Č. j.S109/2007/VZ-08134/2007/540/Šm
V Brně dne 12. června 2007
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 16.4.2007 na návrh ze dne 16.4.2007, jehož účastníky jsou • zadavatel - Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408, 50200 Hradec Králové, IČ 00268810, zastoupený Otakarem Divíškem, primátorem města, • navrhovatel - T-Mobile Czech Republic, a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, IČ 64949681, zast. na základě pověření ze dne 1.7.2005 Mgr. Vítem Kovaříkem, • vybraný uchazeč - Telefónica O2 Czech Republic, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, zast. na základě pověření ze dne 9.1.2007, Ing. Petrem Stříteským, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Služby elektronických komunikací“, část B - služby prostřednictvím mobilních sítí, zadávané podle citovaného zákona o veřejných zakázkách, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 1.12.2006 pod ev. č. 60003271, a dne 2.12.2006 v Úředním věstníku Evropské unie, rozhodl takto: Správní řízení se podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zastavuje.
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm Odůvodnění Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408, 502 00 Hradec Králové, IČ 00268810 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 1.12.2006 pod ev. č. 60003271 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Služby elektronických komunikací“, část B - služby prostřednictvím mobilních sítí (dále jen „zakázka“). Základním kritériem pro zadání veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky s těmito dílčími hodnotícími kritérii: A. Nabídková cena B. Parametry mobilního vysokorychlostního připojení k internetu C. Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti D. Splnění požadavků na elektronické vyúčtování
váha 55% váha 25% váha 15% váha 5%
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 19.1.2007 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel dvě nabídky, a to od společnosti T-Mobile Czech Republic, a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, IČ 64949681 a od společnosti Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČ 60193336, se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že dne 13.2.2007 byla jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka uchazeče Telefónica O2 Czech Republic, a.s. Zadavatel se s doporučením hodnotící komise ztotožnil a dne 7.3.2007 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Jelikož se s uvedeným rozhodnutím a zejména se zprávou o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 15.3.2007 (dále jen „Zpráva“) uchazeč T-Mobile Czech Republic, a.s., nesouhlasil, podal v zákonné lhůtě námitky. Těmto námitkám zadavatel svým rozhodnutím ze dne 4.4.2007 nevyhověl, a uchazeč proto podal faxem dne 16.4.2007, a následně dopisem dne 23.4.2007 návrh ze dne 16.4.2007 na přezkoumání úkonů zadavatele o námitkách k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel výše uvedený návrh faxem dne 16.4.2007, a následně dopisem dne 23.4.2007. Dnem 16.4.2007 bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou: • zadavatel, • navrhovatel - T-Mobile Czech Republic, a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, IČ 64949681, zast. na základě Pověření ze dne 1.6.2005 Mgr. Vítem Kovaříkem (dále jen „navrhovatel“), • vybraný uchazeč - Telefónica O2 Czech Republic, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, za niž jedná Ing. Petr Stříteský, na základě pověření ze dne 9.1.2007 (dále jen „uchazeč O2“).
2
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm Zahájení správního řízení oznámil Úřad č.j. S109/2007/VZ-08134/2007/540- Šm, ze dne 2.5.2007.
