HANDBOEK BELEGGINGSONDERNEMINGEN
onder redactie van Mr. D. Busch Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Serie Onderneming en Recht Deel 51
KLUWER - DEVENTER - 2009
INHOUDSOPGAVE
Afkortingen Woord vooraf
XLIII LI
DEEL I ALGEMEEN Hoofdstuk 1 - Algemeen Mr. D. Busch en prof. mr. drs. CM. Grundmann-van de Krol 1.1 1.2
1.3 1.4
Inleiding en verantwoording Het begrip 'beleggingsonderneming' 1.2.1 Algemeen 1.2.2 Beleggingsdiensten 1.2.2.1 Ontvangen en doorgeven van orders: orderremisier 1.2.2.2 Voor rekening van cliënten uitvoeren van orders 1.2.2.3 Individueel vermogensbeheer 1.2.2.4 Beleggingsadvies 1.2.2.5 Overnemen of plaatsen van financiële instrumenten met of zonder plaatsingsgarantie 1.2.3 Beleggingsactiviteiten 1.2.3.1 Algemeen 1.2.3.2 Handelen voor eigen rekening 1.2.3.3 Exploiteren van een mutilaterale handelsfaciliteit (MTF) Het begip 'in de uitoefening van beroep of bedrijf' Het begrip 'financieel instrument' 1.4.1 Algemeen 1.4.2 Effecten 1.4.3 Geldmarktinstrumenten
3 4 4 6 6 7 7 8
9 10 10 10 11 11 12 12 13 14
Inhoudsopgave
1.4.4 1.4.5
1.5 1.6
1.7 1.8
Deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling Termijncontracten, futures, rentetermijncontracten en financiële contracten ter verrekening van verschillen 1.4.6 Grondstoffenderivaten 1.4.7 Opties 1.4.8 Swaps Toezichtstructuur in de Wft: functioneel toezichtmodel Structuur Wft en de plaats daarin van de regels voor beleggingsondernemingen 1.6.1 Algemeen 1.6.2 Besluiten ter uitvoering van de Wft: tweede niveau van regelgeving 1.6.3 Toezichthouderregels: derde niveau van regelgeving 1.6.4 Beleidsregels en andere uitingen van de toezichthouders Wft en Europese regelgeving Overzicht en indeling van het handboek
14 14 15 16 16 16 17 17 19 19 20 22 23
Hoofdstuk 2 - Europese invloed: de MiFID Prof. mr. drs. CM. Grundmann-van de Krol 2.1 2.2
2.3 2.4
2.5 2.6
VI
Inleiding Lamfalussy-wetgevingsprocedure, de rol van CESR en voorstellen tot verbetering 2.2.1 De vier niveaus en de rol van CESR 2.2.2 Evaluatie Lamfalussy-wetgevingsprocedure 2.2.3 Voorstellen voor verbetering: convergentie van toezicht Beleidsprioriteiten 2005-2010 en ESME Redenen om de ISD te vervangen door de MiFID: enkele knelpunten in de ISD 2.4.1 Onvoldoende harmonisatie van gedragsregels 2.4.2 Ontbreken van een effectief Europees paspoort 2.4.3 Te beperkte reikwijdte, verouderde regels en de optionele concentratieregel 2.4.4 Handhavingsbevoegdheden van de bevoegde autoriteiten Van ISD naar MiFID De MiFID en uitvoeringsmaatregelen: kerndoelstelling, opbouw en mate van harmonisatie 2.6.1 Kerndoelstelling van de MiFID
27 29 29 34 36 39 41 41 42 44 45 46 47 48
Inhoudsopgave
2.6.2
2.7
Opbouw van de MiFID en uitvoeringsmaatregelen 2.6.2.1 Eerste niveau 2.6.2.2 Tweede niveau 2.6.2.3 Derde niveau 2.6.3 Mate van harmonisatie 2.6.4 Principles-based benadering Inhoud van de MiFID 2.7.1 Werkingssfeer en uitzonderingen 2.7.1.1 Werkingssfeer 2.7.1.2 Werkingssfeer: uitzonderingen 2.7.1.3 Werkingssfeer: facultatieve uitzondering 2.7.2 Definities 2.7.2.1 Beleggingsonderneming: beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten 2.7.2.2 Beleggingsadvies 2.7.2.3 Multilaterale handelsfaciliteit (MTF) 2.7.2.4 Gereglementeerde markt 2.7.2.5 Beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling 2.7.2.6 Nevendienst 2.7.2.7 Financieel instrument 2.7.2.8 Cliënt, professionele cliënt en in aanmerking komende tegenpartij: cliëntenclassificatie 2.7.3 Vergunningvoorwaarden voor beleggingsondernemingen 2.7.3.1 Vergunningplicht, reikwijdte en intrekking van de vergunning 2.7.3.2 Eisen aan personen die beleid bepalen en tweehoofdige leiding 2.7.3.3 Eisen aan houders van gekwalificeerde deelnemingen/nauwe banden 2.7.3.4 Organisatorische eisen: algemeen 2.7.3.5 Organisatorische eisen inzake uitbesteding 2.7.3.6 Extra eisen voor het exploiteren van een MTF 2.7.4 Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: regels inzake belangenconflicten 2.7.5 Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: bepalingen ter bescherming van beleggers 2.7.5.1 Gedragsregels (a) Inhoud van de gedragsregels
49 49 50 51 53 56 57 58 58 59 63 64 65 67 69 73 75 77 81 83 87 87 90 91 93 96 98 100
104 105 106 VII
Inhoudsopgave
(b)
Privaatrechtelijke doorwerking van de gedragsregels? 109 2.7.5.2 Optimale orderuitvoering: 'best execution' 110 2.7.5.3 Orderverwerking 112 2.7.5.4 Verplichtingen ingeval van verbonden agenten 114 2.7.6 Uitoefeningsvoorwaarden voor beleggingsondernemingen: markttransparantie en marktintegriteit 116 2.7.6.1 Bewaar- en meldingsplicht verrichte transacties 118 2.7.6.2 Transparantieverplichtingen: object van transparantie 120 2.7.6.3 Transparantieverplichtingen voor beleggingsondernemingen 121 (a) Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling: transparantie voor en na de handel 121 (b) Beleggingsondernemingen: transparantie voor en na de handel en uitstelmogelijkheid voor grote transacties 122 (c) Exploitanten van een MTF: transparantie voor en na de handel en ontheffings- en uitstelmogelijkheden ('dark liquidity pool') 123 2.7.6.4 Wijze van openbaarmaking: richtsnoeren en aanbevelingen CESR 125 2.7.7 Rechten van beleggingsondernemingen: Europees paspoort en toegang tot gereglementeerde markt en clearing en afwikkelsystemen 125 2.7.7.1 Europees paspoort 126 2.7.7.2 Grensoverschrijdend verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten zonder bijkantoor 127 2.7.7.3 Verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten via bijkantoor in andere lidstaat 128 2.7.8 Gereglementeerde markten 132 2.7.8.1 Vergunning 134 2.7.8.2 Vergunningeisen 136 2.7.8.3 Regels voor toelating van financiële instrumenten tot de handel 137
vm
Inhoudsopgave
2.7.9
2.8
Bevoegde autoriteiten: aanwijzing, bevoegdheden en verhaalsprocedures 2.7.9.1 Aanwijzing bevoegde autoriteiten en nationale samenwerking 2.7.9.2 Minimum bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten 2.7.9.3 Internationale samenwerking van de bevoegde autoriteiten Conclusie
BIJLAGE Overzicht van de drie niveaus van regelgeving
139 140 140 143 143
144
DEEL II: MARKTTOEGANG Hoofdstuk 3 - Markttoegang Mr. R.K. Pijpers 3.1 3.2
