KOOP ONROERENDE ZAKEN: AANSPRAKELIJKHEID KOPER

KOOP ONROERENDE ZAKEN: AANSPRAKELIJKHEID KOPER SPREKER PROF. MR. C.G.M. BREEDVELD- DE VOOGD, HOOGLERAAR BURGERIJK RECHT UNIVERSITEIT LEIDEN 16 APRIL 2015 09:00-11:15

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Prof. Mr. C.G.M. Breedveld-de Voogd

Jurisprudentie

Aansprakelijkheid voor publiekrechtelijke beperkingen (art. 7:15 BW) 1. 2. 3. 4. 5.

HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk) HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, RvdW 2015/222 (Portsight) Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2014:14066, NJF 2015/9 (Jonkman/Vriesan) Hof Amsterdam 23 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1378 Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4879

p. p. p. p. p.

4 8 15 26 39

Aansprakelijkheid voor feitelijke gebreken •

Art. 7:17 BW algemeen

6. HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, JOR 2005, 168 m.nt. J.JDammingh (Fabels/Meenderink) 7. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:155, RvdW 2014/200 (Bouwvallige vakantiewoning) 8. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/ Smeets en Geelen I) •

p. 56 p. 64 p. 67

Mededelingsplicht verkoper versus onderzoeksplicht koper

9. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen) p. 78 10. HR 20 maart 2009, 448, ECLI:NL:HR:2009:BG8788, RvdW/2009 (Rebel/Resim) p. 86 NVM-akte en feitelijke gebreken •

Uitleg ‘normaal gebruik’

11. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62, m.nt. M.H. Wissink (De Rooij/Van Olphen) p. 96 12. Hof Arnhem, 11 april 2006, NJF 2006, 247 (Boktor, huiszwam, houtworm en schimmels) p. 102 13. Hof Amsterdam 8 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC7917, NJF 2008/191 (dakconstructie) p. 109 14. Hof Amsterdam 2 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6679 (fundering niet conform bouwtekening) p. 118

!

2!

•

Garanties, (on)bekendheidsclausules en exoneraties

15. HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4606; NJ 2000, 575 m.nt. WMK (Woonboerderij) 16. Hof 's-Hertogenbosch 8 november 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3951 (Vloer en bouwkundig rapport) •

p. 147 p. 152

p. 169 p. 176

Samenloop dwaling en tekortkoming

22. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765, NJ 2013/492 (Vano /Foreburghstaete) 23. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:367, RVR 2014/42 (Transformator/Borghese)

!

p. 138

Asbest

20. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4235 (Asbest in tuin) 21. Rb. Leeuwarden 5 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX8195, NJF 2012/483 (Eterniet in spouwmuren) •

p. 131

Ouderdomsclausules

17. Hof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2322, NJF 2012/506 (Ouderdomsclausule en niet- zelfbewoningsclausule) 18. Hof Amsterdam 11 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:416 (Ouderdomsclausule) 19. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8374 (Kapconstructie en Gevels) •

p. 125

3!

p. 184 p. 190

ECLI:NL:HR:2004:AN9072 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 27-02-2004 Datum publicatie 27-02-2004 Zaaknummer C02/250HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AN9072 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 27 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/250HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2] beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 41 PW 2005, 21794 NJ 2004, 635 met annotatie door W.M. Kleijn RV 2014/135 met annotatie door Redactie van Rechtspraak Vermogensrecht Uitspraak 27 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/250HR JMH Hoge Raad der Nederlanden

!

4!

Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2] beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s.- hebben bij exploot van 1 juli 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en - na wijziging van eis - gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen [verweerder] c.s. en [eiser] gesloten overeenkomst gedeeltelijk zal ontbinden dan wel zal wijzigen, met veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding. Er heeft een vrijwaringsincident plaatsgevonden, dat in cassatie geen rol meer speelt. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 1999 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij memorie van grieven vorderden [verweerder] c.s., zakelijk weergegeven, de veroordeling van [eiser] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij arrest van 19 juni 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] c.s. in verband met de schade die zij hebben geleden doordat de ruilverkavelingslasten meer bedroegen dan ƒ 1.985,-- per jaar, uitgaande van ongeveer ha. 42, en doordat deze verschuldigd waren over een langere periode dan 30 jaar, te rekenen vanaf 1975, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts is [eiser] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en is het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

!

5!

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 vermelde feiten. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Op 12 maart 1993 hebben [verweerder] c.s. een veehouderijbedrijf met toebehoren ter grootte van circa 42 ha. gekocht van [eiser]. (ii) Een namens [eiser] door Landbouw Maatschappij Friesland-Flevoland (LMF) opgestelde verkoopbrochure, die aan [verweerder] c.s. ter hand was gesteld, houdt in de rubriek "Vaste Lasten" onder meer het volgende in: "De ruilverkavelingslasten bedragen ƒ 1.958,- per jaar, te betalen gedurende 30 jaar vanaf 1975". (iii) Op 15 april 1993 hebben [verweerder] c.s. van de circa 42 ha. ruim 37 ha. in economische eigendom overgedragen gekregen. Vanaf deze datum hebben [verweerder] c.s., tot de juridische eigendomsoverdracht in 1995, jaarlijks een bedrag van ƒ 1.700,-- aan [eiser] overgemaakt ter zake van de ruilverkavelingslasten die [eiser] als juridisch eigenaar op aanslag moest betalen. In verband met de juridische eigendomsoverdracht ontvingen [verweerder] c.s. vanaf 1995 zelf de aanslag ter zake van de ruilverkavelingslasten. 3.2 [Verweerder] c.s. hebben de hiervoor onder 1 weergegeven vordering ingesteld, kort gezegd inhoudende dat [eiser] dient te worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, omdat hij zijn verplichtingen uit de overeenkomst van 12 maart 1993 niet is nagekomen. [verweerder] c.s. hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat na de juridische eigendomsoverdracht is gebleken dat de ruilverkavelingslasten niet ƒ 1.700,--, maar ƒ 3.581,15 per jaar bedroegen, zulks terwijl in de verkoopbrochure een bedrag van ƒ 1.958,-- per jaar werd vermeld voor het perceel van circa 42 ha., en dat deze lasten niet tot en met het jaar 2004, maar tot en met het jaar 2010 zouden moeten worden betaald. Nadat [eiser] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Op het door [verweerder] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerder] c.s. alsnog toegewezen. Het hof overwoog daartoe, voorzover thans van belang, dat ruilverkavelingslasten zijn aan te merken als een bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Naar het oordeel van het hof zijn ruilverkavelingslasten vergelijkbaar met een zakelijk recht en is er onvoldoende aanleiding om ruilverkavelingslasten op één lijn te stellen met publiekrechtelijke beperkingen, ten aanzien waarvan in de literatuur wordt verdedigd dat zij niet onder art. 7:15 BW vallen (rov.4). 3.3 Het eerste middel bestaat uit twee onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen bestrijden het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het hof dat op ruilverkavelingslasten art. 7:15 BW van toepassing is.

!

6!

Art. 7:15 lid 1 BW houdt, voorzover thans van belang, in dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:15 BW ziet het artikel slechts op rechtsgebreken, zoals zakelijke rechten van derden of beperkingen voortvloeiend uit auteursrechten, octrooien en merken of beperkingen die voortvloeien uit een overeenkomst, zoals huur. Het gaat alleen om lasten die op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet om lasten zoals belastingen en retributies, die drukken op alle zaken van dezelfde soort (Parl. Gesch. Boek 7, Inv. 3, 5 en 6). Voor de toepasselijkheid van art. 7:15 is derhalve vereist dat sprake is van een bijzondere last of beperking. Bij ruilverkavelingslasten gaat het om een - op de aan de eigenaar van de toegedeelde kavels rustende schuldplichtigheid aan het Rijk in verband met de uit 's Rijks kas voorgeschoten en ten behoeve van de gezamenlijke eigenaren gemaakte kosten (art. 222 lid 4 en 223 lid 2 Landinrichtingswet). In aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat het hier gaat om een bijzondere last of beperking waarop art. 7:15 BW van toepassing is. De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken. Voorzover de onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat de ruilverkavelingslasten een publiekrechtelijk karakter hebben, kunnen zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Voor het antwoord op de vraag of art. 7:15 van toepassing is, is immers bepalend of de lasten op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet of het gaat om lasten met een publiekrechtelijk karakter. Het eerste middel faalt dus. 3.4 De in het tweede en het derde middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter, en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 27 februari 2004.

!

7!

ECLI:NL:HR:2015:159 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-01-2015 Datum publicatie 30-01-2015 Zaaknummer 13/03112 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1808, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:2122, Bekrachtiging/bevestiging In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:1629, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop. Art. 7:15 BW. Publiekrechtelijke regelgeving (Beleidsregels grote rivieren); kunnen daaruit voortvloeiende lasten en beperkingen worden aangemerkt als ‘bijzondere lasten en beperkingen’ in de zin van art. 7:15 lid 1 BW? Maatstaf. Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk). Art. 7:15 lid 2 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/300 RvdW 2015/222 Uitspraak 30 januari 2015 Eerste Kamer nr. 13/03112 LH/EE Hoge Raad der Nederlanden

!

8!

Arrest in de zaak van: PORTSIGHT B.V., gevestigd te Werkendam, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, thans mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Portsight en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 244952/ KG ZA 12-44 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 21 februari 2012; b. de arresten in de zaak HD 200.103.468 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 8 mei 2012 en 16 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 16 april 2013 heeft Portsight beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Portsight mede door mr. L Kelkensberg en voor [verweerster] mede door mr. R.L.M.M. Tan. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere beoordeling en beslissing. Namens [verweerster] is door haar advocaat en door mr. R.L.M.M. Tan bij brief van 8 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1

!

9!

In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2 vermelde feiten. Voor zover in cassatie van belang komen deze op het volgende neer. (i) [verweerster] heeft in april 2008 een bedrijfsterrein met alle daartoe behorende bestanddelen (hierna ook: het bouwterrein), gelegen in [vestigingsplaats], aan Portsight verkocht tegen een koopsom van € 901.530,-- excl. btw. (ii) Het bouwterrein zou geleverd worden op 14 juli 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. De levering heeft evenwel pas plaatsgevonden op 9 augustus 2012, nadat Portsight in de onderhavige procedure door de voorzieningenrechter op straffe van een dwangsom was veroordeeld haar medewerking aan de levering te verlenen. (iii) In de Staatscourant van 12 juli 2006 is gepubliceerd het Besluit van 4 juli 2006 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren (hierna: de Beleidsregels), met een toelichting en met als bijlage een kaart waarop het toepassingsgebied van de Beleidsregels is weergegeven. Blijkens deze kaart en de toelichting op art. 2 van de Beleidsregels behoort tot dat toepassingsgebied onder meer het stroomgebied van de Boven Merwede en de Nieuwe Merwede, waarbinnen ook het bouwterrein is gelegen. (iv) Voor het realiseren van de voorgenomen bebouwing op het bouwterrein diende ingevolge de Beleidsregels, in verband met het verkrijgen van de benodigde toestemming, met Rijkswaterstaat overeenstemming te worden bereikt over de omvang van die bebouwing en over compenserende waterberging. (v) Op grond van de Beleidsregels dienen op het bouwterrein watergebonden activiteiten te worden uitgeoefend. Uit een brief van Rijkswaterstaat Zuid-Holland van 2 december 2010 volgt voorts dat maximaal 8.400 m2 mag worden bebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3, en dat de hoeveelheid ruimte die als gevolg van de bouwplannen gecompenseerd dient te worden 3.360 m3 is. (vi) In de conceptakten van levering betreffende de overdracht van het bouwterrein is als bijzondere bepaling opgenomen: “Ter verkrijging van de bouwvergunning moet Rijkswaterstaat meewerken. Rijkswaterstaat eist compensatie in verband met ruimte voor de rivier. De kosten en de uitvoering van die compensatie komen voor rekening van verkoper”. (vii) Bij brief van 13 februari 2012 is namens Portsight aan [verweerster] meegedeeld dat, indien de in de brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 genoemde compensatiemaatregelen niet zijn genomen, zulks een belemmering vormt om het bouwterrein als bouwgrond aan Portsight over te dragen en dat Portsight in dat geval de koopovereenkomst ontbindt op voorwaarde dat [verweerster] niet instemt met de door Portsight bedongen korting, omdat [verweerster] al ruim 3,5 jaar de gelegenheid heeft gehad om het desbetreffende perceel aan Portsight over te dragen. 3.2 [verweerster] vordert in dit kort geding, onder meer, veroordeling van Portsight tot ondertekening van de transportakte ten overstaan van de notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Portsight heeft zich verweerd met een beroep op (voorwaardelijke) ontbinding van de koopovereenkomst op de grond dat het bouwterrein bij de levering niet

!

