Mediation, bindend advies, arbitrage of toch maar naar de overheidsrechter?
Nick Verboom
1
Inhoudsopgave Casus.....................................................................................................................................................3 Standpunt van de consument...........................................................................................................3 Standpunt van de leverancier...........................................................................................................3 Juridische aspecten van het geschil......................................................................................................4 Civiele procedure..................................................................................................................................4 Kostenaspect....................................................................................................................................5 Voor en nadelen van de civiele procedure.......................................................................................5 Verwachte effecten voor de betrokkenen.........................................................................................6 Geschiktheid civiele procedure in casu...........................................................................................6 Mediation..............................................................................................................................................6 Kostenaspect....................................................................................................................................7 Voor en nadelen van mediation........................................................................................................8 Verwachte effecten voor de betrokkenen.........................................................................................8 Geschiktheid mediation in casu.......................................................................................................8 Vergelijking met de civiele procedure.............................................................................................8 Arbitrage...............................................................................................................................................9 Kostenaspect....................................................................................................................................9 Voor en nadelen van arbitrage........................................................................................................10 Verwachte effecten voor de betrokkenen.......................................................................................10 Geschiktheid arbitrage in casu.......................................................................................................10 Vergelijking met de civiele procedure...........................................................................................10 Bindend advies....................................................................................................................................11 Kostenaspect..................................................................................................................................11 Voor en nadelen van bindend advies..............................................................................................12 Verwachte effecten voor de betrokkenen.......................................................................................12 Geschiktheid bindend advies in casu.............................................................................................12 Vergelijking met de civiele procedure...........................................................................................12 Commentaar medestudent (Carmen Kikkert).....................................................................................13 Bronnenlijst........................................................................................................................................13 Bijlage.................................................................................................................................................13
2
Casus Standpunt van de consument Op 6 juli is de consument telefonisch benaderd om klant te worden voor het afnemen van gas en elektriciteit. De leverancier heeft beargumenteerd dat hij goedkoper is dan de huidige leverancier van de consument. Deze is dan ook akkoord gegaan met de overstap. Een week na het telefoongesprek heeft de consument voorwaarden thuis gestuurd gekregen waarover niks is gezegd tijdens het telefoongesprek. De leverancier gaf aan dat het maandbedrag was gebaseerd op het historisch jaarverbruik van gas en elektriciteit van de vorige leverancier aan de consument en het nieuwe maandbedrag was berekend op 250 euro. Dit is volgens de consument onjuist omdat de rekening voor het gas en elektriciteit van de vorige leverancier het vorige jaar slechts 170 euro bedroeg. Daarom is volgens de consument het bedrag van 250 euro dan ook nergens op gebaseerd. De eerste nota voor het verbruik van het gas en elektriciteit is door de consument op 3 oktober ontvangen. Deze zou echter nooit akkoord zijn gegaan met dit contract wanneer de daadwerkelijke kosten in de beginfase duidelijk zouden zijn overlegd. Begin oktober heeft de consument telefonisch contact gezocht met de leverancier wegens de te hoge rekening. Dit was echter een zeer onaangenaam gesprek omdat de leverancier weigerde op het probleem in te gaan. Ook zijn er drie brieven gestuurd waarvan één aangetekend. Op 11 december kreeg de consument twee standaardbrieven waarin slechts stond dat deze binnen zeven dagen moest reageren en een boete diende te betalen. De consument vindt het absurd dat hij, na amper vier maanden gas en elektriciteit van de leverancier heeft afgenomen, nu al een bedrag van 1400 euro inclusief aanmaningskosten en een boete in verband met het beëindigen van het contract moet betalen.
