L ii^i>

BIJLAGE NR

RAAD VAN ARBITRAGE VOOR DE BOUW

. 2o.uAi.m

BEHOORT BIJ No. B7.044

2.o.ii/ L ii^i>.

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALPHEN AAN DEN RIJN, zetelende te Alphen aan den Rijn, hierna aangeduid als: "de gemeente", e i s e r e s, gemachtigden: aanvankelijk mr. G.L. van 't Hoff en mr, L.A. de Jager, thans mevrouw mr. J.H.C.A. Muller en mevrouw mr. J.S. Honée, advocaten te 's-Gravenhage,

en 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW B.V., gevestigd te Nieuwegein, hierna aangeduid als: "Ballast Nedam" gemachtigden; mr. L.J. Böhmer en mr. S. Baks, advocaten te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG UTILITEITSBOUW B.V., gevestigd te Rijswijk, hierna aangeduid als: "HBG", gemachtigden: mr. M. Ynzonides, mevrouw mr. M.H. de Boer en mevrouw mr. G.C. Smits, advocaten te 's-Gravenhage, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBC UTILITEITSBOUW B.V., (voorheen IBC Utiliteitsbouw Rotterdam B.V.), gevestigd te Best, hierna aangeduid als: "IBC", gemachtigde: mr. S.J.H. Rutten, advocaat te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HURKS VAN DER LINDEN B.V., gevestigd te Sint Michielsgestel, hierna aangeduid als: "Hurks", gemachtigden: mr. G. van der Wal mr. F.Y. van Schalk, advocaten te Brussel,

en

mevrouw

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STRUKTON BOUW B.V.. (voorheen genaamd Strukton Bouw & Vastgoed B.V.), gevestigd te Utrecht, hierna aangeduid als: "Strukton", gemachtigden: mevrouw mr. A.N. Kikkert mr. J.G.F. Rijlaarsdam, advocaten te Rotterdam. verweersters.

en

RAAD VAN ARBITRAGE VOOR OE BOUW

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.M. VRAKKING, wonende te Naarden, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. J.L HEEMELS, wonende te Maaseik (België) en IR. T.G. VAN DER MEER, wonende te 's-Gravenhage, beide Iaatsten bij hun benoeming lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, thans oud-lid, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 15 oktober 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: -

de inleidende memorie van eis, binnengekomen op 13 januari 2005, met één productie;

- de brief d.d. 6 november 2007 van mr. Van 't Hoff, met twee bijlagen; -

het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 19 maart 2008;

-

het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 26 maart 2008;

-

het proces-verbaal van het getuigenverhoor d.d. 21 mei 2008;

-

de memorie van toelichting, binnengekomen

op 22 januari 2009,

producties; - de memories van antwoord, met producties; - de memorie van repliek, tevens vermeerdering van eis, met producties; -

de memories van dupliek, met producties;

-

de brief d.d. 27 september 2010 van mr. Muller, met producties;

- de pleitnota van mrs. Muller en Honée; -

de pleitnotities van mrs. Böhmer en Baks;

-

de pleitnotities van mrs. Ynzonides, De Boer en Smits;

-

de pleitaantekeningen van mr. Rutten;

-

de pleitnotities van mrs. Van der Wal en Van Schalk;

-

de pleitnotities van mrs. Kikkert en Rijlaarsdam.

met


3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op vrijdag 1 oktober 2010 in een vergaderzaal van Vergadercentrum Hoog Brabant te Utrecht, waarbij behalve de ondergetekenden en de secretaris de volgende personen aanwezig waren: -

aan de zijde van de gemeente: E.J. Bronda, projectmanager, wonende te Bilthoven, B.N. Meijer, projectcontroller, wonende te Alphen aan den Rijn, W.A.M, de Boer, adviseur bestuurlijke en juridische zaken, wonende te Nieuwveen, alsmede mevrouw mr. J.H.C.A. Muller en mevrouw mr. J.S. Honée voornoemd;

-

aan de zijde van Ballast Nedam: mevrouw mr. K. Groenendaal, advocaat bij Ballast Nedam, alsmede mr. L.J. Böhmer voornoemd;