10!

beantwoordde aan de koopovereenkomst, onder meer doordat het bouwterrein niet vrij is van alle bijzondere lasten en beperkingen in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. 3.3 De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen, en het bedrag aan te verbeuren boetes gemaximeerd op € 100.000,--. Portsight heeft vervolgens onder protest haar medewerking aan de levering verleend (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)). 3.4 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het oordeelde, voor zover in cassatie van belang, dat het beroep van Portsight op art. 7:15 BW faalt. Het overwoog daartoe in rov. 7.6.5, samengevat, het volgende. De Beleidsregels zijn reeds in juli 2006 en dus ruim anderhalf jaar voordat tussen partijen de koop betreffende het bouwterrein werd gesloten, openbaar gemaakt. De Beleidsregels gelden in het algemeen voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van de in art. 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland, waaronder de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen. Niet kan dus worden gezegd dat de Beleidsregels aan het bouwterrein verbonden bijzondere lasten met zich brengen. Daarom is niet voldaan aan een van de twee cumulatief vereiste eigenschappen voor een kwalificatie als bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Aan de andere eigenschap, te weten dat de uit de Beleidsregels voortspruitende lasten kwalitatieve werking hebben, is wel voldaan. De voorzieningenrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het krachtens de Beleidsregels treffen van compenserende maatregelen niet een bijzondere last is, zodat dit voor rekening en risico van Portsight als koper komt. Datzelfde geldt voor de eveneens op de Beleidsregels gebaseerde beperkingen, inhoudende dat maximaal 8.400 m2 mag worden gebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3 en dat op het bouwterrein watergebonden activiteiten worden uitgeoefend. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting van [verweerster] om de compenserende maatregelen te treffen niet kan zijn gebaseerd op een bijzonder karakter van deze last als bedoeld in art. 7:15 BW, maar uitsluitend op het feit dat partijen dit zijn overeengekomen. De overeenkomst tussen partijen verplicht [verweerster] niet om de compenserende maatregelen reeds voor de levering van het bouwterrein uit te voeren. In zoverre is zij dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. 3.5 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel dat de uit de Beleidsregels voortvloeiende verplichtingen geen bijzondere lasten of beperkingen zijn in de zin van art. 7:15 BW. Betoogd wordt dat deze verplichtingen niet gelden voor alle bouwterreinen in Nederland, of voor alle bouwterreinen in het rivierbed van alle rivieren in Nederland, maar enkel voor bouwterreinen binnen het rivierbed van de in de Beleidsregels genoemde rivieren, en dat derhalve geen sprake is van lasten of beperkingen die rusten op alle zaken van dezelfde soort. 3.6.1

!

11!

Art. 7:15 lid 1 BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling gaat het alleen om “de lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet die welke drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies” (T.M., Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 113). Zoals is beslist in HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk), staat aan toepassing van art. 7:15 BW niet in de weg dat het gaat om een last of beperking met een publiekrechtelijk karakter, en is voor het antwoord op de vraag of deze bepaling van toepassing is, slechts bepalend of de lasten op de desbetreffende zaak in het bijzonder rusten. 3.6.2 In zojuist genoemd arrest is voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de daarin aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten een ‘bijzondere’ last of beperking vormen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW, in aanmerking genomen “dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten”, en is voorts overwogen: “De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken.” In de literatuur is kritiek geuit op de aldus geformuleerde maatstaf om te bepalen of sprake is van een ‘bijzondere’ last of beperking, omdat deze formulering te ruim en onbepaald zou zijn en onwenselijke gevolgen kan hebben (zie de literatuur vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 en 13, alsmede de rechtspraak aldaar weergegeven onder 15). De Hoge Raad ziet mede hierin aanleiding tot heroverweging van de in genoemd arrest gegeven invulling van het vereiste dat het moet gaan om een ‘bijzondere’ last of beperking. 3.6.3 Bij deze heroverweging wordt in aanmerking genomen dat het bij lasten en beperkingen die privaatrechtelijk van karakter zijn (bijvoorbeeld een beperkt recht, een beslag of een kwalitatief recht), steeds gaat om een last of beperking die specifiek op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Er bestaat geen goede grond om bij lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard van een wezenlijk ruimere invulling uit te gaan. Dat stemt ook overeen met de hiervoor in 3.6.1 geciteerde zinsnede uit de T.M. (“lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen”). Kennelijk bestaat naar het oordeel van de wetgever slechts voldoende rechtvaardiging om de verkoper te belasten met de in art. 7:15 BW bedoelde verplichtingen, indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen. In de regel kan immers ervan worden uitgegaan dat de verkoper (beter dan de koper) op de hoogte is van specifiek op de door hem verkochte zaak betrekking hebbende lasten en beperkingen. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen daarentegen niet in de regel beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper. Om deze redenen bestaat geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen. 3.6.4

!

12!

Gelet op het voorgaande, en voorts met het oog op de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van art. 7:15 lid 1 BW, moet daarom aangenomen worden dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit. In zoverre wordt derhalve teruggekomen van de in het arrest Bos/Smeenk geformuleerde maatstaf. Het is redelijk de verkoper te belasten met de in verband hiermee door art. 7:15 BW op hem gelegde risico’s, nu dergelijke besluiten ingevolge art. 3:41 Awb in beginsel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende zelf (de rechthebbende van de desbetreffende zaak) bekendgemaakt dienen te worden; deze kan dus bij verkoop van de zaak geacht worden op de hoogte te zijn van de uit dat besluit voortvloeiende lasten en beperkingen, terwijl de koper daarmee doorgaans niet (zonder meer) bekend zal zijn. Overigens verdient opmerking dat ook de in het arrest Bos/Smeenk aan de orde zijnde ruilverkavelingslasten onder deze specifieke maatstaf zouden zijn gevallen. Ingevolge de destijds geldende Landinrichtingswet werd immers, naar gelang het nut dat het desbetreffende kavel van de ruilverkaveling heeft gehad, per kavel vastgesteld of en tot welk bedrag de desbetreffende rechthebbende diende bij te dragen in de ruilverkavelingslasten. Zulks werd (mede) aan de rechthebbende zelf bekendgemaakt door individuele kennisgeving van de terinzagelegging van de lijst der geldelijke regelingen. 3.6.5 Opmerking verdient nog dat de koper met betrekking tot voor de zaak geldende publiekrechtelijke lasten en beperkingen die niet binnen de aldus getrokken grenzen van art. 7:15 lid 1 BW vallen, in voorkomend geval wel de mogelijkheid ten dienste staat om de verkoper op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of non-conformiteit (art. 7:17 BW) aan te spreken. 3.6.6 Tot slot verdient opmerking dat het bepaalde in lid 2 van art. 7:15 BW (een verscherpte aansprakelijkheid van de verkoper voor lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers) slechts geldt voor de in lid 1 bedoelde bijzondere lasten en beperkingen. 3.7 Nu de Beleidsregels niet een besluit vormen dat specifiek is gericht tot een of meer eigenaren, kunnen de uit de Beleidsregels voortvloeiende lasten en beperkingen niet worden aangemerkt als ‘bijzonder’ in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Het onderdeel faalt dus. 3.8 De klachten van de onderdelen 2 en 3, alsmede de ‘restklacht’ van het middel, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

!

13!

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Portsight in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 januari 2015.

!

14!

ECLI:NL:RBDHA:2014:14066 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 19-11-2014 Datum publicatie 21-11-2014 Zaaknummer C-09-460925 - HA ZA 14-279 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Partijen hebben een koopovereenkomst met betrekking tot een woning gesloten. De vermeende op de woning rustende gebreken zijn niet aan te merken als bijzondere lasten en beperkingen in de zin van artikel 7:15 BW. Evenmin is sprake van non-conformiteit. VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2015/9 Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/460925 / HA ZA 14-279 Vonnis van 19 november 2014 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. M.C. Jonkman te Zaandam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VRIESAN B.V., gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.G.A. van Rappard te Den Haag.

!

15!

Partijen worden hierna [eiser] en Vriesan genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 februari 2014, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 21 mei 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2014. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Vriesan is een professionele verkoper van vastgoed en heeft tijdens een op 11 september 2012 gehouden executieveiling het appartement staande en gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: de woning) gekocht voor een bedrag van € 100.600,-, excl. veilingen notariskosten. 2.2. De woning bestaat uit twee verdiepingen, met een totale oppervlakte van 100 vierkante meter. De tweede verdieping is aan de achterzijde op het oorspronkelijke balkon uitgebouwd (hierna: de aanbouw). In de aanbouw is een badkamer van ca. 20 vierkante meter gevestigd. 2.3. Vriesan heeft een aanvang gemaakt met het opknappen van de badkamer en de keuken van de woning. Vriesan heeft de werkzaamheden niet voltooid, omdat hij kort na de executieveiling is benaderd door [A], die meedeelde dat [eiser] interesse had in de woning. Daarop zijn onderhandelingen gevolgd over de verkoop van de woning aan [eiser]. 2.4. Bij overeenkomst van 15 november 2012 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [eiser] de woning van Vriesan gekocht voor een koopprijs van € 130.000,-. Conform een sleutelverklaring heeft [eiser] de woning direct in gebruik genomen. Bij leveringsakte van 7 januari 2013 heeft de overdracht van de woning plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is verlaagd naar € 126.500,-. 2.5. De koopovereenkomst vermeldt - voor zover relevant - het volgende: ‘Artikel 4

!

16!