Inleiding Uitzonderingen op de vergunningplicht 3.2.1 Algemeen 3.2.2 Vergunningplicht niet van toepassing 3.2.2.1 Centrale banken en beheerders van de overheidsschuld 3.2.2.2 Pensioenfondsen 3.2.2.3 Verzekeraars 3.2.2.4 Beheerders van beleggingsinstellingen 3.2.2.5 Overige instellingen, diensten en activiteiten 3.2.3 Uitgezonderd van de vergunningplicht 3.2.3.1 Banken 3.2.3.2 Financiële instellingen 3.2.3.3 Gemeentelijke kredietbanken 3.2.3.4 Beheerders van beleggingsinstellingen 3.2.3.5 Verbonden agenten 3.2.4 Vrijgesteld van de vergunningplicht 3.2.4.1 Beleggingsondernemingen in derde landen 3.2.4.2 Particuliere participatiemaatschappijen 3.2.4.3 Beheerders van "familie"-vermogen 3.2.4.4 Nationaal regime MiFID 3.2.5 Gevolgen van uitzonderingen op de vergunningplicht
155 155 155 156 156 156 157 158 158 159 159 159 160 160 160 161 161 162 162 162 163 IX
Inhoudsopgave
3.2.6 Ontheffing van de vergunningplicht 3.3 Vergunningvereisten 3.3.1 Algemeen 3.3.2 Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers 3.3.3 Betrouwbaarheid beleidsbepalers en mede beleidsbepalers 3.3.4 Integere bedrijfsuitoefening 3.3.5 Aantal en locatie dagelijks beleidsbepalers 3.3.6 Zeggenschapsstructuur 3.3.7 Bedrijfsvoering 3.3.8 Vermogensscheiding 3.3.9 Voorkomen belangenconflicten 3.3.10 Minimum eigen vermogen 3.3.11 Solvabiliteit 3.3.12 Multilaterale handelsfaciliteit 3.4 Vergunningaanvraag 3.4.1 Over te leggen gegevens 3.4.2 Aanvraagformulier 3.4.3 Termijnen 3.4.4 Reikwijdte vergunning 3.4.4.1 Persoonlijke en collectieve vergunningen 3.4.4.2 Beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten 3.5 Wijzigen, intrekken of beperken van een vergunning 3.5.1 Gronden 3.5.2 Samenwerking met DNB 3.5.3 Gevolgen 3.6 Beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat 3.6.1 Algemeen 3.6.2 Beleggingsondernemingen 3.6.3 Beheerders van een icbe 3.6.4 Tussenkomst verbonden agenten 3.6.5 Banken, financiële instellingen, verzekeraars en entiteiten voor risico-acceptatie 3.6.6 Reikwijdte van de uitzondering op de vergunningplicht 3.7 Diensten van de informatiemaatschappij 3.8 Toegang tot buitenlandse financiële markten 3.8.1 Algemeen 3.8.2 Bijkantoor in een andere lidstaat 3.8.3 Bijkantoor in een staat die geen lidstaat is 3.8.4 Verrichten van diensten naar een andere lidstaat
163 164 164 166 166 168 169 169 170 171 171 172 173 174 175 175 176 176 177 177 177 178 178 178 179 180 180 180 181 181 182 182 183 184 184 185 186 186
Inhoudsopgave
3.9
3.8.5 Multilaterale handelsfaciliteit 3.8.6 Diensten van de informatiemaatschappij Ter afsluiting
187 187 188
DEEL III: PRUDENTIEEL TOEZICHT EN STRUCTUURTOEZICHT Hoofdstuk 4 - Prudentieel toezicht Mr. F.M. Schlingmann 4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
Inleiding 4.1.1 DNB prudentieel toezichthouder op beleggingsondernemingen 4.1.2 Bank-beleggingsondernemingen 4.1.3 Opzet van dit hoofdstuk Europeesrechtelijke oorsprong 4.2.1 MiFID en de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid 4.2.2 De herziene richtlijn banken 4.2.3 "Bazel II" Wet op het financieel toezicht - Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen 4.3.1 Reikwijdte met betrekking tot beleggingsondernemingen 4.3.2 Vrijstellingen voor beleggingsondernemingen 4.3.3 Ontheffingsmogelijkheden voor beleggingsondernemingen 4.3.4 Relevante lagere regelgeving 4.3.5 Beleidsregels Minimumbedrag aan eigen vermogen 4.4.1 Algemeen 4.4.2 Eigen vermogen; samenstelling 4.4.3 Eigen vermogen; minimumomvang 4.4.4 Uitzonderingsgevallen 4.4.5 Bank-beleggingsondernemingen 4.4.6 Beleggingsondernemingen gevestigd buiten de EER Solvabiliteit 4.5.1 Algemeen 4.5.2 Solvabiliteit; het in aanmerking te nemen toetsingsvermogen 4.5.2.1 Algemeen 4.5.2.2 Kernkapitaal; "Tier 1"
193 193 194 195 196 196 199 200 202 202 204 205 207 209 210 210 210 211 212 214 214 214 214 215 215 216 XI
Inhoudsopgave
4.5.2.3 Aanvullend kapitaal; "Tier 2" 4.5.2.4 Overig kapitaal; "Tier 3" 4.5.2.5 Onderlinge verhouding Tier 1, 2 en 3 4.5.3 Solvabiliteit; minimumomvang toetsingsvermogen 4.5.3.1 Algemeen 4.5.3.2 Som van voor kredietrisico, marktrisico en operationeel risico aan te houden solvabiliteit 4.5.3.3 Solvabiliteit voor het kredietrisico; Regeling solvabiliteitseisen voor het kredietrisico (i) Algemeen (ii) Standaardmethode (iii) Interne modellenmethode 4.5.3.4 Solvabiliteit voor het marktrisico; Regeling solvabiliteitseisen voor het marktrisico 4.5.3.5 Solvabiliteit voor het operationeel risico; Regeling solvabiliteitseisen voor het operationeel risico 4.6 Boekhouding en rapportage; meldingsplicht accountant 4.6.1 Periodieke rapportageplicht aan DNB 4.6.2 Jaarstukken beleggingsondernemingen naar AFM 4.6.3 Regeling in het Bpr en Regeling staten financiële ondernemingen 4.6.4 Beleggingsondernemingen gevestigd buiten de EER 4.6.5 e-Line 4.6.6 De meldplicht van de accountant 4.7 De praktijk van het toezicht; ICAAP en SREP 4.8 Geconsolideerd toezicht 4.8.1 Algemeen 4.8.2 Algemene bepalingen 4.8.3 Geconsolideerd toezicht op beleggingsondernemingen (en kredietinstellingen) 4.8.4 Afbakening bevoegdheid DNB tot uitoefening van geconsolideerd toezicht bij grensoverschrijdende groepen 4.8.5 Gesubconsolideerd toezicht 4.8.6 Ontheffingsmogelijkheden voor beleggingsondernemingen 4.8.7 Wat betekent het geconsolideerde toezicht voor het solo-toezicht? 4.8.8 Het "fico"-toezicht 4.9 Bijzondere maatregelen XII
217 217 217 218 218 219 220 220 221 221 222
223 225 225 225 225 227 227 228 229 232 232 233 234
239 243 243 243 245 246
Inhoudsopgave
4.10 Het beleggerscompensatiestelsel 4.11 Conclusie
247 250
Hoofdstuk 5 - Acquisitie van en door (bank)beleggingsondernemingen - het systeem van verklaringen van geen bezwaar Mr. C.W.M. Lieverse 5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
5.6
5.7
Inleiding 253 5.1.1 Acquisitie van (bank)beleggingsondernemingen 253 5.1.2 Het onderscheid tussen beleggingsondernemingen en bank-beleggingsondernemingen 253 Europese basis van het vvgb-systeem 254 5.2.1 Bank-beleggingsondernemingen 254 5.2.2 Beleggingsondernemingen 254 Implementatie in de Wft 254 5.3.1 Algemeen 254 5.3.2 Het vvgb-systeem voor banken en beleggingsondernemingen 254 5.3.3 Het vvgb-systeem voor andere (financiële) ondernemingen 255 5.3.4 Prudentieel toezicht 255 5.3.5 Zetel in Nederland 256 Het begrip gekwalificeerde deelneming 257 5.4.1 Een belang van ten minste 10% 257 5.4.2 Toerekening op grond van art. 5:45 Wft 257 5.4.3 Rechtstreeks of middellijk 259 5.4.4 Belang in kapitaal of het uitoefenen van stemrechten/zeggenschap 260 De bevoegde toezichthouder voor het afgeven van een verklaring van geen bezwaar 262 5.5.1 Beleggingsondernemingen 262 5.5.2 Banken 262 5.5.3 Bevoegdheden van de Minister van Financiën als toezichthouder 263 Voorschriften en beperkingen 264 5.6.1 Algemeen 264 5.6.2 Art. 3:106 Wft 265 De toetsingsgronden voor de vvgb 265 5.7.1 De toetsing bij een beleggingsonderneming 265 5.7.2 De toetsing bij een bank-beleggingsonderneming 266 XIII