jeho
účastníkům
dopisem
Současně Úřad usnesením č.j. S109/2007/VZ-08159/2007/540-Šm, ze dne 2.5.2007 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které jsou oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále stanovil i lhůtu, ve které mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V návrhu navrhovatel uvedl, že je oprávněn provozovat veřejné mobilní sítě elektronických komunikaci ve standardu GSM a jako uchazeč se zúčastnil veřejné zakázky, přičemž je toho názoru, že zadavatel svým nesprávným posouzením nabídek vadně rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a proto podal návrh na přezkum úkonů zadavatele při předmětné veřejné zakázce, který zdůvodňuje takto. Jedním z hodnotících dílčích kritérií bylo dle zadávací dokumentace „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“, které bylo blíže vymezeno v příloze B5 k zadávací dokumentací jako přednostní odbavení požadavku na spojení v případě lokálního přetížení sítě. V tomto hodnotícím kritériu při hodnocení nabídek obdržel uchazeč O2 od zadavatele 100 bodů, přičemž navrhovatel obdržel bodů 0. Navrhovatel nabídl zadavateli přednostní odbavení pro tísňová volání, neboť dle jeho názoru jiná objektivní možnost technicky není možná, pokud není poskytovatel držitel licence pro služby elektronických komunikací Krizového řízení ČR, což navrhovatel není. Pouze uchazeč O2 je jako jediný oprávněn služby Krizového řízení poskytovat. Uchazeč O2 dle Zprávy nabídl zadavateli zabezpečení požadavku prioritního odbavení v rámci Krizového řízení Integrovaného záchranného systému (dále jen „IZS“) s tím, že pro 30 SIM karet zabezpečí přednostní odbavení i mimo IZS. Toto však podle názoru navrhovatele není technicky možné, aniž by daný poskytovatel byl součástí systému IZS, což však zadavatel v rámci výběrového řízení nijak nezkoumal, a pouze se spokojil s konstatováním, že uchazeč O2 takové přednostní odbavení zajistí, přestože v zadávací dokumentaci požadoval po uchazečích uvést nejen, zda je uchazeč schopen jej zabezpečit, ale i jakým způsobem, v jakém rozsahu a při jakých situacích. Zadavatel se však nezabýval otázkou, zda toto kritérium nezvýhodňuje jednoho uchazeče před ostatními a pouze se spolehl na to, že požadovaná služba bude nějak zajištěna. Z toho navrhovatel dovozuje, že pokud jediným objektivním způsobem pro zajištění výše uvedeného požadavku prioritního odbavení je pouze propojení se systémem IZS, a tak by byl uchazeč O2 neoprávněně zvýhodněn. Dalším z dílčích hodnotících kritérií bylo dle zadávací dokumentace „Splnění požadavků na elektronické vyúčtování“, za které uchazeč O2 při hodnocení jeho nabídky obdržel od zadavatele 100 bodů, přičemž navrhovatel obdržel pouze 80 bodů. Dle názoru navrhovatele také v tomto případě zadavatel při hodnocení nabídek pochybil, neboť nabídl zadavateli poskytnout přesně to, co zadavatel ve své zadávací dokumentaci požadoval a co je obdobné nabídce uchazeče O2. Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel ve Zprávě a v rozhodnutí o zamítnutí námitek uvádí, že uchazeč O2 dodá systém „na klíč“, který bude sám provozovat, a zadavatel tak bude dostávat pouze požadované výstupy. Navrhovatel však tvrdí, že jeho software ve verzi II je plně automatický a vyhovuje všem požadavkům zadavatele, přičemž zdůrazňuje, že v jeho nabídce je stanovena pouze možnost odpovědné osoby spolupracovat na výstupech daného softwaru, nikoliv nutnost.
