De Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen: wijzigingen in de Faillissementswet met betrekking tot het faillissement van een in Nederland gevestigde bank Mr. J. Baukema* 1 Inleiding De financiële crisis en de turbulente economische ontwikkelingen van de afgelopen jaren hebben het besef doen groeien dat de instrumenten die de overheid ten dienste staan om problemen in de financiële sector het hoofd te bieden, in een aantal gevallen tekortschieten. Het kabinet heeft het daarom wenselijk geacht dat de mogelijkheden voor de overheid tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen worden aangevuld en versterkt. Deze wens is tot uitdrukking gebracht in de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (hierna: de Interventiewet), die in juni van dit jaar in werking is getreden.1 De Interventiewet bevat maatregelen met betrekking tot een tijdige en ordentelijke afwikkeling van financiële ondernemingen in problemen en maatregelen die moeten bijdragen aan de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel.2 De Interventiewet voorziet in dat kader ook in een aantal wijzigingen in afdeling 11AA en afdeling 11B van de Faillissementswet (Fw).3 Op grond van de daarin opgenomen bepalingen kon De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) de * 1.
2.
3.
Mr. J. Baukema is advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam. De auteur dankt mr. W.J.P. Jongepier en de redactie voor hun waardevolle opmerkingen. Wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), Stb. 2012, 241 en Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3 (hierna: Toelichting). Op dit moment is ook een voorstel voor een nieuwe Europese richtlijn, die hetzelfde onderwerp beoogt te regelen, in circulatie gebracht. Deze richtlijn zal naar verwachting ultimo 2014 moeten worden geïmplementeerd. Zie nader V. de Serière, Als de (stille?) noodklok luidt ... Overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen ten behoeve van stabiliteit in de financiële sector, Ondernemingsrecht 2012/2, p. 5-14. De Interventiewet heeft ook geleid tot aanpassing van de Wft. Zie hierover nader R.P. Vrolijk, De Interventiewet: een uitgebreider toezichtinstrumentarium, V&O 2011/6, p. 127-131.
M v V
2 0 1 2 ,
rechtbank reeds verzoeken om ten aanzien van een in Nederland gevestigde bank of een verzekeraar het faillissement uit te spreken.4 Omdat de wijzigingen met betrekking tot het faillissement van een bank mutatis mutandis ook gelden voor een verzekeraar, wordt in deze bijdrage volstaan met een algemene bespreking van hetgeen in de Interventiewet over het faillissement van een bank is bepaald. Alvorens daartoe over te gaan, wordt eerst kort stilgestaan bij hetgeen voor de invoering van de Interventiewet ten aanzien van het faillissement van een bank in de Faillissementswet was opgenomen. 2 Oud recht Op grond van art. 212i (oud) Fw kon DNB de rechtbank verzoeken om ten aanzien van een bank het faillissement uit te spreken. Daarnaast kon een dergelijk faillissement ook op eigen aangifte of op verzoek van individuele schuldeisers van de bank worden uitgesproken.5 Voor de faillietverklaring van een bank bevatte de Fw geen bijzonder criterium. Zodoende was de betrekkelijk lichte eis uit art. 1 Fw, dat wordt aangetoond dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, ook van toepassing indien om het faillissement van een bank werd verzocht.6 De rechtbank kon 4. 5.
6.
Zie voor deze begrippen nader art. 212g lid 1, aanhef en onderdeel a Fw jo. art. 1:1 Wft. Dat deze mogelijkheid bestond, werd opgemaakt uit de tekst van art. 212k lid 1 (oud) Fw. In dat kader werden als voorbeelden genoemd: een depositohouder, een andere crediteur of een concurrent-kredietinstelling. Zie nader B. Wessels, Insolventierecht. Deel I: Faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2009, par. 1548 en G.C. van Daal e.a. (red.), Faillissementswet (losbl. vanaf 1973), Deventer: Kluwer, art. 212k, aant. 6. Opgemerkt zij dat reeds voor inwerkingtreding van de Interventiewet in art. 212m lid 1 Fw een aantal bijzondere criteria is opgenomen – die afwijken van art. 1 Fw – op grond waarvan het faillissement van een bank kan worden uitgesproken. Deze criteria zijn echter alleen van toepassing nadat de rechtbank ten aanzien van de desbetreffende bank een noodregeling als bedoeld in art. 3:160 e.v. Wft heeft uitgesproken. Art. 212m lid 1 Fw blijft ook na inwerkingtreding van de Interventiewet gehandhaafd. Zie nader Wessels 2009, par. 1552.
