Bestuursrecht gevolgen van het Procola-arrest voor de organisatie van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming, de aansprakelijkheid voor onrechtmatige bestemmingsplannen en de verhouding tussen de codificaties van het bestuursrecht aan de ene kant en het straf- en privaatrecht aan de andere kant.
Wetgeving
Bestuursrecht Mr. R.L. Vucsan
Inleiding In deze aflevering zal aandacht worden besteed aan de voortgang van de Derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, de gevolgen van de Awb voor het ruimtelijke ordeningsrecht, de voortgaande awb-isering van het fiscale recht, de 2828 KATERN 59
Op 6 februari 1996 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht met algemene stemmen aanvaard. Daarmee is de tekst van de Derde tranche in beginsel vast komen te staan (EK 1995-1996, 23 700, nr. 188). Het wetsvoorstel is betrekkelijk ongeschonden uit de strijd gekomen. Er zijn een aantal amendementen aangenomen, doch die lijken in het algemeen niet voor ingrijpende wijzigingen te zorgen. Enige extra aandacht verdient het amendement van het lid Koekoek (TK 23 700, nr. 19) dat als strekking heeft om de financiële verstrekkingen aan rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld, met name gemeenten en provincies, buiten het bereik van Titel 4.2 over subsidies te houden. Een dergelijke bepaling was ook opgenomen in het oorspronkelijke wetsvoorstel doch op aandringen van de PvdA, de VVD en het GPV geschrapt omdat ook de regering uiteindelijk tot het inzicht was gekomen dat de toepassing van Titel 4.2 op dergelijke financiële verhoudingen goed mogelijk was (zie voor de relevantie van Afdeling 4.2.8 in dit verband W. Konijnenbelt, Bestuurd bestuur, in: De Awbmens: boeman of underdog?, R.L. Vucsan red., Nijmegen 1996). Eventuele uitzonderingen op de Awb zouden kunnen worden geregeld in de nieuwe Financiële verhoudingswet. Dit ging het CDA echter te ver en het lid Koekoek diende daarom een amendement in met als strekking dat de uitzondering wèl gehandhaafd zou worden. Toen het op stemmen aankwam heeft, geheel onverwacht, de PvdA vóór het amendement gestemd zodat het toch is aangenomen en Titel 4.2 niet van toepassing is op subsidies aan rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Deze opmerkelijke (parlementaire) geschiedenis had echter nog een staartje. Op dezelfde dag is namelijk ook gestemd over de Wet Justitiesubsidies. Deze wet heeft onder meer ook betrekking op financiële uitkeringen aan rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Het wetsvoorstel ging er van uit dat Titel
Bestuursrecht 4.2 in de Derde tranche wel op dergelijke subsidies van toepassing zou zijn omdat er zich tot aan de stemming over de Derde tranche geen meerderheid voor het amendement Koekoek had afgetekend. Omdat ook het CDA van mening was dat dit binnen de context van de Wet Justitiesubsidies gewenst zou zijn had Koekoek, voor het geval zijn amendement op de Awb toch zou worden aangenomen, een amendement op de Wet Justitiesubsidies gemaakt met als consequentie dat Titel 4.2 wèl op de betrokken subsidies van toepassing zou worden verklaard. Bij de stemming over dit amendement heeft de PvdA echter tegen het amendement gestemd zodat het niet is aangenomen. Het ongelukkige resultaat hiervan is dat de tekst van de Wet Justitiesubsidies veronderstelt dat Titel 4.2 van toepassing is terwijl dat niet het geval is. Dit maakt reparatiewetgeving noodzakelijk. In deze Katernen is bij de bespreking van de Derde tranche meerdere malen gepleit voor een algemene verplichting tot het opstellen van beleidsregels en voor een uitbreiding van de motiveringsplicht tot algemeen verbindende voorschriften (bestuurswetgeving). Tot een algemene verplichting tot het opstellen van beleidsregels is het niet gekomen. Het daartoe strekkende amendement van het lid Rehwinkel (TK 23 700, nr. 7) is niet aangenomen. Ook een algemene motiveringsplicht voor bestuurswetgeving zal er voorlopig nog niet komen. Zowel in Wet afschaffing adviesverplichtingen als in de memorie van toelichting op de Derde tranche is benadrukt dat het ongewenst is dat de motiveringsplicht ook gaat gelden voor bestuurswetgeving. De achtergrond daarvan is dat de motiveringsplicht gekoppeld is aan de regeling van de bekendmaking van het besluit in Afdeling 3.6 Awb. Voor algemeen verbindende voorschriften is die bekendmaking echter