MASSALE PROCEDURES IN HET BESTUURSRECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

MASSALE PROCEDURES IN HET BESTUURSRECHT ž De alcoholfuik van het CBR ž Bewijsuitsluiting en onrechtmatig verkregen bewijs

ž Meer over wraking P. 1311-1370 JAARGANG 88 17 MEI 2013

10295526

20

Beginselen van strafrecht Deze klassieker verscheen voor het eerst in het najaar van 1969 en bleek te voorzien in een grote behoefte. Niet alleen studenten, maar ook leken waarderen het boek als een prettige gids tot inzicht in de hoofdlijnen van ons strafrecht en onze strafrechtspleging. ‘Beginselen van strafrecht’ biedt - als vanouds - een goed inzicht in de wijze waarop ons strafrecht functioneert. In de dertiende druk is nieuwe wetgeving verwerkt, zoals de herziene positie van de rechter-commissaris en het verdwijnen van het gerechtelijk vooronderzoek, de nieuwe Politiewet 2013 met één nationaal politiekorps en talloze andere veranderingen.

Mr. Ch. J. Enschedé; bewerkt door mr. T. Blom 13e druk, maart 2013 ISBN 9789013115376 Prijs € 33,50 (incl. btw)

Ook is er aandacht voor belangrijke wijzigingen in de strafrechtspleging waar de invloed van het internationale (m.n. Europese) recht en het slachtoffer van strafbare feiten steeds groter wordt. Aandacht is er ook voor de ‘nieuwe’ rechten van de verdachte op basis van Europese jurisprudentie, zoals het consultatierecht voorafgaande aan het eerste politieverhoor.

Meer informatie/bestellen www.kluwer.nl of neem contact op met onze afdeling klantcontacten via www.kluwer.nl/klantenservice Prijswijzigingen voorbehouden

Inhoud

1313

Prof. mr. T. Hartlief Wie staat er boven de wet?

Wetenschap 1251

1314

Mr. Y.E. Schuurmans Massale procedures in het bestuursrecht

Praktijk 1252

1324

1331

1334

Prof. mr. W.J. Slagter Een nieuwe wrakingsregeling Prof. mr. I. Giesen Prof. mr. F.G.H. Kristen Mr. L.F.H. Enneking Dr. L. van Lent Naschrift

Rubrieken 1256-1270 Rechtspraak 1271 Boeken 1272-1282 Tijdschriften 1283-1289 Wetgeving 1290-1294 Nieuws 1295 Universitair nieuws 1296 Personalia 1297 Agenda

MASSALE PROCEDURES IN HET BESTUURSRECHT

ONBEPERKTE

ž De alcoholfuik van het CBR ž Bewijsuitsluiting en onrechtmatig verkregen bewijs

aansprakelijkheid voor de

Mr. R.E. de Winter Heeft de Hoge Raad emoties? Over bewijsuitsluiting en onrechtmatig verkregen bewijs

Reacties 1254-1255


consequenties van een

ž Meer over wraking

Mr. G.J.M. van Spanje Mr. E.G. Kurtovic Geen mazen in de alcoholfuik van het CBR?

Focus 1253

De potentieel IMMENSE

1335 1345 1346 1357 1362 1367 1368 1369

P. 1311-1370 JAARGANG 88 17 MEI 2013

20

SCHATKIST vormen het enige ECHT veelzeggende maar onuitgesproken ARGUMENT

10295526

Vooraf 1250

Pagina 1313

Omdat bij MASSALE PROCEDURES de rechtmatigheid van het OBJECTIEVE recht centraal staat, zouden regels ten behoeve van INDIVIDUELE geschiloplossing niet ZOMAAR op die procedures moeten worden TOEGEPAST

Pagina 1323

Is de STRIKTHEID van het bewijsrecht afhankelijk van de ERNST van het DELICT?

Pagina 1332

De GRENS tussen interne en externe veiligheid is VERVAAGD door de verder toenemende INTERNATIONALISERING in politiek, maatschappij en Pagina 1360 economie

In de praktijk blijkt de ANAMNESE niet meer te zijn dan het nalopen van de ‘AFVINKLIJST’, waarbij een bevestigend antwoord op EEN OF MEER van deze vragen veelal tot de diagnose ALCOHOLMISBRUIK leidt

Pagina 1325 Als UITGANGSPUNT geldt dat de VN bij uitsluiting AANSPRAKELIJK is zodra komt vast te staan dat de VN na OVERDRACHT van ‘command and control’ ook daadwerkelijk ‘EFFECTIVE CONTROL’ bezat

Pagina 1362

Omslag: © Image Source/Corbis

De Raad betwijfelt of ELEKTRONISCHE detentie kan worden vergeleken met GEVANGENISSTRAF terwijl het wetsvoorstel wel op deze VERONDERSTELLING is Pagina 1366 gebaseerd


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familieen jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden,

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevings-

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

recht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht,

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wes-

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

seling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Ondernemingsrecht Diner 6 EDITIE

DONDERDAG 6 JUNI 2013 | NATURA ARTIS MAGISTRA AMSTERDAM

E

2013

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30. Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

!

THEMA | CONTROVERSES BIJ BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Discussieert en dineert u met ons mee? De redactie van tijdschrift Ondernemingsrecht nodigt u uit voor het jaarlijkse Ondernemingsrechtdiner. Het event waar u als Ondernemingrecht-specialist bij moet zijn. Onder leiding van dagvoorzitter Maarten Kroeze hoort u alles over controverses bij bestuurdersaansprakelijkheid.

Sprekers en referenten: Prof. mr. M.J. Kroeze Mr. P.D. Olden Mr. J.H.M. Willems Mr. M. Mussche Mr. J.S. Kortmann

Mr. E.J. Daalder Mr. P. Ingelse Mr. G.P. Roth Prof. mr. W.J.M. van Veen

Kijk voor meer informatie of inschrijven op www.kluwer.nl/ondernemingsrechtdiner Georganiseerd door tijdschrift Ondernemingsrecht

Vooraf

1250

Wie staat er boven de wet?

20

Een categorisch antwoord (‘niemand’) is verleidelijk, maar we kennen in het recht wel degelijk het fenomeen ‘onschendbaarheid’. De NJV-vergadering is dit jaar aan dat thema gewijd,1 zij het dat in de preadviezen gekozen is voor ‘immuniteit’ als sleutelwoord. Wanneer een rechtssubject immuniteit geniet, is, zo licht het voorwoord toe, tegenover hem geen handhaving van bepaalde rechtsregels door rechter of autoriteit mogelijk. Immuniteit creëert daarmee een uitzonderingspositie voor het betreffende subject. De vergadering krijgt meteen een richting mee. De preadviseurs constateren een groeiend ongemak met en zelfs weerstand tegen immuniteiten. Steeds minder wordt een bijzondere positie in het recht geaccepteerd. Niemand staat toch boven de wet? Wanneer we het thema even op ons laten inwerken en vervolgens het preadvies ter hand nemen, verbaast ons niet dat parlementaire immuniteit voorwerp van bespreking is (preadviseur Schutgens), dat de volkenrechtelijke immuniteit van de VN onder de noemer ‘Srebrenica voorbij’ op de agenda staat (Schrijver) en evenmin dat de strafrechtelijke onschendbaarheid van de Staat tegen het licht wordt gehouden (Van Sliedregt). Meer moeite moeten we doen om ons een voorstelling te maken bij immuniteiten in het privaatrecht. Dat geldt ook voor preadviseur Verheij die niet voor niets volgens het voorwoord een ‘speurtocht’ doet. Wellicht omdat ‘echte’ immuniteit voor aansprakelijkheid nauwelijks voorkomt (neem art. 42 WRRA: rechterlijk ambtenaren zijn niet persoonlijk aansprakelijk te stellen), stelt Verheij zijn filter grover af: voor hem kwalificeren alle gevallen waarin van normale regels van aansprakelijkheid en schadevergoeding wordt afgeweken. Hij is daarbij niet alleen geïnteresseerd in gevallen van niet-aansprakelijkheid, maar ook in verhoogde drempels voor aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsplafonds en in het fenomeen dat bepaalde schade buiten aansprakelijkheid wordt gehouden. Dat levert vervolgens een waslijst aan gevallen op, soms voor de hand liggende (art. 6:164 BW: niet-aansprakelijkheid kinderen onder 14) maar herhaaldelijk ook minder voor de hand liggende (onverhaalbaarheid van brandweerkosten en de leer van de formele rechtskracht bijvoorbeeld). Bij de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid noemt Verheij terecht de staatsaansprakelijkheid voor rechterlijke uitspraken, maar de recentelijk in art. 1:25d Wft verankerde uitsluiting van aansprakelijkheid van de financiële toezichthouders zou ik nu juist een echte immuniteit noemen (dat zij wegvalt bij opzet of grove schuld maakt dat niet anders). Ik kan mij wel goed voorstellen dat Verheij limieten en aansprakelijkheidsplafonds in de beschouwingen betrekt al was het maar omdat zij in het kader van beteugeling van een (mogelijk) uit de hand lopende aansprakelijkheidslast een alternatief zijn voor immuniteit. Zo had de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders op basis van art. 6:110 BW gelimiteerd kunnen zijn, in plaats van wettelijk uitgesloten. Minder voor de hand liggend echter en wat mij betreft te weinig met immuniteit te maken hebbend zijn de beperkte kring van gerechtigden bij vergoeding van personenschade (art. 6:107-108 BW) en het fixatiestelsel bij wettelijke rente. Die mogen ons een doorn in het oog zijn, met onschendbaarheid of immuniteit hebben zij slechts gemeen dat zij niet leiden tot volle-

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

dige vergoeding of onbeperkte aansprakelijkheid. Met de vraag of een bepaalde persoon vol in de wind moet staan of eventueel of juist in meer of mindere mate uit de wind moet worden gehouden heeft dat te weinig raakvlakken. Dat realisere men zich bij lezing van het rijke preadvies van Verheij: meer dan een beschouwing over immuniteiten is het een stuk over bijzondere regels en regimes in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Die kunnen overigens rekenen op een koele ontvangst. Zijn inventarislijst wordt liefst driemaal de maat genomen: hoe te denken over afwijking van normale regels van aansprakelijkheid en schadevergoeding vanuit rechtseconomisch, sociaalpsychologisch én juridisch perspectief? Hoofdlijn van het betoog: alle seinen staan op rood. Niet alleen staan rechtseconomen negatief tegenover beperkte aansprakelijkheid en is het vanuit gedragswetenschappelijk perspectief nauwelijks mogelijk om ‘evidence based’ fundament te geven aan immuniteit voor of beperking van aansprakelijkheid, ook de juridische invalshoek (mensenrechten, bescherming slachtoffers/zwakke partijen, gelijkheid) levert enkel negatieve indicaties op. Dat het preadvies uitmondt in nogal wat aanbevelingen aan wetgever en rechter verbaast dan niet. Vrijwel steeds strekken zij tot het plaveien van de weg naar aansprakelijkheid: hervorming van art. 6:107-108, afschaffing van limieten, heroverweging van het fixatiestelsel bij wettelijke rente, versoepeling van staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak, versimpeling van de leer van de formele rechtskracht, in meer gevallen smartengeld, meer betekenis voor de mate van verwijtbaarheid in het algemeen en, in dat verband in het bijzonder, stevige verhoging (verdubbeling, eventueel zelfs verdrie- of verviervoudiging bij opzet of oogmerk) van smartengeldbedragen. Hoewel ik sympathiek sta tegenover diverse van zijn voorstellen, springt het cumulatie-effect in het oog. Per saldo laat Verheij de aansprakelijkheidslast stevig groeien. Waar Spier en Bolt in hun NJV-preadvies nota bene in tijden van voorspoed, we schreven 1996, een bezorgd geluid lieten klinken over de uitdijende reikwijdte van het aansprakelijkheidsrecht, laat Verheij in bij uitstek sombere tijden de teugels nadrukkelijk vieren. Dat is lef hebben. Ik schat in dat NJV, beleidsmakers en rechters anno 2013 een behoudender koers zullen kiezen om economie en samenleving niet al te zeer te belasten. Niet voor niets is er juist nu, al is, zoals Verheij overtuigend stelt, de argumentatie van de wetgever zwak en gaat deze voorbij aan wetenschappelijk onderzoek, een immuniteit voor financiële toezichthouders ingevoerd. Het enig echt veelzeggende maar onuitgesproken argument vormen de potentieel immense consequenties van een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schatkist en daarmee voor de samenleving. Ik zeg niet dat andere oplossingen (limitering ex art. 6:110 bijv.) onmogelijk waren, wel dat het geen toeval is dat juist nu voor immuniteit wordt gekozen. Anno 2013 staat een enkeling wel degelijk boven de wet, in ons aller belang. Ton Hartlief 1. Immuniteiten. Het recht opzijgezet?, Deventer 2013, waaraan ook de komende Voorafjes zijn gewijd.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-05-2013 – AFL. 20

1313

1251

Wetenschap

Massale procedures in het bestuursrecht Ymre Schuurmans1

Er doen zich verschillende situaties voor waarin burgers en masse beslissen om tegen dezelfde instantie te procederen. Voor dat soort massale procedures is een enkele maal een regeling getroffen. Een meer algemene bestudering of regulering van het fenomeen van massale bestuursrechtelijke procedures ontbreekt. In dit artikel wordt een aanzet gegeven tot het duiden van massale bestuursrechtelijke geschillen. De bijdrage onderzoekt welke verschillende typen massale procedures zoal in het bestuursrecht voorkomen, wat bekend is over hun ontstaan en de wijze waarop zij (kunnen) worden opgelost. Geconcludeerd wordt dat het fenomeen van massaal bezwaar eigenlijk alleen kan worden voorkomen met inzicht in het ontstaan van massaal verzet tegen regelgeving, dan wel met behulp van een effectieve rechtsgang tegen algemeen verbindende voorschriften, nog voordat het bestuur de uitvoeringsbesluiten neemt.

1. Inleiding Het klassieke procesrecht geeft regels voor het individuele geschil. Zowel de Algemene wet bestuursrecht (Awb), als het Wetboek van Strafvordering als het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn primair geschreven om het proces tussen één vorderende versus één verwerende persoon of instantie te reguleren. Veel onderzoek op het terrein van het procesrecht heeft betrekking op de procesplichten van partijen en de rechter in dat individuele geschil. Zo stond in het bestuursrecht de laatste jaren de taak van de rechter om geschillen definitief te beslechten in het brandpunt van de belangstelling, waarbij er veel oog is geweest voor de individuele beleving van het conflict. Die focus op het individuele conflict leidt tot vele verbeteringen in geschilbeslechting, maar is eenzijdig. Teneinde de rechtsbescherming effectief te kunnen organiseren, is het ook belangrijk om collectieve patronen in die individuele geschillen te zien. Er doen zich verschillende situaties voor waarin burgers en masse beslissen om tegen dezelfde instantie te procederen. Voor dat soort massale procedures is een enkele maal een regeling getroffen. Zo kent het civiele recht de mogelijkheid om een collectieve actie in te stellen en om massaschade collectief af te wikkelen.2 Het belastingrecht kent een aparte regeling voor de afdoening van massaal bezwaar.3 Een meer algemene bestudering of regulering van het fenomeen van massale bestuursrechtelijke procedures ontbreekt. Dit artikel wil daartoe een aanzet geven. Juist in het bestuursrecht procederen vele burgers tegen dezelfde instantie, zoals de recente rechtszaak over de nationalisatie van SNS Reaal illustreert.4 In die zaak hadden maar liefst zevenhonderd partijen zich gemeld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.5 Een dergelijk massaal geschil kan zowel partij-

1314


en als de rechter zwaar onder druk zetten. Dat leidt niet alleen tot organisatorische problemen, maar ook tot problemen met de toepassing van verschillende procesregels die geschreven zijn voor individuele geschilbeslechting. In dit artikel wordt een aanzet gegeven tot het duiden van massale bestuursrechtelijke geschillen. De bijdrage onderzoekt welke verschillende typen massale procedures zoal in het bestuursrecht voorkomen (par. 2), wat bekend is over hun ontstaan (par. 3) en de wijze waarop zij (kunnen) worden opgelost (par. 4 en 5). De beschouwing in de paragrafen 4 en 5 is voor een groot deel geïnspireerd op drie uitgevoerde casestudies naar recente massale procedures: massaal bezwaar inzake de aanslag erf- en schenkbelasting, inzake de buitenlandbijdrage in de Zorgverzekeringswet en massaal bezwaar tegen de Vogelaarheffing voor woningcorporaties. In de slotbeschouwing (par. 6) volgen conclusies.

2. Typen massale bestuursrechtelijke procedures Veel juristen zullen bij massale bestuursrechtelijke procedures in eerste instantie denken aan geschillen over één besluit dat potentieel vele belanghebbenden raakt. De nationalisatie van SNS-Reaal valt in die categorie, maar ook besluiten met een grote ruimtelijke uitstraling. Het besluit tot wijziging van het bestemmingsplan of de aanleg van een snelweg wordt regelmatig door vele burgers en belangenverenigingen bestreden. Het bestuursrecht heeft met deze ‘klassieke’ vorm van massale procedures relatief veel ervaring. De Awb kent in Afdeling 3.4 een aparte regeling van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, die bij dergelijke besluiten doorgaans wordt gevolgd. Die voorbereidingsprocedure is zo ontworpen dat een groot aantal belanghebbenden vroegtijdig, nog voordat het besluit

wordt genomen, hun zienswijze in kunnen brengen. Door vroegtijdig op vrij grote schaal inspraak te organiseren, hoopt men conflicten te voorkomen. Participatie in die voorbereidingsprocedure is een vereiste om later beroep bij de rechter in te kunnen stellen.6 Knelpunten bij deze massale geschillen lijken vooral van organisatorische aard. Zo moest de ABRvS bijvoorbeeld acht zittingsdagen reserveren om 124 appellanten de ruimte te bieden hun beroep tegen het inpassingsplan ‘Buitenring Parkstad Limburg’ mondeling naar voren te brengen.7 Naast de situatie waarin burgers massaal tegen één en hetzelfde besluit procederen, doet zich het fenomeen voor dat in een kort tijdsbestek massaal individuele, met elkaar samenhangende, conflicten ontstaan. Deze conflicten kunnen een reactie vormen op een maatschappelijke ontwikkeling, zoals de uitbraak van een dierziekte of de aanleg van een nieuwe starten landingsbaan op Schiphol.8 Een dergelijke gebeurtenis kan tot vele individuele schadeverzoeken en schadebesluiten leiden. Dit type massale geschillen vertoont duidelijk overeenkomsten met de civielrechtelijke collectieve afwikkeling van massaschade. Vooral de vraag dringt zich op in welke mate het bestuursorgaan zijn besluitvormingsproces kan standaardiseren en kan werken met categorieën van schadegevallen, waarbij de individuele feitenvaststelling naar de achtergrond verdwijnt. Zo is voorstelbaar dat het bestuur de hoogte van een vergoeding bepaalt aan de hand van een puntenstelsel.9 Deze standaardisatie biedt partijen snel rechtszekerheid en vermindert de transactiekosten aanzienlijk. In het bestuursrecht is nog beperkt onderzoek gedaan naar deze meer collectieve afwikkeling van schade. Daarnaast ontstaan massale geschillen als gevolg van de invoering van regelgeving of beleid. Op basis van deze nieuwe regels moet het bestuur vaak in een kort tijdsbestek vele uitvoeringsbesluiten nemen. Deze besluiten leiden bijvoorbeeld tot een aanpassing van de uitkering of de oplegging van een extra heffing. Omdat in een dergelijk geval primair de regel (en niet een verandering in de individuele feiten) tot een verslechtering van de rechtspositie leidt, kunnen gemakkelijk massaal met elkaar samenhangende geschillen ontstaan. Het basisontwerp van het bestuursprocesrecht versterkt dit fenomeen.

Burgers die moeite hebben met de rechtmatigheid en rechtvaardigheid van nieuwe regelgeving, kunnen vaak enkel effectief opkomen tegen hun individuele uitvoeringsbesluit. Art. 8:3 Awb sluit immers de mogelijkheid uit dat een geschil over een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel direct aan de bestuursrechter wordt voorgelegd.10 Een actie bij de burgerlijke rechter wegens onrechtmatige regelgeving is lang niet altijd een alternatief, onder meer omdat de weg voor een collectieve actie conform art. 3:305a BW beperkt openstaat. Een vordering van een organisatie die slechts optreedt ter behartiging van de gebundelde belangen van individuele burgers, wordt niet ontvankelijk verklaard. Zolang individuele burgers bij de bestuursrechter de onverbindendheid van regelgeving kunnen inroepen bij de toetsing van hun individuele uitvoeringsbesluit (exceptieve toetsing), ziet de burgerlijke rechter namelijk geen taak weggelegd om aanvullende rechtsbescherming te bieden.11 De mogelijkheid om als individu de onverbindendheid van regelgeving door de civiele rechter vast te laten stellen, nog voordat het uitvoeringsbesluit is genomen, is eveneens beperkt. De ontvankelijkheid van diens vordering is niet evident.12 In het algemeen kunnen burgers de vraag naar de rechtmatigheid van regelgeving gemakkelijker (en goedkoper) opwerpen in het bestuursrechtelijke geschil over hun individuele uitvoeringsbesluit. Hoewel alle drie typen massale geschillen nadere onderzoeksvragen opwerpen, beperkt deze bijdrage zich tot laatstgenoemde vorm. Omdat regelgeving veelvuldig wijzigt, bestaat het vermoeden dat dit type geschil relatief vaak voorkomt. Kennis van dit type massale geschil is bovendien zeer relevant, omdat daarmee potentieel het ontstaan van massale conflicten kan worden tegengegaan. Mogelijk blijkt uit nadere studie dat de ene regel veel meer conflicten genereert dan de andere. Bovendien bestaat voor dit type massale geschil, waarin rechtsvragen centraal staan, al een specifieke voorziening in de AWR, die mogelijk breder voor het bestuursrecht van betekenis kan zijn.

3. Ontstaan massale procedures De vraag onder welke omstandigheden massaal bezwaar ontstaat, is eenvoudiger gesteld dan beantwoord. Er

Auteur

Zie over het fenomeen van massificatie o.a.

maatschappelijk risico’ in nauwkeurig af te

(Eds.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar

1. Mr. Y.E. Schuurmans is als universitair

E.J. Numann e.a. (red.), Massificatie in het

bakenen groepen van gevallen: B.P.M. van

Awb, Den Haag: Boom juridische uitgevers

hoofddocent verbonden aan de Afdeling

privaatrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Ravels, ‘Harde en snelle regels bij de afba-

2010, p. 809-831.

staats- en bestuursrecht van de Universiteit

3. Art. 25a AWR.

kening van het normaal maatschappelijk

11. HR 9 juli 2010, AB 2011/11 m.nt. G.H.

Leiden. Deze bijdrage vloeit voort uit een

4. ABRvS 25 februari 2013, 201301173/1/

risico?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden &

van der Veen, JB 2010/174 m.nt. Schut-

onderzoeksvoorstel, waarvoor zij sprak met

A3. Zie nader J.M. de Jongh & A.P. Schild,

M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compen-

gens, NJ 2012/241 m.nt. Snijders (Stichting

verschillende bestuursrechtjuristen. Zij dankt

‘Supersnelrecht bij de Afdeling’, NJB

seren, Deventer: Kluwer 2012, p. 379-380

Inspraakorgaan Turken in Nederland).

in het bijzonder het Landelijk Stafbureau

2013/606, afl. 12, p. 736-743.

en M.K.G. Tjepkema in zijn noot onder

12. De betekenis van HR 11 oktober 1996,

Bestuursrecht, de Raad voor de Recht-

5. Persbericht van 12 februari 2013, www.

ABRvS 5 september 2012, AB 2013/79.

NJ 1997/165 m.nt. MS en AB 1997/1 m.nt.

spraak, de Sociale Verzekeringsbank, mr.

raadvanstate.nl.

10. Voorheen art. 8:2 Awb. Zie over die

ThGD (Leenders/Ubbergen) is omstreden

A.F.M. Brenninkmeijer en prof. mr. J.E.M.

6. Art. 6:13 Awb.

keuze van de wetgever o.a. H.G. Lubber-

na het arrest inzake Stichting Inspraakor-

Polak voor hun bereidheid om aan inter-

7. ABRvS 7 december 2011, LJN BU7002.

dink, Beroep tegen algemeen verbindende

gaan Turken in Nederland. Zie ook de noot

views deel te nemen.

8. Zo moet het Schadeschap Schiphol ruim

voorschriften, Preadvies Vereniging voor

van Van der Veen. Mogelijk kan men alleen

5 000 aanvragen afhandelen, www.schade-

wetgeving en wetgevingsbeleid, Alphen

nog voorafgaand aan het uitvoeringsbesluit

Noten

schap.nl.

aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink

de regelgeving bij de civiele rechter bestrij-

2. Zie art. 3:305a BW en 7:907-910 BW,

9. B.J. van Ettekoven, Wat is normaal?

1996; Y.E. Schuurmans & W.J.M. Voermans,

den indien de burger bij niet-naleving zich

ingevoerd met de Wet collectieve afwikke-

(oratie UvA), Vossius Pers 2011, p. 20. Zie

‘Artikel 8:2 Awb: weg ermee!’, in: T. Bark-

bloot zou stellen aan strafvervolging of

ling massaschade (Wcam), Stb. 2005, 340.

over het standaardiseren van het ‘normaal

huysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak

bestuurlijke handhaving.


1315

Wetenschap

bestaat wel informatie over het verband tussen regelgeving en bestuursrechtelijke geschillen, maar deze is zeer beperkt. Onderzoek suggereert dat de groei van de bestuursrechtspraak tussen 1951 en 2000 voor ongeveer de helft kan worden toegerekend aan de groei van het bestand van weten regelgeving.13 Of de ene regel substantieel tot meer conflicten leidt dan de andere regel, is niet empirisch onderzocht. Wel bestaan er indrukken vanuit de praktijk. Aanwijzing 12 van de Aanwijzingen voor

De potentie van regels om conflicten op te wekken speelt nagenoeg geen rol binnen de wetgevingsadvisering en wetenschappelijk onderzoek daarnaar ontbreekt de Regelgeving (Ar) geeft wetgevingsjuristen de opdracht om een regeling op zodanige wijze in te richten dat deze zo weinig mogelijk conflicten oproept. In dat kader wordt een set van factoren gegeven die ‘in bijzondere mate conflictopwekkend’ zouden zijn. Zo gaat men ervan uit dat relatief veel conflicten ontstaan als de regelgeving een ruime discretionaire bevoegdheid aan het bestuur geeft, of als het uitvoeringsbesluit in hoge mate afhankelijk wordt gesteld van individuele omstandigheden.14 De in de toelichting opgesomde factoren zijn nogal divers van aard. Zij variëren van factoren die tot een hoge foutmarge bij uitvoeringsbesluiten leiden (besluit is afhankelijk van een groot aantal persoonlijke omstandigheden), die de hoeveelheid van procesmomenten uitbreiden, tot factoren die gevoelens van onrechtvaardigheid kunnen bewerkstelligen (gunstige besluiten met een voorlopig karakter worden gevolgd door minder gunstige). Het is onduidelijk of en in welke mate deze lijst van conflictopwekkende factoren op wetenschappelijk onderzoek is gebaseerd. De informatie uit de Ar staat deels haaks op de bevindingen van de Nationale ombudsman. Hij schetst een breed palet van omstandigheden waaronder de uitvoeringspraktijk vast kan lopen en er massaal juridische procedures ontstaan. Regelgeving vormt maar één van die aspecten, maar is zeker relevant.15 Soms is wetgeving gewoon te complex. Die complexiteit kan het gevolg zijn van de politieke wens om teveel details in de wet vast te leggen en bestuursorganen te weinig ruimte te laten om een eigen afweging te maken. De wens tot standaardisatie in de Ar en het pleidooi van de ombudsman voor discretie sluiten dus niet naadloos op elkaar aan. Vrij zeker ontstaan uitvoeringsproblemen indien stelselwijzigingen elkaar in rap tempo opvolgen, de besluitvorming afhankelijk is gemaakt van andere wettelijke systemen, van gegevens van enige jaren geleden of wanneer toereikende ICTtoepassingen ontbreken.16 Aannemelijk is dat vooral de

1316


zogenoemde ‘beschikkingenfabrieken’ als de Belastingdienst of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) te maken krijgen met massale geschillen. Door de omvang van hun uitvoeringstaak kunnen zij bij de besluitvorming niet om standaardisatie heen. De regelgeving, de ICT en de bestuurlijke organisatie bepalen in dat geval hoofdzakelijk de besluitvormingsprocedure. Door een dergelijke ‘aanbod gestuurde’ procedure, kan het perspectief van de burger wegvallen en een voor hem onbegrijpelijke procedure ontstaan. Vanuit de praktijk bestaan dus zeker noties van de conflictopwekkendheid van regelgeving, maar die geven noch een eenduidig, noch een volledig beeld.17 De potentie van regels om conflicten op te wekken speelt nagenoeg geen rol binnen de wetgevingsadvisering en wetenschappelijk onderzoek daarnaar ontbreekt. Met de constatering dat massaal bezwaar in de praktijk een gegeven is, zal worden bezien in welke mate bestuursorganen en rechtspraak met het reguliere procesrecht deze massale geschillen (kunnen) oplossen.

4. Afwikkeling massale procedures door het bestuur 4.1 Formele procedure van massaal bezwaar Alleen het belastingrecht kent een wettelijke regeling voor de afhandeling van massaal bezwaar, die in 2003 is neergelegd in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).18 Art. 25a AWR maakt het mogelijk om in afwijking van de hoofdstukken 6 en 7 Awb collectief bezwaarschriften af te doen. Daartoe bestaat aanleiding als een groot aantal bezwaarschriften een identieke rechtsvraag aan de orde stelt. De Minister van Financiën (in de praktijk de staatssecretaris) kan dan beslissen die bezwaren als ‘massaal bezwaar’ aan te wijzen; bezwaarschriften die daarnaast nog individuele geschilpunten bevatten, vallen buiten die kwalificatie. De minister doet van zijn voornemen mededeling aan de Tweede Kamer, die zich eventueel tegen de aanwijzing kan verzetten. De inspecteur houdt de behandeling van de massale bezwaren aan, totdat een rechterlijk college bij onherroepelijke uitspraak de rechtsvraag definitief heeft beantwoord. De rechter krijgt die rechtsvraag voor zich, omdat de minister ten behoeve van de rechtsontwikkeling minstens één zaak uitzondert van het massale bezwaar en dus wel individueel afdoet. Het is de bedoeling dat hij die zaak selecteert, waarin de bezwaarmaker zijn grond adequaat motiveert, aan de hand van een breed palet van argumenten.19 Wint de belanghebbende in deze doorgezette zaak, dan verliezen de aangehouden bezwaren de status van massaal bezwaar.

Geeft de uitspraak daar aanleiding toe, dan herziet de inspecteur de besluiten waarin hij de rechtsvraag onjuist heeft beantwoord, mits die besluiten niet al onherroepelijk waren ten tijde van de aanwijzing als massaal bezwaar (lid 13). Stelt de onherroepelijke rechterlijke uitspraak de inspecteur in het gelijk en onderschrijft deze zijn wetsuitleg, dan neemt een daartoe aangewezen inspecteur een collectieve beslissing op bezwaar (uitspraak in de terminologie van de AWR). Op deze wijze kan de inspecteur in één besluit de vele bezwaarschriften afdoen door de bezwaren ongegrond te verklaren; een beoordeling van de ontvankelijkheid van de bezwaarschriften blijft achterwege. De regeling in art. 25a AWR levert aanzienlijke efficiency op. Het bestuursorgaan hoeft zich niet in (onmogelijke) bochten te wringen om de beslistermijn in bezwaar te halen of een overschrijding daarvan te communiceren en te rechtvaardigen. Bovendien is het bestuur bij de voorbereiding van de collectieve beslissing op bezwaar ontslagen van de plicht om bezwaarmakers te horen. Uiteindelijk hoeft het bestuursorgaan maar één besluit te motiveren en kan het met één handeling het besluit bekendmaken, door in een van overheidswege uitgegeven blad (of op andere geschikte wijze) van de beslissing kennis te geven.20 Tegen dit besluit staat geen beroep open bij de rechter. Tegenover die voordelen staan nadelen. De belastingplichtige levert een aanzienlijk aantal individuele procesrechten in en kan nagenoeg geen invloed uitoefenen op de beantwoording

Ook al doet massaal bezwaar zich niet dagelijks voor, het probleem wordt wel degelijk in de praktijk gevoeld van de rechtsvraag. De literatuur is daar zeer kritisch over, met als felste punt van kritiek dat de minister zelf de zaken selecteert die aan de rechter worden voorgelegd, terwijl hij zelf partij is in het geschil.21 De belastingplichtige kan zich echter aan dit systeem onttrekken door de inspecteur te verzoeken de collectieve beslissing in zijn zaak te vervangen door een individuele beoordeling, waarna wel weer een beroepsgang openstaat. De kans is alleen groot dat die rechtsgang als mosterd na de maaltijd komt, nu de rechtsvraag al in eerdere jurisprudentie (in de geselecteerde zaak)

13. B.C.J. van Velthoven, Civiele en admi-

ombudsman 2010, p. 23-24.

ningen), Deventer: Kluwer 1991.

rechtelijke reeks NVvP, nr. 14), Den Haag:

nistratieve rechtspleging in Nederland

16. ‘Wat vindt u ervan?’ Reflectie op bur-

18. Stb. 2003, 10.

Boom juridische uitgevers 2005, p. 37-46;

1951-2000: deel 2; tijdreeksananlyse, Lei-

ger en overheid, jaarverslag Nationale

19. Kamerstukken II 2001/02, 28 349, nr.

P.G.M. Jansen, ‘Collectieve afdoening van

den: Department of Economics Research

ombudsman 2010, p. 23-24.

3, p. 5.

massaal bezwaar’, Weekblad fiscaal recht

Memorandum 2002, p. 26.

17. Ook in de bestuurskundige studie van

20. Achtste lid, art. 25a AWR.

2002, p. 969-977; E.J.M. Rosier, ‘Een kud-

14. Besluit van 18 november 1992, Stcrt.

Dijkstra bleek een groot aantal bijkomende

21. R.H. Happé, ‘Afwikkeling van massa-

de belastingplichtigen en hun rechtsbe-

1992, 230; laatstelijk gewijzigd 1 april

factoren (naast aard wetgeving) te bepalen

schade in het belastingrecht: de collectieve

scherming’, Weekblad fiscaal recht 2002,

2011, Stcrt. 2011, 6602.

in welke mate geschillen ontstaan, G.S.A.

uitspraak op massaal bezwaar’, in: A.I.M.

p. 965-969.

15. ‘Wat vindt u ervan?’ Reflectie op bur-

Dijkstra, Wetgeving en omvang van het

van Mierlo e.a., Het wetsvoorstel collec-

ger en overheid, jaarverslag Nationale

gebruik van rechtsbescherming (diss. Gro-

tieve afwikkeling massaschade (Proces-


1317

Wetenschap

is beantwoord. Belanghebbenden krijgen ook wat terug voor de inlevering van procesrechten: een relatief snelle beantwoording van een door hen aan de orde gestelde rechtsvraag, wat rechtszekerheid biedt. Ook al doet massaal bezwaar zich niet dagelijks voor, het probleem wordt wel degelijk in de praktijk gevoeld. Voordat de regeling in werking trad was de Belastingdienst daar al meermalen mee geconfronteerd. Bekend is de belastingheffing over vakantiegelden, in welk geval 1,4 miljoen bezwaarschriften binnenkwamen. De Belastingdienst schatte in dat een individuele afdoening ruim € 3 miljoen zou kosten, waarbij de normale werkzaamheden fors in het gedrang zouden komen.22 Vrij recentelijk is de wettelijke regeling voor het eerst toegepast.23 Bij besluit van 23 oktober 2012 wees Staatssecretaris Weekers als massaal bezwaar aan de bezwaarschriften tegen aanslagen erf- en schenkbelasting, waarbij voor niet-ondernemingsvermogen geen bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt verleend.24 Hij verwachtte dat naar aanleiding van een voor hem ongunstige uitspraak van de Rechtbank Breda25 zo’n 50 000 bezwaarschriften binnen zouden komen. In zijn besluit formuleert de staatssecretaris expliciet wat de rechtsvraag is, die erop neerkomt of een regeling in de Successiewet 1956 in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM. Ook duidt hij waarom hij verwacht dat hij uiteindelijk door de Hoge Raad in het gelijk wordt gesteld. De in de literatuur geuite kritiek op de zaakselectie ondervangt hij enigszins door meerdere zaken van de regeling van massaal bezwaar uit te zonderen (zes), in overleg met drie belangenvertegenwoordigers, waaronder de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. Uit het besluit blijkt niet welke zes zaken zijn geselecteerd en wat de aard van de argumentatie is in die uitverkoren bezwaarschriften. Op moment van schrijven wordt nog gewacht op een onherroepelijke rechterlijke uitspraak en de afwikkeling van het massale bezwaar.

Net als onder de AWR vormt de zaakselectie een kwetsbaar punt 4.2 Informele procedure bij massaal bezwaar 4.2.1 Inleiding De in de AWR neergelegde regeling vormde de codificatie van een beleidslijn die reeds bij de Belastingdienst op informele wijze was ontstaan. In de twee andere uitgevoerde casestudies naar massaal bezwaar is ook op (en buiten) de grenzen van de Awb gezocht naar een informele afhandeling, waarbij de bestuursorganen inspiratie lijken te hebben geput uit de AWR. In deze paragraaf duid ik beknopt waaruit de massale geschillen bestonden en de wijze waarop zij zijn afgedaan. Daarbij komt aan bod hoe de handelwijze zich verhoudt tot de regels van de Awb en de AWR. Zoals gezegd is op de regeling van massaal bezwaar in de AWR de nodige kritiek geuit. De casestudies illustreren dat er zeker ook problemen ontstaan wanneer

1318


er géén aparte regeling is voor massaal bezwaar. Met die kennis komen de voor- en nadelen van een regeling als in de AWR scherper in beeld. 4.2.2 Buitenlandbijdrage en Vogelaarheffing Een quickscan van de rapporten en jaarverslagen van de Nationale ombudsman laat vrij snel zien welke bestuursorganen de afgelopen jaren met flinke uitvoeringsproblemen kampten. Een daarvan betreft het College voor de Zorgverzekeringen (CVZ), dat met de invoering van de Zorgverzekeringswet in 2006 een ‘buitenlandbijdrage’ heft.26 CVZ beoordeelt of Nederlanders die in het buitenland wonen op grond van een verdrag aanspraak kunnen maken op zorg in het buitenland.27 Nederland betaalt aan deze verdragslanden per verzekerde een forfaitair bedrag. De verzekerde is vervolgens verplicht aan CVZ periodiek een bijdrage te betalen. De regeling is bijzonder complex, bij de uitvoering (en de inhouding van de heffing op het inkomen) zijn verschillende bestuursorganen betrokken en CVZ is deels afhankelijk van de informatie van die andere organen. Nog voordat de besluitvorming goed en wel op gang was lagen er al 50 000 brieven en e-mails van bezorgde Nederlanders in het buitenland (met name pensionado’s) op een reactie te wachten.28 Twee maanden na de inwerkingtreding van de wet waren tussen de 2800 en 4000 bezwaarschriften binnengekomen, later oplopend tot 5000.29 CVZ raakte overbelast en in tienduizenden zaken achterop met het tijdig vaststellen van jaarafrekeningen.30 De andere casestudy betreft de Vogelaarheffing voor woningcorporaties. Deze heffing is in 2008 ingevoerd ter uitvoering van het toen geldende coalitieakkoord om probleemwijken om te vormen tot ‘prachtwijken’. Woningcorporaties in veertig uitverkoren wijken kunnen over een periode van tien jaar jaarlijks in aanmerking komen voor substantiële subsidies. Dit uit te delen geld heft het Centraal Fonds Volkshuisvesting (hierna Fonds) bij de (meestal andere) woningcorporaties.31 Al snel na de invoering van dit stelsel kwamen tegen de nieuwe heffing 212 bezwaarschriften binnen. 4.2.3 Zaakselectie, instemming, herroeping De Belastingdienst zal niet wakker liggen van 212 of 5000 bezwaarschriften. Een getal zegt echter weinig of bezwaar al dan niet ‘massaal’ is. Of een bepaald aantal massaal is, hangt mede af van de afdoeningscapaciteit van het bestuursorgaan en het percentage gereguleerden dat in verzet komt. Het heeft in dat licht weinig zin massaliteit te kwantificeren, wat ook de AWR nalaat. Wezenlijker voor massaal bezwaar is de aard van het verzet. Bij massaal bezwaar wordt een groot aantal bezwaren tegelijk ingediend als reactie op één wijziging in de uitvoeringspraktijk. In de zojuist genoemde twee casus betrof dat een wijziging in de regelgeving; bij de erfbelasting een gewijzigde wetsuitleg door een uitspraak van een rechtbank. In alle drie de casus stelt een groot aantal bezwaarmakers hoofdzakelijk dezelfde rechtsvraag aan de orde, namelijk de vraag of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met regels van internationaal of Europees recht. Zo stelden de pensionado’s dat de buitenlandbijdrage onder meer in strijd was met een Europese verordening over de toepassing van socialezekerheidsregelingen en de woningcorporaties dat de Vogelaarheffing verboden staatssteun faciliteerde.