-

aan de zijde van HBG: Th.H. de Vries, bedrijfsjurist bij Koninklijke BAM Groep, wonende te Utrecht, M.F.R. de Jonge, regiodirecteur BAM Utiliteitsbouw, wonende te Nieuw-Lekkerland, alsmede mevrouw mr. M.H. de Boer en mevrouw mr. G.C. Smits voornoemd;

-

aan de zijde van IBC: mr. S.J.H. Rutten voornoemd;

-

aan de zijde van Hurks: mr. G. van der Wal voornoemd;

- aan de zijde van Strukton: F. van der Nat, directeur, wonende te Schoonhoven, mevrouw mr. G. de Haan, bedrijfsjuriste bij de Strukton Groep, wonende te Hilversum, alsmede mevrouw mr. A.N. Kikkert voornoemd; -

als toehoorders: mevrouw mr. S.W. Derksen, advocate te Utrecht, namens Boele & Van Eesteren en mevrouw L.F.M.L. Willems, stagiaire bij het kantoor van mr. L.J. Böhmer.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING De bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

De feiten 5.

Arbiters gaan uit van de volgende feiten: a. Verweersters hebben in het kader van een openbare aanbesteding op 12 november 1999 ingeschreven op het werk "Nieuwbouw Stadhuis Alphen aan den Rijn" (verder: het werk). b.

HBG had de laagste inschrijving met een bedrag van NLG 52.480.000,00.


c.

Na onderhandelingen met HBG, waarbij diverse wijzigingen in het ontwerp zijn doorgevoerd, heeft de gemeente in april 2000 (zie paragraaf 1.6 van de memorie van repliek) het werk aan HBG gegund voor de prijs van NLG 43,5 miljoen.

d.

Het werk is op 15 november 2002 opgeleverd (punt 24 memorie van antwoord van HBG).

De vordering 6.

De gemeente vordert, na vermeerdering van eis, naar de regelen des rechts, bij wijze van arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de omvang van aansprakelijkheid van verweersters jegens de gemeente als gevolg van de onrechtmatige daad te bepalen op € 4.611.935,00 te vermeerderen met de daarover betaalde BTW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 2. verweersters te veroordelen tot betaling aan de gemeente van het onder 1 door arbiters vastgestelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals beschreven in hoofdstuk 9 van de memorie van repliek; 3. verweersters te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede een redelijke vergoeding voor de kosten van juridische bijstand aan de zijde van de gemeente; 4. verweersters te veroordelen in de wettelijke rente over de arbitragekosten en de kosten van juridische bijstand, voor zover deze niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis door verweersters zal worden voldaan.

7.

Aan haar vordering legt de gemeente ten grondslag dat verweersters onrechtmatig jegens de gemeente hebben gehandeld door de markt te verdelen en prijsafspraken te maken. Een dergelijke handelwijze is in strijd met artikel 6 Mededingingswet en artikel 91 EG-verdrag. Het maken van bedoelde afspraken heeft de mededinging uitgeschakeld of minst genomen significant beperkt. De gemeente is bewust en weloverwogen in de waan gelaten dat de uitkomst van de aanbestedingsprocedure een in vrije concurrentie tot stand gekomen (laagste) prijs zou zijn, terwijl zulks niet het geval was. Dit is in strijd met de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid (goede trouw) en daarmee de betamelijkheid. Daarnaast zijn bedoelde afspraken in strijd met het centrale beginsel van het


aanbestedingsrecht dat een optimale concurrentie wordt bewerkstelligd. De gemeente

stelt

schade te

hebben

geleden tot een

bedrag van

in

totaal

€4.611.935,00. Het verweer Ballast Nedam 8.

