maart 2007

VEEL GESTELDE VRAGEN MET BETREKKING TOT HET (VER)LEGGEN EN GEDOGEN VAN KABELS Versie, september 2006/maart 2007

ATTENTIE Op 1 februari jl. is het ingrijpend gewijzigde Hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet in werking getreden. Dit maakt dat deze versie (van september 2006) van de veelgestelde vragen alsmede de beleidsregels van juni 2003 voor een deel niet langer toepasbaar zijn, dan wel een aantal onderwerpen niet adresseren. OPTA waarschuwt u langs deze weg, dat u de onderstaande tekst met grote voorzichtigheid dient te lezen. Zowel op het gebied van gestelde regels, de geschilbeslechtende bevoegdheden, als de mate waaronder partijen sinds 1 februari jl. onder de Tw vallen, kunnen ingrijpende wijzigingen hebben plaatsgevonden. Bij het lezen van deze tekst, adviseert OPTA u om tevens goed nota te nemen van de huidige wettekst, die beschikbaar is op onze website. OPTA kiest ervoor de veel gestelde vragen wel op de website te laten staan, omdat een aantal zaken nog steeds van toepassing is. Met name over hoe partijen in de onderhandelingsfase met elkaar om dienen te gaan en welke informatie, wanneer over en weer dient te worden verstrekt. Deze tekst wordt in de komende maanden stapsgewijs aangepast. INLEIDING Naar aanleiding van vragen met betrekking tot graafrechten en gedoogplichten, adviezen in (potentiële) geschilsituaties, de beslechting van geschillen, beslissingen op bezwaar en rechterlijke uitspraken heeft OPTA haar inzichten terzake gebundeld ten einde alle betrokkenen op de telecommunicatiemarkt adequaat te informeren over de betekenis die aan de verschillende artikelen in Hoofdstuk 5 “Gedoogplichten voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels” van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) naar de mening van OPTA kunnen worden toegekend. Daarnaast wordt aangegeven welke bevoegdheden OPTA en andere instanties hebben op grond van voornoemd hoofdstuk. Hoewel de navolgende informatie met de grootste zorgvuldigheid is samengesteld, bindt deze het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op geen enkele wijze en kunnen er geen rechten aan worden ontleend. De geschilbesluiten van het college met betrekking tot graafrechten en gedoogplichten zijn te vinden op de website www.OPTA.nl (hierna: de OPTA-website). Er zijn sinds juli 2004 door het college geen gedooggeschillen beslecht. Op 27 januari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan inzake de gemeente Lelystad en KPN. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 2 mei 2006 uitspraak gedaan inzake de gemeente Rotterdam en KPN. Het college heeft op 23 juli 2003 “Beleidsregels inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels” (OPTA/IBT/2003/202555; hierna: de Beleidsregels gedogen) gepubliceerd. In deze beleidsregels geeft het college aan welke informatie gedoogplichtigen en aanbieders op grond van de Tw over en weer moeten overleggen. Voorts wordt in de beleidsregels het toetsingskader uiteengezet in het geval partijen geen overeenstemming bereiken of indien een van beide betrokkenen (mogelijk) in overtreding is van de Tw. In het geval dat partijen niet tot een vergelijk kunnen komen en overwegen een geschil bij het college aanhangig te maken of een handhavingsverzoek in te dienen, adviseert het college om eerst kennis te nemen van de nadere uitleg bij de betreffende regelgeving. In de beantwoording van onderstaande vragen worden in grote lijnen twee soorten antwoorden gegeven: ten eerste antwoorden die zijn gebaseerd op of volgend uit een beschikking van het college in geschilbeslechting; ten tweede antwoorden waarin een advies wordt gegeven naar aanleiding van een vraag, waarmee een

1

mogelijke richting wordt aangegeven waarin een oplossing kan worden gevonden op basis van de wetsgeschiedenis of andere informatie die OPTA ter beschikking staat. Om onderscheid aan te brengen tussen deze verschillen wordt de vraagstelling waar in de beantwoording een beschikking van het college of een uitspraak van de rechter is verwerkt gemarkeerd aangegeven. Voor een antwoord dat rechtstreeks naar de tekst van de Tw verwijst, speelt dit niet aangezien in dat geval duidelijk sprake is van een citaat. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Telecommunicatiewet in werking getreden. Dit heeft wat hoofdstuk 5 Tw betreft niet tot majeure wijzigingen geleid. Wel is het volgende veranderd: a. de gedoogplicht geldt nu voor openbare elektronische communicatienetwerken. Dit is voor de gedoogplichtige verstrekkender dan de oude Tw, omdat alle openbare elektronische communicatienetwerken nu onder de gedoogplicht vallen; b. artikel 5.10 Tw (“Redelijke verzoeken tot medegebruik”), dit is voor aanbieders openbare elektronische communicatienetwerken van belang, kent nu een geschilregeling neergelegd in artikel 12.2 Tw; c. de gedoogplicht geldt nu ook, waar het openbare grond betreft, voor lege HDPE1 mantelbuizen die door aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken worden gelegd, De Beleidsregels zijn als gevolg van de wetswijziging vooralsnog niet aangepast. Het Ministerie van Economische Zaken bereidt momenteel een wijziging voor van Hoofdstuk 5 Tw (“Aanleg, instandhouding en opruiming van kabels”)2. Dit kan leiden tot een ingrijpende verandering van het huidige gedoogregime. Het wetvoorstel is in juni 2006 door de Tweede Kamer aangenomen. Inmiddels is het wetsvoorstel aan de Eerste Kamer voorgelegd. De hieronder weergegeven inzichten blijven in ieder geval gelden totdat deze wetswijziging in werking treedt. OPTA streeft ernaar om deze informatie regelmatig aan te passen op grond van voortschrijdend inzicht, nieuwe jurisprudentie of naar aanleiding van vragen die hieronder nog niet zijn behandeld. Het kan daarom in uw voordeel zijn deze pagina met zekere regelmaat te bezoeken. Nieuwe of veranderde lemma’s worden in zogenaamde “italics” cursief aangegeven. Voorts worden regelmatig artikelen over het onderwerp gedogen gepubliceerd in ‘Connecties’, het nieuws- en publicatieblad van OPTA. Geïnteresseerden kunnen zich gratis op dit kwartaalblad abonneren. Oude artikelen uit Connecties zijn eveneens in te zien op de website. Mocht men naar aanleiding van het navolgende opmerkingen of aanvullingen hebben, dan kan men een e-mail sturen naar [email protected] met als onderwerp “gedogen”.

1

HDPE staat voor Hogedruk Polyethyleen. Wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken, Kamerstukken II, 29 834.

2

2

VEEL GESTELDE VRAGEN Artikel 5.1, eerste lid, Tw “Gedoogplicht in openbare gronden” 1. Wat is openbare grond? Openbare grond wordt in de Tw gedefinieerd in artikel 1.1, onder aa,Tw: - openbare wegen met inbegrip van de daartoe behorende stoepen, glooiingen, bermen, sloten, bruggen, viaducten, tunnels, duikers, beschoeiingen en andere werken; - wateren met de daartoe behorende bruggen, plantsoenen, pleinen en andere plaatsen, die voor eenieder toegankelijk zijn. Hieruit volgt dat gronden (en wateren) die niet onder deze definitie vallen, tot “alle andere gronden” behoren in de zin van artikel 5.2, tweede lid, Tw. 2. Wat wordt nu precies verstaan onder openbaar in de zin van artikel 5,1, eerste lid, Tw? De openbaarheid van wegen wordt beheerst door de Wegenwet. Het gaat in de Wegenwet om de juridische positie van de weg. De feitelijke situatie is niet doorslaggevend. Met andere woorden: niet het feitelijk openstaan van de weg doch het rechtens bestemd zijn tot openbaarheid van een weg is bepalend om van een openbare weg in wegenwettelijke zin te mogen spreken. Op grond van artikel 4, lid 1, van de Wegenwet is een weg openbaar: I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking hebben van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende voor een ieder toegankelijk is geweest; II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. In de leden 2 en 3 van artikel 4 van de Wegenwet is een uitzondering gegeven op de voorwaarden waaronder een weg door gewoonte openbaar wordt. Deze uitzondering op het genoemde eerste lid van artikel 4 van de Wegenwet houdt in dat geen sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet zolang de eigenaar van gronden met aanduidingen, zoals "eigen weg", kenbaar maakt dat de weg slechts met toestemming van de eigenaar toegankelijk is. Ook de wegenlegger, in de zin van de Wegenwet, van de gemeente ter plaatse geeft een indicatie wanneer een weg openbaar is of niet. Alle wegen die op de wegenlegger staan, worden geacht openbaar te zijn, tenzij bewezen wordt dat de weg niet openbaar is (artikel 49 Wegenwet). Voor de openbaarheid van wateren geldt geen algemeen wettelijk regime. Bepalend, volgens de definitie voor de openbaarheid van wateren en daarbij behorende terreinen en voorzieningen, is dat ze voor iedereen toegankelijk zijn. Voor alle overige gronden en wateren zie art. 5.1, tweede lid. 3. Wie moet in en op openbare grond wat gedogen? Eenieder is verplicht alle werkzaamheden rond de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk te gedogen in en op openbare grond. Hieruit volgt dat alle andere kabels en/of voorzieningen niet op grond van de Tw hoeven te worden gedoogd. Hiermee vallen zij buiten de werking van het in de Tw gestelde.

3

4. Wat valt onder het begrip kabels? Het begrip kabel wordt gedefinieerd in artikel 1.1, onder z, Tw: kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling. 5. Hoe weet ik of iemand een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is? Indien men twijfels heeft over de status van de betrokken aanbieder, dan kan men deze verzoeken materiaal te overleggen, waaruit blijkt dat de aanbieder daadwerkelijk zijn netwerk openbaar aanbiedt, of gaat aanbieden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van reclamemateriaal. Ook is een registratie bij OPTA een indicatie. Dit kan men inzien in het registratieregister op onze website. Indien de aanbieder zich richting de eigenaar van de grond of van een gebouw laat vertegenwoordigen door een aannemer, stelt het college zich op het standpunt dat de (onder)aannemer zich te allen tijde bij de gedoogplichtige dient te introduceren met een machtiging, die hij van de aanbieder of aanbieders namens wie hij optreedt, daartoe heeft gekregen. Een aannemer is, over het algemeen, geen aanbieder in de zin van de Tw en hem komt daarom geen beroep toe op de regeling van artikel 5.3 Tw. Het college zal een aannemer die niet beschikt over een machtiging van de aanbieder, niet als geschilpartij accepteren. 6. Mag een aanbieder zonder meer aanleggen in openbare grond? Nee, inzake alle openbare grond heeft de gemeente waarin de kabel wordt aangelegd een coördinerende rol. De aanleg kan pas starten nadat van het college van B & W instemming is verkregen omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de voorgenomen aanleg. (Zie artikel 5.2 Tw) 7. Heeft de eigenaar/beheerder van de openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, dit wordt geregeld in artikel 5.4 Tw. 8. Wie is eigenaar of beheerder van openbare grond? Dit zal in veel gevallen de gemeente zijn. Echter, eenieder (bijvoorbeeld: Rijkswaterstaat, Hoogheemraadschap, Staatsbosbeheer, etc., maar ook privé-personen) die grond in eigendom heeft of beheert, zoals omschreven in artikel 1.1, onder aa, Tw valt onder deze wetsbepaling. Let wel: In alle gevallen is het de gemeente die een instemmingsbesluit (zie artikel 5.2, vierde lid, Tw) afgeeft als afronding van haar coördinerende taak. Het instemmingsbesluit kan dan ook gezien worden als de samenvoeging van alle benodigde overeenkomsten en/of toestemmingen, die alle eigenaren/beheerders (inclusief de gemeente) individueel met de aanbieder zijn overeengekomen. 9. Er vindt een verandering in de bestemming van de openbare grond plaats, waardoor deze grond niet langer als openbaar in de zin van de Tw kan worden aangemerkt. Wat betekent dit voor de kabels die in de grond liggen? Ten aanzien van de gedoogplicht maakt dit niet uit. De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft in 1903 in de Tweede Kamer gesteld dat “de verplichting om den aanleg en de instandhouding te gedoogen, bestaat ten aanzien van de gronden bedoeld in artikel 4 van de Telegraaf en Telefoonwet (hierna: T&Twet); huidig artikel 4

5.1 Tw,) welke ook de latere bestemming er van zijn moge. Deze brengt daarin geen verandering, dan voor zooveel de wet zelve volgens artikel 8 hierin voorziet” (huidig artikel 5.7 Tw). Dit betekent “eens gedoogd altijd gedoogd”. In dat geval kan slechts tot verplaatsing van kabels worden overgaan indien de gedoogplichtige voldoet aan de eisen die artikel 5.7, eerste of tweede lid, Tw stelt. 10. Wat betekent het gestelde onder 9 voor de bevoegdheid van OPTA? Indien de minister heeft beoogd een adagium in te stellen dat luidt: “eenmaal gedoogd, is altijd gedoogd”, dit mutatis mutandis moet betekenen dat het volledige gedoogregime van kracht blijft, dus dat het college dan bevoegd blijft om een eventueel geschil in behandeling te nemen. 11. Moeten huurlijnen worden gedoogd? Voor zover huurlijnen vallen onder een openbaar elektronisch communicatienetwerk dienen kabels, die ten behoeve van dit netwerk worden aangelegd, te worden gedoogd. 12. Dient een adjacent collocatie voorziening te worden gedoogd? Ja, een adjacent (aanpalende) collocatie is een signaalinrichting die voor een verbinding zorgt tussen kabels in, op of boven openbare gronden enerzijds en kabels in (centrale) gebouwen anderzijds. 13. Aan wie legt de Tw een gedoogplicht op: aan de eigenaar, of bijvoorbeeld aan een pachter? Artikel 5.1 Tw legt een gedoogplicht op aan “eenieder”. 14. Kan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk door de gedoogplichtige worden gesommeerd om kabels (of HDPE buizen) die niet langer gebruikt worden te verwijderen? De verplichting om kabels die uit gebruik zijn genomen te verwijderen is niet letterlijk in de wet terug te vinden. Echter, deze kabels kunnen niet worden aangemerkt als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en vallen om die reden niet onder het regime van de Tw. Derhalve hoeven deze ook niet gedoogd te worden. Als de aanbieder niet op een verzoek tot verwijdering van de kabels ingaat, dan bestaat de mogelijkheid om een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 15. Mag een gemeente precario heffen over kabels die niet meer worden gebruikt? Ja, niet gebruikte kabels hoeven niet te worden gedoogd. De gemeente kan daarom precario heffen vanaf het tijdstip dat de kabels niet langer worden gebruikt. OPTA stelt zich echter op het standpunt dat de gemeente de betreffende aanbieder een redelijke termijn gunt, waarbinnen deze de kabels moet verwijderen. Indien hij na afloop van deze termijn de kabels nog niet heeft verwijderd, is het naar de mening van het college redelijk dat de gemeente de aanbieder precario in rekening brengt. 16. Mag een gedoogplichtige werkzaamheden uitvoeren op of in de grond boven kabels? Ja, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling is van de wetgever dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond niet worden beperkt bij de oprichting van gebouwen en het uitvoeren van werken. Waar het de invulling en de uitvoering hiervan betreft, dus ook de inrichting van de bovengrond, heeft de aanbieder in beginsel geen zeggenschap.