n u m m e r
9
255
echter niet eerder op een verzoek tot faillietverklaring van een bank beslissen dan nadat zij DNB in de gelegenheid had gesteld haar mening omtrent dat verzoek kenbaar te maken.7 3 De Interventiewet Exclusieve bevoegdheid DNB Door inwerkingtreding van de Interventiewet wordt DNB exclusief bevoegd om te verzoeken om het faillissement van een bank.8 Een faillissementsverzoek door anderen dan DNB is als gevolg hiervan niet-ontvankelijk.9 De reden hiervoor is volgens de Toelichting gelegen in het gegeven dat een eventueel faillissement grote consequenties kan hebben voor de nutsfunctie van een bank die beschikt over een vergunning als bedoeld in art. 2:11 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het is onwenselijk dat een faillissement van een vergunninghoudende bank zou kunnen worden bewerkstelligd door toedoen van een individuele schuldeiser, omdat er grotere maatschappelijke belangen mee gemoeid zijn dan slechts het belang van de individuele schuldeiser. Deze kan wel andere rechtsmiddelen instellen tegen een bank, bijvoorbeeld conservatoir beslag leggen, maar door inwerkingtreding van de Interventiewet niet langer het faillissement aanvragen.10 Daarnaast is het onduidelijk aan de hand van welke criteria de rechtbank een faillissementsverzoek door een derde zou moeten behandelen. Indien dat het faillissementscriterium van art. 1 Fw zou zijn, dan kan toewijzing van het verzoek volgens de Toelichting het prudentiële toezicht van DNB doorkruisen. Indien het criterium daarentegen gelijk zou zijn aan het ingevolge de Interventiewet nieuw ingevoerde faillissementscriterium voor banken, dat ziet op het eigen vermogen, de solvabiliteit en/of de liquiditeit van een bank – waarover hierna meer – dan geldt dat de individuele schuldeiser geen tot weinig inzicht heeft in de (financiële) gegevens aan de hand waarvan wordt beoordeeld of aan dat criterium is voldaan. De Toelichting acht het voorts denkbaar dat het verzoek van een individuele schuldeiser om het faillissement van een bank uit te spreken, kan leiden tot ongewenste speculaties met betrekking tot de bank in kwestie. Het louter dreigen met een faillissementsverzoek zou daardoor kunnen verworden tot een pressiemiddel, waarbij het belang van de individuele schuldeiser niet in verhouding staat tot het belang dat DNB dient.11 7.
Art. 212k lid 1 (oud) Fw. Zie nader Van Daal e.a., art. 212k (oud), aant. 6. 8. Art. 212ha lid 1 (nieuw) Fw. In een noodregeling als bedoeld in art. 3:160 e.v. Wft kan de bewindvoerder deze bevoegdheid uitoefenen. Een bank die een door DNB verleende vergunning heeft, kan ook zelf aangifte van faillissement doen. In dat geval moet de rechtbank DNB horen alvorens het faillissement uit te spreken. Zie nader art. 212ha lid 3 (nieuw) Fw. 9. Zie ook art. 212ha lid 2 (nieuw) Fw. In dit verband vervalt het eerste lid van art. 212k Fw. Een en ander is volgens de Toelichting anders ten aanzien van een ‘illegale’ bank, een niet-vergunninghoudende bank. Ten aanzien van deze bank zou een individuele schuldeiser wel het faillissement kunnen aanvragen. 10. Toelichting, p. 79. Mogelijk zouden schuldeisers DNB wel onder druk kunnen zetten om het faillissement van een bank aan te vragen. 11. Toelichting, p. 78.