3
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel se v rozhodnutí o zamítnutí námitek řádně nevypořádal s námitkou, že při hodnocení nabídek byla hodnocena starší verze softwaru, kterou používá jako současný odběratel služeb elektronických komunikací poskytovaných navrhovatelem, a nikoliv novější verze II, a konstatuje, že ani v tomto případě není zdůvodněno, proč nabídka uchazeče O2 má vyšší bodové hodnocení než nabídka navrhovatele. Navrhovatel také upozorňuje na možné pochybení zadavatele při hodnocení jeho nabídky podle kritéria „Nabídková cena“, neboť ze Zprávy a z rozhodnutí o zamítnutí námitky vyplývá, že navyšování slev poskytovaných uchazečem O2 se uskuteční v případě vyšší provolané částky v daném měsíci. Z toho navrhovatel dovozuje, že konstrukce uvedené slevy je dána tak, že až v případě provolání určité částky je teprve poskytnuta maximální sleva, se kterou se však počítá již v nabídkové ceně. Pak by byl znevýhodněn ten uchazeč, který počítá z nižší provolanou částkou a na ni pak navazuje slevu, která může na první pohled vypadat nižší než u jiných uchazečů, i když ve skutečnosti neznamená pro zadavatele nutnost pravidelně vysoké provolávané částky. Z výše uvedených důvodů navrhovatel požaduje, aby Úřad rozhodl tak, se že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky na poskytování služeb elektronických komunikací ze dne 7.3.2007 ruší. Po předběžném přezkoumání šetřeného případu získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“, které bylo v příloze B5 zadávací dokumentace blíže vymezeno jako přednostní odbavení požadavku na spojení v případě lokálního přetížení sítě, a to z toho důvodu, zda tím nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace uchazečů o veřejnou zakázku. Proto vydal předběžné opatření č. j. S109/2007 08802/2007/540 Šm, ze dne 7.5.2007, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. K návrhu na zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 23.4.2007, ve kterém reaguje na tři námitky navrhovatele: 1. vyhodnocení nabídek podle dílčího kritéria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“; 2. vyhodnocení nabídek podle dílčího kritéria „Splnění požadavků na elektronické vyúčtování“; 3. vyhodnocení nabídek podle „nabídkové ceny“. K prvnímu bodu uvádí, že způsob vyhodnocení nabídek podle dílčího kritéria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“ byl již předmětem námitek navrhovatele podaných zadavateli dne 26.3.2007. Zadavatel se k této námitce vyjádřil ve svém rozhodnutí o námitce dne 4.4.2007 a nemá, co by k tomuto bodu dále uvedl. V rozhodnutí dne 4.4.2007 se zadavatel vypořádal s námitkou navrhovatele tak, že konstatoval rozhodující skutečnost, že se uchazeč O2 zavázal k zajištění přednostního odbavení hovorů v případě přetížení sítě i mimo ISZ, jak požadoval vzhledem k plnění správních funkcí v králohradeckém regionu. Dále zadavatel uvedl, že není jeho povinností zkoumat, jakým technickým řešením toto uchazeč hodlá zajistit, ale pouze trval na splnění požadavků, které vymezil v zadávací dokumentaci. K tomu ještě doplnil, že se mu jednalo
4
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm o to, zda uchazeči jsou schopni nabídnout přednostní odbavení hovorů v případech lokálního přetížení mobilní sítě pro vybrané osoby i v běžných situacích, kdy se nejedná o vyhlášení krizového stavu. Bodové hodnocení v rámci uvedeného kritéria po vynásobení vahou kritéria znamenal ve výsledném celkovém vyhodnocení nabídek pouze 15 bodů v neprospěch navrhovatele. K bodu druhému zadavatel uvádí, že způsob vyhodnocení nabídek podle dílčího kritéria „Splnění požadavků na elektronické vyúčtování“ byl rovněž předmětem námitek stěžovatele podaných zadavateli dne 26.3.2007. Zadavatel tuto námitku zamítnul již ve svém rozhodnutí o námitce dne 4.4.2007 a nemá k tomuto bodu nic dalšího, co by dodal. Zadavatel však znovu zdůrazňuje, že nižší bodový příděl pro navrhovatele za uvedené dílčí kriterium vyplývá pouze z toho, že uchazeč O2 se zavázal k dodání řešení „na klíč“ s tím, že zadavatel bude dostávat požadované konečné výstupy, aniž by provozoval vlastními silami jakýkoliv software, což zadavatel hodnotil