Verkoper garandeert: (…) b. Krachtens de Woningwet zijn tot op heden ten aanzien van de gebruikseenheid en/of de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw van overheidswege geen voorzieningen voorgeschreven of schriftelijk aangekondigd welke nog niet zijn uitgevoerd (…). Artikel 5 Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoeven te worden verstrekt. (…) Overige verklaringen van verkoper Artikel 7 Verkoper verklaart tot slot: a. Het is hem niet bekend dat het huidig gebruik van het verkochte op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan of dat gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen. (…) Verdere bijzondere bepalingen Artikel 16 (…) b. Verkoper heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en dat hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over de eigenschappen van of gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat dergelijke eigenschappen casu quo gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopsom hiermee rekening is gehouden. Om dit risico te beperken heeft verkoper koper in de gelegenheid gesteld een bouwkundige inspectie uit te laten voeren.’ 2.6. Bij e-mailbericht van 20 november 2012 schrijft de makelaar van Vriesan aan de behandelend notaris en in kopie aan [eiser] dat partijen een aanvulling op de koopovereenkomst zijn overeengekomen. De aanvulling is op pagina 2 van de leveringsakte (zie 2.7. onder 2.) opgenomen. 2.7. De leveringsakte luidt - voor zover relevant - als volgt:

!

17!

‘1. Koper is voornemens de onroerende zaak, waarop het verkochte betrekking heeft te gebruiken als woning. Verkoper heeft meegedeeld: - dat het hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan; - dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze. 2. Verkoper garandeert niet: - de aanwezigheid van andere eigenschappen dan die in lid 1 bedoeld; - de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren maar die aan koper kenbaar waren bij het aangaan van de koopovereenkomst of die (op, toevoeging rechtbank) grond van de koopovereenkomst of de aanvulling, voor rekening van koper komen. De aanvulling luidt als volgt: “Het appartementsrecht zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan”. (hierna: de aanvullende exoneratie) (…) Afgezien van het hiervoor bepaalde staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden, die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen, voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn. (…) ABC-TRANSACTIE Koper verklaarde nog dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met de inhoud van voormelde aankomsttitel van verkoper, in het bijzonder met de koopprijs waarvoor verkoper het verkochte heeft aangekocht. Koper zal zich derhalve niet kunnen beroepen op de onbekendheid met feiten die blijken uit voormelde aankomsttitel. Verkoper verklaart nog dat hij was begonnen met de verbouwing van het verkochte maar dat de verbouwing nooit is afgemaakt. (…) Als aanvulling op de koopovereenkomst heeft verkoper nog gemeld: “Koper is ermee bekend dat de badkamer en keuken in appartement afgemaakt dient te worden dit geldt tevens ook voor de rest van het appartement. (…) artikel 2 (…) 3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (…). (…) artikel 5

!

18!

Verkoper heeft het navolgende gegarandeerd: 1. Hij is bevoegd tot verkoop en levering van het verkochte. (…) 6. Tot op heden zijn van overheidswege krachtens de Woningwet of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte voorgeschreven of aangekondigd, die nog niet zijn uitgevoerd.’ 2.8. In februari 2013 is een ambtenaar van de afdeling handhaving van de gemeente Den Haag bij [eiser] langsgekomen, van wie [eiser] heeft vernomen dat de aanbouw in strijd met het bestemmingsplan en zonder vergunning oftewel illegaal is gebouwd. Voorts is bij die ontmoeting gebleken dat de gemeente Den Haag, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, daarover al eerder aanschrijvingen aan de rechtsvoorgangers van Vriesan, de heer [B] en mevrouw [C] (hierna: de oud-bewoners), heeft doen uitgaan. De meest recente aanschrijving aan de oud-bewoners is van 19 maart 2012, die onder meer vermeldt: ‘Op 11 augustus 2010 (en bij latere controles op 9 december 2010, 15 juli 2011 en 30 december 2011) heeft een medewerker van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling geconstateerd dat op het perceel [adres] (…) vergunningplichtige werkzaamheden zijn verricht, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. De werkzaamheden betreffen het zonder vergunning plaatsen van een uitbouw op het balkon van de bovenwoning [adres]. Op grond van artikel 2.1 lid 1 onder a. van de Wabo mag het uitvoeren van deze bouwwerkzaamheden niet gebeuren zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Tevens is het op grond van artikel 2.3a van de Woningwet verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een verleende vergunning, in stand te houden. Door te bouwen zonder omgevingsvergunning en dit bouwwerk in stand te houden, heeft u gehandeld in strijd met de artikelen 2.1 lid 1 sub a. en 2.3a van de Wabo. Daardoor zijn wij bevoegd en in beginsel verplicht om handhavend op te treden. (…) Op grond van de artikelen 5.1 en 5.2 van de Wabo, artikel 125 Gemeentewet en hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht zijn wij bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen om een eind te maken aan bovengenoemde overtreding. Om die reden besluiten wij als volgt. (…) Wij leggen u de last onder bestuursdwang op om op bovengenoemd perceel, voor 15 mei 2012, de overtreding van artikel 2.1 lid 1 onder a van de Wabo te beëindigen. De overtreding kan worden beëindigd door de illegale uitbouw op het balkon van de 2de verdieping te verwijderen en de situatie in de oude staat te herstellen. Indien u op de bovengenoemde datum de overtreding niet geheel heeft beëindigd, verbeurt u van rechtswege, ineens, een dwangsom.’

2.9. Na kennisname van het voorgaande heeft [eiser] Vriesan meermalen per e-mail en per brief in de gelegenheid gesteld om tot een oplossing te komen en Vriesan, indien zij daarmee in gebreke mocht blijven, reeds voor alsdan aansprakelijk gesteld voor de schade. Tevens is Vriesan aangeboden om de zaak tegen een bedrag van € 15.000,- te schikken. 2.10.

!

19!

Vriesan wijst iedere vorm van aansprakelijkheid af en heeft met het oog daarop ook het schikkingsvoorstel van de hand gewezen. 2.11. [eiser] heeft getracht de aanbouw alsnog vergund te krijgen door het indienen van een vergunningsaanvraag. [eiser] heeft daarbij een architect in de hand genomen. De welstandscommissie heeft negatief geadviseerd, waarop de gemeente Den Haag de aanvraag heeft afgewezen. Het tegen de afwijzing gerichte bezwaarschrift en beroep zijn niet gehonoreerd. 2.12. In december 2013 heeft de gemeente Den Haag aangekondigd dat zij voornemens is het handhavingstraject jegens [eiser] te vervolgen. 3 Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbindt en Vriesan veroordeelt tot betaling van € 54.105,12, te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. [eiser] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat hij als particulier, niet zijnde een professionele koper, de woning heeft aangekocht als belegging en voor bewoning. Vriesan heeft gegarandeerd dat de woning geschikt is voor bewoning (artikel 1 juncto 2 van de leveringsakte). Tevens is de afwezigheid van aanschrijvingen gegarandeerd (5.6. van de leveringsakte). Door verkoop van een (deels) niet vergunde en ook niet vergunbare woning en gezien de aanwezigheid van de onder 2.8. genoemde aanschrijvingen uit hoofde van de Wet Algemene Bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is Vriesan jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [eiser] beroept zich hiertoe primair op artikel 7:15 BW op grond waarvan Vriesan de woning moest leveren vrij van alle bijzondere privaatrechtelijke en publiekrechtelijke lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke door [eiser] uitdrukkelijk zijn aanvaard. Subsidiair beroept [eiser] zich op de comformiteitseis van artikel 7:17 BW. [eiser] lijdt als gevolg van voornoemde tekortkoming schade, die Vriesan gehouden is te vergoeden. Wat betreft de omvang van de schade stelt [eiser] kosten te hebben gemaakt omdat hij zich genoodzaakt zag alsnog een bouwvergunning aan te vragen, waarvoor hij een architect in de hand heeft genomen. Nu de gemeente [plaatsnaam] de aanvraag heeft afgewezen, is [eiser] gehouden de aanbouw te verwijderen, hetgeen betekent dat de woning moet worden hersteld en de badkamer moet worden verplaatst. De schade laat zich als volgt specificeren: kosten architect € 1.723,28 incl. BTW kosten aannemer € 25.413,00 incl. BTW legeskosten € 1.668,84 Totaal € 28.805,12

!

20!

Voorts is volgens [eiser] sprake van waardevermindering van de woning, nu als gevolg van de verwijdering van de aanbouw de totale woonoppervlakte van 100 vierkante meter met 20 vierkante meter aldus met 1/5 deel afneemt. [eiser] begroot de waardevermindering op 1/5 van de aankoopsom van € 126.500 derhalve op € 25.300 en beroept zich ter zake op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst in de zin dat de koopprijs met voornoemd bedrag zal worden verminderd. De totale schade sluit aldus op een bedrag van (€ 28.805,12 + € 25.300 =) € 54.105,12. 3.3. Vriesan voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. In geschil is de aansprakelijkheid van Vriesan voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van de levering van een deels illegaal gebouwde woning. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat Vriesan heeft gehandeld in strijd met artikel 7:15 BW door aan [eiser] een woning te leveren (i) waarop gemeentelijke aanschrijvingen rusten en (ii) waarvan de aanbouw is gebouwd in strijd met ter plaatse geldende overheidsvoorschriften, namelijk zonder bouwvergunning en in strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank is echter - met Vriesan - van oordeel dat artikel 7:15 BW in deze toepassing mist. Artikel 7:15 BW toetsingskader 4.2. Op grond van artikel 7:15 lid 1 BW is een verkoper verplicht de verkochte zaak over te dragen “vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen”, tenzij de koper deze uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het artikel betreft slechts rechtsgebreken, waarbij het alleen gaat om lasten die op dít goed in het bijzonder rusten en niet om lasten zoals belastingen die op alle zaken van dezelfde soort rusten. Voorts moet het gaan om een last met (zakelijke) doorwerking bij rechtsopvolging wil artikel 7:15 BW van toepassing zijn. Zonder deze doorwerking speelt de last geen rol voor de koper omdat de last niet op de koper komt te liggen. Dit toetsingskader in aanmerking nemende, dient te worden geconcludeerd dat geen van de door [eiser] opgeworpen gebreken onder artikel 7:15 BW vallen. De rechtbank overweegt hiertoe per gebrek nader als volgt. ad (i) aanschrijvingen 4.3. Vaststaat dat de aanschrijvingen waren gericht aan de oud-bewoners en deze niet als een bijzondere last op de woning zelf rustten. Bovendien hebben de aanschrijvingen hun werking verloren nadat de woning na de executieveiling aan Vriesan was overgedragen, omdat het er bij afwezigheid van een daartoe strekkende uitdrukkelijke bepaling van de gemeente Den Haag (artikel 5.18 Wabo) voor gehouden dient te worden dat de aanschrijvingen geen derdenwerking/ zakelijke doorwerking hadden. Een en ander betekent dat wat betreft de aanschrijvingen geen sprake is van een bij de levering aan de woning klevend (rechts)gebrek, hetgeen aan de toepasselijkheid van artikel 7:15 BW in de weg

!