Standpunt van de leverancier De leverancier beweert dat de overeenkomst wel tot stand is gekomen op een rechtmatige manier. De leverancier heeft zich tijdens het verkoopgesprek met de consument en de rest van de procedures strikt gehouden aan de wettelijke vereisten conform de wet koop op afstand. Op 6 juli is de consument benaderd om klant te worden. Hiervan is een geluidsopname gemaakt welke voldoet aan de wettelijke vereisten. De leverancier beweert dat hiermee de standpunten van de consument worden weerlegd. De leverancier heeft een juist maandbedrag berekend en de voorwaarden zijn op een correcte manier overeengekomen. Volgens de leverancier beweert de consument dat hij niet is geïnformeerd over de afkoelperiode die door de leverancier wordt gehanteerd. In de geluidsopname is te horen dat er wel expliciet vermelding van de zeven dagen afkoelperiode is gemaakt. Volgens de leverancier is ook te horen hoe een eventuele annulering moet worden aangevraagd. Verder beweert de consument dat hij niet verder is geïnformeerd over de tarieven en de contractsduur. Ook deze zijn uitdrukkelijk door de verkoopmedewerker vermeld. Tevens is er, volgens de leverancier, duidelijk sprake van een wilsovereenkomst en is helder uiteengezet hoe de procedure verder verloopt. Omdat de consument niet tijdens de wettelijke zeven dagen afkoelperiode heeft geannuleerd, is een rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen en deze is door de leverancier bevestigd op 24 juli middels een bevestigingsbrief. Volgens de leverancier heeft de consument pas op 20 november voor het eerst gereageerd op deze overeenkomst. 3
Omdat de overeenkomst voor een periode van drie jaar geldt, heeft de leverancier voor deze periode elektriciteit ten behoeve van de consument ingekocht. Hiermee zijn volgens de leverancier aanzienlijke kosten gepaard gegaan. Op het moment dat de consument heeft besloten om het contract vroegtijdig te beëindigen was de leverancier genoodzaakt een redelijke opzeggingsvergoeding in rekening te brengen.
Juridische aspecten van het geschil De koopovereenkomst is via de telefoon gesloten. Hierdoor valt deze onder de wet koop op afstand. Deze wet biedt een aantal maatregelen ter bescherming van de consument. Zo heeft de koper het recht om zeven werkdagen na ontvangst van de zaak of zeven dagen na het ingaan van een dienst de koop te ontbinden zonder opgaaf van reden.1 De verkoper moet, uiterlijk bij de aflevering, aan de koper duidelijk en schriftelijk kenbaar maken dat de koper dit recht heeft. De verkoper heeft de plicht om de koper informatie mede te delen over een aantal aspecten van de overeenkomst, zoals gegevens omtrent de koop op afstand.2 Dit moet gebeuren op een voor de koper toegankelijke duurzame gegevensdrager. Aangezien deze informatie volgens de verkoper verstrekt is via de telefoon, geldt er een afkoelperiode van drie maanden in plaats van zeven dagen. 3 Omdat de koopovereenkomst de levering van elektriciteit behelst, is ook de Elektriciteitswet 1998 van toepassing. De voorwaarden moeten transparant, eerlijk en vooraf bekend worden gemaakt aan de afnemer voor het sluiten van de overeenkomst.4 Is dit niet gebeurd dan is de overeenkomst vernietigbaar.5
Civiele procedure De civiele procedure start wanneer de eiser via een deurwaarder een dagvaarding stuurt aan de gedaagde. In de dagvaarding staat wie de eiser is, wat hij eist, waarom en met welk bewijs hij zijn stelling onderbouwt. Ook staat in de dagvaarding wanneer de zaak voorkomt en bij welke rechtbank. De gedaagde kan op de dagvaarding reageren middels een conclusie van antwoord. Daarin legt de gedaagde uit op welke punten hij het niet eens is met de eiser en waarom. Om te bepalen of de zaak wordt voorgelegd aan de rechtbank sector kanton of sector civiel moet worden gekeken naar de hoogte van de vordering. Is de vordering lager dan 5000 euro dan is de rechtbank sector kanton bevoegd, anders de rechtbank sector civiel.6 Na de schriftelijke ronde worden de partijen meestal opgeroepen om in persoon te verschijnen bij de rechtbank, dit heet comparitie. In deze mondelinge ronde kunnen beide partijen mondeling toelichten wat er aan de hand is. Wanneer de rechtbank sector kanton bevoegd is mogen partijen in persoon procederen, anders is een advocaat verplicht.7 Na de mondelinge ronde zal de rechter een vonnis uitspreken. Hierin wordt beslist welke vordering wordt toegewezen en welke wordt afgewezen. Ook wordt beslist wie de kosten van de procedure moet betalen. In veel gevallen zal de rechter oordelen dat de partij die in het ongelijk is gesteld de kosten moet betalen.8 Wanneer een van de partijen het niet eens is met de uitspraak kan deze in hoger beroep tenzij de 1 Artikel 7:46d lid 1 BW 2 Artikel 46c lid 2 BW 3 Artikel 7:46d lid 1 BW 4 Artikel 95m lid 1 Elektriciteitswet 1998 5 Artikel 95m lid 4 Elektriciteitswet 1998 6 Artikel 93 sub a Rv 7 Artikel 79 Rv 8 http://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Veelgestelde+vragen/
4
vordering niet meer bedraagt dan 1750 euro.9 Is men het niet eens met de uitspraak van het Gerechtshof dan kan men in cassatie bij de Hoge Raad.10 De Hoge Raad kan echter geen nieuw onderzoek instellen naar de feiten maar gaat uit van de feiten zoals die door de lagere rechter zijn vastgesteld. De Hoge Raad beoordeelt alleen of de regels van de rechterlijke procedure naar behoren zijn gevolgd. Is dit niet het geval dan kan de deze de uitspraak van het Gerechtshof vernietigen en zelf uitspraak doen of terug verwijzen naar het Gerechtshof.
