenomen. Niet geheel duidelijk is in welke gevallen een dergelijke verplichting nu moet worden opgenomen. De Afdeling lijkt recent lankmoediger op dit punt te zijn geworden. Het is de vraag of dit terecht is.

Openbaar Bestuur 23e jrg. nr. 7, september 2013 Dr. M. Segers Nederland en de Europese integratie – Nederland kent een bipolaire verhouding tot het eigen Europese integratieproces. Aan de hand van de schermutselingen rondom de Economische en Monetaire Unie (EMU) gaat schr. nader in op de geschiedenis van de Nederlandse Europapolitiek. De vraag die wordt onderzocht is waarom Nederland meedeed aan het EMU-project, terwijl Nederland hier veel bedenkingen tegen had. Het antwoord is volgens schr., omdat Duitsland eraan meedeed. En Duitsland deed, hoewel dit ten koste ging van de Duitse belangen, mee aan de EMU omwille van de Duitse oorlogsschuld. Schr. is van mening dat het tijd wordt dat Nederland zich verzoent met de eigen geschiedenis van het Europese integratieproces. Hiervoor is kennis nodig en een debat

over realiteiten die verknoopt zijn met de geschiedenis. Ir. T.H. Harmsen Nederlands klimaatbeleid ratjetoe – In Nederland wordt op alle bestuursniveaus klimaatbeleid gevoerd. Het is niet duidelijk wie op rijksniveau verantwoordelijk is voor de regievoering van het klimaatbeleid. Op rijksniveau heeft vervolgens verdere versnippering van het klimaatbeleid plaatsgevonden door voortdurende reorganisaties van ministeries. Onduidelijk is hoe de verschillende soorten beleid zich tot elkaar verhouden en zonder centrale coördinatie ontbreekt vaak een goede onderbouwing van het beleid, een kostenbatenanalyse en meetbare doelen. Centrale regievoering is volgens schr. een absolute must voor beleid op langere termijn en voor de bestrijding van de bestuurlijke drukte die momenteel bestaat rond dit beleid. Door meer de nadruk te leggen op verbetering van beleidsconsistentie, -congruentie en -continuïteit kan volgens schr. klimaatbeleid aan efficiency en effectiviteit winnen. Drs. S. in ‘t Veld Europese openbaarheid van bestuur nog ver weg – Voor de verdere ontwikkeling van de Europese Unie is vertrouwen van de burger in de Europese Unie van groot belang. In 2001 werd de eerste Europese verordening voor toegang tot documenten ingevoerd, ook wel de Eurowob genaamd. Met de Eurowob is volgens schr. weliswaar een goede stap gezet in de richting van een transparanter Europa, maar daarmee is men er nog lang niet. In de praktijk blijkt dat uitzonderingsclausules de verordening verzwakken en is het een groot probleem dat regels en protocollen ontbreken voor de classificatie van wat openbaar en wat geheim is. Schr. toont, aan de hand van verschillende keren door haar op grond van de Eurowob gevraagde informatie, de werking van de Eurowob in de praktijk. De conclusie is dat de Eurowob een relatief jong instrument is, waarvan te hopen valt dat journalisten het ontdekken. De Europese Unie ontwikkelt zich namelijk in rap tempo in een politieke unie, waarin bestuurders rekenschap moeten afleggen aan burgers en dan is volgens schr. openbaarheid van bestuur essentieel.


2285

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Beslagtitel strafrecht t.b.v. slachtoffer Inwerkingtreding 2044 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer (Stb. 2013, 278) – De wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2014. Inwerkingtredingsbesluit van 30-08-2013, Stb. 2013, 336

Nieuwe wetsvoorstellen Belastingplan 2014 2045 - Wetsvoorstel (17-09-2013) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2014) – Het pakket Belastingplan 2014 bestaat uit vier wetsvoorstellen. Het wetsvoorstel Belastingplan 2014, Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit, Wet wijziging percentage belastingen invorderingsrente en Overige fiscale maatregelen 2014. Het pakket staat voor een groot deel in het teken van de uitvoering van diverse fiscale maatregelen uit het regeerakkoord met een voorziene inwerkingtreding op 1 januari 2014, uiteraard met inbegrip van de maatregelen die voortvloeien uit de motie Zijlstra/Samsom. Tevens zijn in dit pakket de fiscale maatregelen opgenomen die volgen uit het zogenoem-

2286


de aanvullend pakket met eveneens een voorziene inwerkingtreding per 1 januari 2014. Het wetsvoorstel Belastingplan 2014 bevat de maatregelen die betrekking hebben op het budgettaire en koopkrachtbeeld van het komende jaar. De volgende uit het regeerakkoord voortvloeiende maatregelen zijn in het wetsvoorstel Belastingplan 2014 opgenomen: žÐÐąĔÐěěôąðÐÿðäĄäąäóäíîąðěýĊėġôąðŨžÐÐąĔÐěěôąðÐėÛäôàěýĊėġôąðŨž aanpassing tarief eerste schijf in de ÿĊĊąźäąôąýĊĄěġäąÛäÿÐěġôąðŨž afschaffing afdrachtvermindering ĊąàäėĮôüěŨžÛäðĤąěġôðôąðÿĊýÐÐÿ àĤĤėĳÐÐĄĊĔðäĮäýġääąäėðôäŨžĭäėhoging accijns op alcoholhoudende ĔėĊàĤÜġäąŨžĭäėóĊðôąðÐÜÜôüąěĊĔ ġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąŨžĭäėóĊðôąðÐÜÜôüąě ĊĔàôäěäÿäą3H#Ũžóäėĳôäąôąðĭėôüěġäÿling motorrijtuigenbelasting oldtiĄäėěŨžÛäĔäėýôąðîěÜÐÿäôąąĊĭÐġôäėägelingen. De maatregelen uit het aanvullend pakket die in het wetsvoorstel Belastingplan 2014 zijn opgenomen, zijn: žěġÐĄėäÜóġäąƀîěÜÐÿäěġôĄĤÿäėôąð vrijval stamrechten en beëindiging fiscale facilitering voor nieuwe gevalÿäąƁŨžÐÜóġäėĮäðäÿÐġäąôąïÐġôäÜĊėėäÜtie in de loon- en inkomstenbelasting ôąƢƠơƤŨžĭäėÿäąðäąĮäėýðäĭäėěóäíîąðóĊðäÿĊąäąŨžĭäėěąäÿÿäąĭäėóĊðôąðÐėÛäôàěýĊėġôąðƢƠơƤŨžÛäðĤąěġôging lokaal duurzaam opgewekte äąäėðôäŨžÐíěÜóÐííäąôąġäðėÐġôäóäíîąð ÛġĮŨžĭäėėĤôĄäąĭėôüěġäÿÿôąðěÜóäąýÛäÿÐěġôąðŨžÐíÛĊĤĮäąÐÿðäĄäąäóäífingskorting voor hogere inkomens naar nihil. Ook zijn in de fiscale maatregelen volgend uit de reguliere koopkrachtÛäěÿĤôġĭĊėĄôąðĭäėĮäėýġũžÐÐąĔÐěsing van de afbouw van de algemene óäíîąðěýĊėġôąðŨžÛäĔäėýġäĭäėóĊðôąð van het tarief in de eerste schijf in de ôąýĊĄěġäąźäąÿĊĊąÛäÿÐěġôąðŨžĭäėóĊging van het maximum van de algemene heffingskorting. Daarnaast is een maatregel opgenomen die bij moet dragen aan het terugdringen van het gebruik in Nederland door ingezetenen van Nederland van (bestel)auto’s met een buitenlands kenteken, waarvoor ten onrechte geen motorrijtuigenbelasting wordt betaald. Tot slot bevat dit wetsvoorstel een aantal maatregelen ter vereenvoudiging van het fiscale stelsel:

žÐíěÜóÐíîąðĭÐąàäÐíàėÐÜóġĭäėĄôąàäėôąðĊąàäėĮôüěŨžĭäėĭÐąðôąðĭÐąàä keuzeregeling voor buitenlands belastingplichtigen door de eenvoudigere regeling voor kwalificerende buitenlands belastingplichtigen. Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nrs. 1-4

Overige fiscale maatregelen 2014 2046 - Wetsvoorstel (17-09-2013) tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2014) – Dit wetsvoorstel bevat overige fiscale maatregelen die geen of nauwelijks gevolgen hebben voor het budgettaire en koopkrachtbeeld voor 2014, maar waarvoor inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2014 wel wenselijk is. In dit wetsvoorstel zijn onder andere de volgende maatėäðäÿäąĊĔðäąĊĄäąũžóäġġĊäěġÐÐą van het gebruikmaken van een onderhandse akte bij periodieke gifġäąŨžóäġġĊäěġÐÐąĭÐąóäġðäÛėĤôý van de waarde in het economisch verkeer voor de waardering van serĭôÜäïÐġěôąàäOĤÜÜäěěôäĮäġơƩƥƦƀOa ơƩƥƦƁŨžääąĤôġÛėäôàôąðĭÐąàäĮäôðärings- of intrekkingsgronden van de status van algemeen nut beogende instelling (ANBI-status) naar misdrijven waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar ĮĊėàġðäÛėÐÜóġŨžääąĭėôüěġäÿÿôąðôą de frisdrankbelasting tot 12.000 liter ĭėĤÜóġäąźĊíðėĊäąġäěÐĔŨžóäġąôäġ langer heffen van leidingwaterbelasting voor afzonderlijke watervoorzieningen, tenzij de betrokken leverancier in totaal via ten minste 1000 aansluitingen leidingwater levert; žÐíěÜóÐíîąðĭÐąóäġĭäėěġĤėäąĭÐą een kennisgeving-vooraf naar degene die de inlichtingen heeft verstrekt bij de verstrekking van die inlichtingen op verzoek of spontaan aan een ÐąàäėäěġÐÐġŨžÐÐąěÜóäėĔôąðĭÐąóäġ regime voor afgezonderde particuliere vermogens (APV-regime) om te voorkomen dat dit regime wordt gebruikt om te ontkomen aan belastingheffing in box 2 of een renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting. Kamerstukken II 2013/14, 33 753, nrs. 1-4