jako významné. Zadavatel dále dodává, že při hodnocení nabídek bylo přihlédnuto ke splnění dalších požadavků: Nabídka uchazeče O2 • Splňuje veškeré základní a další požadavky na el. vyúčtování na 100%. • U nadstavbových požadavků deklaruje závazek splnění s tím, že dodá pro zadavatele řešení a bude ho provozovat tak, aby zadavatel dostával konečné požadované výstupy. • Obsahuje komplexní a dostatečně flexibilní obsahuje návrh řešení, skýtající záruky pokrytí požadavků zadavatele na nadstandardní vyúčtování, prostřednictvím kterého bude zadavatel naplňovat své cíle v oblasti udržení trvalé ekonomické výhodnosti provozovaného telekomunikačního řešení a jeho efektivního organizačního zabezpečení pro zadavatele a jím zastoupené organizace. • Za splnění nadstavbových požadavků požaduje platbu 30 Kč měsíčně za 1 SIM. Tato cena je součástí kalkulace nabídkové ceny. Nabídka navrhovatele • Nabízí speciální aplikaci „SFN“, tj. „Správce firemních nákladů“, pomocí které jsou požadavky kladené na el. vyúčtování řešitelné. • Splňuje veškeré základní a další požadavky na el. vyúčtování na 100%. • Práce s SFN a zejména nastavení aplikace podle potřeb zadavatele vyžaduje vyškolenou osobu; finální výstupy k nadstavbovým požadavkům na el. vyúčtování negarantuje uchazeč, ale jsou plně na vyškolené osobě zadavatele. Detailní a strukturované hodnocení pak vyplývá z hodnotících tabulek, které jsou součástí příslušného protokolu ze dne 13.2.2007. Z nich je zřejmé, že bodový příděl po vynásobení vahou daného dílčího kriteria znamenal ve výsledném celkovém vyhodnocení nabídek pouhý jeden bod v neprospěch navrhovatele. Ke třetímu bodu zadavatel uvádí, že navrhovatel zpochybňuje hodnocení cenové nabídky s odvoláním na navýšení poskytnuté tzv. Profi slevy ze strany uchazeče O2 na 36%, k čemuž dodává, že uchazeč O2 nabídl navýšení Profi slevy o 30 procentních bodů oproti standardní Profi slevě ve výši 6% pro celkový objem fakturace v intervalu od 30 000 do 60 000 Kč bez DPH, a to na základě předpokládaného objemu provozu stanoveného „Modelem pro výpočet nabídkové ceny“ s tím, že tento objem provozu byl stanoven průměrem skutečné spotřeby služeb za období dvou měsíců předcházejících zveřejnění veřejné zakázky. Pomocí cenového modelu lze snadno podle názoru zadavatele dokázat, že objem měsíční fakturace by před započítáním Profi slevy a při zachování spotřeby
5
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm služeb na současné úrovni (tedy bez jakéhokoliv navýšení v průběhu doby trvání kontraktu na 48 měsíců) byl na úrovni cca 55 tis. Kč bez DPH, a proto tvrzení navrhovatele o tom, že by zadavatel na nabídnutou slevu nemusel „dosáhnout“, je zcela neoprávněná. Závěrem svého vyjádření k návrhu na zahájení správního řízení zadavatel konstatuje, že po přezkoumání celého průběhu otevřeného řízení a na základě výše uvedené argumentace dospěl k jednoznačnému závěru, že návrh navrhovatele je neopodstatněný, a proto žádá, aby Úřad řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele zastavil. Zadavatel se ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č.j. S109/2007/VZ 08159/2007/540-Šm vyjádřil i k podkladům pro rozhodnutí, a to dopisem ze dne 17.5.2007, v němž konstatuje, že dne 10.5.2007 mu bylo doručeno Rozhodnutí o předběžném opatření dle ustanovení § 117 odst. 1 písm. a) zákona tzn., že zadavateli byl uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, neboť Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při stanovení dílčího hodnotícího kriteria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“. K tomu zadavatel uvádí, že pokud by v tomto hodnotícím kriteriu udělil navrhovateli 100 bodů, vypadal by výsledek následovně: Nabídka č.1 Nabídka č.2 uchazeč 02
T-MOBILE
Kritérium:
Váha
Body
Body
1. Nabídková cena
55%
100
72,8
2. Parametry mobilního vysokorychlostního připojení k internetu
25%
100
76,5
3. Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti
15 %
100
100
5%
100
80
4. Splnění požadavků na elektronické vyúčtování
Z toho pak zadavatel dovozuje, že výsledná tabulka hodnocení by vypadala takto: UchazečKritérium Nabídková cena Parametry mobilního vysokorychlostního připojení k internetu
1.