Kostenaspect Het totale kostenaspect van een civiele procedure bestaat uit griffierecht, deurwaarderskosten, kosten voor een advocaat en kosten die getuigen en deskundigen moeten maken. De kosten van een advocaat kunnen hoog oplopen naarmate proces langer duurt. Het uurtarief van een advocaat ligt tussen de 70 en 400 euro11. Griffierecht is een bijdrage die moet worden betaald voordat de procedure kan worden gestart. De kosten van het griffierecht zijn hieronder schematisch weergegeven. Griffierecht bij de rechtbank sector kanton Soort zaak
Griffierecht voor rechtspersonen
Griffierecht voor natuurlijke personen
Griffierecht bij laag inkomen
Vordering van niet meer dan 500 euro
€ 106,-
€ 71,-
€ 71,-
Vordering van meer dan 500 euro
€ 284,-
€ 142,-
€ 71,-
Griffierecht bij de rechtbank sector civiel Soort zaak
Griffierecht voor rechtspersonen
Griffierecht voor natuurlijke personen
Griffierecht bij laag inkomen
Vordering van meer dan 5000 euro en niet meer dan 12.500 euro in hoofdsom
€ 568,-
€ 258,-
€ 71,-
Vordering van meer dan 12.500 en niet meer dan 100.000 in hoofdsom
€ 1.181,-
€ 588,-
€ 71,-
Vorderingen van meer dan 100.000 euro in hoofdsom
€ 3.537,-
€ 1.414,-
€ 71,-
Voor en nadelen van de civiele procedure Het grootste voordeel van een civiele procedure is dat de rechter een bindende uitspraak doet welke beide partijen moeten naleven. Dit is echter ook een nadeel. Als de rechter jou in het ongelijk stelt, zal je de beslissing van de rechter moeten naleven. Bijvoorbeeld het betalen van de kosten van de 9 Artikel 332 Rv 10 Artikel 398 Rv 11 advocatenoverzicht.nl
5
procedure. Een ander voordeel is dat de rechter onafhankelijk en onpartijdig is.12 De kosten die aan een civiele procedure verbonden zijn, kunnen hoog oplopen. Zeker wanneer een advocaat verplicht is en partijen in hoger beroep en cassatie gaan. Dit komt de duur van een dergelijk proces ook niet ten goede waardoor zaken soms jarenlang voortslepen.
Verwachte effecten voor de betrokkenen Wanneer het gaat om zakelijke geschillen kunnen de effecten nadelig uitvallen ondanks dat een partij in het gelijk is gesteld. De relatie tussen de partijen zal voor het proces al niet optimaal zijn, maar na alle tijd en kosten zal deze in veel gevallen verslechterd zijn. Toekomstige werkzaamheden tussen de partijen zullen dan ook zelden meer plaatsvinden.
Geschiktheid civiele procedure in casu De civiele procedure is een mogelijke manier voor de consument om zijn recht te halen. Vanwege het geringe bedrag dat de consument in de casus eist, is het niet altijd verstandig om tijd en geld in een civiele procedure te steken. Zeker wanneer andere mogelijkheden openstaan zoals bindend advies. In de casus heeft de consument de mogelijkheid om te kiezen voor bindend advies. Mocht dit niet het geval zijn, dan is de civiele procedure zeker geschikt om dit alsnog af te dwingen.