21!

staat. Op het voorgaande stuit eveneens af het betoog van [eiser] dat met de aanwezigheid van de aanschrijvingen de garantiebepaling onder artikel 5 lid 6 van de leveringsakte (zie 2.7.) zou zijn geschonden en derhalve sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Artikel 5 lid 6 van de leveringsakte luidt: ‘Tot op heden zijn van overheidswege krachtens de Woningwet of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte voorgeschreven of aangekondigd, die nog niet zijn uitgevoerd.’ Voor zover een aanschrijving tot woningverbetering krachtens de Wabo, zoals hier aan de orde, reeds onder die garantiebepaling valt - hetgeen Vriesan expliciet betwist -, geldt dat daaronder enerzijds vallen aanschrijvingen die rechtstreeks aan Vriesan waren gericht en die op het moment van de koop nog niet waren uitgevoerd en anderzijds aanschrijvingen die op rechtsopvolgers kunnen overgaan. Daarvan was evenwel geen sprake; gesteld noch gebleken is dat Vriesan ten aanzien van het verkochte is aangeschreven, terwijl de werking van de aanschrijvingen aan de oud-bewoners - zoals hiervoor reeds overwogen - na de executieveiling is komen te vervallen. ad (ii) strijd met overheidseisen 4.4. De rechtbank is van oordeel dat het niet voldoen aan overheidseisen, bijvoorbeeld het bestemmingsplan en de bouwvergunning als hier aan de orde, valt onder de categorie publiekrechtelijke rechtsfeiten die algemeen van karakter zijn en waarop artikel 7:15 BW, gelet op de formulering van dat artikel, geen betrekking heeft. De rechtbank verwijst hiertoe naar de parlementaire geschiedenis, waaruit volgt dat dergelijke publiekrechtelijke lasten en beperkingen onder de algemeen geformuleerde conformiteitsregel van artikel 7:17 BW - en aldus niet onder artikel 7:15 BW - vallen. In de MvA II (Parl. Gesch. Boek 7 1991, p. 126) stelt de minister dat onder het begrip ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ uit artikel 7:17 BW tevens valt het niet voldoen aan ter plaatse geldende voorschriften c.q. door de overheid aan zaken gestelde eisen. Lasten en beperkingen die voortvloeien uit een bestemmingsplan kunnen onder bepaalde omstandigheden weliswaar bijzonder van karakter zijn, namelijk in het geval het bestemmingsplan lasten op één of meer percelen afzonderlijk legt en niet op de woonwijk in zijn algemeenheid. Dat in onderhavig geval sprake is van een dergelijke bijzondere bestemming is door [eiser] niet gesteld en ook anderszins niet gebleken, terwijl dit door Vriesan is betwist. Met het voorgaande onderscheidt onderhavig geval zich van de situatie die zich voordeed in het door [eiser] in dit verband aangehaalde arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 oktober 2004 (LJN: AR6054), hetgeen aan de toepasselijkheid van dit arrest en daarmee ook van artikel 7:15 BW in de weg staat. artikel 7:15 lid 2 BW 4.5. Voor zover [eiser] een beroep doet op de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:15 lid 2 BW, kan dat beroep evenmin slagen. Het artikellid vereist dat sprake is van een last of beperking die voortvloeit uit rechtsfeiten die inschrijfbaar zijn in de openbare registers. Dat is, zoals ook onweersproken door Vriesan is gesteld, ten aanzien van de onder (i) en (ii) gestelde feiten niet het geval. slotsom primaire grondslag 4.6. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] voor zover gegrond op artikel 7:15 BW niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daarmee wordt toegekomen aan de bespreking van het subsidiaire beroep van [eiser] op artikel 7:17 BW.

!

22!

Artikel 7:17 BW conformiteit 4.7. Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de woning aan de overeenkomst beantwoorden. Lid 2 van voornoemd wetsartikel vult in wanneer een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt: als deze niet de eigenschappen bezit die de koper, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het door [eiser] onder (i) gestelde gebrek kan geen nonconformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW opleveren. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.3. Ten aanzien van het onder (ii) genoemde gebrek geldt dat deze in beginsel non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW opleveren. De rechtbank is echter - met Vriesan - van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is, omdat zowel uit de tekst van de koopovereenkomst en de leveringsakte alsook uit de overige omstandigheden van het geval volgt dat partijen hebben beoogd ieder beroep op non-conformiteit door [eiser] uit te sluiten. De rechtbank betrekt bij haar oordeel het volgende. de koopovereenkomst en de leveringsakte 4.8. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Vriesan met het sluiten van de koopovereenkomst dan wel in de leveringsakte zou hebben gegarandeerd dat de woning indertijd was gebouwd/verbouwd met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, althans dat het gebruik van het appartement, inclusief de aanbouw, op publiek- en privaatrechtelijke gronden is toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte. De rechtbank stelt - met Vriesan - vast dat een dergelijke garantie noch in de koopovereenkomst noch in de leveringsakte kan worden gelezen. Integendeel, Vriesan heeft in die bescheiden juist medegedeeld dat het haar niet bekend is dat het gebruik van het verkochte als woning op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan of dat gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen (zie artikel 7 van de koopovereenkomst en onder 1. van de leveringsakte). 4.9. Het voorgaande doet er niet aan af dat de conformiteitseis van artikel 7:17 BW ingevolge vaste jurisprudentie (HR 25 februari 2005, LJN AR5383, JOR 2005/168) meebrengt dat [eiser] er in beginsel van mocht uitgaan dat de (ver)bouw(ing) van de woning destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op de gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning, behoudens andersluidende afspraken. In casu hebben partijen een dergelijke afspraak gemaakt, te weten de aanvullende exoneratie zoals opgenomen onder 2. van de leveringsakte. Vriesan beroept zich ten verwere op deze van artikel 7:17 lid 2 BW afwijkende exoneratie. Ter discussie staat echter of Vriesan een beroep op de aanvullende exoneratie toekomt. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. gerechtigd tot beroep op exoneratie? 4.10. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij geen professionele koper is, maar een particulier die de woning als belegging heeft gekocht. De rechtbank begrijpt dat [eiser] hiermee bedoelt te betogen dat Vriesan geen beroep op de aanvullende exoneratie toekomt,

!

23!

omdat sprake is van een consumentenkoop waarvoor geldt dat artikel 7:17 BW dwingend recht is en waarvan aldus niet ten nadele van [eiser] kan worden afgeweken. De rechtbank volgt [eiser] hierin niet. De rechtbank oordeelt dat het ervoor gehouden dient te worden dat partijen de woning hebben gekocht respectievelijk verkocht als professionele partijen en zij aldus gerechtigd waren een afspraak als hiervoor onder 4.10. bedoeld overeen te komen. De rechtbank acht hiertoe doorslaggevend de wijze waarop [eiser] zich heeft gepresenteerd. Met behulp van een tussenpersoon (zie 2.3.), die zich - naar de onweersproken stelling van Vriesan - bezighoudt met het in contact brengen van beleggers, heeft [eiser] Vriesan actief benaderd en zijn interesse als belegger kenbaar gemaakt/laten maken voor een woning die niet te koop werd aangeboden. De rechtbank is - met Vriesan - van oordeel dat [eiser] door aldus te handelen zich heeft gepresenteerd op een wijze die niet of weinig afwijkt van de manier waarop een ‘professional’ dit doet. Onder die omstandigheden mocht Vriesan erop vertrouwen dat [eiser] bedrijfs- of beroepsmatig optrad en niet als consument. Nu ook overigens niet is komen vast te staan dat Vriesan van het gebrek onder (ii) wist en evenmin is gebleken van omstandigheden op grond waarvan Vriesan een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat een beroep op de aanvullende exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is Vriesan gerechtigd zich daarop te beroepen. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoud van de aanvullende exoneratie. inhoud exoneratie 4.11. De rechtbank is van oordeel dat de aanvullende exoneratie redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan een algemene exoneratie voor conformiteitsgebreken, waarmee is beoogd alle risico’s uit te sluiten. Deze bedoeling volgt zowel uit de zuiver taalkundige uitleg van de tekst van de exoneratie, waarbij [eiser] de woning heeft aanvaard in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevond met alle daarbij behorende zichtbare en onzichtbare gebreken, als uit de overige omstandigheden van het geval. Zo heeft Vriesan niet gegarandeerd dat de woning geschikt is voor normaal gebruik. Anders dan bij een NVM-koopovereenkomst is in de koopovereenkomst niets opgenomen over het gebruik van de woning. Zoals [eiser] terecht heeft betoogd, staat op pagina 2 van de leveringsakte weliswaar vermeld dat de woning de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik op de onder 1. bedoelde wijze, maar in aanvulling daarop is onder 2. bepaald dat Vriesan niet de afwezigheid van gebreken garandeert die het normaal gebruik belemmeren maar die aan [eiser] kenbaar waren of die op grond van de koopovereenkomst en de aanvullende exoneratie voor rekening van [eiser] komen. Hiermee zijn partijen overeengekomen dat zelfs gebreken die het normaal gebruik belemmeren niet tot nonconformiteit kunnen leiden. Dit hangt weer samen met de omstandigheid dat Vriesan de woning destijds op de executieveiling heeft gekocht en zij derhalve niet bekend was met de feitelijke staat daarvan. Een en ander staat centraal in zowel de bepalingen van de koopovereenkomst als de leveringsakte. Wat betreft de koopovereenkomst verwijst de rechtbank in dit verband naar artikel 16 van de koopovereenkomst waarmee Vriesan een eventuele aansprakelijkheid in vergaande mate heeft beperkt door [eiser] er uitdrukkelijk op te attenderen dat zij de woning zelf nooit feitelijk heeft gebruikt en derhalve [eiser] niet heeft kunnen informeren over de eigenschappen van of gebreken aan de woning waarvan Vriesan op de hoogte zou zijn geweest als zij de woning feitelijk had gebruikt. Vervolgens heeft [eiser] met de ondertekening van de koopovereenkomst aanvaard dat dergelijke eigenschappen en gebreken voor zijn rekening en risico komen. Wat betreft de leveringsakte

!

24!

wijst de rechtbank in dit verband op de onder het kopje ‘ABC-TRANSACTIE’ opgenomen verklaring van [eiser] dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met de inhoud van de aankooptitel (zie artikel 7:19 BW), waarna [eiser] ermee akkoord is gegaan dat hij zich niet kan beroepen op de onbekendheid met feiten als gevolg van de aankooptitel. [eiser] heeft moeten begrijpen dat Vriesan hiermee de woning wilde overdragen onder dezelfde voorwaarden als waaronder zij de woning had gekocht oftewel ‘as is’. 4.12. Uit het voorgaande volgt dat Vriesan iedere aansprakelijkheid voor zichtbare en onzichtbare gebreken heeft uitgesloten. Daaronder valt dus ook de uitsluiting voor de gevolgen van een verbouwing die destijds zonder inachtneming van de geldende voorschriften is uitgevoerd, als hier aan de orde. Daarbij passeert de rechtbank het betoog van [eiser] dat de aanvullende exoneratie uitsluitend betrekking zou hebben op de inpandige verbouwing als onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor reeds overwogen, biedt noch de taalkundige uitleg van het exoneratiebeding noch de omstandigheden van het geval aanknopingspunten voor deze uitleg. Bovendien is een dergelijke uitleg gelet op de opbouw van de leveringsakte waarin het beding is opgenomen niet aannemelijk. In de leveringsakte (zie onder het kopje ‘ABC-TRANSACTIES’, tweede alinea) wordt het onderwerp van de inpandige verbouwing immers expliciet aan de orde gesteld. Indien partijen de lezing van [eiser] zouden hebben beoogd, had het voor de hand gelegen dat de aanvullende exoneratie in dat kader zou zijn opgenomen. Bijkomende feiten en omstandigheden waaruit de juistheid van de door [eiser] voorgestane uitleg zou kunnen blijken, zijn niet door [eiser] gesteld en ook anderszins niet gebleken. slotsom subsidiaire grondslag 4.13. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] ook voor zover gegrond op artikel 7:17 BW worden afgewezen. proceskostenveroordeling 4.14. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Vriesan worden begroot op € 1.892,- aan vast recht en € 1.788,- aan salaris advocaat (twee punten à € 894,-, volgens tarief IV). 5 De beslissing De rechtbank: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van Vriesan, tot op heden begroot op € 1.892,- aan vast recht en € 1.788,- aan salaris van de advocaat; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

!