256
M v V
2 0 1 2 ,
Nieuw faillissementscriterium De Toelichting signaleert dat in het faillissementscriterium uit art. 1 Fw geen rekening wordt gehouden met de specifieke positie/rol van een bank in het maatschappelijk verkeer. Daarnaast laat het criterium geen ruimte voor een inhoudelijke beoordeling door DNB of de door de Interventiewet op de Wft beschermde belangen gediend zijn met een faillissement. De Toelichting acht het voorts niet goed verdedigbaar dat voor het uitspreken van een regulier faillissement slechts summierlijk wordt beoordeeld of voldaan is aan het faillissementscriterium uit art. 1 Fw, terwijl DNB in het geval van een faillissementsverzoek ten aanzien van een bank uitgebreid zou moeten aantonen dat aan dat criterium is voldaan. Bij een verzoek om het faillissement van een bank zou met het oog op de maatschappelijke belangen en de nutsfunctie ten behoeve van de reële economie de noodzaak van een onverwijld ingrijpen doorgaans nog sterker zijn dan bij de aanvraag van een regulier faillissement. Een verzwaarde bewijspositie voor DNB lijkt daarmee volgens de Toelichting niet in overeenstemming te zijn.12 Een bijzonder faillissementscriterium ten aanzien van banken lijkt op grond van de Toelichting dan ook gewenst. In het eerste lid van het nieuwe art. 212ha Fw wordt daartoe een aantal specifieke criteria geïntroduceerd, waarop DNB de rechtbank kan verzoeken om het faillissement van een bank. Indien er naar het oordeel van DNB ten aanzien van een bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig zal keren, kan zij verzoeken het faillissement uit te spreken.13 Uit de Toelichting blijkt dat deze gronden, ten aanzien van banken, in de plaats komen van het algemene toetsingscriterium van art. 1 Fw, dat in feite uitsluitend een liquiditeitstoets betreft. Het is zodoende irrelevant of een bank in de toestand verkeert dat zij heeft op te houden te bestaan, ofwel dat zij meer dan één schuld onbetaald heeft gelaten.14 Voorts blijkt dat voldoende is dat er met betrekking tot een van de hiervoor genoemde onderdelen (eigen vermogen, solvabiliteit of liquiditeit) tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn. Het is daarbij niet van belang waardoor de betreffende gevaarlijke ontwikkeling is veroorzaakt. Die oorzaak zou kunnen liggen in de bedrijfsuitoefening of het niet voldoen aan hetgeen bij of krachtens de Wft gesteld is, maar zou ook gelegen kunnen zijn in bijvoorbeeld een plotselinge crisis in een land waarmee de probleeminstelling banden heeft.15 DNB behoeft daarbij niet tot het oordeel te komen dat er daadwerkelijk een gevaarlijke ontwikkeling is. Het is gelet op de nieuwe wettekst al voldoende dat er tekenen van een dergelijke ontwikkeling zijn.16
12. 13. 14. 15. 16.
Toelichting, p. 25. Art. 212ha lid 1 (nieuw) Fw. Toelichting, p. 78. Toelichting, p. 22. Toelichting, p. 25.
n u m m e r
9
Behandeling faillissementsverzoek Het verzoek om ten aanzien van een bank het faillissement uit te spreken, dient door DNB bij de rechtbank te Amsterdam te worden ingediend.17 Het faillissementsverzoek dient daarbij steeds met de meeste spoed te worden behandeld.18 Dat betekent volgens de Toelichting dat de behandeling ook buiten reguliere kantoortijden zou kunnen plaatsvinden. De terechtzitting waar het faillissementsverzoek behandeld wordt, is niet openbaar. Dat bepaalt de Interventiewet expliciet.19 De reden hiervoor is volgens de Toelichting dat een openbare terechtzitting een gevaar voor de openbare orde zou opleveren. Bekendheid van de aanvraag van een faillissement van een bank zou kunnen leiden tot een bankrun, het verlies van vertrouwen in de financiële markten en een ondermijning van de financiële stabiliteit.20 Voor het uitspreken van het faillissement toetst de rechtbank of summierlijk is voldaan aan het (nieuwe) criterium voor faillissement van een bank.21 Een verbetering ten aanzien van de in het verzoekschrift aangevoerde gronden is op zichzelf niet voldoende voor afwijzing van een faillissementsverzoek. De rechtbank kan een faillissementsverzoek door DNB slechts weigeren wanneer duidelijk is dat de verbetering voldoende, tijdig en structureel is. De vraag of er eventueel nog een kans op verbetering is, speelt, gelet op de maatschappelijke urgentie dat een mogelijk faillissement kan hebben, geen rol.22 Voorts hoeft de rechtbank niet te wachten met het uitspreken van het faillissement totdat het eindpunt van de gevaarlijke ontwikkeling zich heeft voorgedaan. Ook wanneer de bank zich beweegt in de richting van een noodlot, maar dat noodlot zich nog niet heeft voltrokken, kan het faillissement reeds worden uitgesproken.23 Na het uitspreken van het faillissement benoemt de rechtbank een curator. DNB kan hiervoor een (niet-bindende) voordracht doen.24 Een beschikking waarin ten aanzien van een bank het faillissement wordt uitgesproken, is uitvoerbaar bij voorraad.25 Noch de Faillissementswet, noch de Interventiewet bevat specifieke bepalingen ten aanzien van de rechtsmiddelen die gelden bij de faillissementsprocedure van een bank. Zodoende is het ‘normale’ systeem van rechtsmiddelen van de Fw ook van toepassing indien door DNB verzocht wordt om het faillissement van een bank.26 Voor een bank heeft dit onder meer als consequentie dat deze, onder voorwaarden, gerechtigd is om 17. Art. 212ha lid 1 (nieuw) Fw. 18. Art. 212he (nieuw) Fw. 19. Art. 212he (nieuw) Fw. Dit was overigens ook al het geval op grond van art. 4 Fw. 20. Toelichting, p. 79. 21. Art. 212hg lid 1 (nieuw) Fw. 22. Toelichting, p. 23. 23. Toelichting, p. 24. Een en ander leidt er waarschijnlijk toe dat het faillissement van een bank, na een daartoe strekkend verzoek door DNB, al snel zal worden uitgesproken. 24. Art. 212ha lid 1 (nieuw) Fw. 25. Art. 212hi (nieuw) Fw. 26. Dit is slechts anders indien de rechtbank tevens een ‘overdrachtsplan’ heeft goedgekeurd. Zie daarover elders in deze bijdrage.