Het Fonds stuurde al snel aan op een oplossing vergelijkbaar met de AWR. Het stelde voor als ‘proefproces’ één bezwaarschrift de volledige juridische procedure te laten doorlopen en alle andere zaken aan te houden.32 Die gedachte kwam snel op omdat veel corporaties zich door dezelfde advocaat lieten vertegenwoordigen en een vrijwel identiek bezwaarschrift indienden. Stroomlijning van de procedure begon in dit geval dus al bij de advocatuur. Ook CVZ kwam op de gedachte van zaakselectie, toen rond de 35% van de bezwaarschriften van principiële aard bleek te zijn.33 In overleg met advocaten heeft CVZ in een aantal naar zijn oordeel representatieve zaken op het bezwaar beslist, waarna proefprocessen konden worden gestart. Net als onder de AWR vormt de zaakselectie een kwetsbaar punt. Waar het evident is dat het bestuur zijn eigen regeling en wetsuitleg omhoog wil houden, is het ongemakkelijk dat het bestuur zelf zijn tegenstander voor het proefproces selecteert. In zijn advies met betrekking tot de AWR bepleitte de Raad van State het voorstel aan te vullen met een regeling van de zaakselectie.34 Bij massaal bezwaar zou er geen twijfel moeten bestaan aan de representativiteit van het aan de rechter voorgelegde geval en aan de wijze waarop de rechtsvraag aan de rechter is voorgelegd en toegelicht. De wetgever gaf geen gevolg aan dat advies, zodat de selectie aan de praktijk is overgelaten. De Belastingdienst koos zes zaken uit, het Fonds drong aan op één zaak. Hoe meer zaken het bestuursorgaan uitverkoort, hoe minder kwetsbaar het zich maakt voor kritiek. In alle drie casus zoekt het bestuursorgaan overleg met de advocatuur of met een belangenvereniging. Die stap lijkt mij essentieel om vertrouwen en draagvlak te vinden bij degenen wier zaak niet in behandeling wordt genomen. Toch kleven er ook kwetsbaarheden aan de betrokkenheid van de advocatuur. Want welke advocaten worden uitgenodigd voor een dergelijk overleg? Waarschijnlijk die kantoren die de achterban goed kunnen vertegenwoordigen.35 Dat kan kantoren stimuleren om actief cliënten te werven voor een procesgang, wat mogelijk (onnodig) het aantal procedures doet opstuwen. Het verschilt in welke mate het bestuursorgaan zijn zaakselectie motiveert. De Belastingdienst formuleert in zijn aanwijzing de rechtsvraag. Het Fonds gaat iets verder door aan te geven welke bezwaren in hoofdzaak door bezwaarmakers naar voren zijn gebracht.36 In de kern zijn dat allemaal rechtsvragen over de rechtmatigheid

van de regeling, maar de toelichting geeft ook aan welke argumenten door bezwaarmakers naar voren zijn gebracht. Die meer uitgebreide voorlichting is ook nodig, omdat zonder een regeling van massaal bezwaar als in de AWR bezwaarmakers expliciet moeten instemmen met de aanhouding van hun zaak. Dat vergt dus overtuigingskracht. Instemming is nodig, omdat het bestuursorgaan ingevolge art. 7:10 Awb binnen zes weken dient te beslissen. Nu kan de beslistermijn wel op grond van het derde lid worden verdaagd, maar die verlenging is eenmalig. Verder uitstel is alleen mogelijk met instemming van de

Zo wordt het leerstuk van de formele rechtskracht voor een groot aantal besluiten doorbroken bezwaarde.37 Blijft instemming uit, dan loopt het bestuursorgaan het gevaar dat het ingebreke wordt gesteld en dwangsommen verbeurt.38 Het Fonds en CVZ regelden de aanhouding verschillend. Het Fonds vroeg bezwaarmakers uitdrukkelijk om instemming met de aanhouding van de eigen zaak; CVZ veronderstelde de instemming. Belanghebbenden dienden expliciet te laten weten wanneer zij die instemming niet gaven.39 Die vooronderstelling verlicht de administratieplicht van het bestuursorgaan aanzienlijk, maar komt wel in strijd met de Awb. Ook de Nationale ombudsman maakt daar kritische opmerkingen over, maar acht uiteindelijk een aanhouding van zaken bij massaal bezwaar niet in strijd met het behoorlijkheidsvereiste van voortvarendheid.40 Het is het Fonds overigens niet gelukt om de gevraagde instemming met het proefproces te verkrijgen. Bij de corporaties bleken vele vragen te bestaan over de consequenties van een te verlenen instemming. Hoe wordt de zaak voor het proefproces precies geselecteerd? Wat zijn de gevolgen als niet alle bezwaarmakers instemmen? Welke procesgang staat nog open als men wel instemt?41 Zonder houvast van een wettelijke regeling als in de AWR, is er behoorlijk wat correspondentie tussen


tigd door Hof ’s-Hertogenbosch 18 april

en Sport van 4 maart 2011, te raadplegen

34. Kamerstukken II 2001/02, 28 349, B,

3, p. 1.

2013, LJN BZ7841, V-N 2013/19.25 m.nt.

op http://www.nationaleombudsman-

p. 5.

23. Opvallend is dat eerder wel een buiten-

red., waarin ook wordt verwezen naar de

nieuws.nl/dossier/dossier-cvz.

35. Vergelijk Judith Resnik, ‘From “Cases”

wettelijke regeling van collectief bezwaar is

afwikkeling van de proefprocedures.

31. De heffing ‘bijzondere projectsteun’ is

to “Litigation”’, Law & Contemporary

gevolgd, waarbij belastingadviseurs via één

26. Zie nader Zorg(en) in het buitenland,

gebaseerd op het Besluit Centraal Fonds

Problems 1991 (54), m.n. p. 38-39.

bezwaarschrift voor vele belastingplichtigen

No 5 september 2006, 2006/300 en Wach-

Volkshuisvesting, Stb. 2008, 239. Het Cen-

36. Brief van 12 december 2008 van het

tegelijk bezwaar konden maken. Zie T.G.J.

ten op terugbetaling, No 24 maart 2009,

traal Fonds Volkshuisvesting heeft veel infor-

Fonds aan de corporaties (EP/RV/08.0603).

van Burgel & J.P.W.H.T. Becks, ‘Formele

2009/050.

matie ontsloten over dit dossier, www.cfv.nl.

37. Art. 7:10 lid 4 Awb.

aspecten collectief bezwaar btw-correctie

27. Art. 69 Zorgverzekeringswet.

32. Brief van 12 december 2008 van het

38. Art. 7:14 en 7:14 a jo. paragraaf 4.1.3.2

auto’, NDFR 2012/05, p. 20-24.

28. No 5 september 2006, 2006/300, p. 22.

Fonds aan de corporaties (EP/RV/08.0603),

Awb.

24. Stcrt. 2012, 22059.

29. No 5 september 2006, 2006/300, p. 30.

te raadplegen op http://www.cfv.nl/taken/

39. No 5 september 2006, 2006/300, p. 32.

25. Rb. Breda 13 juli 2012, LJN BX3386,

30. No 24 maart 2009, 2009/050, p. 6 en

bijzondere_projectsteun/nw_bezwaarproce-

40. No 5 september 2006, 2006/300, p. 32.

NTFR 2012, 1997 m.nt. F.A.M. Schoen-

de brief van de Nationale ombudsman aan

dures_bijzondere_projectsteun.

41. Brief van 9 januari 2009 van het Fonds

maker, welke uitspraak inmiddels is vernie-

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn

33. No 5 september 2006, 2006/300, p. 30.

aan de corporaties (JM/RV/09.0028).


1319

Wetenschap

Bij periodieke besluitvorming is het lastig als de rechtmatigheid van de onderliggende regeling in de lucht blijft hangen betrokkenen nodig. Bezwaarmakers kunnen zonder wettelijke regeling lastig overzien welke consequenties verbonden zijn aan hun instemming.42 In de AWR is in de leden 2 en 13 een voorziening getroffen die de aanzuigende werking van massaal bezwaar teniet doet. Dat lijkt nuttig, omdat de enkele aanwijzing media-aandacht genereert, wat tot een enorme aanwas van zaken kan leiden. Heeft de aanwijzing tot massaal bezwaar plaatsgevonden, dan is het niet meer nodig dat belanghebbenden zelf alsnog bezwaar instellen. Beantwoordt de rechter in het proefproces de rechtsvraag in het voordeel van de belastingbetaler, dan herroept het bestuursorgaan vergelijkbare besluiten, ook die waartegen ten tijde van de aanwijzing nog bezwaar openstond. Zo wordt het leerstuk van de formele rechtskracht voor een groot aantal besluiten doorbroken. Dat is dus een vrij ruimhartige ‘opt in’-regeling, die de administratieve lasten van zowel burger als bestuursorgaan beperkt. In de casus van de buitenlandpremie en de Vogelaarheffing hadden belanghebbenden die zekerheid van doorbreking van de formele rechtskracht niet. Het Fonds deed wel expliciet toezeggingen om andere besluiten te herroepen, maar die toezegging in een brief43 zal allicht minder mensen over de streep trekken dan een wettelijke regeling. Zo kunnen bezwaarschriften in groten getale binnen blijven komen. 4.3 Gevolgen van massaal bezwaar Massaal bezwaar levert hoe dan ook uitvoeringsproblemen op voor het bestuursorgaan: er is veel correspondentie en overleg nodig om alle zaken af te kunnen doen, dan wel om de procedure te stroomlijnen. Een wettelijke regeling biedt rechtszekerheid. Bestuursorganen hoeven het wiel niet opnieuw uit te vinden en belanghebbenden zijn niet afhankelijk van toezeggingen op websites en in brieven. In de belastingrechtelijke beschouwingen bestaat veel aandacht voor het verlies van individuele procesrechten van burgers. Dat verlies is er, maar is relatief. Ook als alle zaken aan de rechter worden voorgelegd, blijft het nu eenmaal zo dat de eiser in de eerste zaak de meeste invloed heeft op de beantwoording van de rechtsvraag. De kans is groot dat de eenmaal uitgezette lijn in alle vervolgzaken wordt gevolgd. Zonder regeling zal het bovendien langer duren voordat de rechtsvraag wordt beantwoord. Vooral bij periodieke financiële besluiten is dat bezwaarlijk, omdat dan mogelijk maandenof jarenlang ten onrechte heffingen worden geïnd op basis van een wettelijke regeling die onrechtmatig blijkt te zijn. Dat heeft voor de vermogenspositie van betrokkenen grote gevolgen en werkt door in andere besluitvormingsketens. De rechtsonzekerheid in een massaal financieel geschil werkt zo door in andere besluitvormingstrajecten (zoals belastingen, uitkeringen, heffingen). Op basis van de AWR is het bestuur, zonder instemming, gerechtigd zaken aan te houden. Ontbreekt een dergelijke regeling, dan raakt het bestuursorgaan gemakkelijk

1320


overbelast. Die overbelasting leidt tot vervolgproblemen. Vertraagde besluitvorming werkt bijvoorbeeld bewijsperikelen in de hand. Sommige pensionado’s ontvingen van CVZ pas in 2010 hun jaarafrekening over 2006. Het inkomen in 2006 zal anno 2010 ongetwijfeld minder gemakkelijk te reconstrueren zijn, mede omdat niet meer alle relevante gegevens voor handen zijn. Bij een overbelast bestuursorgaan kan de helpdesk gemakkelijk onbereikbaar worden, welke onbereikbaarheid tot verdere escalatie van het conflict leidt. Niet denkbeeldig is dat een overbelast bestuursorgaan ook fraude in de hand werkt. Met de kans voor ogen dat de rechter de buitenlandpremie uiteindelijk discriminatoir zou kunnen bevinden, was het vast verleidelijk om tot die tijd nog even een woonadres in Nederland op te geven. De Nationale ombudsman wijst op een groot verschil tussen het aantal Nederlanders dat feitelijk in het buitenland woont en het beperkte aantal verdragsgerechtigden dat bij het CVZ bekend is.44 Hoe groot is de kans op handhaving als de uitvoeringsmachine zo verstopt zit? Bij een regeling van massaal bezwaar worden weliswaar individuele procesrechten ingeleverd, maar zonder een dergelijke regeling leveren belanghebbenden een snel rechtsherstel in.

5. Afwikkeling massale procedures door de rechter 5.1 Inleiding Het massale bezwaar zal doorgaans leiden tot een rechtsgang bij de rechter. Is het bestuur erin geslaagd de procedure te stroomlijnen, dan kan het proefproces plaatsvinden. Dat geschil biedt relatief weinig complicaties, omdat uiteindelijk maar een – of een beperkt aantal – eiser(s) tegenover het bestuur staat. Veel lastiger is het wanneer de stroomlijning uitblijft en een groot aantal beroepen bij de rechter wordt doorgezet. In deze paragraaf wordt bezien welke complicaties dan in de praktijk ontstaan. Daarnaast wordt bezien of de huidige procesregels, die geschreven zijn voor individuele geschilbeslechting, wel passend zijn voor het massale geschil. 5.2 Competentieperikelen: doorverwijzing, voeging, forumshopping Een regeling om een groot aantal soortgelijke beroepen gestructureerd af te doen ontbreekt. Is het bestreden besluit afkomstig van een decentrale overheid, dan is de situatie overzichtelijk. Alle beroepen komen terecht bij dezelfde rechtbank in wier rechtsgebied de zetel van het bestuur gelegen is. Is massaal beroep ingesteld tegen besluiten afkomstig van een orgaan van de centrale overheid, zoals in het geval van CVZ of het Fonds, dan is de woonplaats van eiser bepalend voor de relatieve competentie van de rechtbank.45 In de selectie van het proefproces zouden partijen op het competentiestelsel kunnen anticiperen en mee kunnen wegen bij welke rechtbank – of rechter – zij terecht wensen te komen. Forumshopping is dus mogelijk. Zonder stroomlijning zal de identieke

rechtsvraag in massale procedures bij elf verschillende rechtbanken terecht komen. Door verschillende casus, behandeld door verschillende rechtbanken, kristalliseert de rechtsvraag nader uit. Voor bestuursorgaan en betrokkenen kan dit competentiestelsel een belemmering vormen om snel zekerheid over de rechtsvraag te verkrijgen. Stroomlijning kan dan alsnog in beroep worden bereikt door alle samenhangende zaken naar één en dezelfde rechtbank te verwijzen en te voegen.46 In de zaak van de Vogelaarheffing zijn vanuit efficiency-overwegingen alle 145 beroepszaken, na onderling overleg tussen partijen, naar de Rechtbank Utrecht verwezen. Voeging van dergelijke parallelle uitvoeringsbesluiten zal niet snel door de griffie worden geïnitieerd, omdat de besluitnummers per dossier verschillen. Het hangt dan vooral van verzoeken vanuit de advocatuur af – en het gevoelige oor van de rechter – of geschillen gebundeld aan de orde komen en naar welke rechtbank de zaken gaan. Ook dat kan neigen naar forumshopping en rechterselectie. Hoewel rechtstreeks beroep in het bestuursrecht in het algemeen weinig plaatsvindt, blijkt bij massale procedures de voorziening van art. 7:1a Awb van waarde te zijn. Bij periodieke besluitvorming is het lastig als de rechtmatigheid van de onderliggende regeling in de lucht blijft hangen. Zolang die rechtsvraag niet is opgelost, is te verwachten dat tegen elk periodiek uitvoeringsbesluit massaal bezwaar blijft ontstaan. Partijen doen er verstandig aan bij deze vervolgbesluiten de bezwaarfase over te slaan, zodat de procedures tegen de periodieke (primaire) besluiten kunnen worden gevoegd met de al aanhangige zaken tegen het eerste uitvoeringsbesluit. In de zaak van de Vogelaarheffing is door vele corporaties succesvol om die prorogatie verzocht.47 In de derde ronde van de periodieke heffing treedt het Fonds nog proactiever op. Het stelt voor om enkel een pro forma bezwaarschrift in te dienen.48 Het Fonds wacht dan met de uitnodiging tot aanvulling van de bezwaargronden tot de rechtsvraag definitief door het hoogste rechtscollege is beslist. Door een creatieve toepassing van artikelen als 6:6 en 7:1a Awb stroomlijnt het bestuursorgaan de vervolgprocedures. Dat biedt een praktische oplossing, die niet vlekkeloos in de opzet van die artikelen past. In art. 7:1a is uitdrukkelijk bepaald dat de indiener van het bezwaar om het rechtstreekse beroep moet verzoeken. Van een initiatiefmogelijkheid van het bestuursorgaan is afgezien, omdat een voorstel vanuit de overheid om juridische procedures over te slaan, afbreuk kan doen aan het vertrouwen van burgers in die overheid.49 Dat uitgangspunt verhoudt zich lastig tot een proactieve opstelling van het bestuur om juridische procedures voorlopig stop te zetten of over te slaan.

De oproep tot pro forma bezwaar en rechtstreeks beroep zou overigens onnodig zijn als een fast track bestond voor procedures met een zaak overstijgend karakter. Verschillende instrumenten, bekend uit andere rechtsstelsels, bieden die mogelijkheid. Zo kent het Europese Hof voor de Rechten van de Mens sinds 1 april 2011 een Pilot judgment procedure.50 Brengt een zaak een probleem aan het licht dat van structurele aard is en tot vele vergelijkbare klachten kan leiden, dan krijgt deze zaak voorrang. Het Hof voert bovendien regie bij de oplossing van het meer structurele probleem, door ook duidelijkheid te geven over benodigde herstelmaatregelen binnen een te bepalen termijn. Gedurende de uitvoering van die herstelmaatregelen kunnen vergelijkbare zaken worden aangehouden. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is recentelijk uitgebreid met een nieuwe titel, die het de rechter mogelijk maakt om hangende een geding een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad.51 Als de rechtsvraag van belang is voor een veelheid aan vorderingsrechten of een veelheid uit soortgelijke feiten voorvloeiende geschillen, staat de weg van deze prejudiciële vraag open.52 Zo kan een groot aantal vergelijkbare geschillen worden voorkomen, dan wel sneller in eerste aanleg definitief worden beslecht. Zouden deze instrumenten ook in het bestuursrecht bestaan, dan zouden zij massaal bezwaar tegen herhaalde periodieke uitvoeringsbesluiten kunnen voorkomen. Wat echter blijft is een massaal bezwaar bij het bestuursorgaan tegen het allereerste uitvoeringsbesluit, waarin een nieuwe regel voor het eerst wordt toegepast. Dat fenomeen kan eigenlijk alleen worden voorkomen als men een rechtsweg tegen het algemeen verbindend voorschrift zelf openstelt, nog voordat de regeling inwerking treedt, dan wel wordt uitgevoerd.53 5.3 Individuele procesregels bij collectieve afdoening De eisende partij speelt een bepalende rol in het verloop van het bestuursrechtelijke proces. Zijn gronden van beroep bepalen ingevolge art. 8:69 Awb de omvang van het geding. De rechter kan deze gronden vertalen naar rechtsgronden, maar heeft niet de bevoegdheid om de rechtsstrijd uit te breiden.54 Deze afbakening van het geding past bij een procesrecht dat niet zozeer (meer) tot doel heeft het objectieve recht te handhaven, maar het specifieke (subjectieve) geschil van eiser te beslechten. Voor massale procedures wringt dat uitgangspunt. De aard van het massale bezwaar of beroep is er nu juist in gelegen dat belanghebbenden massaal de rechtmatigheid van het objectieve recht bestrijden. Omdat aan massale procedures geen specifieke individuele conflicten ten

42. Bij de Vogelaarheffing gaan uiteindelijk

ombudsman aan de Minister van Volksge-

MV/10.0381).

sing HR 8 februari 2013, NJ 2013/123 m.

109 corporaties akkoord met de aanhou-

zondheid, Welzijn en Sport van 4 maart


nt. H.J. Snijders.

ding van hun zaak, Brief van 2 februari

2011, p. 3.

3, p. 5.

53. Zie nader Schuurmans & Voermans 2010.

2009 van het Fonds aan de corporaties

45. Art. 8:7 lid 2 Awb.

50. Rule 61, Rules of the Court.

54. Zie o.a. D. Brugman, Hoe komt de

(GB/MV/09.0051).

46. Art. 8:13 en 8:14 Awb.

51. Stb. 2012, 65 (Wet prejudiciële vragen

bestuursrechter tot zijn recht? De omvang

43. Brief van 9 januari 2009 van het Fonds

47. Zie http://www.cfv.nl/taken/bijzonde-

aan de Hoge Raad). Zie o.a. S.S. van Kam-

van toetsing aan recht door de bestuurs-

aan de corporaties (JM/RV/09.0028).

re_projectsteun/nw_bezwaarprocedures_

pen & I. Giesen, ‘Prejudiciële vragen aan de

rechter (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom

44. Hoe groot het aantal gevallen van fraude

bijzondere_projectsteun

Hoge Raad: valkuilen voor de Hoge Raad’,

Juridische uitgevers 2010.

is, is lastig vast te stellen, maar zou aanzien-

48. Brief van 18 oktober 2010 van het

TCR 2013, p. 1-16.

lijk kunnen zijn. Brief van de Nationale

Fonds aan de corporaties (JM/

52. Art. 392 Rv. Zie voor een eerste toepas-


1321

Wetenschap

grondslag liggen, passen de meer subjectieve procesregels55 minder goed op dat proces. Zo rijst de vraag waarom bij die massale procedures de gronden van eiser nog steeds bepalend zouden moeten zijn voor de toets van de rechter. Bij een proefproces komt zo een erg grote verantwoordelijkheid op de geselecteerde eiser te rusten. De effectiviteit van zijn beroepsgronden heeft immers gevolgen voor vele andere zaken. Daarom valt er wat voor te zeggen om in het proefproces alle opkomende rechtsgronden te bespreken, ook al geeft het beroepschrift van eiser daar geen aanleiding toe. Ook mogelijk is om de rechter anderen dan partijen te laten uitnodigen om schriftelijke opmerkingen te maken, zoals in de regeling van de civiele prejudiciële vraag is gebeurd.56 Zo kan het fenomeen van amici curiae ontstaan, waarbij bijvoorbeeld belangenverenigingen hun visie op de beantwoording van de rechtsvraag geven.57 Worden meerdere zaken geselecteerd of wordt massaal beroep aangetekend tegen de uitvoeringsbesluiten, dan speelt de vraag hoe verschillende individuele beroepsgronden zich tot elkaar verhouden. De rechter zal op zoek gaan naar de grote gemene deler en identieke beroepsgronden bespreken. In de zaak van de Vogelaarheffing kon hij 145 zaken vrij probleemloos voegen omdat de gemachtigden verklaarden in beginsel geen voor hun corporatie specifieke omstandigheden naar voren te brengen.58 Verweerder kan vervolgens in één verweerschrift reageren en de zaken komen op één zitting aan bod, waarop de partijen een gezamenlijk pleidooi houden. Voor zover de rechtsvraag ook bewijsvragen genereert, kan men zich afvragen of de snelle geüniformeerde rechtsgang daar voldoende ruimte voor biedt. Bij de beoordeling of de Vogelaarheffing in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol EVRM overwoog de rechtbank bijvoorbeeld dat de corporaties niet aan de hand van verifieerbare gegevens aannemelijk hebben gemaakt dat hun vermogen zo zwaar wordt aangetast dat niet meer sprake is van een ‘fair balance’. Als individuele bewijsvoering een rol speelt bij de beantwoording van een generieke rechtsvraag, dringt de vraag op of het massale proces voldoende ruimte laat voor die bewijslevering. Resteren naast de identieke beroepsgronden ook nog gronden die een van de partijen specifiek naar voren heeft gebracht, dan is de vraag of andere partijen zich daar ook in hun gevoegde zaak op mogen beroepen. Daar bestaan geen harde regels voor. Of een partij eerst op de zitting met een nieuwe beroepsgrond mag komen, zal mede afhangen van de aard van die grond.59 Vergt die nieuwe grond geen beoordeling van individuele omstandigheden, dan zal verweerder in het massale beroep niet snel in zijn procespositie zijn geschaad. Het blijft in het algemeen lastig om procesposities en stellingen van verschillende partijen uiteen te halen. In een van de zaken over de buitenlandpremie pareert de rechter een vermeende aantasting van eisers procespositie door een late toezending van het verweerschrift door te wijzen op de reactie van een van de andere partijen. ‘[Eiser 2 heeft] ter zitting uitvoerig gereageerd op het nadere verweer van verweerder, bij welke argumenten [eiser 1] zich uitdrukkelijk heeft aangesloten en welke argumenten (eens te meer vanwege de gevoegde behandeling) zijn meegewogen in het beroep van eiser.’60 Op deze wijze wordt het nogal kunstmatig om de individuele beroepsgronden strak uit elkaar te trekken.

1322


5.4 Afrekenen per zaak Massale procedures kunnen tot lastige rekensommen leiden, omdat griffierechten, proceskostenveroordelingen en bekostiging van de rechtspraak afhangen van het aantal beroepen en zaken. Maar hoe weeg je dat in geval van massaal beroep? Elke indiener van een beroepschrift is gehouden griffierecht te betalen, art. 8:41 Awb. Indien het een beroepschrift tegen twee of meer samenhangende besluiten dan wel van twee of meer indieners tegen hetzelfde

De procesmogelijkheid van de uitverkoren eiser kan niet alleen als voorrecht maar ook als last worden gezien besluit betreft, is eenmaal griffierecht verschuldigd. Bij massaal beroep wordt tegen verschillende uitvoeringsbesluiten geprocedeerd, dus eisers zullen in beginsel allemaal zelf griffierecht moeten betalen. Voor de uitspraak over de Vogelaarheffing is dat op zijn minst 68 maal griffiegeld, omdat 68 partijen tegen 68 uitvoeringsbesluiten opkwamen. Moet voor de tweede ronde uitvoeringsbesluiten, die met overslaan van de bezwaarfase zijn gevoegd, opnieuw worden betaald? En wat als het bestuursorgaan ervoor had gekozen de identieke bezwaren met één beslissing op bezwaar af te doen? Is dan wel sprake van samenhangende zaken, waardoor één keer griffierecht is verschuldigd? Dat lijkt wat willekeurig. Ook de berekening van de proceskostenveroordeling levert hoofdbrekens op. Weer moet rekening worden gehouden met ‘samenhangende zaken’, maar dat criterium heeft in art. 3 Besluit proceskosten bestuursrecht een andere invulling gekregen. De samenhangende zaken tellen als één zaak, als gelijktijdig door een of meer belanghebbenden tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden beroep wordt ingesteld en rechtsbijstand door hetzelfde advocatenkantoor is verleend. Dat beperkt het te vergoeden bedrag aan proceskosten aanzienlijk. Aan de ene kant is dat logisch omdat vrijwel identieke beroepschriften zijn geschreven. Aan de andere kant zal juist het beroep dat de verbindendheid van regels bestrijdt (doorgaans wegens strijd met behoorlijk complexe Europese regelgeving) zeer complex kunnen zijn, wat dan weer in een hoge wegingsfactor tot uitdrukking komt.61 De bekostiging van de rechterlijke macht zelf is ook afhankelijk van het aantal zaken dat wordt afgedaan.62 Ook dan kunnen ongetwijfeld lastige berekeningen ontstaan hoe zwaar de samenhangende zaken wegen. Los van praktische rekenproblemen, kan men zich afvragen of de bekostigingsregels voor individuele zaken wel bruikbaar zijn voor massale procedures. Als zoveel samenhangende zaken en vervolgbesluiten afhankelijk zijn van die ene rechtszaak en die ene uitspraak, is te bepleiten dat daar zowel voor partijen als rechtspraak een reële compensatie tegenover staat. Bij het proefproces, gevoerd door slechts een enkele partij, staat de redelijk-

heid van de vertegenwoordigings- en vergoedingsregels onder druk. Bij de totstandkoming van art. 25a AWR stelde de Raad van State zich op dat punt kritisch op. Waarom zou de uitverkoren eiser deze proceslast geheel zelf moeten dragen? De wetgever zag evenwel geen noodzaak om in het proefproces procesvertegenwoordiging verplicht voor te schrijven, dan wel af te wijken van het uitgangspunt dat eiser alleen zijn proceskosten krijgt vergoed indien hij in het gelijk wordt gesteld.63 De procesmogelijkheid van de uitverkoren eiser kan niet alleen als voorrecht maar ook als last worden gezien.

6. Slotbeschouwing Massale geschillen doen zich op verschillende wijzen voor. Het wezenskenmerk van massaal bezwaar is dat in een kort tijdsbestek een groot aantal sterk op elkaar gelijkende bezwaren wordt ingediend, als reactie op één wijziging in de uitvoeringspraktijk. In deze bijdrage is onderzocht hoe massaal bezwaar en beroep na de wijziging van regelgeving ontstaat en kan worden opgelost. In de praktijk bestaan er noties van factoren in regelgeving die een groot aantal conflicten uitlokken, maar die noties zijn noch eenduidig, noch volledig. Men zou verwachten dat in het kader van het berekenen van de bestuurslasten van nieuwe regelgeving, in het kader van wetgevingsadvisering, dan wel in de anticipatie van de rechterlijke macht op toekomstige geschillen meer wetenschappelijke kennis over de conflictopwekkendheid van regelgeving voor handen zou zijn. Die kennis lijkt onontbeerlijk voor het in de hand kunnen houden van de bestuurslasten en de kosten van de rechtspleging. Alleen in de praktijk van het belastingrecht kan massaal bezwaar aan de hand van een wettelijke regeling worden afgedaan. Ontstaat in overige bestuursrechtelijke

zaken massaal bezwaar, dan is instemming van bezwaarmakers nodig om de procedures aan te kunnen houden en een proefproces te voeren. Binnen die informele procedure overzien bezwaarmakers lastig wat de consequenties zijn van het inleveren van procesrechten. Massale procedures zullen zonder bijsturing versnipperd raken over de rechterlijke macht, waardoor definitieve beantwoording van de rechtsvraag lang uitblijft. De advocatuur kan aandringen op doorverwijzing en voeging van zaken. Vanuit efficiency-overwegingen is dat positief te waarderen; vanuit bezwaren tegen forumshopping negatief. Omdat bij massale procedures de rechtmatigheid van het objectieve recht centraal staat, zouden regels ten behoeve van individuele geschiloplossing niet zomaar op die procedures moeten worden toegepast. Ook de regels over griffierecht, proceskostenveroordeling en bekostiging van de rechtspraak lijken weinig geschikt voor massale procedures. In het artikel zijn verschillende instrumenten ter versnelling van de procedure de revue gepasseerd, zoals proefprocessen, het overslaan van procedures en prejudiciële vragen. Daarmee kan vooral de druk op de rechter worden verminderd. Bij het bestuur komt echter nog steeds massaal bezwaar binnen. Een regeling als de AWR ontlast, omdat deze het bestuur in staat stelt zonder instemming van bezwaarmakers zaken aan te houden. Een wettelijke regeling heeft dan de voorkeur boven informele procedures, omdat deze meer rechtszekerheid biedt. Het fenomeen van massaal bezwaar kan eigenlijk alleen worden voorkomen met inzicht in het ontstaan van massaal verzet tegen regelgeving, dan wel met behulp van een effectieve rechtsgang tegen algemeen verbindende voorschriften, nog voordat het bestuur de uitvoeringsbesluiten neemt.

55. Daarmee worden regels bedoeld die

ging voor Bestuursrecht), Den Haag: Boom

58. Rb. Utrecht 26 november 2010, LJN

passen bij een recours subjectif, zie o.a. J.E.M.

Juridische uitgevers 2004, p. 38-45.

BO5098, r.o. 2.3.

62. Besluit financiering rechtspraak, Stb.

Polak e.a., De toekomst van de rechtsbe-

56. Art. 393 lid 2 Rv.

59. ABRvS 13 april 2012, JB 2012/83.

2005, 55.

bestuursprocesrecht.

scherming tegen de overheid. Van toetsing

57. Zie de noot van Snijders in NJ

60. Rb. Amsterdam 17 december 2008, LJN

63. Kamerstukken II 2001/02, 28 349, B,

naar geschilbeslechting (Rapport van de

2013/123.

BG8697.

p. 5.

Commissie Rechtsbescherming van de Vereni-

61. C, bijlage bij het Besluit proceskosten


1323

1252

Praktijk

Geen mazen in de alcoholfuik van het CBR? Annemiek van Spanje en Elina Kurtovic1

Met het oog op de verkeersveiligheid draagt het CBR psychiaters, die een alcoholkeuring uitvoeren in het kader van de beoordeling van iemands rijgeschiktheid, op extra streng te keuren. Daar is op zich niets mis mee maar psychiaters lijken (te) weinig tijd uit te trekken voor een onderzoek en niet door te vragen. De achtergrond van een bevestigend of ontkennend antwoord lijkt – zoals gezegd – zelden te worden onderzocht dan wel nauwkeurig in een rapportage te worden opgetekend. Daarnaast wordt niet meegedacht over mogelijke andere oorzaken dan overmatig alcoholgebruik bij afwijkende bloedwaarden. Ook wordt de keurling onvoldoende tijd gegund om via de huisarts zelf een mogelijk andere oorzaak aan te tonen. Dergelijk ‘lopende band’ werk kan de keurling onterecht een ongeldig rijbewijs en hoge kosten voor het voeren van een bezwaarprocedure opleveren.

Het alcoholonderzoek Wie met een borrel te veel op achter het stuur wordt aangehouden, moet zich niet alleen melden bij het Openbaar Ministerie, maar ook bij het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (hierna: ‘CBR’). Het CBR geeft een rijbewijs namelijk af in de vorm van een vergunning, waarbij aan de verkrijger ervan – met het oog op de verkeersveiligheid – strenge eisen van geschiktheid worden gesteld. Een bestuurder die niet meer geschikt blijkt om te rijden vanwege alcoholmisbruik of -afhankelijkheid, verliest via de zogenoemde vorderingsprocedure een jaar lang zijn rijbewijs. Bovendien blijft dezelfde bestuurder vaak voor een periode van tien jaar gebonden aan herhaalde keuringen, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of een (nieuwe) verklaring van geschiktheid door het CBR zal worden afgegeven. In de media verschijnen regelmatig verhalen van bestuurders die stellen ten onrechte als alcoholmisbruiker te zijn bestempeld.2 In onze praktijk zien wij hiervan ook talloze voorbeelden. Deze vermeend onjuiste diagnoses kunnen gedeeltelijk worden verklaard door de – terechte – opdracht van het CBR aan de keurend psychiaters om – in het belang van de verkeersveiligheid – ‘extra streng’ te keuren. Daarnaast heeft het onzes inziens te maken met de wijze waarop de keuring wordt uitgevoerd. Inzichtelijk is geworden dat tussen 2004 en 2011 bijna negen op de tien bestuurders na een alcoholkeuring rijongeschikt is verklaard. Er lijken derhalve weinig mazen te zitten in de ‘alcoholfuik’ van het CBR. Uit jaarverslagen van het CBR en informatie van door ons ingediende WOB-verzoeken blijkt bovendien dat alcoholkeuringen een verdienstelijke vorm van inkomen genereren voor de keurend psychiater. In dit artikel beschrijven we wat de vorderingsprocedure bij het CBR inhoudt en hoe deze verloopt.3 Daarna

1324


worden – op grond van jurisprudentie en voorbeelden uit de praktijk – de door ons geconstateerde beperkingen van de alcoholkeuring besproken. Ook zetten we uiteen wat voornoemde jaarverslagen en opgevraagde cijfers inzichtelijk maken, waarbij wordt belicht hoe de (financiële) relatie is tussen het CBR en de door haar ingeschakelde psychiaters. Verder besteden we aandacht aan de onafhankelijkheid van de psychiater. Het artikel wordt afgesloten met enkele aanbevelingen om de vorderingsprocedure anders in te richten met het oog op het waarborgen van een onafhankelijke en objectieve alcoholkeuring.

Verloop van het alcoholonderzoek In de vorderingsprocedure legt het CBR bij besluit aan de bestuurder een onderzoek naar de rijgeschiktheid op. Dit gebeurt altijd naar aanleiding van een zogenoemde mededeling van de politie aan het CBR. Deze mededeling ex art. 130 Wegenverkeerswet wordt door de politie verstuurd nadat iemand is aangehouden en er twijfel bestaat omtrent de rijvaardigheid dan wel rijgeschiktheid. Het onderzoek, dat naar aanleiding van een dergelijke mededeling wordt opgelegd, dient op grond van de regelgeving en jurisprudentie door een onafhankelijk specialist (in de praktijk een psychiater4) te worden uitgevoerd.5 In art. 2 van de Regeling eisen geschiktheid 2000 (hierna: ‘de Regeling’) is bepaald dat de eisen met betrekking tot de lichamelijke en geestelijke geschiktheid tot het besturen van motorrijtuigen worden vastgesteld overeenkomstig de bij de Regeling behorende bijlage.6 In deze bijlage is in paragraaf 8.87 bepaald dat voor de beoordeling of er sprake is van misbruik van zogeheten psychoactieve middelen een specialistisch rapport is vereist. Het onderzoek dient plaats te vinden overeenkomstig de Richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (hierna: ‘NVvP’) voor CBR-keuringen.

Het alcoholonderzoek bestaat uit drie onderdelen. Ten eerste het lichamelijke onderzoek, waarbij bijvoorbeeld wordt gecontroleerd of de lever vergroot is, de handen trillen en het evenwichtsgevoel intact is. Ten tweede het psychiatrisch onderzoek, waarbij de keurling een vragenlijst wordt voorgelegd, op basis waarvan volgens de zogenoemde DSM-IV-kwalificatie (een classificatiesysteem van psychiatrische afwijkingen)8 alcoholmisbruik dan wel -afhankelijkheid kan worden gediagnosticeerd. Ten derde het laboratoriumonderzoek, waarbij aan de hand van een aantal bloedwaarden wordt gecontroleerd of de keurling zichzelf in de voorgaande weken heeft blootgesteld aan (teveel) alcohol. Op grond van de voorgaande onderzoeken stelt de psychiater al dan niet de diagnose alcoholmisbruik dan wel -afhankelijkheid. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘ABRvS’) heeft geoordeeld dat ook buiten de DSM-IV-classificatie om, op basis van alle verkregen gegevens in onderlinge samenhang bezien, de conclusie alcoholmisbruik (in ruime zin) kan worden getrokken.9 Op grond van paragraaf 8.8 van de Regeling zijn personen die misbruik maken van alcohol zonder meer rijongeschikt. Om weer geschikt te worden verklaard, dienen zij aannemelijk of aantoonbaar te zijn gestopt met dit misbruik en dient een recidiefvrije periode van een jaar te zijn gepasseerd. Zij kunnen dan door middel van een zogenoemde Eigen verklaring-procedure (in feite een aanvraag voor een herkeuring), op basis van een specialistisch rapport, weer rijgeschikt worden bevonden. De bevindingen en conclusie rapporteert de psychiater aan het CBR, dat vervolgens op basis hiervan besluit of de keurling al dan niet als rijgeschikt wordt aangemerkt. Hoe deze conclusies tot stand komen, wordt hieronder aan de hand van praktijkvoorbeelden uiteengezet.

Alcoholonderzoek in de praktijk De anamnese De zogenoemde anamnese10 vormt een belangrijk onderdeel van het alcoholonderzoek waarin wordt vastgesteld of sprake is van alcoholmisbruik. De ABRvS is van oordeel dat voor een dergelijke diagnose ‘relevante, ondersteunende elementen nodig zijn’.11 In de praktijk blijkt de

anamnese echter niet meer te zijn dan het nalopen van de ‘afvinklijst’, waarbij een bevestigend antwoord op een of meer van deze vragen veelal tot de diagnose alcoholmisbruik leidt. Wijntje bij het eten, dus alcoholist? Om de anamnese op te stellen wordt de keurling bijvoorbeeld de vraag voorgelegd of hij meestal thuis drinkt.12 De achtergrond van een bevestigend of ontkennend antwoord lijkt doorgaans niet te worden onderzocht en in ieder geval zelden in een rapportage te worden opgetekend.13 Dit is wel degelijk relevant. Een bevestigend antwoord kan immers betekenen dat iemand in het weekend graag een wijntje bij het eten drinkt of dat elke dag gelijk bij thuiskomst een halve liter blik bier wordt opengetrokken. Een positief antwoord op deze vraag is echter veelal zonder meer een aanwijzing voor alcoholmisbruik.

De ABRvS heeft geoordeeld dat ook buiten de DSM-IV-classificatie om de conclusie alcoholmisbruik kan worden getrokken Een andere vraag uit de anamnese is die naar de hoeveelheid alcoholische consumpties op de avond van de aanhouding. Waar de meeste keurlingen, hiernaar gevraagd, een schatting geven, wordt dit door psychiaters vaak zonder slag om de arm genoteerd. Ongeacht het gegeven dat het onderzoek vaak vele maanden later plaatsvindt en mensen bovendien geneigd zijn om bij twijfel het aantal consumpties naar beneden bij te stellen, leidt een te lage inschatting tot een ongeldig rijbewijs. Dan zou sprake zijn van ‘onderrapportage’, hetgeen een aanwijzing is voor alcoholmisbruik. Hierbij wordt geen rekening gehouden met het feit dat bestuurders die door het CBR een alcoholkeuring krijgen opgelegd een zodani-

Auteurs

maat G., ‘Onderzoeken CBR deugen niet’,

dat sprake is van alcoholmisbruik in ruime zin.

(zoals alcohol en drugs)’.

1. G.J.M. van Spanje is werkzaam als advo-

20 december 2012, Telegraaf.

5. De ABRvS bevestigt dat ‘een door het

8. DSM-IV is een internationaal diagnostisch

caat en E.G. Kurtovic als juridisch medewer-

3. Hierbij wordt uitgegaan van iemand die

CBR verzocht onderzoek naar de rijge-

systeem van psychiatrische aandoeningen.

ker bij Van Oosten Advocaten in Amster-

is aangehouden voor rijden onder invloed

schiktheid wordt uitgevoerd door een onaf-

9. ABRvS 4 oktober 2006, LJN AY9402.

dam. Sinds april 2011 zijn op dit kantoor,

van alcohol.

hankelijk psychiater, die, als medisch speci-

10. De anamnese bevat vragen over de

mede door de auteurs, meer dan 700 pro-

4. Een door het CBR verzocht onderzoek naar

alist, op basis van psychiatrisch, lichamelijk

omstandigheden rondom de aanhouding,

cedures gevoerd tegen het CBR.

de rijgeschiktheid wordt uitgevoerd door een

en laboratoriumonderzoek vaststelt of

het alcoholgebruik in het jaar voorafgaande

onafhankelijk psychiater, die, als medisch

sprake is van alcoholmisbruik’ (cursivering

aan de aanhouding en specifieke vragen

Noten

specialist, op basis van psychiatrisch, lichame-

AS & EK). Raad van State 4 oktober 2006,

met betrekking tot alcoholafhankelijkheid

2. Effting M., Rengers M., ‘Gevangen in de

lijk en laboratoriumonderzoek vaststelt of

LJN AY9402.

en -misbruik.

alcoholfuik’, 5 november 2011, De Volks-

sprake is van alcoholmisbruik. Daarbij pleegt

6. Ingevolge art. 134 lid 1, in samenhang

11. ABRvS 22 juli 2009, LJN BJ3386 en

krant. Effting M., Rengers M., ‘Psychiaters

de psychiater de zogeheten DSM-IV-criteria,

met art. 131 lid 1 en 2 van de Wegenver-

ABRvS 12 mei 2010, LJN BM4197.

passen diagnose over alcoholisme aan

een classificatiesysteem van psychiatrische

keerswet 1994 stelt het CBR, na ontvangst

12. ‘Drinkt u meestal thuis?’

onder druk CBR’, 5 november 2011, De

afwijkingen, te hanteren, maar kan hij ook

van de bevindingen van de deskundige of

13. Zie ook: Voorzieningenrechter Breda, 25

Volkskrant. Clement A., ‘CBR moet niet

buiten de DSM-IV-classificatie om, op basis

deskundigen, de uitslag van het onderzoek

september 2009, LJN BK2772, in stand

bepalen wie alcoholist is’, 12 november

van alle verkregen gegevens in onderlinge

naar de rijvaardigheid of geschiktheid vast.

gelaten door de ABRvS op 12 mei 2010,

2011, Volkskrant.nl. Van Joolen, O., Ter-

samenhang bezien, komen tot het oordeel

7. ‘Misbruik van psychoactieve middelen

LJN BM4197.