Wetgeving

Aanpak belastingfraude 2047 - Wetsvoorstel (17-09-2013) tot wijziging van enkele wetten met het oog op de bestrijding van fraude in de toeslagen en de fiscaliteit (Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit) – In de brief van 10 mei 2013 heeft het kabinet aangegeven welke maatregelen het voornemens is te nemen bij de aanpak van fraude met toeslagen. In het onderhavige wetsvoorstel worden deze aangekondigde maatregelen uitgewerkt. Het wetsvoorstel omvat tevens een aantal andere maatregelen op het gebied van handhaving en invordering. De hiervoor genoemde maatregelen kunnen worden ingedeeld in drie categorieën: maatregelen ter verbetering van het toezicht en de handhaving door de Belastingdienst/Toeslagen, maatregelen op het terrein van het boete- en strafrecht en maatregelen die zien op het versterken van de invorderingspositie. De maatregelen die het wetsvoorstel bevat met het oog op de versterking van het toezichtinstrumentarium toeslagenĳôüąũžĭäėÿäąðôąðĭÐąàäÛäěÿôětermijn vanwege extra controle bij ĭäėóĊĊðàíėÐĤàäėôěôÜĊŨžĮäôðäėôąð voorschot bij onvoldoende gegevens ĊĭäėàäÐÐąĭėÐðäėŨžĊĔěÜóĊėġôąðĭÐą uitbetaling bij twijfel over adres; žĊąġĳäððôąðĭÐąėäÜóġäąäąĭäėýĊėting van de termijn om voor een voorschot in aanmerking te komen. De maatregelen ter versterking van het boete- en strafrechtinstrumentarium ĳôüąũžĤôġÛėäôàôąðėäôýĮôüàġä bestuurlijke boete (toeslagen); žôąĭĊäėôąðĭäėðėôüĔÛĊäġäĭĊĊėĊąüĤôěte aanvraag voorlopige teruggaaf of opzettelijk onjuist verzoek om herĳôäąôąðŨžěġėÐíÛÐÐėěġäÿÿäąĊĔĳäġġäÿôüý niet betalen op aangifte. Tot slot bevat dit wetsvoorstel de volgende maatregelen ter versterking van het invorderingsinstrumentarium:žĤôġÛėäôàôąðÐÐąěĔėÐýäÿôüýóäôàěbepaling Awir en nieuwe aansprakelijkheidsbepaling in de Iw 1990; žĭäėàäėäÐÐąĔÐěěôąðäąĄÐÐġėäðäÿ verplicht gebruik een bankrekeningąĤĄĄäėŨžĤôġÛėäôàäąôąĳäġÐĤġĊĄÐtische nummerplaatherkenning naar TĊäěÿÐðäąŨžÐÐąĔÐýĄÐÿÐîàäĤôġzendondernemingen. Kamerstukken II 2013/13, 33 754, nrs. 1-4

Belasting- en invorderingsrente 2048 - Wetsvoorstel (17-09-2013) tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van de Invorderingswet 1990 in verband met de wijziging van de percentages belastingen invorderingsrente (Wet wijziging percentages belastingen invorderingsrente) – Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan de in het regeerakkoord voorziene (taakstellende) wijziging van de belastingen invorderingsrente. Kamerstukken II 2013/14, 33 755, nrs. 1-4

2049

Vervolgstukken Nieuwe aanbestedingswet Brief van de Minister van EZ (06-092013) over het wetsvoorstel voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet). – Brief met een reactie op een brief van kenniscentrum Architectuur Lokaal betreffende Éenvoudige, beproefde mogelijkheden voor beter aanbesteden’ en verzoek om financiële bijdrage. Kamerstukken II 2012/13, 30 501, nr. 34

Bescherming natuurgebieden in de Noordzee Verslag (17-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone. Kamerstukken I 2013/14, 32 002, D

Beginselenwet AWBZ-zorg Intrekking Brief van de Staatssecretaris van VWS (06-09-2013) over het wetsvoorstel houdende bepalingen ter versterking van de zeggenschap en bescherming tegen geweld in de zorgrelatie van cliënten in de AWBZ-zorg. – Brief over het intrekken van het voorstel Beginselenwet AWBZ-zorg (BAZ), over het nieuwe ontwerp en het tijdpad daarvan.

Kamerstukken II 2012/13, 33 109, nr. 12

Einde aan weigerambtenaar Voorlopig verslag (17-09-2013) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling. Kamerstukken I 2013/14, 33 344, B

Kwaliteit hoger onderwijs Tweede nota van wijziging (06-092013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet op het onderwijstoezicht in verband met de versterking van de kwaliteitswaarborgen voor het hoger onderwijs alsmede tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet educatie en beroepsonderwijs in verband met de introductie van een aanwijzingsbevoegdheid voor de minister. Kamerstukken II 2012/13, 33 472, nr. 14

Huis voor klokkenluiders Brief en tweede nota van wijziging (12-09-2013) bij en over het initiatiefwetsvoorstel houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders). – Brief met reactie van de indieners op amendement-Bisschop (Kamerstuk 33258, nr. 12). Kamerstukken II 2012/13, 33 258, nrs. 14-15

Wet gebruik Friese taal Memorie van antwoord (13-09-2013) bij het wetsvoorstel houdende regels met betrekking tot het gebruik van de Friese taal in het bestuurlijk verkeer en in het rechtsverkeer. Kamerstukken I 2012/13, 33 335, C

Decentralisatie investeringsbudget landelijk gebied Verslag (17-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inrichting landelijk gebied. Kamerstukken I 2013/14, 33 441, D

Lesbisch ouderschap Voorlopig verslag (17-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met de wijziging van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek betreffende het ontstaan van


2287

Wetgeving

het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. Kamerstukken I 2013/14, 33 514 (R1998), A

Jeugdwet Verslag (18-09-2013) over het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroeien opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen. Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 9

Aanpassingswet Wnt Nota van wijziging (10-09-2013) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. Kamerstukken II 2012/13, 33 715, nr. 4

Versobering kindregelingen Brief van de Minister van SZW (09-092013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Kinderbijslagwet, de Wet op het kindgebonden budget, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet studiefinanciering 2000 en enige andere wetten in verband met hervorming en versobering van de kindregelingen. – Brief waarmee de minister ingaat op enkele onderwerpen, samenhangende met het wetsvoorstel. Het gaat daarbij om een onderzoek Internationale vergelijking kindregelingen en de Beleidsdoorlichting Tegemoetkoming Ouders. Beide documenten stuurt hij mee. Kamerstukken II 2012/13, 33 716, nr. 4

2050 Nota’s, rapporten & verslagen Parlementair Onderzoek Privatisering /Verzelfstandiging Overheidsdiensten Verslag van een expertmeeting gehouden op 24-06-2013 (vastgesteld 06-08-2013). – De vaste commissie voor en Binnenlandse Zaken en de Hoge Colle-

2288


ges van Staat / Algemene Zaken en Huis van de Koning (BZK/AZ) heeft gesprekken gevoerd over: – Verbinding verbroken? Onderzoek naar de parlementaire besluitvorming over de privatisering en verzelfstandiging van overheidsdiensten ter voorbereiding van een plenair debat over het rapport en over de kabinetsreactie. Van deze gesprekken brengt de commissie dit stenografisch verslag uit. Kamerstukken I 2012/13, C, J

‘Uitgezet’ Brief van de Staatssecretaris van VenJ (05-09-2013) met een reactie op de vierdelige documentairereeks ‘Uitgezet’ van de VARA. – De documentairereeks onderzoekt, volgens de internetpagina van de VARA hierover, ‘hoe het kan dat - in de wens zoveel mogelijk uitgeprocedeerde asielzoekers uit te zetten - het belang van kinderen uit het oog is verloren’. De staatssecretaris geeft in het algemeen zijn visie op de getoonde beelden en verhalen van de kinderen want op grond van de geldende privacy wetgeving heeft hij niet de vrijheid om in te gaan op de getoonde individuele verhalen en de procedurele achtergrond van (de ouders van) de kinderen. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1720

Fraudebestrijding EU Brieven van de Minister van BuZa met een aantal fiches over maatregelen voortvloeiend uit het op 17 juli 2013 door de Commissie gepresenteerde pakket van maatregelen inzake de verbetering van de bestrijding van EU-fraude, fraude waardoor de financiële belangen van de EU worden geschaad, waarbij de nadruk ligt op de inzet van het strafrecht. ž Europees OM Brief van de Minister van BuZa (0609-2013) met een fiche inzake een Verordening tot instelling van het Europees Openbaar Ministerie. – Doel van het EOM is om fraude met EU-middelen beter te bestrijden dan nu het geval is. De opsporingsen vervolgingspercentages verschillen nu sterk per lidstaat en dit leidt EU-breed in slechts 20% van deze zaken tot een veroordeling. Volgens de Commissie is er, inherent aan de aard van fraude, een groot aantal gevallen dat nooit aan het licht komt.

De afschrikkende werking is daardoor nu beperkt. Het EOM zal exclusief bevoegd zijn om de delicten uit de frauderichtlijn die binnen en buiten de Unie zijn gepleegd op te sporen en te vervolgen voor rechters van de lidstaten. De nationale openbaar ministeries zijn na de oprichting van het EOM ontheven van de verplichting om deze delicten op te sporen en te vervolgen. Zij moeten signalen van fraude direct doorgeven aan het EOM. Indien in EU-fraudeonderzoeken blijkt dat andere strafbare feiten zeer sterk verweven zijn met EU-fraudedelicten en tegelijkertijd van ondergeschikte aard zijn, zouden deze feiten – met instemming van het nationale OM – door het EOM kunnen worden meegenomen bij de vervolging van EU-fraudedelicten. Het EOM krijgt volgens het Commissievoorstel een gedecentraliseerde inrichting, met op EU-niveau een Europees openbaar aanklager met vier plaatsvervangers en in elke lidstaat ten minste een gedelegeerde Europees openbaar aanklager. Alle gedelegeerde Europees openbare aanklagers blijven lid van nationale openbaar ministeries, maar zijn ook lid van het EOM en staan voor de uitoefening van hun functie bij het EOM onder het gezag van de Europese openbare aanklager. De onderzoeken worden in de lidstaten verricht door in beginsel de gedelegeerde Europees openbare aanklagers, maar de Europees openbare aanklager kan een onderzoek en een vervolging aan zich trekken. De opsporing vindt plaats binnen de nationale structuren en met behulp van nationale opsporingsinstanties van de lidstaat van onderzoek. In het bijzonder voor de toepassing van dwangmiddelen, zijn daartoe regels in de verordening bepaald, terwijl voor het overige de regels van het nationale strafprocesrecht van de lidstaat van onderzoek gelden. De rechters van de lidstaten zijn bij uitsluiting van de EU-rechters bevoegd de door het EOM vervolgde strafzaken te beoordelen en berechten. De verordening voorziet tevens in uniforme regels voor de bescherming van persoonsgegevens. Het oordeel van het kabinet ten aanzien van de subsidiariteit is voorshands positief, als alle lidstaten die onverkort gebonden zijn aan titel V van het derde deel van het VWEU (de

Wetgeving

ruimte van veiligheid, vrijheid en recht) zullen participeren in het EOM, omdat daardoor een vergelijkbaar niveau van strafrechtelijke bestrijding van fraude in de lidstaten kan worden bereikt. Ten aanzien van de proportionaliteit is het oordeel van het kabinet gematigd positief met kanttekeningen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1681

ž OLAF Brief van de Minister van BuZa (0609-2013) met een fiche inzake een Mededeling verbetering bestuur van OLAF. – OLAF, het Europees Bureau voor fraudebestrijding, is opgericht in 1999 om de strijd tegen fraude en andere onwettige activiteiten waardoor de belangen van de Unie worden geschaad, doeltreffender aan te pakken. In de mededeling stelt de Commissie dat de rol van OLAF ingrijpend zal veranderen als gevolg van de oprichting van het Europees OM. In gevallen waarin sprake is van een vermoeden van strafbare feiten zal OLAF de zaak voortaan moeten overdragen aan het EOM, dat verantwoordelijk is voor het strafrechtelijke onderzoek en eventueel de vervolging. OLAF zal het EOM daarbij ondersteunen, zoals het dat nu doet in de relatie tot de nationale autoriteiten. De fundamentele verschuiving van administratieve onderzoeken door OLAF naar strafrechtelijke onderzoeken door het EOM brengt volgens de Commissie mee dat de OLAF-verordening op een aantal punten zal moeten worden aangepast. De Commissie kondigt in de onderhavige mededeling twee concrete acties aan in aanvulling op de recente hervorming van de OLAF-verordening te weten: – de aanstelling van een onafhankelijke controleur voor het toezicht op de naleving van procedurele waarborgen. Deze zal administratief bij de Commissie worden ondergebracht. Doel hiervan is dat personen die in OLAF-onderzoeken zijn betrokken een nieuw verhaalsrecht krijgen bij vermeende procedurele onregelmatigheden van OLAF, en – de versterking van procedurele waarborgen in het geval van door OLAF uitgevoerde onderzoeksactiviteiten die naar hun aard vergelijkbaar zijn met huiszoekingen en inbeslagnames.