M v V
2 0 1 2 ,
tegen een toewijzend faillissementsvonnis in hoger beroep te komen dan wel in verzet te gaan.27 Voor DNB brengt dit onder meer mee dat zij tegen een afwijzend faillissementsvonnis hoger beroep kan instellen.28 Gevolgen faillissement Het faillissement van een bank leidt, naast de rechtsgevolgen die de Fw aan elk faillissement verbindt,29 onder meer tot intrekking van de vergunning door DNB, indien de bank op het tijdstip van de faillietverklaring nog over een vergunning beschikt.30 Ook kan DNB ten aanzien van een failliete bank tot toepassing van het depositogarantiestelsel besluiten.31 Een bijzonder aspect van het faillissement van een bank is voorts dat de faillietverklaring, ten aanzien van een aantal door de instelling verrichte rechtshandelingen, niet terugwerkt tot aan het begin van de dag waarop zij is uitgesproken.32 Deze (mogelijk) aan het faillissement van een bank verbonden consequenties bestonden reeds voor invoering van de Interventiewet en worden daardoor ook niet gewijzigd. Overdrachtsplan De Toelichting acht het relatief zeldzaam dat een bank die in staat van faillissement verkeert uiteindelijk zal worden geliquideerd. Vanuit het oogpunt van de nutsfunctie van banken en de grote maatschappelijke verstoring waartoe stagnatie van deze nutsfunctie kan leiden, acht de Toelichting het wenselijk dat het geheel dan wel een deel van het bedrijf van een bank overgaat op een private derde partij, zonder dat de onderneming en de bij haar betrokken partijen inspraak hebben in de wijze waarop en de voorwaarden waaronder dit gebeurt. Risicodragende kapitaalverschaffers moeten namelijk zo veel mogelijk worden geconfronteerd met de verliezen die zij in geval van een liquidatie ook zouden hebben geleden. Dit moet het moreel risico – het gedrag van partijen indien zij niet direct het risico lopen van hun daden – verminderen.33 Teneinde de (gedeeltelijke) overdracht van een failliete bank te bereiken wordt DNB de mogelijkheid gegeven om een zogenoemd ‘overdrachtsplan’ voor te bereiden en dit bij de faillissementsaanvraag ter goedkeuring aan de rechtbank te overleggen.34 Door middel van het overdrachtsplan kan DNB de overdracht van een bank initiëren en regisseren. Het overdrachtsplan kan in het geval van een faillissementsverzoek van een bank betrekking hebben op de overdracht van depositoovereenkomsten en/of op de overdracht van (alle of bepaalde) 27. 28. 29. 30. 31. 32.
Art. 8 lid 1 Fw (hoger beroep) en art. 8 lid 2 Fw (verzet). Art. 9 Fw. Art. 20 e.v. Fw. Art. 212k lid 2 Fw. Art. 212ma Fw. Art. 212b lid 1 Fw. Het gaat daarbij om een door de bank gegeven overboekingsopdracht, opdracht tot verrekening of enige uit dergelijke opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling die benodigd is om de opdracht volledig in het systeem van de bank uit te voeren. 33. Toelichting, p. 7. 34. Art. 212hc (nieuw) Fw jo. art. 3:159c lid 2 aanhef en onderdeel a (nieuw) Wft.
