Leidraad passende provisie beleggingsondernemingen
Autoriteit Financiële Markten De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.
2
Inhoudsopgave 1
Inleiding
4
2
Achtergrond
4
3
Interactie met Europa
5
4
Wettelijk kader
6
5
Zienswijze AFM op passende provisies
8
6
Nadere uitwerking
13
7
Vervolgstappen
18
3
1 Inleiding Met de implementatie van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) in de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn regels inwerking getreden met betrekking tot inducements. Inducements kan worden vertaald als ‘prikkels tot een bepaalde actie’. Provisies kunnen er toe leiden dat de beleggingsonderneming (BO) zich niet op eerlijke, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënt. 1 De inducementnorm moet leiden tot passende provisies. In dit document wordt een leidraad gegeven over de toepassing van de inducementregels. Een belangrijk deel van deze regels is opgenomen in open normen. De leidraad die de AFM geeft, ziet vooral op deze open normen en de wijze waarop provisies transparant gemaakt moeten worden. De AFM geeft, mede aan de hand van voorbeelden, handvatten voor het toepassen van de inducementregels. 2 Een BO kan de leidraad gebruiken om te zorgen dat de inducementregels worden nageleefd. Het staat de BO echter vrij om de wettelijke eisen op een eigen wijze na te leven. De BO zal de wijze van naleving van de inducementregels wel aan de AFM moeten kunnen uitleggen. De AFM heeft met dit document niet als doel om op voorhand bepaalde provisiestructuren te verbieden. Het uitgangspunt voor de AFM is dat provisies passend zijn. Hieronder wordt in ieder geval verstaan dat excessieve prikkels die van provisies kunnen uitgaan worden weggenomen. Dit laat onverlet dat de inducementregels breder zijn en betrekking hebben op alle provisies. De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de provisie ligt bij de BO. Dit brengt naar het oordeel van de AFM onder meer mee dat een BO haar beleid inzake inducements vastlegt in procedures en maatregelen. In een ideale situatie ontvangt de BO helemaal geen provisies van derden, maar brengt de BO haar kosten direct in rekening bij de cliënt. Een andere mogelijkheid is dat de BO de provisie die wordt ontvangen van een derde één-op-één doorbetaalt aan de cliënt. In beide gevallen geldt dat de complexe inducementregels niet van toepassing zijn. Er is immers niet langer een prikkel om het belang van de cliënt niet centraal te stellen, als gevolg van sturing door een derde partij. Bovendien bepaalt de cliënt zelf de vergoeding en daarmee of en in welke mate daarvan een prikkel naar de BO uitgaat. Hierna wordt allereerst in hoofdstuk 2 ingegaan op de achtergrond van de inducementregels. De interactie met Europa wordt in hoofdstuk 3 beschreven. In hoofdstuk 4 wordt het wettelijk kader aan de hand van een stroomdiagram uiteengezet (zie bijlage 2). Vervolgens zal in hoofdstuk 5 nader worden ingegaan op de zienswijze van de AFM op specifieke onderdelen van het wettelijk kader. In hoofdstuk 6 zal een nadere uitwerking worden gegeven aan de hand van enkele praktijkvoorbeelden. Tenslotte worden in hoofdstuk 7 de vervolgstappen beschreven. Om dit document optimaal te gebruiken moet het stroomdiagram uit bijlage 2 worden gebruikt.
2 Achtergrond De MiFID heeft de Investment Services Directive (ISD), de belangrijkste Europese wetgeving voor BO’s en financiële markten sinds 1995, op 1 november 2007 vervangen. Per die datum is de MiFID 1
Het centraal stellen van het belang van de cliënt is een rode draad in de Wft, maar moet niet worden verward met de specifieke inducementregels. Een parallel kan worden getrokken met het rapport van de Adviescommissie Toekomst Banken onder leiding van Cees Maas met als rode draad dat het primaat weer moet gaan liggen bij het belang van de cliënt. 2 Alle percentages en bedragen die in de voorbeelden worden genoemd zijn willekeurig gekozen.
4
geïmplementeerd in de Wft. De MiFID reikt verder dan de ISD en introduceert nieuwe en uitgebreidere verplichtingen waar ondernemingen aan moeten voldoen, onder meer ten aanzien van gedragsregels. Eén van de doelstellingen van deze aangescherpte regels is het realiseren van een betere beleggersbescherming. Een BO zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. 3 De AFM heeft in 2008 een verkennende analyse uitgevoerd naar de wijze waarop BO’s invulling geven aan dit onderwerp. Hieruit is onder meer naar voren gekomen dat inducementregels niet goed worden begrepen en er nog veel vragen zijn over de toepassing ervan. Om die reden wordt een leidraad gegeven met betrekking tot dit onderwerp.
3 Interactie met Europa The Committee of European Securities Regulators (CESR) heeft een document opgesteld, dat als leidraad dient voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van een aantal provisies. 4 Dit document is na consultatie van marktpartijen opgesteld en geeft het standpunt van CESR weer. De Europese Commissie steunt het standpunt van CESR. De AFM zoekt bij het toetsen van provisies aansluiting bij dit document en het doel en de strekking van de inducementregels. Om een gelijk speelveld tussen de Europese lidstaten te waarborgen wordt door de AFM voor de toepassing van de inducementregels ook gekeken naar de ontwikkelingen en standpunten binnen Europa. Immers, de inducementregels zijn afkomstig uit de MiFID en een belangrijke basis voor de feitelijke toepassing van de regelgeving is gelegd door CESR. Binnen CESR is in de eerste helft van 2009 een inventarisatie uitgevoerd bij de toezichthouders naar de toepassing van de inducementregels. CESR komt naar verwachting eind 2009/begin 2010 met voorbeelden van good and poor practices. De AFM spant zich in voor het waarborgen van een gelijk speelveld, maar acht het niet wenselijk te wachten op mogelijke uitingen van CESR. Het betreft immers regelgeving die al geruime tijd van kracht is. Meer helderheid en zekerheid over de denkwijze en werkwijze van de AFM bij deze belangrijke en bestaande wetgeving is juist in het belang van Nederlandse marktpartijen en cliënten. Bovendien is de leidraad van de AFM, in tegenstelling tot de voorbeelden van CESR, toegesneden op de Nederlandse praktijk. Op dit moment is bekend dat de Italiaanse toezichthouder, de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), het standpunt heeft ingenomen dat doorlopende distributievergoedingen betaald door beheerders van beleggingsinstellingen aan BO’s niet zijn toegestaan, tenzij hier een dienst aan de cliënt tegenover staat zoals doorlopend advies en marginale kosten worden gemaakt. De Britse toezichthouder, de Financial Services Authority (FSA), wil voor het einde van 2012 de markt moderniseren, zodat meer consumenten vertrouwen hebben in het functioneren daarvan. Er moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen onafhankelijk advies, waarbij alleen betalingen door de cliënt zijn toegestaan, en verkoop waarbij provisies van de productaanbieder wel zijn toegestaan onder strenge voorwaarden. De FSA geeft aan dat alleen bij betalingen door de cliënt sprake is van onafhankelijk advies.
3 4
Dit is neergelegd in artikel 4:90 Wft. CESR Recommendations ‘Inducements under MiFID’, May 2007, ref. CESR/07-228b.