2.
3.
4.
5.
6.
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
100
2.
3.
uchazeč Možnost prioritního O2 100 odbavení spojení v mobilní síti Splnění požadavků na elektronické vyúčtování UchazečKritérium
1.
Váha
Body
600
55%
330
100
600
25%
150,00
100
100
600
15%
90
100
100
100
600
5%
30
4.
S.
6.
Váha
Body
navrho Nabídková cena 72,90 72,90 72,90 72,90 72,90 72,90 437,4 vatel Parametry mobilního vysokorychlostního 76,50 76,50 76,50 76,50 76,50 76,50 459 připojení k internetu
6
Pořadí
600
55%
240,57 469,3
25%
114,75
1
Pořadí 2
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm
Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti Splnění požadavků na elektronické vyúčtování
100
100
100
100
100
100
600
15%
90
80
80
80
80
80
480
5%
24
Z toho zadavatel dovozuje, že výsledek šetření Úřadu v oblasti dílčího kritéria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti" nemění výsledné pořadí uchazečů, a dále namítá, že vydáním předběžného opatření, jehož odůvodnění není opodstatněné (případnou změnou hodnocení kritéria „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“ nehrozí bezprostřední ohrožení zájmu uchazečů), Úřad znemožnil uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a zadavatel tedy je nucen užívat služby stávajícího operátora (navrhovatele), která pro něj není výhodná. Zadavatel se dále domnívá, že navrhovatel podal svůj návrh na přezkum postupu zadavatele účelově, protože měsíční fakturace zadavatele za poskytnuté telekomunikační služby není zanedbatelná. Navrhovatel ani uchazeč O2 se podkladům pro rozhodnutí ve lhůtě stanovené usnesením Úřadu č.j. S109/2007/VZ-08159/2007/540-Šm, nevyjádřil. K prvnímu bodu návrhu, ohledně požadavku zadavatele, který byl uveden v zadávací dokumentaci, tj., že jedno z dílčích hodnotících kritérií je „Možnost prioritního odbavení spojení v mobilní síti“, což bylo dále upřesněno, jako přednostní odbavení požadavku na spojení v případě lokálního přetížení sítě pro vybraných 30 SIM karet i mimo IZS, Úřad uvádí, že si vyžádal od Českého telekomunikačního úřadu (dále jen „ČTÚ“) příslušné stanovisko, aby zjistil, zda společnost O2 nebyla v šetřené zakázce zvýhodněna. ČTÚ ve své odpovědi ze dne 12.6.2007 sdělil, že zajištění možnosti přednostního poskytování služeb v mobilní síti je podle jeho názoru především věcí technického řešení příslušného operátora, a samo o sobě tak není podmíněno propojením na IZS. Požadavek stručně formulovaný jako „přednostní odbavení spojení v případě lokálního přetížení sítě i mimo IZS“ se v tomto ohledu jeví jako požadavek přednostního odbavení spojení v běžné situaci bez toho, že by se jednalo o spojení v rámci IZS nebo v souvislosti s krizovým stavem. Na otázku Úřadu, zda lze nabídnout prioritní odbavení hovorů v případě lokálního přetížení mobilní sítě v běžných situacích (nejen k při vyhlášení krizového stavu) i bez licence pro služby elektronických komunikací krizového řízení v ČR, ČTÚ uvádí, že povinnost přednostního poskytování služeb elektronických komunikací za krizového stavu je ustanovením § 99 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, uložena podnikateli zajišťujícímu veřejnou komunikační síť, který je označen jako podnik s významnou tržní silou v oblasti připojení účastníků k veřejné telefonní síti a jejího používání v pevném místě. Danou povinnost je ČTÚ oprávněn rozhodnutím uložit rovněž jinému podnikateli zajišťujícímu veřejnou komunikační síť nebo podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou službu elektronických
7