Inhoudsopgave
5.7.2.1
5.8
5.9
5.10
5.11
5.12
5.13 XIV
De weigeringsgronden bij beslissing door de Minister van Financiën 5.7.2.2 De taakverdeling tussen DNB en de Minister van Financiën 5.7.2.3 De weigeringsgronden bij beslissing door DNB 5.7.2.4 Jurisprudentie weigeringsgronden De betrouwbaarheidstoets van de beleidsbepalers 5.8.1 Algemeen 5.8.2 De reikwijdte van de betrouwbaarheidstoets 5.8.3 Wijze van toetsing onder het Bpr Wft 5.8.4 Ontbreken betrouwbaarheid 5.8.5 Alleen bij benoeming of ook daarna? De bandbreedte en de groepsverklaring van geen bezwaar 5.9.1 Bandbreedte 5.9.2 Groeps-vvgb 5.9.3 Collectiviteit Procedurele aspecten 5.10.1 Bij wie indienen 5.10.2 Inrichting aanvraag 5.10.3 Beslistermijn 5.10.4 Publicatie/mededeling 5.10.5 Bezwaar/beroep 5.10.6 Intrekking 5.10.7 Gevolgen ontbreken vvgb Meldingsplichten 5.11.1 Meldingsplicht van de houder van een vvgb 5.11.2 Meldingsplicht van de betrokken bank of beleggingsonderneming Overige toetsingen en verklaringen van geen bezwaar, samenloop 5.12.1 Beleggingsonderneming 5.12.2 Banken 5.12.3 Bevoegde toezichthouder 5.12.4 Weigeringsgronden indien de Minister van Financiën beslist 5.12.5 Weigeringsgronden indien DNB beslist 5.12.6 Andere vvgb's 5.12.7 Toetsing bestuurders 5.12.8 Samenloop vvgb's Richtlijn 2007/44/EG
266 268 268 269 269 269 270 272 272 272 273 273 273 274 274 274 275 275 276 276 277 277 277 277 278 278 278 279 280 281 281 282 282 282 283
Inhoudsopgave
5.13.1 Implementatietraject 5.13.2 Toetsingscriteria volgens de Richtlijn 2007/44/EG 5.13.3 Invulling van de weigeringsgronden volgens het conceptwetsvoorstel 5.13.4 De bevoegde toezichthouder 5.13.5 De procedure en termijnen 5.13.6 Overige aanpassingen 5.13.7 Uitwisseling informatie 5.14 Beleidsregels van de toezichthouder 5.14.1 Algemeen 5.14.2 Proportionaliteitsprincipe 5.14.3 De invulling van de toetsingscriteria 5.14.3.1 Criterium (a): de reputatie van de kandidaatverwerver 5.14.3.2 Criterium (b): De reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de beleggingsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden 5.14.3.3 Criterium (c): de financiële soliditeit van de kandidaat-aandeelhouder 5.14.3.4 Criterium (d): of de (bank)beleggingsonderneming zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften 5.14.3.5 Criterium (e): Is er vermoeden van witwasactiviteiten of het financieren van terrorisme? 5.14.4 Te verstrekken informatie 5.14.5 De verhouding tussen de Guidelines en het conceptwetsvoorstel 5.15 Slotbeschouwing
283 284 287 288 289 290 290 291 291 291 291 292
292 292
293
293 293 294 294
Deel IV: GEDRAGSTOEZICHT Organisatorische eisen Hoofdstuk 6 - bedrijfsvoering: algemene organisatorische eisen Mr. drs. E.R. Schreuder
6.1
Inleiding 6.1.1 Algemeen
301 301 XV
Inhoudsopgave
6.1.2
6.2
6.3
6.4
XVI
Aspecten van de bedrijfsvoering; opzet van dit hoofdstuk 301 6.1.2.1 Aspecten van de bedrijfsvoering 302 6.1.2.2 Opzet van dit hoofdstuk 304 (i) Algemeen 304 (ii) Algemene voorschriften 305 (iii) Specifieke voorschriften 306 6.1.3 Banken die tevens beleggingsonderneming zijn 306 6.1.4 Vrijstellingen 307 Deskundigheid en betrouwbaarheid van (mede-) beleidsbepalers 307 6.2.1 Deskundigheid: dagelijks beleidsbepalers 307 6.2.2 Betrouwbaarheid: (mede-)beleidsbepalers 309 Transparante zeggenschapsstructuur 312 6.3.1 Algemeen 312 6.3.2 Art. 4:13 lid 1 Wft 312 6.3.3 Art. 4:13 lid 2 Wft 316 Beheerste en integere uitoefening van het bedrijf 317 6.4.1 Algemeen 317 6.4.2 Principles-based benadering 318 6.4.3 Beheerste uitoefening van het bedrijf 319 6.4.3.1 Beheerste uitoefening van het bedrijf: algemene aspecten van de bedrijfsvoering 319 (i) Organisatiestructuur, besluitvormingsprocedures, rapportagelijnen en informatievoorziening 319 (ii) Principles-based benadering 321 (iii) Vastlegging van de bedrijfsvoering 321 (iv) Deskundigheid en vakbekwaamheid van werknemers 321 (v) Interne controlefunctie (internal audit) 322 (a) Onafhankelijkheid van de interne controlefunctie 322 (b) Takenpakket van de interne controlefunctie 326 (vi) Integriteit, beschikbaarheid en beveiliging van geautomatiseerde gegevensverwerking 326 (vii) Compliancefunctie 327
Inhoudsopgave
(a)
6.4.4
Onafhankelijke en effectieve compliancefunctie 327 (b) Relativering van de onafhankelijkheid van de compliancefunctie: toelichting van de AFM 328 (c) Takenpakket van de compliancefunctie 331 6.4.3.2 Beheerste uitoefening van het bedrijf: gedragsaspecten van de bedrijfsvoering 332 (i) Bewaring van gegevens (omtrent beleggingsdiensten, nevendiensten en beleggingsactiviteiten) 332 (ii) Beleid, procedures en maatregelen ter zake van het voorkomen van belangenconflicten 338 (a) Algemeen 338 (b) Te voeren beleid ter zake van belangenconflicten 339 (c) Procedures en maatregelen ter zake van belangenconflicten 341 6.4.3.3 Beheerste uitoefening van het bedrijf: prudentiële aspecten van de bedrijfsvoering 343 (i) Risicobeheer 344 (ii) Onafhankelijke risicobeheerfunctie 345 Integere uitoefening van het bedrijf 348 6.4.4.1 Algemeen 348 6.4.4.2 Vormen van integriteit 350 6.4.4.3 Geschiedenis van integriteitswetgeving 351 6.4.4.4 Organisatorische integriteit: algemeen 353 6.4.4.5 Behandeling en vastlegging van incidenten 354 6.4.4.6 Beoordeling betrouwbaarheid personeelsleden in integriteitgevoelige functies 355 6.4.4.7 Risicoclassificaties van cliënten, producten en diensten 357 (i) Beleid met betrekking tot acceptatie van cliënten 357 (ii) Identificatie van cliënten 358 (iii) Doorlopende toetsing van cliënten en transacties op risicoprofiel 358
XVII
Inhoudsopgave
(iv) Documentatie en vastlegging van cliëntacceptatie en indeling van cliënten naar risico 6.4.4.8 Onderzoek naar bepaalde personen of instellingen 6.5 Interne klachtenprocedure en aansluiting bij erkende geschilleninstantie 6.5.1 Interne klachtenprocedure 6.5.2 Aansluiting bij erkende geschilleninstantie 6.6 Tweehoofdige dagelijkse leiding en verrichten van werkzaamheden vanuit Nederland 6.6.1 Tweehoofdige dagelijkse leiding 6.6.2 Verrichten van werkzaamheden vanuit Nederland 6.7 Vermogensscheidingsregels 6.8 Dossiervorming en bewaring van gegevens over verrichte transacties 6.8.1 Dossiervorming 6.8.2 Bewaring van gegevens over verrichte transacties 6.8.2.1 Bewaring van gegevens over transacties: achtergrond en aard van de gegevens 6.8.2.2 Reikwijdte bewaarplicht: 'transacties verricht door' een beleggingsonderneming 6.8.2.3 Bewaarplicht ziet alleen op concrete aan- en verkooptransacties 6.9 Best execution en verwerking van orders van cliënten 6.9.1 Best execution 6.9.2 Verwerking van orders van cliënten 6.10 Ter afsluiting