5

Bovendien valt niet uit te sluiten dat bij de uitvoering van dergelijke werkzaamheden artikel 5.7 Tw van toepassing is. 17. Valt herbestrating onder de gedoogplicht? Ja, uit de parlementaire geschiedenis van zowel de T&Twet als de Tw blijkt dat gedoogplichtigen aan de aan hen op grond van artikel 5.1, eerste lid, Tw opgelegde verplichting volledig dienen te voldoen. Dit bevat naar het oordeel van het college tevens herbestraten. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat de gemeente vanuit haar coördinerende rol eisen kan stellen aan de kwaliteit van de herbestrating. Deze kwaliteitseisen mogen niet leiden tot een zodanige vertraging dat redelijkerwijs niet langer sprake is van gedogen. (Zie ook artikel 5.4, vraag 2.) 18. Waar kan men terecht indien een gedoogplichtige artikel 5.1, eerste lid, Tw overtreedt? De gedoogplicht in en op openbare gronden wordt op grond van artikel 5.1, eerste lid, Tw aan eenieder opgelegd. Er zijn diverse eigenaren, beheerders, gebruikers of anderszins rechthebbenden van openbare gronden te onderscheiden, zowel overheidsinstellingen als particulieren. Indien een gedoogplichtige op enigerlei wijze niet aan de gedoogplicht voldoet, overtreedt hij mogelijk de Tw. Een aanbieder kan een verzoek indienen tot opheffing van de overtreding met de middelen die het college daartoe ter beschikking staan. 19. Vervalt de gedoogplicht indien een gemeente zelf een (glasvezel)netwerk of ducts aanlegt? Nee, de gedoogplicht blijft gelden ongeacht de activiteiten van een gemeente dienaangaande. De afweging of een aanbieder zelf een netwerk uitrolt of gebruik wenst te maken van door anderen aangeboden voorzieningen ligt bij de aanbieder en niet bij de gedoogplichtige. 20. Valt het elektriciteitsnoer of -kabel waarmee een telecommunicatiefaciliteit van elektriciteit wordt voorzien onder de gedoogplicht? Ja, indien dit snoer valt onder het begrip “kabel” van artikel 1.1, onder r, Tw. Nee, indien dit snoer niet valt onder de hiervoor genoemde definitie en/of toebehoort aan een partij die niet valt onder de bepalingen van de Tw. 21. Is een aanbieder op grond van de gedoogplicht verplicht gegevens te leveren over de ligging van zijn kabels? Dienaangaande is er niets geregeld in te Tw. OPTA stelt vast dat de wetgeving het liggen van de kabels kennelijk als een situatie in ruste beschouwd, waar omtrent niets geregeld is, behalve dat er geen vergoeding mag worden gevraagd voor het gebruik van de (onder)grond. Wel kunnen gegevens worden opgevraagd indien er werkzaamheden moeten worden uitgevoerd (zie artikel 5.2 Tw t.a.v. het KLIC3 en artikel 5.7 Tw). Sinds 1998 hebben gemeenten zelf de gelegenheid de ligging van kabels bij te houden. In het verzoek tot instemming (zie artikel 5.2 Tw), dat de aanbieder indient, wordt immers de voorgenomen plaats van uitvoering van het werk en het aantal kabels opgenomen.

3

KLIC (Kabels en Leidingen informatiecentrum) is een landelijke stichting van de deelnemende kabel en leidingbeheerders. KLIC vervult een rol in de informatievoorziening en zet zich op andere wijze in ter voorkoming van schades door grondwerkzaamheden. Zie www.klic.nl.

6

OPTA adviseert gemeenten om zelf te onderzoeken of dit soort gegevens via een gemeentelijke regeling opgevraagd kunnen worden als deze dringend gewenst zijn. 22. Mag een aanbieder kosten in rekening brengen voor het geven van informatie omtrent de ligging van kabels in de grond van de gedoogplichtige. Op zichzelf is dit een civielrechtelijke aangelegenheid, waar het college geen zeggenschap over heeft. Echter, het college acht het op zich onredelijk dat een gedoogplichtige, die immers om niet moet toestaan dat er kabels in zijn eigendom liggen, kosten in rekening gebracht worden als hij nadere informatie over de ligging van de kabels wenst te ontvangen. 23. Vallen lege buizen onder de gedoogplicht? Ja. Met de inwerkingtreding van de herziene Tw op 19 mei 2004 vallen lege buizen ten behoeve van openbare elektronische communicatienetwerken sindsdien onder de gedoogplicht, voor zover het openbare grond betreft. Hieruit volgt dat grondeigenaren niet langer een vergoeding of precario kunnen vragen voor de aanwezigheid van deze buizen in hun eigendom. Artikel 5.1, tweede lid, artikel 5.3, artikel 5.5 en artikel 5.7 Tw zijn niet van toepassing verklaard op de toevoeging lege mantelbuizen. 24. Een eerder aangelegde lege mantelbuis wordt gevuld met kleinere buizen, die eveneens leeg blijven. Is er in dat geval sprake van een kabel? Nee, een lege buis blijft een lege buis, ook als die wordt gevuld met kleinere buizen die eveneens leeg blijven. Pas als er sprake is van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk waarover openbare telecommunicatiediensten worden aangeboden, is er sprake van een kabel in de zin van artikel 5.1, eerste lid, Tw. In openbare grond geldt derhalve ook voor lege buizen een gedoogplicht. In deze situatie komt eveneens geen verandering indien een lege buis gevuld wordt met glasvezels of koper draden, maar deze niet worden aangesloten op het netwerk of anderszins ongebruikt blijven. Ook dan wordt er geen dienst aangeboden. 25. Wat is een openbaar elektronisch communicatienetwerk? Artikel 1.1 onder h, Tw luidt: "openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voorzover dit aan het publiek geschiedt". Uit deze bepaling volgt dat een elektronisch netwerk openbaar is als het geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt om elektronische communicatiediensten aan te bieden of programma's te verspreiden. Hieruit blijkt dat dus ook relevant is wat nu precies onder een openbare elektronische communicatiedienst moet worden begrepen. Artikel 1.1, onder g, Tw definieert een openbare elektronische communicatiedienst als volgt: "elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek". Met deze definitiebepaling wordt bedoeld dat de desbetreffende dienst in beginsel aan een ieder wordt aangeboden en beschikbaar is voor een ieder die van dat aanbod gebruik wil maken. Een dergelijke dienst is alleen dan niet openbaar, wanneer de dienst niet ook aan andere gebruikers wordt aangeboden.

7

26. Moet ik kabels van een netwerk gedogen dat slechts ten dele openbaar is? Ja, uit het direct bovenstaande volgt dat ook dit soort kabels gedoogd moeten worden.

8

Artikel 5.1, tweede lid, Tw: “Gedoogplicht in andere dan openbare gronden” 1. Wie moet wat gedogen in alle andere gronden dan openbare? Eenieder is verplicht de aanleg van kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, waar het internationale of interlokale kabels betreft, te gedogen in alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met een bewoond perceel één geheel vormen. Lokale kabels vallen hiermee niet onder deze bepaling. 2. Wat is een lokale kabel? Het college hanteert de volgende definitie (hierbij houdt het college rekening met de traditionele verschillen tussen een telecommunicatie- en een omroepnetwerk). a. voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk: alle kabels van een openbaar elektronisch communicatienetwerk tussen netwerkaansluitpunten als bedoeld in artikel 1.1, onder h, Tw en een lokale centrale, concentrator, of een vergelijkbare faciliteit; b. daar waar een openbaar elektronisch communicatienetwerk niet op traditionele wijze is opgebouwd, bijvoorbeeld als het de kabels van een omroepnetwerk als basis heeft, of van een nieuwe aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zijn dit de kabels vanaf de netwerkaansluitpunten tot aan de dichtstbijzijnde plaats in het netwerk waar routering van signalen plaatsvindt; c. voor een omroepnetwerk: alle kabels van een omroepnetwerk tussen netwerkaansluitpunten van dit netwerk en het dichtstbijzijnde wijkcentrum in het netwerk waar overdracht, conversie of manipulatie van de signalen die over het netwerk worden verzonden, kan plaatsvinden. Dit houdt in dat de veelal stervormige distributienetten als lokaal worden aangemerkt en de ringvormige trunkkabels als interlokaal. 3. Wat is een interlokale kabel? Een interlokale kabel is een trunkkabel, die de bovengenoemde punten waarin de lokale kabels bijeenkomen (wijkcentrum, lokale centrale, concentrator of vergelijkbare faciliteit) met elkaar verbindt. 4. Mag een aanbieder zonder meer tot aanleg van zijn kabels in niet-openbare grond overgaan? Nee, de aanbieder zal eerst tot overeenstemming moeten komen met de eigenaar/beheerder van de grond waartoe hij toegang wenst te verkrijgen, zie artikel 5.3, eerste lid, Tw. 5. Kan een grondeigenaar de aanleg voorkomen of kan een aanbieder de aanleg afdwingen? De Tw geeft de aanbieders verregaande rechten, maar niet ten koste van een toetsingskader. In het geval van een geschil tussen de eigenaar/beheerder van de niet openbare grond en de aanbieder met betrekking tot de aanleg van kabels kan dit geschil worden voorgelegd aan het college, zie artikel 5.3 Tw. 6. Heeft de eigenaar/beheerder van andere dan openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, op grond van artikel 5.4 Tw.

9

7. Kan OPTA vertellen of mijn grond openbare, dan wel niet-openbare grond is? In de Telecommunicatiewet wordt in artikel 1.1, onder aa, gedefinieerd wat openbare grond is. Alle andere grond, die niet onder deze definitie valt, is daarom niet-openbare grond. Indien hierover tussen partijen onenigheid bestaat, kan dit in het kader van een geschil door OPTA worden vastgesteld. 8. In het verleden heb ik kabels gedoogd. Hoe weet ik of de aanbieder nog steeds aanbieder is? Men kan zelf onderzoeken (bijvoorbeeld via internet, de OPTA website, of het telefoonboek) of de aanbieder nog bestaat en vervolgens contact leggen met de aanbieder. Indien men gerede twijfels heeft of de aanbieder nog actief is in de markt, kan men OPTA verzoeken hiernaar een onderzoek in te stellen. 9. Kan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk door de gedoogplichtige worden gesommeerd om kabels die uit gebruik genomen zijn te verwijderen? De verplichting om uit gebruik genomen kabels te verwijderen is niet letterlijk in de wet terug te vinden. Echter, deze kabels kunnen niet worden aangemerkt als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en vallen om die reden niet onder het regime van de Telecommunicatiewet. Derhalve hoeven deze ook niet gedoogd te worden. Als de aanbieder niet op een verzoek tot verwijdering van de kabels ingaat, dan bestaat de mogelijkheid om een civiele procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. 10. Mag ik een aanbieder om een vergoeding vragen voor buiten gebruik gestelde kabels in mijn grond? Er is geen gedoogplicht op grond van de Tw voor kabels die niet ten dienste staan van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst, kan men een (jaarlijkse) vergoeding vragen. 11. Een aanbieder heeft zonder toestemming kabels aangelegd. Wat kan de grondeigenaar hiertegen aanvangen? Het college stelt dat artikel 5.3 Tw impliciet een graafverbod oplegt aan aanbieders. Immers, uit deze bepaling volgt dat de aanbieder moet streven naar overeenstemming met degene op wie een gedoogplicht rust over de plaats en de wijze van de uitvoering van het werk, voordat hij mag aanleggen. Het graafverbod wordt nog eens onderstreept door het feit dat de voorgenomen werkzaamheden op grond van artikel 5.3, vierde lid, Tw worden geschorst, in het geval de gedoogplichtige verzoekt om een beschikking van het college. Een gedoogplichtige die een overtreding constateert, dat wil zeggen een inbreuk op zijn eigendom vaststelt zonder dat er overeenstemming is bereikt of het college een beschikking heeft gegeven, kan een verzoek tot handhaving indienen bij het college. Voorts staat de gang naar de burgerlijke rechter open. 12. Mag een grondeigenaar werkzaamheden uitvoeren op of in de grond boven kabels? Ja, uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling is van de wetgever dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond niet worden beperkt bij de oprichting van gebouwen en het uitvoeren van werken. Waar het de invulling en de uitvoering hiervan betreft, dus ook de inrichting van de bovengrond, heeft de aanbieder in beginsel geen zeggenschap. Bovendien valt niet uit te sluiten dat bij de uitvoering van dergelijke werkzaamheden artikel 5.7 Tw van toepassing is.

10

13. Valt een bedrijventerrein onder de uitzondering op de gedoogplicht die artikel 5.1, tweede lid, Tw biedt? Nee, op een bedrijventerrein is de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, eerste en tweede lid, en artikel 5.5, eerste lid, Tw in principe van toepassing. Slechts indien en voor zover er sprake is van een bewoond perceel op een bedrijventerrein zou de regel omtrent tuinen en erven in die specifieke situatie van toepassing kunnen zijn. Wel is het raadzaam te verifiëren of de wegen op het terrein vallen onder het begrip openbare grond zoals bedoeld in de Tw. Indien dat niet het geval is, is er geen sprake van een gedoogplicht in de zin van artikel 5.1, eerste lid, Tw (zie vraag 1 en 2 bij artikel 5.1, eerste lid, Tw). 14. Dekt de gedoogplicht, ex artikelen 5.1, eerste en tweede lid, en 5.5, eerste lid, Tw alle gevallen af? Nee. Er is geen gedoogplicht voor lokale kabels (en niet gevulde mantelbuizen) in niet-openbare grond. Dit kan, vooral op het platteland, een probleem opleveren om een abonnee aan te sluiten, indien daarvoor in nietopenbare grond moet worden gegraven. Dit probleem wordt in het wetsvoorstel, dat bij de Tweede Kamer ligt, verholpen.

11

Artikel 5.1, derde lid, Tw “Gedoogplicht en bestemming of gebruik” 1. Wat is het doel van deze bepaling? Met deze bepaling is rechtszekerheid beoogd. Voorkomen wordt hiermee dat de aanleg van kabels verandering in de bestemming van de gronden tot gevolg heeft. Daarnaast is gesteld dat door de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden wordt gebracht. Op grond van deze bepaling kan het noodzakelijk zijn de aanvraag tot het aanleggen van kabels aan te passen of kan dit zelfs tot een weigering leiden. 2. Wat betekent dit in de praktijk? Het gestelde dat door de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels zo min mogelijk belemmering in het gebruik van gronden wordt gebracht, brengt met zich dat dit bij iedere handeling volgend op de aanleg opnieuw dient te worden getoetst aan de dan bestaande situatie.

12

Artikel 5.2, eerste lid, Tw “Coördinatierol gemeenten: de opdracht” 1.

Wordt de gedoogplicht geregeld via de coördinerende rol van de gemeente?

Nee. Op grond van artikel 5.1 Tw moet de aanleg van kabels van openbare elektronische communicatienetwerken gedoogd worden. Deze gedoogplichtregeling staat geheel los van de coördinatieregeling van artikel 5.2 Tw. Dit artikel regelt de praktische afwerking rondom het graven van kabels, zoals afzettingen, veiligheid, coördinatie met andere dossiers, etc. Indien de aanbieder en de gedoogplichtige van mening verschillen over de vraag of in het voorkomende geval de gedoogplicht van toepassing is, staat voor de aanbieder de mogelijkheid open om bij het college een handhavingsverzoek in te dienen teneinde de gedoogplicht van artikel 5.1 Tw rechtens af te dwingen. Tevens kan het college ambtshalve onderzoeken of in dit geval wellicht de bepaling van artikel 5.1 Tw wordt overtreden.

13

Artikel 5.2, tweede lid, Tw “Coördinatierol gemeenten: de grenzen” 1. Mag de gemeente andere werkzaamheden en belangen (dan waarin de Tw voorziet) meewegen in haar besluitvorming? Ja, de Tw stelt dit uitdrukkelijk. De gemeente mag in haar instemmingsbesluit met omstandigheden of belangen rekening houden waar de Tw niet in voorziet. Dit dient wel in het redelijke te gebeuren, zodat sprake blijft van gedogen. Voorbeelden zijn: tijdens Euro 2000 mocht in delen van de gemeenten waar dit voetbaltoernooi zich afspeelde niet in openbare grond worden gegraven; het coördineren met andere werkzaamheden; het behoud van bomen en beplantingen. Hier vloeit uit voort dat de gemeente in het instemmingsbesluit alternatieven aangeeft; bijv. een alternatieve datum; samen met partij X aanleggen; de kabels boren i.p.v. te graven. Belangrijk is dat de gemeente (dit deel van) het besluit op juiste wijze motiveert. 2. Kan een gemeente in overtreding zijn op de gedoogplicht? Ja, de coördinerende taak dient zodanig uitgevoerd te worden dat er sprake is van gedogen. Onredelijke vertragingen of excessief opgelegde regels kunnen leiden tot een situatie waarin niet langer sprake is van gedogen. Dit zou een overtreding van de Tw kunnen opleveren. Tevens dient een gemeente in het instemmingsbesluit opgelegde regels deugdelijk te motiveren. (Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam inzake de gemeente Haarlem en Lijbrandt Telecom.)