n u m m e r
9
257
activa en passiva, anders dan uit hoofde van deposito-overeenkomsten.35 De overdracht kan in beginsel alleen plaatsvinden indien er een geschikte private derde partij bereid is de betreffende onderneming (of een deel daarvan) over te nemen.36 De voorbereiding van een overdrachtsplan zal dan ook met zich brengen dat DNB één of meer ondernemingen een aanbod doet, dan wel dat zij één of meer ondernemingen uitnodigt een bod te doen. Het aan de rechtbank ter goedkeuring overleggen van een overdrachtsplan betreft een discretionaire bevoegdheid van DNB. Het staat haar ook vrij een faillissementsverzoek in te dienen zonder daarbij een overdrachtsplan te overleggen.37 Zodra DNB aan de betreffende bank heeft meegedeeld dat zij een overdrachtsplan voorbereidt, kan zij deze verplichten bepaalde gegevens of inlichtingen aan derden, zoals een overnamekandidaat, te verschaffen.38 Ook kan zij een bank verplichten toe te staan dat deze derden bepaalde plaatsen van de financiële onderneming betreden.39 Tegen dergelijke beslissingen van DNB kan een bank bij de rechtbank verweer voeren.40 De organen en vertegenwoordigers van de bank zijn gehouden om DNB medewerking te verlenen bij de voorbereiding van het overdrachtsplan. Doen zijn dat niet, dan zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de eventuele schade die de bank dientengevolge heeft geleden.41 Degenen die aan een overdrachtsplan medewerking (moeten) verlenen, dienen dat onder strikte geheimhouding te doen.42
258
overdrachtsplan goed,44 tenzij de in het overdrachtsplan genoemde prijs of wijze waarop die prijs wordt vastgesteld, gegeven de omstandigheden van het geval, niet redelijk is.45 Uit de Toelichting volgt dat de rechtbank de ‘redelijkheid’ van de prijs wél volledig moet toetsen.46 Bij de beoordeling of de prijs of wijze van vaststelling daarvan redelijk is, moet worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de bank in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd.47 In het geval het overdrachtsplan betrekking heeft op de overdracht van een deel van de activa en/of passiva van een bank, dient te rechtbank ook (volledig) te toetsen of de schuldeisers die een vordering houden op de bank – de achterblijvende crediteuren – door die overdracht zouden worden benadeeld.48 Van benadeling van schuldeisers van de bank zou volgens de Toelichting sprake zijn indien zij minder verhaalsmogelijkheden op de boedel van de bank hebben dan wanneer deze zonder overdrachtsplan was geliquideerd.49 Indien in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan door de bank verweer is gevoerd tegen een beslissing door DNB, bijvoorbeeld een verzoek tot informatieverschaffing aan de bank, dan dient de rechtbank tot slot te toetsen of DNB in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen.50
Goedkeuring overdrachtsplan Ingeval DNB bij haar faillissementsverzoek een overdrachtsplan heeft overgelegd, beoordeelt de rechtbank of dat plan kan worden goedgekeurd. Die beoordeling is, evenals bij de beoordeling of voldaan is aan het criterium om het faillissement van een bank uit te kunnen spreken, marginaal.43 Indien aan bepaalde inhoudelijke eisen is voldaan, keurt de rechtbank het
De Interventiewet voorziet ook in een mogelijkheid dat DNB, nadat het faillissement op haar verzoek is uitgesproken, alsnog een overdrachtsplan voorbereidt.51 Deze mogelijkheid is in de wet opgenomen voor het geval DNB onvoldoende gelegenheid heeft gehad om een dergelijk plan voor te bereiden, terwijl zij zich wel gedwongen zag het faillissement aan te vragen. 52 Ook wordt het voorstelbaar geacht dat DNB in eerste instantie geen overnemer heeft kunnen vinden, maar dat, nadat het faillissement is uitgesproken en bekend is geworden, zich wel een overnemer meldt.53 Als laatste voorbeeld noemt
35. Toelichting, p. 7. Op grond van art. 3:159c lid 2 (nieuw) Wft kan een overdrachtsplan ook betrekking hebben op door de probleeminstelling uitgegeven aandelen. De aandelenoverdracht is echter niet verenigbaar met een faillissement, dat tot gevolg zal hebben dat de betreffende bank zal ophouden te bestaan. Zie nader Toelichting, p. 79. Een bespreking van de mogelijkheid van een aandelenoverdracht blijft in deze bijdrage daarom buiten beschouwing. 36. Toelichting, p. 9. De Toelichting acht het echter ook mogelijk dat een onderneming (tijdelijk) aan een overbruggingsinstelling (een zogenoemde ‘Bridgebank’) wordt overgedragen in het geval op korte termijn geen geschikte private overnemer kan worden gevonden, maar wordt verwacht dat deze op lange termijn wel kan worden gevonden. Zie nader Toelichting, p. 28. 37. Toelichting, p. 8. 38. Art. 3:159d lid 2 aanhef en onderdeel a (nieuw) Wft. 39. Art. 3:159d lid 2 aanhef en onderdeel b (nieuw) Wft. 40. Art. 212hf lid 1 (nieuw) Fw. Voor de goede orde merkt de Toelichting (op p. 18) op dat de actie van DNB om een overdrachtsplan voor te bereiden een feitelijke handeling van de toezichthouder betreft en geen besluit dat voor bezwaar en beroep vatbaar is. Een en ander sluit evenwel niet uit dat tegen de beslissing, al dan niet in kort geding, kan worden opgekomen bij de burgerlijke rechter door de probleeminstelling. 41. Art. 3:159e lid 1 (nieuw) Wft. 42. Art. 3:159d lid 5 (nieuw) Wft. 43. Toelichting, p. 79.