Daarnaast kondigt de Commissie voorstellen aan om de OLAF-verordening in overeenstemming te brengen met de verordening inzake het EOM. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1682

ž Eurojust Brief van de Minister van BuZa (0609-2013) met een fiche inzake een Verordening betreffende het EUAgentschap voor justitiële samenwerking in strafzaken (Eurojust). – Eurojust is opgericht in 2002 met het doel de bestrijding van ernstige vormen van georganiseerde criminaliteit in de Europese Unie te versterken door een betere coördinatie en samenwerking tussen nationale opsporingsen vervolgingsautoriteiten bij de aanpak van zaken waarbij verschillende lidstaten zijn betrokken. Het doel van het onderhavige voorstel is volgens de toelichting van de Commissie: − de organisatiestructuur van Eurojust te verbeteren, wat concreet gestalte krijgt door naast het al bestaande College een zgn. raad van bestuur te creëren, die bepaalde administratieve besluiten van het College kan voorbereiden en de Administratieve Directeur kan adviseren. Deze raad van bestuur zal bestaan uit vijf leden, van wie vier uit het College afkomstig zijn en één een vertegenwoordiger is van de Commissie. − de status en bevoegdheden van de nationale leden bij Eurojust te harmoniseren, − de betrokkenheid van het Europees Parlement en de nationale parlementen bij de evaluatie van de werkzaamheden van Eurojust te versterken in overeenstemming met het Verdrag van Lissabon, − het juridische kader van Eurojust in overeenstemming te brengen met de gemeenschappelijke benadering ten aanzien van agentschappen, rekening houdend met de bijzondere rol van Eurojust bij de coördinatie van lopende strafrechtelijke onderzoeken, en − te verzekeren dat Eurojust nauw kan samenwerken met het EOM, wat gebeurt op basis van het zgn. ‘shared services’ beginsel, dat inhoudt dat het EOM gebruik maakt van bepaalde diensten van Eurojust op het gebied van de begroting, automatisering en personeelszaken. Eurojust en het EOM zullen daartoe een ‘ser-

vice level agreement’ afsluiten. Het EOM zal daarnaast ook enige invloed op de besluitvorming ten aanzien van administratieve aangelegenheden binnen Eurojust krijgen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1683

Elektronische detentie Brief van de Staatssecretaris van VenJ (09-09-2013) waarbij hij het WODCrapport ‘Elektronische Detentie als alternatief voor gevangenisstraf. Een quickscan naar Europese ervaringen’ aanbiedt. – Het WODC heeft het literatuuronderzoek gericht op de ervaringen in Europa met ED aan de ‘voorkant’. In het onderzoek wordt dit aldus omschreven: ‘de verplichting elders (meestal thuis) een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf uit te zitten. Er zijn dan nog geen andere vormen van de tenuitvoerlegging van de straf geweest en elektronische hulpmiddelen worden ingezet om de tenuitvoerlegging van de straf te controleren.’ Dit verzoek paste in het aanvankelijke voornemen van het kabinet om ED zowel aan de ‘voorkant’ als aan de ‘achterkant’ in te voeren. Na overleg met de Kamer is inmiddels afgezien van het voornemen om ED aan de voorkant in te voeren. In het binnenkort aan de Kamer voor te leggen wetsvoorstel wordt het toepassen van ED alleen mogelijk gemaakt nadat een deel van de vrijheidsstraf reeds is uitgezeten. Het literatuuronderzoek heeft de toepassing van ED in vogelvlucht in de gehele Europese Unie bekeken. Een aantal landen is uitgebreider onderzocht. De langste ervaring met ED is in Zweden opgedaan (bijna 20 jaar), gevolgd door Frankrijk (16 jaar). Qua aantallen deelnemers per jaar zijn deze twee landen ook de landen met de meeste ervaring: in Frankrijk betrof het ruim 3600 personen met ED op jaarbasis (november 2009) en in Zweden ruim 3000 personen (2008). Inhoudelijk vertonen de systemen in beide landen echter grote verschillen: sober in Frankrijk, met weinig meer dan een enkelband en controle hierop, tegenover uitgebreide controle en begeleiding in Zweden. Er zijn niet veel onderzoeken gevonden waarin een uitspraak wordt gedaan over recidive na ED. De twee onderzoeken die wel


2289

Wetgeving

zijn gevonden, laten zien dat er geen verschil is in recidive tussen elektronisch gedetineerden en veroordeelden die een gevangenisstraf hebben gehad. Kamerstukken II 2012/13, 24 587, nr. 565

Risico’s nanomaterialen Brief van de Staatssecretaris van IenM (05-09-2013) over de actuele (inter)nationale ontwikkelingen t.a.v. aanpak van de risico’s van nanomaterialen en de Nederlandse rol daarbij. – Duidelijk wordt op welke wijze de kabinetsvisie Nuchter Omgaan met Risico’s (NOR) van 2006, aangevuld in 2009, doorwerkt in de aanpak van de ‘risico’s nanomaterialen’ en welke aanvullingen daarop gewenst zijn gezien de veranderingen bij de overheid en in de maatschappij die in dit kader relevant zijn. Hierbij wordt tevens een reactie gegeven op het advies van de gezondheidsraad met betrekking tot het toepassen van voorzorg bij het blootstellen van werknemers aan nanomaterialen. Voorts wordt het recent door de staatssecretaris ontvangen advies van de Raadsgroep Signalering aangeboden, dat van belang is voor de modernisering van het milieubeleid, in het bijzonder daar waar het gaat om de aanpak van nieuwe en onzekere risico’s. Ten slotte worden de uitkomsten gemeld van de procesevaluatie die is uitgevoerd op de aanpak van de onzekere risico’s van nanomaterialen sinds 2007 en worden algemene conclusies getrokken uit de in bevindingen en adviezen ten aanzien van het omgaan met onzekere risico’s. ‘Nuchter Omgaan met Risico’s’, de toepassing van het voorzorgprincipe, het vroegtijdig signaleren van risico’s, en het meebewegen met veranderende verhouding tussen overheid en maatschappij staan daarbij centraal. De ervaringen opgedaan in dit dossier zullen benut worden, ook met het oog op de vraag welke lessen uit de gevolgde aanpak getrokken kunnen worden voor de aanpak van vergelijkbare nieuwe, onzekere risico’s voor mens en milieu. Kamerstukken II 2012/13, 29 338, nr. 124

Mensenhandel Brief van de Minister van VenJ (0909-2013) waarbij hij de 9e rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen

2290


Kinderen inzake de aanpak van mensenhandel aanbiedt. – De rapportage is hier te vinden: http://www.nationaalrapporteur.nl/ publicaties/Negende/. In deze rapportage wordt ruim aandacht besteed aan de ontwikkelingen op het gebied van prostitutie; ook aan de opnieuw opgelaaide, meer fundamentele, discussie met betrekking tot het te voeren prostitutiebeleid. Daarbij is ook het belang van het versterken van de positie van de prostituee betrokken. Tegelijkertijd wordt duidelijk gemaakt dat, als het gaat om vrouwen die reeds slachtoffer van mensenhandel zijn, die versterking maar zeer betrekkelijk is. Voor die vrouwen, die zelf niet de mogelijkheid hebben lid te worden van een belangengroep, klinkt geen stem en moet de overheid de bescherming op zich nemen. Die bescherming moet zich volgens de rapporteur dan ook uitstrekken tot het strafbaar stellen van de klant die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de prostituee gedwongen wordt, en dus een slachtoffer van mensenhandel is. Kamerstukken II 2012/13, 28 638, nr. 102

Verzamelbrief Regeldruk Brief van de Ministers van EZ, BZK, VenJ en voor WRD (12-09-20113) over onderdelen van het regeldrukbeleid: een kabinetsreactie op het advies van de commissie ‘Vertrouwensbenadering bedrijven’ en op het onderzoek ‘Lastenluwe implementatie van EUregelgeving’. Daarnaast wordt ingegaan op toezeggingen over EU-trajecten om regeldruk aan te pakken. Tevens wordt ingegaan op de adviezen van Actal over het programma vermindering regeldruk, over merkbaarheid en over digitale formulieren. Verder worden in deze brief ook een aantal verbeteringen in het wetgevingsproces aangebracht. – Zie voor een beschrijving van de inhoud van deze brief de rubriek Nieuws van de vorige aflevering: NJB 2013/2006, afl. 32, p. 2234-2235. Kamerstukken II 2012/13, 29 362, nr. 224

Verhoging verkeersboetes Brief van de Minister van VenJ (0909-2013) over de voorhangprocedure van het ontwerpbesluit inzake administratief-rechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. – Een voordracht van de algemene

maatregel van bestuur als bedoeld in art. 2, lid 5, van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) wordt niet eerder gedaan dan nadat het parlement gedurende de gelegenheid heeft gehad opmerkingen tegen het ontwerp te maken. Het hierbij voorgehangen besluit wijzigt de bijlage bij de Wahv en strekt primair tot het vastleggen van de jaarlijkse inflatiecorrectie van de tarieven van de verkeersboetes met 2,8%. Dit percentage is gebaseerd op de wijziging van de consumentenprijsindex in de periode juni 2012 tot juni 2013. Er wordt gestreefd naar inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2014. Kamerstukken II 2012/13, 29 398, nr. 378

Potentieel Gewelddadige Eenlingen Brief van de Minister van VenJ (0509-2013) over de afronding van het project ‘solistische dreigers’ en het vervolg ervan. – Het project ‘solistische dreigers’ ging in 2010 van start. Het project kent een drietal deeltrajecten. Allereerst is er in de afgelopen twee jaar met de pilot Dreigingsmanagement (PDM) – ondergebracht bij de politie – ingezet op een gestructureerde aanpak van verwarde en gefixeerde bedreigers. Ten tweede is onder jongeren de aandacht vergroot voor het feit dat bedreigen strafbaar is, om op die manier het aantal zogenaamde ‘straattaaldreigers’ te verminderen. Tot slot is er een aantal onderzoeken gestart met als doel de kennis over het fenomeen van solistische dreigers te vergroten, waaronder ook de ongekende dreigers. De term ‘solistische dreiger’ zoals deze oorspronkelijk gebruikt werd, bleek niet voor elke casus van toepassing te zijn en in verschillende werkvelden een andere associatie te hebben. Inmiddels is daarom de term Potentieel Gewelddadige Eenlingen (PGE) geïntroduceerd. PGE is een overkoepelende term voor alle typen eenlingen waarvan een potentiële dreiging uitgaat. Solistische dreigers vallen dus ook onder de brede groep PGE. Solistische dreigers richten zich specifiek tegen publieke gezagsdragers. Dat geldt echter lang niet voor alle PGE. PGE betreft personen die 1) veelal in een isolement verkeren, 2) een krenking of grief koesteren tegen de maatschappij of diens vertegenwoordigers,