14

Artikel 5.2, derde lid, Tw “Coördinatierol gemeenten: regels voor aanbieders” 1. Mag een aanbieder zonder meer tot aanleg in openbare grond overgaan? Nee, de wet stelt dat de aanbieder de voorgenomen werkzaamheden eerst bij de gemeente moet aanmelden en van de gemeente instemming omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden moet verkrijgen, voordat hij met de werkzaamheden mag beginnen. Tot dat moment is er feitelijk een graafverbod. De gemeente heeft de vrijheid in haar telecomverordening op te nemen dat (bijvoorbeeld) voor reparaties, of voor aansluitingen waarvoor slechts over een korte afstand hoeft te worden gegraven, een meldingsplicht kan volstaan. 2. Wat als een aanbieder in openbare grond kabels heeft aangelegd zonder instemming? Het is aan te bevelen dat de gemeente ten aanzien van dit onderwerp regels opstelt in de gemeentelijke telecommunicatieverordening. Graven in openbare grond zonder instemming van de gemeente levert, naar het zich laat aanzien, een overtreding op. In beginsel kan de gemeente handhavend optreden tegen deze overtreding, zij het dat waarschijnlijk eerst zal worden bezien of de overtreding niet alsnog gelegaliseerd kan worden. De Wet economische delicten voorziet in een strafbepaling voor overtredingen als deze. Voorts betekent het aanleggen van kabels in openbare grond zonder een verkregen instemmingsbesluit dat men in overtreding is van de Tw. 3. Betekent het verkrijgen van een instemmingsbesluit dat de aanbieder niet tot overeenstemming hoeft te komen met andere eigenaren van openbare grond in die gemeente? Nee, de aanbieder zal tevens tot overeenstemming moeten komen met iedere eigenaar/beheerder van openbare grond in wiens grond hij een kabel aan wil leggen. 4. Een andere eigenaar/beheerder van openbare grond dan de gemeente geeft de aanbieder geen toestemming te graven in zijn grond. Tot wie kan de aanbieder zich wenden om dit geschil aan voor te leggen? De Tw voorziet niet in een specifieke geschilbeslechtingsprocedure voor deze gevallen (bij de gemeente). De gang naar de burgerlijke rechter staat open. Daarnaast kan, bij overtreding van de Tw, OPTA worden verzocht handhavend op te treden. 5. Mag een gemeente aan een aanbieder opdragen gezamenlijk met een andere partij, ook niet-telecom, te graven? Ja. De gemeente is bij wet opgedragen in openbare gronden te coördineren, waarbij de gemeente tevens andere belangen dan waar de Tw in voorziet, kan meewegen. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor het geval dat meerdere meldingen de gemeente tegelijk bereiken. Een van de argumenten hiervoor is graafoverlast tot een minimum te beperken. Gezamenlijke aanleg en/of onderhoud van kabels en leidingen draagt daaraan bij. Nee. Indien er geen andere melding bij een gemeente is ingediend, kan een gemeente niet coördineren op gezamenlijk aanleggen, ook al weet deze dat er in de (nabije) toekomst een andere melding kan komen. Er moet sprake blijven van gedogen. Tevens kan een gemeente niet coördineren in andere dan openbare gronden.

15

6. Is een aanbieder verplicht een instemmingsbesluit te vragen indien hij een (deel van een) netwerk heeft aangekocht? Nee, de Tw stelt dat dit enkel verplicht is indien er werkzaamheden uitgevoerd moeten worden. Een gedoogplichtige kan derhalve niet bijhouden wie er in zijn grond ligt, als de nieuwe eigenaar zich niet meldt. Een gemeente kan dit ondervangen door bijvoorbeeld bij iedere nieuwe aanvraag een kopie van de KLIC melding te vragen bij de aan te leveren informatie. Dit maakt het bestand van de gemeente actueel. 7. Hoe lang is een instemmingsbesluit geldig? De Rechtbank Rotterdam heeft hierover uitspraak gedaan inzake Versatel en Enertel en de gemeente Rijswijk (Telec 03/1509-HRK, resp. Telec 03/1744-HRK). De geldigheid duurt zo lang als dat de afronding van de werkzaamheden, die in het kader van het instemmingsbesluit plaatsvinden, duren. Voor iedere daarop volgende werkzaamheden, bijvoorbeeld het vullen van lege buizen, instandhoudingswerkzaamheden, verplaatsing, maar ook de afhandeling van eventuele schade, moet een nieuw instemmingsbesluit worden verkregen. Dit is niet noodzakelijkerwijs ongunstig voor een gemeente. Door een nieuw instemmingsbesluit af te geven, krijgt de gemeente de gelegenheid de plaatselijke situatie nogmaals in de tijd te toetsen aan de nieuwe aanvraag. 8. Wat moet men doen indien een gemeente geen instemmingsbesluit neemt? Een overheidsorgaan is gebonden aan termijnen genoemd in de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van artikel 4:13 Awb dient, indien er dienaangaande geen specifiek wettelijk voorschrift geldt, een beschikking te worden gegeven binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag. Ingevolge het tweede lid van dat artikel is die termijn in ieder geval verstreken wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag geen beschikking heeft gegeven. Indien een bestuursorgaan deze termijn overschrijdt zonder dat een beschikking is gegeven, kan er sprake zijn van een zogenoemde “fictieve weigering”. In dat geval kan men de rechtbank Rotterdam om een voorlopige voorziening vragen, waarin de gemeente gedwongen wordt een besluit te nemen. Er is dan geen rol voor OPTA weggelegd.

16

Artikel 5.2, vierde lid, Tw “Coördinatierol gemeenten: de verordening” 1. Moet een gemeente een telecommunicatieverordening hebben? Ja, sinds 15 juni 1999 dient een gemeente op grond van de Tw de telecommunicatieverordening te hebben ingevoerd. 2. Wat moet hier in staan? Hierin staan in ieder geval regels omtrent: a. het tijdstip voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden waarop een melding van werkzaamheden aan kabels moet worden gedaan; b. de gegevens die bij deze melding moeten worden verstrekt. Hierbij bevindt zich in ieder geval het uitvoeringsplan; c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen. 3.a. Kan een gemeente een aanbieder dwingen gebruik te maken van een kabelgoot (van een derde partij)? Het antwoord op deze vraag is ja en nee. JA. Op grond van artikel 5.2 Tw stelt een gemeente onder andere per verordening regels vast over het medegebruik van voorzieningen. Dit medegebruik is van toepassing op aanbieders van een voorziening die deze voorziening commercieel aanbieden aan derden. De aanbieder kan een telecombedrijf zijn, maar ook een derde partij met capaciteit, of de gemeente zelf. Echter, indien een gemeente voorschriften omtrent het medegebruik van voorzieningen in een instemmingsbesluit opneemt, of het voornemen heeft dit te gaan doen, zal de gemeente een aantal punten dienen af te wegen waaraan deze regels moeten voldoen. Als voorbeeld geeft OPTA de volgende overwegingen. • •

•

•

De redelijkheid van het voorschrift moet worden afgewogen tegen de redelijkheid van het verzoek van de aanbieder . De gemeente heeft immers een gedoogplicht. De gemeente zal hierbij bijvoorbeeld het volgende in acht moeten nemen: de kosten die aan de aanbieder in rekening zullen worden gebracht voor het medegebruik ten opzichte van de kosten van de voorgenomen werkzaamheden; technische problemen die kunnen ontstaan bij medegebruik (storingen bijvoorbeeld); het tracé van de bestaande kabelgoot ten opzichte van het aangevraagde tracé; et cetera. De gemeente (maar ook een commerciële aanbieder van een voorziening, of een andere beheerder van openbare grond) zal zich moeten realiseren dat een jaarlijkse vergoeding zich niet verhoudt tot de gedoogplicht. Een éénmalige vergoeding van gemaakte kosten, die lager ligt dan de kosten die de aanbieder zou hebben gemaakt indien hij de aanleg geheel zelfstandig had moeten doen, kan evenwel, gelet op het doel van dit hoofdstuk, wel worden gerechtvaardigd. Indien een gemeente voornemens is dit medegebruik voor te (gaan) schrijven, zal zij hieromtrent regels moeten vaststellen in de telecommunicatieverordening. Zowel indien zij zelf voorzieningen gaat aanbieden, als dat zij een derde partij hiervoor in de arm neemt. Zoals de verordening dit onderwerp nu, vaak naar

17

•

•

voorbeeld van de modelverordening van de VNG, regelt, lijkt onvoldoende om het medegebruik verantwoord voor te schrijven. Daar waar een aanbieder voorzieningen algemeen beschikbaar stelt, kan de gemeente in het instemmingsbesluit opnemen dat, aangenomen dat dit redelijk is ten opzichte van het verzoek aan de gemeente, de verzoeker zijn kabels dient te leggen in de aangeboden voorziening. Ook hier zal een gemeente in zijn verordening kenbaar moeten maken hoe zij om zal gaan met derde partijen die voorzieningen aanbieden. Immers, indien de telecomaanbieder er niet uitkomt met de aanbieder van de voorziening, voldoet de gemeente niet aan haar gedoogplicht. Op het einde van de dag geldt voor de gemeente, maar ook voor andere beheerders van openbare grond die een voorziening in medegebruik aanbieden, een zwaarwegende gedoogplicht.

NEE. Naast artikel 5.2 Tw bevat de wet een tweede artikel over het medegebruik van voorzieningen: artikel 5.10 Tw. Hierin staat dat aanbieders van openbare telecommunicatie- of omroepnetwerken over en weer verplicht zijn te voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik bij aanleg en instandhouding van kabels. Artikel 5.10 betreft een verzoek tussen aanbieders onderling. Het college constateert dat de wetgever op geen enkele manier voorzien heeft in de mogelijkheid dat de gemeente een aanbieder kan dwingen een andere aanbieder in zijn voorzieningen toe te laten. OPTA concludeert daarom dat artikel 5.2 Tw alleen kan slaan op voorzieningen die de gemeente zelf heeft aangelegd, of op algemeen aangeboden voorzieningen. Wellicht kan de gemeente, voor zover dit niet in strijd is met de gedoogplicht (een gemeente moet immers binnen een redelijke termijn een besluit nemen), een aanbieder op de restcapaciteit van anderen wijzen. 3.b. Een gemeente wil een aanbieder dwingen gebruik te maken van de voorzieningen van een andere aanbieder. Deze heeft bijvoorbeeld lege buizen liggen in het aangevraagde tracé. Kan dat? Een gemeente kan er voor kiezen een zaak op de spits te drijven en in beroep aan de rechtbank Rotterdam voor te leggen. Voordat een gemeente het zover laat komen, is het verstandig eerst uit te zoeken of medegebruik in het voorkomende geval een redelijke optie is. De motiveringsplicht, eist dit ook van de gemeente. Er kunnen talloze redenen zijn, waarom medegebruik niet mogelijk is. Dit moet de gemeente uitgezocht hebben als onderdeel van de coördinerende rol, voordat hij het tot een rechtszaak laat aankomen. 4. Een gemeente heeft geen telecommunicatieverordening ingesteld. Wat betekent dit? Sinds 15 juni 1999 is iedere gemeente verplicht deze verordening te hebben ingesteld. Een gemeente die dit nog niet heeft gedaan, is in overtreding van de Tw. OPTA heeft als toezichthouder in mei 2002 ter inventarisatie een brief aan alle gemeenten uit doen gaan. Indien blijkt dat een gemeente de verordening niet heeft ingevoerd, zal OPTA het college van B&W van de desbetreffende gemeente wijzen op dit verzuim en hen verzoeken de verordening zo spoedig mogelijk vast te stellen. Mocht aan dit verzoek geen gehoor gegeven worden, dan zal het college dit verzuim aankaarten bij de Minister van Economische Zaken. De Minister zal zich dan beraden op verder te ondernemen stappen. Op 31 december 2002 had 3% van de gemeenten nog geen verordening ingevoerd. De Minister van Economische Zaken is over dit verzuim geïnformeerd. Overigens ontvangt OPTA nog met zekere regelmaat een ingestelde of aangepaste verordening.

18

5. Het is bekend dat er wijzigingen in de Telecommunicatiewet aanstaande zijn. Wat betekent dit indien een gemeente op dit moment nog geen verordening heeft ingevoerd? Een gemeente die de verordening nog niet heeft ingevoerd, is sinds 15 juni 1999 in overtreding van de Tw. Dat er wettelijke veranderingen van Hoofdstuk 5 op komst zijn, mag geen reden vormen voor uitstel of vertraging van de vaststelling van de verordening. De VNG heeft als voorbeeld een conceptmodelverordening opgesteld. Voor vragen ter zake verwijst het college in deze naar de VNG (www.vng.nl). 6. Mag een gemeente in zijn verordening regels opnemen dat een aanbieder zijn kabels van hoogte of diepte moet verplaatsen? Nee, als de kabels liggen, voorziet alleen artikel 5.7 Tw in de verplaatsing van de kabels. OPTA adviseert een gedoogplichtige een dergelijke verschuiving in de ligging van kabels altijd te melden aan de aanbieder, indien de kabels op een voor de werking van het netwerk gevaarlijke hoogte (zijn) komen te liggen. Dit is in het voordeel van de aanbieder. Hij kan desgewenst actie ondernemen.

19

Artikel 5.2, vijfde lid, Tw “Coördinatierol gemeente: het instemmingsbesluit” 1. Mag een gemeente een aangevraagd kabeltracé weigeren? Ja. Als de aanvraag wordt ingediend door een bedrijf dat geen aanbieder van een openbaar telecommunicatieof omroepnetwerk is, dan kan deze geen aanspraak maken op de gedoogplicht. Ten tweede kan de gemeente niet akkoord gaan met de wijze, plaats of het tijdstip van de werkzaamheden. Bij haar beslissing kan de gemeente andere belangen dan waar de Tw op ziet, mee laten wegen. Wel zal de gemeente, waar het het tijdstip en de wijze van uitvoering betreft, met een alternatief voorstel dienen te komen. Uitgangspunt is immers de gedoogplicht van de beheerder van openbare grond. De exacte grens van deze kaders zal uiteindelijk enkel door de rechter zijn vast te stellen. Ten derde mag op grond van artikel 5.1, derde lid, Tw door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden worden gebracht. 2. Mag een gemeente een aanbieder die niet staat geregistreerd bij OPTA, toegang tot haar grond weigeren? Nee, het ontbreken van de registratie kan voor de gemeente geen aanleiding zijn een verzoek tot toegang te weigeren. De registratie staat los van het zijn van een aanbieder zoals bedoeld in artikel 5.1 Tw. De gemeente kan een aanbieder er slechts op wijzen dat de Tw een registratieplicht kent. De aanbieder is dan overigens wel in overtreding van de Tw. 3. Mag een gemeente een aanbieder toegang tot haar grond weigeren indien deze een door de gemeente gevraagde (bank)garantie niet kan of wil overleggen? Nee. Het staat de gemeente weliswaar vrij datgene bij de aanbieder op te vragen wat zij redelijk acht om een aanvraag te kunnen beoordelen. Echter, het niet kunnen of willen overhandigen van het gevraagde mag, volgens de Tw, niet leiden tot een weigering van de aanvraag, anders dan op grond van plaats, tijdstip en/of wijze van uitvoering. De gemeente zal de naleving van het additioneel gevraagde op een andere wijze moeten afdwingen dan via de beoordeling van de aanvraag. 4. Kan een aanbieder bezwaar maken bij OPTA tegen een instemmingsbesluit van een gemeente? Nee, de Tw voorziet hier niet in. Tegen een besluit van een gemeente staat bezwaar en beroep open op basis van de Algemene wet bestuursrecht. Na de bezwaarprocedure is het mogelijk in beroep te gaan bij de rechtbank te Rotterdam. 5. Mag een gemeente precario heffen op kabels van openbare aanbieders? Nee, de wetgever heeft dit uitgesloten. Dit geldt eveneens voor de daarbij behorende ondersteunings- en beschermingswerken, signaal- en verbindingswerken. Hierbij moet o.a. gedacht worden aan man- en handholes, kabelgoten, signaleringskasten, etc.. De gemeente mag echter wel precario heffen over kabels die buiten gebruik zijn gesteld door de aanbieder (zie hiervoor het antwoord op vraag 15 onder artikel 5.1, eerste lid, Tw). 6. Wat is ‘dark fibre’? Dit is een glasvezelkabel die nog niet wordt gebruikt, waar letterlijk “het licht (nog) niet aan staat”.