1325

Praktijk

© Alberto Ruggieri - Illustration Works/Corbis

ge hoeveelheid alcohol moeten hebben genuttigd, dat zij vanzelfsprekend de tel van het aantal consumpties moeten zijn kwijtgeraakt. Deze enkele omstandigheid kan, evenals het gegeven dat iemand meestal thuis drinkt – zonder andere ondersteunende elementen – geen voldoende concludente diagnose opleveren.14 Ook wordt in de anamnese vaak geconstateerd dat de keurling ‘tolerant’ zou zijn voor alcohol, hetgeen wederom een aanwijzing is voor alcoholmisbruik. Deze conclusie volgt zonder meer bij elke bestuurder die met een hoog promillage nog in staat was zijn motorvoertuig te starten en te besturen. Een hoog promillage wordt aanwezig geacht bij 1,8‰, een hoeveelheid van negen of meer alcoholische consumpties. Dit is echter het promillage waarmee een keurling is aangehouden voordat überhaupt een onderzoek naar de geschiktheid kan worden opgelegd.

1326


Bovendien wordt de bestuurder regelmatig juist vanwege opvallend rijgedrag aangehouden, waarmee ten onrechte geen rekening wordt gehouden.15 Pas nadat de psychiater of het CBR hierop is gewezen, wordt – in sommige gevallen – deze ‘aanwijzing’ uit de rapportage geschrapt. Verhoogde bloedwaarden, dus alcoholist? Ook de bloedwaarden die worden gemeten, bepalen voor een belangrijk deel de uitkomst van het alcoholonderzoek. Een van die bloedwaarden, de zogeheten CDT-waarde,16 is ontegenzeggelijk een aanwijzing voor alcoholmisbruik. Dit geldt ook voor de gGT-waarde, terwijl een verhoogde gGT-waarde een geheel andere oorzaak kan hebben dan overmatig alcoholgebruik.17 Zo is er het voorbeeld van een cliënte met een te hoge gGT-waarde, zonder dat zij naar eigen zeggen alcohol dronk.

Een internist gaf opheldering; door een te hoog cholesterol was vervetting van haar lever ontstaan, waardoor de leverwaarde gGT dermate hoog kon uitvallen.18 Ook overmatig sporten blijkt tot een verhoging van de gGT-waarde te kunnen leiden, zo bleek bij een andere cliënt. Ook deze cliënt zocht zijn heil bij een internist, omdat hij eveneens overtuigd was dat teveel alcohol niet de oorzaak kon zijn.19 Het is daarom twijfelachtig of een verhoogde gGT-waarde zonder meer als een aanwijzing zou mogen worden beschouwd voor alcoholmisbruik. Tot dusverre oordeelde de ABRvS echter dat het aan de keurling is aannemelijk te maken ‘dat er in zijn geval een andere mogelijke oorzaak voor de vastgestelde leverfunctiestoornis, met als gevolg een verhoogde gGT-waarde, zou zijn’.20

artsen bij het AMC zijn gehele medische dossier vrijgaven en hij om een voorlopige voorziening had verzocht bij de rechtbank, werd hij door het CBR niet langer als rijongeschikt aangemerkt. Het CBR legt dus het initiatief bij de keurling om aan te tonen dat een andere oorzaak de reden is van een verhoging van de bloedwaarden. Een moeilijkheid voor keurlingen is dat de ABRvS deze werkwijze niet onzorgvuldig acht en stelt dat van de keurling mag worden verwacht dat hij het bestaan van een andere oorzaak nader motiveert of aannemelijk maakt.22 Ook is het aan de keurling om de voorgelegde vragen bij de anamnese uitgebreid te beantwoorden, zodat misverstanden of misinterpretatie uitblijven.

Cijfers

Dan zou sprake zijn van ‘onderrapportage’, hetgeen een aanwijzing is voor alcoholmisbruik Bij een verhoogde CDT-waarde is de kans relatief klein dat hier een andere oorzaak dan overmatig alcoholgebruik aan ten grondslag ligt. Incidenteel geldt echter voor deze bloedwaarde dat een onschuldige erfelijke variant voor een verhoging zorgt. Ook levercirrose, sterk verlaagde transferrineconcentraties of een levercarcinoom kunnen een verhoogde CDT-waarde veroorzaken.21 De praktijk wijst uit dat ook keurlingen bij wie de CDTwaarde door een dergelijke – andere oorzaak – is verhoogd, als misbruiker worden aangemerkt. Zoals bijvoorbeeld een cliënt met de ziekte Hepatitis, die ten gevolge van blijvende schade aan zijn lever eindeloos voor het behoud van zijn rijbewijs heeft moeten procederen. Hetzelfde geldt voor een cliënt met levercirrose, waardoor alcoholconsumptie voor hem in het geheel was uitgesloten. Een druppel alcohol kon al tot zijn dood leiden, zo verklaarde hij zelf, omdat hij dan van de wachtlijst voor een levertransplantatie zou worden geschrapt. De psychiater en het CBR waren niet te overtuigen. Pas nadat zijn

Ongeldig verklaarde rijbewijzen De jaarverslagen van het CBR maken vanaf 2009 niet meer inzichtelijk hoeveel rijbewijzen ongeldig zijn verklaard voor onderscheidenlijk drugs- of alcoholmisbruik. In de jaren 2004 tot en met 2008 werden deze gegevens nog wel apart geregistreerd. Hieruit valt op te maken dat – gemiddeld genomen – in deze vijf jaren van bij benadering 84% van de bestuurders het rijbewijs ongeldig is verklaard na vermeend alcoholmisbruik. Deze percentages fluctueren sterk, van 73% in 2007 tot 96% in 2005. De cijfers waarin wij door WOB-verzoeken inzage hebben gekregen dateren uit 2010 en 2011. Van alle opgelegde onderzoeken naar de rijgeschiktheid in 2011 betrof het in 4 207 van de gevallen een psychiatrisch onderzoek naar alcoholmisbruik, waarvan in 3 677 gevallen het rijbewijs ongeldig is verklaard.23 Dit betekent dat in 2011 van 87% van de personen het rijbewijs ongeldig is verklaard.24 De cijfers uit 2010 laten een nog hoger percentage ongeldig verklaarde rijbewijzen zien. In 2010 is 4 399 keer een alcoholonderzoek opgelegd. Een deel (16,4%) van deze personen ondergaat de keuring die door het CBR is opgelegd niet daadwerkelijk. Deze kost momenteel namelijk € 990. Onze praktijkervaring leert dat er cliënten zijn die het onderzoek derhalve niet kunnen betalen of die niet (tijdig) op de gemaakte afspraak bij de psychiater verschijnen. Hun rijbewijs wordt dan op grond van de regelgeving vanwege het niet verlenen van de vereiste medewerking (zonder psychiatrisch onderzoek) ongeldig verklaard.25 Er vanuit gaande dat de niet uitgevoerde onderzoeken alle-

14. ABRvS 23 november 2011,

19. Het CBR trok daarop het besluit tot

23. Dit cijfer hebben wij recentelijk van het

25. In art. 24 van de Regeling is bepaald:

LJN BU5403.

ongeldigverklaring van het rijbewijs in,

CBR ontvangen per e-mail.

‘Betrokkene verleent onder meer niet de

15. Zoals bijvoorbeeld door appellant is

aangezien de verhoogde gGT-waarde niet

24. Hierbij moet rekening worden gehou-

vereiste medewerking aan het onderzoek

aangevoerd in ABRvS 27 februari 2013,

langer ter ondersteuning voor de diagnose

den met het feit dat niet iedere bestuurder

naar de rijvaardigheid of geschiktheid

LJN BZ2493.

alcoholmisbruik kon dienen.

die een alcoholkeuring krijgt opgelegd,

indien hij: a) de kosten bedoeld in art. 25

16. Carbohydrate-Deficient Transferrin


daadwerkelijk deelneemt aan het onder-

lid 1, niet, niet tijdig of niet op de voorge-

waarde.

LJN BK4310.

zoek. Bij deze personen wordt het rijbewijs

schreven dan wel overeengekomen wijze

17. Zie ook: ABRvS 25 november 2009,

21. Nederlandse Vereniging voor Psychia-

doorgaans zonder meer voor een jaar

voldoet, of b) niet of niet binnen de door

LJN BK4310.

trie, ‘Diagnostiek van stoornissen in het

ongeldig verklaard. Ook moet rekening

het CBR gestelde termijn meewerkt aan

18. Op grond van deze medische gronden

gebruik van alcohol in het kader van CBR-

worden gehouden met het feit dat enkele

het opgelegde onderzoek of de opgelegde

heeft het CBR – na het indienen van een

keuringen’, p. 54. Zie ook: Rb. Arnhem, 30

personen reeds in 2010 een onderzoek

onderzoeken zonder dat daarvoor naar het

bezwaarschrift en een verzoek om een voor-

maart 2006, LJN AV8103.

opgelegd hebben gekregen, op grond

oordeel van het CBR een geldige reden

lopige voorziening – het besluit waarin het

22. ABRvS 30 maart 2006, LJN AV8103. Zie

waarvan in 2011 het rijbewijs ongeldig

van verhindering is opgegeven.’

rijbewijs ongeldig werd verklaard ingetrokken.

ook ABRvS 18 januari 2006, LJN AU9780.

wordt verklaard.


1327

Praktijk

De ABRvS is kennelijk van mening zich niet in medisch specialistische zaken te moeten mengen of daaraan voorwaarden te stellen maal tot een ongeldig verklaard rijbewijs hebben geleid, zijn 721 personen het rijbewijs om voornoemde redenen kwijtraakt.26 Van de 3 678 personen waarbij het onderzoek wel is uitgevoerd, zijn er minimaal 3 500 ongeschikt bevonden.27 In totaal zijn er dus 4 221 rijbewijzen ongeldig verklaard in 2011.28 Dit betekent dat van het totale aantal personen dat een alcoholonderzoek opgelegd heeft gekregen (4 399) 96% het rijbewijs voor zeker een jaar kwijt is.29 Voor het feit dat in 2011 (evenals in 2005) bij benadering slechts 4% het rijbewijs heeft kunnen behouden, is geen verklaring voorhanden in de jaarverslagen. Evenmin heeft het CBR ons hiervoor een verklaring verstrekt. Verwijzingen De informatie uit de WOB-verzoeken laat ook zien welke psychiaters (dan wel het bureau waaraan zij zijn verbonden) worden ingeschakeld en welke vergoeding zij hiervoor ontvangen. Op de zogenoemde verwijslijst van het CBR stonden in 2010 55 psychiaters en een landelijk opererend onderzoeksbureau, waarbij op dat moment 9 psychiaters30 werkzaam waren. Uit de cijfers van 2011 blijkt dat keurlingen voor een psychiatrisch onderzoek naar 24 individuele psychiaters en het landelijke bureau zijn verwezen. Dit bureau neemt zodoende al een aantal jaren een groot gedeelte van deze onderzoeken voor haar rekening. In 2011 voerde dit bureau zelfs meer dan de helft van de onderzoeken naar alcohol in het kader van de vorderingsprocedure uit.31 Opbrengsten Wat betreft de opbrengsten wijzen de WOB-gegevens uit dat het CBR in 2010 6 36632 alcohol- c.q. drugsonderzoeken naar dit bureau heeft verwezen.33 In 2011 zijn 8 148 door dit bureau uitgevoerd.34 Voor een onderzoek keerde het CBR in 2010 en 2011 € 310,08 (excl. BTW) aan een psychiater uit. Een snelle rekensom wijst uit dat deze onderzoeken in 2010 bij benadering tot € 1 973 969,28 en in 2011 tot € 2 526 531,84 aan omzet voor dit onderzoeksbureau moeten hebben geleid. In de jaarverslagen van het CBR is geen verklaring voorhanden voor dit opmerkelijk grote aantal doorverwijzingen, terwijl – zoals gezegd – in 2011 meer dan de helft van alle drugs- c.q. alcoholonderzoeken naar (specifiek) dit bureau is verwezen.

Onafhankelijkheid van de psychiater Paragraaf 8.8 van de Regeling bepaalt dat ‘een strenge opstelling van de keurend arts is aangewezen, gezien de gevaren die het gebruik van deze middelen oplevert voor de verkeersveiligheid.’ Naar aanleiding van de keuring stelt de psychiater een specialistisch rapport op, waarnaar het CBR verwijst ter motivering van het besluit aangaande het rijbewijs. De conclusie van de psychiater wordt vanwege zijn of haar specialistische kennis in principe door het CBR overgenomen. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS mag het CBR zich enkel niet op een

1328


psychiatrisch rapport baseren wanneer dit 1) naar inhoud of wijze van totstandkoming gebreken vertoont, 2) inhoudelijk tegenstrijdig of 3) anderszins niet of niet voldoende concludent is.35 De wijze van keuren ziet er in de praktijk vaak als volgt uit. Wijze van keuren Door het eerdergenoemde onderzoeksbureau wordt een ruimte afgehuurd met verschillende kamers (en een wachtruimte) zodat een groot aantal onderzoeken per dag – vaak op een zaterdag – tegelijkertijd kan plaatsvinden. Het CBR schreef ons dat zij van het onderzoeksbureau in het planningssysteem blokken van twintig keuringen krijgen toegewezen, waarbij het aantal blokken per dag verschilt. Op deze wijze kan een groot aantal keurlingen op één dag en op één locatie worden onderzocht. Basisartsen voeren de onderzoeken uit, terwijl de psychiater tussen de verschillende kamers heen en weer loopt en slechts een gedeelte van het onderzoek voor zijn of haar rekening neemt. In de praktijk betekent dit dat er een hand wordt geschud en een of twee vragen worden gesteld, waarna de psychiater zich uit de voeten maakt om kennis te maken met de volgende keurling. De psychiater plaatst vervolgens zijn handtekening onder het door de basisarts opgemaakte rapport. De ABRvS heeft al meermaals geoordeeld dat het geen bezwaar hoeft te zijn als basisartsen onder supervisie van het psychiater het onderzoek uitvoeren.36 Hierdoor blijft de praktijk, waarbij basisartsen vrijwel het gehele onderzoek voor hun rekening nemen, in stand. Sterker nog, de ABRvS oordeelde in een zaak waarin de keurling aangaf de psychiater slechts een minuut te hebben gezien, dat slechts vast moet staan dat de psychiater ‘direct bij ten minste enig onderdeel van het onderzoek betrokken is geweest’.37 Het is kortom aan de psychiater om te bepalen hoe lang hij bij het onderzoek aanwezig is en aan deze tijdsduur kan, aldus de ABRvS, geen minimumeis worden gesteld. De ABRvS is kennelijk van mening zich niet in medisch specialistische zaken te moeten mengen of daaraan voorwaarden te stellen: ‘Het is niet aan de bestuursrechter om te beoordelen of het contact dat de psychiater met betrokkene heeft gehad toereikend is geweest voor de door deze gestelde diagnose’.38 De wijze van keuren oogt in de praktijk als een routineklus. Cliënten vertellen – bijna zonder uitzondering – dat een psychiatrisch onderzoek vaak hooguit vijftien à twintig minuten in beslag neemt. Bovendien wordt weinig aandacht besteed aan hun persoonlijke verhaal. Er wordt een standaard vragenlijst afgelopen, waarbij de keurling met ‘ja’ dan wel ‘nee’ dient te antwoorden. Zelden wordt de achtergrond van een bevestigend of ontkennend antwoord verder onderzocht. Uitspraken van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg doen vermoeden dat aan keurend artsen wordt geadviseerd de bevindingen zo kort mogelijk te beschrijven en alleen een onderbouwing te geven waar dat expliciet wordt gevraagd.39

Van een psychiatrisch rapport dat naar inhoud of wijze van totstandkoming gebreken vertoont, inhoudelijk tegenstrijdig is dan wel anderszins niet of niet voldoende concludent is, lijkt op grond van de jurisprudentie echter zelden sprake. De ABRvS heeft namelijk geoordeeld dat het niet aan het CBR of de bestuursrechter is om te beoordelen of medische bevindingen van de deskundige juist zijn en een eigen oordeel daarvoor in de plaats te stellen.40 Revisieverzoeken Onder de noemer van een ‘strenge opstelling’ en ‘het belang van de verkeersveiligheid’ is de hierboven beschreven werkwijze volgens het CBR geoorloofd. Sterker nog, mocht de conclusie van de psychiater niet in lijn zijn met de gewenste strenge opstelling, dan verzoekt het CBR de psychiater zijn rapportage aan te passen en daarbij zijn conclusie (rijgeschikt) te herzien. Er wordt door het CBR een e-mail gestuurd naar de psychiater waarin bijvoorbeeld staat: ‘(…)41 maakt in vergelijbare zaken bij een dergelijk alcoholgebruikspatroon melding van een aanwijzing voor binge-drinking. Gaarne herbeoordelen of betrokkene na de aanhouding aannemelijk is gestopt met alcoholmisbruik.’42 Deze e-mails bevinden zich overigens niet standaard in het dossier. In de praktijk worden keurlingen ermee geconfronteerd dat zij later ten gevolge van een verzochte revisie – voor hen totaal onverwachts – alsnog het rijbewijs kwijt raken.43 Tot nu toe heeft de ABRvS ook altijd geoordeeld dat een revisieverzoek niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat het CBR een psychiater om opheldering c.q. verduidelijking van de bevindingen vraagt en deze het rapport op een aantal punten bijstelt, maakt volgens de ABRvS niet dat het rapport niet meer onafhankelijk en objectief is.44 Een verzoek om herbeoordeling is, naar onze mening, echter iets anders dan een

verzoek om opheldering. Door een dergelijk revisieverzoek te doen lijkt het CBR plaats te willen nemen op de stoel van de psychiater. Dat is niet geoorloofd: het medisch oordeel is op grond van de Regeling voorbehouden aan een medisch specialist. Indien het CBR twijfelt aan de juistheid van de medische rapportage en deze daarom niet wenst te volgen, zou het op grond van het zorgvuldig-

Door een dergelijk revisieverzoek te doen lijkt het CBR plaats te willen nemen op de stoel van de psychiater heidsbeginsel eerder in de rede liggen een medisch oordeel van een andere psychiater te vragen. Het bevreemdt ons dat de ABRvS een revisieverzoek enerzijds geoorloofd acht, terwijl dit anderzijds op gespannen voet staat met het standpunt dat het niet aan het CBR is om te beoordelen of voor de psychiatrische diagnose voldoende feitelijke grondslag bestaat. Nu ‘aan het rapport een zeer belangrijke betekenis toekomt bij het nemen van een voor de betrokkene ingrijpend besluit’, aldus de ABRvS, 45 hopen wij dat in de nabije toekomst verzoeken van het CBR tot wijziging van de rapportage kritischer worden getoetst.

Aanbevelingen Uiteraard mag de verkeersveiligheid nooit uit het oog worden verloren. Met een strenge opstelling van een psychiater is niets mis. De ervaring leert echter dat psychiaters (te) weinig tijd uittrekken voor een onderzoek en niet doorvragen.

26. Uit de WOB-cijfers blijkt dat 721 perso-

ongeldig verklaringen.

gegeven omzet in 2010 is derhalve een

37. ABRvS 31 maart 2010, LJN BL9631 en

nen niet daadwerkelijk een onderzoek heb-

30. In 2007 zijn er bij dit bureau vier

benadering.

BL9627.

ben ondergaan. Dit is 16,4% van het totaal

psychiaters werkzaam; in 2011 zijn dit er

33. Hieronder vallen mede de onderzoeken

38. ABRvS 23 maart 2011, LJN BP8772. Zie

aantal personen dat een alcoholonderzoek

veertien.

in het kader van de Eigen verklaring-proce-

ook ABRvS 1 augustus 2012, LJN BX3257

krijgt opgelegd, zijnde 4 399.

31. Er vanuit gaande dat alle 4207 opgeleg-

dure.

en 1 augustus 2012, LJN BX3280.

27. We hebben van het CBR in de WOB-

de alcoholonderzoeken daadwerkelijk zijn

34. In een brief van het CBR in antwoord

39. Centraal Tuchtcollege voor de Gezond-

cijfers van 2010 slechts één cijfer gekregen:

ondergaan – daarbij opgeteld 389 herkeu-

op het WOB-verzoek staat het volgende:

heidszorg, nr. 2004/166, behandeld op 1

het aantal ongeschikt verklaarde keurlingen

ringen – hebben in 2011 in totaal 4 605

‘In 2011 zijn in de Vorderingsprocedure

november 2005. Onduidelijk is of het CBR

naar aanleiding van zowel alcohol- als

alcoholonderzoeken plaatsgevonden. Hier-

2450 eerste onderzoeken alcohol en 315

dan wel de beroepsgroep van psychiaters

drugsonderzoeken. Er van uitgaande dat

van zijn er 2 587 alcoholonderzoeken bij dit

eerste onderzoeken drugs uitgevoerd door

dit adviseert.

het maximale aantal daadwerkelijk uitge-

bureau uitgevoerd.

(…). In 2011 zijn in de Vorderingsprocedu-

40. ABRvS 14 januari 2010, LJN BK9886.

voerde drugsonderzoeken (389) hebben

32. Het CBR vermeldt in antwoord op het

re 137 tweede onderzoeken alcohol en 17

41. Het eerder genoemd landelijk opere-

geleid tot een ongeschikt verklaring, dan

WOB-verzoek over 2010 het volgende:

eerste tweede onderzoeken drugs uitge-

rend onderzoeksbureau.

blijven er van het totaal aantal ongeschikt

‘Vorderingsprocedure uitgevoerde eerste

voerd door (…). In de EV procedure is in

42. Rb. Rotterdam, 12/4613. (nog) Niet

verklaarde keurlingen (3889) 3 500 over.

onderzoeken: alcohol: 1.298, drugs: 159.

2011 6.168 keer verwezen naar (…), waar-

gepubliceerde zaak waarin op koste termijn

28. Deze 3500 ongeschikt verklaarden (na

Vorderingsprocedure uitgevoerde tweede

van 5.229 keuringen daadwerkelijk zijn

een uitspraak wordt verwacht.

alcoholonderzoek) plus 721 per definitie

onderzoeken: alcohol: 118, drugs: 19.

verricht.’

43. De keurling ontvangt een brief waarin

ongeldig verklaarde rijbewijzen (zonder

Eigen verklaringsprocedure: 4.772 verwij-

35. ABRvS 25 april 2007, LJN BA3746.

staat: ‘Bij nader inzien en alle gegevens in

uitgevoerd alcoholonderzoek), leveren in

zingen.

Bevestigd in ABRvS 14 januari 2010,

overweging nemend zijn wij tot de conclu-

totaal 4 221 ongeldige rijbewijzen op.

Hierbij dient aangetekend te worden dat

LJN BK9886, 23 maart 2011, LJN 8730 en

sie gekomen dat u met het alcoholgebruik

29. Zonder de aanname dat alle niet uitge-

wellicht niet iedere bestuurder na een ver-

16 januari 2013, LJN BY8499.

niet gestopt bent.’

voerde onderzoeken leiden tot een ongeldig

wijzing in het kader van een Eigen verkla-

36. Zie bijvoorbeeld ABRvS 31 maart 2010,


rijbewijs, ligt het exacte percentage hoe dan

ring-procedure ook daadwerkelijk een

LJN BL9631 en BL9627 en ABRvS 31

LJN BK4353.

ook tussen de 80% (3500/4399) en 96%

onderzoek heeft laten uitvoeren. De weer-

december 2008, LJN BG8655.

45. ABRvS 31 maart 2012, LJN BL9631.


1329

Praktijk

De achtergrond van een bevestigend of ontkennend antwoord lijkt – zoals gezegd – zelden te worden onderzocht dan wel nauwkeurig in een rapportage te worden opgetekend. Daarnaast wordt niet meegedacht over mogelijke andere oorzaken dan overmatig alcoholgebruik bij afwijkende bloedwaarden. Ook wordt de keurling onvoldoende tijd gegund om via de huisarts zelf een mogelijk andere oorzaak aan te tonen. Dergelijk ‘lopende band’ werk kan de keurling onterecht een ongeldig rijbewijs en hoge kosten voor het voeren van een bezwaarprocedure opleveren. Wij zouden het aanmoedigen wanneer er meer transparantie en discussie zou ontstaan over de oorzaak van, ten eerste, het hoge percentage afgekeurde keurlingen en, ten tweede, de hoge omzet die psychiaters lijken te kunnen genereren. Wij achten dit van belang met het oog op de waarborging van de onafhankelijkheid van de psychiaters. Op basis hiervan doen wij drie aanbevelingen. Allereerst is het belangrijk dat inzicht wordt verschaft in de wijze van toewijzen van onderzoeken aan psychiaters. De cijfers laten immers zien dat de helft van de onderzoeken door het eerdergenoemde onderzoeksbureau

1330


wordt uitgevoerd, terwijl er in 2011 24 andere psychiaters door het CBR waren aangewezen om alcoholkeuringen te verrichten. Deze verrichten naar verhouding per persoon aanzienlijk minder onderzoeken dan de psychiaters aangesloten bij het bureau. Ten tweede moet de lijst met keuringspsychiaters openbaar worden en moeten keurlingen de mogelijkheid hebben zelf te kiezen door welke psychiater zij onderzocht willen worden. Kwaliteit zal dan naast kwantiteit de boventoon gaan voeren. Tevens zullen onderzoeken vermoedelijk weer door psychiaters worden uitgevoerd en niet door basisartsen, omdat de voorkeur van keurlingen hier naar verwachting naar uit zal gaan. Tot slot is het wenselijk dat het CBR zich onthoudt van verzoeken om revisie. In geval van onduidelijkheden zou het CBR een keurling geheel kosteloos opnieuw kunnen laten onderzoeken door een andere psychiater. Bovengenoemde aanpassingen zullen niet alleen de zorgvuldigheid ten goede komen, maar eveneens de onafhankelijkheid van het onderzoek waarborgen. De keurling zal dan, naast het CBR, als klant koning worden.

Focus

1253

Heeft de Hoge Raad emoties? Over bewijsuitsluiting en onrechtmatig verkregen bewijs Reiner de Winter1

Een aantal recente arresten van de Hoge Raad lijken de opvatting uit te dragen dat onrechtmatig handelen van de politie op zich geen voldoende voorwaarde oplevert voor bewijsuitsluiting. De Hoge Raad geeft met deze arresten blijk van een gebrek aan theorie wat leidt tot een toetsing die rechtstreeks uit de losse pols lijkt te komen. Het is onbegrijpelijk dat de Hoge Raad volstrekt geen oog lijkt te hebben voor het bijzondere rechtskarakter van het publiekrecht, waarin de overheid – anders dan in het privaatrecht – in principe niets mag, tenzij het is toegestaan? Of is die blindheid in het licht van de emoties juist maar ál te begrijpelijk?

O

nder het motto ‘het is niet aan mij deze uitspraken te becommentariëren, maar…’ gaat Ybo Buruma in NJB 2013/494, afl. 10, p. 595, op twee recente arresten van de Hoge Raad in die mede door hemzelf zijn gewezen (respectievelijk HR 29 januari 2013, LJN BY2814, en HR 19 februari 2013, LJN BY 5321). Volgens Buruma kan ‘(veilig) … worden gesteld dat ze (opnieuw) aantonen dat de veronderstelling dat bewijsuitsluiting het logisch gevolg is van onrechtmatig handelen van de politie grosso modo onjuist is’. Die categorie kenden we nog niet in de logica: ‘grosso modo onjuist’. Laten we het er maar op houden dat onrechtmatig handelen van de politie geen voldoende voorwaarde oplevert voor bewijsuitsluiting. In de logica gaat het om redeneringen. Geldt dat ook voor die arresten van de Hoge Raad? Het stuk van Buruma belooft weinig goeds in dat opzicht. Er lijken vooral emoties in het spel te zijn. Hij schrijft immers dat de wetgever er niet op moet rekenen ‘dat de rechter een roofovervaller laat lopen omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is

In de logica gaat het om redeneringen uitgeschreven uit een register’. Dat klinkt opvallend stoer voor een logicus. Wie de moeite neemt die arresten er even naast te leggen, ziet bovendien dat Buruma zijn voorbeeld wat heeft aangedikt. In de zaak waar hij op doelt, gaat het namelijk over iemand wiens DNA-profiel ten onrechte was bewaard toen hij niet langer als verdachte in een verkrach-

tingszaak werd aangemerkt. Desondanks werden die onterecht bewaard gebleven gegevens vervolgens tóch voor het bewijs gebezigd in een andere zaak tegen hem, waarin het ging om twee inbraken in bedrijfspanden en een autoinbraak. Buruma heeft, met andere woorden, de inbraken (waarbij respectievelijk twee beeldschermen, een printer en een autoradio werden buitgemaakt) vervangen door een roofoverval. Zo doet ook de overdrijving als argumentatievorm haar intrede in de logica. Dat maakt nieuwsgierig naar de redenering van de Hoge Raad zélf. De omstandigheid dat het celmateriaal en het verslag DNA-onderzoek in een andere zaak uit de databank verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan volgens de Hoge Raad niet de gevolgtrekking dragen dat dit een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek in deze zaak. Art. 359a Sv is daarom niet van toepassing. Kennelijk geldt ten aanzien van bewijsmiddelen die onrechtmatig voorhanden zijn een principieel ander regime dan ten aanzien van geld of andere zaken (waarbij al gauw aan witwassen of heling wordt gedacht). Natuurlijk maakt het verzuim in de ene zaak geen deel uit van de andere zaak, maar is het niet wat ‘kort door de bocht’ om het daarbij te laten? Het gaat immers om het gebruik dat in die andere zaak van dat verzuim wordt gemaakt. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan de redenering van de Hoge Raad dan ook moeilijk overtuigen. Nadat de mogelijkheid van bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv door de Hoge Raad was gepasseerd, bleek ook de daarop volgende drempel eenvoudig te nemen: aan het Auteur 1. Mr. R.E. de Winter doet momenteel onderzoek naar opvattingen van rechters over strafoplegging en publiceerde kort geleden ‘Illusies. Recht in de leer bij beeldende kunst.’ (Prinsengrachtreeks 2012/2).


1331

Focus

verzuim ‘kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten’. Waarom dat zo is, wordt helaas niet uit de doeken gedaan; blijkbaar was de inbreuk op de privacy in dit geval niet erg genoeg. Voor een aanzienlijke schending is meer nodig. Hoeveel meer? We kunnen er slechts naar raden. In elk geval werd bewijsuitsluiting als reactie kennelijk buiten proporties geacht. Zou voor een schadevergoeding wél ruimte zijn geweest? Of zijn dergelijke scrupules tegenover boeven (en al helemaal tegenover roofovervallers) misplaatst? De toonzetting van Buruma’s bijdrage (en vooral de aandikking ervan) wekt een beetje die indruk. Maar dan zou de privacy van de ene onverdachte burger minder waard zijn dan die van de ander. Het zou interessant zijn daar argumenten voor te horen. Hoe verhoudt één en ander zich bijvoorbeeld tot art. 8 lid 2 EVRM? Of zijn de emoties er ook bij de Hoge Raad tussen geslipt?

Maar dan zou de privacy van de ene onverdachte burger minder waard zijn dan die van de ander Er is wel reden daar niet helemaal gerust op te zijn. Dat komt door het andere door Buruma genoemde arrest (LJN BY5321) – over een machtiging tot binnentreden die was afgegeven door een ongecertificeerde hulp-OvJ. Anders dan de A-G (Silvis) zag de Hoge Raad ook hier geen reden voor bewijsuitsluiting in. Alleen al die andere opvatting van de A-G geeft aan dat het resultaat waar de Hoge Raad toe kwam, minder voorspelbaar was dan Buruma met het woordje ‘opnieuw’ suggereerde. Het verraadt misschien een zekere gretigheid. Hoe dan ook, volgens de Hoge Raad was in dit geval inderdaad sprake van schending van een vormvoorschrift als bedoeld in art. 359a Sv. De rechter is onder die omstandigheid bevoegd, maar niet verplicht (zoals ons, onder 2.4.1 en 2.4.2, tot tweemaal toe wordt ingeprent), hier enig rechtsgevolg (zoals bewijsuitsluiting; zie art. 359a lid 2) aan te verbinden. In de eerste plaats moet worden gekeken naar ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, in de tweede plaats naar ‘de ernst van het verzuim’, en in de derde plaats naar het nadeel dat erdoor wordt veroorzaakt. Opvallend is dat de Hoge Raad even later (onder 2.4.4) toch opeens schrijft dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ‘ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM’; dan is er dus kennelijk toch niet alleen een bevoegdheid, maar wel degelijk een verplichting. Ook de Hoge Raad liet zich een paar zinnen eerder, met andere woorden, verleiden tot overdrijving. ‘Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend (curs. RdW)

1332


aan de orde komen’, overweegt de Hoge Raad (onder 2.4.2), ‘indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden’. Alleen, even later (onder 2.4.6) blijkt op die regel eveneens een uitzondering te bestaan. Opnieuw een geval van overdrijving, kortom. Immers: ‘als sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen’, is toepassing van bewijsuitsluiting, volgens de Hoge Raad, opeens toch weer ‘niet onder alle omstandigheden uitgesloten’. Die formulering verraadt wel enige tegenzin, lijkt het. Dat de hoofdregel niet onverkort gehandhaafd kan worden, is kennelijk spijtig. De koele logica is ver te zoeken. Voor zover bewijsuitsluiting niet al op voorhand is uitgesloten, wordt er ogenblikkelijk op gewezen dat één en ander wél moet opwegen tegen de ‘te verwachten negatieve effecten’ en dat ook telkens de vraag rijst ‘of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een – mogelijk zeer ernstig – strafbaar feit, alsmede (…) aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing’ (overwegingen 2.4.5 en 2.4.6). Allemaal waarheden als koeien, natuurlijk, maar wat is ‘onaanvaardbaar’? Is een rommelend politie-apparaat wél aanvaardbaar? Is de striktheid van het bewijsrecht afhankelijk van de ernst van het delict? En kunnen de negatieve verdragsverplichtingen worden weggestreept tegen de positieve? Het lijkt niet ver gezocht te veronderstellen dat tegenzin hier voorop staat. Van enige theoretische inkadering is in elk geval geen spoor te bekennen. Dat gebrek aan theorie leidt tot een toetsing die rechtstreeks uit de losse pols lijkt te komen. Volgens de Hoge Raad kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden (te weten: het zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner betreden van de woning van verdachte op grond van een onbevoegd gegeven machtiging) niet worden afgeleid ‘dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt’. Het hof, dat wél tot bewijsuitsluiting was overgegaan, heeft (aldus de Hoge Raad, overweging 2.7.4) ‘bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning. Dit oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatstbedoeld verzuim ernstiger is in ver-

band met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was gegeven’. Vervolgens stelt de Hoge Raad (onder 2.7.5) vast dat de geschonden norm er in dit geval toe strekt ‘te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is. Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit geval van belang zijn of (…) een andere, wel bevoegde, autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend.’ En omdat het hof zich niet in die vraag had verdiept, werd de zaak door de Hoge Raad teruggewezen. Maar was die beslissing van het hof inderdaad, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk? Is het niet veeleer onbegrijpelijk dat de Hoge Raad volstrekt geen oog lijkt te hebben voor het bijzondere rechtskarakter van het publiekrecht, waarin de overheid – anders dan in het privaatrecht – in principe niets mag, tenzij het is toegestaan? Of is die blindheid in het licht van de emoties juist maar ál te begrijpelijk? En was de redenering van het hof – ook zonder nade-

re motivering – daarom niet zeer begrijpelijk? Nu er geen deugdelijke machtiging was, was de politie immers onbevoegd de woning zonder toestemming te betreden. Een beetje bevoegd kennen we niet in het publiekrecht. Eenmaal bevoegd, zijn er natuurlijk wel weer beperkingen. Die kunnen uit de bevoegdheid zelf voortvloeien of uit andere regelgeving, zoals de Grondwet of het EVRM. Het was dus zo gek nog niet van het hof om de zaak al op die voorvraag van de bevoegdheid af te doen: zolang er niet eens een bevoegdheid is, komen die andere normen niet in het vizier. De Hoge Raad daarentegen, springt meteen op die andere normen (met name het huisrecht), alsof overheidsingrijpen iets doodgewoons is. Het eerste toetsingsmoment is daardoor of er sprake was van een ingrijpende inbreuk op het huisrecht. Het enkele binnentreden zonder toestemming is daarvoor kennelijk niet voldoende. Wie ooit getuige is geweest van zo’n operatie, kijkt zijn ogen uit. Maar goed, wat wil je, als overheidsingrijpen normaal moet worden geacht…? Daarna pas rijst de vraag wat we met die onbevoegd gegeven machtiging aan moeten. Dat blijkt dan nog slechts een kwestie van doelmatigheid te zijn: zolang achteraf blijkt dat een wél bevoegde functionaris op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, is er geen vuiltje aan de lucht. Als dat niet zo is, hebben we pech gehad. En dat zelfs onder verwijzing naar de rechtsstaat. Ging het daarbij niet juist om gebondenheid van de overheid aan het recht? Emoties zijn mooi, maar in de gedaante van argumenten overtuigen ze niet.


1333

1254

Reacties

Een nieuwe wrakingsregeling W.J. Slagter1

H

et artikel van Ivo Giesen, François Kristen, Liesbeth Enneking en Leonie van Lent over bovenstaand onderwerp in NJB 2013/384, afl. 8, p. 466-476 geeft mij aanleiding tot twee opmerkingen. 1. Het lange kwalitatieve artikel over een nieuwe wrakingsregeling diende mijns inziens vooraf te gaan door zes cijfers. In de eerste plaats moet een onderscheid worden gemaakt tussen wraking in een strafzaak en in een civiele zaak. In de tweede plaats had ik gaarne gezien, hoeveel wrakingsverzoeken in straf- en civiele zaken worden afgewezen en hoeveel toegewezen. In de derde plaats zou ik gaarne hebben gezien, hoeveel wrakingsverzoeken worden afgewezen wegens misbruik van de processuele bevoegdheid om een wraking te verzoeken en hoe vaak die verzoeken wor-

den afgewezen om andere redenen, bijvoorbeeld ongegronde twijfel aan de integriteit van de rechter. Indien wij deze zes cijfers zouden hebben gehad, zou daaruit wellicht kunnen blijken, dat veel meer wrakingsverzoeken in strafzaken dan in civiele zaken wegens misbruik van deze processuele bevoegdheid waren afgewezen. Wij tasten nu in het duister. Worden in civiele zaken meer wrakingsverzoeken toegewezen? 2. In het artikel wordt veel aandacht gewijd aan het misbruik van de wrakingsbevoegdheid, maar er wordt weinig gezegd over het tegenovergestelde gevaar: dat de rechter moet oordelen over de wraking van zijn collega in dezelfde rechtbank; wegens de geringe distantie zal die rechter vaak geneigd zijn die andere rechter de hand boven het hoofd te

houden. Zo heeft de op zich uitstekende toenmalige president van de Haagse Rechtbank Van Delden in de zaak Chipshol een verzoek tot wraking van de vicepresident Westenberg geweigerd. Na hetgeen inmiddels is gebleken, was dit een onjuiste beslissing op een wrakingsverzoek. Die wrakingsrechter heeft een delicate positie. Daaruit kan hij worden bevrijd, indien men landelijk één wrakingsrechter zou aanwijzen. Er is dan een veel grotere distantie tussen de wrakingsrechter en de te wraken rechter. In het artikel wordt gezwegen over dit tweede geval van onvoldoende distantie.

Auteur 1. Prof. mr. W.J. Slagter is emeritus hoogleraar aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

1255

Naschrift Ivo Giesen, François Kristen, Liesbeth Enneking en Leonie van Lent1

H

oewel het voor de discussie over het onderwerp wraking jammer is dat Slagter niet nader in is gegaan op de vele inhoudelijke voorstellen die we in ons artikel en het onderliggende rapport voor de Raad voor de Rechtspraak gedaan hebben, bespreken wij graag zijn twee opmerkingen. Ten eerste wijzen wij er nogmaals op dat er een apart empirisch onderzoek naar de wrakingsregeling is uitgevoerd door Van Rossum c.s., door ons genoemd in noot 6 op p. 467. Daarin is veel van de gevraagde

1334


informatie te vinden. Een verkorte weergave van dat onderzoek zal binnenkort ook in de kolommen van dit blad te vinden zijn, zo hebben wij begrepen. Ten tweede noemt Slagter het gevaar dat de rechter moet oordelen over de wraking van een collega in dezelfde rechtbank en de daaraan wellicht verbonden neiging om elkaar de hand boven het hoofd te houden. In ons model is dat gevaar afgewend doordat wij opteren voor de beoordeling van een wrakingsverzoek door een hogere rechter, en

dus niet langer door de wrakingskamer van dezelfde rechtbank of hof; daarmee is de door Slagter gewenste ‘extra afstand’ bereikt. Zie p. 472 linkerkolom, en p. 475 rechterkolom.

Auteurs 1. De auteurs zijn allen werkzaam bij de Universiteit Utrecht en verbonden aan het Montaigne Centrum voor Rechtspleging en/of het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL).

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

relevant is voor de uitlegging van artikel 65,

pens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E.