Ballast Nedam stelt zich primair op het standpunt dat de gemeente het onderhavige geschil niet binnen de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR EG 1991 aanhangig heeft gemaakt (hoofdstuk 6 van de memorie van antwoord). In hoofdstuk 8 van de memorie van antwoord doet zij een beroep op verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW. In hoofdstuk 9 van de memorie van antwoord betwist zij dat is voldaan aan de voor aansprakelijkheid vereiste onrechtmatigheid, nu niet duidelijk is wat er tijdens het vooroverleg precies is gebeurd, noch wat daarvan het gevolg is geweest. Evenmin is duidelijk wat de mate van betrokkenheid van Ballast Nedam tijdens het vooroverleg is geweest en wat de daadwerkelijke effecten hiervan zijn, aldus Ballast Nedam. Ten slotte betwist Ballast Nedam in hoofdstuk 10 dat de gemeente schade heeft geleden door het vooroverleg. Zij stelt - kort gezegd dat Ballast Nedam voor een marktconforme prijs heeft ingeschreven en dat HBG en de gemeente een marktconforme prijs zijn overeengekomen. Daarnaast stelt zij in hoofdstuk 11 dat de schade op grond van artikel 6:97 BW alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden geschat en er in casu voor schatting geen plaats is, nu de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld, doch de gemeente dit om haar moverende redenen niet heeft gedaan. Ten slotte betwist zij dat de door de NMa en de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid (PEC) gehanteerde percentages gebruikt kunnen worden als indicatie van de benadeling van opdrachtgevers als gevolg van vooroverleg. HBG

9.

HBG doet primair een beroep op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR EG 1991 en subsidiair op de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW (punt 18 dupliek).

10.

Als inhoudelijk verweer heeft HBG aangevoerd dat er geen schade is als gevolg van het door de gemeente gestelde onrechtmatig handelen (het vooroverleg), nu de gemeente ervoor heeft gekozen na de aanbesteding te gaan heronderhande-

RAAD VAN ARBIT RAGE VOOR DE BOUW

len met HBG als laagste inschrijver. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een wijziging van het werk, zoals omschreven in het bestek en een aanneem som die niet tot stand is gekomen in een aanbesteding, maar in éénopéén on derhandelingen, (hoofdstuk 5 . 1 , punt 43) 11.

Verder stelt HBG dat er geen causaal verband is tussen onrechtmatig handelen en schade. HBG heeft inzage gekregen in de eigen raming van de gemeente en zij heeft de gemeente inzage gegeven in de wijze waarop haar inschrijving tot stand is gekomen, inclusief alle daaraan ten grondslag liggende offertes. Het hele werk is vervolgens kritisch onder de loep genomen, er zijn nieuwe offertes opge vraagd, risico's zijn herverdeeld en er zijn versoberingen in het ontwerp toege past om te zorgen dat de aanneemsom in de buurt kwam van het budget van de gemeente. Nu de gemeente in de onderhandelingen met HBG is bijgestaan door tal van deskundigen moet worden aangenomen dat de uiteindelijk uitonderhan delde aanneemsom van NLG 43,5 miljoen een reële aanneemsom was die gelet op de toenmalige marktomstandigheden als prijs voor het werk voor zowel de gemeente als HBG acceptabel was, aldus HBG. Zij verwijst in dit verband naar het als productie 13 bij haar memorie van antwoord overgelegde verslag van de gemeenteraadsvergadering van 24 februari 2000, met name de passage op pagi na 13 waar wethouder Lyczak gemotiveerd bestrijdt dat men de gemeente een "oor heeft willen aannaaien".

12.

Voorts wijst ook HBG de door de gemeente gehanteerde alternatieve schadebe rekening, gebaseerd op het rapport van de PEC, van de hand.

IBC 13.

IBC beroept zich eveneens primair op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR EG 1991 en subsidiair op verjaring op grond van artikel 3:310 lid 1 BW (punt 2.19 dupliek).

■

■e'

14.

Verder doet IBC een beroep op afstand van recht, althans rechtsverwerking. Zij voert hiertoe aan dat er reeds in 1999 sterke aanwijzingen waren voor verbo den prijsafspraken en dat besloten is hier niets mee te doen. De gemeente heeft de aanbesteding niet ongeldig verklaard en is ook niet gaan onderhandelen met een derde nletinschrijver. Op grond van de toen gangbare opvatting van "niet passendheid" als bedoeld in artikel 55 lid 1 sub a UAREG 1991 was dat voor

/


de gemeente een optie geweest, aldus IBC. Ook heeft de gemeente niet besloten om het werk in het geheel niet te gunnen. 15.