Mediation Mediation is een vorm van geschillenbeslechting waarbij een neutrale mediator de onderhandelingen begeleidt. De partijen dienen zelf tot een positief resultaat te komen. De doelen van mediation zijn: – dejuridisering van geschillen – kwalitatief beste (meest efficiënte) wijze van geschilafdoening – de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij men in de eerste plaats zelf de verantwoordelijkheid kan dragen voor de afdoening van het geschil – het verminderen van de werkdruk op de overheidsrechter De conflicten zijn vaak het resultaat van een communicatiestoornis tussen partijen waardoor beide partijen niet goed weten wat het standpunt van de wederpartij is. De mediator zorgt ervoor dat partijen onderling, dan wel via de mediator op een goede wijze met elkaar kunnen communiceren maar doet zelf geen uitspraak over het geschil. Hierdoor gaat de mediator niet zozeer inhoudelijk op het conflict in, maar zoekt naar manieren waardoor partijen zich kunnen vinden in een oplossing die hun belangen op een aanvaardbare wijze tegemoet komt. De conflicten die voorgelegd worden aan een mediator kunnen worden opgedeeld in zakelijke conflicten en sociaal-emotionele conflicten. Zakelijke conflicten zijn conflicten die gaan over nietpersoonlijke, materiële en structurele aspecten zoals een geschil over de hoogte van een vordering. Sociaal-emotionele conflicten zijn conflicten die gaan over de wijze waarop betrokkenen met elkaar omgaan en komen voort uit de manier waarop de partijen de situatie waarnemen en beleven zoals een escalerend conflict na kritiek van ouders of leerlingen aan een leraar. De vraag of een partij geschikt is voor mediation blijkt in de praktijk veel belangrijker dan de vraag of een geschil zich leent voor mediation. De partij moet bereid zijn de uitgangspunten ervan te aanvaarden. Daarnaast moet een partij in staat zijn zich empathisch op te stellen en tot op zekere 12 Aartikel 6 lid 1 EVRM
6
hoogte adequaat kunnen omgaan met zijn emoties om zijn verhaal te uiten. De informatie die tijdens de mediation naar voren komt kan als vertrouwelijk worden aangemerkt wanneer de vertrouwelijkheid is opgenomen in een mediationovereenkomst voorafgaand aan het gesprek.13 14 Het vertrouwelijkheidsbeding kan echter wel worden geschonden wanneer een van de partijen naar de civiele overheidsrechter stapt. De overheidsrechter kan het vertrouwelijkheidsbeginsel negeren en de veelal negatieve informatie die boven tafel komt van een van de partijen meetellen in zijn uitspraak.15 Mediation kan echter ook worden ingezet ten behoeve van het voorkomen van een bestuursrechtelijke procedure. Wanneer de gemeente een overtreding constateert, kan deze optreden met bijvoorbeeld een last onder dwangsom. De gemeente kan echter ook via mediation contact opnemen met de overtreder waardoor deze op een informele manier kan worden gevraagd naar zijn zienswijze op de overtreding. In sommige gevallen zal de overtreder dan de overtreding beëindigen en is een bestuursrechtelijke procedure van de baan. Mediation kan worden gestart door een van de betrokken partijen of de overheidsrechter kan de civiele procedure tijdelijk stopzetten en doorverwijzen naar mediator. Wanneer de overheidsrechter de partijen heeft doorverwezen, zal deze worden doorgestuurd naar een mediationfunctionaris welke zich op elke rechtbank bevindt. Deze functionaris kan informatie geven en ondersteuning bieden in de keuze van een mediator. Wanneer een of beide partijen voor mediation heeft gekozen, zal deze zelf een mediator moeten zoeken. Wanneer een mediator is gevonden volgt er eerst een intakegesprek. Hierbij worden de problemen voorgelegd en wordt uitgelegd wat mediation inhoudt. Daarna zal een mediationovereenkomst worden getekend. Tijdens de andere bijeenkomsten zullen beide partijen hun standpunten aan de mediator voorleggen. Als de standpunten bij de mediator duidelijk zijn zal de onderhandelingsfase beginnen. Hierin zullen beide partijen constructief aan een oplossing werken. Wanneer beide partijen aan het einde van het mediationproces het geschil hebben opgelost zal een vaststellingsovereenkomst worden gesloten.16 Deze overeenkomst is bedoeld om de gemaakte afspraken op schrift te zetten zodat duidelijk is wat er is overeengekomen. De vaststellingsovereenkomst levert echter geen executoriale titel op waardoor partijen zich niet binden zoals bij een civielrechterlijke uitspraak. Wanneer partijen zich niet aan de vaststellingsovereenkomst houden, plegen ze een wanprestatie. Daarnaast is het mediationproces vrijwillig waardoor partijen tijdens het proces kunnen weglopen en een civiele procedure kunnen starten bij de overheidsrechter.17 Mediation is daarom ook alleen toepasbaar op geschillen waarbij alle partijen openstaan om te onderhandelen.