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

lid 2, van de verordening. Voorts wil de

Drion; A-G mr. L.A.D. Keus)

Rechtbank weten of het Unierecht zich er

LJN BY0539

1335

tegen verzet dat een lidstaat weigert een

Hoge Raad (civiele kamer)

1335

werkloosheidsuitkering op grond van zijn

Verboden steunmaatregel. Ongedaanma-

Hoge Raad (strafkamer)

1341

nationale wetgeving toe te kennen in het

king. De gemeente Rotterdam verstrekt een

geval van een volledig werkloos geworden

garantie aan kredietgever Residex. Ten

migrerende werknemer.

onrechte wordt dit niet als steunmaatregel

Hof van Justitie EU

aangemeld bij de Europese Commissie.

Hof van Justitie van de Europese Unie

C. Uitspraak van het Hof

Hierdoor verkrijgt Aerospace een krediet

Het EU-Hof oordeelt dat artikel 65 van de

dat onder normale marktcondities niet

Deze rubriek wordt verzorgd door M.K.

verordening niet tegen de achtergrond van

voor haar beschikbaar zou zijn. Residex

Bulterman, van de Directie Juridische Zaken,

het arrest Miethe moet worden uitgelegd.

roept de garantie in bij de gemeente. Het

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

Volgens het arrest Miethe kwam een werkne-

hof acht de garantie nietig wegens verbo-

van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

mer die met de lidstaat van zijn laatste werk-

den staatssteun. Bij HR 28 mei 2010, LJN

spraken van het HvJ EU zijn beschikbaar via

zaamheden zodanige banden had behouden

BL4082, NJ 2010/299 gestelde prejudiciële

http://curia.europa.eu.

dat hij daar betere kansen op re-integratie in

vragen worden bij HvJEU 8 december 2011,

het beroepsleven had, niet alleen in aanmer-

LJN BU8588, NJ 2012/124 beantwoord. HR:

king voor de in die staat bestaande diensten

De oordelen van het hof geven blijk van

voor re-integratie in het beroepsleven, maar

een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing

ook voor de werkloosheidsuitkering van die

zal alsnog beoordeeld moeten worden of

Arrest van 11 april 2013, zaaknr. C-443/11

staat. Verordening nr. 883/2004 dateert van

nietigverklaring van de garantie ertoe kan

(Derde kamer: M. Ilešič, kamerpresident, E.

na de uitspraak van het arrest Miethe en

leiden of ertoe kan bijdragen dat de mede-

Jarašiūnas, A. Ó Caoimh, C. Toader en C. G.

bepaalt dat de werknemer de mogelijkheid

dingingssituatie van vóór de verstrekking

Fernlund (rapporteur).)

heeft om zowel in zijn woonstaat als in zijn

van de garantie zoveel mogelijk wordt her-

werkstaat gebruik te maken van de diensten

steld. In verband daarmee moet tevens nog

Sociale zekerheid van migrerende werkne-

voor arbeidsbemiddeling. Evenwel bepaalt

aan de orde komen of (naast Aerospace ook)

mers – Artikel 45 VWEU – Verordening

de verordening dat de werknemer slechts

Residex als begunstigde van de garantie

(EEG) nr. 1408/71 – Atypische grensarbeider

recht heeft op één enkele uitkering, namelijk

kan worden aangemerkt.

die volledig werkloos is en privé en

die in de woonlidstaat. Het Hof stelt vast dat

beroepsmatig banden in lidstaat van laat-

het uitdrukkelijk de bedoeling is geweest

(EG art. 87 lid 1, 88 lid 3; VWEU art. 107 lid 1,

ste werkzaamheden heeft behouden – Ver-

van de wetgever om het arrest Miethe

108 lid 3; BW art. 3:40 lid 2 en 3)

ordening (EG) nr. 883/2004 – Recht op uitke-

slechts in beperkte mate in aanmerking te

ring in lidstaat van woonplaats – Weigering

nemen bij het ontwerp van de verordening

Residex, adv. mr. M.W. Scheltema, vs. de

van betaling door lidstaat van laatste werk-

en derhalve is het arrest Miethe verder niet

gemeente Rotterdam, adv. mr. R.S. Meijer

zaamheden – Relevantie van arrest Hof van

relevant meer voor de uitlegging van artikel

12 juni 1986, Miethe (1/85).

65 van de verordening. Voorts oordeelt het

Feiten en procesverloop

Hof dat de regels betreffende het vrije ver-

In 2003 heeft Residex een lening van € 23

keer van werknemers, er niet aan in de weg

mln verstrekt aan Aerospace. Het Gemeente-

staan dat de lidstaat van de laatste werk-

lijk Havenbedrijf Rotterdam heeft zich jegens

A. Feiten

zaamheden weigert om aan een volledig

Residex garant gesteld. Deze garantie is een

Jeltes, Peeters en Arnold zijn grensarbeiders

werkloze grensarbeider die in die lidstaat de

steunmaatregel in de zin van art. 87 EG (art.

met de Nederlandse nationaliteit die in Neder-

beste kansen op re-integratie in het beroeps-

107 VWEU) die op de voet van art. 88 lid 3 EG

land hebben gewerkt en werkloos zijn gewor-

leven heeft, een werkloosheidsuitkering toe

(art. 108 VWEU) aangemeld had moeten wor-

den. Zij wonen in België, respectievelijk Duits-

te kennen op grond dat die werknemer niet

den bij de Europese Commissie. Dat is niet

land. Allen hebben op grond van de

op zijn grondgebied woont, aangezien vol-

gebeurd. Residex heeft de garantie ingeroe-

Werkeloosheidswet (WW) een aanvraag voor

gens artikel 65 van verordening nr.

pen bij de Gemeente.

een werkloosheidsuitkering ingediend bij de

883/2004, de wetgeving van de woonlidstaat

In dit geding heeft Residex betaling gevorderd

Nederlandse autoriteiten. Het UWV heeft hun

van toepassing is.

van ruim € 10 miljoen. De Gemeente heeft

1256

Jeltes

betoogd dat de garantie nietig is wegens strijd

aanvraag afgewezen. Volgens het UWV moeten

met het Europeesrechtelijke verbod op staats-

verzoekers, op grond van artikel 65, van verordening nr. 883/2004 betreffende de coördinatie

Hoge Raad (civiele kamer)

steun. De rechtbank heeft dit verweer gehono-

van de socialezekerheidsstelsels, een uitkering

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

reerd en de vordering afgewezen. Het hof

aanvragen in hun woonland. Verzoekers heb-

Lewin, raadsheer in het Gerechtshof Amster-

heeft het vonnis van de rechtbank bekrach-

ben tegen de weigering tot een uitkering

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

tigd. Bij HR 28 mei 2010, LJN BL4082, NJ

beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam.

op www.rechtspraak.nl

2010/299, zijn prejudiciële vragen gesteld die bij HvJEU 8 december 2011, LJN BU8588, NJ

B. Prejudiciële vragen De Rechtbank Amsterdam heeft prejudiciële

1257

vragen gesteld aan het EU-Hof over de uitleg

2012/124 zijn beantwoord.

Hoge Raad

van verordening nr. 883/2004. De rechtbank

26 april 2013, nr. 08/04343

De oordelen van het gerechtshof geven, gelet

vraagt het Hof of het arrest Miethe nog altijd

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

op hetgeen het HvJEU in zijn prejudiciële


1335

Rechtspraak

arrest heeft overwogen, blijk van een onjuiste

en niet naar het tijdstip waarop de garantie

Verboden steunmaatregel. Toerekening aan

rechtsopvatting, nu het hof tot uitgangspunt

wordt aangesproken. Dat stemt overeen met

de overheid. De bestuurder van het verzelf-

heeft genomen dat Aerospace als begunstigde

de regel dat een eventuele nietigverklaring

standigde Havenbedrijf Rotterdam ver-

van de garantie moet worden aangemerkt en

van de garantie ertoe dient te kunnen leiden

strekt eigenmachtig in het geheim een

niet heeft beoordeeld of (ook) Residex als

of bijdragen dat de mededingingssituatie van

garantie aan kredietgever Commerz, zonder

zodanig kan worden aangemerkt. Het hof

vóór de garantieverstrekking (zoveel mogelijk)

dat de gemeente dit wil of weet. Commerz

heeft aldus miskend dat art. 88 lid 3 EG niet

wordt hersteld.

roept de garantie in bij de gemeente. Het

zonder meer ertoe strekt de geldigheid van

Volgens onderdeel 1.5 staat aan nietigverkla-

hof acht de garantie nietig als een vorm

een daarmee strijdige garantieverstrekking

ring van de garantie in de weg dat het hof de

van verboden staatssteun. Kan de garantie-

aan te tasten (als bedoeld in art. 3:40 lid 3

garantie zelf als de steunmaatregel heeft aan-

verlening aan de overheid worden toegere-

BW), doch slechts indien nietigverklaring

gemerkt, nu immers op grond van art. 88 lid 3

kend? De HR stelt een prejudiciële vraag.

ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de

EG volgens vaste rechtspraak van het HvJEU

mededingingssituatie van vóór de garantie-

niet de steunmaatregel zelf maar de handelin-

(EG art. 87 lid 1, 88 lid 3; VWEU art. 107 lid 1,

verstrekking wordt hersteld. De door de rech-

gen tot uitvoering van de steunmaatregel

108 lid 3; BW art. 3:40 lid 2 en 3)

ter op grond van art. 88 lid 3 EG te treffen

(volgens het onderdeel in dit geval het ver-

maatregel moet immers tot hoofddoel heb-

strekken van de lening aan Aerospace) ongel-

Commerz, adv. mr. W.H. van Hemel, vs.

ben de verstoring van de mededinging, die

dig kunnen worden verklaard. Het onderdeel

Havenbedrijf Rotterdam, adv. mr. M.J. Schenck

voortkomt uit het concurrentievoordeel dat

kan niet tot cassatie leiden, omdat dit onder-

door de onrechtmatige garantie is verschaft,

scheid bij een steunmaatregel in de vorm van


op te heffen. Teneinde te kunnen beoordelen

een garantie niet goed gemaakt kan worden:

In 2003 was het Gemeentelijk Havenbedrijf

welke maatregel daartoe het meest doeltref-

de garantie kan weliswaar als de steunmaatre-

Rotterdam (GHR) een tak van dienst van de

fend is, dient de rechter vast te stellen wie de

gel zelf beschouwd worden, maar het verrich-

gemeente Rotterdam. X was directeur van

begunstigde(n) van de verstrekte garantie is

ten van die rechtshandeling is tegelijkertijd te

GHR. In dat jaar heeft Commerz een krediet-

(of zijn). Aldus moet ervoor worden gezorgd

beschouwen als de uitvoering van het in art.

faciliteit van € 25 miljoen ter beschikking

dat de te treffen maatregel (in voorkomend

88 lid 3 EG bedoelde ‘voornemen tot invoe-

gesteld aan RDM Vehicles en heeft X een

geval de nietigverklaring van de garantie)

ring van steunmaatregelen’ (welk voornemen

garantie ondertekend waarin GHR zich

ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat

bij de Commissie moet worden aangemeld).

jegens Commerz garant stelde voor de nako-

het voordeel dat de begunstigde als gevolg

Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend

ming van de verplichtingen van RDM Vehi-

van de garantie ten opzichte van zijn concur-

dat handelingen tot uitvoering van een steun-

cles uit hoofde van het krediet. Met ingang

renten geniet, zoveel mogelijk ongedaan

maatregel die in strijd zijn met art. 88 lid 3

van 1 januari 2004 is het havenbedrijf ver-

wordt gemaakt. Na verwijzing zal alsnog

EG, geldig zijn indien de steunmaatregel door

zelfstandigd door inbreng van GHR in de

beoordeeld moeten worden of, bij gebreke van

de Europese Commissie verenigbaar wordt

naamloze vennootschap Havenbedrijf Rotter-

minder dwingende procedurele maatregelen,

geacht met de gemeenschappelijke markt.

dam (partij in dit geding). De Gemeente is

nietigverklaring van garantie ertoe kan leiden

Het onderdeel faalt. Nu de Commissie (nog)

enig aandeelhouder van Havenbedrijf Rotter-

of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssi-

geen positieve beslissing heeft genomen,

dam. Op 4 juni 2004 heeft X, toen enig

tuatie van vóór de verstrekking van de garan-

dient de rechter overeenkomstig zijn natio-

bestuurder van Havenbedrijf Rotterdam, ten

tie zoveel mogelijk wordt hersteld. Opmerking

nale recht alle consequenties te verbinden

behoeve van Commerz een nieuwe garantie

verdient dat in verband daarmee tevens nog

aan de schending van art. 88 lid 3 EG, zowel

voor het krediet ondertekend, waartegenover

aan de orde moet komen of (ook) Residex als

wat de geldigheid van de handelingen tot

Commerz afstand heeft gedaan van haar

begunstigde van de garantie kan worden aan-

uitvoering van de steunmaatregel betreft, als

rechten uit de eerdere garantie. Commerz

gemerkt. De Gemeente heeft immers in de

wat de terugvordering van in strijd met deze

heeft de garantie ingeroepen bij Havenbe-

feitelijke instanties uitdrukkelijk aangevoerd

bepaling toegekende financiële steun betreft.

drijf Rotterdam.

dat, naast Aerospace, ook Residex door de

Daaraan doet niet af dat de Commissie de

In dit geding heeft Commerz betaling gevor-

garantie begunstigd is, niet alleen omdat de

verleende steun (in theorie) naderhand als-

derd van bijna € 20 miljoen. Havenbedrijf

niet-gegarandeerde vordering van Residex op

nog met de interne markt verenigbaar zou

Rotterdam heeft onder meer het verweer

Aerospace is omgezet in een door de garantie

kunnen verklaren.

gevoerd dat de garantie een verboden steun-

van de Gemeente gedekte vordering, maar

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

maatregel is en daarom nietig is. De recht-

ook omdat Residex door de lening aan Aero-

komstig de conclusie van de A-G.

bank heeft dit verweer gehonoreerd en de

space – die zonder de garantie niet tot stand

De A-G gaat onder 2.4-2.13 in op de vraag

vordering afgewezen. Het hof heeft het von-

was gekomen – inkomsten kon genereren. De

wat in de procedure na verwijzing nog aan de

nis van de rechtbank bekrachtigd.

rechtbank heeft de juistheid van dat betoog in

orde kan en moet komen. Hij meent dat de

het midden gelaten. Ook het hof heeft zich

benadering van het HvJEU tot welhaast

Hoge Raad

niet uitgelaten over de stelling van de

onontwarbare problemen leidt (2.13).

Commerz heeft betoogd dat de garantie geen

Gemeente dat ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt. Na verwijzing zal de juistheid van die stelling dus nog onderzocht

begunstiging in de zin van art. 107 lid 1

1258

moeten worden. Voorts verdient opmerking

VWEU kan inhouden, nu zij slechts is afgegeven ter nakoming van een verplichting die voortvloeit uit een door RDM Holding en

dat de vraag of door verstrekking van de

26 april 2013, nr. 11/02221

GHR in 2002 gesloten overeenkomst (de

garantie sprake is van begunstigende staats-

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

duikbotenovereenkomst), waarbij RDM Hol-

steun, beoordeeld moet worden naar het tijd-

Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en

ding zich ertoe verbond geen duikboottech-

stip waarop de garantie wordt verstrekt (op

C.E. Drion; A-G mr. L.A.D. Keus)

nologie aan Taiwan te leveren, waartegenover

dat moment wordt immers de steun verleend)

LJN BY6102

GHR op zich nam om zich op verzoek van

1336


Rechtspraak

RDM Holding jegens schuldeisers van RDM

dam heeft genegeerd door geen goedkeuring

voor of tegen toerekening aan de overheid

Holding of van haar groepsmaatschappijen

van de raad van commissarissen te vragen,

pleiten?

garant te stellen voor verplichtingen uit

hij voor zijn handelen strafrechtelijk is ver-

De A-G concludeert tot het stellen van dien-

hoofde van geldlening. Het hof heeft dit

oordeeld, en waarin voorts aangenomen

overeenkomstige prejudiciële vragen. Onder

betoog verworpen, overwegende dat het feit

moet worden dat de Gemeente (en de Staat)

2.10-2.12 bespreekt hij de rechtspraak over de

dat de garantie wordt verstrekt ter voldoe-

de garantieverlening niet heeft (hebben)

vraag of een steunmaatregel aan de overheid

ning aan een eerder overeengekomen ver-

gewild – zou deze uitleg van het arrest mee-

kan worden toegerekend. Onder 2.19 geeft hij

plichting daartoe, nog niet betekent dat deze

brengen dat de garantieverlening, hoewel

uitleg aan het Stardust Marine-arrest. Onder

niet kan worden gezien als steunmaatregel

civielrechtelijk bindend voor de Gemeente,

3.1-3.4 bespreekt hij de behoefte aan het stel-

of als een begunstiging in de zin van art. 107

niet aan de Gemeente (en daarmee aan de

len van prejudiciële vragen.

lid 1 VWEU. Onderdeel 1 bestrijdt deze over-

Staat) kan worden toegerekend als vereist

weging. Het onderdeel faalt. Niet valt in te

voor toepassing van de staatssteunregels.

zien op grond waarvan enkel de duikbo-

Anderzijds kan betoogd worden dat voor de

tenovereenkomst als steunmaatregel gekwa-

in het arrest Stardust Marine bedoelde

lificeerd zou kunnen worden en niet (ook) de

betrokkenheid van de overheid bij de vast-

26 april 2013, nr. 12/00492

daarop gebaseerde garantieverlening zelf.

stelling van de desbetreffende maatregel vol-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

Het hof oordeelt terecht dat het stellen van

doende is, mede gelet op de overige aanwij-

Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en

een garantie een zelfstandige rechtshande-

zingen daarvoor, dat (uit een samenstel van

G. de Groot; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

ling is, ook als dit gebeurt ter uitvoering van

aanwijzingen kan worden afgeleid dat) de

LJN BZ0158

een contractuele verplichting. Dit geldt in

overheid met betrekking tot maatregelen als

het bijzonder waar de duikbotenovereen-

de onderhavige (het verlenen van garanties)

Flatcoöperatie. Pandakte. Huurbeding. Een

komst, zoals het hof onbestreden vaststelt,

in zijn algemeenheid daadwerkelijk de

bank verstrekt een geldlening aan een lid

niet concreet vermeldt ten behoeve van wel-

besluitvorming binnen het openbaar bedrijf

van een flatcoöperatie. Tot zekerheid wordt

ke vennootschappen garanties zullen worden

bepaalt of daarop daadwerkelijk een sterke,

het lidmaatschapsrecht aan de bank ver-

verstrekt en voor welke bedragen.

overwegende invloed uitoefent. Dat in het

pand. De pandakte bevat een huurbeding.

Onderdeel 2 betoogt met een beroep op

onderhavige geval de desbetreffende maatre-

In strijd daarmee verhuurt het lid de

HvJEU 16 mei 2002, C-482/99, LJN AF5767, NJ

gel door de (enig) bestuurder van het over-

woning. De bank wil bij de openbare ver-

2003/107 (Stardust Marine) dat X bij de

heidsbedrijf aan het zicht van de overheid is

koop van het lidmaatschap het huurbeding

ondertekening van de garantie zo eigen-

onttrokken en dat daarbij de interne statutai-

inroepen tegen de huurders, met overeen-

machtig is opgetreden dat de garantieverle-

re voorschriften bewust zijn genegeerd, zodat

komstige toepassing van art. 3:264 BW, dat

ning niet aan de overheid kan worden toege-

de garanties tegen de wil van de toezichthou-

betrekking heeft op een huurbeding in een

rekend, omdat de overheid niet in voldoende

dende organen (en tegen de wil van de

hypotheekakte. HR: De regeling van art.

mate erbij betrokken is geweest. Het onder-

Gemeente en de Staat) zijn verleend, behoeft

3:264 BW is niet van overeenkomstige toe-

deel stelt de vraag aan de orde of aan toere-

dan niet in de weg te staan aan toerekening

passing op een huurbeding in een pandak-

kening aan de staat van een door een open-

van de maatregelen aan de overheid.

te bij de verpanding van het lidmaatschaps-

baar bedrijf genomen steunmaatregel in de

Volgen als vragen van uitleg:

recht in een flatcoöperatie.

weg staat dat de publieke autoriteiten van

(1) Staat aan de – voor het aanmerken als

het treffen van de bewuste maatregel niet op

staatssteun in de zin van art. 107 en 108

de hoogte waren en met de maatregel ook

VWEU vereiste – toerekening aan de over-

niet zouden hebben ingestemd. Het gaat

heid van een garantieverlening door een

SNS (de pandhouder), adv. mr. J. de Bie Leu-

daarmee om de vraag in welke mate de ver-

openbaar bedrijf noodzakelijkerwijs in de

veling Tjeenk, vs. H c.s. (de huurders), adv.

eiste betrokkenheid van de overheid bij de

weg dat die garantie, zoals in het onderhavi-

mrs. B.T.M. van der Wiel en P.A. Fruytier

steunmaatregel mag worden afgeleid uit

ge geval, is verleend door de (enig) bestuur-

objectieve gegevens en in welke mate daarbij

der van het openbaar bedrijf die daartoe wel-


derhalve geabstraheerd mag worden van fei-

iswaar civielrechtelijk bevoegd is, maar die

In 2003 heeft V het lidmaatschapsrecht ver-

ten die zien op daadwerkelijke bekendheid of

bestuurder eigenmachtig is opgetreden, de

kregen in een coöperatie, rechtgevend op het

instemming van de overheid met de bewuste

garantieverlening bewust geheim heeft

uitsluitend gebruik van een flatwoning. V

maatregel. Het Stardust Marine-arrest kan

gehouden en de statutaire voorschriften van

heeft zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie

aldus uitgelegd worden dat voor toerekening

het openbaar bedrijf heeft genegeerd door

verpand aan SNS tot zekerheid van een door

aan de staat uiteindelijk het erop aankomt of

geen goedkeuring van de raad van commis-

SNS aan hem verstrekte geldlening. De pand-

(uit een samenstel van aanwijzingen kan

sarissen te vragen, en voorts aangenomen

akte bevat een huurbeding volgens welke de

worden afgeleid dat) de overheid in het con-

moet worden dat het desbetreffende over-

woning niet mag worden verhuurd zonder

crete geval bij de vaststelling van de desbe-

heidslichaam (in dit geval de Gemeente) de

schriftelijke toestemming van de pandhouder.

treffende maatregel is betrokken, waarbij het

garantieverlening niet heeft gewild?

In 2008 heeft V de woning verhuurd aan H c.s.

dan zou moeten gaan om een reële, feitelijke

(2) Indien de genoemde omstandigheden

V heeft niet voldaan aan zijn betalingsver-

betrokkenheid van de overheid bij de litigieu-

niet noodzakelijkerwijs aan toerekening aan

plichtingen uit de geldlening. SNS heeft aan V

ze maatregel. In een geval als het onderhavi-

de overheid in de weg staan, zijn die omstan-

en H c.s. de openbare verkoop van het lid-

ge – waarin de (enig) bestuurder van Haven-

digheden dan zonder belang voor beantwoor-

maatschapsrecht aangezegd en een beroep

bedrijf Rotterdam bij de garantieverlening

ding van de vraag of de garantieverlening

gedaan op het huurbeding.

eigenmachtig is opgetreden, de garanties

aan de overheid kan worden toegerekend, of

In dit geding heeft SNS de voorzieningenrech-

bewust geheim heeft gehouden en de statu-

dient de rechter dan een afweging te maken

ter verzocht haar verlof te verlenen tot het

taire voorschriften van Havenbedrijf Rotter-

in het licht van de overige aanwijzingen die

inroepen van het huurbeding jegens H c.s., en

1259

(BW art. 3:260 lid 1, 3:264)


1337

Rechtspraak

hen te veroordelen tot ontruiming. SNS heeft

Toelating tot getuigenbewijs. Het hof acht

gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de

daarbij verzocht art. 3:264 BW (huurbeding in

een door een partij aan haar vordering ten

omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren

een hypotheekakte) overeenkomstig toe te

grondslag gelegd feitencomplex voors-

(bewijsopdracht 2). Na bewijslevering met

passen. De voorzieningenrechter heeft het

hands bewezen. De wederpartij wordt in de

betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof

verzoek afgewezen. Het hof heeft de beschik-

gelegenheid gesteld tot het leveren van

geoordeeld dat X het opgedragen tegenbewijs

king van de rechtbank bekrachtigd.

tegenbewijs. In dat kader heeft een getui-

niet had geleverd, en overwogen dat het ook

genverhoor plaatsgevonden. Er is geen

met bewijsopdracht 2 had bedoeld X toe te

Hoge Raad

gebruik gemaakt van de mogelijkheid van

laten tot tegenbewijs. X heeft vervolgens twee

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend

contra-enquête. HR: Vooropstelling: zie

getuigen doen horen. Bruscom heeft geen

dat de regeling van art. 3:264 BW van over-

hoofdtekst. In een geval als het onderhavi-

gebruik gemaakt van haar recht op contra-

eenkomstige toepassing is indien, zoals in

ge behoeft de rechter de partij wier stellin-

enquête. Het hof heeft met betrekking tot

het onderhavige geval, het lidmaatschaps-

gen voorshands bewezen zijn geacht, niet

bewijsopdracht 2 geoordeeld dat X het voors-

recht in een flatcoöperatie is verpand en in

meer tot bewijslevering toe te laten ter zake

hands bewezen geachte feit dat Bruscom niet

de pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is

van het feitencomplex naar aanleiding van

wist dat de gerealiseerde omzet ver achterbleef

opgenomen.

een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de

bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformu-

Het middel faalt. Art. 3:264 BW is het resultaat

bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als

lieren, had ontzenuwd.

van een zorgvuldige afweging van de algeme-

zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs

ne en bijzondere, ten dele tegengestelde,

aanbiedt met betrekking tot dat feitencom-

Hoge Raad

belangen die zijn betrokken bij het maken van

plex of verzoekt om te worden toegelaten

Het middel klaagt dat het hof, toen het van

een huurbeding in een hypotheekakte. Op

tot nadere bewijslevering. Dit geldt slechts

oordeel was dat X het tegenbewijs van bewijs-

grond van deze afweging kan het huurbeding,

binnen dezelfde instantie en kan anders

opdracht 2 had geleverd, Bruscom gelegen-

hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van

zijn als het nadere bewijsaanbod betrek-

heid had moeten geven bewijs te leveren van

aard, onder de in de wet gepreciseerde voor-

king heeft op nieuw bewijsmateriaal of

haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling

waarden ook worden tegengeworpen aan der-

nieuwe feiten.

van zaken had toen zij de overeenkomst van 6

den die met de hypotheekgever een latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten.

januari 2000 aanging. De bewijslast van deze (Rv art. 166 lid 1, 168, 353 lid 1)

De belangen van latere huurders en pachters

stelling rustte op Bruscom en zij heeft herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo

worden in het stelsel van de wet onder meer

Bruscom, adv. mr. R.P.J.L. Tjittes, vs. X, niet

heeft zij aangeboden om door middel van

aldus beschermd dat het huurbeding in de

verschenen

getuigen te bewijzen dat de concernleiding

hypotheekakte moet zijn opgenomen (art.

van de Datelnet-groep het gedrag van X niet

3:264 lid 1 BW), waardoor, in combinatie met


heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimu-

het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt

Vanaf 1996 was X directeur van Datelnet, een

leerd. De bewijslevering door middel van

gevestigd door inschrijving van de akte in de

indirecte dochter van Bruscom. Binnen de

getuigenverhoor heeft enkel in het teken

openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt

Datelnet-groep placht te worden gefactureerd

gestaan van het door X te leveren tegenbewijs.

gewaarborgd dat het beding voor de huurder

op basis van zogenoemde PAS-voortgangsfor-

Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot

kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat

mulieren. Vanaf 1999 is op die formulieren

bewijslevering van haar stelling, zou zij bij-

niet in het door SNS bepleite systeem, waarin

een aanzienlijk hogere omzet ingevuld dan

voorbeeld andere leden van de concernleiding

de huurder voor informatie over het al of niet

strookte met de werkelijkheid. Op 6 januari

als getuige hebben doen horen, aldus het mid-

bestaan van een huurbeding afhankelijk is

2000 zijn Bruscum en X overeengekomen dat

del. In cassatie is – terecht – niet in geschil

van de bereidheid van de verhuurder (of de

X een vergoeding van f 3,8 miljoen ontvangt.

dat op Bruscom de bewijslast rust van haar

coöperatie) om daaromtrent (juiste) informa-

In dit geding heeft Bruscom vernietiging van

stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari

tie te verstrekken. Gelet hierop legt de door

de overeenkomst van 6 januari 2000 gevorderd

2000 is aangegaan onder invloed van een

SNS gestelde behoefte aan ruimere financie-

wegens bedrog of dwaling, terugbetaling van

onjuiste voorstelling van zaken. Het hiervoor

ringsmogelijkheden voor rechthebbenden op

het betaalde bedrag en schadevergoeding

aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft

lidmaatschapsrechten als het onderhavige,

wegens onrechtmatige daad. Bruscom heeft

betrekking op hetzelfde feitencomplex als het

onvoldoende gewicht in de schaal.

aangevoerd dat de vergoeding in de overeen-

feitencomplex ten aanzien waarvan X tegen-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

komst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door

bewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2).

sie van de A-G.

X valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten

Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat

De A-G bespreekt onder 2.3-2.10 het huurbe-

en dat zij, indien zij op de hoogte was geweest

tegenbewijs betreft immers de kwestie of

ding, onder 2.11-2.17 de flatcoöperatie en

van de daadwerkelijke bedrijfsresultaten, die

Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000

onder 2.18-2.20 de financiering van het lid-

overeenkomst niet of niet onder dezelfde voor-

(al dan niet door toedoen van X) onder

maatschap van een flatcoöperatie. Onder

waarden zou zijn aangegaan. De rechtbank

invloed van een onjuiste voorstelling van

2.25-2.50 beoordeelt zij het cassatiemiddel.

heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft

zaken is aangegaan. Bij de beoordeling van de

het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

klacht is uitgangspunt dat een partij ingevol-

Voorshands was het hof van oordeel dat X

ge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getui-

instructie heeft gegeven tot onjuiste invulling

genbewijs moet worden toegelaten indien zij

van de PAS-voortgangsformulieren. Het hof

voldoende specifiek bewijs aanbiedt van fei-

26 april 2013, nr. 12/00814

heeft X toegelaten tot tegenbewijs (bewijsop-

ten die tot beslissing van de zaak kunnen lei-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

dracht 1). X is verder toegelaten tot bewijsleve-

den. In hoger beroep geldt op grond van art.

Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V.

ring van feiten en omstandigheden waaruit

166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1

Polak; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

volgt dat, zoals X had aangevoerd, Bruscom

Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817,

LJN BZ8766

wetenschap had van de omstandigheid dat de

NJ 2005/270 (OZ/Roozen)). Bepaalt de rechter

1260

1338


Rechtspraak

in eerste aanleg of in hoger beroep door welke

1261

art. 358 lid 5 Rv kon de man na het verstrijken van de in art. 358 lid 2 Rv bepaalde termijn

partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv

26 april 2013, nr. 12/02494

voor hoger beroep, incidenteel hoger beroep

met inachtneming van de eisen van een goe-

(Mrs. C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de

instellen bij zijn verweerschrift in het princi-

de procesorde aan die partij om te bepalen

Groot; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent)

paal hoger beroep. De klacht stelt de vraag aan

wie als getuigen worden gehoord en hoeveel

LJN BZ0159

de orde tot wanneer hij hiertoe in deze procedure gelegenheid had. Bij de beantwoording

getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237 (Caransa/Lüske); HR

Zaken van levensonderhoud. Verweerschrift.

van deze vraag wordt vooropgesteld dat de

18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315

Incidenteel appel. Termijn. In een alimenta-

algemene regeling van de verzoekschriftproce-

(Antebi/NIHS); HR 16 december 2011, LJN

tiegeschil stelt de man bij verweerschrift

dure van art. 261 e.v. Rv ook geldt in familie-

BU3922, NJ 2012/316 (Boekhoorn/Cyrte)). Dit

incidenteel appel in. Het hof oordeelt dat

rechtelijke verzoekschriftprocedures, tenzij in

laatste geldt eveneens voor de wederpartij die

het verweerschrift te laat is ingediend en

de wettelijke regeling van laatstgenoemde pro-

op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op

verklaart de man daarom niet-ontvankelijk

cedures wordt afgeweken van de algemene

contra-enquête. Het onderhavige geval wordt

in het incidenteel appel. HR: Niet juist is de

regeling (bijv. Kamerstukken II 1991-1992,

hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door

opvatting dat de termijn van art. 801 lid 1 Rv

21 487, nr. 3, p. 2). Volgens de algemene rege-

een partij aan haar vordering of verweer ten

voor de indiening van een verweerschrift in

ling kan op grond van art. 282 lid 1 Rv een

grondslag gelegd feitencomplex voorshands

zaken van levensonderhoud – welke termijn

verweerschrift worden ingediend tot de aan-

bewezen acht, de wederpartij in de gelegen-

bedoeld is om de rechter in staat te stellen te

vang van de mondelinge behandeling. Deze

heid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs

beoordelen of een mondelinge behandeling

bepaling is in hoger beroep van overeenkom-

terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat

achterwege kan blijven – mede geldt als een

stige toepassing (art. 362 Rv). Art. 801 lid 1 Rv

kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevon-

termijn voor het instellen van incidenteel

bepaalt dat in zaken van levensonderhoud in

den en de partij wier stellingen voorshands

hoger beroep.

de oproeping voor de mondelinge behandeling een termijn wordt vermeld waarbinnen

door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid

(Rv art. 261, 282 lid 1, 358 lid 2 en 5, 362, 801

een verweerschrift kan worden ingediend en

om in contra-enquête nader bewijs van de

lid 1; BW art. 1:401 lid 1)

dat, indien binnen die termijn geen verweerschrift wordt ingediend, een behandeling ter

voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellin-

De man, adv. mr. E.F.A. Linssen-van Rossum,

zitting achterwege kan blijven. Het stellen van

gen voorshands door de rechter bewezen zijn

vs. de vrouw, niet verschenen

een termijn voor de indiening van een verweerschrift is blijkens de wetsgeschiedenis in

geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het


art. 801 lid 1 Rv opgenomen om de rechter in

betrokken feitencomplex te verwezenlijken.

Partijen zijn gehuwd in 2001. Uit het huwe-

staat te stellen te beoordelen of een mondelin-

Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik

lijk zijn twee kinderen geboren. In 2006 is de

ge behandeling om redenen van efficiëntie

gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet

echtscheiding uitgesproken. Daarbij is

achterwege kan blijven. Hieruit volgt niet – en

meer tot bewijslevering toe te laten ter zake

bepaald dat de man kinderalimentatie van

ook anderszins is uit de wetsgeschiedenis van

van dat feitencomplex naar aanleiding van

€ 150 per kind per maand dient te betalen.

art. 801 lid 1 Rv niet af te leiden – dat de wet-

een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de

In dit geding heeft de man de rechtbank ver-

gever heeft bedoeld in zaken van levensonder-

bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij

zocht de kinderalimentatie op nihil te stellen

houd af te wijken van de algemene regel van

na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aan-

met terugwerkende kracht vanaf 1 septem-

art. 282 lid 1 Rv dat een verweerschrift kan

biedt met betrekking tot dat feitencomplex of

ber 2008. De rechtbank heeft de kinderali-

worden ingediend tot de aanvang van de mon-

verzoekt om te worden toegelaten tot nadere

mentatie op nihil gesteld per 3 december

delinge behandeling. Die regel geldt dus ook in

bewijslevering voor het geval de rechter haar

2010. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld.

het zich hier voordoende geval dat de rechter,

wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen

De man heeft bij verweerschrift van 9

ondanks het niet indienen van een verweer-

van het voorshands gegeven bewijsoordeel.

november 2011 verweer gevoerd en inciden-

schrift binnen de door hem gestelde termijn,

Opmerking verdient nog dat het voorgaande

teel hoger beroep ingesteld, met het verzoek

een mondelinge behandeling bepaalt. Het oor-

anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod

de ingangsdatum van de nihilstelling te

deel van het hof berust kennelijk op de opvat-

betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of

bepalen op 1 september 2008. Het hof heeft

ting dat de termijn van art. 801 lid 1 Rv mede

nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts

de zaak behandeld ter zitting van 19 januari

geldt als een termijn voor het instellen van

geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijs-

2012. Het hof heeft in het principale beroep

incidenteel hoger beroep. Uit het voorgaande

levering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden

de beschikking van de rechtbank bekrachtigd

volgt dat die opvatting niet juist is.

en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs

en in het incidentele beroep de man niet-


wordt aangeboden van het betrokken feiten-

ontvankelijk verklaard in zijn beroep op de


complex, prevaleert de herkansingsfunctie

grond dat hij het verweerschrift in hoger

De A-G bespreekt de vraag of het incidenteel

van het hoger beroep. Uit het hiervoor over-

beroep te laat heeft ingediend.

appel tijdig is ingesteld onder 2.3-2.7 zonder in te gaan op de wetsgeschiedenis.

wogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk geven van een

Hoge Raad

onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende

Onderdeel 1 betoogt dat incidenteel hoger

of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd.

beroep volgens art. 358 lid 5 Rv mag worden

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

ingesteld bij verweerschrift en de wet in de

sie van de A-G.

verzoekschriftprocedure de mogelijkheid biedt

226 april 2013, nr. 12/03433

De A-G bespreekt de vraag of de partij vol-

om uiterlijk ter zitting verweer te voeren,

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion

doende gelegenheid tot bewijslevering heeft

zodat incidenteel hoger beroep uiterlijk ter

en G. Snijders; A-G mr. F.F. Langemeijer)

gehad onder 2.14-2.18.

zitting kan worden ingesteld. Op grond van

LJN BZ0293

1262


1339

Rechtspraak

Geschil over gezagsuitoefening. Internatio-

teruggeleiding. Het aldus door het hof gege-

nen zes maanden na de terinzagelegging

nale verhuizing. Belangenafweging. Na

ven oordeel dat op deze enkele grond de in

van het ontwerpbesluit dient plaats te vin-

echtscheiding staan twee kinderen onder

het kader van art. 1:253a BW vereiste belan-

den. Art. 78 lid 6 Ow is ingevoerd bij de Cri-

gezamenlijk gezag. In 2008 neemt de moe-

genafweging achterwege kon blijven, geeft in

sis- en herstelwet van 18 maart 2010, Stb.

der de kinderen ongeoorloofd mee naar

een geval als het onderhavige, waarin meer-

135, met welke wet onder meer een versnel-

België. Op basis van het Haags Kinderont-

dere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot

ling van onteigeningsprocedures is beoogd.

voeringsverdrag beveelt de Belgische rech-

teruggeleiding is gegeven, blijk van een

Bij de Crisis- en herstelwet is de onteige-

ter de teruggeleiding van de kinderen. De

onjuiste rechtsopvatting. Het hof had, over-

ningsprocedure zodanig gewijzigd dat ontei-

moeder geeft hieraan geen gevolg. Zij ver-

eenkomstig HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ

gening niet langer een gemeenteraadsbe-

zoekt de Nederlandse rechter toestemming

2008/414, alle omstandigheden van het geval

sluit vergt, gevolgd door een goedkeurend

voor de verhuizing van de kinderen naar

in zijn beoordeling moeten betrekken en

koninklijk besluit, maar uitsluitend een

België. HR: Het oordeel van het hof dat het

had, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrok-

koninklijk besluit tot onteigening, genomen

verzoek moet worden afgewezen op de

ken belangen behoren af te wegen. Het mid-

op verzoek van een gemeente. Voordien

enkele grond dat de moeder geen gevolg

del slaagt dus.

bepaalde art. 86 lid 1 (oud) Ow dat het goed-

heeft gegeven aan de bevolen teruggelei-


keuringsbesluit bekend moest zijn gemaakt

ding, geeft in een geval als het onderhavi-


binnen negen maanden na de terinzageleg-

ge, waarin meerdere jaren zijn verstreken

De A-G bespreekt onder 2.4-2.9 het adagium

ging van het besluit van de gemeenteraad.

sedert het bevel tot teruggeleiding is gege-

‘eerst terug, dan praten’, dat betrekking heeft

Het middel komt erop neer dat uit het doel

ven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

op het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

van de Crisis- en herstelwet in samenhang met art. 86 lid 1 (oud) Ow moet worden

Het hof had alle betrokken belangen behoren af te wegen.

1263

afgeleid dat de wetgever met art. 78 lid 6 Ow heeft bedoeld dat de bekendmaking van het koninklijk besluit tot onteigening dient

(EVRM art. 8; HKOV art. 1, 19; BW art. 1:253a) 26 april 2013, nr. 12/03499

te geschieden binnen zes maanden na de

De moeder, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vader,

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,

terinzagelegging van het ontwerpbesluit.

niet verschenen

G. de Groot en M.V. Polak; A-G mr. F.F.

Het middel faalt. Zoals hiervoor is overwo-

Langemeijer)

gen, is door de Crisis- en herstelwet niet

LJN BZ1712

slechts de beslistermijn verkort, maar ook


de wijze van besluitvorming gewijzigd. Uit

Uit het huwelijk tussen partijen is in 1997 een kind geboren en in 1998 een tweede

Onteigening. Koninklijk besluit. Bekendma-

de parlementaire geschiedenis van art. 78

kind. In 2005 is het huwelijk door echtschei-

king. Termijn. HR: Onjuist is de rechtsop-

lid 6 Ow kan niet worden afgeleid dat de

ding ontbonden. Partijen hebben gezamen-

vatting dat de bekendmaking van een

wetgever voor ogen heeft gestaan dat

lijk het gezag over de kinderen. In de echt-

koninklijk besluit tot onteigening dient

bekendmaking van het goedkeuringsbesluit

scheidingsbeschikking is bepaald dat de

plaats te vinden binnen zes maanden na de

dient te geschieden binnen zes maanden na

hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de

terinzagelegging van het ontwerpbesluit.

afloop van de termijn van terinzagelegging van het ontwerpbesluit. Bij deze stand van

moeder zal zijn en dat de kinderen eens per twee weken gedurende het weekeinde bij de

(Ow art. 78 lid 6; Ow (oud) art. 86 lid 1)

zaken komt uit een oogpunt van rechtszekerheid doorslaggevend gewicht toe aan de

vader zullen zijn alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties.