Voorts betwist ook IBC dat er causaal verband bestaat tussen het vooroverleg en de gestelde schade. Er kan volgens haar ook geen causaal verband bestaan, omdat het werk - zoals dat door de gemeente is aanbesteed - een ander werk is dan de gemeente uiteindelijk aan HBG heeft opgedragen. Er was altijd vertraging ontstaan door de vormfout.

16.

Ook IBC verzet zich tegen een abstracte schadeberekening.

17.

Voor het geval de gemeente bij repliek niet voldoet aan het verzoek om overlegging van stukken, verzoekt IBC de arbiters de gemeente te bevelen deze stukken in rechte over te leggen. Hurks

18.

Hurks beroept zich primair op de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.

19.

Verder betwist Hurks dat zij onrechtmatig jegens de gemeente zou hebben gehandeld. De gemeente stelt niet dat Hurks partij zou zijn geweest bij de (vermeende) onrechtmatige afspraken. Voor zover al zou zijn aangetoond dat enige vertegenwoordiger van Hurks aanwezig is geweest bij vooroverleg kan bovendien niet zonder meer worden aangenomen dat Hurks daarmee dus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente.

20.

Ook betwist Hurks dat de gemeente schade heeft geleden. Alleen de getuige Schuring zegt dat er een bedrag "op de prijs is gezet". Er is geen enkele aanwijzing dat de uiteindelijk tussen de gemeente en HBG overeengekomen prijs voor het gewijzigde werk niet marktconform zou zijn, aldus Hurks. Integendeel: de betrokkenheid van diverse deskundigen aan de zijde van de gemeente, zoals KPMG Metrum, MBK en Twynstra Gudde (zie paragraaf 7 van de Memorie van Toelichting), illustreert dat de prijs waarvoor werd opgedragen marktconform is voor het gewijzigde werk. Anders zouden de gemeente en HBG deze prijs ook niet zijn overeengekomen.

2.1.

Hurks betwist dat er causaal verband is tussen de gestelde onrechtmatigheid (mededingingsbeperkende afspraken bij een openbare aanbesteding) en de

RAAD VAN ARBITRAGE VOOR DE B O U W

vermeende schade. De gemeente is gaan onderhandelen en zij ziet over het hoofd dat het aspect prijs in de onderhavige aanbesteding niet het enige gunningscriterium was, aldus nog steeds Hurks. 22.

Voor een abstracte schadeberekening is volgens Hurks in deze zaak geen plaats. Strukton

23.

Strukton doet eveneens primair een beroep op overschrijding van de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.

24.

Subsidiair stelt Strukton zich op het standpunt dat zij niet onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld en, voor zover dit anders zou zijn, het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen en de gevorderde schade ontbreekt. Strukton betwist tevens dat de gemeente schade heeft geleden, althans dat de schade het door de gemeente gevorderde bedrag bedraagt.

25.

Verder voert Strukton onder meer als verweer aan dat gesteld noch gebleken is dat de tussen HBG en de gemeente overeengekomen

aanneemsom

van

NLG 45.290,00, althans NLG 43,5 miljoen, niet marktconform is. De gemeente heeft wel degelijk een reële prijs betaald voor het stadhuis, aldus Strukton. Zij wijst in dit verband naar de verklaring van de getuige Timmer (punt 68 MvA). Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat de gemeente schade heeft geleden als gevolg van het door haar gestelde vooroverleg. 26.

Er is volgens Strukton geen aanleiding de schade abstract te berekenen.

De beoordeling van het geschil 27.

Arbiters zien zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of de gemeente nietontvankelijk is in haar vordering in verband met overschrijding van de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.

28.

Artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 luidt als volgt: "Degene die een geschil, als bedoeld in het eerste lid, later dan drie maanden na de datum van de opdracht, bedoeld in artikel 32, derde lid, aanhangig maakt, is nietontvankelijk in hetgeen hij vordert, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid, welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van drie maanden in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."


29.