Wetgeving

waarbij er 3) sprake kan zijn van mogelijk gewelddadig handelen dat 4) kan leiden tot maatschappelijke ontwrichting of (zeer grote) maatschappelijke onrust. De doelwitten waar PGE zich tegen richten, kunnen zeer uiteenlopend van aard zijn. In het kader van het eerstgenoemde deeltraject is op 1 januari 2011 bij het toenmalige Korps Landelijke Politiediensten de zogenaamde Pilot Dreigingsmanagement (PDM) van start gegaan. In deze pilot, waarin de domeinen zorg en veiligheid samenkomen, wordt getracht solistische dreigers tijdig te signaleren en door middel van een persoonsgerichte aanpak de dreiging weg te nemen, te reduceren of hanteerbaar te maken opdat er een aanvaardbaar laag risico is. De pilot eindigde formeel op 1 januari 2013, maar is met een jaar verlengd om voor die periode, in afwachting van de evaluatie, de continuïteit in de aanpak te waarborgen. Uit het onderzoek ‘Individuele bedreigers van publieke personen in Nederland’ blijkt dat een passende behandeling van solistische dreigers in de zorg in dit soort situaties effectiever kan zijn dan een strafrechtelijke aanpak. Om dat te realiseren is het van belang dat de landelijk beschikbare informatie over bedreigers op regionaal niveau onder de aandacht wordt gebracht. Een belangrijk onderdeel van de aanpak betreft dan ook informatie-uitwisseling. Op grond van de herhaalde risicotaxaties blijkt dat de risico’s van de solistische dreigers uit de hoogste risicogroep na enige tijd zijn afgenomen. De aanzet tot meer integrale, gestructureerde en multidisciplinaire samenwerking tussen politie en zorg wordt als een groot winstpunt gezien. Kamerstukken II 2012/13, 29 754, nr. 233

Kindermishandeling Brief van de Staatssecretaris van VWS (11-09-2013) waarbij hij het rapport ‘Meldcode: Stap 0’ aanbiedt van Samenwerkend Toezicht Jeugd (STJ) over vroegsignalering van risico’s en aanpakken van beginnende problemen om kindermishandeling te voorkomen. – Binnen STJ is het rijkstoezicht, dat betrekking heeft op de zorg voor jongeren, van vijf inspecties georganiseerd. In 2012 heeft STJ in vier gemeenten onderzoek gedaan naar

het beleid gericht op preventie van kindermishandeling. Het betrof onderzoek in Amsterdam- Oost, Apeldoorn, Breda en Arnhem. Voor iedere afzonderlijke gemeente heeft STJ een rapport uitgebracht. Op basis hiervan is door STJ het rapport, dat als bijlage bij deze brief is gevoegd, opgesteld. Gekeken is op welke wijze organisaties in de leefomgeving van kinderen en ouders samenwerken om in een zo vroeg mogelijk stadium risicofactoren te signaleren en hier gevolg aan te geven om mishandeling te voorkomen. In elk van de onderzochte gemeenten hebben de inspecties goede voorbeelden gezien, maar ook knelpunten geconstateerd die een goede preventie van kindermishandeling belemmeren. Om op deze punten verbetering aan te brengen doet STJ een aantal aanbevelingen die vooral gericht zijn op lokale overheden en op organisaties die met kinderen en hun ouders in aanraking komen. Daarnaast heeft STJ voor de rijksoverheid enkele aandachtspunten. De Staatssecretaris reageert op deze aanbevelingen. Kamerstukken II 2012/13, 31 015, nr. 92

DNA-onderzoek in jeugdstrafzaken Brief van de Minister van VenJ (0309-2013) over het mogelijk verschil in behandeling tussen minderjarige en meerderjarige veroordeelden bij de afname van celmateriaal en het bepalen en verwerken van hun DNAprofiel op grond van de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden (Wet DNA-V). – In het advies ‘Het jeugdstrafproces: toekomstbestendig!’ van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming uit 2011 signaleert de Raad dat daar waar minderjarigen bij bepaalde misdrijven vanuit pedagogisch oogpunt een taakstraf opgelegd zouden krijgen en op basis van de Wet DNA-V hun celmateriaal zouden moeten afstaan, meerderjarigen in vergelijkbare gevallen veroordeeld worden tot een geldboete met als consequentie dat zij niet hun celmateriaal hoeven af te staan. Taakgestraften die veroordeeld zijn voor een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, vallen namelijk onder de reikwijdte van de Wet DNA-V, terwijl degenen die voor een dergelijk misdrijf zijn veroordeeld tot een geldboete, buiten de werkingssfeer van die wet vallen.

Voor het afnemen van celmateriaal maakt het niet uit of er sprake is van een rechterlijke veroordeling of een strafbeschikking; beide afdoeningsvormen vormen de grondslag van het DNA-onderzoek. De Wet DNA-V maakt geen onderscheid tussen meerderen minderjarigen. De huidige systematiek vindt steun in de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van Mens. Het EHRM oordeelde dat het DNA-onderzoek op basis van de Wet DNA-V bij de betreffende minderjarige veroordeelde geen schending opleverde van artikel 8 van het EVRM, omdat deze wet onder meer de afname van celmateriaal heeft beperkt tot ‘persons convicted of an offence of a certain gravity’ (EHRM 20 januari 2009, nr. 20689/08; NJ 2009, 411). Aan de hand van statistisch materiaal is bezien of het verschil in straftoemetingsbeleid tussen minderjarigen en meerderjarigen in kaart kan worden gebracht. Daarbij is gebleken dat er wel informatie beschikbaar is over welke sancties per delict worden opgelegd aan jeugdigen en volwassenen, maar dat de verschillen in de verhouding tussen de opgelegde geldboeten, taakstraffen en vrijheidsstraffen bij jeugdigen en volwassenen niet goed te interpreteren zijn. Nader omvangrijk dossieronderzoek zou nodig zijn om te beoordelen waarom jeugdigen een taakstraf hebben gekregen en volwassenen een geldboete. De vraag is welke consequenties verbonden moeten worden aan het gegeven dat om pedagogische redenen bij jeugdigen in geval van delicten waar voorlopige hechtenis mogelijk is, verhoudingsgewijs vaker een taakstraf volgt als gevolg waarvan op hen de Wet DNA-V van toepassing is. De recidive onder jongeren blijkt bij elk type afdoening iets hoger dan onder volwassenen. Ook blijkt dat hoe jonger de jeugdige was op het moment dat hij of zij voor het eerst in aanraking kwam met justitie, des te hoger de recidivekans is. De minister ziet hierin voldoende noodzaak voor toepassing van de Wet DNA-V op minderjarige veroordeelden en voelt zich daarbij gesteund door de jurisprudentie. Kamerstukken II 2012/13, 31 415, nr. 8

Inburgering Brief van de Minister van SZW (0909-2013) waarin hij ingaat op diverse onderwerpen op het gebied van


2291

Wetgeving

inburgering. – Het betreft de volgende onderwerpen: 1. De bijdrage van inburgering aan de participatie van migranten in de Nederlandse samenleving. De Kamer heeft in de debatten over inburgering in de afgelopen jaren meerdere malen geïnformeerd naar de effecten van inburgering in termen van participatie. Met een bijgevoegd onderzoek wordt daarin voorzien. 2. De aanbesteding van inburgeringstoetsen. In deze brief wordt een nadere specificatie van het aanbestedingstraject gegeven. 3. Aanpassing van de toets Kennis van de Nederlandse Samenleving. Bij dit onderdeel wordt ingegaan op de aandacht voor grondrechten, gebruiken en gewoonten in het examenonderdeel Kennis Nederlandse Samenleving (KNS). 4. Aanpassing van de Toets Gesproken Nederlands (TGN). Tijdens het AO van 27 juni 2013 is aangekondigd dat zal worden ingegaan op het invoeren van drempelwaarden voor de TGN en dat een nadere invulling zal worden gegeven aan de procedure voor de menselijke herbeoordeling. Die toezegging dwordt gestand gedaan waarmee invulling wordt gegeven aan het regeerakkoord waar staat dat de eisen voor inburgering worden aangescherpt, zowel in het buitenland als in Nederland. Een verdere invulling van de aanscherping volgt dit najaar, waarbij het ondermeer gaat om het participatiecontract en de module arbeidsmarktparticipatie. 5. Criteria voor verwijtbaar gedrag en het niet in staat zijn te voldoen aan de inburgeringsplicht. Bij dit onderdeel wordt ingegaan op de wijze waarop de regering uitvoering heeft gegeven aan de op 26 april 2012 aangenomen motie van het lid OrtegaMartijn (Kamerstuk 33 086, nr. 37). Kamerstukken II 2012/13, 32 824, nr. 34

Handelen OM bij seksueel misbruik R-K Kerk Brief van de Minister van VenJ (1009-2013) bij de aanbieding van het eindrapport van de Commissie Archiefonderzoek handelen Openbaar Ministerie bij seksueel misbruik Rooms-Katholieke Kerk. – De commissie heeft onderzocht: of er nog voldoende relevante

2292


archieven van het OM beschikbaar waren die informatie konden bevatten over de wijze waarop het OM is omgegaan met rooms-katholieke geestelijken die werden verdacht van seksueel misbruik; of het OM in het algemeen tegen geestelijken anders is opgetreden dan tegen andere verdachten van soortgelijke delicten. De commissie heeft tevens gesproken met enkele betrokken oud-leden van het OM. De commissie heeft het zwaartepunt in haar onderzoek gelegd bij de periode 1945-1980 in de arrondissementen waar de RKK het sterkst vertegenwoordigd was. De minister stelt dat de inhoud van het rapport het belang van een uniform en consistent vervolgingsbeleid en een uiterst zorgvuldige behandeling van misbruikzaken met oog voor de positie van slachtoffers en verdachten onderstreept. Meer over de inhoud van het rapport in de rubriek Nieuws van de vorige aflevering: NJB 2013/2005, afl. 32, p. 2233-2234. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 126

Europees resolutiemechanisme Brief van de Minister van Financiën (09-09-2013) met de kabinetsreactie op het door de Europese Commissie gepresenteerde voorstel voor de oprichting van een Europees resolutiemechanisme. – Op 10 juli jl. heeft de Europese Commissie (EC) een voorstel gepresenteerd voor de oprichting van een Europees resolutiemechanisme (Single Resolution Mechanism, SRM). De Europese Raad (ER) van 18 oktober 2012 heeft opgeroepen toe te werken naar een geïntegreerd financieel raamwerk (bankenunie). Het SRM maakt hier onderdeel van uit. Deze brief behandelt op hoofdlijnen de inhoud en de Nederlandse positie ten aanzien van het SRM-voorstel en dient daarmee ter vervanging van het reguliere BNC-fiche. Een bankenunie is een institutioneel raamwerk dat ervoor zorgt dat, op basis van gemeenschappelijke regels (single rule book) toezicht op banken op Europees niveau plaatsvindt en banken in de problemen op Europees niveau in resolutie worden geplaatst of geliquideerd. Hierdoor wordt de link tussen nationale overheden en

bankensectoren verkleind. Dit gaat onderlinge besmetting tegen die, zoals de crisis heeft aangetoond (o.a. in Ierland, Spanje en Cyprus), de stabiliteit en integriteit van de muntunie kan bedreigen. Tijdens de Eurozonetop van 29 juni 2012 is afgesproken dat er een Europees toezichtmechanisme voor banken wordt ingevoerd en wanneer dit effectief is, de mogelijkheid kan worden geïntroduceerd voor directe herkapitalisatie van banken door het ESM. Met deze afspraak is vorm gegeven aan de grondlegging van Europees toezicht op banken. Tijdens de ER van 14 december 2012 is vervolgens nadere invulling gegeven aan resolutie van banken op Europees niveau, met de conclusie dat het noodzakelijk is te komen tot een Europees resolutiemechanisme. Bovenstaande Europese afspraken hebben geleid tot de volgende bouwstenen van een bankenunie: (i) het Europees toezichtmechanisme voor banken (Single Supervisory Mechanism, SSM) inclusief de doorlichting van bankbalansen (Balance Sheet Assessment, BSA), (ii) het ESM instrument voor directe herkapitalisatie van banken, en (iii) een Europees resolutiemechanisme voor banken (Single Resolution Mechanism, SRM). Daarnaast worden er afspraken gemaakt over (iv) een single rule book, een verzameling van regelgeving dat de basis vormt voor een bankenunie. Dit bestaat o.a. uit kapitaaleisen voor banken (Capital Requirements Directive en Capital Requirements Regulation, CRD IV en de CRR), een richtlijn over herstel- en resolutie van banken (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) en een herziening van de richtlijn voor depositogarantiestelsels (Deposit Guarantee Schemes Directive, DGSD). In de brief van 1 oktober 20121 (Kamerstuk 21 50107, nr. 946) heeft het kabinet zijn integrale visie op een bankenunie kenbaar gemaakt. Dit kader is nog steeds leidend voor het huidige kabinet. In de onderhavige brief wordt eerst ingegaan op het belang van een bankenunie voor Nederland en Europa. Vervolgens wordt van elk van de bovenstaande elementen de stand van zaken worden toegelicht. Kamerstukken II 2012/13, 33 732, nr. 2