5
De AFM is van mening dat dit document past in de lijn zoals ingezet door CESR en andere Europese lidstaten. 5
4 Wettelijk kader De specifieke eisen met betrekking tot het door een BO verschaffen of ontvangen van een provisie bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten zijn op grond van artikel 4:90, tweede lid, Wft uitgewerkt in artikel 168a Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo) (zie tevens bijlage 1). Tussenpersonen die gebruik maken van het nationaal regime krijgen te maken met twee regimes: de inducementregels voor BO’s en financiële dienstverleners (artikel 149a Bgfo). Indien zij namelijk bij de totstandkoming van een overeenkomst inzake een complex product of hypothecair krediet beleggingsdiensten verlenen (bijvoorbeeld het geven van advies over en het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot beleggingsfondsen) zijn op deze beleggingsdiensten de inducementregels van artikel 168a Bgfo van toepassing. Op het hypothecaire deel van de hypotheek is echter artikel 149a Bgfo van toepassing. Als gevolg hiervan kan een tussenpersoon die gebruik maakt van het nationaal regime dus te maken krijgen met de inducementregels uit zowel artikel 149a Bgfo als 168a Bgfo. 6 In dit hoofdstuk wordt aan de hand van het stroomdiagram uit bijlage 2 het wettelijk kader uiteen gezet. Stap 1 Artikel 168a Bgfo is een verbodsartikel. Artikel 168a, eerste lid, Bgfo verbiedt het verschaffen of ontvangen van een provisie voor het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maakt. 7 Artikel 1:1 Wft definieert het begrip provisie als volgt: “beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren terzake van een financieel product of het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst”. Gelet op de ruime definitie van provisie in genoemd artikel zal een ontvangen vergoeding snel kwalificeren als een provisie. Niet-geldelijke vergoedingen, zoals analistenrapporten, trainingen of het verstrekken van bepaalde systemen, vallen hier ook onder. De provisie moet wel enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO hebben (zie verder hoofdstuk 5). Op het hiervoor beschreven verbod van artikel 168a Bgfo zijn drie uitzonderingen mogelijk, die in de onderstaande stappen worden toegelicht. Stap 2 Vergoedingen die ‘noodzakelijk’ zijn of de dienst ‘mogelijk maken’ vallen niet onder de reikwijdte van het verbod. In de toelichting op artikel 168a, eerste lid, Bgfo is opgenomen dat bij vergoedingen die ‘noodzakelijk’ zijn voor het verrichten van de betreffende dienst of dit ‘mogelijk maken’, gedacht moet worden aan bewaarloon, afwikkelings- en beursvergoedingen, wettelijke heffingen of juridische kosten. In artikel 26 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID is bepaald dat noodzakelijke kosten zijn toegestaan op voorwaarde dat deze “van nature niet kunnen botsen met de plicht van de onderneming om zich op loyale, 5
Een tendens lijkt te zijn dat beloninggedreven ‘kleuring’ van de dienst moet worden voorkomen. Zie in dit kader het artikel met de titel “Commission era is over – ready or not” in de Financial Times van 28 juni 2009, waarin staat dat Australië, India en Groot-Brittannië belangrijke wijzigingen gaan doorvoeren m.b.t. provisiestructuren. 6 Voor een verdere uiteenzetting van de inducementregels bij financiële dienstverleners wordt verwezen naar de leidraad passende provisie financiële dienstverleners. 7 Artikel 168a Bgfo geldt voor dienstverlening aan zowel particuliere beleggers als professionele beleggers en niet voor beleggingsdiensten verleend aan in aanmerking komende tegenpartijen.
6
billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten”. Met “van nature” wordt duidelijk gemaakt dat objectief moet worden beoordeeld dat de vergoeding niet kan botsen met de voornoemde plicht van de BO en niet of dit daadwerkelijk gebeurt in een specifieke situatie. Distributievergoedingen, bijvoorbeeld van beheerders van beleggingsinstellingen aan BO’s, zijn geen ‘noodzakelijke’ vergoedingen. Het gaat hier immers om vergoedingen die van nature kunnen botsen met de plicht van de onderneming om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten. Het voorgaande wil overigens niet zeggen dat distributievergoedingen onder alle omstandigheden verboden zijn (zie verder stap 4, 5 en 6). Stap 3 Artikel 168a, tweede lid, onderdeel a, Bgfo bepaalt dat indien de provisie wordt betaald door of aan de cliënt de provisie is toegestaan; het eerste lid (het verbod) is niet van toepassing. Indien de cliënt zelf de provisie met de BO overeenkomt en betaalt, is er geen risico dat de BO vanwege de provisiebetaling niet in het belang van de cliënt handelt. Dit is ook het geval indien de BO de ontvangen provisie één-op-één doorbetaalt aan de cliënt. Indien een provisie van een derde niet geheel wordt doorbetaald aan de cliënt, wordt het deel dat niet wordt doorbetaald door de BO getoetst aan de inducementregels. Het vaste percentage aan beheervergoeding dat een vermogensbeheercliënt jaarlijks aan zijn BO betaalt over de effectieve waarde van zijn effectenportefeuille, is een voorbeeld van een provisie die is toegestaan. Het gaat hier immers om een provisie die wordt betaald door een cliënt aan een BO. Als de cliënt zelf de provisie met zijn BO overeenkomt en betaalt, is er geen sprake van mogelijke sturing door een derde. De situatie dat de provisie wordt betaald of ontvangen door de cliënt wordt gelijkgesteld met de situatie dat een derde de provisie namens de cliënt betaalt of ontvangt, bijvoorbeeld door middel van een volmacht. De cliënt moet weten dat de betaling namens hem is verricht of ontvangen. CESR noemt in Recommendation 2 als voorbeeld een accountant of advocaat die optreedt namens de cliënt. Stap 4, 5 en 6 Indien de provisie niet ‘noodzakelijk’ is voor het verlenen van de beleggingsdienst, deze niet ‘mogelijk maakt’ of niet wordt betaald of ontvangen door de cliënt, moet zijn voldaan aan de eisen van artikel 168a, tweede lid, onderdeel b, Bgfo. Uit het stroomdiagram uit bijlage 2 blijkt dat de provisie van derden 1) de kwaliteit van de dienst ten goede komt en 2) geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO zich in te zetten voor de belangen van de cliënt (hierna: “de twee eisen”). Wanneer de provisie aan “de twee eisen” voldoet, moet deze provisie transparant worden gemaakt voor de cliënt. De toegevoegde waarde van de inducementregels ligt dus niet alleen in het transparant maken van provisies, maar ook in de mogelijkheid dat bepaalde provisies niet zijn toegestaan. Het transparant maken kan via de uitgebreide vorm en via de samengevatte vorm (zie verder hoofdstuk 5 stap 6). Zoals uit het voorgaande blijkt zijn “de twee eisen” vormgegeven in open normen. In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op de wijze waarop provisies die worden verschaft door of aan een derde worden getoetst aan de inducementregels. 7
5 Zienswijze AFM op passende provisies Inleiding Het uitgangspunt voor de AFM is dat provisies passend zijn. Hieronder wordt in elk geval verstaan dat de excessieve prikkels worden weggenomen die provisies kunnen bevatten, omdat deze ertoe leiden dat het belang van de cliënt niet centraal staat. De inducementregels kunnen worden beschouwd als een eerste filter om deze prikkels weg te nemen, zodat de BO zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van de cliënt. In een ideale situatie ontvangt de BO helemaal geen provisies van derden, maar brengt de BO haar kosten direct in rekening bij de cliënt. Een andere mogelijkheid is dat de BO de provisie die wordt ontvangen van een derde één-op-één doorbetaalt aan de cliënt. In beide gevallen geldt dat de complexe inducementregels niet van toepassing zijn. Er is immers niet langer een prikkel om het belang van de cliënt niet centraal te stellen, omdat geen sprake kan zijn van sturing door de verstrekker van de provisie. Stap 1 - Reikwijdte Artikel 168a, eerste lid, Bgfo verbiedt het verschaffen of ontvangen van provisies voor het verlenen van 8 beleggingsdiensten of nevendiensten. Artikel 168a Bgfo implementeert artikel 26 Uitvoeringsrichtlijn
MiFID. De AFM is op grond van zowel de Nederlandse als de Engelse taalversie van artikel 26 Uitvoeringsrichtlijn MiFID van oordeel dat alle vergoedingen die enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdiensten of nevendiensten van de BO hebben, getoetst moeten worden aan de inducementregels. CESR zegt dat de inducementregels van toepassing zijn “when such a payment has some dependence on or relationship with current, past or prospective product acquisitions by clients of the investment firm. Similarly, the mere naming of a payment or holding it out as a service provided to the product management company by the investment firm does not remove it from being treated as being ‘in connection with the provision of an investment or ancillary service to a client’”. 9 Dit leidt er naar het oordeel van de AFM toe dat als de vergoeding enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst of nevendienst van de BO heeft, de inducementregels van toepassing zijn. Gelet op het doel en de strekking van de regelgeving is dit ook logisch. Het gaat om het belang van de cliënt en de prikkel die een provisie kan geven om niet in het belang van de cliënt te handelen. Een BO verstrekt een provisie aan een tussenpersoon als deze een cliënt aanbrengt die gebruik gaat maken van de vermogensbeheeractiviteiten van de BO. 10 De BO vergoedt jaarlijks 50% van de bij de cliënt in rekening gebrachte vermogensbeheerfee aan de tussenpersoon. De BO verstrekt in dit voorbeeld een vergoeding aan een derde partij, te weten de tussenpersoon. Deze vergoeding heeft enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO, te weten het vermogensbeheer en de uiteindelijke cliënt. Het feit dat het aanbrengen van cliënten met inwerkingtreding van de Wft niet langer een beleggingsdienst is, doet derhalve niet ter zake. 11 De vergoeding moet dan ook worden getoetst aan de inducementregels. Voldoet deze hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt door de BO.