geregeld in de Bekendmakingswet hetgeen volgens de regering aan een regeling van de motiveringsplicht voor bestuurswetgeving in de Awb in de weg staat. Opvallend is dan ook dat uit de tekst van de Derde tranche zoals die nu is aangenomen, een dergelijke algemene motiveringsplicht wél voortvloeit. De opmaat voor deze opmerkelijke ontwikkeling is te vinden in de Wet afschaffing adviesverplichtingen. Door middel van deze wet is artikel 3:1, eerste lid, Awb gewijzigd. Voor de wijziging verklaarde dit artikellid de Afdelingen 3.2 tot en met 3.5 van Hoofdstuk 3 Awb slechts van toepassing op algemeen verbindende voorschriften voor zover de aard van het besluit zich daartegen niet verzet. Daar-
door was noch Afdeling 3.6, Bekendmaking en mededeling, noch de toekomstige Afdeling 3.7, Motivering, op bestuurswetgeving van toepassing. Door de Wet afschaffing adviesverplichtingen is het artikellid zo gewijzigd dat Hoofdstuk 3 in zijn algemeenheid wel van toepassing wordt verklaard met uitzondering van Afdeling 3.2 die slechts van toepassing is voor zover de aard van het besluit zich daartegen niet verzet en Afdeling 3.6 die in het geheel niet van toepassing is. Door deze nieuwe formulering zal elke Afdeling die aan Hoofdstuk 3 wordt toegevoegd automatisch dan ook gaan gelden voor bestuurswetgeving, dus ook Afdeling 3.7 met de motiveringsplicht. Om dat te voorkomen zal artikel 3:1, eerste lid, Awb nogmaals gewijzigd moeten worden. Een dergelijke wijziging treft men echter in de Derde tranche niet aan. Helaas is hier geen opzet in het spel. Navraag bij het ministerie van Justitie heeft geleerd dat we hier met een afstemmingsfoutje te maken hebben dat zal worden rechtgezet door middel van de aanpassingswetgeving. Zoals in deze Katernen al vele malen is benadrukt, heeft de Algemene wet bestuursrecht een algemene en algemeen geldende systematiek voor het gehele bestuursrecht in het leven geroepen en zoals ook al eerder is opgemerkt levert de inpassing van die systematiek in de bijzondere wetten de nodige problemen op. Zo wijst Hennekens er op dat door de invoering van de Awb en de wijzigingen in de Wet op de Ruimtelijke Ordening de heldere systematiek van het ruimtelijke ordeningsrecht aan het verwateren is. De wet vertoont fladders (H.Ph.J.A.M. Hennekens, Een ingrijpende herziening van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is dringend nodig, de Gemeentestem 1996, nr. 7025, p. 65; zie ook J. de Ridder, D. Schut, De WRO in de steigers, Zwolle 1995). De problemen worden deels veroorzaakt door het algemene besluitbegrip uit de Awb waardoor de status van een aantal rechtsfiguren uit de WRO onduidelijk is geworden. Het gevolg daarvan is dat het niet altijd even duidelijk is welke beroepsmogelijkheden er tegen een dergelijke rechtsfiguur bestaan. Voor beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften staat vooralsnog geen beroep open op de rechtbank. Voor de overige rechtsfiguren die als besluit kunnen worden aangemerkt wel. Hennekens pleit daarom voor een strakkere systematiek waarin duidelijker wordt aangegeven tegen welke besluiten wel en tegen welke geen beroep op de administratieve rechter open staat. Zo bepleit hij bijvoorbeeld KATERN 59 2829
Bestuursrecht dat voor indicatieve plannen de weg naar de administratieve rechter wordt afgesloten. Hennekens meent dat voor dergelijke plannen inspraak voldoende zou moeten zijn. Toegegeven kan worden dat de rechter weinig vat zal hebben op de inhoud van dergelijke sterk politiek gekleurde plannen. Wil men echter dat de inspraak door burgers en bestuur serieus genomen wordt, dan zal men ook moeten voorzien in de mogelijkheid om aan de rechter de vraag voor te leggen of het bestuursorgaan bij de voorbereiding van het besluit correct heeft gehandeld. Een dergelijke keuze zou ook haaks staan op de ontwikkelingen in de Algemene wet bestuursrecht. Deze indicatieve plannen zullen na invoering van de Derde tranche waarschijnlijk moeten worden aangemerkt als beleidsregels zoals bedoeld in het toekomstige artikel 1:3, vierde lid, Awb (Derde tranche) (vergelijk ook artikel 4.4.1, tweede lid, Derde tranche). Als dat zo is, dan zal er vanaf 1999 ook beroep tegen open staan bij de rechtbank. Ook het belastingrecht is een bijzonder deel van het bestuursrecht. Bij het ministerie van Financiën leek men dat aanvankelijk maar moeilijk te kunnen