44. Zie voor deze inhoudelijke eisen nader art. 3:159i (nieuw) Wft (depositoovereenkomsten) en art. 3:159o (nieuw) Wft (activa of passiva). De Fw biedt de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen met betrekking tot het overdrachtsplan en de voorbereiding daarvan. Zie nader art. 212hk lid 3 (nieuw) Fw. 45. De ‘genoemde prijs’ is de marktprijs die de overnemer aan de failliete bank voor de deposito-overeenkomsten dan wel activa/passiva bereid is te betalen. Voor deposito-overeenkomsten die vallen onder het depositogarantiestelsel kan DNB ingevolge dat stelsel aan de overnemer een bedrag van € 100.000 per deposito beschikbaar stellen. Zie nader art. 3:159i (nieuw) Wft (deposito-overeenkomsten), art. 3:159o (nieuw) Wft (activa/passiva) en Toelichting, p. 13. 46. Zie nader Toelichting, p. 25-26. 47. Art. 212hg lid 2 (nieuw) Fw. Zie nader Toelichting, p. 21. 48. Art. 212hg lid 3 (nieuw) Fw. Door deze verplichte toets zal een activa/ passiva-overdracht ingewikkelder zijn dan een deposito-overdracht. De activa/passiva-overdracht zal neerkomen op een complexe splitsing van de probleeminstelling. De Toelichting acht het hierdoor twijfelachtig of een dergelijke relatief ingewikkelde overdracht kan worden gerealiseerd in de hectiek die eigen is aan een op handen zijnde deconfiture van een probleeminstelling. Zie nader Toelichting, p. 12. 49. Toelichting, p. 13. 50. Art. 212hf lid 2 (nieuw) Fw. 51. Art. 212hn (nieuw) Fw. 52. Toelichting, p. 20. 53. Toelichting, p. 80.
M v V
2 0 1 2 ,
n u m m e r
9
de Toelichting de situatie waarin de rechtbank een overlegd overdrachtsplan niet goedkeurt. Voor dat geval heeft DNB de mogelijkheid om, al dan niet tijdens faillissement, een verbeterd overdrachtsplan te overleggen.54 Wanneer de rechtbank het overdrachtsplan heeft goedgekeurd, dient de curator dat plan zo spoedig mogelijk uit te voeren.55 De curator behoudt daarbij zijn taken en bevoegdheden met betrekking tot alle andere aspecten van het faillissement. Wanneer de curator – om welke reden dan ook – het overdrachtsplan niet wenst uit te voeren, zal hij ingevolge de Toelichting om zijn ontslag kunnen verzoeken.56 De curator kan niet om wijziging van het overdrachtsplan verzoeken. Het initiatief daarvoor berust steeds bij DNB. In de praktijk zal de curator, wanneer hij meent dat het overdrachtsplan aanpassing verdient, daarover met DNB in contact moeten treden, die op haar beurt aanpassingen kan voorstellen. Een overdrachtsplan kan namelijk op verzoek van DNB door de rechtbank worden aangepast.57 Gevolgen goedkeuring overdrachtsplan Door goedkeuring van het overdrachtsplan gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de in het overdrachtsplan genoemde deposito-overeenkomsten en/of de activa en passiva anders dan deposito’s onder algemene titel over op de overnemer.58 Bijzonder is dat daarvoor geen toestemming of medewerking van depositohouders en/of schuldeisers of de curator is vereist. Het feit dat de rechtbank toestemming heeft gegeven voor de overdracht en het feit dat DNB heeft getoetst of de overnemende partij aan bepaalde criteria voldoet,59 vormen ingevolge de Toelichting voldoende waarborg dat de overnemende derde aan zijn verplichtingen jegens die derden kan voldoen.60 De Toelichting geeft voorts aan dat toestemming of medewerking van (individuele) derden een snelle overdracht zou kunnen frustreren.61 Om een overgang onder algemene titel daadwerkelijk te bewerkstelligen voorziet de Interventiewet ook in aanpassing van art. 3:80 Burgerlijk Wetboek (BW). De daarin opgenomen opsomming van rechtshandelingen die verkrijging van goederen onder algemene titel bewerkstelligen, is aangevuld met het door de rechtbank goedkeuren van een overdrachts54. De systematiek van het aanpassen van een overdrachtsplan sluit aan bij de systematiek waarvoor is gekozen bij het opstellen en goedkeuren van het oorspronkelijke overdrachtsplan. Zie ook art. 212hq (nieuw) Fw. 55. Toelichting, p. 22. 56. Toelichting, p. 21. 57. Art. 213ap (nieuw) Fw. Tenzij hieromtrent in het overdrachtsplan anders is bepaald. 58. Art. 212hj (nieuw) Fw jo. art. 3:159I (nieuw) Wft (deposito-overeenkomsten) en art. 212hj (nieuw) Fw jo. art. 3:159p (nieuw) Wft (activa en/of passiva). 59. Ingevolge de Toelichting dient DNB daarbij in ieder geval na te gaan of de overnemende partij ‘geschikt’ is om een deel of het geheel van de failliete bank over te nemen. Zie nader Toelichting, p. 19. 60. Ook het feit dat DNB in het geval van een deposito-overdracht een bedrag ingevolge het depositogarantiestelsel ter beschikking kan stellen, draagt hier volgens de Toelichting aan bij. Zie nader voetnoot 45. 61. Toelichting, p. 27.