20

7. Mag een gemeente precario heffen over lege voorzieningen of ‘dark fibre’? Nee, met de inwerkingtreding van de herziene Tw wordt dit beschouwd als zijnde een kabel. Voor kabels geldt de gedoogplicht. 8. Mag een gemeente gemaakte kosten voor een instemmingsbesluit in rekening brengen? Ja. De gemeente mag de gemaakte kosten doorberekenen in de vorm van leges, omdat de instemming als een dienst aan de aanbieder is te beschouwen. De gemeente mag alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten doorberekenen. 9. Kan een aanbieder (bij OPTA) bezwaar aantekenen tegen de hoogte van de leges? Ja. Tegen de hoogte van de leges kunnen aanbieders desgewenst bezwaar bij de gemeente aantekenen op grond van de Algemene wet bestuursrecht. Nee. Er kan geen bezwaar worden aangetekend bij OPTA. 10. Heeft een gemeente, of een andere eigenaar/beheerder van openbare grond recht op schadevergoeding? Ja, zie artikel 5.4 Tw. 11. Indien de gemeente en de aanbieder niet tot overeenstemming komen met betrekking tot de hoogte van de schade mag de gemeente de werkzaamheden dan ophouden? Nee. Artikel 5.9, vijfde lid, Tw stelt duidelijk dat ook voordat overeenstemming is bereikt tussen partijen of door de rechter uitspraak is gedaan, de werkzaamheden kunnen worden aangevangen. 12. Mag een gemeente weigeren een instemmingsbesluit af te geven indien er geen overeenstemming bestaat over andere punten dan in artikel 5.2, derde lid, Tw zijn opgenomen, bijvoorbeeld de hoogte van de schadevergoeding, of (de wijze van) herbestrating, etc.? Uitgangspunt is en blijft de gedoogplicht van de beheerder van de openbare grond. Hiervan uitgaande kunnen wel nadere voorwaarden worden gesteld over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoeren van werkzaamheden. De coördinatie van de gemeente mag niet zodanig worden ingevuld dat deze leidt tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen. De wettelijke beslistermijn uit de Awb is in casu van toepassing. Voor wat betreft de overeenstemming over schadevergoeding wordt verwezen naar het gestelde over 5.9, tweede lid, Tw. 13. Kan OPTA aangeven welke aanbieders zich binnenkort in onze gemeente zullen melden? Nee, dit kan OPTA niet. OPTA verwijst voor een overzicht van aanbieders van openbare elektronisch communicatienetwerken naar haar eigen website. Een marktpartij bepaalt zelf waar en wanneer zij haar netwerk wil uitrollen.

21

14. Kan ik met vragen van technische en economische aard bij OPTA terecht? OPTA heeft geen bemoeienis met vragen van technische aard over de aanleg van kabelgoten, of mantelbuizen, noch de kwaliteit hiervan, noch over economische haalbaarheid van de aanleg hiervan. 15. Weet OPTA waar de kabels zich in de grond bevinden? Nee, dit is bij OPTA onbekend. Hiervoor kan men contact op nemen met het KLIC (Kabels en Leidingen Informatie Centrum). Dit is de instantie in Nederland waar bij opgave staat geregistreerd welke aanbieder waar belangen heeft. Sinds 1 juni 2003 is er één centraal meldingspunt: KLIC Bisonsspoor 3005, 3605 LV Maarssenbroek. Telefoon 0800 – 0080 of www.klic.nl. Navraag door OPTA heeft aangetoond dat veel gemeenten reeds zijn aangemeld bij het KLIC omdat zij zelf beheerder van kabels en leidingen zijn. 16. Hoe kan een gemeente weten of de ondergrond vol is/raakt? De wet spreekt niet van een plicht van de gemeente om een registratie bij te houden over waar, welke en hoeveel kabels er in de grond gestopt worden. Echter, OPTA constateert dat de gemeenten een coördinerende rol opgelegd hebben gekregen van de wetgever en dat de gemeente wegbeheerder is, ook voor alle andere partijen die toegang tot de grond krijgen. Voorts vangt OPTA geluiden op die er op wijzen dat de ondergrond te vol raakt en andere leidingbeheerders niet meer bij hun leidingen kunnen komen voor onderhoud of vervanging. Het heeft daarom aanbeveling dat de gemeenten een registratiesysteem opzetten over wat zich waar in de grond bevindt. Alleen op deze wijze kan worden geconstateerd dat een bepaald tracé “vol” is (hieronder kan ook “telecom vol” worden verstaan) en gemotiveerd worden in het instemmingsbesluit. 17. Er zijn bedrijven die zeer grote hoeveelheden lege buizen aanleggen. Kan een gemeente daar iets tegen doen? De gemeenten hebben mede de coördinerende rol gekregen om te waken over een belangrijk facet in de totstandkoming van de liberalisatie van de telecommunicatie: het uitrollen van alternatieve netwerken. Indien een of twee partijen de schaarse ruimte in de ondergrond monopoliseren en een gemeente constateert dat, dan kan de gemeente door het meewegen van andere belangen, in dit geval de aanleg van alternatieve netwerken, besluiten met minder lege buizen in te stemmen ten einde ruimte over te houden in de ondergrond voor nieuwe aanbieders. Het belang van andere kabel- en leidingbeheerders, als gas en water, wordt onderkend door de Tw in de vorm van het betrekken van andere belangen bij de instemmingsbesluitvorming. Mede daarom heeft de gemeente een coördinerende rol gekregen. 18. Een gemeente heeft zelf lege buizen aan laten leggen en wil deze nu verkopen aan een aanbieder. Mag dat? Ja. Deze transactie is civielrechtelijk en valt niet onder de Tw. Zo lang de gemeente verder aan zijn gedoogplicht voldoet zijn er geen problemen te voorzien. 19. Mag een gemeente een andere plaats voor een kabel aanwijzen vanuit zijn coördinerende bevoegdheid?

22

Nee. Indien een gemeente de aangevraagde plaats van de kabel afwijst, zal de aanbieder een nieuwe aanvraag moeten indienen waarin hij een nieuw tracé aangeeft. Een gemeente kan vanuit haar kennis van de lokale situatie naar de mening van het college wel een suggestie geven. Als de aanbieder deze accepteert, is veel tijdwinst behaald en moeite bespaard. 20. Mag een gemeente in het instemmingsbesluit regels stellen met betrekking tot de diepte waarop de kabels moeten worden aangelegd, zelfs indien dit in afwijking is op de aanvraag? Ja. De gemeente mag hier nadere regels over stellen, maar dient de redenen hiertoe in het besluit te motiveren. Ook indien dit afwijkt van de aanvraag van de aanbieder. Verder wordt gewezen op de algemene regeling in de Algemene wet bestuursrecht, waarbij in artikel 3:46 Awb wordt bepaald dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. De motivering moet inzicht verschaffen in de gevolgde gedachtegang van de gemeente.

23

Artikel 5.3, eerste lid, Tw “Andere dan openbare grond: streven naar overeenstemming” 1. Op welke gronden heeft dit artikel betrekking? Artikel 5.3 Tw heeft betrekking op alle andere gronden dan openbare gronden, met uitzondering van afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen. 2. Op welke kabels heeft artikel 5.3 Tw betrekking? De aanleg en instandhouding van kabels als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, Tw, i.c. internationale en interlokale kabels. 3. Wat is het verschil tussen interlokale en lokale kabels? Het college hanteert de volgende definitie (rekening houdend met de traditionele verschillen tussen een telecommunicatie- en een omroepnetwerk): - voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk: alle kabels van een openbaar elektronisch communicatienetwerk tussen netwerkaansluitpunten als bedoeld in artikel 1.1, onder h, Tw en een lokale centrale, concentrator, of een vergelijkbare faciliteit; daar waar een openbaar telecommunicatienetwerk niet op traditionele wijze is opgebouwd, bijvoorbeeld als het de kabels van een omroepnetwerk als basis heeft, of van een nieuwe aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, zijn dit de kabels vanaf de netwerkaansluitpunten tot aan de dichtstbijzijnde plaats in het netwerk waar routering van signalen plaatsvindt; - voor een omroepnetwerk: alle kabels van een omroepnetwerk tussen netwerkaansluitpunten van dit netwerk en het dichtstbijzijnde wijkcentrum in het netwerk waar overdracht, conversie of manipulatie van de signalen die over het netwerk worden verzonden kan plaatsvinden. Dit houdt in dat de veelal stervormige distributienetten als lokaal worden aangemerkt en de ringvormige trunkkabels als interlokaal. Een interlokale kabel is een trunkkabel (de oude wet spreekt van hoofd- en stamkabels) die de bovengenoemde punten waarin de lokale kabels bijeenkomen met elkaar verbindt. 4. Hoe kan een gedoogplichtige de status van een kabel beoordelen? Hiervoor is hij afhankelijk van de informatie die de aanbieder hem geeft. Echter, de aanbieder is verplicht precies aan te geven wat hij aan wil leggen. Het volledige tracé van de kabel kan een aanwijzing zijn. Lege (HDPE) buizen hoeven, in tegenstelling tot de openbare grond, niet gedoogd te worden. 5. Hoe kan een gedoogplichtige weten of de aanbieder een openbare aanbieder is? Een aanbieder die zijn netwerk openbaar aanbiedt, zal hier (reclame)materiaal over beschikbaar hebben. Dit kan men opvragen ter verificatie. U kunt de website van het bedrijf bezoeken. Ook is de registratie bij OPTA een indicatie. 6. Waarover moeten grondeigenaar en aanbieder tot overeenstemming zien te komen? Over de plaats en de wijze van de uitvoering van het werk.

24

7. Mag de aanbieder op voorhand graven in de grond van de gedoogplichtige? Nee, de aanbieder moet eerst tot overeenstemming met de gedoogplichtige trachten te komen voordat hij zijn kabels in de grond mag leggen. Zie verder artikel 5.3, tweede lid, Tw. 8. Wat moeten partijen doen om tot overeenstemming te komen? Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak van 4 februari 2005 (LJN: AS5102) overwogen dat partijen bij het streven naar overeenstemming volledig en open naar elkaar toe moeten zijn waar het het verstrekken van informatie betreft over de voorgenomen werkzaamheden. Bovendien dienen partijen serieus te onderhandelen. In de beleidsregels aangaande de gedoogplicht heeft het college aangegeven waar partijen tenminste aan moeten voldoen om volledig en open te zijn. De rechtbank Rotterdam heeft in de uitspraken van 28 oktober 2005 (reg.nr TELEC 03/3251 HRK, reg. nr. TELEC 03/3252 HRK) het standpunt van het CBb nog eens bevestigd.

25

Artikel 5.3, tweede lid, Tw “Andere dan openbare grond: de geschilprocedure” 1. Bestaat er een procedure indien de gedoogplichtige en de aanbieder niet tot overeenstemming kunnen komen? Ja, men kan het geschil aan het college van OPTA voorleggen met het verzoek een beslissing te nemen. Het college van OPTA is bevoegd een dergelijk geschil in behandeling te nemen. 2. Op welke wijze kan de aanbieder een geschil aanmelden? Een aanbieder kan een geschil niet aanmelden. Dit moet de gedoogplichtige doen. 3. Mogen de werkzaamheden gestart worden voordat er overeenstemming met de gedoogplichtige is bereikt? Nee, dit mag niet. Voor het geval partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, voorziet de Tw in een procedure. Indien de gedoogplichtige niet ingaat op de mogelijkheid een beschikking te vragen aan de OPTA voor de geplande datum van aanvang van uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden, heeft de aanbieder wel het recht te graven. 4. Wat kan een grondeigenaar doen als hij het vermoeden heeft dat een aanbieder in zijn grond heeft aangelegd zonder dat hij met de aanbieder tot overeenstemming is gekomen.? Het college van de OPTA ziet toe op de naleving van de Tw. De grondeigenaar kan het college daarom verzoeken een feitenonderzoek in te stellen. Een aanbieder is verplicht te streven naar overeenstemming met de eigenaar/beheerder van niet-openbare grond alvorens hij kabels gaat aanleggen, instandhouden of verwijderen. Indien de aanbieder geen overeenstemming bereikt met de eigenaar/beheerder, dient hij direct een brief te schrijven aan de eigenaar/beheerder. Indien deze geen gebruik maakt van de mogelijkheid om het geschil ter beslechting aan het college voor te leggen, mag de aanbieder zijn kabels aanleggen. Echter, indien de aanbieder dit nalaat en toch gaat graven, of aanlegt zonder enig vooroverleg, overtreedt hij de Tw. Het college kan dan handhavend optreden om de illegale situatie ongedaan te maken. Daarnaast maakt de aanbieder naar het zich laat aanzien inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar/beheerder. Indien de eigenaar/beheerder gedoogplichtig is, kan het graven zonder (streven naar) overeenstemming van invloed zijn op de hoogte van de schadevergoeding. Dit is evenwel aan de rechter om te bepalen (vgl. artikel 5.9 Tw). Wanneer de eigenaar/beheerder niet gedoogplichtig is, zou hij op grond van het burgerlijke recht schadevergoeding en zelfs verwijdering van de kabel kunnen vorderen. 5. Op welke wijze kan de aanbieder de geschilprocedure in werking zetten? Indien de aanbieder niet tot overeenstemming kan komen met de gedoogplichtige, dient hij direct een brief te schrijven aan de gedoogplichtige waarin de aanbieder een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden zijn opgenomen. Het heeft aanbeveling deze brief aangetekend te versturen, zodat over de ontvangst ervan nooit twijfel kan zijn. Het verdient tevens aanbeveling hieraan toe te voegen, dat de datum van de aanvang van de werkzaamheden wordt aangekondigd. Deze datum ligt idealiter minimaal twee weken na dagtekening van de brief, teneinde de 26

grondeigenaar voldoende tijd te geven om informatie in te winnen en eventueel een geschilprocedure te starten bij OPTA. De aanbieder dient in zijn brief de gedoogplichtige op deze mogelijkheid te wijzen, daar het doorgaans privé-personen zal betreffen die vaak niet bekend zijn met OPTA en/of de procedures die op grond van de Tw doorlopen kunnen worden. 6. Wat moet de gedoogplichtige doen indien hij het niet eens is met de kennisgeving van de aanbieder? De gedoogplichtige kan het geschil aan OPTA voorleggen en het college vragen een beschikking te geven. 7. Wat onderzoekt OPTA in een geschil? OPTA zal in een geschil ten eerste oordelen of er sprake is van een gedoogplicht op grond van de Tw. Er moet derhalve voldaan zijn aan de volgende randvoorwaarden: - de aanbieder moet een aanbieder zijn van een openbaar elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 5.1 Tw; - de aan te leggen kabels moeten ten dienste komen van een openbaar elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 5.1, Tw; - de kabels moeten interlokaal dan wel internationaal van aard zijn; - de grondeigenaar dient als gedoogplichtige als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, Tw te kunnen worden aangemerkt; - de aanbieder moet gestreefd hebben naar het bereiken van overeenstemming met de gedoogplichtige, doch deze overeenstemming is niet bereikt; - er moet sprake zijn van een kabel als bedoeld in artikel 1.1, onder z, Tw; - partijen dienen open en volledig alle relevante informatie aan elkaar te hebben verschaft. Voorts beoordeelt OPTA de redelijkheid van het verzoek betreffende de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering, mede op grond van de bedenkingen die door de gedoogplichtige zijn ingediend. In haar overweging betrekt OPTA tevens het gestelde in artikel 5.1, derde lid, Tw. Alle andere onderwerpen van geschil, waaronder de hoogte van de schadevergoeding, zal OPTA wegens het ontbreken van bevoegdheden niet in behandeling nemen, zie artikel 5.9 Tw. 8. Hoe ver gaat de onderzoeksplicht van OPTA in een geschil? De Rechtbank Rotterdam heeft in de uitspraak van 23 november 2005, reg. nr. TELEC 02/1470 STRN inzake de gemeente Westland (voorheen ’s-Gravenzande) en KPN, zich op het standpunt gesteld dat aan de onderzoeksplicht die op grond van artikel 3:2 Awb geldt, in het geval van geschilbeslechting ex artikel 5.3 (en 5.7) Tw minder zware eisen worden gesteld, omdat partijen in de fase voor het geschil serieus moeten onderhandelen en alles aan de orde moet laten komen voordat er een geschil wordt aangemeld bij OPTA. Het is aan partijen zich actief op te stellen en derhalve niet aan het college. 9. Wat gebeurt er indien de gedoogplichtige niet reageert op de kennisgeving en geen geschilprocedure bij OPTA heeft aangespannen? De aanbieder kan, op de aangekondigde datum, zijn werkzaamheden aanvangen. 10. Moet een grondeigenaar lege voorzieningen (zoals HDPE buizen) gedogen in zijn grond? Nee, men heeft slechts een gedoogplicht voor interlokale en internationale kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Indien een grondeigenaar overeenkomt met de aanbieder dat er 27

lege buizen in zijn grond mogen worden aangelegd, dan doet men dit op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst, waarvoor de grondeigenaar een (jaarlijkse) vergoeding kan vragen. Zodra de aanbieder aantoont dat hij de voornoemde voorzieningen in gebruik heeft genomen, treedt de gedoogplicht op grond van de Tw in werking. 11. Wat kan men doen indien zich een aannemer meldt die stelt dat men kabels toe moet laten? Een aannemer heeft geen graafrechten op grond van de Tw. Dit hebben slechts aanbieders van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Indien de aannemer niet aannemelijk kan maken dat hij in opdracht van zo’n aanbieder optreedt of zelf ook aanbieder is, dan staat op dat moment ook niet vast dat men gedoogplichtig is. De aannemer zal altijd een machtiging moeten kunnen overleggen namens welke aanbieder hij optreedt en wat hij precies voornemens is aan te leggen namens de aanbieder.