25!

ECLI:NL:GHAMS:2013:1378 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 23-04-2013 Datum publicatie 05-02-2014 Zaaknummer 200.104.594-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie De Appellanten hebben een pesceel gekocht om daarop een woning te bouwen, maar hun is tijdig een bouwvergunning verleend. Verkopier is aansprkaelijk wegens niet-conformiteit, makelaar wegens onrechtmatige daad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.104.594/01 zaaknummer rechtbank : 176757/HA ZA 10-1770 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2013 inzake 1 [APPELLANT SUB 1], 2. [APPELLANTE SUB 2][APPELLANTE SUB 2] beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. M.R. van Buiten te Zaandam, tegen: 1 [GEÏNTIMEERDE SUB 1], 2.[GEÏNTIMEERDE SUB 2][GEÏNTIMEERDE SUB 2][GEÏNTIMEERDE SUB 2] beiden wonende te[woonplaats], geïntimeerden,

!

26!

advocaat: mr. N.B.F. Telders te Zeist, en 3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 3][GEÏNTIMEERDE SUB 3]., gevestigd te[woonplaats] geïntimeerde, advocaat: mr. C.C. Horrervorts te Haarlem. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna[appellanten]., [geïntimeerden]. en de Makelaar genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 15 februari 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 november 2011, gewezen tussen[appellanten]. als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerden]. en de Makelaar als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: memorie van grieven, met producties; memorie van antwoord van [geïntimeerden].; memorie van antwoord van de Makelaar, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 april 2013 doen bepleiten,[appellanten]. door mr. Van Buiten, [geïntimeerden]. door mr. Telders en de Makelaar door mr. Horrervorts, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen van Op de Hoek zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerden]. en de Makelaar hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil behoudens hetgeen de rechtbank onder 2.3 en 2.5 heeft vastgesteld - en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met uitzondering van het onder 2.3 en 2.5 vastgestelde. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Omstreeks 2008 heeft de Makelaar zich tot[appellanten]. gewend met de vraag of zij interesse hadden in de aankoop van een perceel voor de bouw van een vrijstaande woning.[appellanten]. en de Makelaar kenden elkaar, omdat de Makelaar hen had begeleid bij de aankoop van hun huidige woning aan het Zuideinde te Westzaan. Bij een eerdere ontmoeting had [appellant sub 1] de Makelaar gemeld geïnteresseerd te zijn in de bouw van een woning. 2.2

!

27!

Het perceel waarom het ging, maakte deel uit van een terrein gelegen aan de [adres]te Westzaan, een voormalig bedrijventerrein. Het terrein was eigendom van de firma [bedrijf] ([X] en anderen). Een relatie van de Makelaar, B. [Y], wilde op de betreffende locatie woningen ontwikkelen. [Y] zou vier kavels afnemen van [X] en anderen, en twee daarvan doorverkopen aan [geïntimeerde sub 1], een broer van de Makelaar. Een kavel zou [geïntimeerde sub 1] zelf houden en gaan bebouwen en bewonen, en de andere kavel konden[appellanten]. van [geïntimeerden]. aankopen, zo is meegedeeld. Op het terrein rustte - en rust - de bestemming bedrijventerrein. 2.3 De Makelaar heeft[appellanten]. thuis bezocht en hen daarbij schetsen overhandigd van huizen gebouwd in 'Zaanse stijl', alsmede een kadastrale schets van het terrein, waarop de verschillende bouwpercelen alsmede daarop te realiseren woningen waren ingetekend. Aangegeven is dat[appellanten]. een woning dienden te realiseren in 'Zaanse stijl', conform de schetsen. 2.4 Een medewerker van de Makelaar heeft berekend of[appellanten]. voldoende financiële middelen hadden - na verkoop van hun huidige woning en realisatie van de overwaarde daarin - om het perceel aan te kopen en daarop een woning te bouwen. 2.5 In een e-mailbericht van een ambtenaar van de gemeente Zaanstad aan een adviseur van de firma [bedrijf] van 7 april 2008, is onder meer het volgende vermeld: "Verder ben ik vandaag benaderd door de heer [Z] met een vraag over plandeel C. Zijn vraag is of de gemeente wil meewerken aan woningbouw op dit perceel en of dat dan alleen om woningbouw gaat. Ik zal hem hierop antwoorden dat wij daarover op dit moment met u in overleg zijn en dat het plan van 19-10-2007 wordt aangepast op basis van de opmerkingen die door de gemeente daarop zijn gegeven. Na deze uitwerking kan het plan op haalbaarheid worden getoetst." 2.6 De Makelaar heeft vervolgens een koopakte opgesteld. Hierover hebben partijen op 17 juni 2008 mondelinge overeenstemming bereikt. In de koopakte was bepaald dat[appellanten]. tot 20 augustus 2008 de tijd had om een bankgarantie te doen stellen of een waarborgsom te storten. 2.7 In een e-mail van 17 juni 2008 heeft de Makelaar het volgende geschreven aan de hypotheekadviseur van[appellanten].: “[appellant sub 1] gaat een kavel kopen in Westzaan. Prijs € 220.000,- kk Bankgarantie 1 juli 2008 of zo snel als mogelijk is doch uiterlijk 15 juli afname 31 december 2008 er gaat een artikel 19 lopen voor ongeveer een jaar dan kan hij gaan bouwen.” Op basis van de in deze e-mail gegeven informatie is aan[appellanten]. financiering verstrekt voor de aankoop van het perceel.

!

28!

2.8 Op 27 juni 2008 is het terrein waarvan het door[appellanten]. aan te kopen perceel deel uitmaakte, verkocht door [X] en anderen aan B. [Y], voor een koopsom van € 1,2 mio. 2.9 Op 28 juni 2008 heeft [Y] heeft een deel van het terrein doorverkocht aan [geïntimeerden]. De koopakte is niet in het geding gebracht. 2.10 Op 12 augustus 2008 zijn de twee bouwkavels aan [geïntimeerden]. geleverd. Diezelfde dag hebben [geïntimeerden]. de niet aan[appellanten]. doorverkochte bouwkavel te koop aangeboden via de Makelaar voor een bedrag van € 445.000,-- . 2.11 Eveneens op 12 augustus 2008 hebben[appellanten]. de koopakte getekend. Eerst bij ondertekening van de akte hebben[appellanten]. kennis gemaakt met verkopers [geïntimeerden]. 2.12 De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “artikel 3 Eigendomsoverdracht 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 30 december 2008 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen (…) (...) artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. (…) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: te ontwikkelen locatie richting woningbouw, verkoper heeft van de gemeente te horen gekregen dat ze wil meewerken aan de bouw van een woonhuis op de betreffende locatie. (…) 6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op binnen twee maanden na het verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning (…).”

!

29!

2.13 De door [geïntimeerden]. te koop aangeboden kavel wordt in een brochure van de Makelaar als volgt aangeprezen: "Op een fraaie landelijk gelegen locatie achter de lintbebouwing van een prachtig stuk Westzaan bevindt zich een kleinschalige plantontwikkeling met vier ruime bouwkavels. Er is een aanvraag gedaan voor een bouwvergunning voor het bouwen van fraaie vrijstaande woningen in de stijl van de Zaanse Houtbouw. De Kavel (A) heeft een oppervlakte van circa 1000 m2. De bouwaanvraag is gedaan voor een woning in de stijl van een kapberg." In de brochure is dezelfde kadastrale schets opgenomen die door de Makelaar aan[appellanten]. ter hand is gesteld.

2.14 Op 13 maart 2009 heeft de juridische levering van het perceel door [geïntimeerden]. aan[appellanten]. plaatsgevonden. In de notariële akte van levering is onder meer vermeld:

“ONTBINDENDE VOORWAARDEN UIT ONDERLIGGENDE OVEREENKOMSTEN Alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Noch verkoper noch koper kan zich terzake van deze koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde beroepen.” 2.15 In opdracht van[appellanten]. heeft[bedrijf] te [plaats] een taxatierapport opgesteld van een nieuw te bouwen woning op het perceel aan de [adres].

2.16 [appellanten] hebben op 13 maart 2009 een overbruggingshypotheek afgesloten met de voorwaarde dat op het perceel vóór 1 augustus 2010 een woning moet zijn afgebouwd. 2.17 Tevens is in maart 2009 een aannemingsovereenkomst tussen[appellanten]. en [bedrijf] tot stand gekomen betreffende de bouw van een standaard woningtype 'Vennewoude' op het perceel voor een bouwsom van € 158.499,67. 2.18 Op 17 februari 2010 heeft de Makelaar een brief geschreven aan de gemeente met - voor zover relevant - de volgende inhoud: "Vanaf begin 2008 ben ik voor, onder andere mijn broer [appellant sub 1], bezig met de locatie aan de[adres]. Ik kreeg van de planbegeleider op dat moment ([A]) door dat het een kwestie van circa 6 maanden zou zijn alvorens er een bouwvergunning zou worden afgegeven. Op basis van deze informatie heeft mijn broer een deel van de kavel gekocht voor de bouw van een

!

30!

tweetal woonhuizen, een deel van de kavel heeft hij doorverkocht en op het ander wilde hij zijn eigen woonhuis realiseren. (...) " 2.19 Bij brief van 6 mei 2010, verzonden 3 juni 2010, is door de gemeente aan de advocaat van[appellanten]. meegedeeld dat er geen daadwerkelijke bouwvergunning is aangevraagd ten behoeve van woningbouw op het perceel aan de [adres]. 2.20 Bij brief van 14 september 2010 heeft de gemeente aan de advocaat van[appellanten]. onder meer het volgende geschreven: "U refereert in uw brief aan een haalbaarheidsonderzoek omstreeks medio 2006. Wij kunnen u hieromtrent mededelen dat de gemeente Zaanstad in dit haalbaarheidsonderzoek negatief geadviseerd heeft ten aanzien van bebouwingsmogelijkheden aan de[adres] te Westzaan. Ten aanzien van het gedeeltelijke haalbaarheidsonderzoek uit 2009 kunnen wij u mededelen dat er meer aanvullende informatie nodig was om tot een afgeronde conclusie te komen. (...) Tot slot willen wij u er nogmaals op wijzen dat de gemeente Zaanstad op geen enkele wijze toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van de bebouwingsmogelijkheden aan de [adres]te Westzaan. (...)" 3 Beoordeling 3.1. In de onderhavige procedure stellen[appellanten]. zowel [geïntimeerden]., als verkopers, als de Makelaar, als makelaar van de verkopers, aansprakelijk voor de schade die zij lijden doordat zij een perceel hebben aangekocht waarop zij niet kunnen bouwen. De rechtbank heeft hun vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van[appellanten]. 3.2 Grief I bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking. 3.3 Grief II is in de eerste plaats gericht tegen de vaststelling door de rechtbank onder 2.3 dat [geïntimeerden]. de intentie hadden zelf een woning op de door hen verworven kavel te bouwen en daar te gaan wonen. Dit deel van de grief slaagt, nu deze intentie gemotiveerd betwist is door[appellanten]. - met name vanwege de omstandigheid dat zij hun kavel vrijwel direct te koop hebben aangeboden - en geen bewijs is aangedragen door [geïntimeerden]. met betrekking tot de door hen gestelde intentie. Grief II is ook gericht tegen de vaststelling door de rechtbank onder 2.5, dat een art. 19procedure aanhangig was. Ook dit deel van de grief slaagt, nu [geïntimeerden]. en de Makelaar erkend hebben dat dit niet het geval was (overigens hadden zij dit ook niet aangevoerd). Non-conformiteit 3.4 [appellanten] leggen aan hun vorderingen bij grief IV primair ten grondslag dat zij in redelijkheid verwachtten en mochten verwachten dat zij een perceel hadden gekocht, waarop binnen afzienbare tijd - in ieder geval vóór eind 2009, zo stellen[appellanten]. bij

!