8
Volgens Van Dale is de betekenis van het woord ‘voor’ onder meer ‘met betrekking tot’ en ‘ter aanduiding van een strekking’. 9 CESR Feedback Statement, May 2007, ref. CESR/07-316, punt 9. 10 Het betreft hier de voormalige cliëntenremisier. 11 Een vergelijkbaar voorbeeld geeft CESR in haar Recommendations in voorbeeld VI. Hierbij gaat CESR in op het aanbrengen van cliënten en geeft aan dat de inducementregels van toepassing zijn. Op grond van het voorgaande is de AFM van oordeel dat de vergoeding die de BO verstrekt voor het aanbrengen van cliënten onder de reikwijdte van artikel 168a Bgfo valt. Dit sluit aan op het doel en de strekking van de Europese wetgever.
8
Het voorgaande is ook relevant bij plaatsingsvergoedingen. Een BO heeft een overeenkomst gesloten met een uitgevende instelling voor het plaatsen van effecten (zonder plaatsingsgarantie). De BO treedt de facto op als distributeur van de betreffende effecten en ontvangt hiervoor een vergoeding van de uitgevende instelling. De hoogte van de vergoeding bedraagt 1,5% van de effectieve waarde die de BO plaatst. De BO ontvangt een vergoeding van een derde (de uitgevende instelling). Deze vergoeding heeft enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO, zoals vermogensbeheer en advisering. De vergoeding moet dan ook worden getoetst aan de inducementregels. Voldoet deze hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt door de BO. Het herlabelen van een provisie (betaling) heeft geen invloed op de toepassing van de inducementregels. Het maakt met andere woorden niet uit hoe partijen de vergoeding noemen, het gaat erom of er een ongewenste prikkel van uitgaat. Stap 3 Indien de provisie wordt betaald door of aan de cliënt zijn de inducementregels niet van toepassing. De situatie dat de provisie wordt betaald of ontvangen door de cliënt wordt gelijkgesteld met de situatie dat een derde de provisie namens de cliënt betaalt of ontvangt, bijvoorbeeld door middel van een volmacht. Het voorgaande betekent echter niet dat iedere betaling die contractueel is vormgegeven als een betaling namens de cliënt is uitgezonderd. De AFM is met CESR van mening dat een betaling namens een cliënt gelijk wordt gesteld met een betaling door of aan een cliënt, als de betaler een onafhankelijke derde is die geen rol heeft bij de betreffende beleggingsdienst. CESR noemt in Recommendation 2 als voorbeeld een accountant of advocaat die optreedt namens de cliënt. In bepaalde gevallen kan dit ook een onafhankelijke depotbank zijn. Tevens is relevant of de cliënt een separate instructie heeft gegeven dat de betaling namens hem wordt verricht of ontvangen. 12 Stap 4 Naar aanleiding van stap 4 uit het stroomdiagram merkt de AFM het volgende op. Ten aanzien van de eis dat vergoedingen van derden de kwaliteit van de dienstverlening ten goede moet komen speelt Overweging 39 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID (“Overweging 39”) een belangrijke rol. Deze Overweging bepaalt namelijk dat indien een BO een provisie ontvangt in het kader van beleggingsadvies of aanbevelingen en het advies of aanbeveling niet wordt beïnvloed door de provisie, de provisie geacht wordt de kwaliteit van de dienst ten goede te komen. Door de provisie wordt het aanbod aan producten of diensten verruimd. De BO zal wel moeten kunnen aantonen dat de beleggingsdienst niet is beïnvloed. Het gaat er hier overigens om dat geen sprake mag zijn van ongepaste invloed op het advies (unbiased advice). Opgemerkt wordt dat de provisie op een collectief niveau de kwaliteit van de dienstverlening ten goede kan komen. Dit hoeft dus niet op het niveau van elke individuele cliënt het geval te zijn. Een nietgeldelijke vergoeding zoals een analistenrapport of een bepaald systeem dat wordt verstrekt, kan in het algemeen de kwaliteit van de dienstverlening ten goede komen. Bij het toetsen van de mate waarin vergoedingen van of aan derden de kwaliteit van de dienstverlening ten goede komen, zal de AFM onder meer Overweging 39 een rol laten spelen en beoordelen in hoeverre sprake is van een ruimer assortiment aan producten of diensten.
12
CESR heeft het over “a separate, specific instruction” en “the fact that the economic cost of a fee, commission or non-monetary benefit is borne by the client is not alone sufficient for it to be considered within Article 26(a)”.
9
Cliënten van een BO kunnen beleggen in beleggingsinstellingen. De hoogte van de vergoeding die de BO van de beheerders van deze beleggingsinstellingen kan ontvangen is een percentage van het via de BO aangebrachte vermogen. Dankzij de provisie is voor cliënten van de BO sprake van een ruimer assortiment aan producten. De distributievergoeding wordt hiermee geacht de kwaliteit van de dienstverlening ten goede te komen, op voorwaarde dat BO kan aantonen dat de provisie geen ongepaste invloed heeft op de beleggingsdienst (‘unbiased advice’). Uiteraard zal nog wel beoordeeld moeten of deze provisie ook aan de overige eisen voldoet. Stap 5 Wat betreft de eis dat een provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt (stap 5 uit het stroomdiagram) sluit de AFM aan bij de factoren waarvan CESR aangeeft dat ze relevant zijn bij de beoordeling. 13 De AFM kijkt bij het toetsen van de mate waarin de provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt (“in the best interest of the client”) naar de individuele cliëntrelatie. De AFM weegt hierbij vijf indicatoren mee. 1.