Nieuws

2051

Veiligheid en Justitie in 2014 Het komende jaar staat voor het Ministerie van Veiligheid en Justitie naar eigen zeggen in het teken van het realiseren van een veiliger Nederland, ingebed in een sterke rechtsstaat, en tegen de achtergrond van een stevige budgettaire opgave.

H

et ministerie wil deze ambities verwezenlijken, door te werken aan acht kernthema’s. Hieronder komen de belangrijkste beleidsvoornemens binnen die thema’s aan de orde.

Versterking prestaties Strafrechtsketen Opnieuw een belangrijk thema in 2014. De prestaties van de strafrechtketen moeten verder worden verbeterd en versterkt. Gewerkt zal onder meer worden aan het vereenvoudigen, versnellen en verbeteren van de aangifteprocedure en aan de kwaliteit van processen-verbaal. Ook in de kwaliteit van de hulpofficieren van justitie en van de afspraken met en tussen ketenpartners over overdracht van zaken, zal worden geïnvesteerd. Het wetsvoorstel digitale handhaving

(verwachte inwerkingtreding 1 januari 2015) moet eveneens bijdragen aan de verbetering van prestaties. In 2016 moet verder het wetgevingsprogramma inzake de herstructurering van onderdelen van het Wetboek van Strafvordering en andere wetgeving, ter vereenvoudiging en versnelling van procedures en het digitaliseren van de strafrechtsketen, zijn afgerond. Daaraan wordt in 2014 verder gewerkt. Ook de slagkracht en effectiviteit van de executieketen dient te worden vergroot. Hiertoe zal onder meer verder gewerkt worden aan het wetsvoorstel waarmee de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen wordt herzien (beoogde inwerkingtreding 1 januari 2015). Dit regelt onder meer de overheveling van de formele verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging van het OM naar de Minister van Veiligheid en Justitie. Verder zullen - zoals afgesproken in het Regeerakkoord - in de strafvorderingsrichtlijnen van het OM minimale strafeisen worden opgenomen voor ernstige gevallen van recidive

Belangrijkste beleidsmatige uitgavenmutaties (x € 1.000) Beleidsartikel Mutaties 1e suppletoire begroting 2013 Nieuwe Mutaties: Maatregelen Regeerakkoord 1. Efficiencytaakstelling Regeerakkoord alle 2. Ontslagroute via kantonrechter 32 3. Doelmatiger strafrechtketen 92 Overige beleidsmatige mutaties: 4. Intensiveringsmiddelen veiligheid 5. Maatregelen rechtspraak afname volume a.g.v. verhoging griffierechten 6. Maatregelen rechtsbijstand 7. Trendmatige ontwikkeling rechtspraak 8. Kapitaalslasten strafrechtelijke forensische zorg 9. Wijziging masterplan Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) 10. Alternatieven Vreemdelingenbewaring 11. Btw-compensatie veiligheidsregio’s 12. Kasschuif nominaal en onvoorzien 13. Departementale bijdrage

en zal de directe tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen van meer dan 2 jaar worden geregeld.

Nederland veiliger Het ministerie zet de intensieve aanpak van criminaliteit en onveiligheid voort. Wat betreft de criminaliteit tegen bedrijven wordt in 2014 gefocust op het verstevigen van de lokale en regionale publiek-private samenwerking. De aanpak van problematische jeugdgroepen, en in het bijzonder de criminele, wordt eveneens voortgezet. Gemeenten voeren daarbij de regie. Komend jaar moet ook het wetsvoorstel Adolecentenstrafrecht in werking treden en zal het wetsvoorstel terbeschikkingstelling aan het onderwijs worden ingediend. Met dit laatste wordt voorzien in een strafrechtelijke maatregel waarmee jeugdige delictplegers worden verplicht onderwijs te volgen. High Impact Crimes blijven topprioriteit. Het ministerie zal een harde aanpak, met intensieve daderaanpak en versterking van de heterdaadkracht, door middel van een gebiedsgerichte aanpak en aandacht voor

2013 97.633

2014 65.332

2015 76.562

2016 -36.030

2017 -204.352

2018 100.372

0 0 0

0 0 -30.000

0 0 -60.000

-125.297 -279.947 -5.000 -5.000 -60.000 -60.000

-343.596 -5.000 -60.000

31 en 34 32

0 0

40.000 -5.000

36.800 -13.000

29.500 -13.000

29.400 -14.000

29.400 -14.000

32 32 34

0 40.000 26.673

-33.000 0 26.673

-42.775 -33.825 26.673

-86.369 -5.000 26.673

-88.851 0 26.673

-91.090 0 26.673

34

2.000

12.000

46.000

53.000

61.000

69.000

34 36 92 alle

0 0 -20.000 0

-2.000 50.137 0 -23.600

7.000 50.137 0 -23.600

-10.000 50.137 10.000 -23.600

-10.000 50.137 10.000 -23.600

-10.000 50.137 0 -23.600


2293

Nieuws

preventie, voortzetten. De aandacht voor woninginbraken zal worden geïntensiveerd. Wat betreft cybercrime blijft zichtbare rechtshandhaving op het internet een speerpunt. De samenwerking met de bancaire sector zal worden verbreed, het aantal High Tech Crime opsporingsonderzoeken uitgebreid, evenals de opsporingsbevoegdheden op dit gebied middels de Wet Computercriminaliteit III. Wat betreft de veiligheid van kinderen wordt oogst verwacht van de investeringen in de afgelopen jaren in de versterking van de bestrijding van kinderporno. In 2014 moet dit leiden tot een toename van aangeleverde verdachten van 25 % (t.o.v. 2010) tot 600. Verder wordt in 2013 nog een meerjarig actieplan opgeleverd voor de aanpak van kindersekstoerisme waaruit concrete acties voor de komende jaren zullen volgen. Het actieplan ‘Kinderen veilig 20122016’ vormt verder de basis voor de aanpak van kindermishandeling in 2014. Concreet staat op stapel de certificering van alle aanbieders van jeugdreclassering en jeugdbescherming. De geïntegreerde aanpak van de georganiseerde criminaliteit wordt eveneens voortgezet en verder versterkt. Bijzondere aandacht krijgen de thema’s mensenhandel, drugscriminaliteit, milieucriminaliteit, witwassen en zware fraude. Het aantal criminele samenwerkingsverbanden dat men in 2014 zal aanpakken, is een verdubbeling ten opzichte van 2009. Wat betreft de fraudebestrijding zet het kabinet in op een rijksbrede en programmatische aanpak. In dit verband is onder meer het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht van belang. Twee voor de fraudebestrijding relevante wetsvoorstellen zijn inmiddels in consultatie gegaan en een gaat dit najaar. Het betreft de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod, de uitbreiding van strafrechtelijke mogelijkheden om faillissementsfraude eerder en strenger aan te pakken en een versterking van de positie van de curator. Verder beoogt men met de voorzetting van het ketenprogramma afpakken in 2014 een opbrengst te behalen van € 70,1 mln. (ten opzichte van

2294


Begrotingsuitgaven 2014 (bedragen x€ 1.000). Totaal € 11.807,9 mln. Apparaatsuitgaven kerndepartement 410.369 Vreemdelingen 681.201

Nominaal en onvoorzien 41.965 Geheim3.057

Contraterrorisme en Nationaal Veiligheidsbeleid 253.413

Nationale Politie 5.155.411

Jeugd 738.464

Sanctietoe passing 2.271.998

Veiligheid en criminaliteitsbestrijding 742.753

€ 49,7 mln. in 2012). De doelstelling bij ‘heterdaadkracht’ is om de heterdaadratio met 25% te vergroten ten opzichte van 2009.

Nationale veiligheid Onder deze noemer zal in 2014 onder meer de Nationale Cyber Security Strategy worden geactualiseerd. In dat kader zal het Nationale Detectie Netwerk en het Nationale Response Netwerk worden opgebouwd en vormgegeven. Tevens zal de juridische positie van het Nationaal Cyber Security Centrum worden versterkt. Verder zullen verbeteringsmaatregelen voortvloeiend uit de in 2013 af te ronden evaluatie van de Wet Veiligheidsregio’s worden ontwikkeld en zo mogelijk uitgevoerd. De reisbewegingen naar jihadistische strijdgebieden en het vervolgens terugkeren van deze reizigers naar Nederland, heeft geleid tot een recentelijke verhoging van het dreigingsniveau terrorisme in Nederland. Om deze reisbewegingen tegen te gaan en de risico’s van terugkeerders in te dammen, wordt met contraterrorismepartners ingezet op preventie, signalering en interventie. Inlichtingenmatige, juridische, bestuurlijke en andere middelen spelen hierbij een rol.

Bestendiging en versterking rechtsstaat Samen met de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

Rechtspleging en rechtsbijstand 1.509.230

wordt gewerkt aan de verankering in de Grondwet van het grondrecht op een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Verder wordt voortgebouwd op de fundamenten die gelegd zijn met de Herziening gerechtelijke kaart, de nieuwe Politiewet en ook het programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak. In 2014 zullen de disciplinaire maatregelen die getroffen kunnen worden ten aanzien van voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren, worden verruimd. Daarnaast wordt het toezicht op de advocatuur gemoderniseerd middels het Wetsvoorstel positie en toezicht advocatuur, dat onder andere als doel heeft de onafhankelijkheid van het toezicht ten opzichte van zowel de centrale overheid als de beroepsgroep te waarborgen. Tot slot spreekt de begroting onder dit thema over de ‘onontkoombaarheid’ van een aanpassing van de griffierechten en herziening van het stelsel van rechtsbijstand. Het wetsvoorstel verhoging tarieven griffierechten en de stelselvernieuwing rechtsbijstand zullen in 2014 worden ingevoerd c.q. verder worden gebracht.

Nationale politie 2014 staat in het teken van de verdere realisatie van de nationale politie. Voorts wordt gewerkt aan de wetswijziging die nodig is om te komen tot en de realisatie van een landelijke

Nieuws

meldkamerorganisatie (LMO). Ook moeten onder meer de administratieve lasten omlaag worden gebracht met 25% en zal verder gewerkt worden aan het op orde brengen van de ICT bij de politie.