31!

grief III - gemeentelijke goedkeuring zou zijn verkregen voor de bouw van een woning.[appellanten]. mochten afgaan op de juistheid van de mededelingen die hen hierover zijn gedaan en konden op grond daarvan ervan uitgaan dat zij binnen afzienbare tijd konden gaan bouwen. 3.5 Het hof overweegt het volgende. 3.5.1 Vast staat dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst tussen[appellanten]. en [geïntimeerden]. geen aanvraag voor een bouwvergunning was ingediend. Tevens staat vast - anders dan de rechtbank heeft aangenomen - dat op dat moment ook geen sprake was van een in gang gezette art. 19-procedure. Overigens is dat tot op heden niet het geval. 3.5.2 Voorts is gebleken dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst geen sprake was van een positief afgerond haalbaarheidsonderzoek ten aanzien van bebouwing van het terrein aan de[adres] Het hof verwijst naar de hiervoor onder 2.20 geciteerde brief van de gemeente Zaanstad. Van toezeggingen van de zijde van de gemeente omtrent het verlenen van een bouwvergunning c.q. het in gang zetten van een art. 19-procedure is niet gebleken. Dat dergelijke toezeggingen zijn gedaan, is ook niet voldoende gemotiveerd onderbouwd door de Makelaar. De stukken waarnaar hij in dit verband verwijst - het interne gemeentelijke advies van 24 januari 2008; de e-mail van een gemeentelijk ambtenaar van 7 april 2008 aan een adviseur van de firma [bedrijf] en een brief van de gemeente van 12 juni 2009 - bevatten ook niet dergelijke toezeggingen. In de betreffende stukken is in feite niet meer te lezen dan dat aan gemeentezijde nagedacht wordt over de mogelijkheden van woningbouw op het terrein, dat de gemeente daar in beginsel niet onwelwillend tegenover staat; maar dat de planvorming nog in de kinderschoenen staat. Zo kan nog niet eens worden gesproken van een afgerond haalbaarheidsonderzoek. 3.5.3 Voorts staat in voldoende mate vast dat de Makelaar tegen[appellanten]. heeft gezegd dat snel gebouwd zou kunnen worden, waarbij hij een termijn van ongeveer een jaar heeft genoemd. Daarbij heeft hij aangegeven dat dit de periode is die een art. 19-procedure ongeveer pleegt te duren. Hiermee heeft hij op zijn minst de sterke suggestie gewekt bij[appellanten]. dat reeds sprake was van een aanhangige art. 19-procedure. De verwijzing naar de duur van een art. 19-procedure in relatie tot het moment waarop gebouwd zou kunnen worden, heeft immers alleen zin wanneer wordt aangenomen dat een art. 19procedure reeds is aangevangen (of wanneer bekend is wanneer deze een aanvang neemt). De termijn van een jaar is ook door de Makelaar genoemd in de e-mail die hij aan de hypotheekadviseur van[appellanten]. heeft gezonden. In deze mail wordt eveneens de sterke suggestie gewekt dat reeds sprake is van een aanhangige art. 19-procedure. Dat de Makelaar bij[appellanten]. de suggestie heeft gewekt dat snel gebouwd kon worden, wordt bovendien bevestigd door het feit dat hij omstreeks het tijdstip dat de koop gesloten is, direct hun woning in de verkoop heeft genomen en een bord 'Te Koop' in de tuin heeft gezet.

!

32!

3.6 In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Makelaar voorafgaand aan de aankoop van het perceel onjuiste informatie heeft gegeven aan[appellanten]. Anders dan hij heeft gesuggereerd was er immers géén uitzicht op het binnen afzienbare termijn, binnen een jaar, kunnen bouwen van een woning aan de [adres]. De daarvoor aan overheidszijde te nemen stappen waren nog lang niet genomen (en zijn nog steeds niet genomen). Gelet op hetgeen aan informatie bekend was bij de Makelaar het hof verwijst naar de eigen informatie waarop de Makelaar zich beroept, als hiervoor vermeld bij 3.5.2 - had de Makelaar op zijn minst[appellanten]. moeten melden dat er nog veel onzekerheden waren; dat er nog geen positief afgerond haalbaarheidsonderzoek was en dat nog geen art. 19-procedure in gang was gezet. Het hof merkt in dit verband op dat door de Makelaar ter zitting in hoger beroep desgevraagd is verklaard dat hij goed op de hoogte was van de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkelingsplannen van het terrein aan de [adres], hetgeen meebrengt dat aangenomen moet worden dat de Makelaar wél bekend was met de genoemde informatie. Overigens heeft de Makelaar ook niet gemotiveerd betwist dat hij níet bekend was met de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkelingsplannen. 3.7 Of de Makelaar tegen[appellanten]. heeft gezegd dat reeds een bouwvergunning was aangevraagd, hetgeen door hem is betwist, kan in het midden blijven. Overigens staat vast dat in de brochure van de Makelaar - met betrekking tot een aangrenzend bouwterrein - wél is vermeld dat sprake is van een aanvraag voor een bouwvergunning, hetgeen feitelijk onjuist is. 3.8 Naar 's hofs oordeel dienen in de gegeven omstandigheden van het geval de onjuiste mededelingen die de Makelaar aan[appellanten]. heeft gedaan, te worden toegerekend aan [geïntimeerden]. Het hof acht daartoe de volgende feiten en omstandigheden van belang: de Makelaar heeft zelf contact opgenomen met[appellanten]. en hen het onderhavige perceel onder de aandacht gebracht; de Makelaar heeft alle contacten met[appellanten]. onderhouden over de totstandkoming van de koopovereenkomst; de Makelaar is de broer van [geïntimeerden].; de Makelaar heeft zich opgesteld als 'spin in het web' bij de verschillende grondtransacties; de Makelaar heeft inspanningen verricht voor het verkrijgen van financiering voor de aankoop door[appellanten].; niet[geïntimeerde sub 1] maar) alleen de Makelaar heeft zich ingezet voor het totstandbrengen van de koopovereenkomst van[appellanten]. met [geïntimeerden].;

!

33!

[geïntimeerden]. is in het gehele traject tot aan de koopovereenkomst 'onzichtbaar' geweest voor[appellanten]. en[appellanten]. heeft met [geïntimeerden]., tot aan het moment van ondertekening van de koopovereenkomst, nimmer contact gehad. Op grond van deze feiten en omstandigheden kon bij[appellanten]. het gerechtvaardigde vertrouwen bestaan dat de Makelaar voor [geïntimeerden]. optrad, teneinde een koopovereenkomst tot stand te brengen tussen[appellanten]. en [geïntimeerden]., waarbij [geïntimeerden]. gebruik maakte van de deskundigheid van de Makelaar. 3.9 Op grond van de onjuiste mededelingen van de Makelaar, die zijn toe te rekenen aan [geïntimeerden]., mochten[appellanten]. verwachten dat het door hen aan te kopen perceel binnen afzienbare termijn, in ieder geval vóór eind 2009, bebouwd kon worden. Gelet op deze onjuiste mededelingen, kan daaraan niet afdoen dat daaromtrent in de schriftelijke koopovereenkomst geen expliciete toezeggingen zijn gedaan, noch dat uit de overeenkomst blijkt dat nog geen bouwvergunning is verleend. Nu het gekochte deze eigenschap niet bezat, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden]. Hiermee slaagt grief IV. Onrechtmatige daad 3.10 Voorts is het hof van oordeel dat de Makelaar met het doen van de onjuiste mededelingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens[appellanten]., door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar gevergd mag worden. Dit onrechtmatig handelen wordt nog versterkt doordat de Makelaar niet duidelijk is geweest over zijn rol ten opzichte van de verschillende betrokken partijen en zich, hoewel hij optrad als verkopend makelaar namens [geïntimeerden]., ook heeft opgesteld als belangenbehartiger van[appellanten]. Het onrechtmatig handelen is toerekenbaar aan de Makelaar nu, zoals hiervoor al is besproken, moet worden aangenomen dat de Makelaar goed op de hoogte was van de stand van zaken met betrekking tot de bebouwingsmogelijkheden van het aangekochte perceel (zie r.o. 3.8) en hij dus willens en wetens onjuiste, althans verregaand onvolledige, informatie heeft verschaft aan[appellanten]. Hiermee is sprake van een onrechtmatige daad van de Makelaar, waarmee de grieven IX en XI eveneens slagen. 3.11 De overige - subsidiaire - grondslagen waarop[appellanten]. hun vorderingen hebben gebaseerd, bij grief III (garantie), grief V (bijzondere lasten en beperkingen), grief VI (dwaling), grief VII (onvoorziene omstandigheden), grief VIII en XII (redelijkheid en billijkheid), grief X (instaan volmacht), kunnen verder onbesproken blijven. Het slagen van de grieven IV, IX en XI brengt mee dat het hof de door [geïntimeerden]. en de Makelaar in eerste aanleg gevoerde verweren dient te bespreken. Klachtplicht 3.12

!

34!

Als eerste verweer is gevoerd het niet voldoen aan de klachtplicht door[appellanten]. [geïntimeerden]. en de Makelaar voeren daarbij aan dat[appellanten]. niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd, omdat zij reeds in augustus 2008 wisten dat geen aanvraag voor een bouwvergunning was ingediend, namelijk uit de e-mail van de Makelaar aan [B] van 22 augustus 2008, terwijl zij pas in december 2009 een klacht hebben ingediend bij [geïntimeerden]. 3.13 Het verweer gaat naar 's hofs oordeel niet op. Door de Makelaar is niet voldoende gemotiveerd betwist dat hij na de koopovereenkomst steeds geruststellende mededelingen aan[appellanten]. heeft gedaan, met de strekking 'dat het wel goed kwam', waardoor zij nog steeds in de veronderstelling verkeerden dat zij binnenkort konden gaan bouwen, en dat zij pas na ontvangst van een door de Makelaar doorgezonden e-mailbericht van 7 december 2009 van de architect[C]ervan op de hoogte raakten dat een bouwvergunning nog niet in het directe verschiet lag, maar dat de plannen eerst 'in vooroverleg' moesten. Kort hierna, bij schrijven van 24 december 2009, heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van[appellanten]. [geïntimeerden]. aangeschreven. Hiermee hebben zij voldaan aan de op hen rustende plicht om binnen bekwame tijd te klagen. Eigen schuld 3.14 Voorts is door de Makelaar een beroep gedaan op eigen schuld van[appellanten]. (conclusie van antwoord punt 40 en verder).[appellanten]. hadden zelf dienen te onderzoeken wat de stand van zaken was met betrekking tot de bestemmingswijziging en mochten niet uisluitend afgaan op de enkele mededeling van de Makelaar, zo stelt de Makelaar. Dit geldt temeer nu[appellanten]. ervan op de hoogte waren dat geen bouwvergunning was afgegeven. 3.15 Ook dit verweer gaat niet op. Waar het de Makelaar zelf is die onjuiste, althans verregaand onvolledige informatie heeft verstrekt aan[appellanten]., kan hij zich niet beroepen op schending van de onderzoeksplicht door[appellanten]. Dit geldt temeer nu de Makelaar verwarring heeft gecreeërd over zijn positie, door enerzijds op te treden als verkopend makelaar voor [geïntimeerden]., maar anderzijds ook bij[appellanten]. de indruk te wekken dat hij hun belangen behartigde. Daarbij heeft hij ook nog een start gemaakt met het optreden als verkopend makelaar voor[appellanten]. door hun huis in de verkoop te nemen. Toe te wijzen vorderingen 3.16 Nu het beroep van[appellanten]. op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden]. slaagt, is toewijsbaar hun vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst. Dit betekent dat[appellanten]. het gekochte perceel dienen terug te leveren aan [geïntimeerden]. en [geïntimeerden]. de door[appellanten]. betaalde koopsom moeten terugbetalen. Voorts zal het hof toewijzen de vordering van[appellanten]. tot terugbetaling van de koopsom binnen acht dagen na betekening van dit arrest. Ook toewijsbaar is de op grond van artikel 10 van de koopovereenkomst verschuldigde contractuele boete ad € 22.000--. Het beroep op

!