359 359 360 360 362 363 363 365 365 367 368 368 368 370 373 374 374 375 375
Hoofdstuk 7 - Regulering van belangenconflicten Mr. K.W.H. Broekhuizen 7.1
7.2
XVIII
Inleiding 7.1.1 Financiële markten en belangenconflicten 7.1.2 Beleggingsondernemingen en belangenconflicten 7.1.3 Inhoud van dit hoofdstuk Belangenconflicten en belangenconflictregulering 7.2.1 Wat zijn belangenconflicten? 7.2.1.1 Loyaliteitsverplichting 7.2.1.2 Onafhankelijkheid- en objectiviteitverplichting
379 379 380 381 381 381 383 385
Inhoudsopgave
7.2.2 7.2.3
7.3
Omschrijving belangenconflict Categorisering van belangenconflicten 7.2.3.1 Categorie (i) 7.2.3.2 Categorie (ii)(a) 7.2.3.3 Categorie (ii)(b) 7.2.4 Regulering van belangenconflicten • 7.2.4.1 Het agency probleem 7.2.4.2 Privaatrecht 7.2.4.3 Publiekrecht 7.2.4.4 Methoden van belangenconflictregulering (i) Verbieden van belangenconflicten (ii) Beheersen van belangenconflicten (iii) Bekendmaken van belangenconflicten 7.2.4.5 Vergoedingen en beloningen 7.2.5 Terminologie 7.2.5.1 Algemeen 7.2.5.2 Belangenconflict 7.2.5.3 Belangentegenstelling, tegenstrijdige belangen en tegengestelde belangen 7.2.5.4 Belangenverstrengeling 7.2.5.5 Verstrengeling van tegenstrijdige belangen Belangenconflictregulering in de Wft 7.3.1 MiFID 7.3.1.1 Algemeen 7.3.1.2 Loyaliteitsverplichting 7.3.1.3 Definitie belangenconflict 7.3.1.4 Organisatorische regels 7.3.1.5 Generieke regeling: identify, manage, disclose 7.3.1.6 Specifieke regelingen 7.3.1.7 Principles-based regels 7.3.1.8 Toepassingsbereik (i) Diensten (ii) Soorten cliënten 7.3.1.9 Europees paspoort 7.3.2 De regeling in de Wft 7.3.2.1 Art. 4:14 Wft en art. 4:88 Wft (i) Art. 4:14 Wft (ii) Art. 4:88 Wft 7.3.2.2 Identificeren van belangenconflicten 7.3.2.3 Beheersen van belangenconflicten (i) Beleid inzake belangenconflicten
386 387 389 389 390 391 391 397 400 401 401 402 403 403 404 404 405 405 405 405 406 406 406 407 408 409 411 412 413 413 414 414 414 414 415 416 416 417 419 422 422 XIX
Inhoudsopgave
(ii)
7.4
7.5
7.6
Organisatorische maatregelen (Chinese Walk) 7.3.2.4 Bekendmaken van belangenconflicten 7.3.2.5 Overige regels Financieel analisten 7.4.1 De financieel analist als gatekeeper 7.4.2 Vier groepen van belangenconflicten 7.4.2.1 Verschillende activiteiten binnen een beleggingsonderneming 7.4.2.2 Beloningstructuur van financieel analisten 7.4.2.3 Financiële belangen in uitgevende instellingen 7.4.2.4 Rapportagelijnen financieel analisten 7.4.3 Beleggingsaanbevelingen 7.4.4 Financieel analisten in de MiFID 7.4.4.1 Reikwijdte (i) Nevendienst (ii) Onderzoek op beleggingsgebied 7.4.4.2 Toepasselijkheid generieke regels 7.4.4.3 Toepasselijkheid specifieke regels (i) Algemeen (ii) Handel in financiële instrumenten (iii) Inducements (iv) Integriteit van onderzoek op beleggingsgebied 7.4.4.4 Onderzoek op beleggingsgebied door derde Gerelateerde onderwerpen 7.5.1 Algemeen 7.5.2 Inducements 7.5.3 Verwerking van orders 7.5.4 Persoonlijke transacties Slotbeschouwing
423 428 429 429 429 433 433 433 434 434 435 437 437 437 438 441 444 444 445 447 447 448 448 448 449 449 450 450
Hoofdstuk 8 - Uitbesteding van werkzaamheden Mr. E.P.M. Joosen 8.1 8.2
XX
Inleiding Wet- en regelgevend kader voor uitbesteding door beleggingsondernemingen 8.2.1 Europese regelgeving 8.2.2 Regeling van uitbesteding door beleggingsondernemingen in de Wft
457 460 460 462
Inhoudsopgave
8.2.3
8.3
8.4
8.5
8.6
8.7
Regeling van uitbesteding door beleggingsondernemingen in Deel 4 Wft 8.2.4 Transponeringstabel MiFID-Uitvoeringsrichtlijn en Nederlandse regelgeving Wat is gereguleerde uitbesteding van werkzaamheden? 8.3.1 Wettelijke definitie van uitbesteden 8.3.2 Niet-gereguleerde uitbesteding 8.3.3 Discrepantie definities MiFID-Uitvoeringsrichtlijn en Wft Generieke voorwaarden en verboden in verband met uitbesteding 8.4.1 Algemeen 8.4.2 Generieke voorwaarden aan uitbesteding in verband met extern toezicht 8.4.2.1 De hoofdnorm van artikel 4:16 Wft 8.4.2.2 De nadere normen van artikel 37 en 38c lid 1 sub c en d Bgfo Wft 8.4.2.3 Geen wijziging in de relatie en verplichtingen beleggingsonderneming jegens cliënten 8.4.3 Verboden uitbesteding van specifieke werkzaamheden 8.4.3.1 Geen overdracht dagelijkse leiding 8.4.3.2 Kwaliteit van de onafhankelijke interne toetsing Bekwaamheid, zorgvuldigheid en waakzaamheid bij het aangaan en beheer van de uitbestedingsovereenkomst 8.5.1 Risicomanagement 8.5.2 Operationeel risico 8.5.3 De overeenkomst tot uitbesteding 8.5.4 Eisen aan deskundigheid en capaciteit inbestedende onderneming 8.5.5 Efficiënte verrichting van diensten door inbestedende onderneming 8.5.6 Bescherming door inbestedende onderneming van vertrouwelijke cliëntinformatie 8.5.7 Beëindiging van de uitbesteding en calamiteiten Toezicht op uitbesteding 8.6.1 Toezicht op de uitbesteding vanuit drie invalshoeken 8.6.2 Intern toezicht door de beleggingsonderneming 8.6.3 Toezicht door de inbestedende onderneming 8.6.4 Extern toezicht Varia uitbesteding door beleggingsondernemingen
464 465 468 468 468 470 474 474 475 475 475 477 478 478 479 481 481 482 484 486 489 490 491 493 493 494 495 496 497 XXI
Inhoudsopgave
8.7.1 8.7.2 8.7.3 8.7.4 8.8
Persoonlijke transacties bij inbestedende onderneming Uitbesteding binnen de groep Het regime voor bank-beleggingsondernemingen Grensoverschrijdende uitbesteding vermogensbeheer buiten de EU/EER Slotbeschouwing en conclusie
497 500 502 504 506
Hoofdstuk 9 - Vermogensscheiding Prof. mr. W.A.K. Rank 9.1 9.2
9.3 9.4 9.5 9.6
Inleiding Huidige regeling 9.2.1 Algemeen 9.2.2 Vermogensscheiding beleggingsondernemingen 9.2.3 Vermogensscheiding bank-beleggingsondernemingen 9.2.3.1 Algemeen 9.2.3.2 Bewaring via de Wge 9.2.3.3 Bewaring via een effectenbewaarbedrijf 9.2.4 Alternatieve regelingen Wijziging Wge UNIDROIT-ontwerpverdrag inzake girale effecten Beleggerscompensatiestelsel Conclusie
509 513 513 517 522 522 523 525 528 529 532 535 537
Hoofdstuk 10 - Verbonden agenten Mr. A.J.A.D. van den Hurk 10.1 10.2 10.3 10.4
Inleiding Europese oorsprong Implementatie in de Nederlandse wetgeving Toetredingsvereisten voor verbonden agenten 10.4.1 Volledige verantwoordelijkheid 10.4.2 Aanmelding bij de AFM 10.5 Doorlopend toezicht op verbonden agenten 10.5.1 Algemeen 10.5.2 Prudentieel toezicht op verbonden agenten 10.5.3 Toepasselijkheid deel Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen Wft op verbonden agenten 10.5.3.1 Algemeen 10.5.3.2 Reikwijdte en bijzondere bepalingen 10.5.3.3 Deskundigheid en betrouwbaarheid XXII