Kostenaspect Bij verwijzing via de civiele procedure waren de eerste 2,5 uur met de mediator gratis. Deze regeling geldt per 1 januari 2011 niet meer.18 Het uurtarief van de mediator wordt door beide partijen gezamenlijk betaald. Het gemiddelde uurtrarief is 150 euro. Wanneer partijen ondersteund worden door een advocaat zijn de kosten geheel voor die partij. Mocht het inkomen van een partij onder een bepaalde inkomensgrens liggen, dan komt die partij in aanmerking voor een 13 Artikel 7 NMI Mediation Reglement 2008 14 Rechtbank Utrecht, 02-02-2005, LJN AS5144 15 Artikel 21 Rv 16 Artikel 7:900 e.v. BW 17 Artikel 5 NMI Mediation Reglement 2008 18 http://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Mediation+naast+rechtspraak/Informatie+voor+partijen/
7
gesubsidieerde mediation. Hiervan zal een groot deel van de kosten worden vergoed.
Voor en nadelen van mediation Het grootste voordeel van mediation is dat het proces meestal korter is dan de civiele procedure. Hierdoor zullen de kosten ook lager uitvallen. Een ander voordeel is dat de partijen zelf veel inbreng hebben. Ze kunnen mondeling hun standpunt toelichten. Ook vinden de bijeenkomsten met de mediator plaats achter gesloten deuren. Er zijn echter ook een aantal nadelen. Het belangrijkste is dat mediaton op vrijwillige basis is. Daarnaast is er geen volledige zekerheid dat het resultaat van het mediationproces zal worden nageleefd. Dit komt de zekerheid voor het komen tot een oplossing niet ten goede. De kans bestaat dan ook dat na enkele weken van bijeenkomsten de partijen alsnog naar de civiele rechter stappen.
Verwachte effecten voor de betrokkenen Omdat de mediator onafhankelijk is en de partijen slechts begeleidt kan het conflict in de meeste gevallen uitgepraat worden. Hierdoor zal de onderlinge relatie tussen de partijen naderhand verbeterd zijn. Daardoor is het ook mogelijk voor partijen om verder zaken te doen.
Geschiktheid mediation in casu Mediation is niet geschikt voor deze casus. In de casus is er een geschil met betrekking tot de verschillende feitelijke en juridische standpunten van de partijen. De leverancier zegt dat hij in zijn recht staat om het bedrag in rekening te brengen. De consument stelt dat er geen sprake is van een overeenkomst op grond van diverse juridische argumenten. De partijen kunnen dan ook geen water bij de wijn doen om het conflict op te lossen.
Vergelijking met de civiele procedure Bij mediation hebben partijen een aanzienlijke invloed op het resultaat, dit in tegenstelling tot bij de civiele procedure. Mediation werkt de-escalerend waardoor de relatie tussen de partijen na de mediation niet slechter wordt. Mediation wordt gemiddeld binnen een maand afgerond, soms zelfs binnen enkele weken of door een enkel gesprek van een paar uur. Hierdoor biedt mediation, in tegenstelling tot de civiele procedure, meestal een snelle oplossing voor het conflict. De kosten van mediation zijn dan ook vaak lager dan bij een civiele procedure, zeker wanneer tijdens de civiele procedure een advocaat verplicht is. Ook bepalen de partijen zelf wat ze afspreken waardoor ze alles in eigen hand houden. Als de partijen het geschil door de civiele rechter laten beslechten ligt de uiteindelijke beslissing bij de rechter en niet bij de partijen. Vanwege het feit dat mediation veelal een mondeling proces is en de partijen over het algemeen weinig juridische kennis hebben, zien de partijen dit vaak als een vriendelijke oplossing. Hierdoor zal de relatie met de wederpartij ook in een goede staat blijven. Er bestaan echter ook negatieve verschillen tussen mediation en de civiele procedure. Wanneer partijen een vaststellingsovereenkomst hebben bereikt, is het mogelijk dat één van de partijen zich hier niet aan houdt. Omdat een dergelijke overeenkomst geen executoriale titel is, dient de partij die de naleving eist van de overeenkomst alsnog naar de civiele rechter te stappen om zijn rechten af te dwingen. Daarnaast is het mogelijk dat partijen, voor het het einde van het mediationproces, niet verder willen met mediation en alsnog een civiele procedure starten. Het verschil hier is dat tijdens een 8
civiele procedure een partij niet uit het proces kan stappen, doet een partij dit wel dan zal deze waarschijnlijk bij verstek worden veroordeeld.