Slachtoffer centraal In 2014 vindt de parlementaire behandeling plaats van het wetsvoorstel ‘opheffen beperkingen spreekrecht’. Van de Wet conservatoir beslag ten behoeve van slachtoffers, die op 1 januari 2014 in werking treedt, worden in 2014 de eerste resultaten verwacht. Verder zal het wetsvoorstel uitbreiding reikwijdte Schadefonds Geweldsmisdrijven gereed zijn voor parlementaire behandeling, evenals het wetsvoorstel dat voeging in het strafproces mogelijk maakt voor ouders van minderjarige slachtoffers. In 2014 vindt ook de parlementaire behandeling plaats van de implementatiewetgeving naar aanleiding van de eind 2012 aangenomen EUrichtlijn minimumnormen voor slachtoffers.

Immigratie en asiel In 2014 wordt ingezet op de uitbouw van alternatieven voor vreemdelin-

Ook spreekt de begroting over de ‘onontkoombaarheid’ van een aanpassing van de griffierechten en herziening van het stelsel van rechtsbijstand genbewaring die goedkoper en effectiever zijn. Dit moet een belangrijke bijdrage leveren aan het laten terugkeren van vreemdelingen die niet (langer) in Nederland mogen zijn. Als ultimum remedium bij de terugkeer van vreemdelingen die niet langer in Nederland mogen zijn, blijft vreemdelingenbewaring het aangewezen instrument. (Zie elders in deze rubriek Nieuws). De infrastructuur van het grenstoezicht wordt verbeterd, ten behoeve van een juiste vaststelling van de identiteit van reizigers. Het doel is de doorstroom van reizigers aan de buitengrenzen te verbeteren en de (nationale) veiligheid te bevorderen, onder meer door beter zicht op criminaliteit, terrorisme, illegale immigratie en mensenhandel. Vreemdelingen die hier rechtmatig verblijven,

maar strafrechtelijk zijn veroordeeld, worden eerder Nederland uitgezet. In 2014 wordt verder onder meer de strafbaarstelling van illegaal verblijf geïmplementeerd. Ten slotte wordt naar verwachting een wetsvoorstel ingevoerd waarmee de termijn voor naturalisatie wordt verhoogd van vijf naar zeven jaar.

Kansspelen Om kansspelen ‘op afstand’ wettelijk te reguleren wordt in 2014 een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden met een nieuw vergunningenstelsel. Ook een wetsvoorstel voor de herinrichting van de casinomarkt zal in 2014 aan de Tweede Kamer worden aangeboden. Bron: Kamerstukken II 2013/14, 33 750-VI, nr. 2

2052

Financiële wetgevingsmaatregelen Het kabinet heeft ter uitvoering van het regeerakkoord een aantal wetsvoorstellen in voorbereiding met een belangrijke financiële doelstelling. Deze voorstellen moeten de stijging van de overheidsuitgaven beperken en het begrotingstekort verminderen. Een overzicht van de voorstellen met een bezuinigingsdoelstelling van 50 miljoen euro of meer is aan beide Kamers gezonden.

H

et overzicht van financiële wetgevingsmaatregelen wordt met regelmaat geactualiseerd en twee keer per jaar (op

Verantwoordingsdag en Prinsjesdag) aan de Staten-Generaal verzonden. In het overzicht is voor alle bezuinigingsvoorstellen van 50 miljoen euro of meer aangegeven wie de eerstverantwoordelijke minister is, in welke fase het wetgevingsproces zich bevindt, wanneer de beoogde inwerkingtreding is en hoeveel middelen hiermee gemoeid zijn. De grootste bezuinigingen worden beoogd met: Belastingplan 2014 (3,2 miljard), Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (2.890 mln), Participatiewet (1.620 mln), Wet verla-

ging maximumopbouw- en premiepercentages pensioenen en maximering pensioengevend inkomen (1,4 miljard), Wijziging van de Wtcg, Zvw, AWBZ en de Wet IB 2001 i.v.m. afschaffing algemene tegemoetkoming chronisch zieken en gehandicapten, compensatieplicht eigen risico en fiscale aftrek specifieke zorgkosten (1.341 mln), het Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (1,1 miljard) en de Gefaseerde invoering huishoudentoeslag (1 miljard). Bron: www.rijksoverheid.nl, 17 september 2013.


2295

Nieuws

2053

Visiebrief vreemdelingenbeleid Gezinnen met minderjarige kinderen worden bij uitzondering in vreemdelingenbewaring geplaatst. De praktijk waarbij vreemdelingen in bewaring visitaties moeten ondergaan, wordt herzien. Alternatieve toezichtmaatregelen worden onderzocht en er komt een zogeheten verblijfsregime met meer vrijheden. Dat zijn een aantal punten uit de visiebrief vreemdelingenbeleid van Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie waarmee de ministerraad heeft ingestemd. Met dit pakket maatregelen wil de staatsecretaris onder meer tegemoet komen aan zijn toezegging dat hij zich sterk zal maken voor een restrictief vreemdelingenbeleid dat op humane wijze wordt uitgevoerd.

O

p dit moment mogen gezinnen met kinderen nog maximaal twee weken in vreemdelingenbewaring, maar de staatssecretaris wil dat ze alleen nog in bewaring kunnen komen als ze zich eerder aan het toezicht hebben onttrokken. Als dit niet het geval is, komt een gezin terecht in een gezinslocatie. Ook op deze gezinslocaties staat terugkeer voorop, maar krijgen bewoners meer activiteiten aangeboden die hierop gericht zijn. Hiermee komt de staatssecretaris tegemoet aan adviezen in het rapport ‘Verloren Tijd’ van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ). Wat betreft de visitatieprakrijken, gaat de staatssecretaris alternatieven onderzoeken, waaronder het gebruik van bodyscans. Daarnaast heeft de staatssecretaris maatregelen genomen om de medische zorg in vreemdelingenbewaring beter te kunnen waarborgen. Zo is er een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de overdracht van medische gegevens tussen de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) en het Gezondheidscentrum Asielzoekers (GCA), dat op elk asielzoekerscentrum een locatie heeft. Op die manier kunnen artsen gemakkelijker noodzakelijke behandelingsinformatie krijgen. De staatssecretaris wil ook vaker dan

2296


nu gebruik gaan maken van alternatieve toezichtmaatregelen. In 2012 hebben diverse pilots plaatsgevonden met alternatieve vormen van toezicht, onder andere met het opleggen van een meldplicht en het vragen van een borgsom. De goede ervaringen met de pilots zijn aanleiding om dit structureel in het beleid te verankeren.

Twee regimes Een andere verandering is dat het regime van de vreemdelingenbewaring niet langer dezelfde grondslag zal hebben als strafrechtelijke detentie, maar een bestuursrechtelijke grondslag krijgt. De staatssecretaris wil binnen de vreemdelingenbewaring toe naar twee regimes: een verblijfs- en een beheersregime. Vreemdelingen die in bewaring worden gesteld, kunnen in het zogeheten verblijfsregime met meer vrijheden komen. Alleen als ze een gevaar vormen voor de orde en veiligheid komen ze in het beheersregime. Daar heeft een vreemdeling minder bewegingsvrijheid, zal hij meer uren op zijn cel moeten blijven en zijn er minder mogelijkheden om zelf te bepalen wanneer hij aan welke activiteiten deelneemt. Door deze manier van werken zouden vreemdelingen meer zelf in de hand moeten hebben hoeveel vrijheden ze hebben binnen de inrichting voor bewaring. Gezinnen met kinderen die toch in bewaring belanden, verblijven daar zo kort mogelijk op een aparte, gescheiden afdeling met een speciaal regime afgestemd op hun behoeften. In reactie op het ACVZ-rapport kondigt Teeven een uitbreiding aan van het aantal activiteiten in de gezinslocaties en de vrijheidsbeperkende locatie (VBL). De ACVZ heeft aangegeven dat actieve dagbesteding voor vreemdelingen van belang is voor hun gevoel van eigenwaarde, voor het verminderen van gezondheidsklachten en voor het versterken van het humane karakter. De staatssecretaris benadrukt activiteiten gericht op terugkeer graag nog meer te bevorderen; maar uitgangspunt is dat de vreem-

deling er baat bij heeft na terugkeer naar het land van herkomst.

Buitenschuldbeleid De aanbevelingen van de ACVZ over buitenschuld (uit het rapport ‘Waar een wil is, maar geen wet’) neemt de staatssecretaris voor een groot deel over. Volgens de ACVZ is er geen aanleiding om de doelgroepen voor het buitenschuldbeleid uit te breiden. Vreemdelingen die daadwerkelijk buiten hun schuld niet kunnen vertrekken kunnen een buitenschuldvergunning krijgen. Het buitenschuldbeleid is niet bedoeld voor zogeheten niet-uitzetbare illegalen die asielgerelateerde redenen aanvoeren om niet terug te willen naar het land van herkomst en dus ook niet meewerken aan vertrek. Vreemdelingen die niet in Nederland mogen blijven, dienen terug te keren. Dat is en blijft dus uitgangspunt van het vreemdelingenbeleid. Wel beveelt de Commissie aan verschillende voorwaarden duidelijker te formuleren en toe te lichten en sommige aan te passen. De staatssecretaris neemt deze aanbevelingen grotendeels maar niet geheel over.

Teleurgesteld VluchtelingenWerk Nederland geeft in een reactie aan teleurgesteld te zijn dat vluchtelingen aan de grens nog steeds in de gevangenis hun procedure moeten doorlopen. Ondanks een kleine verbetering blijven er jaarlijks nog zo’n 800 mensen over, waaronder ook gezinnen met kleine kinderen, die in de gevangenis hun asielprocedure moeten doorlopen. Vluchtelingenwerk vindt verder onder meer dat onvoldoende wordt uitgegaan van vreemdelingenbewaring als laatste middel, omdat nog steeds de koppeling gemaakt wordt met werken aan terugkeer. Bronnen: www.rijksoverheid.nl, Nieuwsbericht 13 september 2013 en www.vluchtelingenwerk.nl, persbericht 13 september 2013

Nieuws

2054

Werk en zekerheid De rechtspositie van flexwerkers wordt versterkt. Het ontslagrecht wordt eenvoudiger. De wettelijke maximale duur van de WW wordt tussen 2016 en 2019 stap voor stap teruggebracht van 38 maanden naar twee jaar. In cao’s kunnen werkgevers en werknemers afspraken maken over aanvullingen. De WW wordt meer gericht op een snelle terugkeer naar de arbeidsmarkt. Dat staat in een wetsontwerp dat Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met akkoord van het kabinet voor advies naar de Raad van State heeft gestuurd.

D

e voorstellen van minister Asscher vloeien voort uit het sociaal akkoord dat kabinet en sociale partners in april 2013 sloten. Wat toen is afgesproken, heeft de minister nu in een wetsvoorstel uitgewerkt. Het gaat daarbij om aanpassingen van flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet.