541 542 545 549 549 552 554 554 555 557 557 558 559
Inhoudsopgave
10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 10.12 10.13 10.14
10.5.3.4 Structurering en inrichting 559 10.5.3.5 Bedrijfsvoering 559 (i) Algemeen 559 (ii) Integere bedrijfsvoering 560 (iii) Inrichting van de bedrijfsvoering 562 (iv) Zorgvuldige dienstverlening 563 (v) Meldingsplichten 564 (vi) Dagelijks beleidsbepalers 564 10.5.4 Specifieke eisen voor verbonden agenten 565 Verhouding tussen beleggingsondernemingen en verbonden agenten 568 Afdoende maatregelen ter voorkoming van negatieve gevolgen van andere werkzaamheden 569 Aanvang dienstverlening na inschrijving in het AFM register 570 Vergewisplicht beleggingsonderneming 570 Beëindiging samenwerking 572 Melding van overtreding aan de AFM 574 Europees paspoort 575 Handhaving 580 Afrondende opmerkingen 583
Omgang met cliënten Hoofdstuk 11 - Cliëntenclassificatie Mr. L.J. Silverentand 11.1 Inleiding 11.2 Cliëntenclassificatie pre-MiFID 11.3 Na implementatie van de MiFID - drie categorieën cliënten 11.3.1 Inleiding 11.3.2 Niet-professionele beleggers 11.3.3 Professionele beleggers 11.3.4 In aanmerking komende tegenpartijen 11.4 Toepasselijkheid gedragsregels 11.4.1 Toepasselijkheid gedragsregels bij in aanmerking komende tegenpartijen 11.4.2 Toepasselijkheid gedragsregels bij professionele beleggers 11.5 Opt-up / Opt-down 11.5.1 Inleiding 11.5.2 Opt-up
587 588 589 589 590 590 591 592 592 593 594 594 594 XXIII
Inhoudsopgave
11.5.3 Opt-down 11.6 Vastlegging en procedures cliëntenclassificatie 11.7 Slotopmerkingen
598 601 602
Hoofdstuk 12 - Informatieverstrekking Mr. F.R.H, van der Leeuw en mr. M. Ris 12.1 Inleiding 12.2 Informeren en adviseren 12.3 Het regelgevend kader 12.3.1 Algemeen 12.3.2 De hoofdregels in het kort 12.3.3 Uitwerking van de hoofdregels in lagere regelgeving 12.4 Het adressaat van de regels 12.5 Wijzen van informatieverstrekking 12.5.1 Het schriftelijkheidsvereiste en het alternatief van een andere duurzame drager of website 12.5.2 De cliëntenovereenkomst 12.5.3 De financiële bijsluiter 12.6 Inhoud van de regels 12.6.1 Algemeen 12.6.2 De norm: correct, duidelijk en niet misleidend 12.6.3 Art. 51a Bgfo Wft: uitwerking van de norm 12.6.4 Eigen inspanning consument 12.6.5 Verplichte informatie in de precontractuele fase 12.6.6 Conclusie precontractuele informatie 12.6.7 Verplichte informatie in de contractuele fase 12.7 Conclusie
605 606 607 607 608 609 610 612 612 613 615 619 619 620 626 629 630 641 642 648
Hoofdstuk 13 - Beleggingsondernemingen, ken uw cliënt! Prof. mr. R.P. Raas 13.1 Inleiding 13.2 Het 'ken-uw-cliënt' beginsel in de Wet op het financieel toezicht 13.3 Ken-uw-cliënt bij vermogensbeheer en advies 13.3.1 Algemeen 13.3.2 Nadere uitwerking: 80a Bgfo Wft 13.3.3 Kennis en ervaring: 80c Bgfo Wft 13.3.4 Opvragen of verkrijgen? XXIV
651 652 653 653 653 655 656
Inhoudsopgave
13.4
13.5 13.6 13.7 13.8
13.9
13.3.5 Waarschuwen of weigeren? 13.3.6 Juistheid van de informatie 13.3.7 Vermogensbeheer en advies ten behoeve van professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen 13.3.8 Samenvatting Ken-uw-cliënt bij execution only 13.4.1 Algemeen 13.4.2 Kennis en ervaring 13.4.3 Geen weigeringsplicht 13.4.4 Eenvoudige producten 13.4.5 Juistheid van de informatie en verbod op het aanzetten tot het niet verstrekken van informatie 13.4.6 Professionele beleggers 13.4.7 Samenvatting Doorlopende verplichting Vastleggen en bewaren informatie Cliëntenprofiel en verwijzingen Het cliëntenprofiel in de praktijk 13.8.1 Vragenlijst 13.8.1.1 Algemeen 13.8.1.2 Kennis en ervaring 13.8.1.3 Beleggingsdoel 13.8.1.4 Risicobereidheid 13.8.1.5 Financiële positie 13.8.2 Niet opstellen van het cliëntenprofiel: gevolgen Slot
658 660
661 662 662 662 663 664 665 667 668 668 669 670 671 671 671 671 672 673 674 675 675 676
Hoofdstuk 14 - Best execution Mr. D. Busch 14.1 Inleiding 14.2 Doelstellingen best execution 14.2.1 Beleggersbescherming 14.2.2 Concurrentie tussen handelsplatformen 14.2.3 De kritiek van Ferrarini 14.3 Reikwijdte best execution 14.3.1 Algemeen 14.3.2 Best execution regels van toepassing op beleggingsondernemingen 14.3.2.1 Algemeen
679 679 679 680 681 684 684 685 685 XXV
Inhoudsopgave
14.3.2.2 Beleggingsondernemingen waarop MiFID niet van toepassing is 685 14.3.2.3 "Nationaal regime MiFID" 687 14.3.2.4 Particuliere participatiemaatschappijen 688 14.3.2.5 Beheerders van "familie"-vermogen 688 14.3.2.6 Territoriale reikwijdte 689 14.3.3 Best execution alleen van toepassing op transacties in financiële instrumenten 691 14.3.4 Best execution en cliëntclassificatie 691 14.3.4.1 Algemeen 691 14.3.4.2 Optingup 694 14.3.4.3 Optingdown 696 14.3.5 Best execution van toepassing als (mede) voor rekening van een cliënt wordt gehandeld 697 14.3.5.1 Algemeen 697 14.3.5.2 Vier transactiemodaliteiten 697 (i) Modaliteit 1 697 (ii) Modaliteit 2 698 (iii) Modaliteit 3 699 (iv) Modaliteit 4 701 (v) Conclusie 702 14.3.5.3 "Cliënt" en "order" 702 (i) Algemeen 702 (ii) "Cliënt" 702 (iii) "Order" 704 (iv) Kwalificatie "cliënt" en "order" per transactie bekijken 705 (v) Interpretatie strookt met visie General Counsel Engelse toezichthouder en visie Franse toezichthouder 705 14.3.5.4 Brief van de Europese Commissie aan CESR van 19 maart 2007: handelen "on behalf of clients" 705 14.3.5.5 Algemene loyaliteitsverplichting 708 14.3.5.6 Wettekst en wetsgeschiedenis Nederlandse implementatiewetgeving 710 14.3.5.7 Overweging 33 MiFID 712 14.3.5.8 Brief van de Europese Commissie aan CESR van 19 maart 2007: de invloed van de gerechtvaardigde verwachtingen van de belegger 713 XXVI
Inhoudsopgave
(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii)
Algemeen Initiatief Market practice Transparantie Informatieverschaffing Slotsom Contractuele bepaling dat een beleggingsonderneming niet voor rekening van de cliënt optreedt rechtsgeldig? 14.3.6 Toepasselijkheid van de best execution regels ten aanzien van transacties op basis van een (request for) quote 14.3.6.1 Algemeen 14.3.6.2 Het aanvankelijke standpunt van de Europese Commissie 14.3.6.3 Overwegingen 69 en 70 MiFIDUitvoeringsrichtlijn 14.3.6.4 Standpunt General Counsel Engelse toezichthouder 14.3.6.5 Het herziene standpunt van de Europese Commissie 14.3.6.6 Nederlandse wetsgeschiedenis 14.3.7 Transacties tussen beursleden onderling 14.3.8 Vermogensbeheerders en beheerders van icbe's die zelf orders voor rekening van cliënten uitvoeren 14.3.8.1 Vermogensbeheerders 14.3.8.2 Beheerders van icbe's 14.4 De inhoud van de best execution regels 14.4.1 Algemeen 14.4.2 Wat "best execution" is kan van cliënt tot cliënt en van order tot order verschillen 14.4.3 Er kunnen meerdere manieren zijn om best execution te realiseren 14.4.4 Best execution houdt niet in dat voor elke individuele order het best mogelijke resultaat moet worden gerealiseerd 14.4.5 Specifieke instructies en best execution 14.4.5.1 Algemeen 14.4.5.2 Reikwijdte specifieke instructie