Arbitrage Bij arbitrage onderwerpen partijen een geschil aan een derde die niet in de functie van een overheidsrechter is. De beslissing die hieruit voortkomt is bindend en wordt in beginsel gedeponeerd bij de rechtbank zodat het bij de rechtbank bekend is. Het geschil zelf kan voortkomen uit een overeenkomst maar ook uit andere rechtsvormen zoals een onrechtmatige daad. Het arbitrageproces heeft veel weg van de overheidsrechtspraak. Arbitrage kan voorkomen in een georganiseerde vorm (institutioneel) en in een ongeorganiseerde vorm (ad hoc). Institutionele vormen gaan vaak gepaard met een openbare verslaglegging (bijvoorbeeld van Geschillencommissies en Arbitrage instituten) en verwijst vaak naar arbitrage waarop een reglement van een vast scheidsgerecht van toepassing is verklaard. In het geval van ad hoc arbitrage is er vooraf geen vastgesteld reglement op de procedure van toepassing. Het arbitrage proces heeft veel weg van de overheidsrechtspraak. Een arbitragecommissie bestaat uit een of drie arbiters die werkzaam zijn in de betreffende bedrijfstak. Allereerst dient de eiser een schriftelijke eis in en de tegenpartij kan hierop schriftelijk reageren met een verweer. Daarna kan een tweede schriftelijke ronde volgen. Daarna organiseert de arbitragecommissie een zitting waar de partijen mondeling hun standpunten kunnen toelichten. Net als bij de overheidsrechtspraak kunnen hier ook deskundigen en getuigen worden gehoord. Als laatste volgt de uitspraak van de commissie. Deze stuurt de beslissing naar beide partijen en het vonnis wordt vastgelegd bij de griffie van de rechtbank. Omdat arbitrage voorzien is van wettelijke waarborgen, welke veel weg hebben van de overheidsrechtspraak, heeft de wetgever de mogelijkheid gecreëerd om een arbitraal vonnis executoriale kracht te geven.19 Dit gebeurt door het vonnis te deponeren bij de rechtbank en het verkrijgen van een verlof van de voorzieningenrechter. Hierdoor kan een geschil in beginsel ook niet meer inhoudelijk door een overheidsrechter worden getoetst maar wel worden vernietigd of worden herroepen.20 21 De uitspraak van de commissie is na het verkrijgen van verlof door de voorzieningenrechter executabel. Hierdoor kan een partij het vonnis via de civiele procedure afdwingen bij de wederpartij.
Kostenaspect De eiser moet de kosten van de procedure en de eventuele kosten van een advocaat betalen. Deze kan echter wel aan de arbitragecommissie vragen om de tegenpartij te veroordelen tot het betalen van de kosten als de tegenpartij in het ongelijk wordt gesteld. Bij arbitrage worden administratiekosten gehanteerd die dienen als voorschot omdat uiteindelijk de werkelijke kosten in rekening worden gebracht. Deze kosten kunnen variëren tussen de 1500 en 3000 euro of zelfs hoger wanneer het belang van de zaak groot is. 22 Bij sommige soorten arbitrage, bijvoorbeeld in de bouw, blijkt bijstand van een advocaat echter wel noodzakelijk te zijn, omdat voldoende deskundigheid van de procedure vereist is. De kosten van een dergelijke advocaat zijn aanzienlijk hoger dan van een niet-gespecialiseerde advocaat. 19 Artikel 1062 Rv 20 Artikel 1065 Rv 21 Artikel 1068 Rv 22 Geschillenbeslechting in de bouw, Ministerie van Justitie 29 april 2002
9
Gemiddeld ligt het uurtarief van een gespecialiseerde advocaat boven de 150 euro. Wanneer het arbitrageproces dan lang duurt, zullen de kosten voor de advocaat ook sterk stijgen. De totale kosten van arbitrage kunnen sterk variëren vanwege het feit dat de kosten een open einde hebben.
Voor en nadelen van arbitrage Arbitrage wordt veel gebruikt in de commerciële sector. Wanneer partijen zich, bijvoorbeeld via algemene voorwaarden, verbinden aan arbitrage wordt de overheidsrechtspraak uitgesloten. 23 Partijen kunnen alleen deelnemen aan arbitrage wanneer ze dit beiden overeen zijn gekomen. Dit kan enerzijds als voordeel worden opgevat maar anderzijds ook als nadeel. Het voordeel is dat de arbitragecommissie bestaat uit arbiters welke werkzaam zijn in dezelfde sector als de partijen. Hierdoor hebben deze dan ook inhoudelijke kennis van het geschil. Ook vinden veel bedrijven het prettiger dat het arbitrageproces achter gesloten deuren plaatsvindt. Hierdoor kan negatieve publiciteit worden voorkomen. Arbitrage heeft een positief effect op de overheidsrechtspraak. Het resulteert in een lichte vermindering van de druk op de rechterlijke macht.