X, adv. mr. J.P. van den Berg, vs. de gemeente

tekst van art. 78 lid 6 Ow. Het oordeel van

De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd

Weert, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans

de rechtbank is derhalve juist. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft. Bij


sie van de A-G.

vonnis in kort geding van de rechtbank te

Van 7 april 2011 tot en met 18 mei 2011

De A-G geeft de rechtsgeschiedenis weer

Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder,

heeft een ontwerpbesluit tot onteigening van

onder 2.2-2.9. Onder 2.16-2.17 maakt hij een

op vordering van de Procureur des Konings,

een perceel van X ter inzage gelegen bij de

vergelijking met de Algemene wet bestuurs-

bij verstek veroordeeld om de kinderen

Gemeente. Het desbetreffende koninklijk

recht.

onmiddellijk te doen terugkeren naar Neder-

besluit tot onteigening vermeldt als datum

land. Het door de moeder tegen dat vonnis

van ondertekening 15 november 2011. Het is

gedane verzet is ongegrond verklaard bij

in december 2011 in de Staatscourant gepu-

vonnis van 22 december 2009.

bliceerd en aan X toegezonden.

In dit geding heeft de moeder de rechtbank

In dit geding heeft de rechtbank de vervroeg-

26 april 2013, nr. 13/00700

Den Haag toestemming verzocht voor de ver-

de onteigening uitgesproken van het perceel.

(Mrs. C.A. Streefkerk, G. de Groot en

huizing van de kinderen naar België. De

Daarbij is het verweer van X verworpen dat

M.V. Polak; A-G mr. F.F. Langemeijer)

rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het

de termijn voor bekendmaking van het

LJN BZ4185

hof heeft het vonnis bekrachtigd.

koninklijk besluit tot onteigening is overschreden.

Hoge Raad

1264

Wet Bopz. Machtiging tot voortgezet verblijf. Hoor en wederhoor. HR: De rechtbank

Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het

Hoge Raad

heeft nagelaten betrokkene en zijn advo-

verzoek niet kan worden toegewezen zolang

Bij de beoordeling van het middel wordt

caat in de gelegenheid te stellen kennis te

de moeder geen gevolg heeft gegeven aan de

vooropgesteld dat de tekst van art. 78 lid 6

nemen van en zich uit te laten over stuk-

door de Belgische rechter op basis van het

Ow niet bepaalt dat de bekendmaking van

ken waarop de rechtbank, ten nadele van

Haags Kinderontvoeringsverdrag bevolen

een koninklijk besluit tot onteigening bin-

betrokkene, haar oordeel mede heeft geba-

1340


Rechtspraak

seerd, zodat sprake is van schending van

Inleiding:

tevens een strafbaar feit oplevert, geen voor-

het beginsel van hoor en wederhoor.

Jeugdzaak. Het hof heeft de verdachte ver-

ziening om de daardoor veroorzaakte schade

oordeeld ter zake van onder meer medeple-

in het strafproces tegen de minderjarige ver-

gen van verkrachting. Voorts heeft het Hof

dachte te verhalen. Zijn vordering komt voor

de ouders van de verdachte veroordeeld aan

toewijzing in aanmerking, omdat de verdach-

Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, vs. de

de benadeelde partij een bedrag van € 4 888

te naar burgerlijk recht niet aansprakelijk is

officier van justitie, niet verschenen

en de nog te maken kosten van tenuitvoer-

voor de toegebrachte schade. Tot verhaal van

legging te betalen. Het middel klaagt dat

zijn schade zal hij een civielrechtelijke proce-

Procesverloop

het Hof ten onrechte, althans onvoldoende

dure tegen de ouders of voogd aanhangig

Op verzoek van de officier van justitie heeft

gemotiveerd, de ouders van de verdachte

moeten maken.

de rechtbank een machtiging tot voortgezet

heeft veroordeeld aan de benadeelde partij

De wettelijke vertegenwoordigers van een

verblijf van betrokkene in een psychiatrisch

voormeld bedrag te betalen. Daartoe is aan-

minderjarige verdachte hebben nu al een

ziekenhuis verleend.

gevoerd dat art. 51g lid 4 Sv pas na het

bijzondere positie in het strafproces. Zij wor-

bewezenverklaarde handelen in werking is

den opgeroepen tot het bijwonen van de

Hoge Raad

getreden en moet worden aangemerkt als

terechtzitting en kunnen daar naar voren

De stukken van het geding laten geen andere

een wijziging van wetgeving ten aanzien

brengen wat tot verdediging van de minder-

conclusie toe dan dat de rechtbank heeft

van de strafbedreiging zodat de beslissing

jarige kan dienen. Gelet op die bestaande

nagelaten betrokkene en zijn advocaat in de

van het Hof in strijd is met art. 1 lid 2 Sr en

positie en op de aard van de onderhavige

gelegenheid te stellen om kennis te nemen

art. 7 EVRM.

aansprakelijkheid, achten de ondergeteken-

(Wet Bopz art. 15; Rv art. 19)

den het uit overwegingen van proces-econo-

van en zich uit te laten over het schriftelijke verslag van de resultaten van een SEO-test

Hoge Raad, onder meer:

mie gerechtvaardigd om de benadeelde partij

(met betrekking tot het sociaal-emotioneel

2.3. Art. 51g, vierde lid, Sv, dat op 1 januari

de mogelijkheid te bieden zijn vordering

ontwikkelingsniveau van betrokkene) en een

2011 in werking is getreden, luidt als volgt:

jegens ouders of voogd in het strafproces te

psychologisch rapport voordat de rechtbank

‘Indien de vordering van de benadeelde partij

gelde te maken, onder waarborging van hun

haar beschikking gaf. Nu de rechtbank haar

betrekking heeft op een als doen te beschou-

verdedigingsrechten als wederpartij.’

oordeel, ten nadele van betrokkene, mede op

wen gedraging van een verdachte die de leef-

2.4. Art. 51g, vierde lid, Sv heeft geen wijziging

deze stukken heeft gebaseerd, is sprake van

tijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt

gebracht in de in het Burgerlijk Wetboek voor-

schending van het in art. 19 Rv neergelegde

en aan wie deze gedraging als een onrecht-

ziene regeling van de aansprakelijkheid van

beginsel van hoor en wederhoor.

matige daad zou kunnen worden toegere-

de ouders van een kind dat de leeftijd van


kend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg

veertien jaren nog niet heeft bereikt voor de


zou staan, wordt zij geacht te zijn gericht

door een onrechtmatige daad van dat kind

De A-G bespreekt het procedurele voorschrift

tegen diens ouders of voogd.’

aan een derde toegebrachte schade. Die bepa-

van art. 19 Rv onder 2.5.

Deze wettelijke bepaling is als amendement

ling biedt degene die rechtstreekse schade

toegevoegd aan het wetsvoorstel dat heeft

heeft geleden door een strafbaar feit, gepleegd

geleid tot vaststelling van de Wet van 17

door een kind dat de leeftijd van veertien

Hoge Raad (strafkamer)

december 2009 tot wijziging van het Wetboek

jaren nog niet heeft bereikt, de mogelijkheid

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

van Strafvordering, het Wetboek van Straf-

zijn vordering tot schadevergoeding tegen de

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

recht en de Wet schadefonds geweldsmisdrij-

ouders van het kind in te stellen in het straf-

straf(proces)recht Radboud Universiteit

ven ter versterking van de positie van het

proces tegen het kind. Er is derhalve geen

Nijmegen.

slachtoffer in het strafproces (Stb. 2010, 1).

sprake van een wijziging van de wet ten aan-

De toelichting op dit amendement luidt, voor

zien van de strafbaarstelling of strafbedrei-

zover hier van belang:

ging met betrekking tot het tenlastegelegde

‘Dit amendement beoogt de positie in het

feit. Het middel, dat van een andere opvatting

strafproces te versterken van personen die

uitgaat, is tevergeefs voorgesteld.

1265 23 april 2013, nr. 11/05384 J

rechtstreeks schade hebben geleden als

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

gevolg van een strafbaar feit dat is begaan

van Kan en Y. Buruma)

door een verdachte die de leeftijd van veer-

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

tien jaren nog niet heeft bereikt.

tot vernietiging wat betreft de hoogte van

Volgens artikel 6:164 Burgerlijk Wetboek

26 april 2013, nr. 11/02178

de opgelegde straf, tot vermindering daar-

(BW) kan een gedraging niet als onrechtmati-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

van, en tot verwerping voor het overige;

ge daad worden toegerekend aan een per-

Lohman, W.F. Groos, N. Jörg en J. Wortel)

adv. mr. R.J. Baumgardt, Spijkenisse)

soon die de leeftijd van veertien jaren nog

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

LJN BZ8170

niet heeft bereikt. Op grond van artikel

tot verwerping; adv. mr. C.M.H. van Vliet,

6:169, eerste lid, BW is degene die het ouder-

’s-Gravenhage)

Geen wijziging van strafbaarstelling of

lijk gezag of de voogdij over het kind uitoe-

LJN BZ8635

strafbedreiging in de zin van art. 1 lid 2 Sr

fent, aansprakelijk voor schade aan een derde

en/of art. 7 EVRM door invoering van art.

toegebracht door een als een doen te

Strafbare poging en begin van uitvoering. In

51g lid 4 Sv (inzake veroordeling ouders

beschouwen gedraging van dat kind. Het

casu kunnen het losschroeven van een pin-

jeugdige tot betaling bedrag aan benadeel-

betreft hier risicoaansprakelijkheid; disculpa-

terminal en het branden van een gat in de

de partij).

tie is niet mogelijk.

behuizing daarvan, nadat verdachte zich had

Het huidige strafprocesrecht biedt het slacht-

laten insluiten in het filiaal van Ikea, naar

offer van zo een gedraging, voor zover die

hun uiterlijke verschijningsvorm worden

(EVRM art. 7; Sr art. 1 lid 2; Sv art. 51g)

1266


1341

Rechtspraak

aangemerkt als te zijn gericht op de voltooi-

ing van het misdrijf, als bedoeld in artikel 45,

rechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de

ing van het voorgenomen misdrijf van het

eerste lid [Sr]. Het verweer van de raadsman

vordering van de operationeel leidinggeven-

valselijk opmaken van betaalpassen.

wordt mitsdien verworpen.’ Het middel

de [betrokken 1] bij Asito aanstonds heeft

klaagt dat het Hof ten onrechte, althans

verwijderd (art. 138 Sr). De achtergrond van

ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld

de zaak is de volgende. Op 1 april 2009 heeft

dat te dezen sprake is van een begin van uit-

Vakbond FNV bondgenoten (hierna: FNV) in

Inleiding:

voering van het valselijk opmaken van

het kader van een stakingsactie van schoon-

Verdachte is veroordeeld wegens ‘poging tot

betaalpassen.

makend personeel actie gevoerd op Schiphol.

(Sr art. 45)

De verdachte was voor FNV als organizer bij

opzettelijk een betaalpas, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs


deze actie betrokken. Daarbij werd onder

geautomatiseerde weg, valselijk opmaken,

4.2. Gelet op de door het Hof vastgestelde

meer een bezoek gebracht aan het hoofdkan-

met het oogmerk zichzelf of een ander te

feiten en omstandigheden geeft het oordeel

toor van Asito. De verdachte is daarbij voor-

bevoordelen’. Bewezenverklaard is dat hij zich

van het Hof dat de bewezenverklaarde gedra-

opgegaan. Hij is de beveiliging van het

daartoe ‘richting de pinterminal heeft bege-

gingen van de verdachte – te weten: een pin-

gebouw gepasseerd zonder dat hem de door-

ven en vervolgens de pinterminal heeft los-

terminal losschroeven en een gat in de

gang werd belemmerd, gevolgd door een aan-

geschroefd en vervolgens (met een aanste-

behuizing daarvan branden nadat hij zich

tal stakers. Vervolgens is hij met de lift naar

ker) een gat in de behuizing heeft gebrand’.

had laten insluiten in het filiaal van Ikea –

de verdieping van Asito gegaan. De receptio-

De raadsman heeft ter terechtzitting in

naar hun uiterlijke verschijningsvorm moe-

niste van Asito heeft vervolgens de deur

hoger vrijspraak bepleit omdat de handelin-

ten worden aangemerkt als te zijn gericht op

geopend, waarna de verdachte en de stakers

gen van de verdachte zo ver afstaan van het

de voltooiing van het voorgenomen misdrijf

het kantoor binnen zijn gegaan. Niet blijkt

vervalsen van betaalpassen, dat deze naar de

van het valselijk opmaken van betaalpassen,

uit de stukken dat door of vanwege de recht-

uiterlijke verschijningsvorm niet kunnen

niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en

hebbende op dat moment aan de binnenko-

worden aangemerkt als te zijn gericht op het

is het toereikend gemotiveerd.

mende actievoerders is verklaard dat zij niet

voltooien van het voorgenomen misdrijf dat

Volgt verwerping van het beroep.

binnen mochten komen. Vervolgens heeft de verdachte zich verstaan met de leidinggeven-

hem is tenlastegelegd, zodat derhalve niet kan worden gezegd dat sprake is van een begin van uitvoering in de zin van artikel 45

1267

de ter plaatse, [betrokkene 1], en is het kantoorpersoneel van Asito op de hoogte gesteld van de doelen en redenen van het bezoek. De

Sr. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende. ‘Naar het oordeel van het hof staan

23 april 2013, nr. 11/04612

actievoerders hebben zich verspreid door de

op grond van de gebezigde bewijsmiddelen


ruimte, hetgeen leidde tot enige animositeit

de volgende feiten en omstandigheden vast.

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos

tussen het daar aanwezige personeel en de

Op 9 december 2009 omstreeks 8.30 uur

en V. van den Brink)

stakers. [Betrokkene 1] heeft de aanwezige

wordt de verdachte aangetroffen onder een

(Na conclusie van A-G Silvis, strekkende tot

actievoerders vergeefs verzocht het pand te

bed in de Ikea vestiging te Delft. Nadat ver-

verwerping; OM-cassatie, tegengesproken

verlaten en heeft vervolgens contact opgeno-

dachte is aangehouden omstreeks 9.30 uur

door mr. A.A. Franken, Amsterdam)

men met de Koninklijke Marechaussee.

worden bij gelegenheid van de veiligheids-

LJN BY5352

Nadat duidelijk werd dat de directie van Asito niet naar het kantoor zou komen, hebben

fouillering bij de verdachte een pakje kauwgom en een kruiskopschroevendraaiertje

Wederrechtelijkheid art. 138 Sr en stakings-

de actievoerders getrommeld en gezongen,

aangetroffen. In het klantenrestaurant van

actie. Het bestanddeel wederrechtelijk in

waarna is begonnen met het vertrek, zo blijkt

de Ikea wordt bij de pinterminal van één van

art. 138 lid 1 Sr impliceert dat het binnen-

uit de verklaring van de verdachte ter

de vier kassa’s een onregelmatigheid gevon-

dringen of vertoeven in onder meer een

terechtzitting in hoger beroep. Korte tijd

den. In de behuizing van voornoemde pinter-

besloten lokaal dat bij een ander in gebruik

later arriveerden enkele ambtenaren van de

minal blijkt een gat te zitten. Een gebruikelij-

is, ook al geschiedt dit tegen de wil van de

Koninklijke Marechaussee. Het middel klaagt

ke wijze om aangepaste printplaatjes te

rechthebbende, niet strafbaar is indien dit

onder meer dat het hof de verdachte ten

kunnen plaatsen waardoor de bankgegevens

uit anderen hoofde is gerechtvaardigd (vgl.

onrechte heeft vrijgesproken van het tenlas-

verkregen kunnen worden, is door een pin-

HR 16 december 1969, LJN AB5039, NJ

tegelegde door te oordelen dat het handelen

terminal op de relevante plaats te verbreken.

1971/96). In casu zijn de gedragingen niet

van de verdachte niet wederrechtelijk was,

Onder het bed waar de verdachte is aange-

wederrechtelijk nu deze plaatsvonden van-

althans dat het hof zijn oordeel ontoereikend

troffen zijn op 10 december 2009 omstreeks

wege het recht op collectief optreden als

dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

8.00 uur tussen de lattenbodem en het

bedoeld in art. 6, aanhef en onder 4, ESH,

matras een pakje sigaretten met daarin

terwijl de in art. G ESH voorziene grond tot


printplaatjes, een schroevendraaier en een

beperking van de uitoefening van dat recht

4.2. In art. 138, eerste lid, Sr, op welke bepa-

stukje plastic in dezelfde kleur als de pinter-

niet van toepassing was.

ling de tenlastelegging is toegesneden, is

minal gevonden. Naar het oordeel van het hof zijn op grond van voornoemde omstan-

door toevoeging van het woord ‘wederrechte(Europees Sociaal Handvest art. 6; Sr art. 138)

digheden, bezien in onderlinge samenhang

lijk’ buiten twijfel gesteld dat het binnendringen of vertoeven in onder meer het

en verband, de handelingen van de verdachte

Inleiding:

besloten lokaal, bij een ander in gebruik, ook

aan te merken als een begin van uitvoering

OM-cassatie tegen de vrijspraak van verdach-

al geschiedt dit tegen de wil van de rechtheb-

van het voorgenomen misdrijf – het zoge-

te, die – kort gezegd – ten laste was gelegd

bende, niet strafbaar is indien dit uit ande-

naamde skimmen – nu die naar de uiterlijke

dat hij (tezamen en in vereniging) in een

ren hoofde gerechtvaardigd is (vgl. HR 16

verschijningsvorm moeten worden

besloten lokaal in gebruik bij Asito, weder-

december 1969, LJN AB5039, NJ 1971/96).

beschouwd als te zijn gericht op de voltooi-

rechtelijk is binnengedrongen en/of weder-

4.3. Het middel klaagt niet over het uitgangs-

1342


Rechtspraak

punt van het Hof dat de aan de verdachte ver-

Inleiding:

den verstaan, mede wordt bepaald door de

weten gedragingen – te weten: het binnen-

Verdachte is wegens ‘witwassen’ veroordeeld.

omstandigheden van het geval. Vuistregel is

dringen en vertoeven in het kantoor van Asito

De aan de verdachte verweten gedraging is

nochtans dat een aanzienlijk verschil in de

op 1 april 2009 – plaatsvonden in het kader

– kort gezegd – in de tenlastelegging

juridische aard van de feiten en/of in de

van de uitoefening van het in art. 6, aanhef en

omschreven als betrokkenheid bij oplichting

gedragingen tot de slotsom kan leiden dat

onder 4, ESH bedoelde recht op collectief

tot afgifte van geldbedragen (art. 326 Sr).

geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin

optreden. Dit brengt mee dat dit optreden

Ter terechtzitting van de Politierechter heeft

van art. 68 Sr. (Vgl. HR 1 februari 2011, LJN

gerechtvaardigd is, behoudens indien sprake

de officier van justitie op de voet van art.

BM9102, NJ 2011/394).

is van een in art. G ESH voorziene grond tot

313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging

2.4. De aan de verdachte verweten gedraging

beperking van de uitoefening van dat recht.

wordt gewijzigd, in die zin dat daaraan meer

is – kort gezegd – in de tenlastelegging

4.4. Het Hof heeft overwogen dat de onderha-

subsidiair wordt toegevoegd witwassen van

omschreven als betrokkenheid bij oplichting

vige actie van korte duur is geweest, dat daar-

geld (art. 420bis/420quater Sr). De Politie-

tot afgifte van geldbedragen, gepleegd in de

bij slechts een geringe inbreuk is gemaakt op

rechter heeft de vorderingen tot wijziging

periode van 1 mei 2008 tot en met 1 augus-

de rechten van Asito en de in het kantoor

van de tenlastelegging toegewezen. Het hof

tus 2008 in diverse plaatsen in Nederland, en

werkzame werknemers, dat niet is gebleken

heeft op grondslag van de gewijzigde tenlas-

in de vorderingen tot wijziging van de tenlas-

dat door deze actie enige schade is ontstaan

telegging beraadslaagd en beslist. Het mid-

telegging als het in dezelfde periode witwas-

of dat de actie gepaard is gegaan met (andere)

del klaagt dat het hof ten onrechte heeft

sen van geld in Eindhoven dan wel Neder-

strafbare feiten of wanordelijkheden, en dat

nagelaten de (tussen)beslissing te vernieti-

land. De tenlastelegging is toegesneden op

de verdachte en de stakers de actie uit zichzelf

gen van de Politierechter tot toewijzing van

art. 326 Sr en de vorderingen tot wijziging

hebben beëindigd. Daarin ligt als ’s Hofs oor-

de vorderingen tot wijziging van de tenlas-

van de tenlastelegging op art.

deel besloten dat weliswaar inbreuk is

telegging, nu door de toegestane vorderin-

420bis/420quater Sr.

gemaakt op het in art. 138 Sr beschermde

gen tot wijziging van de tenlastelegging

Zowel het verschil in de juridische aard van

recht van Asito, maar dat die inbreuk slechts

geen sprake meer is van ‘hetzelfde feit’

de aan de verdachte verweten feiten als het

beperkt – en daarmee niet van het voor toe-

zodat het hof ten onrechte heeft beraad-

verschil tussen de omschreven gedragingen

passing van art. G ESH vereiste gewicht – is

slaagd en beslist op grondslag van de gewij-

loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake

geweest en dat mede gelet daarop de in de

zigde tenlastelegging.

kan zijn van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr. De strafbaarstellingen van oplichting

tenlastelegging omschreven gedragingen werden gerechtvaardigd door het in art. 6, aanhef


en (schuld)witwassen strekken immers

en lid 4, ESH neergelegde recht op collectief

2.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake

mede ter bescherming van de integriteit

optreden. Dat oordeel geeft niet blijk van een

is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de

van het financieel en economisch verkeer,

onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrij-

situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de ten-

terwijl de strafmaxima die op oplichting en

pelijk en toereikend gemotiveerd.

lastelegging en de in de vordering tot wijzi-

(schuld)witwassen zijn gesteld, slechts in


ging van de tenlastelegging omschreven ver-

geringe mate uiteenlopen. Het Hof heeft,

wijten te vergelijken.

kennelijk oordelend dat de desbetreffende

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens

gedragingen dezelfde geldbedragen betrof-

als relevante vergelijkingsfactoren te worden

fen en als één feitencomplex kunnen wor-

betrokken.

den aangemerkt, daarom zonder blijk te

26 april 2013, nr. 11/02642

(A) De juridische aard van de feiten.

geven van een onjuiste rechtsopvatting

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, H.A.G.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder

nagelaten de (tussen)beslissingen te vernie-

Splinter-van Kan, Y. Buruma en

dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de

tigen van de Politierechter in de Rechtbank

V. van den Brink)

mate van verschil tussen de strafbare feiten

te ’s-Hertogenbosch tot toewijzing van een

(Na conclusie van A-G Machielse, strekken-

van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

vordering tot wijziging van de tenlasteleg-

de tot vermindering van de opgelegde straf

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waar-

ging, en beraadslaagd en beslist op grond-

en tot verwerping voor het overige; adv. mr.

van de onderscheidene delictsomschrijvin-

slag van de aldus gewijzigde tenlastelegging.

Th.J. Kelder, ’s-Gravenhage)

gen strekken, en

2.5. Het middel faalt.

LJN BZ8645

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden

1268

feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima

1269

Wijziging van de tenlastelegging art. 313 Sv.

onder meer tot uitdrukking komt de aard

Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelf-

van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf

de feit’ dient de rechter in de situatie waar-

dan wel overtreding.

23 april 2013, nr. 11/02180

op art. 313 Sv ziet, de in de tenlastelegging

(B) De gedraging van de verdachte.


en de in de vordering tot wijziging van de

Indien de tenlastelegging en de vordering tot

Lohman en V. van den Brink)

tenlastelegging omschreven verwijten te

wijziging daarvan niet dezelfde gedraging

(Na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

vergelijken. Relevante vergelijkingsfactoren

beschrijven, kan de mate van verschil tussen

verwerping; adv. mr. J.O.A.N. de Vries,

daarbij zijn de juridische aard van de feiten

de gedragingen van belang zijn, zowel wat

Amersfoort)

en de gedraging van de verdachte. In casu

betreft de aard en de kennelijke strekking

LJN BZ8248

kon hetzelfde feit wat betreft oplichting

van de gedragingen als wat betreft de tijd

(art. 326 Sr) en wat betreft witwassen (art.

waarop, de plaats waar en de omstandighe-

Onderzoek aan kleding of aan lichaam?

420bis/420quater Sr) worden aangenomen.

den waaronder zij zijn verricht.

Sommatie aan verdachte – tegen wie ernsti-

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelf-

ge bezwaren bestonden ter zake van hande-

de feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoor-

len in strijd met art. 2 Opiumwet – om

ding van de vraag wat daaronder moet wor-

onderbroek geheel te laten zakken, kon in

(Sr art. 326, 420bis en 420quater; Sv art. 313)


1343

Rechtspraak

casu gelden als onderzoek aan kleding nu

Opiumwet, zich in het kader van een onder-

Gemotiveerde toepassing art. 80a RO door

de sommatie is gedaan met het oog op en

zoek aan de kleding op verzoek van een

Hoge Raad, zonder dat de conclusie van de

dus was gericht op het onderzoek van die

opsporingsambtenaar heeft ontdaan van zijn

A-G tot toepassing van deze bepaling strek-

onderbroek en derhalve niet (mede) was

bovenkleding en zijn onderbroek voor een

te, in uitleveringszaak.

gericht op het doen van een onderzoek aan

deel heeft laten zakken, dat de opsporings-

het lichaam.

ambtenaar de verdachte heeft gesommeerd

(RO art. 80a)

de onderbroek geheel te laten zakken omdat de verdachte hem geen goed zicht bood in de


onderbroek, en dat de opsporingsambtenaar

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van

Inleiding:

vervolgens een zwart zakje aantrof in die

het beroep

Verdachte is veroordeeld – kort gezegd –

onderbroek. Op grond van een en ander

2.1. De middelen gaan zonder opgave van

omdat hij tezamen en in vereniging opzette-

heeft het Hof geoordeeld dat in het onderha-

gronden voorbij aan de vaste rechtspraak van

lijk heeft vervoerd 13,5 gram van een materi-

vige geval sprake was van een onderzoek aan

de Hoge Raad met betrekking tot de bevoegd-

aal bevattende cocaïne en 15,8 gram van een

de kleding en dat de opsporingsambtenaar

heidsverdeling tussen de uitleveringsrechter

materiaal bevattende heroïne. Voor het

daartoe op grond van art. 9, tweede lid, Opi-

en de Minister

bewijs is gebruik gemaakt van een in de

umwet bevoegd was.

(a) in het in art. 9, eerste lid onder a en twee-

onderbroek van de verdachte gevonden zwart

2.5. De Hoge Raad verstaat dit oordeel aldus

de lid, van de Uitleveringswet bedoelde geval

zakje met daarin een grote bol met bruin

dat de sommatie van de opsporingsambte-

dat in Nederland een strafvervolging gaande

poeder, een bol met wit poeder en een wit

naar aan de verdachte om de onderbroek

is ter zake van feiten die ook in het verzoek

plastic kokertje dat voor tweederde deel met

geheel te laten zakken is gedaan met het

tot uitlevering zijn betrokken (vgl. HR 3

roomwit gekleurde kristallen was gevuld. Ter

oog op en dus was gericht op het onderzoek

februari 1981, LJN AB8263, NJ 1981/318, HR

terechtzitting betoogt de verdediging dat ver-

van die onderbroek en derhalve niet (mede)

25 juli 2000, LJN ZD1984 en HR 9 december

dachte op het politiebureau onrechtmatig

was gericht op het doen van een onderzoek

2008, LJN BG4204), en

onderzoek aan het lichaam heeft moeten

aan het lichaam van de verdachte. Aldus

(b) in het geval dat een gegrond vermoeden

ondergaan: verdachte heeft zich moeten ont-

opgevat geeft ’s Hofs oordeel niet blijk van

bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de

doen van boven- en onderkleding waardoor

een onjuiste opvatting omtrent de reikwijd-

opgeëiste persoon zal worden blootgesteld

geen sprake meer is van onderzoek aan de

te van de in art. 9, tweede lid, Opiumwet

aan een inbreuk op fundamentele, in art. 5

kleding maar onderzoek aan het lichaam. De

verleende bevoegdheid en is het niet onbe-

EVRM gewaarborgde rechten (vgl. HR 25 mei

verdediging stelt dat, nu dit onderzoek niet

grijpelijk.

2004, LJN AO8387 NJ 2005/243).

is verricht door een (hulp)officier van justitie,


2.2. Gelet hierop en in aanmerking genomen

(Opiumwet art. 9 lid 2)

hetgeen in HR 11 september 2012, LJN

het onderzoek onrechtmatig is en het daardoor verkregen bewijs dient te worden uitgesloten op grond van artikel 359a Sv. Het mid-

1270

BX0146, rov. 2.3.1, is overwogen omtrent de toepassing van art. 80a RO indien de cassatieklachten blijk geven van miskenning van

del klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van

23 april 2013, nr. 12/05977 U

vaste rechtspraak, is de Hoge Raad van oor-

de in art. 9 lid 2 Opiumwet verleende


deel dat de aangevoerde klachten geen

bevoegdheid.

Lohman en V. van den Brink)

behandeling in cassatie rechtvaardigen. De

(Na conclusie van A-G Aben, strekkende tot

Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a RO


verwerping; adv. mr. M.P.M. Balemans,

– het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdach-

Amsterdam)

3. Beslissing

te, tegen wie ernstige bezwaren bestonden

LJN BZ8173

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassa-

ter zake van handelen in strijd met art. 2

1344


tie niet-ontvankelijk.

Boeken

Aard, omvang en handhaving van beschermingsbevelen in Nederland Op 13 december 2011 is Richtlijn 2011/99/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het Europees beschermingsbevel (de Richtlijn) van kracht geworden. Deze vormt de juridische basis voor wederzijdse erkenning door de lidstaten van beschermingsbevelen in strafzaken. Over een regeling voor wederzijdse erkenning van beschermingsbevelen in burgerlijke zaken wordt momenteel nog tussen de lidstaten onderhandeld. Met het oog op de omzetting van de Richtlijn en de toekomstige verordening betreffende wederzijdse erkenning van beschermingsmaatregelen in burgerlijke zaken is het van belang zicht te krijgen op de verschillende beschermingsbevelen en de juridische modaliteiten op basis waarvan deze bevelen kunnen worden opgelegd. Het doel van onderhavig onderzoek, dat INTERVICT in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) heeft uitgevoerd, is inzicht verkrijgen in de geldende regelgeving met betrekking tot straf-, civiel- en bestuursrechtelijke beschermingsbevelen in Nederland en hun handhaving in de praktijk. Bij de beantwoording van de onderzoeksvragen is gebruik gemaakt van twee onderzoeksmethoden: juridische deskresearch en semi-gestructureerde interviews. Er is gesproken met officieren van justitie, hulpofficieren van justitie, politieambtenaren, rechters, advocaten, deurwaarders, medewerkers van penitentiaire inrichtingen, reclasseringsmedewerkers, gemeenteambtenaren en casemanagers bij Steunpunten huiselijk geweld. Dit rapport bestaat aldus uit twee delen; deel 1: Wettelijk kader en handhaving en deel 2: Aard en omvang. Het eerste deel van het onderzoek is uitgevoerd door drs. Kim Lens, drs. Fanny Klerx en Suzan van der Aa, met medewerking van Alice Bosma en Margriet van den Bosch. Prof. mr. Marc Groenhuijsen en prof. mr. Eric Tjong Tjin Tai heb-

ben bij het onderzoek geadviseerd. Het tweede deel is uitgevoerd door drs. Fanny Klerx, drs. Mark Bosmans en Suzan van der Aa, met medewerking van Alice Bosma en Margriet van den Bosch. Kim Lens, Fanny Klerx, Mark Bosmans en Suzan van der Aa Wolf Legal Publishers 2013, 286 p., € 26,95 ISBN 978 90 5850 985 7

De reikwijdte en de toepassing van het nemo-teneturbeginsel De uitleg van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht tegen gedwongen zelfincriminatie ‘Nemo tenetur prodere se ipsum’: niemand hoeft in een strafrechtelijke procedure verplicht mee te werken aan het leveren van bewijs tegen zichzelf of mag worden gedwongen zichzelf te belasten. Het nemoteneturbeginsel, terug te vinden in het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en erkend door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), is in de Nederlandse wetgeving niet expliciet gecodificeerd. In dit boek beantwoordt de auteur de vraag in hoeverre een verdachte een beroep kan doen op het nemoteneturbeginsel in de aanloop naar en tijdens het strafproces. Het belang van deze vraag blijkt wel uit bepalingen uit de Wegenverkeerswet en de Wet Economische Delicten, waarin verdachten kunnen worden verplicht om medewerking te verlenen aan opsporingsambtenaren. In 2010 heeft de Hoge Raad een uitleg aan het nemo-teneturbeginsel gegeven, die door met name de advocatuur als ‘te beperkt’ wordt beschouwd. De auteur gaat in dit boek na of die uitleg van de Hoge Raad – waarin het nemo-teneturbeginsel nagenoeg wordt verengd tot het zwijgrecht – correct is. Kern van deze studie is de exacte betekenis van het ‘privilege against self-incrimination’ onder het recht op een eerlijk proces van art. 6 (1) EVRM. mr. Loes Wilbrink

Handboek Stichting en Vereniging Inclusief coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij De afgelopen jaren hebben zich vele ontwikkelingen voorgedaan op het terrein van de stichting en de vereniging, inclusief haar bijzondere verschijningsvormen de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. In dit boek worden deze ontwikkelingen geplaatst in een als uitputtend beoogde behandeling van de onderwerpen die voor deze rechtsvormen relevant zijn. Het boek is geschreven met oog voor de praktijk, en richt zich op bestuurders, commissarissen en adviseurs van dit type rechtspersonen, maar ook op studenten die zich in deze rechtsvormen willen verdiepen. Aan de hand van praktijkvoorbeelden worden alle belangrijke fasen in het leven van de rechtspersoon behandeld, variërend van oprichting, omzetting, samenwerking, fusie en splitsing tot ontbinding. Ook wordt ingegaan op de governancestructuur, op de machtsverhoudingen binnen de organisatie en op de taken en verantwoordelijkheden van de diverse organen en het naar buiten toe treden van deze rechtspersonen. Intern en extern toezicht, de verantwoordelijkheden op het terrein van financiële administratie en de aansprakelijkheden van bestuurders, beleidsbepalers en toezichthouders komen daarbij aan de orde. Daarnaast wordt aandacht geschonken aan verwante thema’s, zoals de maatschappelijke onderneming (onderverdeeld in goede doelen, onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningcorporaties), de stichting in fiduciaire verhoudingen, de stichting administratiekantoor, de algemeen nut beogende instelling (ANBI), de sociaal belang behartigende instelling (SBBI) en de Europese stichting en vereniging. Ten slotte worden ook fiscale aspecten van de verschillende rechtsvormen besproken. dr. J.J.A. Hamers, prof. mr. C.A. Schwarz en prof. mr. D.F.M.M. Zaman (red.) Uitgeverij Paris 2013, 568 p., € 49,50 ISBN 978 94 9096 299 9 (verkrijgbaar vanaf juni 2013)

Celsus juridische uitgeverij 2013, VIII + 76 p., € 24,50 ISBN 978 90 8863 111 5


1345

1271

Tijdschriften

1272 Algemeen Advocatenblad 93e jrg. nr. 4, mei 2013 J. Mensch De klant van de toekomst – Aan de hand van vier ontwikkelingen, gedestilleerd uit gesprekken met betrokkenen en raadpleging van literatuur schetst schr. de toekomst van de advocatuur. De vraag naar advocaten wordt in de toekomst in belangrijke mate bepaald door de volgende ontwikkelingen: de klant is in de toekomst in een aantal opzichten zelfredzamer dan nu het geval is en niet per se op zoek zijn naar een advocaat, het vraagstuk tussen bedrijfsjuristen en hun advocaat moet worden opgelost, de verwachting is dat de advocaat naast kennis over weten regelgeving ook technische kennis heeft en het belang van gevoel voor service bij de advocaat neemt toe. Volgens schr. leidt dit tot een nieuw type advocaat namelijk de ondernemende, zuinige, dienstbare en technologisch onderlegde advocaat.

1273 Burgerlijk (proces) recht Advocatenblad 93e jrg. nr. 4, mei 2013 Mr. L. Rammeloo Bewijs van causaal verband – In het aansprakelijkheidsrecht moet schadevergoeding worden betaald als sprake is van een causaal verband tussen een fout en schade. De eiser moet dit causaal verband stellen en bewijzen (artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). In de rechtspraak is een aantal methoden ontwikkeld die helpen bij het beantwoorden van de causaliteitsvraag. Dit heeft tot gevolg dat eisers moeilijk hun proceskansen kunnen inschatten, omdat dikwijls onduidelijk is welke methode de rechter hanteert. Schr. bespreekt de door de Hoge Raad aangebrachte

1346


ordening in deze verschillende methoden. Ook bespreekt zij de hoofdregel van artikel 150 Rv gevolgd door van deze hoofdregel afwijkende methoden, te weten de ‘kansschade-methode’, de methode van de proportionele aansprakelijkheid, de omkeringsregel en de aanname van causaal verband. Schr. is van mening dat het goed is dat de Hoge Raad grenzen heeft getrokken tussen de verschillende methoden.

Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 4, 2013 Mr. H.M. van Kessel Schikkingsperikelen bij hoofdelijke verbondenheid – Bij een schikking met een schuldeiser wordt een hoofdelijke schuldenaar in beginsel niet bevrijd van regresaanspraken. In deze bijdrage worden de consequenties van dit uitgangspunt besproken. Schr. laat zien hoe volledige kwijting van de hoofdelijke schuldenaar, inclusief bevrijding van regresaanspraken, desondanks kan worden gerealiseerd. Mr. drs. M.F.E. Hillen De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade. HR 14 december 2012, LJN BX8349 (Nationale Nederlanden/[A en B]); HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Schadeverzekeringen/H&H Beheer) – In december 2012 heeft de Hoge Raad door middel van twee arresten het onderscheid tussen het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en het leerstuk van de kansschade bevestigd. In deze bijdrage wordt de totstandkoming van beide leerstukken, alsmede de discussie in de literatuur beschreven. Vervolgens worden de verschillen tussen de leerstukken nader uitgewerkt en geeft schr. haar visie of de leerstukken wel of niet van elkaar dienen te worden onderscheiden.

1274 Europees recht Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 35, 27 april 2013 G. de Baere Het rechtsstaatbeginsel in het recht

van de Europese Unie en het internationaal recht: Be you never so high, the Law is above you – Het EU-Verdrag bepaalt zowel dat de Unie is gegrondvest op de rechtsstaat als dat dit beginsel richting moet geven aan haar internationale optreden. Deze bijdrage onderzoekt beide aspecten en betoogt dat ze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, zoals wordt geïllustreerd door de rechtspraak van het Hof van Justitie over beperkende maatregelen tegen individuen.

1275 Fiscaal recht Forfaitair 26e jrg. nr. 234, mei 2013 Mr. drs. F.J.G. Nellen, mr. H.G.B. Brinkmann De uitwinning van zekerheidsrechten in btw – De btw merkt als belastbare handeling onder meer aan de levering van een goed die in Nederland door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht. In art. 3 lid 1, onderdeel a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) staat omschreven wat onder een levering moet worden verstaan: de overdracht van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken. Hoewel deze definitie eenduidig overkomt, zijn situaties denkbaar waarbij het leveringsbegrip van de btw moeilijk toepasbaar lijkt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de uitwinning van zekerheidsrechten, waarbij soms niet geheel duidelijk is welke persoon de beschikkingsmacht overdraagt of als eigenaar over een goed beschikt. In dit artikel gaan schrs. in op het leveringsbegrip van de btw in relatie tot de (deels civielrechtelijk gereguleerde) uitwinning van de zekerheidsrechten, meer in het bijzonder het pand- en hypotheekrecht. P.L.J.A. van Rosmalen Richesse oblige: een eigendom en Hobbes’ common pool in een ander licht – Eigendom lijkt op het eerste oog een vrij eenvoudig en vanzelfsprekend concept te zijn. Je hebt het of je hebt het niet. Hoewel de meesten

Tijdschriften

het vanuit bescheidenheid niet direct toegeven, is persoonlijke eigendom voor bijna iedereen een van de meest belangrijke zaken in het leven. Vanuit juridisch oogpunt is het wezen van eigendom altijd een onderwerp van debat geweest. Er bestaan verschillende opvattingen over wat eigendom nu eigenlijk is. In dit artikel behandelt schr. enkele van deze opvattingen. Het doel van dit artikel is aan te tonen dat Hobbes in het moderne fiscale debat veellal verkeerd wordt geïnterpreteerd en dat zijn opvattingen over eigendom juist in de moderne tijd zeer relevant zijn. Mr. K. de Heus, drs. A. Rozendal Doorschuiffaciliteiten in het aanmerkelijkbelangregime – Indien aandelen die een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen worden vervreemd, vindt op grond van art. 4.12 Wet inkomstenbelasting 2011 (Wet IB 2001) belastingheffing plaats in box 2 over het vervreemdingsvoordeel. Dit geldt ook in geval van overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder of indien de aandelen worden geschonken. Indien de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben een materiële onderneming drijft, kan belastingheffing over de vervreemdingswinst in geval van vererving of schenking een ongewenst effect hebben. Lang niet altijd zijn voldoende liquide middelen aanwezig om de belastingschulden te kunnen voldoen. Om de continuïteit van de onderneming in geval van vererving en schenking van aanmerkelijkbelangaandelen niet in gevaar te brengen, heeft de wetgever een doorschuiffaciliteit opgenomen in het aanmerkelijkbelangregime. Sinds 1 januari 2010 zijn enkele wijzigingen aangebracht in deze doorschuiffaciliteit. In deze bijdrage bespreken schrs. de wettelijke mogelijkheden van het doorschuiven van de inkomstenbelastingclaim op aanmerkelijkbelangaandelen in geval van vererving en schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. Vervolgens wordt ingegaan op de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht en de verdeling van een huwelijksgemeenschap. Mr. T. Albayrak Btw-prestaties in de mix – De natuur kent bepaalde stoffen waarvan duidelijk is dat deze niet zijn samengesteld of gemengd met

andere stoffen. Daarnaast is het mogelijk dat met een samenstel van bepaalde stoffen een mengsel ontstaat. Dit principe speelt ook een rol in de btw bij de verhandeling van samengestelde prestaties. De verschillende prestaties die door ondernemers worden verricht, kunnen zowel afzonderlijk worden behandeld als worden samengesteld tot één enkele prestatie, waarbij de ondergeschikte prestatie opgaat in de hoofdprestatie of dat beide prestaties gezamenlijk een ‘nieuwe’ prestatie vormen. Hoe de verschillende prestaties worden behandeld voor de btw kan verstrekkende gevolgen hebben voor de ondernemer.