Het soort beleggingsdienst of nevendienst van de BO waarop de provisie van invloed is Het risico dat bij vermogensbeheer afbreuk wordt gedaan aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt, zal normaal gesproken groter zijn dan wanneer sprake is van advies of execution only. In het laatste geval is het immers de cliënt die de orders initieert; de betrokkenheid van de BO bij het totstandkomen van de transactie van de cliënt is hier het geringst. Bij execution only zal echter nog wel beoordeeld moeten worden of de BO een product in het bijzonder onder de aandacht van cliënten brengt, bijvoorbeeld door middel van reclame of een zeer prominente plaats op de website. Als dit niet het geval is zal een provisie bij execution only, voor wat betreft deze indicator, minder snel afbreuk doen aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt.
2.
Een analyse van het verwachte voordeel voor de BO en de cliënt Naar het oordeel van de AFM moet een dergelijke analyse zich richten op de mate waarin sprake is van een evenwichtige relatie tussen de hoogte van de vergoeding enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd met het verlenen van de beleggingsdienst anderzijds. Bepalend hierbij is of de discrepantie tussen de provisie enerzijds en de kosten en de inspanning van de BO anderzijds dusdanig groot is dat hierdoor een excessieve prikkel ontstaat die ertoe leidt dat het belang van de cliënt niet centraal staat. Als de discrepantie te groot is mag de BO de provisie niet ontvangen. De mate waarin er sprake is van een evenwichtige relatie is zoals hiervoor opgemerkt een indicator. Deze indicator betekent niet dat er altijd een volledige één-op-één relatie hoeft te zijn tussen de provisie en de kosten en de inspanning. Ook een BO met advies- en execution only cliënten die jaarlijks een doorlopende vergoeding ontvangt, moet kunnen aantonen dat de discrepantie tussen deze doorlopende vergoeding enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd anderzijds niet te groot wordt.
13
In bijlage 3 wordt de relatie gelegd tussen de indicatoren van de AFM en CESR Recommendation 4.
10
3.
Gebruikelijke marktpraktijk Provisies die (sterk) afwijken van wat gebruikelijk is in de markt kunnen bij vermogensbeheer en advies een prikkel hebben die het belang van de cliënt niet centraal stelt.
4.
Onderlinge relatie De relatie tussen de BO en de entiteit die de provisie verschaft of ontvangt, kan van invloed zijn op de beoordeling of een provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. In dit kader is onder meer relevant of sprake is van groepsvennootschappen of zeggenschapsbanden.
5.
Afhankelijkheid Een sterke afhankelijkheid van de BO van een bepaalde provisie(structuur) kan ertoe leiden dat de provisie(structuur) een prikkel heeft die het belang van de cliënt niet centraal stelt. In deze beoordeling zullen ook de aard van de provisie en de omstandigheden waaronder de provisie wordt ontvangen worden meegenomen.
Stap 6 Voor provisies die op grond van stap 6 uit het stroomdiagram transparant gemaakt moeten worden, geldt dat dit moet gebeuren voordat de desbetreffende beleggingsdienst aan de cliënt wordt verleend. Wat moet transparant worden gemaakt? Het transparant maken kan via de uitgebreide of de samengevatte vorm. Voor beide vormen geldt dat het uitgangspunt is dat de BO, voordat de desbetreffende beleggingsdienst aan de cliënt wordt verleend, het exacte bedrag aan de cliënt kenbaar maakt. Onderstaand worden beide vormen nader toegelicht. •
De uitgebreide vorm Als het exacte bedrag van de provisie (nog) niet kan worden achterhaald geldt voor de uitgebreide vorm dat de wijze van berekening wordt medegedeeld. Ingeval de wijze van berekening wordt medegedeeld moet de BO zo concreet mogelijk zijn. Als de wijze van berekening is gebaseerd op exacte percentages moeten in elk geval deze exacte percentages transparant worden gemaakt. Het is onvoldoende als wordt vermeld dat percentages zich bewegen tussen bepaalde bandbreedtes, terwijl de exacte percentages bekend zijn.
•
De samengevatte vorm Zoals gezegd moet in de samengevatte vorm het exacte bedrag aan de cliënt kenbaar worden gemaakt. Alleen als het exacte bedrag van de provisie (nog) niet kan worden achterhaald mag de BO bandbreedtes mededelen. Deze bandbreedtes mogen niet te wijd zijn. Ook voor de samengevatte vorm geldt namelijk dat de essentiële voorwaarden met betrekking tot de provisie zijn opgenomen, zodat de cliënt nog steeds een goed inzicht wordt geboden in de mogelijke invloed van de provisie op de dienstverlening van de BO. In dit kader is het ook van belang dat onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende categorieën van een bepaald soort financieel instrument. Bovendien dient de cliënt op de hoogte te worden gesteld dat hij de BO desgewenst om nadere informatie kan vragen.
Een belangrijk verschil tussen beide vormen is dus dat bij de samengevatte vorm in bepaalde gevallen bandbreedtes zijn toegestaan. Bij de uitgebreide vorm moet de BO zo concreet mogelijk zijn en exacte percentages kenbaar maken. Het voorgaande geldt zoals gezegd alleen als het exacte bedrag van de provisie (nog) niet kan worden achterhaald.
11
Hoe moet de provisie transparant worden gemaakt? De AFM beveelt aan dat provisies schriftelijk transparant worden gemaakt. Deze aanbeveling vloeit onder meer voort uit het feit dat van “derde ontvangen vergoedingen” moeten worden bijgehouden en bewaard. 14 De ratio achter deze bewaarplicht is de aantoonbaarheid richting de AFM als toezichthouder. Het verstrekken van genoemde provisie-informatie aan de cliënt moet dus kunnen worden aangetoond door de BO. Uit het feit dat deze informatie moet worden bijgehouden en bewaard, vloeit voort dat dit bij voorkeur schriftelijk of via een andere duurzame drager dient te geschieden. De AFM beveelt aan provisies transparant te maken via de website. Dit is voor de belegger en de BO een efficiënte oplossing. Uiteraard staat het de BO vrij het transparant maken ook schriftelijk of via een andere duurzame drager te doen. De AFM beveelt hierbij aan dit op een gebruikersvriendelijke wijze te doen door de informatie niet over meerdere documenten te versnipperen. Wanneer moet de provisie transparant worden gemaakt? Naar het oordeel van de AFM wordt de cliënt bij voorkeur voordat de cliëntenovereenkomst wordt getekend in staat gesteld om kennis te nemen van de provisies. Hiermee heeft hij voldoende tijd om een afgewogen beslissing te nemen of hij gebruik wil maken van de beleggingsdienst van de BO. Uiteraard kan de situatie zich voordoen dat de cliëntenovereenkomst al is gesloten op het moment dat de provisie transparant gemaakt moet worden. De BO mag de provisie daarom ook transparant maken voordat de cliënt de order doorgeeft aan zijn BO. Niet-geldelijke vergoedingen Zoals reeds in hoofdstuk 4 is aangegeven omvat de definitie van provisie ook niet-geldelijke vergoedingen, zoals analistenrapporten, trainingen of het verstrekken van bepaalde systemen. Indien dergelijke vergoedingen van derden worden ontvangen en enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO hebben, dan moeten deze worden getoetst aan de inducementregels. Voldoet de vergoeding hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt voor de cliënt. De waarde in het economische verkeer is hierbij leidend. Inducementregels bevatten een op zichzelf staande norm Naast de inducementregels zijn er nog andere gedragsregels in de Wft, zoals bijvoorbeeld passend advies, handelen in het belang van de cliënt, verbod op churning en best execution. In het kader van de naleving van de inducementregels is het voor een BO niet voldoende als zij kan aantonen dat deze overige gedragsregels worden nageleefd. De regelgeving omtrent inducements bevat een op zichzelf staande norm. Het feit dat een passend advies wordt gegeven wil niet zeggen dat wordt voldaan aan de inducementregels. Het gaat om de prikkel die van een provisie uitgaat om niet in het belang van de cliënt te handelen. CESR benadrukt dat de regels over belangenconflicten en de inducementregels elkaar aanvullen, maar geen substituut of alternatief zijn. De inducementnorm is immers een op zichzelf staande norm. Indien maatregelen op het gebied van belangenconflicten (bijvoorbeeld Chinese Walls) prikkels wegnemen die van provisies uitgaan, kan dit volgens CESR als aanvulling worden meegenomen bij de beoordeling of 14
In de ‘Lijst van minimum gegevens’ die de AFM op grond van artikel 35, vijfde lid Bgfo heeft vastgesteld en gepubliceerd (op haar website en in de Staatscourant 2009, nr. 87) staan de gegevens die een BO ten minste moet bewaren. Onder ‘Type gegeven’ nr. 29 is opgenomen ‘Aan cliënten ontsloten mededelingen over van derde ontvangen vergoedingen’.