Meer zekerheid flexwerker Oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsvormen wordt aangepakt. Minister Asscher wil voorkomen dat werknemers tegen hun zin langdurig op basis van tijdelijke contracten bij dezelfde werkgever moeten werken. Daarom komt hij bijvoorbeeld met het voorstel om werknemers met opeenvolgende tijdelijke contracten eerder aanspraak te geven op een vast contract. Niet na drie jaar, maar al na twee jaar. De minister vindt dat er te grote verschillen zijn ontstaan tussen flexwerkers en werknemers met een vast arbeidscontract. Hij wil die twee weer beter in balans brengen en flexwerkers meer zekerheid bieden.

rechtvaardigd ontslag. Hij stelt voor een eind te maken aan de onrechtvaardige tweedeling, waarbij de ene werknemer met een gouden handdruk wordt ontslagen en de ander zonder enige vergoeding op straat wordt gezet. De minister stelt voor om alle werknemers, ook flexwerkers, na een arbeidsovereenkomst van ten minste twee jaar recht te geven op een wettelijk genormeerde vergoeding. Deze transitievergoeding, die afhankelijk wordt van de duur van het dienstverband en gebruikt kan worden voor scholing, moet het werknemers makkelijker maken om naar een andere baan of een ander beroep over te stappen.

Snel uit WW De maximale duur van de publiek betaalde WW wordt vanaf 2016 geleidelijk teruggebracht, zodat die in 2019 niet meer 38 maanden maar 24 maanden is. Minister Asscher kiest voor een activerende aanpak, waarbij het doel is om werklozen zo snel mogelijk weer uit de WW en aan het werk te helpen. De maatregelen gelden niet voor de huidige WW-gerechtigden. Voor oudere werknemers, die lastiger weer werk vinden, komen er overgangsmaatregelen.

Raad voor de Rechtspraak De Raad voor de rechtspraak adviseert positief over de vernieuwing van het ontslagrecht, die wordt voorgesteld. De Raad erkent dat het huidige ontslagstelsel tot ongelijke behandeling kan leiden en vindt het ‘een goede en terechte keuze’ dat de kantonrechter met zijn expertise een

belangrijke rol houdt. Ook de veel ruimere mogelijkheid om hoger beroep en cassatie in te stellen kan op steun rekenen. Mensen kunnen een eenvoudige parkeerboete bij de hoger beroepsrechter aanvechten, maar zoiets belangrijks als wijziging van hun inkomenspositie momenteel niet. Ook het idee dat iedere ontslagen werknemer in beginsel recht heeft op dezelfde transitievergoeding, kan op steun van de Raad rekenen. De Raad vreest wel dat de wet zijn doel voorbij kan schieten door te gedetailleerde regelingen, met name wat betreft het vergoedingensysteem en de waslijst van ontslagcriteria waaraan de rechter zich zou moeten houden. De Raad vreest voorts dat het wetsvoorstel op bepaalde fronten extra procedures in de hand werkt, bijvoorbeeld door de bepaling dat de werkgever eerst moet proberen de werknemer te herplaatsen, eventueel na scholing. Minister Asscher verwacht dat de voorstellen binnen drie maanden voor parlementaire behandeling naar de Tweede Kamer kunnen. De minister wil de verbeteringen voor flexwerkers vanaf 1 januari 2015 invoeren. De veranderingen in ontslagrecht en WW wil hij, met oog op de huidige economische situatie, pas vanaf 1 januari 2016 in laten gaan. Bronnen: www.rijksoverheid.nl, nieuwsbericht ministerie van SZW van 1 september 2013 en www.rechtspraak.nl, nieuwsbericht van 9 september 2013

Omslag in ontslag Minister Asscher wil het ontslagrecht eerlijker maken en meer richten op het vinden van een nieuwe baan. De minister houdt vast aan preventieve toetsing en de wettelijke bescherming van werknemers tegen onge-

De Raad vreest dat de wet zijn doel voorbij kan schieten door te gedetailleerde regelingen NEDERLANDS JURISTENBLAD – 27-09-2013 – AFL. 33

2297

Nieuws

2055

Vermogende vreemdelingen Vreemdelingen met een vermogen van ten minste € 1.250.000 kunnen in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, mits zij dat bedrag investeren in het Nederlandse bedrijfsleven en het geen malafide herkomst heeft.

D

at schrijft Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven in een brief aan de Tweede Kamer van 20 september 2013. In het Vreemdelingenbesluit Modern Migratiebeleid was deze mogelijkheid voor vermogende vreemdelingen al gecreëerd maar

thans maakt de staatssecretaris zijn voornemens bekend voor de aanvullende voorwaarden die hij daaraan wil verbinden. Het Agentschap NL, onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken, beoordeelt of de investering van de vermogende vreemdeling naar een bedrijf gaat dat toegevoegde waarde heeft voor de Nederlandse economie (extra werkgelegenheid en/of innovatief karakter). Een ander belangrijk punt is de toets op de bonafide herkomst van het vermogen. De IND zal daartoe een standaardtoets uit gaan voeren, eventu-

eel met informatie van de Financial Intelligence Unit (FIU)-Nederland, inzake de vraag of de vreemdeling een gevaar is voor de openbare orde/ nationale veiligheid. Daarnaast zal de vermogende vreemdeling dienen te beschikken over een door een internationaal opererend Nederlands accountantsbureau afgegeven accountantsverklaring, waarin staat dat niet is gebleken dat het vermogen waarmee wordt geïnvesteerd een malafide herkomst heeft. Bron: www.rijksoverheid.nl, nieuwsbericht 20 september 2009

2056

Europees Hof sluit overeenkomst met Nederlandse uitgeverij Wolf Legal Publishers (Oisterwijk) is sinds deze zomer de uitgever van de serie ‘Reports of Judgments and Decisions / Recueil des arrêts et décisions’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (voorheen verschenen bij Carl Heymanns (Duitsland)). Op 9 september ontving EHRM President Dean Spielmann in Straatsburg het eerste bijzondere exemplaar van de nieuwe serie uit handen van Willem-Jan van der Wolf (foto).

D

e tweetalige serie is een officiële publicatie van de belangrijkste zaken van het Europees Hof, samengesteld door de Jurisconsult en de meest ervaren rechters. Iedere zaak is zowel in de Engelse als in de Franse taal opgenomen. De serie is bedoeld voor juridi-

2298


© Council of Europe/ Jacques Denier

sche professionals, bibliotheken en academici en wordt bewerkt door de griffie van het Hof. Elk volume bevat een serie zaken met van elke zaak een samenvatting, beschrijving van de zaak, trefwoorden en kernonderwerpen.

Ieder jaar verschijnen 5 à 6 volumes en een index. Vanaf de 2013 editie zal de serie verkrijgbaar zijn in het Engels of het Frans, of tweetalig in één band. Alle informatie en prijzen zijn te vinden op www.wolfpublishers.com/RJD.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Juridsche argumentatie in rechtspraak en onderzoek Wie spreekt of schrijft over juridische argumentatie of over een juridische methodenleer, zal moeten onderscheiden tussen rechterlijke praktijk en rechtswetenschappelijk onderzoek. Dat betoogde hoogleraar Methodologie van het privaatrecht prof. mr. Jan Vranken in de afscheidsrede die hij op 20 september uitsprak aan Tilburg University. Zijn voorstel heeft vergaande consequenties voor de inhoud en inrichting van het curriculum. Wanneer juristen in het privaatrecht spreken over juridische argumentatie of over een juridische methodenleer, blijken ze bijna uitsluitend het oog te hebben op de manier van argumenteren en de methodenleer van rechters. Het oplossen of voorkomen van geschillen zoals een rechter doet, wordt beschouwd als dé kernactiviteit van alle juristen in het privaatrecht, ook van rechtswetenschappelijke onderzoekers. Rechtswetenschappelijke onderzoekers in het privaatrecht gaan te werk, en dienen te werk te gaan als een rechter, zo is de gedachte. In zijn binnenkort te verschijnen boek ‘Asser-Vranken Algemeen Deel. Een synthese’ dat hij in zijn afscheidsrede presenteert, laat Jan Vranken zien dat dit paradigma onhoudbaar is. Hij vergelijkt daartoe stap voor stap wat rechters en rechtswetenschappelijke onderzoekers in het privaatrecht doen en analyseert overeenkomsten en verschillen. De verschillen blijken fundamenteel te zijn. Kort samengevat: rechtspraak is gericht op een maatschappelijk aanvaardbare beslissing, rechtswetenschappelijk onderzoek is gericht op waarheid, met alle nuances, kanttekeningen en discussies die dit begrip oproept.

Vranken concludeert dat wie voortaan spreekt of schrijft over juridische argumentatie of over een juridische methodenleer, zal moeten onderscheiden tussen rechterlijke praktijk en rechtswetenschappelijk onderzoek. Vervolgens moet dit onderscheid worden doordacht en uitgewerkt. Vooral voor rechtswetenschappelijk onderzoek zal dit nog bijna van de grond af aan moeten gebeuren, want tot nu toe heeft het pas heel weinig aandacht gekregen. Vranken reikt een groot aantal ideeen en discussiepunten aan voor een nieuwe methodologie van rechtswetenschappelijk onderzoek in het privaatrecht. Ook rekent hij de consequenties door voor de juridische opleiding.

Collectief beleggen fiscaal gelijk aan individueel? De normale toepassing van het nationale belastingstelsel leidt ertoe dat collectief beleggen fiscaal slechter wordt behandeld dan individueel beleggen. De wetgever heeft daarom bijzondere regimes voor beleggingsinstellingen in het leven geroepen. Waarom willen, en hoe kunnen, overheden collectief beleggen fiscaal gelijk behandelen met individueel beleggen? Deze vragen stonden centraal in de oratie Gelijke behandeling van het ongelijke. Belastingheffing van individuele en collectieve belegging van prof. dr. Hein Vermeulen, bijzonder hoogleraar Internationale fiscale aspecten van collectieve (vastgoed) beleggingsinstellingen aan de Universiteit van Amsterdam. Vermeulen hield zijn oratie op 26 september 2013. Het wordt maatschappelijk en economisch wenselijk geacht dat het publiek collectief belegt, vanwege de voordelen die daaraan zijn verbonden zoals risicospreiding, schaalvoordelen en toegang tot expertise. Dit leidt tot vermogensopbouw bij de burgers. Het belang van dit sparen voor later wordt in een vergrijzende wereld alleen maar groter. In een nationale context fungeren de regimes voor beleggingsinstellingen doorgaans zonder veel problemen. In internationale verhoudingen rijzen echter diverse vragen die het gevolg zijn van de wisselwerking tussen het nationale en het internationale belastingrecht. Vermeulen

beschouwt de positie die beleggingsinstellingen in dit fiscale onderzoekslandschap kunnen hebben en de nog braakliggende gebieden die kansen bieden voor het opzetten van onderzoek. Op 4 oktober 2013 om 15.45 uur houdt prof. mr. dr. M. (Mark) Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie: Van pensioencrisis tot pensioen(r)evolutie. Naar een nieuw pensioenevenwicht voor jong en oud Heemskerk gaat in op de dreigende pensioenkloof tussen jong en oud. Hij bespreekt de pensioen(r)evolutie en de juridische risico´s van de voorgestelde pensioenhervorming. Kunnen werkgevers en pensioenfondsen de pensioenregeling met jong en oud versoberen of kunnen werknemers en gepensioneerden die wijziging blokkeren? Heemskerk stuit op juridische grenzen tussen jong en oud en doet enkele suggesties om die grenzen te verleggen naar een nieuw pensioenevenwicht. Plaats: Academiezaal van de Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Op 10 oktober 2013 om 15.45 uur houdt prof. mr. P.M. (Paul) Frielink, hoogleraar straf(proces)recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie: Uiterlijke schijn. Strafbaarheid van gedrag bepaald door zijn uiterlijke verschijningsvorm? In 1978 heeft de Hoge Raad bepaald dat de uitvoeringsfase, cruciaal voor het bewijzen van poging tot het plegen van een misdrijf, wordt bereikt wanneer de door een verdachte verrichte gedragingen naar uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op het voltooien van het strafbare feit. In de afgelopen jaren is in de rechtspraak de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag – dus datgene wat je ziet – ook een rol gaan spelen bij andere strafrechtelijke leerstukken dan de poging. Bij items als (het bewijs van) het opzet en het medeplegen en het al dan niet accepteren van een beroep op een strafuitsluitingsgrond wordt nu eveneens met deze terminologie geschermd. In de oratie worden deze ontwikkelingen geschetst en gewaardeerd. Plaats: Academiezaal van de Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen


2299

2057

Universitair Nieuws

Promoties Grondwet en eerlijk proces Het recht op een eerlijk proces is een grondbeginsel van het strafprocesrecht. Desondanks is dit fundamentele recht niet expliciet in nationale (grond)wetgeving opgenomen. Wel is het recht op een eerlijk proces opgenomen in diverse verdragen, waarbij Nederland partij is. Het voornaamste voorbeeld is artikel 6 EVRM. Door middel van de doorwerking op grond van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet heeft artikel 6 EVRM veel invloed op het nationale strafprocesrecht. De vraag die in dit proefschrift van Bas Leeuw centraal staat is of het opnemen van het recht op een eerlijk proces in de Nederlandse Grondwet meerwaarde kan hebben. Teneinde deze vraag te beantwoorden wordt een analyse gemaakt van de bescherming van het recht op een eerlijk proces op nationaal en Europees niveau. Uit deze analyse blijkt dat de realisatie van het recht op een eerlijk proces niet altijd optimaal verloopt. Daarnaast blijkt dat de doorwerking van artikel 6 EVRM binnen de Nederlandse strafrechtsorde niet altijd op een vlekkeloze wijze geschiedt. Deze doorwerking van het EVRM binnen de nationale rechtsorde wordt ook bekeken in een ander rechtstelsel. Door middel van een rechtsvergelijkende analyse wordt de doorwerking van het EVRM in het Verenigd Koninkrijk besproken. De eventuele meerwaarde van opname van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet wordt belicht vanuit het perspectief van de verwezenlijking van het recht op een eerlijk proces binnen de nationale strafprocedure, maar ook in het licht van het creëren van een betere wijze van doorwerking van artikel 6 EVRM binnen de Nederlandse strafrechtsorde. In het proefschrift worden een aantal wijzen beschreven waarop de opname van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet meerwaarde kan hebben. De conclusie luidt, dat gezien deze vormen van meerwaarde de opname van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet is aangewezen.

2300


Het onderwerp van het proefschrift heeft aan actualiteit gewonnen door de aankondiging van het kabinet begin juni dat het met een wetsvoorstel komt omtrent de opname van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet. Bas Leeuw promoveerde op 13 juni 2013 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Promotor: prof. mr. P.A.M. Mevis. B.J.G. Leeuw Grondwet en eerlijk proces: een onderzoek naar de eventuele meerwaarde van het opnemen van het recht op een eerlijk proces in de Grondwet Wolf Legal Publishers, 280 p., € 27,95 ISBN 978 94 6240 003 0

The Detention of Asylum Seekers in the European Union and Australia This thesis concerns one of the most fundamental rights of any human being – liberty – and how States deal with that right when it involves asylum seekers. As detention has grown to prominence in the laws of both the European Union and Australia in response to asylum seekers, so too have the tensions between legal orders and institutions. In this thesis Mark Provera examines the international laws and standards surrounding the detention of asylum seekers and the laws of both the European Union and Australia. The thesis compares the laws of both jurisdictions to each other. The thesis takes the starting point of the ‘mutual trust’ between States based on States’ subscription to international human rights conventions. Recent events have indicated that mutual trust, in the context of asylum seekers, has been challenged by the human rights reality in States. The primary question that the thesis seeks to answer is to what extent do the laws of the European Union and Australia regarding the detention of asylum seekers converge. The importance of examining convergence is to understand the direction in which States are travelling when it comes to the treatment of asylum seekers. If international law has the power to harmonise legal orders, one might

expect that an examination of each jurisdiction’s laws would show a positive convergence (that is, that the laws of two systems would raise together to meet the norm rather than negatively converge or simply fail to comply with it). If there was positive convergence, there might be some basis for the assertion that States can trust one another when it comes to the treatment of asylum seekers. What the research has shown is that there is no overall positive convergence – that it is indeed variable across a number of key areas and that there are areas of negative convergence such that States should not presume, by operation of law, that human rights obligations are being complied with. The substantive comparison of the research concerns four main areas: (1) circumstances in which detention may arise or be prolonged; (2) review mechanisms for detention; (3) conditions of detention; and (4) the principle of proportionality and alternatives to detention. The two main areas where the two jurisdictions diverge are firstly, the review of detention decisions (including judicial review, review by external agencies to the detention centre, and review of, and accountability for, decisions made by private contractors) and secondly, the application of the principle of proportionality in a detention context. Although it might be suggested that States take an approach of mutual distrust, that approach may have potentially toxic effects for how asylum seekers are treated. The approach adopted by the Court of Justice of the EU in N.S. bears consideration - a rebuttable presumption that a State will act in accordance with its human rights obligations, thus providing a check on misplaced trust amongst States and the misplaced trust that persons under a State’s jurisdiction can place in that State. Provera succesfully defended his thesis at Maastricht University on May 16th. Supervisors: prof. dr. G.R. de Groot and prof. dr. H.E.G. Schneider. M.A. Provera The Detention of Asylum Seekers in the European Union and Australia: A Comparative Analysis (Nog niet uitgegeven; kopie op te vragen bij de auteur, contactgegevens bekend bij de redactie.)

Personalia

Hoogleraar Tilburg University heeft prof. dr. Marc Loth met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot hoogleraar Privaatrecht bij Tilburg Law School. Loth, die tot dan raadsheer is in de Hoge Raad, gaat zich bezighouden met het aansprakelijkheidsrecht en de theorie en methode van het privaatrecht. Daarbij gaat het onder meer om de rechtvaardiging van aansprakelijkheid, aangezien die een variatie van uiteenlopende en zelfs onverenigbare

11 10 2013 Congres Buma/Stemra

legitimaties behelst. Loth was achtereenvolgens wetenschappelijk medewerker in Tilburg en universitair (hoofd)docent in Leiden. Ook was hij werkzaam als rechter in Den Haag en in de Nederlandse Antillen, waarna hij werd benoemd als hoogleraar Inleiding tot de rechtswetenschap en Rechtstheorie aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam.

Advocatuur Met ingang van 1 september is Sebastiaan Vos partner bij JPR advocaten. Hij is sinds 2000 werkzaam als

Tijd: vrijdag 11 oktober van 12.00 tot 19.00 uur

central theme of the 12th Europe Lecture is ‘Europe in the World’. Former president De Klerk will share his view on the performance of the European Union on the world stage. What is the actual international political significance of Europe? The former president will also share his opinion on the future of the European Union. Additionally, Van Wolferen analyses the relationship between the European Union, Japan and the United States. Which political and economic developments in the world are relevant to the European Union?

Plaats: Pakhuis Willem de Zwijger, Piet Heinkade 179 te

Tijd: vrijdag 25 oktober van 16.30 tot 19.00 uur

Amsterdam

Plaats: Kloosterkerk, Lange Voorhout 4 te Den Haag

Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected]. Deel-

Inlichtingen en aanmelding: via: www.europelecture.

name is gratis voor leden van de Vereniging voor

com. Deelname kost € 9.

Buma/Stemra bestaat honderd jaar en deze unieke gebeurtenis gaat niet ongemerkt voorbij. Buma/Stemra organiseert samen met de Vereniging voor Auteursrecht een congres. Thema van het congres is het openbaarmakingsrecht in 2025. Hoe zal dit er dan uitzien? Wat zijn de business modellen waarmee de rechthebbenden hun geld gaan verdienen? Wat is de rol van het collectief beheer?

Auteursrecht, niet-leden betalen € 350.

25 10 2013 Europe Lecture

31 10 2013 Conferentie over Europees en Kroatisch Privaatrecht

Former president of South Africa, Frederik W. de Klerk, delivers the 12th Europe Lecture. Along with professor Karel van Wolferen, University of Amsterdam, De Klerk will give his view on ‘Europe in the World’. The

Kroatië is sinds juli 2013 lid van de Europese Unie. Tijdens de conferentie ‘Croatia and European Private Law’ wordt door een tiental vooraanstaande sprekers uit Nederland en Kroatië de toekomst van het privaat-

02 10 2013 Europees Aanhoudingsbevel

02 10 2013 Safe New World: moet veiligheid in de wet?

NJB 2013/1928, afl. 30, p. 2125

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

advocaat en heeft zich gespecialiseerd in het Insolventierecht (lid Insolad), Financiering en Schuldeisersbenadeling. Binnen JPR geeft hij leiding aan de vakgroep Insolventierecht, vestiging Enschede.

Agenda

recht van de nieuwe lidstaat onder de loep genomen. Hoogleraren van de Universiteit Zagreb gaan de dialoog aan met collega’s uit Oostenrijk en Nederland. Tijdens het ochtendprogramma wordt aandacht besteed aan het verbintenissenrecht en consumentenrecht. Tijdens het middagprogramma komen onderwerpen over het IPR, arbitrage en ondernemingsrecht aan bod. De conferentie wordt afgesloten met rondetafelgesprekken over de juridische cultuur van Kroatië en grensoverschrijdende transacties. Tijd: Donderdag 31 oktober van 9.30 tot 18.00 uur Plaats: Huis van Europa, Korte Vijverberg 5/6 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: croatianlaw.blogspot.nl of via: [email protected]. Aanmelding via: croatioanlaw@ gmail.com. Deelname is gratis.

Agenda kort

NJB 2013/2009, afl. 32, p. 2238

02 10 2013 Intergemeentelijke samenwerking NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

03 10 2013 Actuele aspecten M&A in Duitsland NJB 2013/1964, afl. 31, p. 2173

2058

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


2301

2059

Flexibele schil Kans of bedreiging?

Arbeidsmarkt volop in beweging Wensen van werkgevers verschuiven. Verwachtingen van specialisten veranderen. Nieuwe kansen én problemen dienen zich aan. Brunel biedt overzicht en inzicht. Met Marktvisie 2013. Lees alles over laatste ontwikkelingen. Zie hoe andere organisaties daarop inspelen. En ontdek nieuwe perspectieven voor uw organisatie.

Where today’s questions meet tomorrow’s answers Topspecialisten: teveel of tekort? Vergrijzing: probleem of profiteren? Sourcing: local of global? De belangrijkste trends en vragen die vandaag op de arbeidsmarkt spelen vindt u, geheel vrijblijvend, in Markvisie 2013. Inclusief de meest relevante feiten en cijfers. Inspirerend, praktisch en waardevol. Ook voor uw organisatie.

Ontvang nu Marktvisie 2013 Recente bewegingen op de arbeidsmarkt roepen vragen op, maar bieden ook nieuwe mogelijkheden. Benieuwd naar die nieuwe ontwikkelingen? Behoefte aan meer inzicht en overzicht? En nieuwsgierig naar uw kansen? Bestel dan vandaag nog gratis uw exemplaar van Marktvisie 2013 en laat u inspireren op brunel.nl/marktvisie

MEEROUDER- GEZINNEN EN AFSTAMMING

Recommend Documents