Weekblad Fiscaal recht 142e jrg. nr, 6999, 2 mei 2013 Mr. drs. M. Nusmeier, WFR 2013/540 Gemeente Vlaardingen: toch geen integratieheffing? – In deze bijdrage wordt het arrestGemeente Vlaardingen van het Europese Hof van Justitie behandeld, waarin is beslist dat de integratielevering ook van toepassing kan zijn indien een belastingplichtige onroerend goed door een derde laat vervaardigen, onder terbeschikkingstelling van grond. Het arrest roept wel vragen op over de maatstaf van heffing. Bovendien laat het Europese Hof van Justitie doorschemeren dat sportvelden geen bebouwde terreinen zijn, terwijl de Hoge Raad enkele jaren terug nog oordeelde dat een kunstgrasveld als een bouwwerk is aan te merken. Mr. M.E. Oenema, mr. E.M.E. van der Enden, WFR 2013/545 De kracht van het convenant – In deze publicatie gaan schrs. in op de vraag wat de rechtskracht van een handhavingsconvenant is. De beantwoording van deze vraag hangt af van de juridische afdwingbaarheid van de gemaakte afspraken in het convenant. Zijn deze in rechte af te dwingen, dan is sprake van een publiekrechtelijke bevoegdhedenovereenkomst. Als er (gedeeltelijk) geen juridische afdwingbaarheid bestaat, kan het convenant (voor dat deel) worden geduid als een gentlemen’s agreement. Tot slot gaan schrs. in op de vraag of het convenant een

besluit inhoudt in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dr. A.W. Hofman, WFR 2013/553 Verliezen meegeven bij ontvoeging: vraagtekens bij HR 13 mei 2011 – In het arrest van 13 mei 2011 heeft de Hoge Raad twee fundamentele oordelen gegeven over het meegeven van verliezen aan een ontvoegende maatschappij. Deze oordelen zijn in de literatuur over het algemeen met instemming ontvangen. Schr. is echter van mening dat de Hoge Raad zich te weinig rekenschap heeft gegeven van het door de wetgever gecreeerde systeem inzake de samenloop van de verliesverrekening en de fiscale eenheid en betoogt dat het oordeel van de Hoge Raad leidt tot gevolgen die tegengesteld zijn aan de bedoelingen van de wetgever.

1276 Handels- & economisch recht Maandblad voor Vermogensrecht 23e jrg. nr. 4, 2013 Mr. H. van der Wilt Acquisitiefraude: over spookfacturen en de verkoop van knollen voor citroenen – Het beeld dat gedupeerde ondernemers inzake acquisitiefraude bij de rechter nul op het rekest zouden krijgen is onjuist. Uit de rechtspraak volgt dat veel juridische munitie aanwezig is om met succes de strijd aan te gaan tegen acquisitiefraudeurs. Nieuw beleid en meer specifieke wetgeving zijn echter noodzakelijk en wenselijk. Mr. drs. J.W.A. Biemans ‘Onoverdraagbare’ vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de pandhouder – In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag welke gevolgen een cessieverbod heeft voor de pandhouder en de curator in het faillissement van de pandgever aan de hand van twee kwesties van uitleg van een dergelijk verbod. Heeft een dergelijk beding goederenrechtelijke of alleen verbintenisrechtelijke werking? Volgt uit de onoverdraagbaarheid van de vordering ook dat de vordering niet vatbaar is voor verpanding?


1347

Tijdschriften

Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 3, april 2013 Mr. G. Oosterhuis, mr. M.P.N. Lemmens Uitoefening inspectiebevoegdheid van de Commissie begrensd door het Gerecht – In dit artikel worden de arresten Nexans en Prysmian van het Gerecht besproken. Het Gerecht geeft in deze uitspraken antwoord op de vraag hoe ruim de Europese Commissie haar inspectiebevoegdheden in mededingingsonderzoeken mag uitoefenen. Niettemin blijft een aantal kwesties onopgelost. De uitspraken van genoemde arresten bevestigen in de eerste plaats dat de Commissie niet op fishing expedition mag gaan. De uitoefening van de inspectiebevoegdheid wordt hierbij begrensd door de aanwezigheid van voldoende ernstige aanwijzingen die een inspectie rechtvaardigen. Ten tweede was het al vaste jurisprudentie dat de bevoegde nationale rechter bij de inzet van dwangmiddelen onderzoekt of er voldoende ernstige aanwijzingen zijn die de verdenking rechtvaardigen dat de mededingingsregels zijn overtreden. Het Gerecht past deze toets nu toe op de inspectie van de Commissie. En op de derde plaats kunnen de uitspraken van het Gerecht van belang zijn voor het handelen van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), nu ook de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden van de NMa proportioneel en evenredig moeten zijn. Mr. N. Peters, mr. M. Goorts De Europese stichting: terug naar de tekentafel – Uit de koker van de Europese Commissie kwam bij Voorstel voor een verordening van 8 februari 2012 (het Voorstel) een Europese stichting van algemeen nut tevoorschijn. Daarbij werd een zware last gelegd op nationale toezichthouders. Schrs. maken in dit artikel inzichtelijk dat de beoogde doelen op eenvoudigere wijze kunnen worden bereikt. Besproken worden de achtergrond van het Voorstel, zijn grondslag en het Voorstel zelf. Volgens schrs. is het voorstel op sommige punten niet goed doordacht en adresseert het essentiële

1348


onderwerpen niet of onvoldoende. De vele verwijzingen naar nationaal recht zorgen voor rechtsonzekerheid. De conclusie luidt derhalve dat het Voorstel voor meer onduidelijkheden en problemen zorgt dan voor oplossingen. Volgens hen kan het Voorstel de toets der kritiek niet doorstaan en moet het terug naar de tekentafel. Mede daarom komen zij met een alternatieve proeve van een oplossing. Prof. mr. M.B.M. Loos Ontwikkelingen in het Europees Consumentenrecht in 2012 – In een eerdere bijdrage is aandacht besteed aan de ontwikkelingen op het gebied van het luchtvervoersrecht. In dit artikel wordt stilgestaan bij de ontwikkelingen op andere terreinen van het Europese consumentenrecht, in het bijzonder ten aanzien van oneerlijke bedingen, op afstand gesloten overeenkomsten en de voorgenomen regelgeving betreffende alternatieve geschillenbeslechting. Ook wordt aandacht besteed aan een aantal uitspraken van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft onder meer belangrijke uitspraken gedaan op het terrein van de Richtlijn oneerlijke contractsbedingen, de Richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten en de Brussel I-Verordening. Schr. gaat in op het arrest Dutrueux dat is gewezen op het gebied van de productaansprakelijkheid. Ook komen de ontwikkelingen op het gebied van de Europese geschillenbeslechting ter sprake. Schr. gaat tevens in op recente arresten van de Hoge Raad en het Hof Arnhem op het terrein van de algemene voorwaarden.

RegelMaat 28e jrg. nr. 2, 2013 Prof. mr. W. Sauter Sectorspecifiek mededingingsrecht en fusietoetsing – Nederland kent naast het algemene op Europese leest geschoeide mededingingsregime dat wordt gehandhaafd door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een aantal sectorspecifieke regimes, die deels eveneens door de ACM, maar ook deels door andere toezichthouders worden gehandhaafd. Het algemene regime dat geldt ten aanzien van de mededingingsbeperkende afspraken, misbruik van economische machts-

posities en fusies wordt voor een aantal sectoren aangevuld met een regime ten aanzien van aanmerkelijke marktmacht (AMM), dat het mogelijk maakt om verplichtingen op te leggen teneinde mededingingsproblemen te voorkomen. Bovendien kent een aantal sectorregimes een eigen – doorgaans aanvullende – fusietoets. Deze bijdrage beschrijft het sectorspecifieke mededingingsrecht met de nadruk op de verschillende vormen van fusietoetsing en hun samenhang met het commune mededingingsregime. Prof. dr. B.E. Baarsma Over verwatering en politisering van het mededingingstoezicht – Het mededingingstoezicht is volop in beweging en daarin schuilen kansen, maar ook bedreigingen. De binnenlandse omgeving is het afgelopen decennium vijandig geweest ten aanzien van marktwerking en mededinging. Tegelijk ziet het ernaar uit dat de toezichthouder zich heeft aangepast aan de veranderende omgeving, en heeft aangegeven ook andere publieke belangen dan mededinging te willen meewegen in de beoordeling van concentraties, kartels en misbruikzaken. Hierin schuilt het gevaar van verwatering en verdere politisering van het mededingingstoezicht. Mr. dr. E.M.H. Loozen Inrichting van meervoudig toezicht op marktwerking – In semipublieke sectoren is naast het algemene mededingingstoezicht krachtens de Mededingingswet ook sprake van aanvullend, sectorspecifiek toezicht op marktwerking. De reden daarvoor is dat de algemene mededingingsbevoegdheden niet altijd toereikend zijn om zeker te stellen dat marktwerking in deze sectoren ook daadwerkelijk het algemeen belang dient. Het aanmerkelijke marktmacht (AMM)-instrument, dat de mogelijkheid biedt om ondernemingen die beschikken over ‘aanmerkelijke marktmacht’ ex ante te reguleren, beschermt het publieke mededingingsbelang. Sectorspecifiek fusietoezicht is gericht op de bescherming van andere publieke belangen. Besproken wordt de afbakening tussen het aanvullende toezicht en het algemene mededingingstoezicht.

Tijdschriften

RMThemis 174e jrg. nr. 2, april 2013 Mr. C.L. van Blom ‘Attendite, Universi Populi’. Het gebruik van buitenlands recht door de nationale rechter in historisch perspectief – Centraal staat het gebruik van buitenlands recht in het rechterlijk oordeel. Schr. onderzoekt wanneer de rechter zich door buitenlands recht heeft laten inspireren in zijn zoektocht naar het beste oordeel. Het werk van Jeremy Waldron en Patrick Glenn wordt besproken, waarin de historische voorbeelden van het Romeinse ius gentium en van de receptie van het Romeinse recht worden gebruikt om het hedendaagse gebruik van buitenlandse bronnen door de rechter te duiden en te rechtvaardigen. Eerdere perioden van rechterlijk kosmopolitanisme worden bestudeerd met behulp van de contextuele benadering van de rechtsgeschiedenis geïnspireerd door Sir Paul Vinogradoff. Vervolgens wordt vanuit een rechtssociologische benadering bepaalde perioden uit de geschiedenis besproken en wordt bezien of het begrip ius gentium als tijdloze rechtsconsensus kan worden beschouwd. Tot slot is er aandacht voor overeenkomsten tussen verleden en heden en worden suggesties gedaan voor het hanteren van buitenlands recht door de rechter in onze eigen tijd. Mr. H. Koster De rechtsvorm van de coöperatie: verleden, heden en toekomst – De coöperatie komt in Nederland niet veel voor. Schr. bespreekt de ontstaansgeschiedenis van de coöperatie die soms als een subvorm van een vereniging en soms als een bijzondere vorm van een vennootschap wordt gezien. Er is aandacht voor de Wet op de Coöperatieve Vereenigingen uit 1876, de Wet op de Coöperatieve Vereenigingen uit 1925 en de opname in Boek 2 BW. Vervolgens onderzoekt schr. hoe de coöperatie in het buitenland is geregeld. De coöperatie, die zowel vennootschapseigenschappen als verenigingseigenschappen heeft, is een flexibele rechtsvorm die in de praktijk voldoende bruikbaar is bevonden. Schr. is van mening dat de vraag of het wenselijk is om een Nederlandse coöperatieve vennootschap toe te staan, ontkennend moet

worden beantwoord. Wel zijn er een aantal argumenten om de huidige wettelijke regeling te herzien. Afgesloten wordt met een aantal suggesties hiertoe. Schr. spreekt de hoop uit dat het nieuwe kabinet in het kader van modernisering van het ondernemingsrecht de coöperatie eens tegen het licht houdt.

Tijdschrift voor Financieel recht 15e jrg. nr. 4, april 2013 Mr. E.P. Roelofsen Provisieverbod, (veel) makkelijker is het er helaas niet op geworden – In dit artikel wordt eerst ingegaan op de achtergrond van het provisieverbod. Daarna bespreekt schr. de inhoud en de reikwijdte van het provisieverbod zoals dit geldt sinds 1 januari 2013. Vervolgens gaat schr. in op de vraag of een ontheffing op het provisieverbod mogelijk is voor uitbesteding. Daarna wordt het overgangsrecht met betrekking tot provisies besproken. Vervolgens komen aan de orde het nieuwe dienstverleningsdocument en de systematiek van het kostprijsmodel dat gelijktijdig met het provisieverbod in het nieuwe Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen is opgenomen. Mr. B. Bierens Over het besluit tot nationalisatie van SNS Reaal en de rechterlijke toetsing daarvan: terugkijken en vooruitblikken – In deze bijdrage kijkt schr. terug op gebeurtenissen die hebben geleid tot de nationalisatie van SNS Reaal en blikt hij voorzichtig vooruit op de consequenties daarvan. Schr. bespreekt de organisatie van SNS Reaal, de Interventiewet, het besluit van de Minister tot onteigening en de toetsing daarvan door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Hij rondt af met een korte verkenning van verdere procedures, verwachte wijzigingen in de Interventiewet en enkele gevolgen voor de going concern bankpraktijk.

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 2, april 2013 Prof. mr. H.M. Kappelle, TPV 2013/15

Inhouden van kosten bij slapers; mag de PPI meer dan andere pensioenuitvoerders? – De vraag of een pensioenuitvoerder nog kosten mag onttrekken aan de waarde van de premievrije pensioenaanspraken van een gewezen deelnemer (slaper) is uitgebreid aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van de Pensioenwet. Met de introductie van de premiepensioeninstelling (PPI) verscheen een nieuwe speler op het pensioenveld. De wettelijke bepalingen rond de PPI is te vinden in de Pensioenwet (PW), maar ook in de Wet op het financieel toezicht (Wft). De bepalingen in met name art. 55 PW en art. 4:71a Wft lopen wat betreft het onttrekken van kosten na premievrijmaking niet geheel synchroon. Wat de PW verbiedt, staat de Wft toe. In dit artikel onderzoekt schr. hoe deze beide wetten zich tot elkaar verhouden en wordt de vraag beantwoord of een PPI in dezen meer mag dan andere pensioenuitvoerders. De conclusie is dat dit in ieder geval niet zo zou mogen zijn, maar dat de meningen in de markt hierover zijn verdeeld. D.W.G.A. Broeders, P.L.C. Hilbers, D.R. Rijsbergen, TPV 2013/16 Indexatie in moeilijke economische omstandigheden – In dit artikel beschrijven schrs. de factoren achter de voorwaardelijke indexatie van pensioenaanspraken gedurende een turbulent economisch klimaat (2007-2010). Kennis van die factoren is nodig, zodat het voor deelnemers duidelijk is wat zij van hun pensioenregeling mogen verwachten in termen van koopkrachtbescherming. Uit de analyse van schrs. blijkt dat de dekkingsgraad, de inflatie en de reële loonstijging de belangrijkste krachten vormen voor indexatie. Het type pensioenfonds en de mate van rentemismatch op de balans zijn ook statistisch significant, hoewel het laatste effect niet-lineair is. Verder blijkt dat het beleggingsbeleid van pensioenfondsen geen significant effect heeft op het indexatieniveau omdat dit al wordt opgevangen door de hoogte van de dekkingsgraad. In dit artikel onderzoeken schrs. de relatie tussen de indexatiestaffel en de toegekende indexatie. Het blijkt dat staffels waarbij de bovengrens gelijk is


1349

Tijdschriften

aan een reële dekkingsgraad van 100% het indexatieniveau beter voorspellen dan staffels waarbij de bovengrens op het niveau van het vereiste eigen vermogen ligt.

Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 2, april 2013 Mr. drs. R. Zwitser De contractueel betrokken eigenaar met een House Bill of Lading – Kan een derde-eigenaar die houder is van de House Bill of Lading worden beperkt in zijn vordering tot revindicatie en/of schadevergoeding, omdat hij een contractueel betrokken derde kan worden genoemd? Dat is de vraag die schr. in deze bijdrage naar Nederlands recht tracht te beantwoorden. Hiertoe bespreekt schr. aan de hand van jurisprudentie diverse vormen van derdenwerking om te bezien of de rechten van de derdeeigenaar in dit geval kunnen worden beperkt jegens de zeevervoerder. Allereerst wordt de rechtspositie van de houder van een House Bill of Lading geschetst. Daarna worden de revindicatie door de eigenaar en de actie uit onrechtmatige daad besproken gevolgd door een bespreking van de positie van de zeevervoerder jegens die eigenaar, waarbij met name middellijke vertegenwoordiging wordt behandeld. Vervolgens bespreekt schr. achtereenvolgens derdenwerking ten nadele van derden, de Himalaya-clausules en de redelijkheid en zorgvuldigheid. Schr. sluit af met een conclusie. Mr. C. Pol Birdstrike en bliksem in de luchtvaart. Beschouwingen over het overmachtverweer van luchtvaartmaatschappijen ex artikel 5 lid 3 Verordening (EG) nr. 261/2004 – Met de arresten Nelson en TUI van 23 oktober 2012 heeft het Europese Hof van Justitie het oordeel uit het Sturgeon-arrest bevestigd door te oordelen dat passagiers van (bepaalde) vertraagde vluchten in beginsel recht hebben op compensatie. Art. 5 lid 3 van EG-Verordening 261/2004 bepaalt dat een luchtvaartmaatschappij géén compensatie behoeft te betalen als zij aantoont dat de annulering of vertraging is veroorzaakt door buitengewone omstandigheden die door redelijke maatregelen niet konden worden voorkomen. Schr. bespreekt de reikwijdte van dit

1350


artikel en onderzoekt wanneer een beroep op buitengewone omstandigheden door de Nederlandse en Duitse rechter wordt gehonoreerd. De conclusie is dat rechterlijke uniformiteit gewenst is, maar door ruimte voor interpretatie van de regelgeving en verschillen tussen casusposities niet eenvoudig. Volgens schr. is het echter wél wenselijk dat meer duidelijkheid komt over de invulling van art. 5 lid 3 hetzij in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie hetzij door aanpassing van de Verordening.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 4, 2013 Mr. T.G.J.M. Melchers De structuurregeling bij de one-tier vennootschap – Een vennootschap die voldoet aan de vereisten voor het verplicht invoeren van de structuurregeling loopt (onder meer) bij het inrichten van haar statuten als one-tier vennootschap tegen een aantal vragen aan. Hieraan wordt aandacht besteed, waarbij onder meer wordt gekeken naar benoemingsregels, de regeling over ontstentenis en belet, en de toepasselijkheid van het gemitigeerd structuurregime. Mr. drs. A.J. Secker De fiscale eenheid en de verpanding van aandelen – In deze bijdrage worden de situaties besproken waarin verpanding van aandelen kan leiden tot het verbreken van een fiscale eenheid. Mr. E. Holtman Geoorloofde uitkeringen in de zin van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek – In deze bijdrage bespreekt schr. de geoorloofdheid van uitkeringen onder de uitkeringstest van art. 2:216 BW en de daarbij te hanteren beoordelingsmethoden. Mr. H. Hoeve, mr. R.W.A. van Thiel Wet bestuur en toezicht: de limiteringsregeling nader belicht – Schrs. bespreken de in de Wet bestuur en toezicht opgenomen limiteringsregeling die op 1 januari 2013 in werking is getreden. Behandeld wordt op welke rechtspersonen deze regeling van toepassing is, wat een

dergelijke limitering van het aantal bestuurs- en/of toezichthoudende functies inhoudt, wanneer de limiteringsregeling van toepassing is en wat de sanctie is bij overtreding van deze regeling. Drs. D.E. den Dekker Het buitenlands aanmerkelijkbelangregime in de vennootschapsbelasting – In deze bijdrage bespreekt schr. het buitenlands aanmerkelijkbelangregime in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Op grond van deze antimisbruikbepaling wordt het inkomen verkregen door een in het buitenland gevestigde vennootschap uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap betrokken in de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting, wanneer dit belang wordt gehouden met als voornaamste doel(en) het ontgaan van Nederlandse inkomstenbelasting en/of dividendbelasting.

WPNR 144e jrg. nr. 6972, 27 april 2013 Mr. E.R. Roelofs, mr. G.C. van Eck Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (II, slot) – Naar aanleiding van het Cartesioarrest heeft de Commissie Vennootschapsrecht een conceptwetsvoorstel opgesteld met betrekking tot grensoverschrijdende omzetting. Het voorstel is zowel van toepassing op inreizende als op uitreizende vennootschappen. De door de Commissie voorgestelde regeling voorziet in een nieuwe titel met een algemene bepaling over omzetting, de huidige regels over nationale omzetting en een afdeling met bijzondere bepalingen over grensoverschrijdende omzetting. In het tweede deel van hun bijdrage gaan schrs. in op de crediteurenbescherming, besluitvorming, bescherming van minderheidsaandeelhouders en de rol van de notaris. Het voorstel is volgens hen een stap in de goede richting, hoewel het enigszins op twee gedachten hinkt: er wordt zowel aansluiting gezocht bij de regeling voor zetelverplaatsing van de Europese venootschap (SE) als bij de regeling omtrent grensoverschrijdende fusie. Ten slotte plaatsen schrs. een aantal opmer-

Tijdschriften

kingen bij het voorstel en doen zij daarbij aanbevelingen.

1277 Jeugd-, relatie- & erfrecht Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 35e jrg. nr. 4, april 2013 Mr. K.A.M. van der Zon, FJR 2013/38 Kinderrechten in de pleegzorg – over continuïteit en veiligheid – Pleegkinderen hebben recht op ‘bijzondere bescherming’ zo volgt uit art. 20 Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Hoe deze bijzondere bescherming eruit moet zien is niet zo lang geleden uitgewerkt in de UNGuidelines for the Alternative Care of Children (Richtlijnen). In deze Richtlijnen wordt veel belang gehecht aan de continuïteit in de opvoeding van pleegkinderen. Scheiding van kinderen en hun ouders moet zo veel mogelijk worden voorkomen en wanneer kinderen toch in een pleeggezin worden geplaatst moet zo snel mogelijk duidelijkheid komen over hun opvoedingsperspectief. De plek waar het kind terechtkomt moet bovendien veilig zijn. De reeds aangenomen Wet Verbetering positie pleegouders en het Wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen hebben een aantal belangrijke wijzigingen voor pleegkinderen tot gevolg. Hierbij spelen zowel continuïteit als veiligheid een belangrijke rol. In deze bijdrage gaat schr. in op de wijzigingen op het gebied van continuïteit en veiligheid van pleegkinderen en de vraag in hoeverre deze wijzigingen ook daadwerkelijk verbetering bieden voor pleegkinderen en hun rechten. Prof. mr. C. Waaldijk, FJR 2013/39 Het recht om relaties aan te gaan en te ontwikkelen: uitgangspunt voor rechtsvergelijking inzake (homo-)seksuele gerichtheid – In het (vergelijkende) seksuelegerichtheidsrecht gaat het steeds om gerichtheid op anderen – ongeacht geslacht. Deze oratie betoogt dat the right to relate hierbij het uitgangspunt kan zijn. Dit recht om relaties aan te gaan en te ontwikkelen impliceert een recht om uit de kast te komen en om samen te komen. En

het is de basis voor aanspraken op respect, bescherming, erkenning en formalisering van relaties. Mr. P.A.J.Th. van Teeffelen, FJR 2013/40 Wie zorgt er voor mij? De oudere in het personen- en familierecht – Wie zorgt er voor mij? Dat is het onderwerp van de jaarlijkse studiedag van de Vereniging voor Familieen Jeugdrecht. De studiedag wordt gehouden op 7 juni 2013 te ’s-Hertogenbosch. Op overheidsuitgaven moet worden bezuinigd, terwijl Nederland in hoog tempo vergrijst. Mede door een verbeterde gezondheidszorg stijgt de gemiddelde leeftijd van de bevolking. De grenzen aan de financiering van ouderenzorg komen ook steeds meer in zicht. In deze bijdrage wordt een cijfermatige onderbouwing van deze zorgen gegeven en wordt een drietal conclusies getrokken. Eén van die conclusies is dat actieve ouderen qua mantelzorg een steeds belangrijkere rol moeten gaan spelen ten behoeve van met name hoogbejaarde, afhankelijke ouderen, het eerst in familieverband. In de juridische wereld komen ten aanzien van afhankelijke ouderen onmiddellijk de beschermingsmaatregelen in beeld. Het versterken van de eigen kracht van het gezin en het beter benutten van het sociaal netwerk rond het gezin brengt mogelijke hulp van grootouders systematisch onder de aandacht. Eerder dan voorheen komen netwerkplaatsingen bij grootouders aan bod. Er wordt uitgebreid ingegaan op de verwachte veranderingen in weten regelgeving ten aanzien van ouderen en hetgeen tijdens de studiedag ter sprake komt, wordt uitgebreid ingeleid. Mr. dr. G. Gardol, mr. I. Galama, drs. M. Kuipers, FJR 2013/41 Reactie: Herziening maatregelen van kinderbescherming. Een reactie op mr. ir. P.J.A. Prinsen e.a. (FJR 2012/86) – Aantasting van de integriteit van het ouderschap en het gegeven dat rechtsbescherming nauwelijks invulling krijgt zijn twee van de voornaamste punten van kritiek van mr. Prinsen in zijn bijdrage in FJR 2012/86 naar aanleiding van het Wetsvoorstel Herziening maatregelen van kinderbescherming dat nu ter besluitvorming voorligt in de Eerste Kamer. In deze reactie van de zijde van de Raad voor de Kinderbescher-

ming gaan schrs. in op drie elementen uit het betoog van mr. Prinsen. Als eerste de verschuivende ingrijpgrens van de overheid, vervolgens het element waarheidsvinding als fundamenteel aspect van een goede rechtsbescherming en als derde het belang van het kind als leidend criterium in het raadsonderzoek.

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 2, april 2013 Mr. A. Wentink CPL, TVP 2013/18 Waarom het bij leven niet aangevraagde pensioen overgaat op de erfgenamen – In dit artikel betoogt schr. waarom het bij leven niet aangevraagde pensioen volgens hem wél overgaat op de erfgenamen. De kern van dit betoog is, dat het recht op een ingegaan pensioen ook kan ontstaan zonder dat het is aangevraagd of toegekend. Noodzakelijk voor het ontstaan van het recht is slechts dat aan alle constitutieve vereisten is voldaan; het aanvragen en toekennen behoren daar zijns inziens niet toe. Indien het ontstane recht niet wordt opgeëist door de rechthebbende, dan gaat het recht, dat wil zeggen de reeds vervallen termijnen, na zijn overlijden over op zijn erfgenamen.

Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 4, april 2013 Mr. S.J. Peerdeman, EB 2013/31 Landelijk uniforme werkwijze verdelen en verrekenen – Met ingang van 1 april 2013 is de procedure gewijzigd met betrekking tot nevenverzoeken strekkende tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap dan wel verrekening in het kader van de huwelijkse voorwaarden (verdelings/ verrekeningsverzoek) na echtscheiding dan wel ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Met ingang van die datum geldt een landelijk uniforme procedure, waarbij op de mondelinge behandeling het echtscheidingsverzoek en de overige nevenverzoeken gelijktijdig met het verdelings/verrekeningsverzoek worden behandeld. Het verdelings/verrekeningsverzoek wordt dus niet meer


1351

Tijdschriften

afgesplitst van de behandeling van het echtscheidingsverzoek en de overige nevenverzoeken. Voorts dienen partijen, wanneer een verdelings/verrekeningsverzoek aan de orde is, een digitaal formulier (webformulier) in te vullen en bij het verzoekschrift en het verweerschrift in te dienen bij de rechtbank. Ook de dagvaardingsprocedure met betrekking tot verdelings/verrekeningsvorderingen is met ingang van 1 april 2013 gewijzigd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de voorgeschiedenis van deze wijzigingen, worden de wijzigingen van de verzoekschriftprocedure en de dagvaardingsprocedure beschreven en komt de inhoud van het webformulier aan de orde. Verder wordt aangestipt wat de gevolgen van de wijziging zijn voor de advocatuur en de rechtbanken. Ten slotte komt aan bod op welke wijze de rechtspraktijk de komende periode wordt voorgelicht over de wijzigingen. Mr. C.A.R.M. van Leuven, mr. M.J. de Klerk, EB 2013/32 Formele en informele rechtsingang(en) minderjarige – In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de rechtsingangen die de minderjarige ten dienste staan in het civiele recht. Aanleiding tot het vervaardigen van dit overzicht zijn de wisselende ervaringen die in de rechtspraktijk worden opgedaan met verzoeken die, meestal namens, soms ook door de minderjarige zelf worden gedaan. Volledigheid kan niet worden gegarandeerd, omdat in toenemende mate in diverse wettelijke regelingen bijzondere rechtsingangen voor minderjarigen worden opgenomen. Mr. A. Thomas, EB 2013/33 Premarital mediation – Door middel van mediation voorafgaand aan het huwelijk (premarital mediation) kunnen toekomstige samenwoners of echtparen constructief met elkaar in gesprek over hun individuele en gezamenlijke belangen, over hun (wederzijdse) verwachtingen en zienswijzen ten aanzien van het huwelijk. De mediator kan hen wijzen op en begeleiden in de juridische aspecten van het aanstaande huwelijk en het mogelijk eindigen daarvan. Op dit moment zijn in de huwelijksvoorwaarden vooral afspraken over de vermogensrechtelijke gevolgen en het pensioen vastgelegd. Omtrent verantwoordelijkheden, toe-

1352


komstig ouderschap en de gevolgen daarvan en het vraagstuk van partneralimentatie in geval van scheiding zijn geen of bij hoge uitzondering bepalingen terug te vinden. Het komt erop neer, dat men toe moet naar bewuster trouwen en daarom een ‘huwelijksconvenant’ (ruim) vóór aanvang van het huwelijk moet sluiten met daarbij aandacht voor alle onderwerpen die bij het opmaken van een ‘echtscheidingsconvenant’ aan het einde van het huwelijk aan de orde kunnen komen.

WPNR 144e jrg. nr. 6972, 27 april 2013 Prof. mr. F.W.J.M. Schols (Ex-)partners en postmortale solidariteit: een korte beschouwing over het ‘erfrechtelijke alimentatierecht’ en de postmortale solidariteit voor samenlevers – In het kader van een reeks van artikelen over postrelationele solidariteit, komt in deze bijdrage de solidariteit na het overlijden aan de orde. De postmortale solidariteit tussen echtgenoten in het versterfrecht in Nederland is groot: de echtgenoot heeft door de wettelijke verdeling een bevoorrechte positie. Mocht de echtgenoot zijn onterfd dan zijn er nog de andere wettelijke rechten waardoor de echtgenoot in ieder geval recht heeft op een vruchtgebruik op de woning en de inboedel. Wel gelden hierbij fatale vervaltermijnen die naar de mening van schr. zouden moeten worden geschrapt. Voor de ex-echtgenoot is de positie minder sterk: de lopende alimentatie vervalt als de onderhoudsplichtige overlijdt. Voor samenwoners is in het Nederlandse versterferfrecht helemaal geen plaats. Op Curaçao bijvoorbeeld kan de rechter aan de langstlevende partner alimentatie toekennen en bepalen dat andere wettelijke rechten van toepassing zijn. Ook in Nederland is het tijd dat de wetgever op dit punt in actie komt.

1278

context: slachtofferervaringen met bemiddeling vergeleken – The diversity of institutional contexts within which restorative justice has been implemented worldwide has raised the question whether this aspect may have an influence on the experience of victims of crime. Some are of the opinion that certain institutional settings (such as probation) could relegate victims, once more, to a secondary place. This article discusses the results of a two-year research project (2011-2012) that addresses this question. One single questionnaire was administrated in three different countries (Netherlands, Austria and Finland) whose mediation programmes differ in terms of the institutional setting in which mediation is implemented. Authors’ findings suggest that the institutional context does not matter for victims’ levels of satisfaction, but it does in terms of victims’ expectations and experiences. K. Lauwaert Recht op kwaliteit, maar geen recht op toegang – Some ten years ago, victim-offender mediation was introduced for the first time in EU-legislation through article 10 of the 2001 framework decision on the standing of victims in criminal proceedings. In 2012 this framework decision was replaced by a more extensive directive establishing minimum standards for victims of crime. This article examines the position of restorative justice in this new legal instrument. The outcome is mixed. The emphasis on safeguards in case restorative justice is applied is a positive move towards good practices, but it is disappointing that a right to access restorative justice services was not adopted.

1279 Rechtspleging & procesrecht

Mediation en herstelrecht Tijdschrift voor Herstelrecht

Nederlands Tijdschrift voor Europees recht

13e jrg. nr. 2, 2013 D. Bolivar, I. Aersten, I. Vanfraechem Het belang van de institutionele

19e jrg. nr. 3, april 2013 Mr. dr. H.J.Th.M. van Roosmalen, mr. A. Pahladsingh

Tijdschriften

Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie: beweging in de rechtspraak – In het laatste deel van het drieluik over het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie constateren schrs. dat de Europese en Nederlandse rechtspraak over het Handvest duidelijk in beweging is, al zijn er nog steeds vragen onbeantwoord. Twee terreinen zijn met name interessant om te blijven volgen: de reikwijdte van het Handvest ten aanzien van lidstaten en de relatie van het Handvest tot andere mensenrechtenverdragen zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Deze bijdrage belicht de stand van zaken in de rechtspraak in het derde jaar van juridische verbindendheid van het Handvest. Daartoe worden de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie in kaart gebracht en de ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak. Schrs. concluderen dat de rechtspraak rond de grondrechtencatalogus van de Europese Unie in beweging is.

Tijdschrift voor Klachtrecht Nr. 1. 2013 M.T.A.B. Laemers Klagen helpt – De projectgroep Kwaliteit en Eenheid Klachtenbehandeling Rechtspraak heeft eind 2012 in het rapport met de titel Klagen helpt! verslag gedaan van het onderzoek naar de klachtenregeling rechtspraak. Schr. bespreekt dit rapport. Bij de klachtenregeling rechtspraak staat het vertrouwen van de burger in de rechtspraak centraal. Elk gerecht kent een interne procedure waarin het gerechtsbestuur de klacht behandelt. Na deze interne behandeling kan de klager als het een gedraging van een gerechtsambtenaar betreft nog naar de Nationale ombudsman en als het een rechter betreft naar de Hoge Raad. Het aantal klachten valt mee. De meeste klachten worden niet in behandeling genomen, omdat deze over de rechterlijke beslissing gaan. Klachten die wel in behandeling worden genomen, gaan vooral over bejegening en tijdsduur van de procedure. Gerechten zijn meer en meer geneigd om ongenoegens als klacht te beschouwen, maar een eindstadium is volgens schr. nog niet bereikt. Klacht-

functies moeten verder worden verbeterd en dat is een voortschrijdend proces dat moet worden gemonitord en gestimuleerd.

TREMA 36e jrg. nr. 4, april 2013 Mr. dr. H.J. van Harten Wat doet de Nederlandse rechter met het Europees recht? – In deze bijdrage staat de vraag centraal wat de Nederlandse rechter met Europees recht doet. Schr. schreef hierover een proefschrift Autonomie van de nationale rechter in het Europees recht en deed aanvullend onderzoek naar nationale Europeesrechtelijke rechtspraak. Aanleiding was het feit dat na meer dan vijftig jaar rechtsontwikkeling men eigenlijk niets wist over de waarde van Europeesrechterlijke uitspraken door rechters van lidstaten voor de ontwikkeling van het Europees recht. Schr. onderzoekt waar de autonome rol van de Nederlandse rechter in het Unierecht op neerkomt. De conclusie is dat in de praktijk uitspraken van rechters van lidstaten feitelijk gezag hebben en dat rechters naar Europeesrechtelijke uitspraken uit andere lidstaten verwijzen. Volgens schr. dient het idee dat nationale rechtscolleges geen enkele bijdrage leveren aan de Europese rechtsorde in twijfel te worden getrokken. Prof. mr. R. Barents Enkele kanttekeningen bij de autonomie van de nationale rechter in het Unierecht – Op 9 november 2013 werd tijdens de themadag Wat doet de Nederlandse rechter met Europees recht door schr. een aantal kanttekeningen geplaatst bij de theorie over ‘nationaal-Europeesrechtelijke precedenten’ (NERP’s) van Herman van Harten. Schr. werkt het begrip NERP uit en legt uit op welke wijze een NERP voor de nationale rechter een rechtsbron kan zijn. Aan de hand van de autonome positie van de nationale rechter, het subsidiariteitsbeginsel en de CILFIT-leer concludeert schr. dat de argumenten aangevoerd door Van Harten de hypothese van het bestaan en de ontwikkeling van de NERP’s niet kunnen verklaren of onderbouwen. Het concept van de ‘geïntegreerde’ rechtsorde dat de basis vormt van de betogen van Van Harten en een soort nationalisering

van het Unierecht inhoudt, is volgens schr. fundamenteel in strijd met het communautaire karakter van het Unierecht. Daarom moeten NERP’s naar zijn mening snel worden vergeten.

1280 Sociaal Recht Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken Nr. 2, april 2013 Prof. dr. E. Lutjens, TVP 2013/14 Opties voor invaren – Welke mogelijkheden geeft het recht voor het collectief invaren van pensioenaanspraken en -rechten in het nieuwe pensioencontract zonder instemming van de individuele pensioenrechthebbende? Het gaat hier om de vraag of en hoe de drempels inzake het verbod tot wijziging van opgebouwde aanspraken bij wijziging van een pensioenovereenkomst (art. 20 Pensioenwet) en inzake de eis van instemming met waardeoverdracht (art. 83 Pensioenwet) kunnen worden genomen. De vraag heeft vooral actualiteitswaarde in verband met de mogelijke/ beoogde/gewenste onderbrenging van opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten in het nieuwe reële pensioencontract. Wegen voor dit verplichte invaren (invaren zonder instemming) zijn er. Schr. geeft een overzicht van de opties. In de bespreking wordt ervan uitgegaan dat het invaren van oude rechten in het reële pensioencontract aan de orde is, maar hetgeen schr. opmerkt geldt evengoed voor andere gevallen van collectieve waardeoverdracht. A.J. Hoeksma Msc CPC mfp, TVP 2013/17 Pensioencommunicatie door pensioenfondsen: minder informeren betekent meer duidelijkheid – In de pensioendiscussie van de afgelopen jaren wordt steeds meer onderkend dat niet alleen de inhoudelijke ontwikkeling van het pensioencontract van belang is, maar ook de communiceerbaarheid ervan. Het is belangrijk om tijdig, eerlijk en


1353

Tijdschriften

transparant te communiceren over pensioen en de risico’s die eraan zijn verbonden, zodat betrokkenen voldoende mogelijkheden hebben om zich een juist beeld te vormen van de consequenties van de pensioenregeling voor hun individuele situatie. Hiermee dient te worden voorkomen dat een kloof ontstaat tussen verwachtingen over pensioen en de werkelijke pensioenuitkeringen. Alleen dan is een deelnemer in staat om, indien nodig, tijdig maatregelen te nemen. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre de huidige wettelijke informatieverplichtingen voor pensioenfondsen leiden tot adequate informatieverstrekking over inkomensverwachting bij pensioneren op basis waarvan de deelnemer in staat zou moeten zijn goed geïnformeerd besluiten te kunnen nemen met betrekking tot de eigen financiële planning.

Tijdschrift Recht en Arbeid 5e jrg. nr. 5, mei 2013 D.J.B. de Wolff, TRA 2013/44 Demotie of depreciatie van oudere werknemers – Begin dit jaar haalde de Nederlandse vestiging van Capgemini de publieksmedia met het nieuws dat dit ICT-bedrijf circa 400 oudere werknemers vraagt in te stemmen met een salariskorting, die kan oplopen tot zo’n 20%. Volgens bestuurder Versteeg zou sprake zijn van een mismatch tussen wat mensen verdienen en wat ze presteren, en van een scheefgroei tussen de salarissen van oudere werknemers en starters. Volgens de berichtgeving heeft de centrale ondernemingsraad ingestemd met de wens van de werkgever. In deze bijdrage reflecteert schr. op de vraag of er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in het algemeen sprake is van een kloof tussen wat oudere werknemers verdienen en wat zij presteren. Vervolgens komen de oorzaak en rechtvaardiging van een eventuele overbetaling van oudere werknemers aan de orde, mede in het licht van het verbod van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd. Vervolgens wijdt schr. enkele opmerkingen

1354


aan het begrip demotie en de vraag wanneer van de werknemer mag worden gevergd een stap terug te doen. Mr. S. van den Broek, TRA 2013/45 Vervangen van vast personeel door zzp’ers – De uitvoeringsinstructie van UWV WERKbedrijf is gewijzigd. Dit heeft consequenties voor de volgorde waarin werkenden binnen een onderneming voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Voor het uitbesteden van werk aan zzp’ers geldt nu een apart toetsingskader, waardoor zij buiten de standaardontslagvolgorde vallen. Hierdoor kan de vaste kern van werknemers eenvoudiger worden vervangen door werkenden behorende tot de flexibele schil. Aan de hand van een fictief praktijkvoorbeeld, waarin een werkgever werk uitbesteedt aan zelfstandigen en vast personeel voor ontslag in aanmerking brengt, schetst schr. in welke situatie de uitvoeringsinstructie zou kunnen worden toegepast. Daarna bespreekt schr. het oude en het nieuwe toetsingskader van UWV WERKbedrijf. Vervolgens komt het vereiste uit de uitvoeringsinstructie aan de orde, dat de werkgever niet uitsluitend tot doel mag hebben om werknemerschap te vermijden als hij werk uitbesteedt aan zelfstandigen en vast personeel voor ontslag in aanmerking brengt. Tot slot wordt de jurisprudentie tegen het licht gehouden om de zienswijze van rechters met betrekking tot het vervangen van vast personeel door zzp’ers te achterhalen. M. Westerveld, TRA 2013/46 Van ‘afhankelijke’ en ‘autonome’ zzp’ers. En het grijze gebied daartussenin – In TRA 2012/84 bespreekt Boot de arbeidsrechtelijke positie van de zogeheten ‘afhankelijke zzp’er’ en doet hij enige aanbevelingen om die positie te verbeteren. In deze bijdrage worden drie kritiekpunten op zijn benadering geuit. De begripsomschrijving maakt de beschermingswaardige groep onnodig groot. Het voorstel tot invoering van een verzwaarde VAR-winst uit onderneming (de ZVAR) veroorzaakt meer problemen dan het wegneemt. De belangenbehartiging van zzp’ers is problematischer en het thema sociale zekerheid bergt meer thema’s in zich

dan in de analyse wordt onderkend. Schr. bepleit een afscheid van de bimodulaire benadering van arbeid, waardoor meer recht wordt gedaan aan het eigenaardige van zzp-arbeid. Prof. mr. G.C. Boot, TRA 2013/47 Naschrift bij prof. dr. M. Westerveld ‘Van ‘afhankelijke’ en ‘autonome’ zzp’ers. En het grijze gebied daartussenin’, TRA 2013/46 – Naschrift, waarbij schr. ingaat op de omvang van de groep afhankelijke zelfstandigen en de vraag of, en zo ja wat, er voor hen moet worden gedaan.