12
een provisie in lijn is met de inducementregels. 15 De AFM weegt bij het toetsen van de mate waarin de provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt vijf indicatoren mee. Deze indicatoren zijn niet limitatief, maar voor de AFM wel het uitgangspunt bij het toetsen van provisies en gevallen waarin handhaving noodzakelijk is. Het staat de BO echter vrij om de wettelijke eisen op een eigen wijze na te leven. De BO zal de wijze van naleving van de inducementregels wel aan de AFM moeten kunnen uitleggen. Bedrijfsvoering Een BO dient de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Dit brengt naar het oordeel van de AFM met zich dat een BO ook het beleid inzake inducements vastlegt in procedures en maatregelen. 16 De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de provisies ligt immers bij de BO. Het is daarom aan te bevelen dat de BO in haar beleid inzake inducements voor elke provisiestructuur een onderbouwing van de toelaatbaarheid heeft gemaakt. Zoals hiervoor opgemerkt gaat het om de provisiestructuur en hoeft niet voor iedere individuele provisie een onderbouwing te worden gemaakt. Naar het oordeel van de AFM ligt het voor de hand dit mede te doen aan de hand van de genoemde vijf indicatoren. Het vastleggen van beleid is een middel en geen doel op zich. Een BO die dit nalaat, zal meer moeite hebben om ‘in control’ te zijn op dit punt en vergroot hiermee over het algemeen het risico op nietnaleving van de inducementregels. De AFM zal deze bepaling proportioneel toepassen, waarbij onder meer rekening zal worden gehouden met de grootte van de BO.
6 Nadere uitwerking In onderstaande voorbeelden wordt een aantal provisies binnen een BO beschreven en getoetst aan de inducementregels. Indien sprake is van activiteiten met betrekking tot beleggingsfondsen zijn de voorbeelden ook relevant voor tussenpersonen die gebruik maken van het nationaal regime. Als hulpmiddel bij het toetsen wordt het stroomdiagram in bijlage 2 gebruikt. In de voorbeelden zal worden ingegaan op provisies van of aan derden. Deze moeten 1) de kwaliteit van de dienst ten goede komen en 2) geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Voldoet de provisie hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt voor de cliënt. Retourprovisies voor het doorgeven en uitvoeren van orders Voorbeeld 1 Een vermogensbeheercliënt van een BO betaalt per jaar een vermogensbeheerfee. Voor het laten uitvoeren van orders maakt de BO gebruik van een bank, waar de cliënt ook zijn geld- en effectenrekening aanhoudt. De BO heeft zelf geen vergunning om orders van cliënten uit te voeren. De bank brengt de transactiekosten rechtstreeks in rekening bij de cliënt. De BO ontvangt een retourprovisie van de bank. Deze provisie is gekoppeld aan een staffel; hoe groter de effectieve waarde van de orders die de BO laat uitvoeren door de bank, hoe lager het percentage aan transactiekosten voor de cliënt wordt
15
Overigens zal het niet eenvoudig zijn om prikkels weg te nemen door maatregelen te treffen op het gebied van Chinese Walls. Indien provisies transparant worden gemaakt voor cliënten, zullen medewerkers van de instelling vaak ook op de hoogte zijn van de hoogte van de provisies. 16 Artikel 13, tweede lid MiFID bepaalt dat de BO afdoende procedures vaststelt om te garanderen dat de onderneming de verplichtingen van MiFID nakomt. Aangezien de MiFID-verplichtingen niet volledig lijken te zijn geïmplementeerd in de Wft dient deze bepaling naar het oordeel van de AFM proportioneel te worden toegepast.
13
(degressief percentage). Het percentage retourprovisie voor de BO blijft gelijk. In onderstaande tabel zijn de gevolgen van een order met een effectieve waarde van € 250.000 nader uitgewerkt. Order Staffel Bedrag P% 2.500 10.000 7.500 50.000 40.000 250.000 210.000
1,50% 1,00% 0,70% 0,40%
Client betaalt Retourprovisie BO Staffel Eindbedrag Gem. p% Percentage Bedrag Gem. p% 37,5 37,5 1,5% 57,5% 22 0,9% 75 112,5 1,1% 57,5% 65 0,6% 280 392,5 0,8% 57,5% 226 0,5% 840 1232,5 0,5% 57,5% 709 0,3%
Voor een order met een effectieve waarde van € 250.000 worden de transactiekosten van de cliënt als volgt bepaald. • Over de eerste € 2.500 wordt 1,5% in rekening gebracht (€ 37,50). •
Over het meerdere tot en met € 10.000 wordt 1% in rekening gebracht (€ 75).
•
Over het meerdere tot en met € 50.000 wordt 0,7% in rekening gebracht (€ 280).
•
Over het meerdere tot en met € 250.000 wordt 0,4% in rekening gebracht (€ 840).
Een cliënt van de BO betaalt voor een order met een effectieve waarde van € 250.000 dus € 1.232,50 aan transactiekosten. De BO ontvangt hierover van de bank een retourprovisie van 57,5% (€ 709). Wat betreft de reikwijdte van de inducementregels geldt het volgende. Indien de BO de ontvangen retourprovisies aantoonbaar één-op-één doorbetaalt aan de cliënt, zijn deze bij voorbaat toegestaan (stap 3). Voor de verdere analyse gaan wij ervan uit dat dit niet het geval is. De BO ontvangt in dit voorbeeld een vergoeding van een derde (de bank). Deze vergoeding heeft enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO (vermogensbeheer). De vergoeding moet dan ook worden getoetst aan “de twee eisen” (stap 4 en 5). Voldoet deze hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt door de BO (stap 6). Het toetsen aan de inducementregels Stap 4 Gelet op Overweging 39 en de CESR-interpretaties wordt de vergoeding geacht de kwaliteit van de dienstverlening ten goede te komen. De bank zorgt voor cliënten van de BO voor een ruimer assortiment aan diensten (uitvoeren van orders). De BO zal wel moeten kunnen aantonen dat de provisie geen ongepaste invloed heeft op de beleggingsdienst (unbiased advice). Stap 5 Ten aanzien van de tweede eis (de provisie doet geen afbreuk aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt) geeft CESR in haar voorbeeld V aan dat een retourprovisie “is clearly of a nature that could impair the firm’s duty to act in the best interest of its client”. De AFM beveelt de BO aan om in haar beleid inzake inducements een onderbouwing te maken van de toelaatbaarheid van de retourprovisies. Naar het oordeel van de AFM ligt het voor de hand dit mede te doen aan de hand van de vijf indicatoren die meewegen bij de mate waarin retourprovisies geen afbreuk doen aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt: 1.