Verwachte effecten voor de betrokkenen Wanneer men in aanraking komt met arbitrage gebeurt dit in de meeste gevallen wanneer er een geschil is tussen bedrijven. Omdat arbitrage veel weg heeft van een civiel proces zijn de effecten dan ook vergelijkbaar daarmee. Het resultaat van arbitrage kan dan ook zijn dat de relatie tussen beide partijen verslechterd.
Geschiktheid arbitrage in casu Vanwege het feit dat men slechts van arbitrage gebruik kan maken wanneer beide partijen dit zijn overeengekomen, is arbitrage niet geschikt voor deze casus. De consument heeft ten tijd de keuze om voor een civiel proces te kiezen. Omdat het hier gaat om een lage vordering is arbitrage ook om die reden niet geschikt. De administratiekosten voor arbitrage alleen al zijn meer dan de totale vordering.
Vergelijking met de civiele procedure Arbitrage toont veel gelijkenis met de normale rechtsgang. Zo is er in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een apart gedeelte aan arbitrage gewijd.24 De twee voornaamste verschillen zijn de niet verplichte openbaarheid en de minder hoge eisen aan de motivering van de uitspraak. Daarnaast biedt het arbitrageproces veel vrijheid bij het bepalen van de procesregels.25 Ook is het vonnis na verlof van de voorzieningenrechter executabel en heeft dit dezelfde betekenis als een vonnis van de overheidsrechter. Een verschil met de civiele procedure is dat niet altijd de weg naar het hoger beroep vrij staat. Wanneer dit het geval is kan een partij alleen via de civiele procedure het geschil aan de overheidsrechter voorleggen. Deze kan echter alleen in beginsel niet meer inhoudelijk toetsen maar slechts toetsen of de procedure correct is gevolgd.
23 Artikel 1020 lid 1 en 2 Rv 24 Artikel 1020 e.v. Rv 25 Bijvoorbeeld artikel 1036 e.v. Rv
10
Bindend advies Bindend advies is advies of een beslissing door een derde welke voor alle partijen bindend is. Het is bedoeld als invulling van een lacune in de bestaande overeenkomst tussen partijen (eigenlijk bindend advies). Dit betekent dat er geen sprake hoeft te zijn van een geschil. Het bindend advies dient slechts om de rechtsverhouding tussen partijen nader vast te stellen. Daarnaast kunnen beide partijen zich onderwerpen aan de beslissing van een derde (oneigenlijk bindend advies). Hier is sprake van wanneer er al een geschil is. Beide vormen worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.26 Deze overeenkomst is bedoeld om de gemaakte afspraken op schrift te zetten zodat duidelijk is wat er is overeengekomen. Naast eigenlijk en oneigenlijk bindend advies wordt ook onderscheid gemaakt tussen institutioneel en ad hoc advies. Institutionele vormen gaan in een aantal gevallen gepaard met openbare verslaglegging en er is sprake van een vaste commissie welke veelal is georganiseerd door een rechtspersoon terwijl dat bij ad hoc advies niet het geval is. Consumenten zijn vaak partij wanneer het gaat om bindend advies. Naast het feit dat het resultaat van een bindend advies een overeenkomst is, kan voor consumenten (en kleine bedrijven) de gang naar de overheidsrechter niet worden uitgesloten mits ze binnen een bepaalde periode (minimaal één maand) ervoor kiezen om naar de overheidsrechter te stappen.27 Mocht de gang naar de rechter wel kunnen worden uitgesloten, gaat dit in tegen het de algemene beginselen van behoorlijk proces.28 Bindend advies is slechts een overeenkomst tussen partijen en kan derhalve niet tot uitvoer worden gebracht omdat er geen sprake is van een executoriale titel. Hierdoor kan er wel inhoudelijk door de overheidsrechter worden getoetst. Dit zal echter niet vaak gebeuren ook al is de overeenkomst in strijd met het recht.29 Daarnaast kan een bindend advies alleen worden aangetast wanneer de inhoud of de totstandkoming ervan in hoge mate indruist tegen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.30 De belangrijkste instantie die zich bezig houdt met bindend advies is de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC). Hieronder vallen 29 verschillende commissies, waardoor in 29 branches consumenten via een clausule in de leveringsvoorwaarden geschillen met hun leverancier door een bindend advies kunnen laten beslechten. Deze commissies bestaan uit drie leden, de voorzitter die is voorgedragen door de SGC, een lid voorgedragen door de Consumentenbond en een lid welke is voorgedragen door de brancheorganisatie. Wanneer een consument een geschil wil laten beslechten middels bindend advies kan deze het geschil via een formulier bij de SGC voorleggen. Hierna volgt de zitting welke in beginsel openbaar wordt gehouden. De duur van de zitting is gemiddeld 30 minuten en het is niet verplicht om zelf aanwezig te zijn maar dit wordt wel aangeraden. Een maand na de zitting wordt de uitspraak schriftelijk aan beide partijen medegedeeld. De totale duur van de gehele procedure is gemiddeld 4,7 maanden.