Tijdens de mondelinge behandeling is door mr. Rutten namens alle verweersters gepleit voor de niet-ontvankelijkheid van de gemeente. In de pleitnota wordt ten aanzien van de wetenschap van de gemeente verwezen naar de eigen stellingen van de gemeente en uitlatingen zijdens de gemeente, de omstandigheid dat de gemeente geen openheid van zaken wil geven omtrent gebeurtenissen, stukken en rapporten die meer licht zouden kunnen werpen op de wetenschap van de gemeente en de mededeling van ing. E.J. Bronda van KPMG kort na de aanbesteding in een telefoongesprek met de heer Witteveen van HBG dat de gemeente wist dat er vooroverleg had plaatsgevonden. Volgens het vonnis van 24 maart 2005, nr. 27.356 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is van een "omstandigheid" waaruit het geschil voortvloeit sprake wanneer een partij "dient te rekenen met de serieuze mogelijkheid dat ...". Verweersters menen dat zij voldoende hebben aangetoond dat de gemeente reeds in 1999 wist dat er vooroverleg had plaatsgevonden. Volgens verweersters ging de contractuele vervaltermijn van drie maanden lopen op het moment van de gunning aan HBG in 2000. Nu de rechtsvordering is ingesteld in 2005 was deze rechtsvordering reeds lang vervallen. Ten aanzien van het handelen van de gemeente menen verweersters dat kern van de zaak is dat de gemeente rapporten heeft laten maken, adviezen aan derden heeft gevraagd, alle omstandigheden heeft afgewogen, en vervolgens "besloten heeft" om niets te doen naar aanleiding van het vooroverleg (vlg. punt 3.1 van de pleitnota van mr. Rutten).

30.

De pleitnota vervolgt aldus: "3.2 Nadat eind 2001 in verband met de Bos-boekhouding het vooroverleg in de GWW sector in de openbaarheid was gekomen en in september 2002 de verhoren voor de Parlementaire Enquêtecommissie ten einde liepen, hebben de oud-wethouders van de Gemeente in een interview in september 2002 het voorgaande nog eens bevestigd. In dat interview verklaren zij met betrekking tot hun eigen bouwfraudegeval onder meer dat er destijds stemmen op gingen om HBG aan te klagen, maar dat het college de lieve vrede wilde bewaren en besloten had de zaak te laten rusten en met HBG verder te gaan (productie 7 MvA IBC). 3.3 Een poging van de SP - eveneens in september 2002 - om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren naar de aanbesteding van de nieuwbouw van het stadhuis, is in een openbare vergadering van de gemeenteraad met een grote meerderheid van stemmen verworpen. Daarmee (her)bevestigde de Gemeente haar eerdere besluit in 1999/2000 om deze kwestie te laten rusten.


10 3.4 Met andere woorden: de Gemeente (college en gemeenteraad) heeft willens en wetens afstand gedaan van alle eventuele rechten die zij jegens de aannemers zou hebben, althans heeft haar rechten verwerkt om meer dan 5 jaar later nog op deze kwestie terug te komen. Ook om deze reden dient de Gemeente niet-ontvankelijk te worden verklaard." 31.

Tot zover het standpunt van verweersters.

32.

De gemeente heeft hier onder meer tegenover gesteld dat verweersters nog altijd ontkennen dat het vooroverleg tot enige aanpassing van inschrijfsommen heeft geleid en dat de toenmalige directeur van HBG na de aanbesteding ten overstaan van de toenmalige burgemeester en de wethouder heeft ontkend dat er sprake was van vooroverleg. Volgens de gemeente was haar, tot zij op 15 oktober 2004 de schaduwboekhouding ontving, nog niets gebleken omtrent vooroverleg. Zij pleit ervoor om, naar analogie van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, te oordelen dat de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 niet aanvangt op basis van een vermoeden, maar pas zodra enige bevestiging bestaat voor dat vermoeden (vlg. punt 2.12 van de pleitnota van mrs. Muller en Honée). Volgens de gemeente moet het ervoor worden gehouden dat de vervaltermijn pas aanving op het moment dat de gemeente de beschikking kreeg over de schaduwboekhouding.

33.