Het soort beleggingsdienst of nevendienst van de BO waarop de provisie van invloed is In dit voorbeeld is sprake van vermogensbeheer en is het de vermogensbeheerder die de orders doorgeeft. Het risico dat hierbij afbreuk wordt gedaan aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt is normaal gesproken groter dan wanneer sprake is van advies of execution only.
14
2.
Een analyse van het verwachte voordeel voor de BO en de cliënt In het onderhavige geval ontvangt de BO een retourprovisie van 57,5%. Bij dit percentage kan sprake zijn van een spanningsveld tussen de belangen van de cliënt en de belangen van de BO. Uit het voorbeeld wordt duidelijk dat de effectieve waarde van de order van invloed is op de retourprovisie die de BO ontvangt. Naarmate de effectieve waarde van de order groter is, zal het bedrag dat de BO ontvangt aan retourprovisie toenemen. Als de cliënt in plaats van een degressief percentage (zoals in dit voorbeeld) een gelijkblijvend percentage aan transactiekosten betaalt, worden de effecten nog versterkt. Indien de BO kan aantonen dat sprake is van een evenwichtige relatie tussen de hoogte van de vergoeding enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd met het verrichten van de beleggingsdienst anderzijds, is dit voor de AFM een indicatie dat de provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De discrepantie tussen de provisie enerzijds en de kosten en de inspanning anderzijds mag niet dusdanig groot worden dat hierdoor een excessieve prikkel ontstaat die ertoe leidt dat het belang van de cliënt niet centraal staat. De vraag hoe hoog de transactiekosten voor de cliënt zouden zijn geweest als deze zelf zijn orders zou doorgeven en door de bank/broker zou laten uitvoeren (dus zonder tussenkomst van de vermogensbeheerder) is hier niet relevant. Immers, het gaat om de prikkel die van een provisie uitgaat om het belang van de cliënt niet centraal te stellen. De situatie waarin de provisie wordt ontvangen, moet op zichzelf worden beoordeeld. Een vergelijking met een andere situatie waarin de cliënt bijvoorbeeld zelf orders tegen lagere kosten kan laten uitvoeren, is niet relevant voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de provisie.
3.
Gebruikelijke marktpraktijk De hoogte van het percentage aan retourprovisie is een indicatie van de mate waarin de BO bij het laten uitvoeren van orders voorrang geeft aan haar eigen belang boven het belang van haar cliënten. In het verleden heeft de AFM geoordeeld dat percentages tussen 70% – 80% afbreuk doen aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De retourprovisie mag in ieder geval geen excessieve prikkel bevatten om het belang van de cliënt niet centraal te stellen.
4.
Onderlinge relatie Bij deze indicator wordt meegewogen of sprake is van een relatie tussen de BO en de bank/broker die de retourprovisies verstrekt. Indien de BO en de bank beide deel uitmaken van dezelfde groep, of als sprake is van een zeggenschapsband, kan dit een belangrijk element zijn dat de BO meeweegt in haar beleid inzake inducements.
5.
Afhankelijkheid Indien de BO bijvoorbeeld voor haar inkomsten in belangrijke mate afhankelijk is van de retourprovisies die zij ontvangt van de bank/broker, kan zij zich mogelijk niet in voldoende mate onafhankelijk opstellen tegenover de cliënt. De BO weegt daarom de afhankelijkheid van retourprovisies mee in haar beleid inzake inducements, bijvoorbeeld door een analyse te maken van de verhouding tussen de inkomsten van de BO uit retourprovisies en vermogensbeheerfees en/of de totale inkomsten van de BO. 15
Stap 6 De BO dient voordat de desbetreffende beleggingsdienst aan de cliënt wordt verleend het exacte bedrag aan de cliënt kenbaar dient te maken. Dit geldt zowel voor de uitgebreide als de samengevatte vorm (zie verder hoofdstuk 5). Ideale situatie In een ideale situatie ontvangt de BO niet langer een retourprovisie van de uitvoerende broker. Hiermee heeft de BO niet langer een prikkel om het belang van de cliënt niet centraal te stellen. Onderstaand is dit in een voorbeeld gesimplificeerd weergegeven.
uitvoerende broker BO ontvangt € 30 retour
doorgeven order BO
vermogensbeheerfee 1%
uitvoerende broker doorgeven order
cliënt betaalt € 100 kosten
cliënt
BO vermogensbeheerfee 2%
cliënt betaalt € 70 kosten
cliënt
De (hogere) vermogensbeheerfee die de cliënt betaalt aan de BO is toegestaan op grond van de inducementregels (stap 3). Als de cliënt zelf de provisie met de BO overeenkomt en betaalt, is er geen risico dat de BO vanwege de provisiebetaling niet in het belang van de cliënt handelt. Provisies voor de distributie van beleggingsinstellingen Voorbeeld 2 Een BO heeft vermogensbeheer-, advies-, en execution only cliënten en heeft met een aantal beheerders van beleggingsinstellingen afspraken gemaakt over provisies. De beheerder betaalt een vergoeding om gebruik te maken van het distributiekanaal van de BO. De hoogte van de vergoedingen varieert van 0,1% tot 2% van het via de BO aangebrachte vermogen. Indien de BO de ontvangen vergoedingen aantoonbaar één-op-één doorbetaalt aan de cliënt, zijn deze toegestaan (stap 3). In dit voorbeeld wordt ervan uitgegaan dat dit niet het geval is. De BO ontvangt een vergoeding van een derde partij. Deze vergoeding heeft enige afhankelijkheid van, of relatie met, de beleggingsdienst van de BO, te weten vermogensbeheer, advies en ‘execution only’ diensten. Deze vergoeding moet derhalve worden getoetst aan “de twee eisen” (stap 4 en 5). Voldoet deze hieraan dan moet deze transparant worden gemaakt door de BO (stap 6). Het toetsen aan de inducementregels Stap 4 CESR geeft aan dat dankzij de provisie de beleggingsdienst toeziet op een grotere groep financiële producten. Gelet op deze CESR-interpretatie en Overweging 39 wordt de distributievergoeding geacht de kwaliteit van de dienstverlening ten goede te komen. Voor cliënten van de BO is sprake van een ruimer
16
assortiment aan producten. De BO zal wel moeten kunnen aantonen dat de provisie geen ongepaste invloed heeft op de beleggingsdienst (unbiased advice). Stap 5 1.
Het soort beleggingsdienst of nevendienst van de BO waarop de provisie van invloed is Indien het een execution only cliënt betreft, wordt beoordeeld of de BO een product in het bijzonder onder de aandacht van cliënten brengt, bijvoorbeeld door middel van reclame of een zeer prominente plaats op de website. Indien dit niet het geval is, zal een provisie bij execution only minder snel afbreuk doen aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Indien sprake is van een adviescliënt of vermogensbeheercliënt zal dit in toenemende mate zwaarder meewegen bij de beoordeling in hoeverre geen afbreuk wordt gedaan aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt.
2.