713 714 714 714 715 715
715
717 717 717 718 719 719 720 721 722 722 723 724 724 725 725
725 726 726 726
XXVII
Inhoudsopgave
14.4.5.3 Beleggingsonderneming mag geven specifieke instructies niet aanmoedigen 727 14.4.5.4 De scheidslijn russen het inleggen van een order en het geven van specifieke instructies 727 14.4.6 Factoren die van belang zijn bij het behalen van het best mogelijke resultaat 729 14.4.6.1 Algemeen 729 14.4.6.2 Prijs van een financieel instrument 729 14.4.6.3 Uitvoeringskosten 730 14.4.6.4 Snelheid 731 14.4.6.5 Waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling 732 14.4.6.6 Omvang 732 14.4.6.7 Aard 733 14.4.6.8 Andere factoren 733 (i) Algemeen 733 (ii) Market impact en opportunity costs 733 (iii) Bijzondere marktomstandigheden 734 14.4.7 Relatieve gewicht factoren 735 14.4.7.1 Algemeen 735 14.4.7.2 Relatieve gewicht factoren bij niet-professionele cliënten 737 14.4.8 Best execution als er meerdere plaatsen van uitvoering worden genoemd in het orderuitvoeringsbeleid 738 14.4.8.1 Verplichting tot vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid 738 14.4.8.2 Factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid 739 14.4.8.3 Objectieve vergelijking van de resultaten op de plaatsen van uitvoering genoemd in het orderuitvoeringsbeleid 740 14.4.9 Zijn plaatsen van uitvoering verplicht gegevens over hun kwaliteit van uitvoering openbaar te maken? 741 14.5 Orderuitvoeringsregelingen en orderuitvoeringsbeleid 742 14.5.1 Algemeen 742 14.5.2 Inhoud orderuitvoeringsbeleid 744 14.5.3 Rol van de AFM ten aanzien van de inhoud van het orderuitvoeringsbeleid 749 XXVIII
Inhoudsopgave
14.5.4 Informatieverstrekking orderuitvoeringsbeleid aan cliënten 14.5.4.1 Algemeen 14.5.4.2 Niet-professionele beleggers 14.5.4.3 Wezenlijke wijzigingen in het orderuitvoeringsbeleid 14.5.4.4 Beleggingsonderneming toont op verzoek van een cliënt aan dat een order conform het orderuitvoeringsbeleid is uitgevoerd 14.5.5 Voorafgaande instemming of toestemming cliënt 14.5.5.1 Algemeen 14.5.5.2 Instemming 14.5.5.3 Toestemming 14.5.5.4 Wanneer is toestemming wel en niet vereist? (i) Algemeen (ii) Afwikkeling van orders via de Euronext Fund Service (iii) Afwikkeling van obligatieorders 14.5.6 Specifieke instructies die strijdig zijn met het orderuitvoeringsbeleid 14.5.7 Toezicht op doeltreffendheid regelingen en orderuitvoeringsbeleid door beleggingsonderneming zelf 14.6 Best execution bij (a) het plaatsen van orders bij derden door een vermogensbeheerder of door een beheerder van een icbe die als nevendienst individuele vermogens beheert en (b) het ontvangen en doorgeven van orders 14.6.1 Algemeen 14.6.2 Specifieke instructies 14.6.3 Vaststelling en implementatie beleid 14.6.4 Informatieverstrekking aan cliënten 14.6.5 Evaluatie beleid door beleggingsonderneming zelf 14.7 Conclusies
750 750 751 753
754 755 755 755 756 758 758 758 761 763 763
765 765 769 769 772 774 774
Hoofdstuk 15 - Verwerking van cliëntorders Mr. D. Busch 15.1 15.2 15.3 15.4
Inleiding Verhouding tot de best execution regels Doelstellingen regels verwerking cliëntorders Reikwijdte regels verwerking cliëntorders 15.4.1 Algemeen
781 781 782 783 783 XXIX
Inhoudsopgave
15.4.2 Regels over verwerking cliëntorders van toepassing op beleggingsondernemingen 783 15.4.2.1 Algemeen 783 15.4.2.2 Beleggingsondernemingen waarop MiFID niet van toepassing is 784 15.4.2.3 "Nationaal regime MiFID" 786 15.4.2.4 Particuliere participatiemaatschappijen 787 15.4.2.5 Beheerders van "familie"-vermogen 787 15.4.2.6 Territoriale reikwijdte 787 15.4.3 Regels ter zake van verwerking van cliëntorders alleen van toepassing op transacties in financiële instrumenten 790 15.4.4 Verwerking van cliëntorders en cliëntclassificatie 790 15.4.4.1 Algemeen 790 15.4.4.2 Optingup 792 15.4.4.3 Optingdown 794 15.4.5 Transacties tussen beursleden onderling 795 15.4.6 Toepasselijkheid van de regels over de verwerking van cliëntorders op (a) de vermogensbeheerder, (b) het ontvangen en doorgeven van orders en (c) de beheerder van een icbe die als nevendienst individuele vermogens beheert 796 15.4.6.1 Vermogensbeheer en het ontvangen en doorgeven van orders 796 15.4.6.2 Beheerders van icbe's 797 15.5 De inhoud van de regels inzake verwerking van cliëntorders 798 15.5.1 Algemeen 798 15.5.2 Correcte registratie en toewijzing 799 15.5.3 Uitvoering van orders in volgorde van ontvangst 799 15.5.4 Informatieplicht jegens niet-professionele belegger indien afwikkelingsprobleem 800 15.5.5 Onmiddellijke en correcte bijschrijving op rekening van cliënt 800 15.5.6 Misbruik van informatie 800 15.5.7 Samenvoeging van orders 801 15.5.7.1 Geen samenvoeging van orders, tenzij 801 15.5.7.2 Regels die in acht moeten worden genomen bij samenvoeging van orders 802 (i) Algemeen 802 (ii) Samenvoeging van cliëntorders 802
XXX
Inhoudsopgave
(iii) Samenvoeging van transacties voor eigen rekening met cliëntorders 803 (iv) Een implementatiefout 803 15.5.7.3 Wanneer is een samenvoeging "nadelig" voor de cliënt"? 804 15.5.8 Limietorders 805 15.5.8.1 Openbaarmakingsverplichting 805 15.5.8.2 Ontheffing openbaarmakingsverplichting door AFM 808 15.6 Conclusies 808 Markttransparantie en marktintegriteit Hoofdstuk 16 - Meldplicht en transparantieverplichtingen voor en na de handel Mr. drs. P.C. Cramer - de Jong 16.1 Inleiding 16.2 Meldplicht voor beleggingsondernemingen 16.2.1 Doelstelling 16.2.2 Reikwijdte 16.2.2.1 Omschrijving begrippen (i) Transactie (a) Algemeen (b) Uitzonderingen (ii) Financieel instrument (iii) Gereglementeerde markt (iv) Financiële instrumenten die zijn toegelaten op een gereglementeerde markt 16.2.2.2 Enkele specifieke situaties (i) Deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen (ii) Beleggersgiro (a) Beleggen in deelnemingsrechten (b) Beleggen in andere financiële instrumenten 16.2.3 Wie moet melden? 16.2.3.1 Hoofdregel 16.2.3.2 Meldingen door de beleggingsonderneming 16.2.3.3 Samenloop van meldingen binnen keten van transacties
813 814 814 815 815 815 815 816 817 818 819 820 820 821 821 822 822 822 822 823 XXXI