28

Artikel 5.3, derde lid, Tw “De rol van het college” 1. Wat gebeurt er indien de gedoogplichtige een geschilprocedure heeft aangemeld bij het college? De uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden wordt opgeschort voor de termijn van de geschilprocedure. Het college geeft binnen 8 weken na ontvangst van het verzoek om een geschil te beslechten een beschikking af. Hiertoe stelt het college een onderzoek in. Het college zal in dit kader schriftelijke vragen stellen en/of een hoorzitting organiseren. 2. Wat gebeurt er indien partijen nieuwe feiten of omstandigheden inbrengen tijdens de behandeling van het geschil of tijdens de behandeling van een ingediend bezwaarschrift? Wanneer een nieuw feit of omstandigheid in de geschilfase of tijdens de bezwaarfase door partijen wordt ingebracht, betekent dit dat partijen hierover niet hebben kunnen onderhandelen in de fase voorafgaand aan het geschil. In de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 28 oktober 2005, (reg.nr TELEC 03/3251 HRK en reg. nr. TELEC 03/3252 HRK) inzake de gemeente Breda vs. KPN en Casema heeft de rechtbank overwogen dat OPTA, als hierover geen duidelijkheid bestaat, zich moet onthouden van een beschikking en partijen derhalve moet terugsturen naar de onderhandelingstafel om alsnog te trachten tot een minnelijke oplossing te komen. Het kan hier zowel gaan over feiten die onvoldoende zijn uitgewisseld als volledig nieuwe feiten. Ook volgt uit deze uitspraken dat nieuwe feiten en omstandigheden in beroep niet meer kunnen worden meegewogen.

29

Artikel 5.3, vierde lid, Tw “Schorsing van de werkzaamheden” 1. Mag de aanbieder aanvangen met de aanleg van kabels tijdens de geschilprocedure? Nee, het verzoek om een geschilbeslechtende beschikking aan het college schorst de uitvoering van het voornemen tot aanleg van kabels.

30

Artikel 5.4 Tw “Schaderegeling” 1. Heeft een gedoogplichtige recht op schadevergoeding? Ja, maar dit recht beperkt zich voor eigenaren en beheerders van openbare grond tot een vergoeding van de kosten van de voorzieningen en van de meerkosten van onderhoud. De wet stelt dat de schadenota dient te kunnen worden verantwoord. Als de aanbieder en de beheerder/eigenaar van openbare grond het niet eens worden over de hoogte van de schade kunnen zij bij de kantonrechter in wiens ambtsgebied de gemeente zich bevindt een procedure aanspannen, zie artikel 5.9. Wat betreft eigenaren van niet-openbare grond stelt de Tw eveneens dat er recht is op schadevergoeding, maar hieraan zijn geen restricties verbonden, zoals dit voor openbare grond gebeurt. OPTA concludeert hieruit dat de wetgever beoogt dat de gedoogplichtige een volledige schadevergoeding dient te ontvangen. 2. Wie is verantwoordelijk voor herstratingswerkzaamheden? Uit de parlementaire geschiedenis blijkt (Kamerstukken II, 1937/38, 574.3 ), dat het bestratingswerk als: ”onderdeel van den aanleg, welke op grond van artikel 4 moet worden gedoogd, is aan te merken …”. Voorts blijkt dat de graafgerechtigde, na aanleg van de kabels, alles in zijn oude staat dient te herstellen (Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b). Derhalve is de aanbieder in beginsel verantwoordelijk voor herstratingswerkzaamheden. Het uitgangspunt hierbij is dat de gedoogplichtige geen nadeel ondervindt van de aanleg van de kabels. Deze verplichting is volgens de parlementaire geschiedenis de kern van artikel 5.4 Tw. Dit betekent ook dat het herstraten deugdelijk dient te gebeuren, hetgeen mede in het belang is van de aanbieder. Indien het herstraten immers niet deugdelijk is uitgevoerd, zou dit kunnen leiden tot (hogere) meerdere kosten van onderhoud en deze dienen door de aanbieder vergoed te worden. De Rechtbank Rotterdam heeft in de zaak Lijbrandt Telecom en de gemeente Haarlem (LJN: AT 5247) aangegeven dat de gemeente een motiveringsplicht heeft indien zij van mening is dat de situatie er om vraagt dat de gemeente en niet de aanbieder herstraat. De rechtbank ziet hier overigens geen directe aanleiding voor, daar de gemeente toezicht kan uitoefenen op de herstrating en schadevergoeding kan vragen indien er onvoldoende kwaliteit geleverd is door een aanbieder. 3. Aan wie kunnen geschillen omtrent de schadevergoeding worden voorgelegd? De eis tot schadevergoeding wordt aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in wiens ambtsgebied de onroerende zaak waaraan schade wordt toegebracht is gelegen. Dit geldt voor alle vormen van schadevergoeding volgend op de graafwerkzaamheden. Het college heeft hierin geen rol.

31

Artikel 5.5, eerste lid, Tw “Gedoogplicht: luchtkabels en netwerkaansluitpunten” 1. Waarop heeft dit artikel betrekking? Op alle gronden die een geheel vormen met gebouwen, inclusief die gebouwen zelf en de lucht boven gronden, wateren en gebouwen. 2. Wat dient hier te worden gedoogd? a. Kabels die boven gronden, gebouwen en wateren worden aangelegd en instandgehouden zonder aanraking en aanhechting. b. In en aan gebouwen en in en op gronden welke daarmee één geheel vormen, kabels en netwerkaansluitpunten worden aangelegd en instandgehouden ten behoeve van aansluitingen in die gebouwen en in naburige gebouwen. c. Het opruimen van deze kabels. 3. Is een instemmingsbesluit van de gemeente nodig teneinde iemand aan te kunnen sluiten? Nee, voorzover de aanbieder slechts in één gebouw en/of de grond welke daarmee een geheel vormt, hoeft te graven, is artikel 5.2 Tw niet van toepassing. Ja, als de aanbieder hiervoor eveneens in de openbare grond als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, Tw moet graven. De gemeenten kunnen overigens overwegen om ter vervanging van een instemmingsbesluit een meldingsplicht in te voeren, indien niet meer dan enkele stoeptegels voor het huis van de abonnee gelicht hoeven te worden teneinde deze aan te kunnen sluiten op het netwerk. Het is aan de gemeente om de regels rond zo’n meldingsplicht vervolgens in de telecommunicatieverordening op te nemen. 4. Geldt de gedoogplicht in tuinen, erven en gebouwen? Ja, in het geval van een aansluitlijn ten behoeve van een netwerkaansluitpunt. Het betreft altijd een lokale kabel ten behoeve van een aansluiting in de vorm van een netwerkaansluitpunt welke mag worden aangebracht, omdat dit op geen enkele andere, redelijke wijze mogelijk is. Als voorbeeld het volgende. Stel men heeft een huurder die wil worden aangesloten bij een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Dan moet men dit toestaan. Stel: achter een huis ligt een ander “naburig” huis, dat slechts via andermans tuin of erf redelijkerwijs bereikbaar is vanaf de openbare weg. In dat geval zal men kabels moeten toestaan in zijn tuin of erf ten einde de achterbuurman aan te kunnen laten sluiten. Alle andere kabels behoeven niet te worden gedoogd. 5. Mag het netwerkaansluitpunt worden gerealiseerd zonder overeenstemming met de gedoogplichtige? Ja, zie artikel 5.5, derde lid, Tw. Het is natuurlijk beter te streven naar overeenstemming, mede met het oog op de hoogte van de eventuele schadevergoeding (zie artikel 5.9 Tw). Overigens is het college bevoegd in het geval van een overtreding van de Tw handhavend op te treden om de overtreding ongedaan te maken. 32

6. Geldt er een gedoogplicht voor kabels door de lucht? Ja. Een ieder dient dit te gedogen, zo lang dit zonder aanraking gebeurt. De palen waarin deze kabels hangen zijn ondersteuningswerken die eveneens moeten worden gedoogd, maar hierdoor vindt aanraking/-hechting plaats. De aard van de kabel bepaalt waar de palen dienen te worden gedoogd en waar niet. De plaats waar de paal in de grond wordt gezet, zal bepalen of een instemmingsbesluit (zie artikel 5.2 Tw) c.q. overeenstemming met de gedoogplichtige (zie artikel 5.3 Tw) noodzakelijk is. 7. Een gebouweigenaar laat een aanbieder slechts toe tegen een (jaarlijkse) vergoeding. Mag dit? Indien de aanbieder toegang vraagt ten einde een of meerdere netwerkaansluitpunten te realiseren in dit gebouw, dan geldt een gedoogplicht voor de eigenaar. Ook indien reeds één of meerdere aanbieders in zijn gebouw netwerkaansluitpunten hebben gerealiseerd. Wel heeft hij recht op een volledige schadevergoeding (zie artikel 5.9 Tw). 8. Een gebouweigenaar weigert een aanbieder toegang tot zijn gebouw. Mag dit? Nee, in beginsel is de gedoogplicht zeer verstrekkend. Of er sprake is van een uitzondering wordt door het college desgevraagd per individueel geval beoordeeld. Zie voorts artikel 5.5, tweede lid, Tw. 9. Een gedoogplichtige weigert een aanbieder toegang tot zijn grond om een verdeelkast op te ruimen van waaruit eindgebruikers worden aangesloten. Wat kan men daartegen doen? Indien de gedoogplichtige niet tegemoet komt aan een dergelijk verzoek van een aanbieder, dan is hij mogelijk in overtreding van de Tw. De aanbieder kan een handhavingsverzoek indienen onder vermelding van moverende redenen bij de OPTA. Indien er sprake is van een gedoogplicht in de zin van artikel 5.5, eerste lid, onder b, Tw dan heeft de gedoogplichtige op grond van artikel 5.5., eerste lid, onder c, Tw de plicht tegemoet te komen aan een verzoek tot opruiming van de kabels. Het college kan deze plicht handhaven. 10. Krijgt een aanbieder toegang tot een gebouw van een andere aanbieder als men daar een netwerkaansluitpunt aan wil leggen? Ja. De ene aanbieder dient een netwerkaansluitpunt van een andere aanbieder ten behoeve van een aansluiting te gedogen. 11. Kan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk door de gedoogplichtige worden gesommeerd om kabels (en netwerkaansluitpunten) die buiten gebruik zijn gesteld te verwijderen? De verplichting om buiten gebruik gestelde kabels te verwijderen is niet letterlijk in de wet terug te vinden. Echter, deze kabels kunnen niet worden aangemerkt als onderdeel van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en vallen om die reden niet onder het regime van de Tw. Derhalve hoeven deze ook niet gedoogd te worden. Als de aanbieder niet op een verzoek tot verwijdering van de kabels ingaat, dan bestaat de mogelijkheid om een civiele procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken.

33

12. Kan ik een vergoeding vragen voor buiten gebruik gestelde kabels in mijn grond? Kabels die niet ten dienste staan van een openbaar elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 5.1 Tw vallen niet onder de gedoogplicht van Hoofdstuk 5 Tw. U kunt een vergoeding vragen op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst. 13. Moet men een versterkerkast in zijn tuin gedogen en moet men doorgang tot zijn woning verschaffen aan medewerkers van een aanbieder om dit kastje te bereiken? Onder omstandigheden kan het zo zijn dat men een versterkerkastje in zijn tuin (of gebouw/woning) moet gedogen, zodat de (achter)buren op een redelijke manier kunnen worden aangesloten op een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Deze plicht bestaat dan ook enkel voor zogenaamde lokale kabels. Dit zijn kabels die er voor zorgen dat een consument op een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk kan worden aangesloten. Het kan noodzakelijk zijn een versterkerkastje op privégrond of in privé-eigendom te plaatsen, zodat versterking van de signalen die over deze lokale kabels worden verzonden plaats kan vinden. Indien men een kastje in zijn tuin heeft staan, hoeft men de toegang tot zijn woning niet zonder meer te gedogen. De gedoogplicht strekt zich op voorhand niet zo ver uit. De aanbieder zal daarvoor per handeling die hij moet verrichten opnieuw met de bewoner/eigenaar een regeling moeten treffen. Dit is anders indien de gedoogplicht zich uitstrekt tot een woning of gebouw. Toch zal ook hier per handeling met de bewoner/eigenaar een regeling getroffen moeten worden over de wijze en tijdstippen waarop men toegang dient te verlenen. 14. In een tuin liggen kabels op zeer geringe diepte, waardoor men niet in zijn tuin kan werken zonder het risico te lopen dat de kabels beschadigd worden. Moet men dat gedogen? Nee. Kabels ten behoeve van netwerken liggen normaal gesproken op een diepte van ca. 70 centimeter. Dit maakt allerhande normale werkzaamheden in de bovengrond mogelijk, waaronder tuinieren. Artikel 5.1, derde lid, Tw stelt dat de gedoogplicht niet zover gaat dat er belemmering optreedt in het gebruik van gronden. In dit geval is er sprake van belemmering. Dit kan een grond zijn waarop de gedoogplicht vervalt. Men kan de aanbieder verzoeken zijn kabels op eigen kosten dieper te leggen, zodat men zijn grond ongehinderd kan gebruiken. De gedoogplicht zelf kan zeer wel van toepassing zijn in een situatie als deze, zowel doordat de kabel reeds in uw grond lag voordat deze eigendom werd als dat het een lokale kabel betreft, waarmee een (achter)buurman wordt aangesloten op het netwerk.

34

Artikel 5.5, tweede lid, Tw “Rechtsbescherming” 1. Zijn er uitzonderingen op de gedoogplicht artikel 5.5, eerste lid, Tw? Deze bepaling beoogt de rechtszekerheid te beschermen. Indien door de aanleg van kabels en netwerkaansluitpunten de bestemming verandert van hetgeen waarin, waaraan, waarop of waarboven de kabels worden aangelegd of een meer dan noodzakelijke verandering van het uiterlijk tot gevolg heeft of een belemmering in het gebruik ontstaat, kan een aanpassing van de aanlegplannen noodzakelijk zijn of wellicht tot een weigeringsgrond leiden. Verder zullen er wellicht praktische hindernissen zijn. In het geval van een handhavingsverzoek zal het college die op hun mérites beoordelen.

35

Artikel 5.5, derde lid, Tw “Geen geschilprocedure” 1. Wie houdt toezicht op het gestelde in artikel 5.5 Tw indien artikel 5.3 Tw niet van toepassing is (geschilbeslechting door OPTA)? OPTA houdt in het algemeen toezicht op de naleving van de Tw. Op grond van de artikelen 15.1 en 15.2 Tw kan OPTA, ambtshalve of op verzoek, een onderzoek instellen. Voorts staat de weg naar de burgerlijke rechter open. Zie in dit verband bijvoorbeeld het besluit van het college van OPTA inzake KPN Telecom B.V. en de Stichting Pré Woondiensten. 2. Heeft de grondeigenaar recht op schadevergoeding? Ja, zie 5.9 Tw.