accepteren. Er bestond veel weerstand tegen het van toepassing verklaren van de Awb op het belastingrecht. Uiteindelijk is dat met de Eerste tranche van de Awb wel gebeurd maar zijn er voor het belastingrecht de nodige uitzonderingen gemaakt. Intussen lijkt het tij te keren en het enthousiasme voor de Awb in fiscale kringen aanmerkelijk toe te nemen. Een en ander is door Ch.J. Langereis beschreven in zijn bijdrage over 'De wisselwerking tussen de Algemene wet bestuursrecht en het belastingrecht' (NTB 1996, nr. 1, p. 12). Een van de eigenaardigheden van het belastingrecht is het gesloten stelsel van beroepsmogelijkheden. Men kan in het belastingrecht slechts tegen bepaalde met name genoemde beslissingen in beroep. In een dergelijk systeem moet voor elk besluit door de wetgever worden aangegeven of het appellabel is of niet. Een dergelijk systeem stelt hoge eisen aan de accuratesse en de bereidheid van de wetgever om ruimhartig beroep open te stellen. Beide blijken in de praktijk wel eens tekort te schieten. Zo is bijvoorbeeld in het belastingrecht nog steeds geen beroep mogelijk tegen de voorlopige aanslag. Intussen is er een wetsvoorstel voorgelegd aan de Raad van State waarin die lacune wordt opgeheven. Meer in het algemeen worden de mogelijkheden van bezwaar en beroep in het belas2830 KATERN 59
tingrecht door middel van dit wetsvoorstel verruimd en wordt de voorlopige voorziening in het belastingrecht geïntroduceerd (Staatscourant 1996, nr. 60, p. 1). Voor de belastingrechter, de belastingkamer van het Hof, zal in de nabije toekomst ook het bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 van de Awb gaan gelden. Omdat men bij Financiën, ondanks de hierboven beschreven verruiming, niet van het gesloten stelsel van beroepsmogelijkheden af wil (durft), is de eerste Titel van Hoofdstuk 8 niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook dit wetsvoorstel is aan de Raad van State voorgelegd. Aldus wordt het belastingrecht steeds meer geharmoniseerd met het algemene bestuursrecht.
Jurisprudentie
Met enige regelmaat gooit het Europese Hof voor de Rechten van de Mens tegenwoordig een steen in de zelfgenoegzame vijver van het nationale bestuursrecht. De gevolgen van de jurisprudentie van het EHRM voor de codificatie in de Awb zijn in de verslagperiode uitgebreid beschreven door E.A. Alkema (Bestuursrecht en EVRM — Awb en artikel 6, enkele verkennende opmerkingen, NTB 1996, nr. 1, p. 18). De meest recente rimpelingen zijn veroorzaakt door het in het vorige Katern besproken Procola-arrest (EHRM 28 september 1995, intussen op vele plaatsen gepubliceerd). Het Hof oordeelde dat een rechterlijke instantie niet voldoet aan de door artikel 6 EVRM verlangde onpartijdigheid wanneer de betrokken rechters ook een adviserende rol vervuld hebben bij de totstandkoming van de aan het geschil ten grondslag liggende regelgeving. Deze uitspraak had betrekking op de Luxemburgse Raad van State maar roept ook twijfel op met betrekking tot de houdbaarheid van de rechtsprekende functie van de Nederlandse Raad van State. Een zeer gedegen analyse van deze uitspraak wordt gegeven door M. de Werd. Hij leidt uit het Procola-arrest af dat de combinatie van rechterlijke en adviserende functies op zich wel toegestaan is als maar wordt voorkomen dat dezelfde staatsraden zowel over een bepaalde problematiek adviseren als rechtspreken ('Tobben met de rechtsstaat', NJB 1996, nr. 7, p. 233). Ook C.B.M, van Haaren-Dresens en P.J. Boon bepleiten een duidelijke scheiding van de rechtsprekende en de adviserende functies door middel van het introduceren van een apar-
Bestuursrecht te Afdeling regelgeving belast met de advisering over wetsvoorstellen en dergelijke ('Procola-arrest', Ars Aequi 1996, nr. 2, p. 120). Ook N.S.J Koeman bepleit een dergelijke rigoureuze scheiding (zie 'De gevolgen van het Procola-arrest voor Nederland' waarin hij ook meer in algemene zin de gevolgen van de uitspraak voor rechters bespreekt; NTB 1996, nr. 3, p. 101). Of een dergelijke scheiding in de praktijk makkelijk uitvoerbaar zal blijken, is echter nog maar de vraag. Hoe men het ook wendt of keert, het arrest is een duidelijke steun in de rug voor degenen die menen dat het hoger beroep en/of de laatste instantie in het bestuursrecht niet aan de Raad van State zou moeten worden opgedragen. De vicevoorzitter van de Raad, W. Scholten, heeft daar