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm komunikací, pokud o to tento podnikatel požádal. Přechodné ustanovení § 141 zákona o elektronických komunikacích dále po omezenou dobu (5 let od účinnosti zákona o elektronických komunikacích) pro případ krizového stavu ukládá povinnost přednostního poskytování služeb elektronických komunikací všem poskytovatelům služeb elektronických komunikací v rámci jejich technických možností. Z hlediska procesního postupu tak daná činnost není vázána na udělení licence, ale přímo na povahu subjektu či uložení povinnosti na žádost. Přednostní poskytování služeb elektronických komunikací v případě lokálního přetížení sítě mimo krizový stav není zákonem o elektronických komunikacích výslovně upraveno, proto se ČTÚ domnívá, že a priori není ani vyloučeno, a to pokud technickým řešením příslušného operátora není ve prospěch subjektů, které přednostní poskytování služeb elektronických komunikací požadují, zasahováno do práv subjektů jiných, resp. pokud jím nedochází k diskriminaci nebo jinému porušení zákona. Takový zásah do práv je výslovně upraven a povolen pouze ustanovením § 99 odst. 10 zákona o elektronických komunikacích, který opravňuje omezit poskytovaní služeb do preferenčního schématu nezařazeným uživatelům, a to pouze za krizového stavu a v rozsahu nezbytně nutném pro zajištění přednostního poskytování služeb elektronických komunikací. Závěrem svého stanoviska ČTÚ konstatuje, že k výše uvedeným skutečnostem považuje přednostní poskytování služeb v mobilní síti i mimo IZS při naplnění výše uvedených podmínek za technicky i právně možné. Úřad přezkoumal na základě § 113 a následujících zákona případ podle obsahu návrhu a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, což ukládá ustanovení § 6 zákona. Podle ustanovení § 79 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle § 78 odst. 6 téhož zákona. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. Pokud zadavatel stanovil dílčí hodnotící kritéria podle § 78 odst. 7 zákona v sestupném pořadí podle významu, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky podle dílčích hodnotících kritérií a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek odůvodnit přiřazení konkrétních hodnot u každého dílčího hodnotícího kritéria jednotlivé nabídky. Zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. O posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise podle § 80 odst. 1 zákona písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise.
8
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm Z uvedených ustanovení vyplývá, že veškeré úkony zadavatele od okamžiku oznámení zadávacího řízení až do jeho ukončení musí být učiněny tak, aby byly dodrženy zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Ve světle těchto povinností kladených zákonem na zadavatele, Úřad přezkoumal s ohledem na vznesené námitky navrhovatele, zda požadavky zadavatele obsažené v zadávací dokumentaci nebyly diskriminační a hodnocení nabídek proběhlo transparentním způsobem, v souladu s hodnotícími kritérii. K tomu Úřad dále uvádí, že při přezkoumávání postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek postupoval na základě rozsudku Krajského soudu v Brně, čj. 31 Ca 22/2005 ze dne 15.12.2006, ve kterém se uvádí, „… že v otázkách (soudního) přezkumu správního rozhodnutí, které je ovládáno zásadami správního uvážení, zákon vytváří kritéria, podle nichž a v jejich rámci se může uskutečnit volba, včetně výběru a zjišťování těch skutečností konkrétního případu, které právní norma nepředpokládá, ale které správní orgán svým uvážením uzná za potřebné provolbu svého rozhodnutí …“. Analogicky v případě přiměřeného použití tohoto právního názoru na