Kostenaspect De SGC hanteert een bedrag tussen de 25 en 125 euro als klachtgeld. Dit wordt teruggestort wanneer de consument in het gelijk wordt gesteld. Daarnaast kunnen er ook andere kosten worden gemaakt. Hierbij moet men denken aan griffierecht, administratiekosten en klachtgelden of 26 Artikel 7:900 BW 27 Zwarte lijst, artikel 6:236 sub n BW 28 Artikel 6 EVRM 29 Artikel 7:902 BW 30 HR 29 januari 1931, NJ 1931, 1317, Huize Lydia
11
reiskosten. Rechtsbijstand is bij de SGC niet vereist en wordt vaak niet gebruikt.
Voor en nadelen van bindend advies Het grootste voordeel van bindend advies is de laagdrempeligheid die het biedt waardoor consumenten makkelijk hun recht kunnen krijgen. De kosten zijn laag en de procedure bij de SGC is eenvoudig zodat er geen advocaat nodig is. Een nadeel is dat de uitspraak dan wel bindend is maar wanneer een partij zich hier niet aan houdt, de wederpartij dit via de civiele rechter moet afdwingen. Een ander nadeel is dat er geen helder omlijnde procedure met vaste regels is. Hierdoor is het niet altijd duidelijk hoe het bindend advies proces zal verlopen.
Verwachte effecten voor de betrokkenen In tegenstelling tot de civiele procedure kunnen partijen via bindend advies meer inbreng geven via de mondelinge zitting. Het proces zal de partijen dan ook een gevoel van genoegdoening geven wanneer ze hun standpunten kunnen geven, welke voor de consument meestal van niet juridische aard zijn.
Geschiktheid bindend advies in casu Bindend advies is in deze casus uitermate geschikt. De leverancier is meestal aangesloten bij de SGC waardoor de consument gemakkelijk zijn geschillen voor kan leggen. Ook de kosten zijn voor de consument laag genoeg om te kiezen voor bindend advies.
Vergelijking met de civiele procedure De bindend advies procedure is slechts in enkele opzichten vergelijkbaar met de civiele procedure. Zo is de commissie onafhankelijk en onpartijdig en beslist deze wat de uitspraak zal zijn in het geschil. Daar eindigt de gelijkenis echter. De procedure is minder complex dan de civiele procedure, het is namelijk niet wettelijk vastgelegd hoe deze zal verlopen. Daarnaast is de uitspraak van de commissie slechts bindend waar de uitspraak van de civiele rechter een executoriale titel voortbrengt. Hierdoor kan enige vorm van onzekerheid blijven bestaan wanneer de partij de beslissing wil afdwingen bij de wederpartij.
12
Commentaar medestudent (Carmen Kikkert) Nick heeft goed de standpunten belicht vanuit twee kanten. Hierdoor wordt de casus extra duidelijk. Ook heeft hij per geschilbeslechting dezelfde indeling aangehouden, waardoor het artikel overzichtelijk blijft. De rode draad in het verhaal is goed te volgen. Ook heeft hij tabellen gebruikt, die ook zorgen voor overzichtelijkheid. Hij had nog wel meer zijn eigen mening naar voren mogen brengen ten aanzien van de verschillende geschilbeslechtingen. De bronvermelding heeft hij goed weergegeven, waardoor je goed kunt achterhalen waar hij zijn informatie vandaan heeft.
Bronnenlijst Websites: – http://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Mediation+naast+rechtspraak/ (datum raadpleging: 07-01-2011) – http://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Mediation+naast+rechtspraak/Informatie+voor+ partijen/ (datum raadpleging: 08-03-2011) – http://njblog.nl/2011/01/06/dejuridisering/ (datum raadpleging: 06-01-2011) Rapporten: – De aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland 2002, onderzoeksrapport in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC), ministerie van Justitie – Ruimte voor Mediation 2003, onderzoeksrapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Veiligheid en Justitie Boeken: – Brenninkmeijer A.F.M., van Oyen K., Prein H.C.M., Walters P., Handboek Mediation (2005)
Bijlage – Verklaring eigen werk
13