36

Artikel 5.6 Tw “Natrekking” 1. Welke kabels ten behoeve van een openbaar elektronisch communicatienetwerk vallen onder dit artikel? Dit artikel slaat op alle kabels die conform Hoofdstuk 5 Tw zijn aangelegd en waarop de gedoogplicht van toepassing is. Alle eventuele andere kabels ten behoeve van deze netwerken vallen niet onder artikel 5.6 Tw. Gedacht kan worden aan antenne opstelpunten, kabels in gronden waar de gedoogplicht niet van toepassing is, e.d.

37

Artikel 5.7, eerste lid, Tw “Verplaatsen van kabels: de aanbieder betaalt” 1. Waarop heeft dit artikel betrekking? De gedoogplicht strekt zich niet zo ver uit dat een gedoogplichtige alle zeggenschap over zijn eigendom verliest. Hij mag overwegen zijn eigendom anders te gebruiken. Deze overweging kan conflicteren met in het verleden aangelegde kabels van aanbieders. Hiertoe is de verplaatsregeling van artikel 5.7 eerste en tweede lid, Tw ingesteld. Om misbruik van deze regeling uit te sluiten, heeft de wetgever een waarborg ingebouwd: geschilbeslechting m.b.t. wie de kosten van verplaatsing dient te dragen. Het artikel is van toepassing op geschillen die ontstaan omtrent het verplaatsen van de kabels in alle gronden, maar ook gebouwen, de lucht, wateren, etc., waar kabels met toepassing van de gedoogplicht als bedoeld in Hoofdstuk 5 Tw zijn aangelegd . Artikel 5.7 Tw maakt hierin geen onderscheid. 2. Op wiens kosten vindt het verplaatsen van kabels plaats? Indien de voorgenomen werkzaamheden voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust worden uitgevoerd en indien de verplaatsing noodzakelijk is, verplaatst de aanbieder op eigen kosten de kabels (volgens het adagium: “leggen om niet, verplaatsen om niet”). In alle andere gevallen betaalt degene die om verplaatsing van de kabels verzoekt. 3. Mag een aanbieder zijn kabels laten liggen nadat de gedoogplichtige hem heeft gesommeerd te verplaatsen? Nee, op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw sommeert de gedoogplichtige de aanbieder zijn kabels te verplaatsen. Het CBb stelt hierover: “… de aanbieder (is) in beginsel altijd verplicht … gevolg te geven aan zulke verzoeken”. (CBb, 4 februari 2005, 04/480 en 04/486) Indien de aanbieder meent dat de gedoogplichtige niet aan de eisen voldoet die artikel 5.7, eerste lid, Tw stelt, moet hij zijn standpunt schriftelijk indienen bij de gedoogplichtige. Deze is dan verplicht een geschil aan te melden bij het college. Wordt de aanbieder in het gelijk gesteld, dan dient diegene die opdracht heeft gegeven de kabels te verplaatsen de kosten alsnog aan de aanbieder te vergoeden. Op deze wijze heeft de wetgever een waarborg tegen misbruik van de verplaatsregeling geboden. 4. De aanbieder weigert zijn kabels te verplaatsen ondanks herhaaldelijke verzoeken hiertoe van de gedoogplichtige. Wat kan de gedoogplichtige doen? OPTA houdt toezicht op de naleving van de Tw en kan derhalve (op verzoek) een onderzoek instellen naar de naleving van artikel 5.7, eerste lid, Tw. De behandeling van een handhavingsverzoek door het college zal gepaard gaan met een toetsing van het geschil aan de vereisten van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Hiernaast staat de weg naar de burgerlijke rechter (in kort geding) open. 5. Wat zijn “werken”? Gelet op de wetsgeschiedenis dient het begrip “werken” niet te beperkt te worden uitgelegd. Er zijn andere (wettelijk opgedragen) taken voor te stellen die een overheidsorgaan uitvoert en die niet noodzakelijkerwijs tot een constructie of bouwwerk leiden. Desondanks zou verplaatsen in het kader daarvan terecht kunnen worden vereist. Het begrip werkzaamheden valt derhalve ook onder het begrip “werken”. Dit kan ook worden afgeleid uit

38

het feit dat de wetgever een onderscheid maakt tussen de oprichting van gebouwen en de uitvoering van werken. Het college zal in het geval van een geschil tussen aanbieder en gedoogplichtige een situatie op zijn individuele merites beoordelen, waarbij per geval bekeken zal worden of het verzoek voldoet aan de in artikel 5.7, eerste lid, Tw gestelde eisen. De Rechtbank Rotterdam oordeelt in zijn, reeds eerder aangehaalde, uitspraak inzake de gemeente Lelystad en KPN dat de interpretatie van het begrip “werken” door OPTA juist is. 6. Vallen begrippen als “bouwrijp maken”, “verkeersveiligheid” of “stedenbouwkundig oogpunt” onder “werken” als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw? Het bouwrijp maken van een terrein valt op zich niet onder het begrip “werken”. Echter, bij het bouwrijp maken kunnen diverse activiteiten plaatsvinden die eventueel als werken kunnen worden beschouwd. Bijvoorbeeld het afgraven van grond, het verwijderen van de riolering, et cetera. Deze werken kunnen het nodig maken dat een kabel op kosten van de aanbieder wordt verplaatst. Ook bij begrippen als verkeersveiligheid en stedenbouwkundig oogpunt, die ter onderbouwing worden gehanteerd, kan er sprake zijn van werken die het nodig maken dat er een kabel wordt verplaatst. Het college beoordeelt in het geval van een geschil derhalve de werken die de facto worden uitgevoerd en niet een begrip als zodanig. 7. Moet een aanbieder verplaatsen indien de grondeigenaar/beheerder de grond verkoopt? Nee, niet op voorhand. Eerder, zie artikel 5.1, is vastgesteld dat de gedoogplicht in principe eeuwigdurend is. Hij gaat mee over op de nieuwe eigenaar, zelfs als de grond van status verandert. Bovenstaande eerste alinea wordt bevestigd door de Hoge Raad in het arrest inzake KPN en de gemeente Den Haag (C04/265HR) waar hij stelt dat het verplaatsen van kabels de waarde van te verkopen grond zou verhogen op kosten van KPN. Verkoop op zich leidt niet tot een noodzaak. Een aanbieder moet weliswaar verplaatsen indien hij daartoe wordt verzocht. De kosten worden bij verkoop van grond niet noodzakelijkerwijs door de aanbieder gedragen. Het college zal de aanstaande, nieuwe gedoogplichtige in het geval van een geschil als geschilpartij ontvangen indien deze kan aantonen dat hij ten tijde van de schriftelijke kennisgeving het betreffende onroerend goed reeds gekocht had, maar er nog geen akte van overdracht was gepasseerd.

8. Voorziet de Tw in de mogelijkheid de kabels te laten liggen, ook nadat de gedoogplichtige de geschilprocedure in werking heeft gesteld? Nee. Indien de gedoogplichtige om verplaatsing verzoekt, moeten de kabels worden verplaatst. De gedoogplichtige geeft in zijn kennisgeving aan dat hij werkzaamheden gaat uitvoeren of gaat bouwen, dan wel dit laat doen en dat dit het nodig maakt de kabels te verplaatsen. De aanbieder dient aan dit verzoek gehoor te geven. De uitvoering van de werkzaamheden worden zo niet onnodig vertraagd. Indien de aanbieder bedenkingen heeft tegen het dragen van de kosten van het verplaatsen van de kabels, kan hij dit middels een formeel schrijven bij de gedoogplichtige aangeven. De gedoogplichtige is vervolgens verplicht de zaak voor te leggen aan OPTA. Indien niet wordt voldaan aan de criteria van artikel 5.7, eerste lid, Tw moet de verzoeker de kosten van het verplaatsen aan de aanbieder vergoeden (zie artikel 5.7, tweede lid, Tw). Op deze wijze voorziet de wetgever in een waarborg tegen misbruik van de verplaatsregeling. Ja. indien het maken van aanpassingen, bijvoorbeeld door het aanleggen van een beschermingsconstructie of het tijdelijk optillen van de kabels, het mogelijk maakt dat de kabels blijven liggen, zonder verdere hinder van de werkzaamheden, deze aanpassingen kunnen worden aangemerkt als verplaatsen. De kosten worden betaald

39

door de aanbieder als zijnde verplaatskosten. Partijen zullen het hierover eens moeten worden. De rechtbank Rotterdam heeft dit onderstreept in zijn uitspraak van 27 januari 2006 inzake Lelystad en KPN. 9. Artikel 5.7, eerste lid, Tw spreekt over “nodig”. Hoe moet dit begrip worden uitgelegd? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is dat grondeigenaren door de aanwezigheid van kabels in hun grond niet worden beperkt bij het oprichten van gebouwen en het uitvoeren van werken. Hieruit volgt dat het er bij het bepalen van de noodzaak om de kabels te verplaatsen om gaat of een grondeigenaar, ondanks de aanwezigheid van kabels, zonder extra kosten gebouwen kan oprichten of werken kan uitvoeren. Het college heeft geoordeeld dat behalve fysieke noodzaak, noodzaak tevens voort kan komen uit een wettelijk opgelegde plicht. (Zie beschikking OPTA/IBT/2004/200831 van 5 april 2004 inzake de gemeente Breda en Versatel Nederland B.V.) “Nodig” mag niet worden verward met wenselijk, zoals ook blijkt uit het vonnis van de Rechtbank Maastricht (21 maart 2001, nr. 63725/KG ZA 01-67), waaruit volgt dat een verplaatsing op grond van esthetische verfraaiing niet als “nodig” kan worden beschouwd. 10. Moet een aanbieder zijn kabels verplaatsen terwijl er in zijn ogen een andere, wellicht goedkopere oplossing mogelijk is? Ja, het is niet aan de aanbieder om de wijze waarop de gedoogplichtige zijn eigendom wil gebruiken te beoordelen. De aanbieder kan de gedoogplichtige niet verplichten zijn plannen aan te passen. Echter, de gedoogplichtige is verplicht mee te denken over alternatieve maatregelen, die de kosten van het verplaatsen kunnen beperken. Dit is bevestigd door de rechtbank Rotterdam in de uitspraak inzake de gemeente Lelystad en KPN van januari 2006. De aanbieder dient volledig te verplaatsen indien de gedoogplichtige dit eist. Wel kan de aanbieder, indien hij van mening is dat de hoogte van de verplaatskosten onevenredig hoog worden, de gedoogplichtige, volledig gespecificeerd, aanschrijven dat hij het niet eens is met de wijze waarop hij dient te verplaatsen en de hoogte van de kosten die de gekozen oplossing met zich meebrengt. De gedoogplichtige is dan verplicht dit geschil voor te leggen aan het college. Het college maakt vervolgens een afweging. 11. Wat moet onder “verplaatsen” worden verstaan? Dit begrip moet ruim worden uitgelegd, in die zin dat zowel het daadwerkelijk verplaatsen als het nemen van (beschermende) maatregelen, indien dit redelijkerwijs mogelijk is, of het tijdelijk optillen van kabels hieronder dient te worden begrepen. De kosten die deze maatregelen met zich meebrengen dienen door de aanbieder te worden voldaan, mits aan de vereisten van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan. 12. Wie beslecht geschillen over de hoogte van deze aanpassingskosten? Het college. Indien de aanbieder het niet eens is met de hoogte van de kosten die de gedoogplichtige hem voorlegt naar aanleiding van beschermende dan wel aanpassingskosten ten behoeve van de bescherming van zijn kabels, moet hij dit gespecificeerd in een schriftelijke kennisgeving aangeven bij de gedoogplichtige. Deze dient dit geschil aan het college voorleggen.

40

13. Een aanbieder heeft op een kabel, waar de gedoogplicht voor geldt, tevens een zakelijk recht gevestigd. Hij beroept zich op dit recht bij het verzoek tot verplaatsing voor die kabel. Wat gaat nu voor? Indien het verzoek tot verplaatsen van de kabel voldoet aan het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, Tw kan de aanbieder zich over het algemeen niet beroepen op een zakelijk recht, omdat artikel 5.7, eerste lid, Tw zich daar niet over uitspreekt. De verplaatsregeling staat in dat opzicht los van hetgeen de gedoogplichtige en de aanbieder onderling zijn overeengekomen. Indien er een geschil tussen beide partijen ontstaat over het recht van opstal, zullen partijen zich tot de burgerlijke rechter moeten wenden. 14. Kunnen andere kabel- en leidingbeheerders aanspraak maken op de verplaatsregeling? Nee, de regeling ziet slechts op gedoogplichtigen in de zin van Hoofstuk 5 Tw, niet op andere partijen die in een of andere vorm toestemming hebben verkregen hun kabels of leidingen in de grond te leggen. 15. Is het planten van bomen aan te merken als een “werk”? Ja. De Rechtbank Maastricht heeft geoordeeld dat het (her)planten van bomen, in onderlinge samenhang met andere werkzaamheden, bijvoorbeeld in het kader van een wegreconstructie, gezien moet worden als een werk in de zin van de Tw. Nee, de Hoge Raad heeft in een arrest (Hooge Raad, Burgerlijke Kamer, 7 december 1928. NJ 1929, blz. 788 v.v.) bepaald dat een beplanting niet onder de oprichting van gebouwen noch de uitvoering van werken kan worden geschaard. Het college volgt deze redenering in ieder geval indien verplaatsing van kabels geëist wordt om de groei van bomen of planten veilig te stellen (zie ook artikel 5.8 Tw). 16. Mag een gedoogplichtige verplaatsing van kabels eisen, ook indien de aanleg zeer recentelijk heeft plaatsgevonden? Ja, artikel 5.7, eerste lid, Tw laat zich niet uit over dergelijke situaties. Dit staat evenwel los van civielrechtelijke claims die de aanbieder eventueel meent te hebben. 17. Stel: partijen zijn het niet eens geworden over de verplaatskosten, maar de aanbieder is wel bereid voordat OPTA tot een uitspraak komt zijn kabels te verplaatsen. Wie moet dan de kosten van verplaatsing voorschieten? De Tw bepaalt dat na een verzoek van de gedoogplichtige de aanbieder zijn kabels dient te verplaatsen. De aanbieder wordt een financiële waarborg tegen misbruik van de regeling geboden in de vorm van geschilbeslechting, waar hij desgewenst gebruik van kan maken. Kostenverhaal vindt derhalve achteraf plaats. Hieruit volgt dat de aanbieder het bedrag te allen tijde moet voorschieten. 18. Wat moet onder “vanwege” worden verstaan? Het begrip “vanwege” wordt eng uitgelegd. Er moet een rechtstreekse relatie zijn tussen de opdracht van de gedoogplichtige de kabels te verplaatsen en de uit te voeren werken. De gedoogplichtige draait voor de kosten op indien hij niet degene is die opdracht tot de uitvoering van de werken geeft, dan wel geen eigenaar is van de werken zelf. Ongeacht of hij wel degene is die de uitvoering voorschrijft.