tento případ je nepochybné, „že samotné rozhodnutí komise podléhá přezkumu pouze v tom směru, zda nevybočilo z mezí a hledisek stanovených zákonem, zda je v souladu s pravidly logického usuzování a zda premisy takového úsudku byly zjištěny řádným procesním postupem“. K prvnímu bodu návrhu, ve kterém navrhovatel tvrdí, že pokud jediným objektivním způsobem pro zajištění požadavku prioritního odbavení je pouze propojení se systémem IZS, a to pouze jedním subjektem, tak by byl uchazeč O2 neoprávněně zvýhodněn, Úřad uvádí, že při jeho posuzování vycházel ze stanoviska ČTÚ, ze dne 12.6.2007. V něm se mimo jiné konstatuje, že zajištění možnosti přednostního poskytování služeb v mobilní síti je především věcí technického řešení příslušného operátora, a samo o sobě tak není podmíněno propojením na IZS. Požadavek stručně formulovaný jako „přednostní odbavení spojení v případě lokálního přetížení sítě i mimo IZS“ se v tomto ohledu jeví jako požadavek přednostního odbavení spojení v běžné situaci bez toho, že by se jednalo o spojení v rámci IZS nebo v souvislosti s krizovým stavem. Závěrem svého stanoviska ČTÚ dodává, že považuje přednostní poskytování služeb v mobilní síti i mimo IZS při naplnění předepsaných podmínek za technicky i právně možné. Z uvedeného důvodu je námitka navrhovatele uvedená v prvním bodu návrhu, ohledně neoprávněného zvýhodnění uchazeč O2, neopodstatněná, neboť pro zajištění požadavku prioritního odbavení není nutné propojení se systémem IZS, a k neoprávněnému zvýhodnění uchazeče O2 tedy nedošlo. Ke druhému bodu návrhu navrhovatele, který se týká údajného pochybení zadavatele při hodnocení nabídky navrhovatele podle dílčího kritéria „Splnění požadavků na elektronické vyúčtování“, když konstatuje, že jeho software ve verzi II je plně automatický a vyhovuje všem požadavkům zadavatele, a že v jeho nabídce je stanovena pouze možnost odpovědné osoby spolupracovat na výstupech daného softwaru, nikoliv nutnost, Úřad uvádí, že navrhovatel ve svém návrhu jednak nepředložil na podporu tohoto tvrzení konkrétní důkaz, že zadavatel hodnotil starší verzi softwaru. Samotné vyjádření navrhovatele, že jeho software ve verzi II je plně automatický a vyhovuje všem požadavkům zadavatele, a proto je srovnatelný se software uchazeče O2, toho důkazem není.
9
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm Úřad podrobně přezkoumal nabídku navrhovatele i uchazeče O2, a dále též protokol hodnocení nabídek ze dne 13.2.2007, a zprávu o posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne, včetně připojených tabulek, a konstatuje, že se přiklání k vyjádření zadavatele, že z detailního a strukturovaného hodnocení uvedeného v hodnotících tabulkách je zřejmé, že bodový příděl po vynásobení vahou daného dílčího kriteria znamenal ve výsledném celkovém vyhodnocení nabídek pouhý jeden bod v neprospěch navrhovatele. Z toho je patrné, že zadavatel považoval nabídku navrhovatele a nabídku uchazeče O2 v této části za zcela srovnatelnou, avšak při jejím hodnocení přihlédl k většímu uživatelskému komfortu, který poskytoval software uchazeče O2. Tato skutečnost vyplývá z porovnání nabídky O2 a navrhovatele. V bodě B.1.4 Služby elektronického vyúčtování na str. 135 se uvádí, že „Telefónica O2 zabezpečí nadstavbové požadavky zadavatele související s elektronickým vyúčtováním dle výše vedených požadavků a to tak, že připraví pro zadavatele a bude ho provozovat s tím, že zadavatel při předepsané součinnosti obdrží konečné požadované výstupy…..