35!

matiging van [geïntimeerden]. zal worden gepasseerd, nu zij dit niet voldoende hebben onderbouwd. Voorts zal het hof toewijzen de gevorderde verklaring voor recht. 3.17 Voor wat betreft de gevorderde schade is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat[appellanten]. enige schade hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerden]. en het onrechtmatig handelen van de Makelaar, zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaat kan worden toegewezen. De thans gevorderde schadeposten - inclusief de buitengerechtelijke kosten - zijn alle gemotiveerd weersproken door [geïntimeerden]. en de Makelaar en verder geen onderwerp van debat meer geweest tussen partijen. Het hof kan daarover dan ook thans geen oordeel geven; partijen zullen daarover moeten debatteren in de schadestaatprocedure. Beslag 3.18 Nu de vorderingen van[appellanten]. zullen worden toegewezen als hiervoor besproken, brengt dit mee dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de gelegde beslagen dienen te worden opgeheven. Daarmee slaagt ook grief XIII. Slotsom 3.19 De grieven slagen voor zover besproken. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van[appellanten]. zullen worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen. [geïntimeerden]. en de Makelaar zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: 1. ontbindt de op 12 augustus 2008 tussen enerzijds [appellant sub 1] en[appellant sub 2] en anderzijds [geïntimeerde sub 1] en[geïntimeerde sub 2] gesloten koopovereenkomst, en bepaalt dat [geïntimeerde sub 1] en[geïntimeerde sub 2] binnen acht dagen na betekening van dit arrest de door[appellant sub 1] en [appellant sub 2] betaalde koopsom aan hen dienen te restitueren onder gelijktijdige teruglevering van het perceel door[appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]; 2. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de andere gekweten zal zijn, om aan[appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 22.000,-- aan contractuele boete; 3. verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsmede [geïntimeerde sub 3]. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geleden en nog zullen lijden tengevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] respectievelijk het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3].;

!

36!

4. bepaalt dat de door[appellant sub 1] en [appellant sub 2] geleden schade zal worden opgemaakt bij staat; 5. veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsmede [geïntimeerde sub 3]. c.s. en de Makelaar hoofdelijk, des dat de één betalende de andere gekweten zal zijn, in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van[appellant sub 1] en [appellant sub 2]. begroot op: in eerste aanleg in conventie op € 755,86 aan verschotten en € 1.788,-- voor salaris en in reconventie op nihil aan verschotten en € 447,-- voor salaris; in hoger beroep op € 854,28 aan verschotten en € 4.893,-- voor salaris; 6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.H. Huijzer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.

!

37!

ECLI:NL:GHAMS:2013:4879 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 19-11-2013 Datum publicatie 04-08-2014 Zaaknummer 200.114.587-01 Formele relaties Einduitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2014:2344 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verkoper pleegt wanprestatie door ondanks garantiebepaling geen melding te maken van in kadaster geschreven publiekrechtelijke beperking op grond van de Wet Bodembescherming. Notaris heeft beroepsfout gemaakt door de beperking niet te vermelden, terwijl hij wel van die beperking op de hoogte was. Nadere aktewisseling over wijze van schadebegroting. ECLI:NL:GHAMS:2014:2344 Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek Boek Boek

6 6 6 7 7 7 7

74 162 15 17 22

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JBO 2014/199 met annotatie door H.J. Bos

!

38!

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.114.587/01 zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland (Haarlem) : 184307/HA ZA 11-927 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2013 inzake 1 [appellante sub 1] 2. [appellant sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem, tegen: 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARK BREDERODE BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de commanditaire vennootschap PARK BREDERODE C.V., gevestigd te Amsterdam. geïntimeerden, advocaat: mr. W.Th. Post te Amsterdam, en: 3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEEMSTAETE NOTARIAAT B.V., gevestigd te Heemstede, 4. [notaris], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep

!

39!

Partijen worden hierna achtereenvolgens [appellanten], Brederode C.V. en Brederode Beheer B.V. (tezamen: Brederode, in enkelvoud) en de Notaris (in enkelvoud) genoemd. [appellanten] zijn bij dagvaarding van 26 september 2012 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Haarlem van 12 september 2012, gewezen tussen [appellanten] als eisers en Brederode en de Notaris als gedaagden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties, van [appellanten]; - memorie van antwoord, met producties, van Brederode; - memorie van antwoord, met een productie, van de Notaris; - akte houdende overlegging aanvullende producties van [appellanten] Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2013 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Hoff voornoemd, Brederode door mr. Post voornoemd en de Notaris door mr. Rammeloo voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog al hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Brederode heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. De Notaris heeft eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.24 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil behoudens wat ten aanzien van r.o. 2.19 is vermeld in punt 52 e.v. van de memorie van grieven - en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het om het volgende. 2.1 Brederode C.V. is als projectontwikkelaar betrokken bij het ontwikkelen en exploiteren van een terrein, bekend onder de naam Park Brederode, te Bloemendaal. Brederode Beheer B.V. is beherend vennoot van Brederode C.V. 2.2

!

40!

Het terrein waarop Park Brederode is gelegen, is in 1999 door de provincie Noord-Holland geleverd aan Brederode C.V. Op het terrein stond in het verleden een provinciaal ziekenhuis. Daarvoor stond er een kolengasfabriek en een oliegasfabriek. Met name op de locatie waar de kolengasfabriek gelegen was, is het terrein ernstig verontreinigd geraakt. Brederode was hiermee bekend. 2.3 Op 15 maart 2000 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland (hierna: GS) een saneringsbesluit genomen voor het terrein. In het besluit is vermeld kort samengevat - dat op het terrein sprake is van vier gevallen van ernstige bodemverontreiniging, en dat de sanering van de vervuiling ter plaatse van de voormalige gasfabriek als urgent moet worden beschouwd. 2.4 In opdracht van de provincie Noord-Holland heeft in de periode 2000-2004 een grondsanering op het terrein plaatsgevonden. Deze is uitgevoerd door Ingenieursbureau Oranjewoud (hierna: Oranjewoud). 2.5 Op 1 december 2004 heeft Oranjewoud aan de provincie Noord-Holland gerapporteerd dat het niet mogelijk is gebleken om de saneringsbeschikking van 15 maart 2000 uit te voeren. In het betreffende 'Meldingsformulier onvoorziene omstandigheid' is onder meer het volgende vermeld: Omschrijving onvoorziene omstandigheid: De technische saneringsgrenzen voor conventionele technieken zijn bereikt. Bij de op de riolering afgestemde maximale pompcapaciteit kan niet dieper worden gegraven. Horizontaal is het niet mogelijk verder te ontgraven vanwege de aanwezigheid van natuurlijke barrières (vijver en een watergang). Er worden echter nog steeds verhoogde gehalten aan verontreinigingparameters aangetroffen in zowel de putwanden als de putbodem. (...) Voorgenomen aanpak onvoorziene omstandigheid: Voorgesteld wordt zoveel mogelijk verontreiniging te ontgraven en aansluitend de resterende verontreiniging in beeld brengen. Vervolgens kan overleg plaatsvinden over de aanpak van de resterende verontreiniging. Een insteek kan zijn het systeem voor de grondwatersanering anders in te richten zodat effectiever de resterende verontreiniging wordt doorgespoeld. Verder kan worden beoordeeld of er nog andere in situsaneringstechnieken in aanmerking komen. Ook is het wenselijk te bekijken in hoeverre er sprake is van een stabiele situatie. (...) 2.6 In een Tussentijdse rapportage sanering locatie oliegasfabriek van 17 december 2004, opgesteld door Oranjewoud, staat het volgende: Probleembeschrijving Ter plaatse van de voormalige oliegasfabriek blijkt de bodem tot een grotere diepte verontreinigd te zijn dan aangetoond met de diverse bodemonderzoeken. Momenteel is de grondsanering in uitvoering. In het plan voor de sanering is uitgegaan van een maximale

!

41!

ontgravingsdiepte van 4 m - mv (maaiveld). Zintuiglijke waarnemingen en analyses van grondmonsters wijzen op het lokaal dieper voorkomen van verontreiniging. (...) Door de provincie Noord-Holland, als bevoegd gezag inzake de Wet bodembescherming, is aangegeven dat het achterblijven van een omvangrijke restverontreiniging met sterk verhoogde concentraties niet acceptabel is. (...) Conclusie vervolg grondsanering Gelet op de bovenstaande indicatieve afweging is het, met uitzondering van de ontgravingsvarianten binnen de damwand, niet mogelijk om te voldoen aan de saneringsdoelstelling. Nadeel bij het toepassen van een damwand en ontgraving in den droge, zijn de hoge kosten ten opzichten van het verkrijgen van onvoldoende zekerheid omtrent het te behalen eindresultaat. (...)" 2.7 In de periode van september 2005 tot september 2006 is getracht de restverontreiniging op het terrein te saneren. 2.8 In een brief van GS van 28 november 2008 aan de provincie Noord-Holland is onder meer het volgende vermeld: "Het interim evaluatierapport van de uitgevoerde sanering op het terrein van voormalig Provinciaal Ziekenhuis Bloemendaal hebben wij beoordeeld. We concluderen dat de saneringsdoelstelling voor (...) de locatie voormalige oliegasfabriek grotendeels is behaald. (...) Uit het evaluatierapport blijkt verder dat er sprake is van een grote restverontreiniging in de ondergrond (op een diepte van 5 -15 mv) ter plaatse van de voormalige oliegasfabriek conform het saneringsplan Provinciaal Ziekenhuis Brederodelaan in Bloemendaal (...). De ondiepe restverontreiniging en de verontreiniging van de waterbodem zijn gesaneerd (...). De diepe grond- en grondwater verontreiniging zal conform het saneringsplan aanvullend worden gesaneerd, hoewel hiervoor geen milieurisico's meer aanwezig zijn. Na afronding van de sanering van de restverontreiniging in de ondergrond nemen wij een definitief besluit over het resultaat van de uitgevoerde sanering." 2.9 In 2008 is het perceel dat later door [appellanten] is gekocht, aanvankelijk geleverd aan een derde. In art. 6 lid 2 van de leveringsakte d.d. 20 oktober 2008, die was opgesteld door de Notaris, was het volgende vermeld: "Met betrekking tot de Kavel bestaat een besluit als bedoeld in artikel 55 Wet Bodembescherming" De overeenkomst met deze derde is later ontbonden. 2.10 Van april tot december 2009 heeft in opdracht van de provincie Noord-Holland een aanvullende in situ-sanering plaatsgevonden op het terrein, met als doel de nog aanwezige restverontreiniging te saneren.