M v V
2 0 1 2 ,
plan. Een afzonderlijke levering van de vermogensbestanddelen van de failliete bank is door die goedkeuring niet langer vereist. De overdracht onder algemene titel werkt jegens alle anderen dan de overnemer en de failliete bank met ingang van de dag waarop de overnemer van de overdracht mededeling in de Staatscourant heeft gedaan.62 Indien de overgang van activa of passiva betrekking heeft op vorderingen of overeenkomsten waaruit schulden voortvloeien, dient de overnemer kennis van de overgang aan de betreffende schuldenaren onderscheidenlijk schuldeisers te geven.63 Ingeval activa zijn bezwaard met zakelijke rechten gaan deze mee over. Indien de overnemer echter niet bereid is om de bezwaarde activa over te nemen, zullen daaromtrent volgens de Toelichting nadere afspraken moeten worden gemaakt.64 Een bijzonder aspect van een goedgekeurd overdrachtsplan is ook dat een dergelijke goedkeuring, behoudens de toestemming van DNB, géén grond oplevert voor een wederpartij van een failliete bank om één of meer rechtshandelingen (overeenkomsten) te beëindigen of de vroegtijdige nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen te verlangen, dan wel op andere wijze voor de wederpartij bepaalde rechten in het leven kan roepen.65 Hierdoor wordt onder meer voorkomen dat een goedgekeurd overdrachtsplan zal leiden tot een situatie waarin de wederpartij een (andere) overeenkomst met de bank mag beëindigen dan wel dat een derde partij tot vervroegde opeising mag overgaan.66 De Toelichting merkt ook op dat goedkeuring van het overdrachtsplan de verplichtingen uit hoofde van de Mededingingswet onverlet laat.67 Daarnaast blijven de rechten en verplichtingen van werknemers van de bank van toepassing als ware het een reguliere overgang van onderneming.68 Rechten van derden Goedkeuring van het overdrachtsplan brengt een belangrijke inperking op de rechten van depositohouders, onderscheidenlijk schuldeisers van de bank met zich. De Interventiewet voorziet echter niet in rechtsmiddelen waarmee deze derden
62. Art. 3:159l lid 3 (nieuw) Wft (deposito-overeenkomsten) en art. 3:159p lid 3 (nieuw) Wft (passiva). 63. Art. 3:159p lid 4 (nieuw) Wft. Crediteuren van de failliete bank kunnen tegen een (voorgenomen) overgang van activa en/of passiva geen rechtsmiddelen instellen en hebben ook niet het recht te worden gehoord. De Toelichting lijkt ervan uit te gaan dat hun positie niet wordt beïnvloed door een overgang. Bij dit uitgangspunt worden in de literatuur vraagtekens geplaatst. Zie nader V.P. de Serière, Het voorstel voor een Interventiewet nader beschouwd, ook in vergelijking met wetgeving in ons omringende landen, Ondernemingsrecht 2011/65, par. 10. 64. Toelichting, p. 49. 65. Zie nader art. 3:267d e.v. (nieuw) Wft. 66. Zie hierover nader De Serière 2012, par. 13. 67. Toelichting, p. 19. Ingevolge de Toelichting betekent dit onder meer dat DNB de Nederlandse Mededingingsautoriteit zal moeten betrekken bij de voorbereiding van een overdrachtsplan. 68. Toelichting, p. 20. Een en ander komt er volgens de Toelichting op neer dat DNB ook de positie van de werknemers van de probleeminstelling en hun belangen adequaat zal moeten meenemen bij de voorbereiding van het overdrachtsplan.