“. V Bodě 7.4.1 Reporting-Správce firemních nákladů II (SFN II), str. 46 nabídky navrhovatele se uvádí, že Analytik Podrobného výpisu hovorů „Je určen pro analýzu podrobných výpisů poskytovaných v elektronické podobě. Analytik vám např. umožní zpracováni:“…. Z toho vyplývá, že požadované výstupy si bude zadavatel zpracovávat sám. Zadavatel proto správně předpokládal, že k zajištění takové činnosti bude nutná součinnost odpovědné osoby. Navíc nabídka neobsahuje tvrzenou informaci navrhovatele, že „ …. je stanovena pouze možnost odpovědné osoby spolupracovat na výstupech daného softwaru, nikoliv nutnost“. Ke třetímu bodu návrhu který se týká kritéria „Nabídková cena“, ve kterém navrhovatel zpochybňuje hodnocení cenové nabídky s odvoláním na navýšení poskytnuté tzv. Profi slevy ze strany uchazeče O2 na 36%, Úřad uvádí, že z nabídky uchazeče O2 zjistil, že nabídl navýšení Profi slevy o 30 procentních bodů oproti standardní Profi slevě ve výši 6% pro celkový objem fakturace v intervalu od 30 000 do 60 000 Kč bez DPH, a to na základě předpokládaného objemu provozu stanoveného „Modelem pro výpočet nabídkové ceny“. To vyplývá z přílohy č. 1 Rámcové smlouvy (str. 11), kde je uvedena Profi sleva na hovorné a měsíční paušál podle typu Rámcové smlouvy a aktuální měsíční fakturace, v rozmezí 6% - 24%. Dále z přílohy č. 4 Rámcové smlouvy (str. 15) vyplývá, že zadavatel je ode dne účinnosti této přílohy zařazen do skupiny VS, přičemž pro zařazení do této skupiny minimální částka hrazená účastníkem za každé jednotlivé zúčtovací období, činí 30 000,- Kč měsíčně. V příloze č. 6b Rámcové smlouvy (str. 19) je dále uvedeno, že standardní Profi sleva Rámcové smlouvy na 48 měsíců bude navýšena o 30 % oproti výši Profi slevy uvedené v příloze č. 1 – Ceník Tarifu a Profi slevy. Z nabídky navrhovatele, a zejména z jeho vysvětlení ze dne 7.2.2007 vyplývá, že „V souvislosti s poskytnutou množstevní slevou se Smluvní partner (zadavatel) zavazuje, že zajistí že minimální částka za poskytnuté telekomunikační služby bez aplikace dohodnuté slevy, neklesne po sjednanou dobu trvání Rámcové smlouvy vždy za tři po sobě jdoucí zúčtovací období, která odpovídají vždy příslušnému kalendářnímu čtvrtletí, pod částku 225 00,- Kč (bez DPH), a to počínaje 1.7.2007“. To je tedy 75 000,- (bez DPH) měsíčně. Vzhledem k tomu, že zadavatel argumentuje tím, že „Model pro výpočet nabídkové ceny“ byl stanoven průměrem skutečné spotřeby služeb za období dvou měsíců předcházejících zveřejnění veřejné zakázky, přičemž podle tohoto modelu objem měsíční
10
čj. S109/2007/VZ-08134/2007/540-Šm fakturace by před započítáním Profi slevy a při zachování spotřeby služeb na současné úrovni, tedy bez jakéhokoliv navýšení v průběhu doby trvání kontraktu na 48 měsíců, byl na úrovni cca 55 tis. Kč bez DPH, Úřad konstatuje, že je reálné, aby sleva nabízená uchazečem O2 byla zadavateli poskytnuta. Méně pravděpodobné však je, že by mohla být realizována sleva nabízená navrhovatelem, který podmiňuje její poskytnutí minimální částkou účtovanou za poskytnuté telekomunikační služby ve výši 75 000,- (bez DPH) měsíčně Z výše uvedeného vyplývá, že hodnotící komise při hodnocení nabídek nezvýhodnila žádného z uchazečů, přičemž vlastní hodnocení bylo nevybočilo z mezí a hledisek stanovených zákonem, a je v souladu s pravidly logického usuzování. Námitky navrhovatele uvedené v návrhu ze dne 16.4.2007 jsou proto nedůvodné. Úřad neshledal, že by zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží: Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408, 502 00 Hradec Králové T-Mobile Czech Republic, a.s., Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4 Telefónica O2 Czech Republic, a.s., Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
11