Inhoudsopgave (i) (ii)
16.2.4
16.2.5
16.2.6
16.2.7
XXXII
Algemeen 823 Keten met verschillende beleggingsondernemingen 823 (iii) Handelen voor eigen rekening voor zover niet reeds vallend onder (ii) 824 (a) Algemeen 824 (b) Handelen voor eigen rekening door een marketmaker of een handelaar voor eigen rekening 824 16.2.3.4 Meldingen via derden of anderszins 826 Meldplicht in bijzondere situaties 826 16.2.4.1 Handelen voor eigen rekening door een pensioenfonds of een beleggings-instelling 826 16.2.4.2 Handelen voor eigen rekening in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten rechten van deelneming in een beleggingsinstelling 827 16.2.4.3 Het bijeenbrengen van partijen ter zake van OTC transacties in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten 827 16.2.4.4 ermogensbeheerders die (OTC-)transacties verrichten 828 Wat moet worden gemeld 829 16.2.5.1 Hoofdregel 829 16.2.5.2 Bevoegdheid AFM tot verzoek om aanvullende gegevens 830 16.2.5.3 Melden Cliënt ID 830 Hoe en wanneer moet worden gemeld? 831 16.2.6.1 De wijze van melden 831 16.2.6.2 Transaction Reporting System (TRS) 832 16.2.6.3 Tijdstip van melding 833 Aan wie wordt gemeld? 833 16.2.7.1 Hoofdregel 833 (i) Algemeen 833 (ii) Meldingen van transacties in "lidstaat zetel" 834 (iii) Meldingen van transacties in "lidstaat bijkantoor" 834 (iv) CESR uitwerking home-host regel 834 16.2.7.2 Verwerking gegevens door de AFM 835
Inhoudsopgave
16.2.8 Bewaarplicht 836 16.3 Achtergrond meldplicht 836 16.3.1 ISD 837 16.3.2 NRgfo Wft (oud) 838 16.3.3 Invoering MiFID en wijze van implementatie 839 16.3.4 Afwijking 840 16.4 Transparantie voor en na de handel 841 16.4.1 Doelstelling 841 16.4.2 Reikwijdte 842 16.4.3 Wie moet melden? 843 16.4.3.1 Hoofdregel 843 16.4.3.2 Beleggingsondernemingen met SI 843 (i) Voor de handel 843 (ii) Na de handel 845 16.4.3.3 Beleggingsondernemingen die OTC transacties verrichten in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten 845 16.4.4 Wat moet openbaar worden gemaakt 845 16.4.4.1 Transparantieverplichtingen voor de handel 845 (i) MTF 845 (ii) Beleggingsonderneming met SI 846 16.4.4.2 Transparantieverplichtingen na de handel 847 (i) Uitstel mogelijk indien via een MTF wordt gehandeld 847 (ii) Beleggingsonderneming met SI die kwartaalgegevens ter beschikking stelt 848 16.4.5 Op welke wijze moet worden gepubliceerd en wanneer? 848 16.4.5.1 Wijze van publiceren 848 16.4.5.2 Tijdstip van publiceren 849 (i) MTF en beleggingsonderneming met SI: voor de handel 849 (ii) Transacties die plaatsvinden op handelsplatformen: voor en na de handel 849 (iii) Transacties die plaatsvinden buiten handelsplatformen: na de handel 850 16.4.6 Ontheffingen 850 16.4.6.1 MTF 850 16.4.6.2 SI 851 XXXIII
Inhoudsopgave
16.5 Achtergrond transparantievoorschriften 16.5.1 Transparantievoorschriften voor implementatie van de MiFID 16.5.2 Invoering MiFID en wijze van implementatie 16.5.3 Afwijkingen 16.5.3.1 SI - transparantie voor de handel (i) Art. 4:91g Wft algemeen (ii) Art. 4:91g Wft derde en vierde lid (iii) Art. 4:91i Wft 16.5.3.2 SI en beleggingsondernemingen die OTC transacties verrichten in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten - transparantie na de handel: art. 4:91/ Wft 16.6 Conclusie 16.6.1 Meldplicht 16.6.2 Transparantie voor en na de handel
851 851 853 854 854 854 854 855
855 856 856 856
Hoofdstuk 17 - De klikplicht Mr. F.M.A. 't Hart 17.1 Inleiding 17.2 De reikwijdte van de klikplicht 17.2.1 Algemeen 17.2.2 Twee delicten 17.2.3 Tot de handel toegelaten financiële instrumenten 17.2.4 Beleggingsondernemingen 17.2.5 Opdracht tot transactie 17.2.6 Aard van de dienstverlening 17.2.7 Redelijk vermoeden 17.3 Redelijk vermoeden 17.3.1 Algemeen 17.3.2 Strafrechtelijk begrip? 17.3.3 CESR Guidance; quality and not quantity 17.3.4 Geen aanpassing computersystemen 17.3.5 Geen weigeringsplicht 17.3.6 Professional judgement 17.4 De interne organisatie 17.4.1 Algemeen 17.4.2 Administratieve organisatie 17.4.3 Centrale coördinatie XXXIV
863 866 866 866 867 868 868 871 875 876 876 876 878 882 883 884 884 884 884 887
Inhoudsopgave
17.5
17.6
17.7 17.8
17.9
17.4.4 Instructies aan medewerkers 17.4.5 Professional judgement De melding 17.5.1 Algemeen 17.5.2 Inhoud van de melding 17.5.3 Wijze van melding 17.5.4 Tijdstip van melding 17.5.5 Melding door toezichthouder Geheimhouding en aansprakelijkheid 17.6.1 Algemeen 17.6.2 Geheimhouding 17.6.3 Aansprakelijkheid 17.6.4 Strafrechtelijke vrijwaring Kosten en opbrengsten Behaalde resultaten 17.8.1 Algemeen 17.8.2 AFM jaarverslagen 2006, 2007 en 2008 17.8.3 Het AFM rapport 2007 17.8.4 Handhaving 17.8.5 Guidance Slot
887 888 892 892 892 893 894 895 895 895 895 897 898 900 901 901 902 902 905 906 907
Gereglementeerde markten, systematische internalisatie en multilaterale handelsfaciliteiten Hoofdstuk 18 - Handelsplatformen Mr. F.F. Nagelkerke en mr. E.].H. Vis-Osendarp 18.1 Inleiding 18.2 Wat zijn handelsplatformen in de zin van de Wft? 18.2.1 Algemeen 18.2.2 Beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling (SI) 18.2.3 Multilaterale handelsfaciliteit (MTF) 18.2.4 Gereglementeerde markt 18.3 Vergunning 18.3.1 Algemeen 18.3.2 Vergunning en procedure 18.3.2.1 Algemeen 18.3.2.2 SI 18.3.2.3 MTF
911 913 913 913 916 919 920 920 920 920 921 922
XXXV
Inhoudsopgave
18.3.2.4 Uitleg AFM van begrip'in Nederland' 18.3.2.5 Gereglementeerde markt 18.3.3 Kosten van een vergunning 18.3.4 Vereisten voor vergunning 18.3.4.1 Algemeen 18.3.4.2 Betrouwbaarheid en deskundigheid dagelijks beleidsbepalers (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.3 Verklaring van geen bezwaar (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.4 Aansluiting beleggerscompensatiestelsel (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.5 Aanvangskapitaal (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.6 Organisatorische eisen 18.3.4.7 Integere bedrijfsvoering (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.8 Beleid ter voorkoming van belangenconflicten (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.9 Inrichting van de bedrijfsvoering (i) SI en MTF (ii) Gereglementeerde markt 18.3.4.10 Clearing en settlement en uitbesteden 18.3.4.11 Vermogensscheiding (i) SI (ii) MTF (iii) Gereglementeerde markt 18.3.4.12 Regels inzake handelsproces en afhandeling van transacties (i) Algemeen (ii) MTF en gereglementeerde markt (iii) SI 18.3.4.13 Criteria voor billijke en ordelijke handel op MTF en gereglementeerde markt
XXXVI