1281 Staats- & bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 19e jrg. nr. 3, april 2013 Mr. A.C.M. Fischer-Braams De koffie is klaar! De Koffiezaak van het Hof van Justitie nader belicht – In het Koffie-arrest van 10 mei 2012 verduidelijkt het Hof van Justitie hoe milieu- en sociale beleidsdoelen van een aanbestedende dienst kunnen worden geïntegreerd in een aanbesteding. Het Hof doet dat vooral door aan te geven hoe het niet moet. Aanleiding was de aanbesteding van de provincie Noord-Holland van een opdracht voor de levering en het onderhoud van drankautomaten en de te leveren thee, koffie en andere ingrediënten. Het arrest gaat specifiek over het voorschrijven in een aanbesteding van de privaatrechtelijke keurmerken EKO voor biologische productie van landbouwproducten en Max Havelaar voor producten die voor een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden (fair trade) zijn ingekocht. In dit artikel worden de randvoorwaarden genoemd die gelden voor het gebruik van dergelijke keurmerken en het stellen van voorwaarden inzake duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in de verschillende fasen van een aanbesteding.

Openbaar Bestuur 23e jrg. nr. 4, april 2013 Prof. dr. mr. B. de Hart Dubbele nationaliteit van politici – De Rijkswet op het Nederlander-

Tijdschriften

schap maakt het voor een vreemdeling mogelijk bij naturalisatie tot Nederlander te kiezen voor behoud van de nationaliteit van de herkomststaat. Schr. bespreekt de vraag of dubbele nationaliteit bij politici verenigbaar is met hun politieke ambt. Besproken worden de Nederlandse regelgeving, de debatten die in 2007 zijn gevoerd over de dubbele nationaliteiten van de staatssecretarissen Albayrak en Aboetaleb, en de uitlatingen van het Europese Hof in 2010 over de dubbele nationaliteit van parlementsleden naar aanleiding van Moldavische wetgeving. Schr. sluit af met een verwijzing naar de Amerikaanse jurist Peter Spiro die stelt dat een dubbele nationaliteit op zich geen reden hoeft te zijn om personen af te wijzen voor een politiek of publiek ambt. In Nederland komt in debatten rond dubbele nationaliteit echter wel steeds het beeld naar voren van ambiguïteit of mogelijke disloyaliteit. Hoewel het debat voorlopig is verstomd, is het volgens schr. de vraag hoelang nog. Dr. M.D.L. Veraart Ordening van het openbaar vervoer – De introductie van de marktwerking in het openbaar vervoer twintig jaar geleden, heeft in Nederland geleid tot een hybride model. Schr. bespreekt dit model en onderzoekt of het aanpassingen behoeft en wat dit model betekent voor overheidssturing. Met het Vierde Spoorpakket van de Europese Commissie wordt verder geliberaliseerd en gestreefd naar volledige toegang voor concurrenten in 2019. Concurrentie op de nationale en regionale markten blijft echter beperkt. Als het hybride model op termijn niet blijkt te werken, moet de overheid kiezen tussen het concurrentiemodel en het monopoliemodel. Om keuzevrijheid te garanderen moet kritisch naar besluitvorming over het Vierde Spoorpakket worden gekeken. In het hybride model is als centraal sturingsinstrument de concessie gekozen, met daarnaast overheidseigendom als nuttig instrument om gaten te dichten. Schr. is van mening dat voor de verbetering van de sturing van het bestaande hybride model geen grote ingrepen in de ordening nodig zijn. Mr. A. Kramer Vertrouwen op het proces

– Wanneer kunnen in het bestuursrecht mediation en andere vormen van geschillenbeslechting worden toegepast? Dat is de vraag die schr. tracht te beantwoorden. Hiertoe worden achtereenvolgens besproken Appropriate Dispute Resolution (ADR) in het openbaar bestuur, de vervlechting van bestuurlijke en juridische context, de gevolgen van de dikwijls complexe vraagstukken in het openbaar bestuur en de steeds weer veranderende rol van de overheid in een ingewikkelde samenleving. Vervolgens wordt ingegaan op het beroep mediator, de verschillende verschijningsvormen van ADR en de rol die ADR kan spelen als conflicthantering als het gaat om geschillen tussen burgers en bestuursorganen.

Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 34, 20 april 2013 Mr. S. Sobrie Art. 194 (nieuw) Gemeentedecreet: het optreden namens de gemeente (heimelijk) aan banden gelegd – (België) De mogelijkheid om als inwoner namens de gemeente in rechte op te treden, is vooral in de context van de milieustakingsvordering populair. Met de recente wijziging aan het Gemeentedecreet heeft de decreetgever ook, en passant, de toepassingsvoorwaarden voor dit optreden qualitate qua verstrengd. In deze bijdrage worden de wijzigingen aan art. 194 van het Gemeentedecreet kritisch onder de loep genomen.

Tijdschrift voor Klachtrecht Nr. 1. 2013 M. Schellekens De ombudscommissie, een onzichtbaar fenomeen – Alle bestuursorganen moeten een externe klachtenvoorziening instellen. Dat bepaalt de Wet extern klachtrecht die in 2006 in werking trad en is opgenomen onder titel 9.2 ‘Klachtbehandeling door een ombudsman’ in de Algemene wet bestuursrecht. In deze wet worden tevens eisen gesteld om deskundigheid en onafhankelijkheid van deze klachtenvoorzieningen te waarborgen. De wet biedt twee mogelijkheden: de ombudsman of een ombudscommissie. Schr. onderzoekt de ombudscommissies die met name door gemeenten, door het hele land, zijn ingesteld. Besproken wordt hoe deze commissies werken, wie er

zitting in hebben en of ze voldoen aan de eisen van de wet. L. ter Horst Klachtenregelingen WMO slecht vindbaar – Naar aanleiding van een inventarisatie door Zorgbelang Noord-Holland van de toegankelijkheid van de klachtenregelingen op 43 gemeentelijke websites geeft schr. een aantal verbeterpunten en tips. Uit deze inventarisatie bleek namelijk dat op veel websites de vindbaarheid van informatie over klachtenregelingen niet optimaal was. Het verdient volgens schr. dan ook aanbeveling om een contactpersoon en contactgegevens te vermelden. Daarbij is het nuttig om de burger ondersteuning te bieden bij het formuleren en indienen van een klacht. Bovendien moet ervoor worden gezorgd dat informatie via zoekmachines vindbaar is en dat de website voor burgers goed leesbaar is.

1282 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie TREMA 36e jrg. nr. 4, april 2013 Prof. mr. P.JP. Tak De kostenveroordeling in strafzaken – Naar aanleiding van het debat over de verhoging van griffierechten in burgerlijke en bestuurszaken kwam ook de vraag op of het mogelijk is de verdachte in strafzaken in de proceskosten te veroordelen ondanks het feit dat strafrechtspleging een bijzondere positie inneemt, omdat in het strafrecht niet de burger het initiatief tot een proces neemt. Schr. bespreekt het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC)-rapport genaamd Kostenveroordeling in strafzaken. In dit rapport worden twee systemen van kostenveroordeling in strafzaken besproken, te weten de kostenveroordelingsregeling in Duitsland en de regeling in Engeland en Wales. Uit dit rechtsvergelijkend onderzoek blijkt volgens schr. dat in geen van de onderzochte


1355

Tijdschriften

landen een nadelige invloed bestaat op de resocialisering van de veroordeelde en dat de regeling niet strijdig is met grondwettelijke of mensenrechtelijke bepalingen. Het onderzoek laat volgens schr. zien dat het in Nederland geldende standpunt dat de staat de kosten van het strafproces geheel moet dragen een niet algemeen aanvaard standpunt is. Mr. C.J. Zweers Het ontnemingsdossier in het licht van de Wet herziening regels betreffende processtukken in strafzaken – Op 1 januari 2013 trad de Wet herziening regels betreffende processtukken in strafzaken in werking. Schr. onderzoekt wat deze wet voor gevolgen heeft voor dossiervorming in ontnemingszaken. Eerst worden de verschillende dossiers besproken die in ontnemingszaken voorkomen. Voorts wordt de jurisprudentie over het moment van kennisneming behandeld, gevolgd door de Wet processtukken en een bespreking van conservatoire beslagstukken. De conclusie is dat in een ontnemingszaak een hoofdzaakdossier en een ontnemingsdossier bestaat ieder met een eigen weg. Dit betekent dat beide procesdossiers verschillende momenten hebben waarop zij ter kennisneming moeten komen van de verdachte/betrokkene en tot welk moment zij mogen worden onthouden. Daarnaast bestaan een conservatoir beslagdossier en eventueel een raadkamerdossier. De rechter-commissaris moet het verschil tussen deze dossiers in de gaten houden bij beslissingen op diverse verzoeken. De Officier van Justitie is verantwoordelijk voor de vorming van het dossier en moet zorgen dat de stukken in het juiste dossier terechtkomen.

TREMA Straftoemetingsbulletin 36e jrg. nr.1, april 2013 Mr. dr. M. Malsch Mensenhandel: het verwachte effect van strafverhogingen – Naar aanleiding van het rapport Mensenhandel, Jurisprudentie mensenhandelszaken 2009-2012 uitgebracht door de Nationale Rapporteur Mensenhandel Dettmeijer, wordt

1356


door schr. onderzocht of de huidige aanpak van mensenhandel wel de juiste is. Uit het rapport komt namelijk naar voren dat mensenhandel een lastig in te dammen verschijnsel is. Schr. bespreekt de wetsgeschiedenis van artikel 273f Wetboek van Strafrecht, de achtergronden van daders en slachtoffers, en de opgelegde straffen. Gebleken is dat strafoplegging varieert en dat over het algemeen de opgelegde straffen niet goed worden gemotiveerd. In het rapport worden verschillende oplossingen voor gesignaleerde problemen geschetst. Specialisatie en concentratie binnen de rechterlijke macht zou een oplossing kunnen zijn naast het formuleren van oriëntatiepunten. Voorts wordt in dit kader het nut van hogere straffen besproken en het gebruik van alternatieven voor een strafrechtelijke aanpak. Dr. F. van Tulder Criminaliteit, rechtshandhaving en straftoemeting, 2000-2011 – Door het Centraal Bureau voor de Statistiek, het Wetenschappelijk- en Documentatiecentrum en de Raad voor de rechtspraak zijn in een gezamenlijk uitgebrachte nieuwe aflevering van Criminaliteit en rechtshandhaving nieuwe criminaliteitscijfers bekend gemaakt. Hierin worden statistische gegevens over vervolging, berechting en executie van straffen gepubliceerd. Schr. bespreekt enkele cijfers over criminaliteit, sanctiekans en straftoemeting door de rechter. Dr. A. Klijn Ankeren: storend mechanisme bij straftoemeting en wat er tegen te doen – Ankeren is een algemeen voorkomend psychologisch mechanisme. Voor straftoemeting door rechters die twee zaken achter elkaar moeten beoordelen kan dit mechanisme betekenen dat de uitkomst van de als eerste beoordeelde zaak onbewust een anker vormt voor het oordeel in de tweede zaak. Schr. bespreekt aan de hand van rechtspsychologisch onderzoek de werking van dit mecha-

nisme bij Amerikaanse rechters en bij Nederlandse raio’s en rechters. De les hieruit voor de praktijk is dat in verband met ankeren het oordeel van de rechter op systematische wijze moet worden geconfronteerd met een toets die tot objectivering dwingt. Volgens schr. lijken oriëntatiepunten, gelet op het voorgaande, noodzakelijk te zijn. Mr. dr. K. Lünnemann Burgerpanels en het strafvorderingsbeleid van het OM: het experiment in 2007 – In 2007 werden burgers bij wijze van experiment voor het eerst door het Openbaar Ministerie geraadpleegd over straffen. Het Verwey-Jonker Instituut ontwierp een internetenquête en verzorgde vijf burgerpanels. Schr. bespreekt de uitkomsten van dit experiment en wat ervan is te leren. Hierbij wordt stilgestaan bij de verschillende manieren waarop burgers kunnen worden geraadpleegd, wat de burger vindt en wat het voordeel is van burgerpanels. De conclusie is dat als duidelijk vooraf wordt gemeld dat burgers géén invloed hebben op beleid, zij een zinvolle bijdrage kunnen leveren. Drs. M. Nooteboom De invloed van burgers op de richtlijnen van het OM – Het Openbaar Ministerie (OM) organiseert sinds een aantal jaren burgerfora over strafvordering bij verschillende delicttypen. Schr. bespreekt de opzet en methode hiervan, enkele algemene observaties en de mogelijke invloed van burgerfora op nieuwe OM-richtlijnen. De burgerfora vinden tweemaal per jaar plaats. Burgers krijgen een fictieve strafzaak voorgelegd, waarbij wordt gevraagd welke straf zij de dader zouden opleggen. Het OM verkrijgt op deze wijze inzichten in hoe burgers denken over straffen. Schr. is van mening dat in de huidige vorm aan burgerfora geen harde conclusies kunnen worden verbonden. De invloed van de uitkomsten van burgerfora op OM-richtlijnen is zichtbaar maar beperkt, omdat meerdere overwegingen bij het opstellen daarvan een rol spelen.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Modern migratiebeleid/ nationaal visumbeleid Inwerkingtreding 1283 - Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van onderdelen van de Wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met nationale visa en enkele andere onderwerpen (Stb. 2012, 258), het Besluit van 29 juni 2012, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, het Besluit modern migratiebeleid, het Besluit politiegegevens en het Uitvoeringsbesluit Remigratiewet in verband met nationale visa en enkele andere onderwerpen (Stb. 2012, 308), de Wet modern migratiebeleid en het Besluit modern migratiebeleid – De in de aanhef genoemde wetten en besluiten (of onderdelen daarvan) treden in werking met ingang van 1 juni 2013. Deels waren deze al in werking getreden, het gaat nu om vrijwel alle nog niet in werking getreden onderdelen van deze regelingen. De grondslag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verstrekken aan vermogende vreemdelingen treedt vooralsnog niet in werking. Inwerkingtredingsbesluit van 24-04-2013, Stb. 2013, 165

Modern migratiebeleid 1284 - Besluit tot wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen in verband met versterking van de uitvoering en de handhaving, ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en het modern migratiebeleid – De in dit besluit voorgestelde wijzigingen hangen samen met de volledige inwerkingtreding van de Wet modern migratiebeleid (Stb. 2010, 290) en het Besluit modern migratie-

beleid (Stb. 2010, 309). In deze wijziging van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Buwav) worden twee onderwerpen geregeld. Het gaat ten eerste om de vrijstelling van de twv-plicht voor ten hoogste een jaar voor een aantal categorieën jonge migranten onder nader te benoemen voorwaarden. Het betreft vier categorieën: au pairs; WHS/WHP (werkvakanties); European Voluntary Service-programme (vrijwilligerswerk); programma’s van particuliere organisaties (onderwijs- en culturele activiteiten). Ten tweede gaat het om de vrijstelling van de twv-plicht voor gastdocenten. Inwerkingtreding m.i.v. 01-06-2013. Besluit van 22-04-2013, Stb. 2013, 167

Nieuwe wetsvoorstellen Kwaliteit jeugdzorg 1285 - Wetsvoorstel (25-04-2013) houdende aanpassingen van de Wet op de jeugdzorg en enkele andere wetten ten behoeve van de professionalisering van de jeugdzorg – Dit wetsvoorstel brengt enkele wetswijzigingen tot stand die tot doel hebben een wettelijk stelsel voor de professionalisering van beroepsbeoefenaren, werkzaam in de jeugdzorg, niet alleen te kunnen invoeren voor de bureaus jeugdzorg, de zorgaanbieders, bedoeld in de Wet op de jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming en de Stichting Nidos, maar ook voor alle justitiële jeugdinrichtingen en Bureaus Halt. Bij amvb zullen regels worden gesteld betreffende (de erkenning van) een kwaliteitsregister waar de beroepsbeoefenaren kunnen worden ingeschreven alsmede over de verantwoordelijkheidstoedeling van bij of voor jeugdzorgorganisaties werkzame personen die in dat kwaliteitsregister zijn ingeschreven, om een verantwoorde uitvoering van taken en verantwoorde zorg te kunnen realiseren. De Wet op de jeugdzorg biedt reeds voldoende mogelijkheden om bij amvb voor de bureaus jeugdzorg en de zorgaanbieders, bedoeld in de Wet

op de jeugdzorg, vorenbedoelde regels te stellen. Door de wijzigingen van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet Justitiesubsidies worden ook de jeugdinrichtingen en Bureau Halt meegenomen in het professionaliseringsproces. Voorts wordt in dit wetsvoorstel een voorziening getroffen om de Inspectie Jeugdzorg de bevoegdheid te geven om een tuchtklacht in te dienen in het kader van het door het kwaliteitsregister georganiseerde tuchtrecht. Kamerstukken II 2012/13, 33 619, nrs. 1-4

Overnameovereenkomst Moldavië 1286 - Uitvoeringsprotocol tussen de regeringen van de Benelux-Staten (het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden) en de regering van de Republiek Moldavië bij de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Republiek Moldavië betreffende de overname van personen die zonder vergunning op het grondgebied verblijven – Brief van de Minister van BuZa (1704-2013) waarbij hij ter stilzwijgende goedkeuring overlegt het op 25 januari 2013 te Brussel tot stand gekomen, hiervoor genoemde Protocol, ter uitwerking van de op 10 oktober 2007 te Brussel tot stand gekomen, en op 1 januari 2008 in werking getreden, EU-Overnameovereenkomst tussen de (toen) Europese Gemeenschap en de Republiek Moldavië betreffende de overname van personen die zonder vergunning op het grondgebied verblijven (PbEU 2007, L 334). De EU-overnameovereenkomst met de Republiek Moldavië strekt ertoe de feitelijke uitzetting van vreemdelingen ten aanzien van wie op basis van het nationale recht de verplichting bestaat Nederland te verlaten, te vergemakkelijken. In het uitvoeringsprotocol bij een EU-overnameovereenkomst worden vooral de procedurele bepalingen die door de uitvoerende diensten van de verdragsluitende Partijen dienen te worden gevolgd, nader uitgewerkt. Kamerstukken II 2012/13, 33 620, nr. A/1


1357

Wetgeving

Overnameovereenkomst Servië 1287 - Protocol tussen de regeringen van de Benelux-Staten (het Koninkrijk België, het Groothertogdom Luxemburg en het Koninkrijk der Nederlanden) en de regering van de Republiek Servië ter uitvoering van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Republiek Servië betreffende de overname van personen die zonder vergunning op het grondgebied verblijven – Brief van de Minister van BuZa (1704-2013) waarbij hij ter stilzwijgende goedkeuring overlegt het op 25 januari 2013 te Brussel tot stand gekomen, hiervoor genoemde Protocol, ter uitwerking van de op 18 september 2007 te Brussel tot stand gekomen, en op 1 januari 2008 in werking getreden, EU-overnameovereenkomst tussen de (toen) Europese Gemeenschap en de Republiek Servië betreffende de overname van personen die zonder vergunning op het grondgebied verblijven (PbEU 2007, L 334). De EU-overnameovereenkomst met de Republiek Servië strekt ertoe de feitelijke uitzetting van vreemdelingen ten aanzien van wie op basis van het nationale recht de verplichting bestaat Nederland te verlaten, te vergemakkelijken. In het uitvoeringsprotocol bij een EU-overnameovereenkomst worden vooral de procedurele bepalingen die door de uitvoerende diensten van de verdragsluitende Partijen dienen te worden gevolgd, nader uitgewerkt. Kamerstukken II 2012/13, 33 621, nr. A/1

1288

Cliëntenrechten zorg

Herschikking asielgronden

Brief aan de Minister van VWS (25-42013) over het wetsvoorstel tot vaststelling Wet cliëntenrechten zorg. – Brief over het moment waarop de behandeling van de wetsvoorstellen 33243 en 33253 hervat wordt.

Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening. – Brief met reactie op amendementen (Kamerstukken 33 293, nrs. 18 en 19) en over het beleid inzake verwesterde Afghaanse meisjes.

Kamerstukken I 2012/13, 32 402, C

Vreemdelingentoezicht Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-4-2013), tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (23-4-2013) en verslag van een wetgevingsoverleg (3-5-2013) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met verruiming van de bevoegdheden in het kader van het vreemdelingentoezicht. – Brief staatssecretaris met reactie op de amendementen betreffende de verruiming van de bevoegdheden in het kader van het vreemdelingentoezicht.

Correctief referendum Tekst van het gewijzigd initiatiefwetsvoorstel (16-4-2013) van de leden Heijnen, Voortman en Schouw houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet, strekkende tot opneming van bepalingen inzake het correctief referendum. Kamerstukken I 2012/13, 30 174, A

1358


Bestrijding mensenhandel Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (2-4-2013) tot implementatie van de richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad inzake voorkoming en bestrijding van mensenhandel. de bescherming van slachtoffers ervan, en ter vervanging kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad (PbEU L 101).

Kamerstukken II 2012/13, 32 528, nrs. 21, A en 13

Kamerstukken I 2012/13, 33 309, A

Aanpassingen warmtewet

Verhoging alcoholleeftijd

Nader voorlopig verslag (23-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Warmtewet in verband met enkele aanpassingen.

Memorie van antwoord (25-4-2013), brief van de Staatssecretaris van VWS (24-4-2013) en eindverslag (7-5-2013) bij en over het initiatiefwetsvoorstel houdende wijziging van de Drank- en Horecawet teneinde enkele leeftijdsgrenzen te verhogen van 16 naar 18 jaar en de preventie en handhaving te verankeren. – Brief staatssecretaris met aanvulling memorie van antwoord.

Kamerstukken I 2012/13, 32 839, D

Verkleining gemeenteraden Memorie van antwoord (23-4-2013) en brief van de Minister van BZK (254-2013) bij en over het initiatiefwetsvoorstel van het lid Heijnen tot wijziging van de Gemeentewet in verband met het terugbrengen van het aantal gemeenteraadsleden tot op het niveau van voor de dualisering van het gemeentebestuur. – Brief minister ter beantwoording van vragen, gesteld in het voorlopig verslag (Kamerstuk 33 084, B). Kamerstukken I 2012/13, 33 084, C en D

Vervolgstukken

Kamerstukken II 2012/13, 33 293, nr. 21

Wijziging Kieswet Voorlopig verslag (23-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet houdende maatregelen om het eenvoudiger te maken voor Nederlanders in het buitenland om hun stem uit te brengen, wijziging van de wijze van inlevering van de kandidatenlijsten, aanpassing van de datum van kandidaatstelling en stemming, alsmede regeling van andere onderwerpen. Kamerstukken I 2012/13, 33 268, B

Kamerstukken I 2012/13, 33 341, C, D en E0

Identiteitsfraude en vaststelling identiteit verdachten/veroordeelden Nota n.a.v. het verslag (1-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden. Kamerstukken II 2012/13, 33 352, nr. 6

Houdbare overheidsfinanciën Brieven van de Minister van Financien (22-4-2013) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (23-4-2013) inzake

Wetgeving

houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën). – Brieven minister over de ingediende amendementen bij het wetsvoorstel en over de gevolgen van het wetsvoorstel op de investeringsprogramma’s van een aantal provincies. Kamerstukken II en I 2012/13, 33 416, nrs. 27-28 en A

Beperkende maatregelen gesloten jeugdzorg Nader voorlopig verslag (26-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg in verband met het opnemen van een grondslag voor het nemen van beperkende maatregelen of controlemaatregelen jegens een jeugdige in de gesloten jeugdzorg tijdens vervoer van de jeugdige en tijdens het verblijf van de jeugdige in het gerechtsgebouw.

Langdurig ingezetenen

1289

Verslag (26-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van Richtlijn 2011/51/EU van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2011 tot wijziging van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad teneinde haar werkingssfeer uit te breiden tot personen die internationale bescherming genieten (PbEU 2011, L 132)

Nota’s, rapporten & verslagen


Antidiscriminatiebeleid

Eindverslag (23-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren in verband met de modernisering van het loopbaanbeleid en de introductie van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Nota n.a.v. het verslag (23-4-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU L 2011, L 174) (implementatie vrijstelling artikel 2, derde lid, onderdeel e, van de AIFM-richtlijn).

Brief van de Ministers van SZW en BZK (22-4-2013) over de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van Wet gemeentelijke antidiscriminatievoorzieningen (Wga) en de verantwoordelijkheid voor de coördinatie van het rijksbrede antidiscriminatiebeleid. – De uitvoering van de Wga en de coördinatie van het rijksbrede antidiscriminatiebeleid vielen tot aan de kabinetswisseling onder de verantwoordelijkheid van de minister van BZK, en na het vertrek van minister Donner, onder de verantwoordelijkheid van de minister voor I,I & A. Op grond van het regeerakkoord het integratie- en inburgeringsbeleid ondergebracht bij het ministerie van SZW. Inmiddels is vastgesteld dat de Wga geen deel uitmaakt van het KB waarin de overdracht van werkzaamheden formeel is geregeld en dat de Algemene wet gelijke behandeling reeds onder de verantwoordelijkheid van de minister van BZK valt. De bewindslieden zijn tot dat de conclusie gekomen dat, nu de Wga eveneens onder de verantwoordelijkheid valt van de minister van BZK, ook de uitvoering van de Wga en de rijksbrede coördinatie onder zijn verantwoordelijkheid horen te vallen. Toezeggingen op dit terrein zullen dus door deze minister worden overgenomen.

Kamerstukken I 2012/23, 33 570, A



Financiële conglomeraten

Stichting en opheffing openbare scholen

Jaarverslag AIVD

Kamerstukken I 2012/13, 33 494, C

Kwaliteit hoger onderwijs Verslag van een wetgevingsoverleg (24-4-2013) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (25-4-2013) tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en enkele andere wetten in verband met de uitvoering van diverse maatregelen, aangekondigd in de Strategische Agenda Hoger onderwijs, Onderzoek en Wetenschap (Wet Kwaliteit in verscheidenheid hoger onderwijs). Kamerstukken II en I 2012/13, 33 519, nr. 49 en A

Rechterlijke ambtenaren

Verslag (26-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn 2011/89/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de Richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/ EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op financiële entiteiten in een financieel conglomeraat (PbEU 2011, L 326). Kamerstukken II 2013/13, 33 575, nr. 5

Passief kiesrecht EP Verslag (26-4-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet, ter implementatie van Richtlijn 2013/1/ EU van de Raad van 20 december 2012 tot wijziging van Richtlijn 93/109/EG tot vaststelling van de wijze van uitoefening van het passief kiesrecht bij de verkiezingen voor het Europees Parlement ten behoeve van de burgers van de Unie die verblijven in een lidstaat waarvan zij geen onderdaan zijn (PbEU 2013, L 26) Kamerstukken II 2013/13, 33 586, nr. 5

Beheerders van beleggingsinstellingen

Nota van verbetering (3-5-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet primair onderwijs BES in verband met de stichting en opheffing van openbare scholen door verzelfstandigde besturen in het primair onderwijs. Kamerstukken II 2012/13, 33 598, nr. 4

Brief van de Minster van BZK (23-42013) waarbij hij het openbare jaarverslag van de Algemene Inlichtingenen Veiligheidsdienst (AIVD) over 2012 aanbiedt. – et domein waarin de AIVD opereert lijkt nog altijd te groeien. Er wordt een steeds sterkere verwevenheid van dreigingen met een buitenlandse oorsprong en dreigingen van binnenlandse oorsprong waargenomen. De grens tussen interne en externe


1359

Wetgeving

veiligheid is vervaagd door de verder toenemende internationalisering in politiek, maatschappij en economie. Nieuwe technologietoepassingen worden in hoog tempo ontwikkeld en vormen een belangrijke drijvende kracht achter nieuwe en diffusere dreigingen. Naast jihadistisch terrorisme en radicalisering in groepen, blijft het risico aanwezig van gewelddadige eenlingen. Cyberaanvallen en cyberspionage zijn aan de orde van de dag en worden steeds complexer en ingenieuzer. Het jaarverslag is als bijlage bij dit kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 30 977, nr. 52

Doelmatigheidsbepaling AWR Brief van de Staatssecretaris van Financiën (25-4-2013) over de werking van art. 64 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (doelmatigheidsbepaling). – Aan de hand van de tweede evaluatie door de Belastingdienst wordt een beeld geschetst van de toepassing van de doelmatigheidsbepaling (art. 64 AWR). Daarbij wordt ingegaan op de voornaamste bevindingen van de evaluatie, de vaststellingsovereenkomsten en het beleid inzake vaststellingsovereenkomsten. In 2011 en 2012 is de doelmatigheidsbepaling in totaal ongeveer 900 maal toegepast. Hierin zijn 500 gevallen van inkeer begrepen. Wel is er een zichtbare afname in het toepassen van de doelmatigheidsbepaling in 2012 ten opzichte van 2011. Dit wordt veroorzaakt doordat het aantal inkeerders is afgenomen. De doelmatigheidsbepaling komt voornamelijk voor bij de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Dit zijn de grootste middelen en daarom ligt het ook voor de hand dat de bepaling hier het meest wordt toegepast. Ook op het terrein van de Wet belastingen op milieugrondslag wordt de doelmatigheidsbepaling relatief vaak toegepast. De mogelijkheid van toepassing van de doelmatigheidsbepaling komt soms ook aan de orde tijdens vooroverleg over complexe aanslagen. De doelmatigheidsbepaling wordt bij de inkeerders toegepast in het kader van een vaststellingsovereenkomst. In de standaardtekst die wordt toegepast bij de voorbereiding van de vaststellingsovereenkomst met inkeer-

1360


ders geldt als voorwaarde dat de mogelijkheid om in bezwaar en beroep te gaan wordt uitgesloten. Ten aanzien van de toepassing van de doelmatigheidsbepaling in andere situaties dan inkeer (ca. 400 gevallen in 2011 en 2012) is niet bekend in welke mate uitsluiting van bezwaar en beroep is opgenomen in de vaststellingsovereenkomsten. Het beleid inzake het gebruik van vaststellingovereenkomsten en de toepassing van art. 64 is neergelegd in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht. Daarin is tot uitdrukking gebracht dat toepassing van art. 64 op geen enkele wijze afbreuk doet aan de rechtsbescherming die – onder overigens gelijke omstandigheden – zonder toepassing van artikel 64 zou zijn genoten. Kamerstukken I 2012/13, 31 205, AB

Mensenrechtenrapportage Brief van de Minister van BuZa (8-42013) waarbij hij de mensenrechtenrapportage over 2012 aanbiedt. – In de rapportage wordt ingegaan op de ontwikkelingen op het gebied van mensenrechten in 2012 en de inzet van middelen ter bevordering van mensenrechten. Het afgelopen jaar werd gekenmerkt door grootschalige veranderingen, in positieve en in negatieve zin. In de Arabische regio zijn voor het eerst sinds lange tijd vrije verkiezingen gehouden in Tunesië, Egypte en Libië. Het was ook het jaar waarin de Birmese oppositieleidster Aung San Suu Kyi zitting nam in het parlement. Ontwikkelingen elders gaven minder reden voor optimisme. In Syrië bleef het geweld aanhouden. In de steeds grimmiger wordende strijd kwamen tienduizenden burgers om het leven. Daarnaast staan fundamentele vrijheden, waaronder de vrijheid van meningsuiting, in veel landen onder druk. De veroordeling van de muzikanten van de Russische band Pussy Riot is een van de vele voorbeelden daarvan. Nederland heeft in 2012, bilateraal en in multilaterale fora mensenrechten op de agenda gezet en zich wereldwijd ingespannen deze te bevorderen. Hierbij werd prioriteit gegeven aan de vrijheid van meningsuiting (waaronder internetvrijheid), het tegengaan van discriminatie, steun aan mensenrechtenverdedigers en het bevorderen van

godsdienstvrijheid en maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Nederland zoekt bij uitvoering van het beleid naar praktische en innovatieve antwoorden op hedendaagse mensenrechtenproblematiek. Een voorbeeld daarvan is Den Haag Shelter City dat in september 2012 van start ging. Mensenrechtenactivisten zonder verblijfsvergunning krijgen tijdelijke opvang geboden in Den Haag. De afgelopen maanden verbleef de advocaat Magamed Abubakrov uit Noord-Kaukasus in Nederland. Hij zet zich in voor de rechten van verdachten in strafzaken. Vanwege zijn werk is hij bedreigd. De rapportage is als bijlage bij dit Kamerstuk te vinden. Kamerstukken II 2012/13, 32 735, nr. 76

Woningmarkt Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 2-5-2013) over de samenhang tussen 2 wetsvoorstellen over huurverhoging (Kamerstukken 33 129 en 33 330), en andere voornemens op het terrein van wonen. – Namens diverse fracties vraagt de vaste cie. voor Binnenlandse Zaken aan de Minster voor WRD om voor 1 mei 2013 met een beleidsvisie te komen die de samenhang schetst tussen de verschillende wetsvoorstellen en andere voornemens op het terrein van het wonen. De Minister laat weten daar in juni op terug te komen, gezien de relatie met de brief over de scenario’s voor de verhuurderheffing, welke ook in juni aan de Tweede Kamer zal worden gezonden. Kamerstukken I 2012/13, 32 847, D

Gegevensbescherming Brief van de Staatssecretaris van V&J (26-4-2013) over de Algemene verordening gegevensbescherming (COM(2012)11 en de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging (COM(2012)10). – Met deze brief wordt de kamer geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de onderhandelingen in Brussel over de Algemene verordening gegevensbescherming en de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. In de brief wordt ingegaan op de onderhandelingen van 8 en 9 januari 2013, de Raadswerkgroepen van 21 en 29-30 januari, 12-13 en 27 februari, 13-14 en 27 maart

Wetgeving

2013 en de vergaderingen van de ‘Friends of the Presidency’ van 31 januari , 14 februari en 12 maart 2013. De brief eindigt met een terugblik en een reactie op de brief van het College bescherming persoonsgegevens d.d. 4 maart 2013. Kamerstukken I 2012/13, 33 169, I

Opslag/vernietiging vingerafdrukken Brief van de Minister van BZK (22-42013) over de opslag dan wel vernietiging van vingerafdrukken die door de burger zijn afgegeven ter verkrijging van een paspoort. - De minister beloofde deze brief in het kader van het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet (Kamerstukken 33 440). In de Paspoortuitvoeringsregelingen is bepaald dat de in de reisdocumentenadministratie opgenomen gegevens worden bewaard gedurende elf jaren na de datum van verstrekking van het betreffende reisdocument. Per 23 juni 2011 zijn die regelingen in die zin gewijzigd dat de vingerafdrukken in tegenstelling tot de andere aanvraaggegevens niet 11 jaar worden bewaard maar slechts in het Reisdocumenten Aanvraag- en Archiefstation worden opgeslagen tot het moment dat de uitreiking van het reisdocument daarin is geregistreerd. Tot het moment van inwerkingtreding van die wijziging was de bewaartermijn van de in de reisdocumentenadministratie opgenomen vingerafdrukken 11 jaar. In alle decentrale reisdocumentenadministraties van de gemeenten is de programmatuur aangepast zodat de vingerafdrukken uit de database worden verwijderd. De installatie van de programmatuur om de overige aanvraaggegevens te verwijderen waarvan de bewaartermijn van 11 jaar verstreken is, is nagenoeg afgerond. De servers waar de decentrale

reisdocumentenadministraties op draaien worden in 2013 vervangen. Eventuele achtergebleven restsporen na de verwijdering van de aanvraaggegevens uit de database zullen verdwijnen bij deze vervanging die daarmee het sluitstuk vormt van het traject voor de verwijdering van de aanvraaggegevens waarvan de bewaartermijn is verstreken. Kamerstukken I 2012/13, 33 400 VII, D

Investeringsgeschillen Brief van de vicevoorzitter van de Europese Commissie (24-4-2013) met een reactie op het advies dat de Eerste Kamer heeft uitgebracht over het EU-voorstel voor een Verordening financiële aansprakelijkheid bij investeringsgeschillen van investeerders uit derde landen COM(2012) 335. – De Commissie verschaft, naar aanleiding van het advies, enkele verduidelijkingen. Met het voorstel voor een verordening wordt een tweeledige doelstelling nagestreefd. Het hoofddoel is een intern mechanisme op te zetten om uit te maken of de EU dan wel de betrokken lidstaat financieel aansprakelijk is in geval van een geschil met een buitenlandse investeerder. Het tweede doel van het voorstel voor een verordening is een kader vast te stellen om te bepalen of de EU dan wel de betrokken lidstaat als verweerder moet optreden in de procedure met een buitenlandse investeerder. Met het voorstel wordt niet beoogd te voorzien in een mechanisme dat tot de vervanging van de bilaterale investeringsovereenkomsten van de lidstaten moet leiden. Gezien het feit dat het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) de EU de exclusieve bevoegdheid ten aanzien van buitenlandse directe investeringen verleent, is het uiteindelijke doel van de Commissie ervoor te zorgen dat een gemeenschappelijk investe-

ringsbeleid wordt ontwikkeld. Kamerstukken I 2012/13, 33 433, C

Versterking EMU Brief van de Ministers van EZ en Financiën (22-4-2013) over een tweetal mededelingen van de Europese Commissie om het debat over de versterking van de Economische en Monetaire Unie (EMU) te bevorderen. – De eerste mededeling beschrijft de mogelijkheden voor het vooraf (ex ante) coördineren van grote nationale structurele hervormingen. De tweede mededeling gaat in op mogelijkheden voor contractuele afspraken over hervormingen gekoppeld aan financiële ondersteuning, een zogenaamd ‘Instrument voor convergentie en concurrentievermogen’. De ministers geven, op basis van eerder geformuleerde uitgangspunten voor de beoordeling van instrumenten ter versterking van de EMU, een nadere appreciatie van de uitwerking die de Commissie in de genoemde mededelingen ontvouwt. Het kabinet ziet de ex ante coördinatie van hervormingen als een nuttig instrument voor het bevorderen van groei en stabiliteit in de EU, vooral door de nadruk op best practices. De contractuele afspraken over hervormingen zouden potentieel ook nuttig kunnen zijn als extra instrument om lidstaten aan te zetten tot het doorvoeren van structurele hervormingen. De voorwaarden hierbij zijn dat de beleidsvrijheid van lidstaten die zich aan gemaakte afspraken houden niet wordt ingeperkt, het proces van economische beleidscoördinatie niet nodeloos wordt gecompliceerd, en de totale Nederlandse afdrachten aan de EU niet stijgen. De uitwerking van de Commissie voldoet hier nog niet voldoende aan. Kamerstukken I 2012/13, 33 454, AO


1361

Nieuws

1290

Conclusie AG: Staat aansprakelijk in zaken betreffende ‘Srebrenica’ In de dagen direct volgend op de val van de enclave Srebrenica oefende de VN geen effectieve controle uit en stond Dutchbat er alleen voor. In die omstandigheden is het handelen van Dutchbat, waarbij Dutchbat als orgaan van de Staat geldt, eigen handelen van de Staat. Daarom is de Staat op grond van het internationale recht aansprakelijk.

D

at concludeert de advocaatgeneraal bij de Hoge Raad mr. P. Vlas op 3 mei 2013 in de zaken Staat der Nederlanden tegen Hasan Nuhanović (12/03324) en Staat der Nederlanden tegen Mustafić c.s. (12/03329).

Achtergrond Beide zaken hebben betrekking op de gevolgen van de val van de enclave Srebrenica op 11 juli 1995. In zaak 12/03324 is de Staat aansprakelijk gesteld voor de dood van de vader en de broer van de voor Dutchbat werkzame tolk Hasan Nuhanović, die na de val van de enclave hun toevlucht hadden gezocht op de compound van Dutchbat te Potočári. In zaak 12/03329 is de Staat aansprakelijk gesteld voor de dood van Rizo Mustafić die als elektricien werkzaam was voor Dutchbat en na de val van de enclave met zijn gezin toevlucht had gezocht op de compound. In beide zaken heeft het Hof ’s-Gravenhage beslist dat de Staat aanspra-

kelijk is, omdat het handelen van Dutchbat moet worden aangemerkt als het handelen van de Staat, nu de Staat over Dutchbat de effectieve controle uitoefende. Volgens het hof is sprake van schending van fundamentele mensenrechten (recht op leven en verbod op onmenselijke behandeling) en is de Staat daarvoor aansprakelijk. De Staat heeft in beide zaken beroep in cassatie ingesteld. De Staat stelt zich - onder meer - op het standpunt (kort samengevat) dat het hof heeft miskend dat na de overdracht van ‘command and control’ over Dutchbat aan de VN de Staat niet langer bevoegd was aan Dutchbat operationele bevelen te geven en de VN in beginsel steeds bij uitsluiting de ‘effective control’ over Dutchbat uitoefende.