een duidelijke andere opvatting over en blijft in zijn jaarverslag het al vaker naar buiten gebrachte standpunt van de Raad herhalen: de Raad van State moet zijn rechtsprekende taken behouden (NRC, 17 april 1996, p. 6). Men kan zich afvragen of het niet eleganter zou zijn als de Raad zich, gezien zijn belanghebbendheid, minder in deze discussie zou profileren. Op 15 maart 1996 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de aansprakelijkheid van de gemeente voor een bestemmingsplan waaraan de Kroon in beroep zijn goedkeuring heeft onthouden. De Hoge Raad oordeelde al eerder dat de uitspraak van de Kroon formele rechtskracht heeft en dat er voor de burgerlijke rechter slechts een toetsende taak is weggelegd wanneer de burger dat met een beroep op artikel 6 EVRM verlangt (HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926 Den Haag/Aral). De gemeente stelde dat de Kroon in deze zaak niet op rechtmatigheids- maar op doelmatigheidsgronden had getoetst zodat er geen sprake was van onrechtmatigheid. De achterliggende gedachte van deze stelling werd door de Hoge Raad niet ontkend. In casu werd echter geoordeeld dat de Kroon wel degelijk op rechtmatigheidsgronden had getoetst. De consequentie daarvan was dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die het gevolg was van het onrechtmatige bestemmingsplan. Intussen is het Kroonberoep voor bestemmingsplannen vervangen door een beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze toetst slechts op rechtmatigheid zodat de aansprakelijkheid voor onrechtmatige bestemmingsplannen veel helderder is geworden en deze problematiek een beetje is achterhaald. Wat echter in deze uitspraak opvalt (althans voor zover valt af
te leiden uit het berichtje van A.L. Hoevers over deze uitspraak in de Staatscourant 1996, nr. 61, p. 6) is dat de gemeente hier aansprakelijk wordt gesteld. Men kan daar vraagtekens bij zetten omdat het Gedeputeerde Staten waren die het bestemmingsplan hadden goedgekeurd. Zou dan ook niet de provincie aansprakelijk moeten zijn voor de gevolgen van een onrechtmatig bestemmingsplan? Goedkeuring en andere vormen van toezicht op bestuursorganen zorgen in het bestuursrecht voor de nodige problemen. Het inpassen van deze rechtsfiguren in de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht blijkt niet eenvoudig. De problemen en veel van hun oplossingen worden uitgebreid beschreven door E.A. Zijlstra ('Toezicht op bestuursorganen naar huidig recht en komend Awb-recht', NTB 1996, nr. 2, p. 53). Een van de complicaties betreft de vraag tegen welk besluit men als burger eigenlijk in beroep moet. Is dat het primaire besluit of het goedkeuringsbesluit? De Awb gaat er blijkens artikel 6:8, derde lid, Awb van uit dat de burger tegen het primaire besluit in beroep gaat. In die situaties valt er ook iets voor te zeggen dat dan de rechtspersoon waarvan het bevoegde bestuursorgaan deel uitmaakt aansprakelijk is. De goedkeuringsfiguur die hierboven aan de orde kwam, de goedkeuring van het bestemmingsplan door GS, laat zich echter niet zo goed in de goedkeuringsfiguur inpassen. Volgens de artikelen 27 t/m 28 WRO gaat men immers niet in beroep tegen het primaire besluit, de vaststelling van het bestemmingsplan, maar tegen het goedkeuringsbesluit van GS. Dit goedkeuringsbesluit heeft dus in vele opzichten het karakter van administratief beroep. Ligt het dan niet in de rede dat niet de gemeente maar GS aansprakelijk zijn voor schade die door het onrechtmatige bestemmingsplan is veroorzaakt? (Deze complicatie doet zich bij bezwaar niet voor omdat op bezwaar altijd door hetzelfde bestuursorgaan wordt beslist als dat de beslissing heeft genomen.) De Awb geeft geen antwoord op deze vraag. Ook artikel 8:73 niet omdat het aan de rechter slechts de bevoegdheid geeft om de aansprakelijke rechtspersoon aan te wijzen zonder dat het daarvoor criteria aanreikt. Aan de ene kant zou men die vraag ontkennend kunnen beantwoorden omdat het zwaartepunt van de besluitvorming bij de gemeentelijke bestuursorganen ligt zodat daar ook de verantwoordelijkheid ligt voor rechtmatigheidsfouten. Aan de andere kant dienen GS er nu juist voor te waken dat de KATERN 59 2831
Vreemdelingenrecht gemeentelijke bestuursorganen dergelijke fouten maakt. Zou dan ook niet de provincie aansprakelijk moeten zijn wanneer het dergelijke fouten over het hoofd ziet?