924 925 927 927 927 928 028 929 930 930 931 933 933 933 934 934 934 934 934 934 935 935 935 936 937 937 938 938 939 939 940 940 940 940 940 941 941
Inhoudsopgave
18.4
18.5
18.6 18.7
18.8 18.9 18.10
18.3.4.14 Toelating financiële instrumenten tot de MTF en gereglementeerde markt 942 (i) MTF 942 (ii) Gereglementeerde markt 943 18.3.4.15 Afwikkeling van transacties 944 18.3.4.16 Toegang tot de handelsplatformen 945 (i) SI 945 (ii) MTF en gereglementeerde markt 946 Europees paspoort 946 18.4.1 Algemeen 946 18.4.2 SI 947 18.4.3 MTF 947 18.4.4 Gereglementeerde markt 949 18.4.5 Ontheffing 949 Doorlopend toezicht 950 18.5.1 Algemeen 950 18.5.2 Bevoegde toezichthouders 950 18.5.2.1 SI en MTF 950 18.5.2.2 Gereglementeerde markt 950 18.5.3 Markttransparantie 951 18.5.3.1 Transactiemeldplicht 951 (i) Algemeen 951 (ii) SI 952 (iii) Gereglementeerde markt 952 (iv) Uitvoeren van meldingen van transacties 953 18.5.3.2 Prijstransparantie vóór en na de handel 953 (i) Algemeen 953 (ii) Prijsinformatie vóór de handel 954 (iii) Prijsinformatie na de handel 954 18.5.4 Toezicht op naleving regels van de MTF en de gereglementeerde markt 955 Gedragsregels 958 Clearing en settlement 959 18.7.1 Algemeen 959 18.7.2 MTF en SI 959 18.7.3 Gereglementeerde markt 961 18.7.4 Code of Conduct 961 Handhavingsbevoegdheden van de AFM en DNB 962 Toepasselijkheid Europese richtlijnen 964 Regels voor beleggingsondernemingen met betrekking tot handelsplatformen 964 XXXVII
Inhoudsopgave
18.10.1 Algemeen 18.10.2 Best execution 18.10.3 Prospectusplicht 18.11 Conclusie
964 964 966 966
DEEL V: HANDHAVING Hoofdstuk 19 - Bestuursrechtelijke handhaving Mr. J.R. van Angeren 19.1 Inleiding 19.2 Toezicht op de naleving 19.2.1 Algemeen 19.2.2 Omvang medewerkingsplicht 19.2.3 Verplichtingen van de toezichthouder bij het uitoefenen van het toezicht 19.2.4 Verplichting om handhavend op te treden? 19.3 De aanwijzing 19.4 Het benoemen van een curator 19.5 Sluiting bijkantoor 19.6 Maatregelen ten aanzien van de accountant van de beleggingsonderneming 19.7 Dwangsom 19.8 De bestuurlijk boete 19.9 Publicatie door de toezichthouders van handhavingsbesluiten 19.10 Conclusie
969 971 971 974 977 979 980 984 989 989 990 994 999 1004
Hoofdstuk 20 - Strafrechtelijke handhaving Mr. RM.I. Lamp en mr. Y. Amar 20.1 Inleiding 20.2 De keuze voor strafrechtelijke handhaving 20.2.1 Herziening boetestelsel Wft en gevolgen WED 20.3 De WED 20.4 Strafbare Wft voorschriften van toepassing op beleggingsondernemingen 20.4.1 Algemeen 20.4.2 Vergunningplicht 20.4.3 Aantrekken van opvorderbare gelden XXXVIII
1007 1008 1010 1012 1018 1018 1018 1019
Inhoudsopgave
20.5
20.6 20.7
20.8 20.9 20.10
20.4.4 Gekwalificeerde deelneming 20.4.5 Eigen vermogen en solvabiliteit 20.4.6 Marktmisbruik Strafbare feiten onder het ongewijzigde regime 20.5.1 Algemeen 20.5.2 Beleidsbepalers 20.5.3 Integere en zorgvuldige uitoefening van het bedrijf Strafbaarheid van open normen Relevante commune strafbare feiten 20.7.1 Algemeen 20.7.2 Valsheid in geschrift 20.7.2.1 Geschrift 20.7.2.2 Bewijsbestemming 20.7.2.3 Valselijk opmaken of vervalsen 20.7.2.4 Oogmerk tot misleiding 20.7.3 Oplichting 20.7.3.1 Algemeen 20.7.3.2 Oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling 20.7.3.3 Causaliteit 20.7.3.4 De oplichtingsmiddelen 20.7.3.5 De overdracht 20.7.4 Deelnemen aan een criminele organisatie 20.7.4.1 Algemeen 20.7.4.2 Organisatie 20.7.4.3 Oogmerk tot het plegen van misdrijven 20.7.4.4 Deelneming De strafbaarheid van rechtspersonen Una Via Slot
1019 1020 1020 1021 1021 1022 1023 1024 1025 1025 1025 1027 1027 1028 1028 1028 1028 1030 1031 1031 1032 1032 1032 1033 1033 1034 1034 1038 1040
Hoofdstuk 21 - Civielrechtelijke handhaving Mr. J.H. Lemstra en Mr. V.M. Neering 21.1 Inleiding 1045 21.2 Gevolgen van overtredingen van de Wft 1045 21.3 Wanprestatie en onrechtmatige daad 1050 21.3.1 Algemeen 1050 21.3.2 Wet Oneerlijke Handelspraktijken als materiële norm voor beleggerschade 1054 21.3.3 Nakoming en ontbinding 1056
XXXIX
Inhoudsopgave
21.4 Civielrechtelijke handhaving bij het KiFiD 21.4.1 KiFiD 21.4.2 Interne klachtenprocedure 21.4.3 Externe geschillenprocedure 21.4.3.1 Algemeen 21.4.3.2 Verplichte aansluiting financiële aansluiting onderneming bij het KiFiD 21.4.3.3 Uitzondering 21.4.3.4 Beleggingsondernemingen uit andere lidstaten 21.4.3.5 Beleggingsondernemingen uit derde landen 21.4.4 Wie kan een klacht indienen bij het KiFiD? 21.5 Procedure bij het KiFiD 21.5.1 Algemeen 21.5.2 Ombudsman 21.5.2.1 Algemeen 21.5.2.2 Ontvankelijkheid klacht 21.5.2.3 Procedure bij de Ombudsman 21.5.2.4 Oordeel Ombudsman 21.5.3 Geschillencommissie 21.5.3.1 Algemeen 21.5.3.2 Ontvankelijkheid verzoek om geschilbeslechting 21.5.3.3 Procedure bij Geschillencommissie 21.5.3.4 Oordeel Geschillencommissie 21.5.4 Beroepscommissie 21.5.4.1 Algemeen 21.5.4.2 Ontvankelijkheid beroep 21.5.4.3 Procedure bij Beroepscommissie 21.5.4.4 Oordeel Beroepscommissie 21.6 Alternatieve civielrechtelijke rechtsingangen 21.6.1 Algemeen 21.6.2 Collectieve actie 3:305a BW 21.6.3 Collectieve actie 3:305b BW 21.6.4 Collectieve actie 3:305c BW 21.6.5 Collectieve actie op grond van 'Wet handhaving consumentenbescherming' 21.6.6 Collectieve actie op grond van 'Wet oneerlijke handelspraktijken' 21.6.7 Wet collectieve afwikkeling massaschade 21.7 Slotopmerkingen XL
1057 1058 1059 1060 1060 1060 1061 1061 1062 1062 1064 1064 1065 1065 1065 1066 1066 1068 1068 1068 1070 1071 1074 1074 1074 1076 1077 1078 1078 1078 1078 1078 1078 1079 1080 1080
Inhoudsopgave
DEEL VI: CONCLUSIES Hoofdstuk 22 - Conclusies Mr. D. Busch en prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol 22.1 Inleiding 22.2 Markttoegang 22.3 Prudentieel toezicht en structuurtoezicht 22.3.1 Prudentieel toezicht 22.3.2 Structuurtoezicht 22.4 Gedragstoezicht 22.4.1 Organisatorische eisen 22.4.1.1 Algemene organisatorische eisen 22.4.1.2 Belangenconflicten 22.4.1.3 Uitbesteding 22.4.1.4 Vermogensscheiding 22.4.1.5 De verbonden agent 22.4.2 Omgang met cliënten 22.4.2.1 Cliëntclassificatie 22.4.2.2 Informatieverstrekking 22.4.2.3 Ken-uw-cliënt 22.4.2.4 Best execution 22.4.2.5 Verwerking van cliëntorders 22.4.3 Markttransparantie en marktintegriteit 22.4.3.1 Meldplicht en transparantieverplichtingen voor en na de handel 22.4.3.2 Klikplicht 22.4.4 Gereglementeerde markten, systematische internalisatie en multilaterale handelsfaciliteiten 22.5 Handhaving 22.6 Slotopmerkingen
1087 1088 1089 1089 1090 109 1090 1090 1091 1092 1093 1094 1095 1095 1095 1096 1097 1098 1098 1098 1099 1100 1101 1102
Registers - Jurisprudentie - Trefwoorden
1105 1111
XLI