Een analyse van het verwachte voordeel voor de BO en de cliënt Naar het oordeel van de AFM moet een dergelijke analyse zich richten op de mate waarin sprake is van een evenwichtige relatie tussen de hoogte van de vergoeding enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd met het verrichten van de beleggingsdienst anderzijds. Indien de BO van negen van de tien beheerders van beleggingsinstellingen 0,1% ontvangt van het via de BO aangebrachte vermogen en van één beheerder 2%, zal het voor de BO lastiger worden om aan te tonen dat geen afbreuk wordt gedaan aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Immers, er zal een relatie moeten worden gelegd tussen de ontvangen provisie van 2% en de gemaakte kosten en de geleverde inspanning. Ook een BO met execution only cliënten die jaarlijks een doorlopende vergoeding ontvangt, moet kunnen aantonen dat de discrepantie tussen deze jaarlijkse vergoeding enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd anderzijds niet te groot wordt. De kosten die worden gemaakt en de inspanning die wordt geleverd bij deze beleggingsdienst zal verschillen met vermogensbeheer en advies.
3.
Gebruikelijke marktpraktijk Provisies die BO’s ontvangen van beheerders van beleggingsinstellingen die (sterk) afwijken van wat gebruikelijk is in de markt, kunnen een prikkel veroorzaken die het belang van de cliënt niet centraal stelt. De AFM beveelt de BO aan om in haar beleid inzake inducements een onderbouwing te maken van de toelaatbaarheid van de distributievergoedingen. De BO weegt daarin mee de mate waarin haar distributievergoedingen gebruikelijk zijn in de markt.
4.
Onderlinge relatie Bij deze indicator wordt meegewogen of sprake is van een relatie tussen de BO en de beheerder van de beleggingsinstelling die de provisie verstrekt. Indien de BO en de beheerder van de beleggingsinstelling beide deel uitmaken van dezelfde groep, of indien sprake is van een zeggenschapsband, kan dit een belangrijk element zijn dat de BO meeweegt in haar beleid inzake inducements. 17
In aanvulling op het voorgaande geldt nog het volgende. In geval de beheerder van de huisfondsen een aparte juridische entiteit is en provisies verstrekt aan een BO uit dezelfde groep, moeten ook deze provisies worden getoetst aan de inducementregels. Er bestaat op dit punt dus geen verschil met distributievergoedingen die worden ontvangen van beheerders van beleggingsinstellingen van derden. Het feit dat beide deel uitmaken van dezelfde groep is juist een indicator die wordt meegewogen bij het beoordelen van provisies. 5.
Afhankelijkheid Indien de BO bijvoorbeeld voor haar inkomsten uit distributievergoedingen in belangrijke mate afhankelijk is van één beheerder van beleggingsinstellingen kan de BO zich mogelijk niet in voldoende mate onafhankelijk opstellen tegenover de cliënt. De BO weegt daarom de afhankelijkheid van distributievergoedingen mee in haar beleid inzake inducements, bijvoorbeeld door een analyse te maken van de verhouding tussen een distributievergoeding van een specifieke beheerder van beleggingsinstellingen en de totale inkomsten van de BO uit distributievergoedingen van alle beheerders tezamen.
Stap 6 De BO dient voordat de desbetreffende beleggingsdienst aan de cliënt wordt verleend het exacte bedrag aan de cliënt kenbaar te maken. Dit geldt zowel voor de uitgebreide als de samengevatte vorm. Als het exacte bedrag van de provisie (nog) niet kan worden achterhaald geldt voor de uitgebreide vorm dat de wijze van berekening wordt medegedeeld. In geval de wijze van berekening wordt medegedeeld moet de BO zo concreet mogelijk zijn. Als de wijze van berekening is gebaseerd op exacte percentages moeten in elk geval deze exacte percentages transparant worden gemaakt. Het is onvoldoende indien wordt vermeld dat percentages zich bewegen tussen bepaalde bandbreedtes, terwijl de exacte percentages bekend zijn. Voor de samengevatte vorm geldt dat alleen als het exacte bedrag van de provisie (nog) niet kan worden achterhaald, de BO bandbreedtes mag mededelen. Deze bandbreedtes mogen echter niet te wijd zijn. Het feit dat de cliënt ook bij de samengevatte vorm een goed inzicht moet worden geboden in de mogelijke invloed van de provisie op de dienstverlening van de BO brengt naar het oordeel van de AFM met zich dat in elk geval onderscheid wordt gemaakt tussen huisfondsen en fondsen van derden. Bovendien dient de cliënt op de hoogte te worden gesteld dat hij de BO desgewenst om nadere informatie kan vragen.
7 Vervolgstappen Procedureverloop De AFM heeft de problematiek rondom inducements, onder meer aan de hand van een aantal voorbeelden, in een aantal sessies besproken met representatieve organisaties. In deze sessies is op verzoek van marktpartijen ook de inducementregelgeving besproken die sinds 1 januari 2009 van toepassing is op financiële dienstverleners (zie artikel 149a Bgfo). Na afronding van deze sessies is een concept leidraad voor BO’s opgesteld. Dit document is op 12 maart 2009 in een consultatie aan de markt worden voorgelegd, met als doel belanghebbenden in staat te stellen suggesties, ideeën of bezwaren kenbaar te maken. De consultatie heeft van 12 maart tot 13 april 2009 gelopen. De AFM heeft op basis van de reacties een feedbackstatement opgesteld. Naar aanleiding van de consultatie van de concept leidraad is de definitieve leidraad vastgesteld.
18
Voor financiële dienstverleners is eenzelfde traject in gang gezet. De AFM wil met het oog op een gelijk speelveld de inducementnorm voor beide groepen zo veel mogelijk op een gelijke manier toepassen. De BO is aan zet! BO’s dienen aan te kunnen tonen dat zij voldoen aan de inducementregels. De AFM zal marktpartijen aanspreken op het naleven van de inducementregels en, waar nodig, handhavend optreden. Concreet betekent dit voor BO’s het volgende. •
Een BO dient de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt. Dit brengt naar het oordeel van de AFM met zich dat een BO ook het beleid inzake inducements vastlegt in procedures en maatregelen. De verantwoordelijkheid voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de provisies ligt immers bij de BO. Het is daarom aan te bevelen dat de BO in haar beleid inzake inducements voor elke provisiestructuur een onderbouwing van de toelaatbaarheid heeft gemaakt. Zoals hiervoor opgemerkt gaat het om de provisiestructuur en hoeft niet voor iedere individuele provisie een onderbouwing te worden gemaakt. Naar het oordeel van de AFM ligt het voor de hand dit mede te doen aan de hand van de genoemde vijf indicatoren. Het staat de BO echter vrij om de wettelijke eisen op een eigen wijze na te leven. De BO zal de wijze van naleving van de inducementregels wel aan de AFM moeten kunnen uitleggen. Het vastleggen van beleid is een middel en geen doel op zich. Een BO die dit nalaat, zal meer moeite hebben om ‘in control’ te zijn op dit punt en vergroot hiermee over het algemeen het risico op niet-naleving van de inducementregels. De AFM zal deze bepaling proportioneel toepassen. Het vastleggen van beleid geschiedt voor zover nodig voor het voldoen aan de inducementregels en is afhankelijk van de grootte van de BO.
•
Een BO moet gedurende vijf jaar de gegevens bewaren die toezicht op de naleving door de AFM van de in de wet opgenomen MiFID-bepalingen mogelijk maken. 17 Hieronder vallen ook de gegevens inzake artikel 168a Bgfo. Voorgaande brengt mee dat een BO de gegevens inzake alle geldelijke en niet-geldelijke vergoedingen die zijn verschaft of ontvangen in het kader van een beleggingsdienst of nevendienst gedurende vijf jaar moet bewaren.