Het vonnis van 24 maart 2005 nr. 27.356 van de Raad heeft volgens de gemeente voor het onderhavige geschil geen betekenis, aangezien het in dat geval ging om de vraag wanneer een afgewezen inschrijver tegen de uitkomst van een aanbestedingsprocedure in het geweer dient te komen in de situatie dat de (voorlopig) winnaar met een onderaannemer zou gaan werken (hetgeen volgens de afgewezen inschrijver niet was toegestaan). Volgens arbiters ging de vervaltermijn in dat geval in op het moment waarop diende te worden gerekend met de serieuze mogelijkheid dat de (voorlopig) winnaar met een onderaannemer zou gaan werken. Deze uitleg/toepassing van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991 lag in dat geval voor de hand, omdat alle betrokkenen belang hadden bij een snelle duidelijkheid over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. In het onderhavige geval is van een gemeenschappelijk belang aan snelle duidelijkheid over het al dan niet hebben gepleegd van vooroverleg volstrekt geen sprake. Integendeel: verweersters hadden er juist alle belang bij dat hun onrechtmatig handelen onontdekt zou blijven en zij hebben de gemeente welbewust in de waan gelaten dat hun prijzen in concurrentie tot stand waren gekomen.


11 34.

Tot zover het standpunt van de gemeente.

35.

Arbiters komen, alles overziende, tot de conclusie dat het primaire verweer van verweersters opgaat en de gemeente niet-ontvankelijk is in haar vordering. Hiertoe is het volgende redengevend.

36.

Zoals onder meer gesteld door Hurks (punt 5 dupliek) en Strukton (punt 13 dupliek) erkent de gemeente onder punt 1.2 van haar memorie van repliek dat zij na de aanbesteding van het werk op 12 november 1999 vermoedens had van vooroverleg. Dit blijkt ook uit de inhoud van het onder meer door HBG in het geding gebrachte artikel uit het Leidsch Dagblad van 6 september 2002, waarin de navolgende passage is opgenomen van een interview met oud-wethouder Dales (vlg. productie 15 bij de memorie van antwoord van HBG): "Dales: 'Er is gesproken over een aanklacht. Maar we moesten met die aannemer aan de slag. We hadden HBG, feitelijk een partner, dan tegelijkertijd moeten aanklagen. Dat durfden we niet aan, maar het was wel een dilemma. Het college vroeg nog om raad bij bouwjuristen. Die adviseerden de zaak in der minne te schikken en akkoord te gaan met HBG."

37.

De gemeente stelt dat zij bewijstechnisch volledig in het duister tastte. Dit zo zijnde constateren arbiters dat de parlementaire enquête naar de bouwfraude die, zoals ter zitting is aangegeven door IBC, in september 2002 ten einde liep, de gemeente inzicht heeft verschaft in de wijze waarop in zijn algemeenheid het vooroverleg plaatsvond.

38.

Door HBG is als productie 14 bij haar memorie van antwoord een verslag in het geding gebracht van de gemeenteraadsvergadering van 26 september 2002. Hieruit blijkt dat een initiatiefvoorstel van het SP-raadslid J.P.J. Gronert tot het laten uitvoeren van een onafhankelijk onderzoek naar mogelijke fraude bij de aanbesteding van het nieuwe stadhuis met 2 tegen 29 stemmen is verworpen. Voor het voorstel stemde de fractie van de SP en tegen het voorstel stemden de overige fracties. Aldus heeft de gemeenteraad van Alphen aan den Rijn in september 2002 willens en wetens besloten de kwestie te laten rusten. Mede in dit licht bezien zijn de uitlatingen van oud-wethouder Dales in het Leidsch Dagblad van 6 september 2002 méér geweest dan wat de gemeente onder punt 2.25 van de pleitnota van mrs. Muller en Honée omschrijft als: "enigszins ongenuanceerde uitlatingen van de gemeente".


12 39.