41

19. Wat is de waarde die gehecht moet worden aan het adagium “liggen om niet, verleggen om niet”? Dit adagium kan misleidend zijn. Immers, de wettelijke voorwaarden waaraan het verzoek tot verplaatsen moet voldoen, zijn bijzonder stringent. Verleggen om niet geldt weliswaar ten algemene maar gaat dus niet zonder meer in alle gevallen op. 20. Gelden civielrechtelijke overeenkomsten, al dan niet aangegaan voor de inwerkingtreding van de Tw, (aangaande de verplaatsing van kabels) indien de gedoogplicht van toepassing is? Het college is slechts bevoegd toe te zien op naleving van de Tw. Indien de verplaatsregeling van Hoofdstuk 5 Tw van toepassing is, zal het college dienaangaande oordelen. Voor zover aan de civiele overeenkomst nog enige betekenis toekomt, zal dat aan de civiele rechter moeten worden voorgelegd. 21. Op openbare grond bevindt zich een versterkerkastje, dat moet worden verplaatst vanwege werkzaamheden in aanpalende niet-openbare grond, bijvoorbeeld de afbraak van een pand, het slaan van damwanden, etc. De werkzaamheden worden door en vanwege een derde verricht. Moet de gemeente dan voor de kosten van het verplaatsen opdraaien? In beginsel is de gemeente in een dergelijke situatie geen partij. Zo lang zij niet om verplaatsing verzoekt, is het de derde die de aanbieder hierom moet vragen en is het dit verzoek dat de aanbieder moet beoordelen. Het advies aan de gemeente is buiten deze situatie te blijven, anders dan als adviesorgaan of inzake een af te geven instemmingbesluit voor de verplaatsing. Verzoekt de gemeente wel om verplaatsing, dan is het haar verzoek dat wordt beoordeeld en dat kan gezien de gegeven situatie nadelig uitvallen voor een gemeente. 22. Mag een gemeente bestuursdwang toepassen, nadat hij een aanbieder heeft verzocht zijn kabels te verplaatsen en deze dit weigert? Nee, de Tw voorziet hier niet in. Een gedoogplichtige kan in een dergelijk geval of het college verzoeken het gestelde bij of krachtens de Tw te handhaven of de kantonrechter verzoeken uitspraak te doen in een civiel geding. 23. In een tuin liggen kabels op zeer geringe diepte, waardoor men niet in de tuin kan werken zonder het risico te lopen dat de kabels beschadigd worden. Kan een aanbieder verzocht worden op eigen kosten zijn kabels te verplaatsen? Nee. Tuinieren valt niet onder de criteria die artikel 5.7, eerste lid, Tw stelt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bijvoorbeeld het nieuw planten van bomen niet als een werk in de zin van de Tw kan worden gezien. Indien men een verzoek op deze gronden tot de aanbieder richt, moet men er rekening mee houden, dat men zelf voor de kosten van verplaatsing opdraait. Echter, wellicht hoeft men deze situatie niet te gedogen (zie artikel 5.5, eerste lid, Tw, vraag 14). 24. Ik gedoog lege buizen in mijn openbare gronden en wil deze anders gaan gebruiken, hetgeen de verplaatsing van de lege buizen nodig maakt. Kan ik een geschil bij OPTA aanmelden ter zake? Nee. De lege buizen moeten weliswaar worden gedoogd, doch de huidige Tw voorziet niet in een verplaatsregeling voor lege buizen. U zult verplaatsing af moeten dwingen via de burgerlijke rechter, indien de aanbieder niet vrijwillig meewerkt aan de verplaatsing. Dit verandert naar verwachting als het wetsvoorstel voor wijziging van Hoofdstuk 5 Tw in werking treedt.

42

25. Een aanbieder komt de gemaakte afspraken niet na en heeft de kabel niet verplaatst. Wat kan een gedoogplichtige doen? Het meest voor de hand ligt, via de civiele kortgeding rechter verplaatsing per direct eisen. Dit is de kortste weg indien snelheid geboden is, als de aanvang van de werken gepland is en door niet verplaatsing vertraagd zal worden. De aanbieder is zeer waarschijnlijk in overtreding van de Tw. De gedoogplichtige heeft daarnaast tevens de mogelijkheid om het college te verzoeken om handhavend op te treden tegen de weigering van de aanbieder om tot verplaatsing over te gaan. 26. Mag een aanbieder kosten in rekening brengen indien een gedoogplichtige hem vraagt aan te geven waar zijn kabels precies liggen? De Tw zegt hier niets over. Wel is het zo, dat de Tw een verplaatsingsregeling kent. Indien een verzoek wordt gedaan door de gedoogplichtige om kabels en/of leidingen te verplaatsen vanwege een uit te voeren werk of een op te richten gebouw, dan komen de gemaakte kosten te vallen onder de totale verplaatskosten. Indien dit niet het geval is, kan het college beide partijen slechts wijzen op de redelijkheid die in algemene zin in acht genomen moet worden. Aanbieders moeten namelijk beseffen dat hun kabels en/of leidingen kosteloos in de grond van de gedoogplichtige liggen. De reden waarom de gedoogplichtige deze gegevens opvraagt, kan derhalve een legitieme zijn. De gedoogplichtige moet zich aan de andere kant realiseren dat het zo maar opvragen van gegevens nodeloze kosten met zich mee kan brengen, die wellicht op hem kunnen of zullen worden verhaald. 27. Een aanbieder wordt gevraagd een vervallen kabel te verplaatsen. Wie draagt de kosten van verplaatsing? Een vervallen kabel valt niet langer onder de gedoogplicht. Hieruit volgt dat de verplaatsing altijd op kosten van de aanbieder geschiedt. Het verzoek biedt een goede gelegenheid om de kabel op te ruimen. 28. Een aanbieder verplaatst zonder eerst te overleggen op verzoek van de gedoogplichtige zijn kabels en stelt daarna dat hij bedenkingen heeft tegen het feit dat hij de kosten moet dragen. Kan dat? Ja. Wel zullen partijen vervolgens volledige openheid moeten bieden aan elkaar, zodat duidelijk wordt of de bedenkingen terecht zijn.

43

Artikel 5.7, tweede lid, Tw “Verplaatsen van kabels: de verzoeker betaalt” 1. Waarop heeft dit artikel toepassing? In dit geval zijn partijen het eens over het feit dat niet de gedoogplichtige een verzoek tot het verplaatsen van kabels tot de aanbieder heeft gericht of dat de aanvraag van de gedoogplichtige niet voldoet aan de eisen die artikel 5.7, eerste lid, Tw stelt. Hiermee is sprake van een “verzoeker”. Deze verzoeker kan zich niet vinden in de hoogte van verplaatskosten zoals de aanbieder deze aan hem heeft gepresenteerd. Indien partijen er niet samen uitkomen, kan dit aan het college worden voorgelegd, zie artikel 5.7, derde lid, Tw. 2. Wat moet worden verstaan onder het begrip “verplaatsen”? Het verplaatsen van kabels kan in beginsel in twee fasen worden opgedeeld. Ten eerste (het plannen van) de activiteiten rond het uit de grond halen van de oude kabel. Ten tweede (het plannen van) de activiteiten rond het neerleggen van de nieuwe kabel. 3. Moet een aanbieder verplaatsen na een verzoek? Ja, zodra de verzoeker heeft aangegeven de kosten die het verplaatsen van de kabels met zich meebrengt te zullen voldoen, moet de aanbieder verplaatsen. De gedoogplicht wordt op deze wijze opgeheven. Het is niet aan de aanbieder (of het college) het verzoek te toetsen op welke gronden dan ook. 4. Wat moet worden verstaan onder het begrip “kosten”? Het college wil ieder geschil op zijn individuele merites kunnen beoordelen, waardoor hij niet op voorhand een definitie geeft van dit begrip. In beginsel bevat het begrip in ieder geval die kosten die direct aan de (voorbereiding van de) fysieke handelingen kunnen worden toegerekend. 5. Mogen additionele kosten worden meegerekend bij de verplaatskosten? Het college heeft in het geschilbesluit inzake HSL-Zuid en KPN geoordeeld dat KPN de kosten van de goedgekeurde accountantsverklaring, die KPN moest maken omdat HSL-Zuid, als verzoeker, zelf deze verklaring eiste bij de einddeclaratie, mag doorberekenen aan HSL-Zuid. Deze kosten had KPN nooit gemaakt indien zij niet verzocht was te verplaatsen. Door zijn eis bepaalt HSL-Zuid zelf mede de hoogte van de verplaatskosten. Daarmee is niet gezegd dat alle kosten die ook maar enigszins gerelateerd zijn aan de verplaatsing, kunnen worden doorberekend. Hierbij zou bijvoorbeeld gekeken kunnen worden naar een grens tussen de kosten die voort komen uit het verplaatsen zelf en kosten die voortkomen uit de (relatie met de nieuwe grondeigenaar van de) nieuwe locatie. Zoals eerder gesteld zal het college ieder individueel geval op zijn merites beoordelen. 6. Zijn andere schaderegelingen van toepassing op de verplaatsregeling uit de Tw? Nee, de Tw bevat een eigen systematiek die andere regelingen in beginsel uitsluit.

44

7. De aanbieder stelt dat een verzoek onder “andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid” valt. Wat kan men doen, indien men het daar niet mee eens is.? Indien de gedoogplichtige en de aanbieder het niet eens worden over wie de kosten van het verplaatsen van de kabels moet dragen, kan de gedoogplichtige de zaak voorleggen aan het college. Het is de gedoogplichtige die leidend is in de procedure. Echter, indien men niet aan de voorwaarden, zoals gesteld in artikel 5.7, eerste lid, Tw voldoet, is men wettelijk gezien verzoeker. 8. Een aanbieder wordt gevraagd zijn kabels of lege buizen te verplaatsen in gronden die niet in eigendom is van de verzoeker. Wie betaalt de verplaatsing van de kabels? OPTA verwijst in dezen naar de uitspraak van de Raad van State inzake Rijksweg 32, waar Rijkswaterstaat om verplaatsing vroeg, zonder gedoogplichtige te zijn. Deze uitspraak maakt duidelijk dat het de gedoogplichtige moet zijn die een dergelijk verzoek tot de aanbieder richt. Indien, onder andere, aan deze eis niet wordt voldaan, dan moet de verzoeker de kosten van verplaatsing dragen. 9. Kan een gedoogplichtige verzoeken dat een aanbieder zijn kabel verhoogt of verlaagt omdat de kabel in de grond is gedaald of gestegen, of omdat een gedoogplichtige zijn grond gaat ophogen en de kabel lager komt te liggen dan hij wenselijk acht? Nee, tenzij artikel 5.7, eerste lid of tweede lid, Tw van toepassing is. De gedoogplichtige kan de aanbieder verwittigen van de veranderde ligging en de keus om de hoogte aan te passen aan het bedrijf zelf overlaten. In dat geval gebeurt het vrijwillig. Indien de verplaatsing toch wordt geëist, kan het gevolg zijn dat de verzoeker voor de kosten moet opdraaien. Een uitzondering geldt voor het geval dat de aanwezigheid van de kabels het gebruik van de grond zodanig hindert dat van gedogen geen sprake meer kan zijn. (Zie artikel 5.1, derde lid, Tw.)

45

Artikel 5.7, derde lid, Tw “De Geschilregeling” 1. Wie heeft geschilbeslechtende bevoegdheden inzake artikel 5.7, eerste en tweede lid, Tw? Met de inwerkingtreding van de gewijzigde Tw heeft OPTA geschilbeslechtende bevoegdheden met betrekking tot het eerste lid. Inzake het tweede lid bestond deze reeds. De uitspraak van het CBb van 4 februari 2005, reg. nr. LJN AS 5102, heeft de bevoegdheid van het college bevestigd. De geschilbeslechting onder het eerste lid ziet zowel op geschillen over de vraag wie van de geschilpartijen de kosten van het verplaatsen dient te dragen, als op geschillen met betrekking tot de hoogte van dit bedrag. Bijvoorbeeld in het geval dat partijen het weliswaar eens zijn dat door middel van een aanpassing aan c.q. beschermingsmaatregel ten behoeve van de kabels, die op kosten van de aanbieder wordt gemaakt, fysieke verplaatsing niet noodzakelijk is, maar er een geschil ontstaat over de hoogte van de kosten van deze maatregelen of dat partijen zich niet kunnen verenigen in een verdeelsleutel van de verplaatskosten. Op grond van het tweede lid bepaalt OPTA of de hoogte van de verplaatskosten juist is gesteld. 2. De eigenaar/beheerder van de grond kan niet tot overeenstemming met de aanbieder komen. Mag de gedoogplichtige direct met de werkzaamheden beginnen? Nee, weliswaar moet de aanbieder zijn kabels verplaatsen na een verzoek hiertoe door de gedoogplichtige, dit betekent niet dat deze direct zonder verder overleg kan aanvangen met zijn werkzaamheden. De aanbieder heeft recht op een omschrijving van de geplande activiteiten, inclusief een voorstel tot verplaatsing. Daarnaast moet hem een redelijke termijn geboden worden om zijn maatregelen te kunnen treffen. Daar artikel 5.3, vierde lid, Tw niet van toepassing is verklaard op de geschilprocedure en de voorgenomen werkzaamheden niet worden geschorst, kan de gedoogplichtige op de overeengekomen of in de schriftelijke kennisgeving aangekondigde datum de werkzaamheden aanvangen. De kabel moet dan zijn verplaatst. Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de toedeling van de verplaatskosten kan hier over een geschil worden aangemeld bij het college. Deze procedure doet evenwel niet af aan de verplichting tot verplaatsing van de kabels. 3. Artikel 5.7, derde lid, verklaart artikel 5.3, tweede lid, van “overeenkomstige toepassing”. Wat moet onder dit begrip worden verstaan? Uit het feit dat OPTA een geschilbeslechtende bevoegdheid heeft gekregen, blijkt dat de wetgever heeft willen voorzien in een regeling dat partijen in een geschilsituatie dit geschil bij het college kunnen aanmelden. De aanbieder stuurt, indien hij het niet eens is met het feit dat hij (een deel van) de verplaatskosten moet dragen, aan de gedoogplichtige een kennisgeving. In deze kennisgeving wordt onder andere opgenomen een specificatie van de te maken kosten en de verdeling die de aanbieder wel als redelijk voor komt. De gedoogplichtige dient na ontvangst een geschil aan te melden bij het college. Wel zal de gedoogplichtige aan de verdere vereisten zoals volgt uit het bepaalde in artikel 5.3, tweede lid, Tw voldaan moeten hebben. Zie artikel 5.3, tweede lid, Tw voor de vereisten waaraan partijen moeten voldoen voordat het tot een geschil komt en artikel 5.3, derde lid, Tw indien partijen tijdens de geschil- of bezwaarfase nieuwe feiten aandragen.

46

4. Hoe bepaalt OPTA wie als gedoogplichtige moet worden aangemerkt? De Rechtbank Rotterdam stelt in de uitspraak van 23 november 2005, reg. nr. TELEC 02/1470 STRN, vast dat in de zaak ’s-Gravenzande en KPN het moment van het schriftelijke verzoek van de gedoogplichtige leidend is. 5. Hoe blijkt wie als gedoogplichtige moet worden aangemerkt? OPTA vraagt de geschilpartij die verplaatsing sommeert het bewijs te leveren dat hij ten tijde van het schriftelijke verzoek, dat hij daartoe tot de aanbieder heeft gericht, eigenaar of anderszins rechthebbende is van de grond. Dit kan bijvoorbeeld door het overleggen van kadastrale gegevens of een koopakte. 6. Worden de werkzaamheden opgeschort door de bij OPTA aan te spannen procedure? Nee, de werkzaamheden zullen op de aangekondigde datum een aanvang nemen. De aanbieder moet er voor zorg dragen dat zijn kabel(s) verwijderd is/zijn. Een andere interpretatie maakt de verplaatsregeling tot een dode letter, daar een aanbieder in een ander geval door er voor te kiezen te blijven liggen, de voorgenomen werkzaamheden zodanig kan frustreren dat de grondeigenaar in een zeer nadelige positie komt ten opzichte van de aanbieder. Het adagium “liggen om niet, verplaatsen om niet” dat de wetgever heeft ingesteld, zou hier volledig door worden ondergraven. OPTA kan een beschikking afgeven over wie de kosten voor het verplaatsen moet dragen. Met het instellen van deze geschilregeling, waarbinnen het college de voorgelegde zaak toetst aan het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, Tw heeft de wetgever een waarborg tegen misbruik van de verplaatsregeling geboden; de aanbieder heeft echter geen keuze: hij zal moeten verplaatsen. 7. Indien de verzoeker en de aanbieder het niet eens kunnen worden over de hoogte van de kosten bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw van het verplaatsen van kabels, welke stappen kunnen dan worden genomen? Uit het feit dat OPTA een geschilbeslechtende bevoegdheid heeft gekregen, blijkt dat de wetgever heeft willen voorzien in een regeling dat partijen in een geschilsituatie dit geschil bij het college kunnen aanmelden. Het geschil wordt aangemeld door de verzoeker als bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw. Wel zal aan de verdere vereisten van artikel 5.3, tweede lid, Tw moeten zijn voldaan. Het college van OPTA beoordeelt vervolgens of de kosten die in rekening worden gebracht voor het verplaatsen van de kabels redelijk zijn. Dit kunnen zowel directe als indirecte kosten betreffen. 8. Indien de verzoeker en de aanbieder het niet eens zijn over de hoogte van de verplaatskosten geldt dan ook dat er toch wordt verplaatst? Zodra de verzoeker aan de aanbieder te kennen heeft gegeven dat hij de kosten van verplaatsing zal vergoeden, dient de aanbieder zijn kabels te verplaatsen. Het geschil betreft de (hoogte van de) kostendeclaratie van verplaatsing die na de verplaatsing aan de verzoeker wordt voorgelegd. Hieruit volgt dat het logisch is dat artikel 5.3, vierde lid, Tw niet van overeenkomstige toepassing is verklaard en de voorgenomen werkzaamheden niet worden opgeschort. 9. Wat toetst het college inzake een geschil? Het college stelt vast of het een geschil ex artikel 5.7, eerste of tweede lid, Tw betreft. Om deze afweging juist te kunnen maken, toetst hij de criteria van artikel 5.7, eerste lid, Tw, te weten: - gedoogplichtige; - noodzaak verplaatsing; - gebouwen; 47