n u m m e r
9
259
kunnen opkomen tegen dergelijk ingrijpen door DNB.69 Depositohouders en/of schuldeisers behoeven niet te worden gehoord en kunnen ook achteraf geen rechtsmiddelen instellen.70 Indien depositohouders niet akkoord (willen) gaan met hun nieuwe bancaire wederpartij, zouden zij hun deposito’s kunnen opzeggen, aldus de Toelichting.71 Daarnaast heeft DNB de mogelijkheid om de voorwaarden van de overgaande deposito-overeenkomsten zodanig te wijzigen, dat zij in overeenstemming worden gebracht met de voorwaarden die van toepassing zijn op vergelijkbare deposito-overeenkomsten die reeds door de overnemer zijn gesloten. 72 Ingeval dat zou leiden tot een aanpassing ten nadele van de depositohouders, kan de overnemer, gedurende twee maanden na bekendmaking van het overdrachtsplan, niet beletten dat die depositohouders overstappen (naar een andere instelling dan de overnemende instelling) of opzeggen.73 Voor crediteuren van de probleeminstelling geldt volgens de Toelichting als waarborg dat de rechtbank een overdrachtsplan waarbij activa en/of passiva overgaan niet mag goedkeuren indien de schuldeisers die een vordering houden op de bank daardoor zouden worden benadeeld.74 Daarnaast merkt de Toelichting op dat overdracht van rechtswege alleen kan plaatsvinden met betrekking tot activa en/of passiva die door het overdrachtsplan in voldoende mate zijn bepaald. In dat verband is voldoende dat – eventueel achteraf – kan worden bepaald om welke activa en/of passiva het gaat.75
wordt gekozen voor een reguliere vorm van eigendomsoverdracht of dat ten aanzien van bepaalde individuele overeenkomsten wordt gekozen voor een contractsovername.76 Ook via dergelijke alternatieve ‘routes’ van overdacht (aan anderen dan de overnemer) zou DNB de rechten van eventuele derden kunnen waarborgen. 4 Conclusie De Interventiewet bevat onder meer maatregelen met betrekking tot een tijdige en ordentelijke afwikkeling van financiële ondernemingen in problemen. In dat kader is ten aanzien van het faillissement van (onder meer) een bank een aantal nieuwe bepalingen in de Fw geïntroduceerd. Deze bepalingen hebben voornamelijk betrekking op de bevoegdheid om om een faillissement van een bank te verzoeken, het criterium dat geldt voor het faillissement van een bank en de wijze waarop wordt getoetst of daadwerkelijk aan dat criterium is voldaan. De Interventiewet biedt daarnaast de mogelijkheid om de onderneming van een bank op een bijzondere wijze, door middel van een goedgekeurd overdrachtsplan, onder algemene titel (gedeeltelijk) te doen overgaan op een derde. De Interventiewet is in juni 2012 in werking getreden.
De in de Interventiewet voorziene mogelijkheid van een overdacht van rechtswege laat de normale wijzen van overgang van activa en/of passiva overigens onverlet. In het bijzonder acht de Toelichting het denkbaar dat ten aanzien van bepaalde individuele activa (bijvoorbeeld een bedrijfspand van de bank) 69. Zie nader De Serière 2011, par. 10. Dit is slechts anders indien het gaat om de goedkeuring van een overdrachtsplan voor zover dat betrekking heeft op de aandelen in de probleeminstelling. Voor dat geval voorziet de Interventiewet in een aantal bepalingen die de rechten van derden (aandeelhouders) beogen te beschermen (zie ook voetnoot 35). Zie hierover ook De Serière 2012, par. 6. 70. In de literatuur vraagt men zich af in hoeverre dit in overeenstemming is met art. 6 (het recht op toegang tot de rechter voor wat betreft civiele rechten en verplichtingen) EVRM, alsmede met art. 1 (het eigendomsrecht) van het Eerste Protocol bij dat verdrag, Zie nader De Serière 2012, par. 6 en P. Frentrop, Wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen: onteigening van aandeelhouders, mailing van november 2011, te vinden op de website van het Nyenrode Corporate Governance Instituut (http://www.nyenrode.nl/FacultyResearch/corporategovern anceinstitute/Pages/default.aspx). 71. Toelichting, p. 47. Deze opzegging is echter niet mogelijk indien dat op grond van de voorwaarden die golden tussen de failliete bank en de depositohouder niet is toegestaan, zoals het geval kan zijn bij termijndeposito’s. Met betrekking tot dit geval merkt de Toelichting op dat het alternatief is dat de desbetreffende deposito’s niet worden overgenomen en dat de houder van een dergelijk deposito een vergoeding ontvangt van DNB ingevolge het depositogarantiestelsel, zodat de betrokkene evenmin zijn termijndeposito bij de probleeminstelling behoudt. Zie nader voetnoot 45. 72. Art. 3:159j lid 2 onderdeel 3 (nieuw) Wft. 73. Art. 3:159j lid 5 (nieuw) Wft. Zie nader Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 9, p. 1 (amendement Irrgang). 74. Art. 212hg lid 3 (nieuw) Fw. Zie ook de tekst bij voetnoot 48. 75. Toelichting, p. 50.
260
M v V
2 0 1 2 ,
76. Toelichting, p. 50.
n u m m e r
9