Conclusie Volgens de AG echter komt het ‘[i]n de context van VN-vredesoperaties [...] niet zozeer aan op de vraag wie ‘effective control’ bezat [...] maar veeleer om de vraag of de operationele controle van de VN zodanig was dat de VN ook daadwerkelijk ‘effective control’ uitoefende. Als uitgangspunt dient te gelden dat de VN bij uitsluiting aansprakelijk is zodra komt vast te staan dat de VN na overdracht van ‘command and control’ ook daadwerkelijk ‘effective control’ bezat. In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat daarvan sprake is bij VN-vredesoperaties waarbij de ‘command and

Zodra is vastgesteld dat de VN geen effectieve controle uitoefende, geldt dat de zendstaat aansprakelijk is voor eigen handelen

1362


control’ over het nationale troepencontingent aan de VN is overgedragen. Het hof had echter niet in het midden mogen laten of, achteraf bezien, de VN daadwerkelijke effectieve controle uitoefende. Zodra is vastgesteld dat de VN geen effectieve controle uitoefende, geldt immers [...] dat de zendstaat aansprakelijk is voor eigen handelen (in casu het gewraakte handelen van Dutchbat als orgaan van de Staat) en doet het niet ter zake of de zendstaat ‘effective control’ over zijn troepencontingent had.’ Dit leidt volgens de AG niet tot vernietiging van het arrest van het Hof omdat uit de vastgestelde feiten onomstotelijk de conclusie kan worden getrokken dat de VN op 12 en 13 juli 1995 geen effectieve controle had over het gewraakte handelen van Dutchbat en dat Dutchbat in die dagen er alleen voor stond. De Staat oefende in die periode in ieder geval (parallelle) ‘command and control’ uit, ‘zodat van toerekening van de gewraakte handelingen van Dutchbat aan de Staat sprake kan zijn.’ Volgens de AG oefende de Staat wat betreft de werking van de mensenrechten rechtsmacht uit over de compound, omdat Dutchbat aldaar bevoegd was op te treden en de betrokkenen waarover het hof moest oordelen hun toevlucht tot de compound hadden gezocht. De zaak is verwezen naar de rol van 6 september 2013. Voorlopig is de uitspraak van de Hoge Raad bepaald op die datum. Zie voor de volledige tekst van de conclusies www.rechtspraak.nl: - 12/03324: LJN BZ9225 - 12/03329: LJN BZ9228

Nieuws

1291

Jaarverslag 2012 Hof van Justitie EU Overzicht van de meest belangrijke jurisprudentie Afgelopen week bracht het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn jaarverslag over 2012 uit. In dit verslag wordt een overzicht gegeven van de ontwikkelingen en de werkzaamheden van het Hof in de loop van het jaar 2012. Een aanzienlijk deel van het verslag is gewijd aan een beknopte maar volledige uiteenzetting van de eigenlijke rechtsprekende activiteit van het Hof van Justitie, het Gerecht en het Gerecht voor ambtenarenzaken. Verdeeld per onderwerp worden de meest belangrijke arresten die het Hof het afgelopen jaar wees kort samengevat en in perspectief geplaatst. Deze gerechtelijke analyse wordt aangevuld met en geïllustreerd aan de hand van statistische gegevens over elke rechterlijke instantie.

I

n 2012 is het nieuwe Reglement voor de procesvoering van het Hof vastgesteld, naast enkele wijzigingen van zijn Statuut. Deze hervormingen strekken ertoe de procedures voor het Hof te moderniseren en het in staat te stellen zijn efficiëntie te verhogen. Wijzigingen in het Statuut omvatten onder andere de invoering van het ambt van vicepresident van het Hof, de verhoging van het aantal rechters waaruit de Grote kamer bestaat naar vijftien en de beperktere deelname van de presidenten van de kamers van vijf rechters aan de Grote kamer. Er zijn een nieuwe kamer van vijf rechters en een nieuwe kamer van drie rechters ingesteld bij gelegenheid van de gedeeltelijke vervanging van de leden van het Hof op 7 oktober 2012.

Statistieken De gerechtelijke statistieken van het Hof voor het jaar 2012 wijzen globaal op aanhoudende productiviteit en sterk toegenomen efficiëntie wat de duur van de procedures betreft. Daarnaast moet worden vermeld dat het

900 800 700 600 500 400 300 200 100 0 2008

2009

2010

Aanhangig gemaakte zaken

2011

Afgedane zaken

2012 Aanhangige zaken

1. Werkzaamheden van het Hof van Justitie - Aanhangig gemaakte, afgedane, aanhangige zaken (2008 - 2012) 2012 Rechtstreekse beroepen

Hogere voorzieningen Prejudiciële verwijzingen

Hogere voorzieningen tegen uitspraken in kort geding of in interventie

Adviezen Bijzondere procedures

2008

2009

Prejudiciële verwijzingen

288

302

385

423

404

Rechtstreekse beroepen

210

143

136

81

73

Hogere voorzieningen

2010

2011

2012

78

105

97

162

136

Hogere voorzieningen tegen uitspraken in kort geding of in interventie

8

2

6

13

3

Adviezen

1

1

Bijzondere procedures Totaal Verzoeken in kort geding

1

8

9

7

9

15

593

562

631

688

632

3

2

2

3

2. Aanhangig gemaakte zaken - Aard van de procedures (2008 - 2012)

aantal aanhangig gemaakte zaken licht is afgenomen. Gezien de ontwikkeling van de rechtszaken in de afgelopen jaren, zou dit conjunctureel kunnen zijn. In 2012 heeft het Hof 527 zaken afgedaan (nettocijfer, waarin rekening is

gehouden met de voegingen wegens verknochtheid), hetgeen een lichte afname is ten opzichte van het voorafgaande jaar (550 afgedane zaken in 2011). In 357 van deze zaken is een arrest gewezen en in 168 daarvan is een beschikking gegeven.


1363

Beginselen van het recht van de Unie

21

21

Burgerschap van de Unie

11

11

Consumentenbescherming

1

Douane-unie en gemeenschappelijk douanetarief Economisch en monetair beleid

1

Economische, sociale en territoriale samenhang

22

1

24

11

2

13

1

1

3

2

3

5

Energie

3

Extern optreden van de Europese Unie

2

1

3

Financiële bepalingen (begroting, financieel kader, eigen middelen, bestrijding van fraude, ...)

1

1

2

Fiscale bepalingen

2

57

3

Gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid

1 4

Handelspolitiek

1

1

Harmonisatie van wetgevingen

6

30

Industriebeleid

4

12

Institutioneel recht

3

3

15

21

16

43

59

1

Mededinging Milieu

14

1

6

2

Landbouw

3

5

7 36 16

15

5

6

23

19

5

30 38

4

4

Onderzoek, technologische ontwikkelling en ruimte

2

2

3

8

Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht

1

56

Sociale politiek

2

34

Sociale zekerheid van migrerende werknemers Steunmaatregelen van de staten

1

12 57

2

38

20

28

8 5

3

10

11

Toegang tot documenten

8 3

Vervoer

3 21

Vrij verkeer van goederen

2

1

3

Vrij verkeer van kapitaal

2

9

11

Vrij verkeer van personen

1

21

22

Vrij verrichten van diensten

2

8

10

10

10

Vrijheid van vestiging VWEU Ambtenarenstatuut

69

404

4

21 1

Ondernemingsrecht Overheidsopdrachten

1

60 2

Gemeenschappelijk visserijbeleid

Intellectuele en industriële eigendom

Bijzondere procedures

Totaal

Hogere voorzieninge tegen uitspraken in kort geding of in interventie

Hogere voorzieningen

Prejudiciële verwijzingen

Rechtstreekse beroepen

Nieuws

135

3

611

5

4

1

5

Diversen

4

1

5

11

TOTAAL-GENERAAL

73

616

16

Procedure

11 404

136

3

3. Aanhangig gemaakte zaken — Onderwerp van het beroep (2012)

Bij het Hof zijn 632 nieuwe zaken aanhangig gemaakt (ongeacht de voegingen wegens verknochtheid), hetgeen ongeveer 8% minder is ten opzichte van 2011 (668 aanhangig gemaakte zaken), maar in de geschiedenis van het Hof niettemin het tweede hoogste aantal aanhangig gemaakte zaken in een jaar. Deze afname van het totale aantal aanhangig gemaakte zaken moet hoofdzakelijk in verband worden gebracht met de lichte afname, ten opzichte van het voorafgaande jaar, van het aantal hogere voorzieningen dat is ingesteld. Bij de prejudiciële procedu-

1364


res is het aantal voor 2012 het tweede hoogste cijfer ooit in de geschiedenis van het Hof. Wat de procesduur betreft, zijn de statistieken zeer positief. Bij de prejudiciële verwijzingen bedroeg de gemiddelde procesduur 15,7 maanden. In de gehele periode waarvoor het Hof over betrouwbare statistische gegevens beschikt, is de gemiddelde duur van behandeling van de prejudiciële zaken in 2012 daarmee op het laagste niveau ooit bereikt. Bij de rechtstreekse beroepen en de hogere voorzieningen was de gemiddelde duur van behandeling respectievelijk

19,7 maanden en 15,3 maanden. De verbeterde efficiëntie van het Hof bij de behandeling van de zaken is niet alleen te danken aan wijzigingen in de werkwijze in de afgelopen jaren, maar ook aan het feit dat meer gebruik wordt gemaakt van de verschillende procedurele mogelijkheden die het Hof heeft om de behandeling van sommige zaken te versnellen (prejudiciële spoedprocedure, berechting bij voorrang, versnelde procedure, vereenvoudigde procedure en de mogelijkheid om uitspraak te doen zonder conclusie van de advocaat-generaal). In vijf zaken is verzocht om toepassing van de prejudiciële spoedprocedure; de daarvoor aangewezen kamer was van oordeel dat in vier daarvan was voldaan aan de voorwaarden van artikel 104 van het Reglement voor de procesvoering (artikel 107 en volgende van het nieuwe Reglement voor de procesvoering). Deze zaken zijn afgedaan in gemiddeld 1,9 maanden. Het Hof heeft ook gebruikgemaakt van de vereenvoudigde procedure die is vastgelegd in artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, thans artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering, voor de beantwoording van bepaalde prejudiciële vragen. Op basis van deze bepaling zijn in totaal 26 zaken bij beschikking afgedaan. Ten slotte heeft het Hof veelvuldig gebruikgemaakt van de bij artikel 20 van zijn Statuut geboden mogelijkheid om een zaak zonder conclusie van de advocaat-generaal te berechten wanneer in die zaak geen nieuwe rechtsvraag aan de orde is. Ongeveer 53% van de arresten in 2012 is zonder conclusie gewezen. De zaken waren als volgt verdeeld over de verschillende rechtsprekende formaties van het Hof: van de in 2012 bij arrest of beschikking van gerechtelijke aard afgedane zaken werd ongeveer 9% afgedaan door de Grote kamer, 54% door de kamers van vijf rechters en ongeveer 34% door de kamers van drie rechters. Vergeleken met vorig jaar is er een afname van het aandeel van zaken dat door de Grote kamer wordt behandeld (11% in 2011) en een toename van het aandeel van zaken dat door de kamers van drie rechters wordt behandeld (32% in 2011).

Nieuws

1292

Conceptinitiatiefwetsvoorstel mediation in consultatie Het voorontwerp van een initiatiefwetsvoorstel over mediation van Tweede Kamerlid Ard van der Steur (VVD) is geplaatst op de consultatiewebsite van de Rijksoverheid (www.internetconsultatie.nl). Tot 23 mei a.s. kan er op het voorstel gereageerd worden.

N

a 23 mei zal het voorstel worden voorgelegd aan de Raad van State. Het voorstel bestaat uit drie afzonderlijke wetsvoorstellen, die tezamen een pakket aan maatregelen vormen dat voorziet in het positioneren van mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting. De drie wetsvoorstellen delen een gezamenlijke Memorie van Toelichting. Het geheel beoogt mediation als wijze van geschiloplossing te verankeren in het Nederlandse rechtssysteem. Het eerste deel is de Wet registermediator: ‘Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators’. Het tweede is de Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht: ‘Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation’. Tot slot is er de Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht: ‘Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht’.

Drie wetsvoorstellen De verdeling van de wettelijke maatregelen over verschillende wetsvoorstellen vindt om de volgende redenen plaats. Uit de behandeling van de wetsvoorstellen van de regering ter implementatie van de mediationrichtlijn blijkt een sterke politieke wens om het beroep van mediator, voor zover gericht op professionele mediations waarbij sprake is van stuiting van verjaringstermijnen en een beroep op een verschoningsrecht, wettelijk te reguleren. Hierop ziet het voorstel voor de Wet registermediator. Een andere materie betreft de wijze waarop het gebruik van het instrument mediation in de rechtspraktijk verder kan worden verankerd en door deze verankering kan worden gestimuleerd. Daarop zien de twee andere wetsvoorstellen. Voor de knip tussen enerzijds het burgerlijk recht en anderzijds het bestuursrecht (inclusief het belastingrecht) is gekozen omdat de ene regeling ziet op het gebruik van het instrument mediation tussen natuurlijke en rechtspersonen onderling. Gezien de aard van het instrument mediation, die vooral neerkomt op een keuzevrijheid voor partijen, en gezien de aard van het burgerlijk recht ligt het minder voor de hand om in die verhouding partijen min of meer te verplichten gebruik te maken van mediation. Tegelijkertijd is mediation met name in het privaatrecht zeker geschikt voor de oplossing van geschillen, gezien de veelal (mede) relationele dimensie van die geschillen. Het is dan de taak van de overheid te voorkomen dat partijen een minder geschikte, maar traditionele procedure worden ingezogen zonder dat daaraan een

objectieve afweging aan ten grondslag ligt ten aanzien van de vraag welke oplossingsmethode het meest aansluit bij de behoefte van de betrokken partijen. In het geval van het bestuursrecht is de benadering anders. Bestuursorganen realiseren zich niet in alle gevallen dat een geschil met een burger efficiënt kan worden opgelost via mediation. Dat kan verschillende achtergronden hebben, zoals het feit dat in een specifiek conflict niet alleen de belangen van één specifieke burger kunnen spelen, maar ook de – soms daaraan tegenstrijdige – belangen van andere burgers en/of het algemeen belang. Uit ervaringen in de praktijk blijkt echter dat bestuursorganen die wel de moeite nemen om actief het contact te zoeken met de burger in een bepaald conflict daarmee zeer goede resultaten kunnen boeken. Omdat juist van de overheid mag worden verwacht dat het conflicten weet te vermijden of – in het geval zij zich onverhoopt voordoen – deze op een laagdrempelige en voor zoveel mogelijk betrokkenen bevredigende manier op te lossen, ligt het, aldus de indiener, voor de hand om met regelgeving hierin een actieve(re) houding van bestuursorganen te stimuleren. Daarop ziet het derde wetsvoorstel. De drie wetsvoorstellen staan dus in onderling verband, maar kunnen tot op zekere hoogte ook los van elkaar worden gezien. De gunstige effecten die uitgaan van de snelle invoering van één van de onderdelen van het totaalpakket moeten niet worden belemmerd door het tempo van de overige onderdelen. Daarom heeft de opsteller gekozen voor drie gescheiden wetsvoorstellen.


1365

Nieuws

1293

Rechter moet beslissen over enkelband De rechter en niet de Dienst Justitiele Inrichtingen moet beslissen of een veroordeelde zijn straf in de gevangenis uitzit, of thuis met een enkelband. Elektronische detentie moet als aparte straf worden aangemerkt, in plaats van als vervanging van een gevangenisstraf.

D

at staat in het wetgevingsadvies van de Raad voor de rechtspraak naar aanleiding van het conceptwetsvoorstel van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot ‘Wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie’, dat het regime rond vrijheidstraffen wil veranderen. Het wetsvoorstel geeft de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) de bevoegdheid gevangenisstraffen korter dan zes maanden via elektronische detentie uit te voeren, tenzij de rechter in zijn vonnis expliciet heeft gezegd dat dat niet mag. Bij gevangenisstraffen van langer dan zes maanden, kan

elektronische detentie volgens het wetsvoorstel worden opgelegd als de veroordeelde ten minste de helft van de straf in een inrichting heeft uitgezeten. Elektronische detentie mag maximaal 18 maanden duren, aldus het wetsvoorstel. De Raad voor de rechtspraak stelt dat beslissingen over ingrijpen in de grondrechten van burgers zijn voorbehouden aan de onafhankelijke rechter en dat dus alleen de rechter kan beslissen over gevangenisstraffen en elektronische detentie. De Raad betwijfelt of elektronische detentie kan worden vergeleken met gevangenisstraf, terwijl het wetsvoorstel wel op deze veronderstelling is gebaseerd. De Raad denkt dat de samenleving elektronische detentie ziet als een andere, lichtere straf dan gevangenisstraf. De Raad pleit er dan ook voor dat elektronische detentie als aparte straf wordt aangemerkt die door de rechter kan worden opgelegd. Volgens het wetsvoorstel kan de rechter de enkelband bij een korte vrijheidsstraf alleen uitsluiten, niet voorschrijven. Ook pleit de Raad ervoor het wetsvoorstel alleen te laten gelden voor toekomstige uit-

spraken zodat de rechter zich erover kan uitlaten. Volgens het wetsvoorstel zouden ook eerdere veroordelingen in elektronische detentie kunnen worden omgezet.

Taakstraffen In het verlengde hiervan adviseert de Raad de beperkingen die voor de rechter sinds kort gelden bij het opleggen van taakstraffen, op te heffen. De rechter kan in bepaalde gevallen alleen nog een taakstraf opleggen in combinatie met een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel. Gedachte hierachter is dat deze veroordeelden in ieder geval enige tijd vast zitten en niet alleen tot een taakstraf worden veroordeeld. Nu met het wetsvoorstel deze veroordeelden waarschijnlijk alsnog met elektronische detentie buiten een inrichting hun straf ondergaan, acht de Raad het niet meer logisch de rechter deze beperking op te leggen. Hem weer de mogelijkheid geven taakstraffen op te leggen in combinatie met elektronische detentie, maakt het mogelijk effectiever te straffen, meent de Raad.

1294

Geen wachtgeld meer voor aftredende gemeenteraads- en statenleden Gemeenten en provincies mogen binnenkort geen regeling meer hebben voor een (‘wachtgeld’)uitkering aan aftredende gemeenteraads- en statenleden. Vanaf 1 juli mogen er geen nieuwe regelingen meer worden gemaakt.

N 1366

a de komende gemeenteraadsverkiezingen (2014) en provinciale verkiezingen


(2015) verdwijnen de bestaande regelingen. Alleen zittende raads- en statenleden kunnen nog een uitkering krijgen als zij na de komende verkiezingen niet terugkeren. De ministerraad heeft hiermee ingestemd op voorstel van de minister van BZK. Het lidmaatschap van de gemeenteraad of van provinciale staten is een nevenfunctie die in principe naast een hoofdberoep wordt uit-

geoefend; voor hun inkomen zijn raads- en statenleden er dus niet van afhankelijk. Het voorstel is voor advies aan de Raad van State gestuurd. Het gaat niet om een wet maar om een besluit over de rechtspositie van raads- en statenleden. De tekst van het besluit en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij publicatie in de Staatscourant.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Burgerschap De Europese Unie en de lidstaten hebben een gedeelde verantwoordelijkheid om conflicten op te lossen op een manier die recht doet aan alle Europese burgers. Nationale autoriteiten hebben onder het Unieverdrag ook een verplichting ten aanzien van de toon van het debat over Europees burgerschap. Dit betoogde prof. dr. A.A.M. (Annette) Schrauwen, hoogleraar European Integration, in particular citizenship law and history, aan de Universiteit van Amsterdam op 15 mei 2013 in haar oratie, getiteld: Burgerschap onder gedeeld gezag. Met het opnemen van verdragsbepalingen over Europees burgerschap maakt de EU duidelijk in welke richting de ambitie voor zowel Unie als burgers reikt. Het individu moet in de Unie niet alleen de rol hebben van marktdeelnemer, maar ook van lid van een politieke gemeenschap of een sociale gemeenschap. Dit schept verplichtingen voor de EU én voor haar lidstaten, die verder reiken dan regelgeving en rechtspraak. Binnen de EU ontwikkelt het Europees burgerschap zich voornamelijk via de rechtspraak als een bron van gefragmenteerde rechten. Uitoefening van die rechten, met name van migratierechten, leidt regelmatig tot spanningen en conflicten. Volgens Schrauwen zullen Unie en lidstaten op zoek moeten naar oplossingen voor solidariteitsconflicten en delen zij de verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat protectionisme en nationalisme niet de overhand krijgen.

Promoties Over- en uitlevering Uitlevering en overlevering houden in dat een verdachte of veroordeelde van de ene (lid)staat naar de andere wordt

overgebracht, teneinde daar te worden vervolgd of daar een opgelegde straf te ondergaan. Om de overdracht van verdachten en veroordeelden te vereenvoudigen en te versnellen, heeft de Europese Unie de rechtsfiguur uitlevering (tussen (lid)staten) vervangen door de rechtsfiguur overlevering (tussen rechterlijke autoriteiten van de lidstaten). Wederzijdse erkenning is het leidende beginsel van het overleveringsrecht. Dit beginsel houdt in dat de rechterlijke autoriteit van de ene lidstaat een strafrechtelijke beslissing van een rechterlijke autoriteit van een andere lidstaat erkent en ten uitvoer legt, ook al had zij naar haar nationale recht niet een vergelijkbare beslissing kunnen nemen. Dit beginsel laat daarom op zichzelf geen ruimte om de erkenning en tenuitvoerlegging van de strafrechtelijke beslissing (in casu het Europees aanhoudingsbevel (EAB)) te weigeren (weigeringsgronden), maar de reikwijdte van dat beginsel kent wel een aantal grenzen, zoals de Unierechtelijke verplichting tot eerbiediging van mensenrechten. In dit proefschrift van Vincent Glerum staat centraal in hoeverre de gronden tot weigering van overlevering overeenkomen of verschillen met de gronden tot weigering van uitlevering. Van de overeenkomsten en verschillen wordt nagegaan of zij verbazing wekken in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning en de grenzen aan de reikwijdte van dat beginsel. Een overeenkomst of verschil wekt verbazing, indien zo een overeenkomst of verschil niet valt te verenigen met het beginsel van wederzijdse erkenning en niet valt te herleiden tot één van de grenzen aan de reikwijdte van dat beginsel. Het proefschrift toont in de eerste plaats aan dat het Europese overleveringsrecht (het Kaderbesluit inzake het EAB) nog weigeringsgronden bevat die ook voorkomen in het uitleveringsrecht en die verbazing wekken in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning en de grenzen aan de reikwijdte van dat beginsel, zoals de – beperkte – mogelijkheid van toepassing van het beginsel

van dubbele strafbaarheid. Verder toont het proefschrift aan dat in de Nederlandse wetgeving (de Overleveringswet) de overeenkomsten tussen uitleveringsrecht en overleveringsrecht nog groter zijn dan het de overeenkomsten tussen het uitleveringsrecht en het Europese overleveringsrecht. De Nederlandse wetgever zocht namelijk op een aantal punten aansluiting bij het uitleveringsrecht, terwijl het Kaderbesluit inzake het EAB dat niet toelaat, bijvoorbeeld omdat de wetgever een weigeringsgrond invoerde die het Kaderbesluit niet kent (zoals de onschuldbewering) of aan een weigeringsgrond een ruimere reikwijdte gaf dan uit het Kaderbesluit voortvloeit (zoals de eis van gekwalificeerde dubbele strafbaarheid). Het proefschrift bevat een actuele weergave van het materiële uit- en overleveringsrecht, signaleert tekortkomingen in de wijze waarop Nederland het Kaderbesluit inzake het EAB heeft geïmplementeerd en bespreekt op welke wijze die tekortkomingen zouden kunnen worden gerectificeerd. Ten slotte biedt het proefschrift handvatten voor de verdere ontwikkeling van het overleveringsrecht op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning. Op Europees niveau zou het beginsel van wederzijdse erkenning consequenter kunnen worden toegepast dan nu het geval is, door het schrappen of inperken van weigeringsgronden die verbazing wekken in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning. Op Nederlands niveau moet door ingrijpen van de wetgever of de rechter de Overleveringswet in overeenstemming worden gebracht met het Kaderbesluit inzake het EAB. De Nederlandse wetgeving moet immers in overeenstemming zijn met het Europese recht. Glerum promoveerde op 5 april 2013 aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Zijn promotor was prof. mr. M.J. Borgers. V.H. Glerum De weigeringsgronden bij uitlevering en overlevering. Een vergelijking en kritische evaluatie in het licht van het beginsel van wederzijdse erkenning Wolf Legal Publishers 2013, 900 p., € 47,50 ISBN 978 90 5850 933 8


1367

1295

Universitair Nieuws

Hoeveel schadevergoeding is genoeg? De Amsterdamse zedenzaak, de moord op Marianne Vaatstra en de zaak van Benno L. zijn voorbeelden van strafzaken waarin slachtoffers en/of hun naaste familieleden schadevergoeding hebben geëist van de dader. De vorderingen van de slachtoffers en hun naasten stellen ons voor de vraag welk geldbedrag volstaat om tegemoet te komen aan het immense leed dat hen is aangedaan. Vast staat dat geen enkel bedrag ooit hoog genoeg zal zijn om hun verdriet werkelijk te compenseren. Van de andere kant zou er een symbolisch gebaar van een geldbedrag uit kunnen gaan. Maar ook in dat laatste geval blijft de vraag: welk bedrag is passend? Het recent verschenen proefschrift van José Mulder behandelt dergelijke vragen. Mulder promoveerde op 8 maart 2013 aan de Universiteit van Tilburg (promotores: prof. mr. M.S. Groenhuijsen en prof. dr. E.E.C. van Damme). Als econoom verbonden aan slachtofferinsituut INTERVICT, verdiepte zij zich in de waarde van geld voor slachtoffers van geweldsmisdrijven. Zij deed dit door zich te verdiepen in de economische literatuur en zelf onderzoek te doen onder personen die schadevergoeding ontvangen. Dit laatste deed zij via het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Dit overheidsfonds biedt slachtoffers van geweldsmisdrijven een vergoeding voor zowel materiële als immateriële schade. Het gaat om relatief bescheiden bedragen: gemiddeld keert het

1296

het geldbedrag zelf te doen is. Het doorverwijzen van slachtoffers en naasten naar de civiele rechter om de precieze waarde van je pijn en verdriet te bevechten, zoals de familie Vaatstra en de ouders in de Amsterdamse zedenzaak overkwam, zal de meeste personen dan ook niet erg aanlokkelijk in de oren klinken. José Mulder Compensation The Victim’s Perspective Wolf Legal Publishers 2013, 160 p., € 21,95 ISBN 978 90 5850 956 7

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Advocatuur Lodewijk (Lou) Berger treedt toe als partner in de fiscale praktijk van het wereldwijde advocatenkantoor

1368

fonds 1000 euro aan materiële schadevergoeding uit en 2000 euro aan immateriële. Mulder laat zien dat slachtoffers die een vergoeding van het Schadefonds ontvangen in grote mate tevreden zijn met deze bedragen en dat slachtoffers bovendien zelf aangeven symbolische waarde aan het geld te ontlenen. Zo voelen ze zich erkend door het ontvangen van de tegemoetkoming en ontlenen er een gevoel van gerechtigheid aan. Deze effecten hebben echter niets te maken met de hoogte van het ontvangen bedrag. Het zijn procedurele zaken als een tijdige afhandeling en de mate van persoonlijk contact die bepalend zijn voor de tevredenheid van slachtoffers en het wel of niet ervaren van symbolische waarde. Daarmee laat Mulder zien dat het principe van ‘procedural justice’ of ‘procedural utility’ zoals economen het noemen, ook van belang is bij het vergoeden van schade. Dit betekent dat het voor slachtoffers niet zo zeer van waarde is welk prijskaartje aan hun schade wordt gehangen, maar wel dat zij het geld op een waardige manier ontvangen. Kunnen we op basis van dit proefschrift stellen dat slachtoffers en hun nabestaanden in de rechtszaal ook tevreden zullen zijn met een vergoeding van rond de 2000 euro? Nee, die conclusie zou het onderzoek van Mulder uit zijn verband trekken. Dat slachtoffers gemiddeld genomen tevreden zijn met zo’n vergoeding van het Schadefonds wil immers niet zeggen dat personen in een specifieke rechtszaak dat ook zullen zijn. Anderzijds laat Mulder’s onderzoek wel zien dat het slachtoffers niet zozeer om


Jones Day in Amsterdam. De heer Berger richt zich voornamelijk op de internationale fiscale advisering voor multinationals, banken en private equity fondsen. Hij is sinds 1997 actief en werkte onder andere in New York, Londen en Luxemburg.

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Agenda

23 05 2013 Koninkrijkskinderen Het Koninkrijk der Nederlanden bestaat dit jaar 200 jaar. Om dit te vieren organiseren Unicef en Universiteit Leiden het symposium Koninkrijkskinderen: Kinderrechten op Aruba, Bonaire, Curaçao, Saba, Sint Eustatius en Sint Maarten. Het symposium richt zich op de toekomst van het Koninkrijk waarbij de rechten van de kinderen die op deze zes eilanden van het Caribisch deel van het Koninkrijk leven, centraal staan. Tijd: donderdag 23 mei vanaf 8.30 uur tot 16.30 uur. Plaats: Kamerlingh Onnes Gebouw, Faculteit Rechtsgeleerdheid, Universiteit Leiden, Steenschuur 25 te Leiden Inlichtingen en aanmelding: informatie over de wijze van aanmelding, het programma en de workshops op: www.

municatie. Het gaat onder meer over vergelijkende reclame in de gewone rechtspraak over de laatste tien jaar (na de implementatie van Richtlijn 97/55/EG in april 2002) en over de ontwikkelingen op het gebied van het ‘reclame’-begrip, misleiding, kleine lettertjes en autoreclames. Tijd: donderdag 30 mei van 12.00 tot 15.15 uur Plaats: De Balie, Kleine Gartmanplantsoen 10 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: 020345 22 of [email protected]. Aanmelden kan via: http://delex.nl/reclamerechtlunch. Kosten € 325. Voor sponsors Reclameboek en leden VvRr is het € 285 en voor leden van de rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time) € 95.

unicef.nl/koninkrijkskinderen. Deelname aan het symposium is gratis.

27 05 2013 Erfenisvakdag In samenwerking met Maklu-uitgevers organiseert de Stichting Nalatenschapsmediation een Erfenisvakdag met het thema De uitleg van het testament. Door een testament uit te leggen - het achterhalen van de bedoelingen die de erflater heeft gehad met zijn testament - kan vaak tot een resultaat worden gekomen, dat bij een grammaticale interpretatie van het testament niet kan worden bereikt. Recentelijk hebben ook de redelijkheid en billijkheid hun opwachting gemaakt op dit terrein. Tegen deze achtergrond geven zeven sprekers ieder vanuit hun eigen professionele invalshoek hun visie op de problemen rond de uitleg van testamenten en reiken zij daarvoor oplossingen aan.

30 en 31 05 2013 EU-Russian Energy Law The Groningen Centre of Energy Law (University of Groningen) and the Institute of European Studies at the Moscow State Institute of International Relations (MGIMO-University) organize in cooperation with the University of Aberdeen a conference on The legal Aspects of Guaranteeing EU-Russian Security of Energy Demand and Supply. The conference will analyze EU-Russia energy relations from a legal point of view. The objective is to examine new ways of shaping EU-Russia energy relations.

17 te Hilversum Inlichtingen en aanmelding: via: http://www.meetings. maklu.nl/. Tijdig inschrijven is noodzakelijk, want het aantal beschikbare plaatsen is beperkt. Kosten € 250. PE-punten toegekend door NMI, KNB en NOVEX/SCE.

30 05 2013 Jurisprudentielunch Uitgeverij deLex organiseert een jurisprudentiebijeenkomst reclamerecht. Tijdens deze bijeenkomst laten twee ervaren sprekers belangrijke en actuele jurisprudentie de revue passeren. Aan bod komen Nederlandse uitspraken, zelfregulering en Europese uitspraken rondom commerciële com-

Plaats: Lutherse kerk, Aula, Singel 411 te Amsterdam (let op: in NJB aflevering 16 stond een verkeerd adres vermeld) Inlichtingen en aanmelding: bij Diana Dankers-Hagenaars, Présidente Nederlandse groep AHC: [email protected]. Aanmelden en verdere informatie over PO-punten: www.eggens.uva.nl.

12 06 2013 Corporate litigation Tijdens deze bijeenkomst van het Rotterdams Juridisch Genootschap spreekt prof. mr. J.H.M. Willems, tot 1 augustus 2009 vicepresident van het Gerechtshof Amsterdam en voorzitter van de Ondernemingskamer, nu raadsheer in de Ondernemingskamer en bijzonder hoogleraar Corporate Litigation aan de Rijksuniversiteit Groningen over Corporate litigation in de polder: over de rol van de Ondernemingskamer in vennootschapsland. Tijd: woensdag 12 juni vanaf 20.00 uur Plaats: Sociëteit Harmonie De Doelen, Westersingel 95 te Rotterdam Inlichtingen en aanmelding: bij mevrouw mr. M.F.H. Broekma, e-mail: [email protected].

21 06 2013 Togamastercongres

Hier kunt u ook terecht voor het volledige programma en

De faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen organiseert ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van de Togamaster het congres Beroepshouding en beroepsethiek in de Togaberoepen. Tijdens het middagprogramma zijn acht workshops te volgen over diverse actuele onderwerpen op het gebied van beroepshouding en beroepsethiek in de drie togaberoepen.

praktische informatie. Deelname is gratis.

Tijd: vrijdag 21 juni van 11.00 tot 17.00 uur

Tijd: donderdag 30 mei vanaf 10.00 uur en vrijdag 31 mei vanaf 9.30 uur. Plaats: NV Nederlandse Gasunie, Concourslaan 17 te Groningen Inlichtingen en aanmelding: in verband met veiligheidsvoorschriften is aanmelding via www.gcel.nl verplicht.

Plaats: Academiegebouw, Broerstraat 5 te Groningen

Tijd: maandag 27 mei vanaf 12.30 uur tot 18.15 uur. Plaats: Congrescentrum Zonnestraal, Loosdrechtse Bos

Tijd: maandag 3 juni t/m vrijdag 7 juni

03 t/m 07 06 2013 Wereldcongres van de Association Henri Capitant Het wereldcongres van de Association Henri Capitant wordt dit jaar gehouden in Amsterdam en Luik. Het thema La preuve wordt in vier deelthema’s uitgewerkt. Maandag 3 juni is dat La preuve et les droits fondamentaux. Dinsdag 4 juni is het deelthema La preuve et les pouvoirs exorbitants de puissance publique. Donderdag 6 juni komt La preuve et les nouvelles technologies aan bod en vrijdag 7 juni La preuve et la vérité judiciaire en droit civil et en droit pénal.

Inlichtingen en aanmelding: via Inez Zuidema, telefoon: 050-363 5700 of e-mail: [email protected] of www.rug. nl/congres-togamaster.

28 06 2013 VAR-studiemiddag Het openbare orde recht is in beweging. Tijdens deze studiemiddag wordt een beeld gegeven van de stand van zaken op dit ogenblik. Ook wordt ingegaan op een recente trend in het openbare orde recht. Daarbij gaat het om bevoegdheden achter de voordeur. Ten slotte wordt de vraag behandeld of en, zo ja, hoe het privaatrecht via verboden en verhaalsacties het bestuursrechtelij-


1369

1297

Agenda

ke openbare orde recht zou kunnen aanvullen.

15 en 16 11 2013 Van der Heijden-congres

Tijd: vrijdag 28 juni van 14.00 tot 17.00 uur

Het Van der Heijden Instituut, onderdeel van het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht (OO&R) van de Radboud Universiteit Nijmegen organiseert haar tweejaarlijkse congres. Dit jaar is het thema Herstructurering van ondernemingen in moeilijkheden.

Plaats: Radboud Universiteit Nijmegen, zaal CC1, Colle-

21 05 2013 De zieke werknemer in 2013

30 05 2013 Jurisprudentielunch

04 06 2013 Seminar Duitse juridische termen

NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

NJB 2013/334, afl. 6, p. 404

23 05 2013 Jaarcongres ZIFO

30 en 31 05 2013 EU-Russian Energy Law

04 06 2013 WRV bijeenkomst

NJB 2013/872, afl. 16, p. 1103

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

NJB 2013/872, afl. 16, p. 1104

23 05 2013 TEDxRadboudU 2013

31 05 2013 The Legal Position of the Accused and Convicted Citizen in the EU

05 06 2013 Seminar Fact Finding in Human Rights Litigation

NJB 2013/718, afl. 13, p. 869

NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

31 05 2013 Arbitragerecht op de scheidslijn van oud naar nieuw

12 06 2013 Actualiteitencursus vreemdelingenbewaring

24 o5 2013 Jaarvergadering VAR

NJB 2013/718, afl. 13, p. 869

NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

NJB 2013/784, afl. 14, p. 942

31 05 2013 Jaarlijkse ALV Christen Juristenvereniging

12 06 2013 Corporate litigation

Plaats: New Babylon Meeting Center, 2e verdieping, Anna van Buerenplein 29 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: bij mevrouw mr. M.L. Batting, telefoon: 070-515 3639 of e-mail: var@pelsrijcken. nl. Het aantal plaatsen is beperkt. Deelname aan de studiemiddag kost € 75 voor (niet)leden en is gratis voor studentleden.

Tijd: vrijdag 15 november van 14.00 uur tot 18.30 uur en zaterdag 16 november vanaf 9.30 uur tot 13.15 uur

gezalen A-faculteiten, Mercatorpad 1 te Nijmegen Inlichtingen en aanmelding: via: www.symposia.cpo.nl. Per kantoor kunnen zich maximaal tien medewerkers inschrijven. Voor OO&R-partner kantoren is het maximaal aantal deelnemers vastgesteld op vijftien medewerkers. Er zijn zeven PO-punten NOvA en KNB te behalen. Kosten € 425 zonder diner en € 475 met diner.

Agenda kort

NJB 2013/872, afl. 16, p. .1104

23 05 2013 Koninkrijkskinderen NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

27 05 2013 Erfenisvakdag NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

27 en 28 05 2013 European Energy Law Seminar

31 05 2013 NISZ studiemiddag

13 06 2013 Symposium RIMO NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250

NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309

NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

vanaf 28 05 2013 Magna Carta Juridisch Genootschap

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

03 06 2013 Spring meeting KNVIR

18 06 2013 De vernieuwde Wet Bibob NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309

NJB 2013/1249, afl. 19, p. 1309

NJB 2013/1002, afl. 18, p. 1250

29 05 2013 Symposium Medisch beroepsgeheim

03 t/m 07 06 2013 Wereldcongres van de Association Henri Capitant

NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

NJB 2013/1297, afl. 20, p. 1369

20 06 2013 Symposium RUG NJB 2013/947, afl. 17, p. 1181

30 05 2013 Prospectusaansprakelijkheid NJB 2013/718, afl. 13, p. 869

1370


Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

Het EVRM en het Nederlandse bestuursrecht Prof. mr. T. Barkhuysen en mr. dr. M.L. van Emmerik ISBN 9789013090369 187 pagina’s, 1e druk 2011 € 37,50 (incl. btw), abo. 20% korting 'H]HPDVWHUPRQRJUDÀHEHKDQGHOWGHERHLHQGHYHUKRXGLQJ WXVVHQKHW(950HQKHW1HGHUODQGVHEHVWXXUVUHFKWZDDU RQGHURRNKHWRYHUKHLGVDDQVSUDNHOLMNKHLGVUHFKWZRUGW YHUVWDDQ $DQGHRUGHNRPHQRPWHEHJLQQHQEHODQJULMNHDOJHPHQH OHHUVWXNNHQLQKHWNDGHUYDQGHXLWOHJHQWRHSDVVLQJYDQ KHW(950GHYHUKRXGLQJPHWKHW(8UHFKWDOVPHGHGH GRRUZHUNLQJGDDUYDQLQGH1HGHUODQGVHUHFKWVRUGH 'DDUQDZRUGWLQJHJDDQRSGHLQYORHGYDQKHW(950RSKHW EHVWXXUVSURFHVUHFKWZDDUELMDUW(950HHQSURPLQHQWH UROVSHHOW9HUYROJHQVNRPWKHWPDWHULsOHEHVWXXUVUHFKW DDQERG'HOH]HUYHUNULMJWGDDUPHHHHQEHHOGRSZHONH PDWHULsOHELM]RQGHUH GHOHQYDQKHWEHVWXXUVUHFKWKHW (950HHQUROVSHHOWRI]RXNXQQHQVSHOHQ 7HQVORWWHZRUGWGH(950WRHSDVVLQJLQGH1HGHUODQGVH EHVWXXUVUHFKWSUDNWLMNEHRRUGHHOGHQGHEOLNRSGHWRH NRPVWJHULFKW:HONHRQWZLNNHOLQJHQRSKHWWHUUHLQYDQ KHW(950HQKHW1HGHUODQGVHEHVWXXUVUHFKWVWDDQRQVGH NRPHQGHMDUHQWHZDFKWHQ"%LMGLWDOOHVZRUGWVWHHGV DDQGDFKWEHVWHHGDDQUHOHYDQWHMXULVSUXGHQWLHYDQKHW (XURSHVH+RIYRRUGH5HFKWHQYDQGH0HQVHQGHGLYHUVH QDWLRQDOHEHVWXXUV UHFKWHUVHQOLWHUDWXXU 'HJHNR]HQEHQDGHULQJPDDNWGHPRQRJUDÀHELMXLWVWHN JHVFKLNWYRRUGHUHFKWVSUDNWLMNDOVPHGHKHW PDVWHU RQGHUZLMV

Meer informatie/bestellen ZZZNOXZHUQORIQHHPFRQWDFWRS PHWRQ]HDIGHOLQJNODQWFRQWDFWHQ YLDZZZNOXZHUQONODQWHQVHUYLFH 3ULMVZLM]LJLQJHQYRRUEHKRXGHQ

Winnaar Gouden Zandloper: snelste groeier 2008 – 2012

Link up. Vind je het een spannende uitdaging om hechte relaties op te bouwen met gerenommeerde, internationale cliënten? Wil je de grenzen van je praktijkgebied verleggen naar een breed spectrum van sectoren? Heb je het talent, inzicht én de energie om de meest complexe transacties succesvol af te ronden? Link dan met Linklaters! Wij zijn een wereldwijd, toonaangevend kantoor met advocaten, notarissen en fiscalisten. We zijn altijd op zoek naar jong toptalent. Dus als jij carrière wilt maken in een open en toegankelijke omgeving, waarin pragmatisme en vernieuwend denken centraal staan, bekijk dan onze stagemogelijkheden en vacatures op www.linklatersgraduates.nl

MASSALE PROCEDURES IN HET BESTUURSRECHT

Recommend Documents