•
De BO moet provisies van derden die voldoen aan de inducementregels transparant maken voor de cliënt. Dit dient te gebeuren voordat de betreffende beleggingsdienst aan de cliënt wordt verleend. De BO moet het exacte bedrag mededelen aan de cliënt. Dit geldt zowel voor de uitgebreide als de samengevatte vorm.
17
Zie artikel 35 Bgfo alsmede de ‘Lijst van minimum gegevens’ die de AFM op grond van artikel 35 lid 5 Bgfo heeft opgesteld (Staatscourant 2009, nr. 87). In deze lijst staan de gegevens die een BO ten minste moet bewaren. Onder ‘Type gegeven’ nr. 29 is opgenomen ‘Aan cliënten ontsloten mededelingen over van derde ontvangen vergoedingen’.
19
Bijlage 1 Artikel 4:90 1.
Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.
2.
Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de verwerking van orders en het verschaffen of ontvangen van een provisie bij het verlenen van een beleggingsdiensten of nevendiensten.
Artikel 168a 1.
Een beleggingsonderneming verschaft of ontvangt voor het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst geen provisie die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maakt.
2.
Het eerste lid is niet van toepassing op: a.
provisies die worden verschaft door of aan de cliënt;
b.
provisies die worden verschaft door of aan een derde, indien: 1°.
de cliënt op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling wordt gedaan van het bestaan, de aard en het bedrag of, indien het bedrag niet kan worden achterhaald, de wijze van berekening daarvan, van de provisie voordat de desbetreffende dienst wordt verleend; en
2°.
de verschaffing van de provisie de kwaliteit van de desbetreffende dienst ten goede komt en geen afbreuk doet aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt.
3.
De beleggingsonderneming voldoet aan de voorwaarde, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, aanhef en onder 1°, indien zij in samengevatte vorm mededeling doet van de essentiële voorwaarden van de regelingen voor provisies en zij de cliënt informeert over de mogelijkheid om nadere bijzonderheden te verkrijgen en deze op verzoek van de cliënt verstrekt.
4.
Onder cliënt of derde in de zin van het tweede lid worden mede verstaan personen die handelen namens de cliënt onderscheidenlijk de derde.
20
Bijlage 2 Stroomdiagram
Stap
Ja
Toegestaan
Toegestaan
1) door cliënt
Beleggingsonderneming verschaft of ontvangt provisie voor het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten ja
1
Noodzakelijk voor het verlenen van de dienst of maakt het de dienst mogelijk (bijv. bewaarkosten)? nee
2
1) W ordt de provisie verschaft door of aan (namens) de cliënt of 2) W ordt de provisie verschaft door of aan een derde?
3
2) door of aan derde Verboden
Verboden
Verboden
Nee
Ja
Nee
C U M U L A T I E F
4
Komt de provisie de kwaliteit van de dienst ten goede? ja Doet de provisie afbreuk aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor het belang van de cliënt? nee W ordt de cliënt op uitvoerige en begrijpelijke wijze mededeling gedaan van het bestaan, aard en bedrag van de provisie of wijze van berekening (indien het bedrag niet kan worden achterhaald?) ja
5
6
toegestaan
21
Bijlage 3 Onderstaand wordt een overzicht gegeven van de relatie tussen CESR Recommendation 4: Factors relevant to arrangements within Article 26(b) en de indicatoren die de AFM meeweegt bij de eis dat een provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. Recommendation 4
Indicator AFM
(a) The type of the investment or
Het soort beleggingsdienst of nevendienst van de BO waarop
ancillary service provided by the
de provisie van invloed is
investment firm to the client, and any
Het risico dat bij vermogensbeheer afbreuk wordt gedaan aan
specific duties it owes to the client in
de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de
addition to those under Article 26,
belangen van de cliënt, zal normaal gesproken groter zijn dan
including those under a client agreement,
wanneer sprake is van advies of execution only. In het laatste
if any;
geval is het immers de cliënt die de orders initieert; de betrokkenheid van de BO bij het totstandkomen van de transactie van de cliënt is hier het geringst. Bij execution only zal echter nog wel beoordeeld moeten worden of de BO een product in het bijzonder onder de aandacht van cliënten brengt, bijvoorbeeld door middel van reclame of een zeer prominente plaats op de website. Indien dit niet het geval is zal een provisie bij execution only minder snel afbreuk doen aan de verplichting van de BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt.
(b) The expected benefit to the client(s)
Een analyse van het verwachte voordeel voor de BO en de
including the nature and extent of that
cliënt
benefit, and any expected benefit to the
Naar het oordeel van de AFM moet een dergelijke analyse
investment firm; the analysis about the
zich richten op de mate waarin sprake is van een
expected benefit, can be performed at the
evenwichtige relatie tussen de hoogte van de vergoeding
level of the service to the relevant client
enerzijds en de kosten die worden gemaakt en de inspanning
or clients;
die wordt geleverd met het verlenen van de beleggingsdienst anderzijds. Bepalend hierbij is of de discrepantie tussen de provisie enerzijds en de kosten en de inspanning van de BO anderzijds dusdanig groot is dat hierdoor een excessieve prikkel ontstaat die ertoe leidt dat het belang van de cliënt niet centraal staat. Als de discrepantie te groot is mag de BO de provisie niet ontvangen. De mate waarin er sprake is van een evenwichtige relatie is zoals hiervoor opgemerkt een indicator. Deze indicator betekent niet dat er altijd een volledige één-op-één relatie hoeft te zijn tussen de provisie en de kosten en de inspanning.
(c) Whether there will be an incentive for
Gebruikelijke marktpraktijk
the investment firm to act other than in
Provisies die (sterk) afwijken van wat gebruikelijk is in de
the best interests of the client and
markt kunnen bij vermogensbeheer en advies een prikkel
whether the incentive is likely to change
hebben die het belang van de cliënt niet centraal stelt.
the investment firm’s behaviour;
22
(d) The relationship between the
Onderlinge relatie
investment firm and the entity which is
De relatie tussen de BO en de entiteit die de provisie
receiving or providing the benefit
verschaft of ontvangt, kan van invloed zijn op de beoordeling
(although the mere fact that a group
of een provisie geen afbreuk doet aan de verplichting van de
relationship exists is not by itself a
BO om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. In dit
relevant consideration);
kader is onder meer relevant of sprake is van groepsvennootschappen of zeggenschapsbanden.
(e) The nature of the item, the
Afhankelijkheid
circumstances in which it is paid or
Een sterke afhankelijkheid van de BO van een bepaalde
provided and whether any
provisie(structuur) kan ertoe leiden dat de provisie(structuur)
conditions attach to it.
een prikkel heeft die het belang van de cliënt niet centraal stelt. In deze beoordeling zullen ook de aard van de provisie en de omstandigheden waaronder de provisie wordt ontvangen worden meegenomen.
23
Autoriteit Financiële Markten T 020 797 2000 | F 020 797 3800 Postbus 11723 | 1001 GS AMSTERDAM
www.afm.nl
De tekst in deze brochure is met zorg samengesteld en is informatief van aard. U kunt er geen rechten aan ontlenen. Door besluiten op nationaal en internationaal niveau is het mogelijk dat de tekst niet langer actueel is wanneer u deze leest. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is niet aansprakelijk voor de eventuele gevolgen – zoals bijvoorbeeld geleden verlies of gederfde winst – ontstaan door acties ondernomen naar aanleiding van deze brochure.
Amsterdam, juli 2009