- werken; - door of vanwege degene die dit uit gaat of laat voeren, aan de situatie zoals deze aan het college wordt voorgelegd. Indien blijkt dat de geschilpartij die de verplaatsing eist op enigerlei wijze niet voldoet aan het gestelde in artikel 5.7, eerste lid, Tw zal het college oordelen dat hij, als verzoeker zoals bedoeld in artikel 5.7, tweede lid, Tw de kosten voor het verplaatsen voor eigen rekening moet nemen. Ambtshalve toets het college altijd zijn bevoegdheid. Het college toetst inzake een geschil ex artikel 5.7, tweede lid, Tw of er een directe relatie bestaat tussen de kosten die door de aanbieder bij de verzoeker in rekening worden gebracht en de verplaatsing van de kabels. Voorts kan het college de redelijkheid van de (hoogte van de) declaratie toetsen. 10. Wie mag een geschil bij het college aanmelden? Het CBb heeft bepaald dat enkel de gedoogplichtige een geschil bij het college kan aanmelden. Dit wordt als volgt gemotiveerd. Indien de gedoogplichtige zich niet kan verenigen met het standpunt dat wordt ingenomen door de aanbieder m.b.t. de verdeling van de verplaatskosten, kan hij zich wenden tot het college met het verzoek een beschikking te geven. 11. Wat moet een aanbieder doen indien een gedoogplichtige weigert het college een beschikking te vragen, ondanks dat sprake is van een geschil over de verdeling van de verplaatskosten? In de kennisgeving kan de aanbieder gespecificeerd aangeven welke kosten hij moet maken of heeft gemaakt om de kabels te verplaatsen en een verdeling aangeven van de kosten zoals deze hem redelijk voor komt. Tegelijkertijd geeft hij aan dat indien de gedoogplichtige het niet eens is met deze verdeling van de kosten, hij een geschil aan kan melden bij het college. Doet de gedoogplichtige dat niet binnen een redelijke termijn, bijvoorbeeld drie weken, dan stuurt de aanbieder de nota naar de gedoogplichtige. Kennelijk is deze het dan eens met de voorgestelde verdeling. Deze regeling is overeenkomstig artikel 5.3, tweede lid, Tw. Het college kan een gedoogplichtige echter niet dwingen een geschil aan te melden. Mocht de gedoogplichtige niet reageren of aangeven dat hij niet tot betaling zal overgaan, dan rest de aanbieder geen andere oplossing dan dat hij zich wendt tot de civiele rechter om op deze wijze een uitspraak te krijgen over de verdeling van de verplaatskosten. 12. Bemiddelt OPTA bij geschillen? Formeel heeft de OPTA geen bemiddelende rol, maar een geschilbeslechtende taak bij wet opgedragen. Dit neemt niet weg, dat verkend kan worden of partijen bereid zijn tot een vorm van minnelijke schikking die voorkomt dat dure en langdurige juridische procedures doorlopen moeten worden. Afhankelijk van het geschil kan de OPTA partijen vragen of zij daaraan mee zouden willen werken. OPTA faciliteert desgewenst de besprekingen tussen partijen, waarbij het zoeken van een oplossing voor het probleem centraal staat. 13. Moet een gemeente een instemmingsbesluit nemen bij het verplaatsen van kabels en mag zij daarvoor leges in rekening brengen? Ja. Een gemeente dient een instemmingsbesluit te nemen. Ook bij het verplaatsen van kabels worden werkzaamheden uitgevoerd waarop de coördinerende rol van de gemeente betrekking heeft. De aanbieder is immers bepalend in waar hij zijn (nieuwe) kabels wil leggen, niet de gemeente. Zie hiervoor de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 2 mei 2006 inzake de gemeente Rotterdam en KPN (LJN: AX0123 AWB 05/599). Omdat de gemeente een besluit neemt, mag zij leges in rekening brengen. 48

Artikel 5.8, eerste lid, Tw “Het snoeien van beplanting” 1. Mag een aanbieder zelfstandig bomen, begroeiingen, of de wortels hiervan snoeien dan wel inkorten? Nee, indien voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van het netwerk het noodzakelijk is te snoeien of in te korten moet de aanbieder dit schriftelijk verzoeken aan de rechthebbende van deze bomen. Hij mag dit onder normale omstandigheden niet op eigen initiatief doen, omdat bij de aanleg van kabels geen sprake is van telecommunicatie (zie artikel 1.1, onder c, Tw: “Iedere overdracht, uitzending of ontvangst van signalen van welke aard ook door middel van kabels, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen”). Bij de aanleg van kabels kan daarom enkel de weg van de schriftelijke procedure doorlopen worden. Er is hier sprake van een beperking van de in Hoofdstuk 5 Tw opgelegde gedoogplicht. De aanbieder mag hier niet zelf snoeien of inkorten. 2. Wat moet een rechthebbende op de begroeiing snoeien, dan wel inkorten? Het verzoek kan alleen gericht zijn tegen takken en wortels die redelijkerwijs hinderlijk zijn of gaan worden voor de aanleg, exploitatie en instandhouding van het netwerk. Dit betekent dat het snoeien en inkorten alleen proportioneel ten opzichte van de (te leggen) kabel hoeft te geschieden. 3. Mag een gemeente begroeiing in bescherming nemen? Ja, de gemeente kan dit doen door middel van het instemmingsbesluit, zie artikel 5.2 Tw. Hierin mogen immers andere belangen worden meegenomen dan waar de Tw in voorziet. Wel moet sprake blijven van gedogen. 4. Heeft de rechthebbende ten aanzien van de begroeiing recht op schadevergoeding? Ja, zie artikel 5.9 Tw.

49

Artikel 5.8, tweede lid, Tw (oud) “Bestuursdwang” 1. Op 1 januari 2002 is het tweede lid (oud) komen te vervallen. Komt daarmee de mogelijkheid tot het instellen van een onderzoek door het college (in het geval van een verzoek tot bestuursdwang) te vervallen? Nee, het college heeft op grond van artikel 15.1, derde lid, en artikel 15.2, tweede lid, Tw de bevoegdheid om toezicht op de naleving van de Tw te houden, respectievelijk de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen. Het college zal in de huidige situatie hetzelfde onderzoeken als het geval was bij een handhavingsonderzoek op grond van artikel 5.8, tweede lid, Tw (oud). Het artikel is vervallen, omdat deze expliciet geregelde bestuursdwang door de wetgever overbodig werd ervaren. 2. Welke rol speelt het college van OPTA hierin? Indien een rechthebbende van bomen e.d. geen gehoor geeft aan het verzoek van de aanbieder kan deze een verzoek aan het college richten bestuursdwang uit te oefenen. 3. Wat onderzoekt het college in het geval van een verzoek tot bestuursdwang? Het college zal onderzoeken of het snoeien van takken of inkorten van wortels nodig is omdat deze redelijkerwijs hinderlijk zijn of worden voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van de netwerken waarop Hoofdstuk 5 Tw ziet.

50

Artikel 5.8, tweede lid, Tw (nieuw) “Ernstige belemmering door begroeiing” 1. Mag een aanbieder zelfstandig overgaan tot snoeien of inkorten van begroeiing? Ja. Indien de begroeiing de telecommunicatie ernstig belemmert dan wel stoort. Dat wil zeggen dat als de begroeiing een direct risico voor de werking van een operationeel openbaar elektronisch communicatienetwerk is, de aanbieder tot zelfstandig optreden mag overgegaan. De aanbieder dient direct de rechthebbende schriftelijk hierover te informeren. De ingreep dient ook hier proportioneel en redelijk te zijn ten opzichte van de kabel. Nee. Deze regeling geldt niet bij de aanleg van kabels. Dan is er immers nog geen sprake van telecommunicatie.

51

Artikel 5.9 ”Geschillen inzake schadevergoeding” 1. Heeft het college zeggenschap over de hoogte van schadevergoedingen die voortvloeien uit Hoofdstuk 5? Nee, dit is de kantonrechter. Ieder geschil dat over de hoogte van een schadevergoeding gaat, zal het college niet in behandeling nemen. 2 . Schorst de procedure bij de kantonrechter over de schadevergoeding de voorgenomen werkzaamheden? Nee, zie het vijfde lid, dat stelt dat voordat tot overeenstemming is gekomen, of een uitspraak is gedaan, tot de aanlegwerkzaamheden op grond van artikel 5.1, 5.5 en 5.8 Tw kan worden overgegaan.

52

Artikel 5.10 Tw “Medegebruik van voorzieningen” 1. Moet een aanbieder die in het bezit is van een voorziening ten behoeve van telecommunicatiekabels (bijvoorbeeld een kabelgoot, of mantelbuis) deze capaciteit delen met een andere aanbieder? De verplichting tot medegebruik geldt tussen aanbieders over en weer. Hierin wordt door de Tw geen onderscheid gemaakt. Indien de verzoeker een redelijk verzoek doet, moet de ontvanger tegemoet komen aan dit verzoek, mits de verzoeker bereid is een redelijke vergoeding te betalen. 2. Wat is een redelijk verzoek? Dit hangt af van verschillende factoren, die in eerste instantie beoordeeld moeten worden door de ontvanger. Hierbij moet gedacht worden aan de plaats en de aard van het verzoek, zoals technische mogelijkheden, capaciteit, termijn, c.q. periode en de redelijke vergoeding. De ontvanger moet het verzoek behandelen en motiveren waarom het verzoek volgens hem niet redelijk is. Indien een verzoek op grond van het vorenstaande niet als redelijk kan worden opgevat, kan dit leiden tot een weigering van het verzoek. 3. Zijn er mogelijkheden om een aanbieder te dwingen zijn voorziening ter beschikking te stellen? Ja, met artikel 12.2 voorziet de Tw in een geschilregeling. Partijen die geen overeenstemming kunnen bereiken, kunnen het college vragen het geschil tussen hen beide te beslechten. 4. Kan een gemeente op grond van artikel 5.10 jo. 5.2 Tw een aanbieder dwingen zijn voorzieningen open te stellen? Nee, de wetgever heeft deze mogelijkheid niet gecreëerd. Artikel 5.10 Tw heeft slechts betrekking op (verzoeken van) aanbieders onderling. Zie verder artikel 5.2, vierde lid Tw. 5. Wat is een “voorziening”? OPTA stelt vast dat een voorziening de niet-actieve componenten van het begrip kabel omvat. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan kabelgoten en -sleuven met bijbehorende ruimten als koppelruimten zoals, man- en handholes en straatkabinetten, lege of gedeeltelijk lege (mantel)buizen ter bescherming van kabels. Het college heeft onder de oude Tw geoordeeld dat de gedoogplicht voor medegebruik zich tevens uitstrekt tot oppervlaktes in gebouwen. Het college is er op gewezen dat dit niet in de Kaderrichtlijn gelezen kan worden. Op grond hiervan zal de passage die het college in de Beleidsregels ter zake heeft opgenomen, verwijderd worden. 6. Wie is de “derde”? Een derde is bijvoorbeeld een eigenaar van een voorziening die niet a priori onder artikel 5.1 Tw valt, maar onder de Tw is gebracht doordat de voorziening ter beschikking wordt gesteld aan een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Dit kan bijvoorbeeld zijn een eigenaar van kabelgoten, elektriciteitsmasten of gasleidingen. Ook deze derde is verplicht toestemming te geven indien het een redelijk verzoek betreft.

53

7. Wat is een redelijke vergoeding? Een redelijke vergoeding betekent allereerst dat de kosten van voorzieningen die speciaal voor de desbetreffende medegebruiker worden getroffen door hem worden vergoed. Voorts betekent het dat de kosten van gemeenschappelijk gebruikte voorzieningen proportioneel worden toegerekend. Wat betreft de toerekening wordt uitgegaan van de werkelijk gemaakte kosten. Deze kosten mogen worden vermeerderd met een redelijk rendement op het in de voorziening geïnvesteerde vermogen (volgens de WACC-methodiek4), voorzover dat aan het medegebruik kan worden toegerekend.

4

Weighted Average Cost of Capital

54

Artikel 20.5, eerste lid, Tw “Overgangsrecht gedoogplicht kabels”

Is grond van de Nederlandse Spoorwegen (NS) openbare grond? Nee, sinds de inwerkingtreding van de Tw valt de grond van de NS niet langer onder de definitie van openbare grond, maar onder alle andere dan openbare gronden. Er is hier in zoverre een uitzondering op, dat alle kabels die in NS-grond zijn aangelegd vòòr 15 december 1998 op grond van Hoofdstuk VI van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (het “Wtv gedooghoofdstuk”) geacht worden te liggen in openbare grond (zie artikel 5.1, eerste lid, Tw). Deze uitzondering geldt eveneens voor kabels aangelegd door het Ministerie van Defensie.

55

Artikel 20.5, tweede lid, Tw “Overgangsrecht gedoogplicht kabels” Geldt voor de aanleg van kabels die deel uitmaken van een telecommunicatienetwerk dat tot gebruik strekt van het Ministerie van Defensie een gedoogplicht? Nee. De overgangsperiode van vijf jaar is op 15 december 2003 beëindigd. Dit betekent dat Hoofdstuk 5 Tw niet langer van toepassing is op kabels die nieuw worden aangelegd ten behoeve van dit netwerk. Ja. Voor alle kabels die tot deze datum zijn aangelegd blijft Hoofdstuk 5 Tw van toepassing.

56

Zeekabels In de Tw is geen apart artikel opgenomen met betrekking tot zeekabels. OPTA deelt in algemene zin het volgende mee. •

Zeekabels aan land

Hoofdstuk 5 Tw is onverminderd geldig voor zeekabels. Zeekabels kunnen immers gerekend worden tot de categorie internationale kabels. •

Zeekabels onder water

Binnen de territoriale wateren van Nederland heeft men te maken met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directie Noordzee (070-3366600). In overleg met deze directie wordt bepaald op welke plek op de zeebodem men een kabel het beste neer kunt leggen. Bij de beoordeling wordt bijvoorbeeld rekening gehouden met mijnbouwactiviteiten, visgronden, bodemgesteldheid, zandwinning, etc. In het verleden is de telecommunicatiewetgeving in algemene zin ook van toepassing verklaard op de zeebodem. Dit betekent dat hoofdstuk 5 Tw van toepassing is. •

Zeekabels buiten de territoriale wateren

Buiten de territoriale wateren heeft men van doen met het UNCLOS-verdrag5 van de Verenigde Naties.

5

United Nations Convention on the Law Of the Sea (UNCLOS)

57

Publicaties van het college inzake de gedoogplicht

Position paper ‘Toezicht op gedoogplicht en graafrecht’. Het college heeft in januari 2002 een position paper met betrekking tot gedogen uitgeven in reactie op een probleemanalyse van het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post van het Ministerie van Verkeer & Waterstaat. Consultatiedocument inzake de gedoogplicht ten behoeve van de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels. Het college heeft op 21 februari 2003 een consultatiedocument gepubliceerd waarin hij invulling geeft aan de wijze waarop hij voornemens is geschillen tussen aanbieders onderling en aanbieders en gedoogplichtigen te beslechten. Beleidsregels inzake de gedoogplicht ten behoeve van de aanleg, instandhouding en verwijdering van kabels van 23 juli 2003. U kunt de bovenstaande stukken eveneens op de OPTA website aantreffen. Voorts zijn diverse adviezen op de website gezet en artikelen uit Connecties gepubliceerd. Een totaal overzicht verkrijgt men door “gedogen” in te typen op de zoekmachine op de homepage van de OPTA website.

58