In het verslag van de gemeenteraadsvergadering van 26 september 2002 is vastgelegd dat de fractie van GroenLinks het college verzoekt waakzaam te zijn en erop toe te zien of uit de parlementaire enquête punten naar voren komen die voor de gemeente Alphen aan den Rijn van belang zijn. De voorzitter heeft toegezegd de gevraagde waakzaamheid te betrachten. Onder punt 3.7 van de memorie van repliek geeft de gemeente aan dat ook na het verschijnen van de eindbevindingen van de PEC in december 2002 geen reden bestond om (alsnog) een vordering aanhangig te maken en een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Het eindrapport van de PEC gaf immers geen enkel inzicht in feiten die relevant zijn/waren voor de gang van zaken rond de aanbesteding van het onderhavige werk, aldus de gemeente. Arbiters stellen vast dat er in september 2002 in de gemeenteraad een initiatiefvoorstel is behandeld om onderzoek te laten doen naar de gang van zaken rond de aanbesteding van het onderhavige werk. Indien de gemeenteraad hiertoe had besloten, zou dit onderzoek zijn uitgevoerd. De gemeenteraad heeft echter willens en wetens besloten geen onderzoek te laten doen en is later naar aanleiding van het eindrapport van de PEC niet op die beslissing teruggekomen.

40.

Gelijk onder meer door Ballast Nedam is gesteld in de memorie van dupliek onder punt 25 dient als maatstaf voor de beoordeling van de termijnoverschrijding te worden aangehouden het moment dat de gemeente diende te rekenen met de serieuze mogelijkheid dat in het kader van de aanbesteding vooroverleg had plaatsgevonden. In de door partijen aangehaalde uitspraak van de Raad van 24 maart 2005, nr. 27.356 is geoordeeld dat de afgewezen inschrijver al binnen drie maanden na de opdracht diende te rekenen met de serieuze mogelijkheid dat de (voorlopig) winnaar met een onderaannemer zou gaan werken. In het onderhavige geval is er aanleiding de serieuze mogelijkheid van vooroverleg aan te nemen ten tijde van de parlementaire enquête.

41.

Naar het oordeel van arbiters mocht van de gemeente worden verwacht dat zij, met de aanwijzingen die zij in 2002 had uit eigen wetenschap en uit de openbare verhoren van de bouwfraude, actie zou ondernemen jegens verweersters, bij voorbeeld in de vorm van een voorlopig getuigenverhoor. Dit heeft de gemeente willens en wetens niet gedaan. Anders gezegd, al was er op dat moment nog geen voldoende zekerheid over het vermeende onrechtmatig handelen van de aannemers bij de aanbesteding, had het toen om wél voldoende zekerheid te


13 verkrijgen, mede in het licht van de hiervoor verwoorde vermoedens van gemeentezijde, die kennelijk hun bevestiging vonden in de uitkomsten van de parlementaire enquête, op de weg van de gemeente gelegen die vermoedens in een voorlopig getuigenverhoor te doen testen. 42.

Anders dan de gemeente zijn arbiters van oordeel dat in ieder geval de eindrapportage van de PEC aanleiding had moeten zijn (alsnog) een voorlopig getuigenverhoor te initiëren. Door willens en wetens af te zien van juridische stappen is het vorderingsrecht van de gemeente in ieder geval in maart 2003 komen te vervallen en dient de gemeente in haar onderhavige, in 2005 ingestelde, vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dat de toenmalige directeur van HBG na de aanbesteding zou hebben ontkend dat er sprake was geweest van vooroverleg doet hieraan niet af.

Proceskosten 43.

Nu de gemeente in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten te dragen. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 52.113,21 bedragen en zijn verrekend met de door de gemeente gedane stortingen. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van verweersters op € 12.500,00 voor iedere verweerster.

44.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door de gemeente aan iedere verweerster te worden voldaan € 12.500,00.

45.

Zoals verzocht door Ballast Nedam, IBC, Hurks en Strukton zullen arbiters dit vonnis, voor wat betreft de kosten, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts, VERKLAREN de gemeente niet-ontvankelijk in haar vordering; VEROORDELEN de gemeente om ter verrekening van de kosten van deze procedure tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan iedere verweerster te betalen € 12.500,00 (twaalfduizend vijfhonderd euro);


14 VERKLAREN de proceskostenveroordeling ten aanzien van Ballast Nedam, IBC, Hurks en Strukton uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen te Amsterdam, 7 januari 2011

w.g. J.M. Vrakking

w.g. J.L. Heemels

w.g. T.G. van der Meer

L ii^i>

Recommend Documents