Literatuur Met de komst van de Algemene wet bestuursrecht is de voortschrijdende specialisatie en versnippering in het bestuursrecht een halt toegeroepen. In ieder geval zijn nu de centrale bestuursrechtelijke begrippen, de elementaire besluitvormingsregels en de rechtsbescherming in ver gaande mate geharmoniseerd. De voordelen daarvan zijn door M. Scheltema op het symposium ter gelegenheid van het eredoctoraat dat hem door de Rijksuniversiteit Leiden is uitgereikt, uitgebreid uiteengezet (M. Scheltema, Codificatie van het bestuursrecht, NTB 1996, nr. 1, p. 2). Nu de kruitdampen van de invoering van de Algemene wet bestuursrecht een beetje beginnen op te trekken, worden de contouren van de volgende uitdaging beter zichtbaar. Met de invoering van de Awb zijn een hoop bestuursrechtelijke rechtsfiguren een stuk verder uitgekristalliseerd en blijken zij meer overeenkomsten met het strafrecht en het privaatrecht te hebben dan de beoefenaren van het bestuursrecht aanvankelijk dachten. Zo is er al enige tijd vanuit het strafrecht belangstelling voor de bestuursrechtelijke afdoening van de overtreding van strafrechtelijke normen. De in het verleden in deze Katernen besproken Wet Mulder is hiervan een goed voorbeeld (zie verder M.J.H.T. Rikmenspoel, 'De bestuursrechtelijke boete en artikel 113 Grondwet: een spanningsveld, de Gemeentestem 1996, nr. 7023, p. 7). Tegelijkertijd bestaat er in het bestuursrecht de nodige belangstelling voor het privaatrecht. Veel bestuursrechtelijke problemen zijn al op adequate wijze in het BW opgelost. Daarom breekt A.R. Bloembergen een lans voor het analoog toepassen van Boek 6 van het BW, 'Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht', op 'bestuursverbintenissen' ('Iets over de verhouding van burgerlijk recht en Awb', NTB 1996, nr. 1, p. 8). Vooralsnog gaat de discussie vooral over de vraag welke rechtsfiguren men over en weer van elkaar kan lenen. Een stap verder is de vraag of er een soort algemeen wetboek zou moeten komen waarin zoveel mogelijk de rechtsfiguren die aan alle drie de rechtsgebieden ten grondslag lig2832 KATERN 59
gen worden beschreven. Hoewel volgens Scheltema een dergelijke 'Wet algemene bepalingen' niet goed in de privaatrechtelijke codificatie is in te passen meent hij dat toch zoveel mogelijk bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke regels geharmoniseerd zouden moeten worden. Op welke wijze dergelijke algemene regels echter ook gecodificeerd zouden worden, vooralsnog is het de grootste uitdaging voor de wetenschappelijke juristen om deze algemene regels bloot te leggen en zodanig vorm te geven dat zij zowel in het bestuursrecht, als het privaatrecht, als het strafrecht toegepast kunnen worden. Of dat, zoals Brenninkmeijer denkt, een heel dun boekje zal zijn is de vraag (P. Kreyger, J. van Breda, 'Het beginsel van de rechtseenvoud', interview met prof.mr. A.F.M. Brenninkmeijer, Ars Aequi 1996, nr. 4, p. 245). Dat een dergelijk boekje van groot belang is voor de rechtspraktijk en de opleiding van juristen staat echter buiten twijfel.