!

42!

2.11 Op 7 januari 2010 is het saneringsbesluit van 15 maart 2000 door de provincie NoordHolland ter inschrijving aangeboden aan het kadaster. Per die datum is het besluit als publiekrechtelijke beperking in het kadaster geregistreerd. De ingeschreven beperking betrof (onder meer) het perceel dat later door [appellanten] is gekocht. De aanleiding voor de registratie was dat artikel 17b, lid 1 van de op 1 juli 2007 in werking getreden Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkbp), GS verplichtte om voor 1 juli 2009 alle besluiten uit de periode 1 januari 1995 tot en met 30 juni 2007, opgenomen in de Bijlage behorend bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb, ter inschrijving aan te bieden bij het kadaster ("inhaalslag beperkingenbesluiten Wbb"). 2.12 [appellanten] hebben zich bij Brederode C.V. gemeld als gegadigden voor de aankoop van een perceel in park Bloemendaal. Tijdens de gesprekken die gevoerd zijn, is door Brederode C.V. niet gesproken over de bodemverontreiniging en de daarop gevolgde sanering. 2.13 Tot het aan [appellanten] ter beschikking gestelde verkoopmateriaal behoorde onder meer een bij het ter plaatse geldende bestemmingsplan behorend, door de gemeente Bloemendaal opgesteld stuk, getiteld 'Uitwerkingsplan Duinzicht - Nieuw Valckenburgh' van 16 oktober 2008 (hierna: het Uitwerkingsplan). Hierin is onder meer het volgende vermeld (op p. 11 respectievelijk p. 68): Een deel van het onderzoeksgebied is recent gesaneerd door de Provincie Noord-Holland, als gevolg van door een voormalige oliegasfabriek veroorzaakte bodemverontreiniging." en: 7.3 Kwaliteit bodem en grondwater Voor een beschrijving van de uitgevoerde bodemonderzoeken en het historisch gebruik van het gehele plangebied Meer en Berg wordt verwezen naar de toelichting van het bestemmingsplan. De uitgangspunten van sanering volgens de saneringsbeschikking van 28 februari 2000 gelden onverminderd voor zover van toepassing, op het uitwerkingsplan Duinzicht - Nieuw Valckenburgh. 2.14 [appellanten] hebben op 18 mei 2010 een koopovereenkomst gesloten met Brederode C.V. voor de aankoop van een perceel grond met een oppervlakte van 726 m² in het deelproject Duinzicht binnen Park Brederode (hierna: het perceel). De koopprijs voor het perceel bedroeg € 910.000,--. Het gekochte perceel bevond zich, zo is later gebleken, op de locatie waar de voormalige oliegasfabriek heeft gestaan. 2.15 Artikel 25 van de koopovereenkomst bepaalt dat de Algemene Verkoopwaarden d.d. augustus 2008 voor de verkoop van bouwkavel door Brederode Beheer B.V. in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van Brederode C.V. (hierna: de Algemene

!

43!

voorwaarden) en het Uitwerkingsplan deel uitmaken van de koopovereenkomst. Artikel 1a en 1b van de Algemene Voorwaarden luiden als volgt: 1a. De verkoper is verplicht de onroerende zaak over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de verkrijger uitdrukkelijk heeft aanvaard. Op hem rusten de verplichtingen bedoeld in de artikelen 7:15 en 7:20 van het Burgerlijk Wetboek (...) 1b Indien de tot de onroerende zaak behorende grond verontreinigingen mocht blijken te hebben die de gezondheid van mens, dier en/of planten kunnen schaden, heeft de verkrijger het recht de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen of te vorderen, tenzij de redelijkheid en billijkheid zich wegens de geringe ernst van de verontreiniging daartegen verzet en/of de ondernemer zich verplicht op zijn kosten passende maatregelen te nemen tot opheffing van de verontreiniging casu quo de schadelijke gevolgen daarvan, zulks onverminderd het recht van de verkrijger tot schadevergoeding, indien daartoe gronden zijn. 2.16 Eveneens op 18 mei 2010 hebben [appellanten] een aannemingsovereenkomst gesloten met [X], voor de bouw van een woning op het perceel. De aanneemsom bedroeg € 840.000,--. In artikel 14 van de aannemingsovereenkomst is vermeld, kort weergegeven, dat de aannemingsovereenkomst een onverbrekelijk geheel vormt met de tussen [appellanten] en Brederode C.V. gesloten koopovereenkomst, en dat bij ontbinding van die overeenkomst, de onderhavige overeenkomst eveneens en automatisch wordt ontbonden. 2.17 Op 15 juni 2010 is het perceel ten overstaan van de Notaris geleverd aan [appellanten] In de leveringsakte is onder meer het volgende opgenomen: Artikel 4 Omvang leveringsverplichting De ondernemer is verplicht om: (...) b. het verkochte te (doen) leveren vrij van beslag, hypotheken of inschrijvingen daarvan en vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die, welke uit deze akte blijken. Artikel 5 Garanties ondernemer De ondernemer garandeert aan de verkrijger het volgende (...) (...) e. aan de ondernemer zijn geen andere erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen terzake van de Kavel bekend dan hierna zijn omschreven. (...) Artikel 6 Aflevering (...) 2. De ondernemer staat er voor in en garandeert dat de Kavel ten tijde van de oplevering als in het vorige lid bedoeld vrij is van verontreinigingen die de gezondheid van mens, dier en/of planten kunnen schaden. 2.18 [X] heeft de woning op 3 maart 2011 opgeleverd aan [appellanten]

!

44!

2.19 Op 10 maart 2011 heeft Infrasoil in een in opdracht van de provincie Noord-Holland opgesteld 'Evaluatieverslag In Situ bodemsanering Voormalige Oliegasfabriek Brederodeweg te Bloemendaal' onder meer het volgende vermeld: 5.3 Toetsing behaalde resultaten Wat betreft het grondwater werd een stabiele verontreiniging trede 3 bereikt. De doelstelling hiervoor was dat 3 proefbuizen geen overschrijding meer vertoonden van de interventiewaarden. (...) Er werd geen stabiele verontreiniging trede 2 bereikt, daar meer dan 1 van de 6 grondwatermonsters een overschrijding van de interventiewaarden vertoonde. Wat betreft de grond kan gesteld worden dat het resterende volume aan verontreiniging in de grondfase kan ingeschat worden op 210 m3. (...) 5.4 Saneringsresultaat in relatie saneringsdoelstelling (...) De eindsituatie hebben wij getoetst via het programma SUS (2.0) en hieruit komt naar voren dat er geen sprake is van humane, ecologische en verspreidingsrisico's. Gesteld kan worden dat er geen ontoelaatbare milieuhygiënische risico's meer aanwezig zijn. Wel geldt er een gebruiksbeperking t.a.v. het oppompen van grondwater in de directe omgeving van de restverontreiniging. Gezien de diepte van de restverontreiniging (dieper dan 7,0 m - mv) is er geen beperking t.a.v. het verbouwen van gewassen e.d. Ook is de kans minimaal dat toekomstig grondwerk tot deze diepte zal reiken. (...) H6. Conclusies en aanbevelingen 6.3 Nazorgplan (...) Op basis van de bereikte resultaten kan gesteld worden dat op de locatie van de voormalige oliegasfabriek passieve nazorg van toepassing is. 2.20 Op 18 april 2011 hebben GS op verzoek van de provincie Noord-Holland een besluit genomen met de volgende inhoud: 1. Wij stemmen in met het verslag van de uitgevoerde sanering op de deellocatie oliegasfabriek. 2. Er is een nazorgverplichting voor deze deellocatie. U moet een nazorgplan bij ons indienen voor 1 januari 2012. 3. Wijzigingen in het bodemgebruik en grondwerkzaamheden moeten aan ons worden gemeld. (...) Met deze beschikking wordt de restverontreiniging als nazorgcontour geregistreerd. Er is nog sprake van overschrijding van de interventiewaarden en daarom van een publiekrechtelijke beperking voor de hieronder vermelde kadastrale percelen: Kadastrale gemeente sectie nummer

!

45!

Bloemendaal A 11586 Bloemendaal A 11587 (...) De sanering is uitgevoerd conform het saneringsplan en het plan van aanpak. Een restverontreiniging in de grond en het grondwater boven de interventiewaarden met minerale olie, aromaten en PAK is aanwezig. Bij het huidige en toekomstige gebruik zijn er geen ontoelaatbare milieuhygiënische risico's aanwezig. Hiervoor dient een nazorgplan te worden opgesteld. De volgende gebruiksbeperkingen gelden: - verbod op het ontrekken van grondwater. 2.21 [appellanten] hebben op 27 april 2011 de hiervoor genoemde beschikking van GS ontvangen. 2.22 Het besluit van 18 april 2011 is op 29 april 2011 als nieuwe beperking ingeschreven in het kadaster. 2.23 [appellanten] hebben op 22 mei 2011 Brederode C.V. aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade. Bij brief van 24 juni 2011 heeft de advocaat van [appellanten] jegens Brederode C.V. de ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen. Ook de Notaris en aannemer [X] zijn aansprakelijk gesteld door [appellanten] 2.24 In februari 2012 hebben [appellanten] een WOZ-beschikking van de gemeente Bloemendaal ontvangen, waarin de waarde van de woning per 1 januari 2011 is vastgesteld op € 756.000,--. Eerder, per 1 januari 2010, bedroeg de WOZ-waarde van de woning nog € 1.730.000,--. 2.25 Op 18 juni 2012 is door Infrasoil in opdracht van de provincie Noord-Holland een nazorgplan opgesteld voor de restverontreiniging op het perceel. Blijkens dit plan dient op het perceel gedurende 10 jaar bemonstering plaats te vinden, in de frequentie nulmeting, jaar 2, jaar 6, jaar 10. In het rapport is vermeld (p. 11): Het praktijkdocument ROSA spreekt van een stabiele eindsituatie als de omvang van de verontreiniging binnen 30 jaar een duidelijk afnemende trend vertoont, die wijst op een terugkeer naar (nagenoeg) de oorspronkelijke omvang. Daarbij mogen zich nu en in de toekomst geen ontoelaatbare risico's voordoen voor mens en milieu. In functie van de vaststelling van de stabiele eindsituatie is het dus aangewezen een periodiek opvolging uit te voeren van de restverontreiniging. En op p. 12: Wanneer na 4 bemonsteringsronden blijkt dat er geen substantiële verhogingen zijn opgetreden kan de monitoring gestopt worden en kan de nazorg als beëindigd worden beschouwd. Mochten echter de gemeten gehalten de I-waarden overschrijden dat zal

!

46!

Bodemzorg aanvullende saneringsmaatregelen voorstellen. Zij zal hiervoor een plan van aanpak indienen. Hierbij wordt vooralsnog gedacht aan stimulatie van biologische afbraak. 2.26 Op 11 juli 2012 hebben GS het volgende besluit genomen: 1. Wij stemmen in met voornoemd nazorgplan 2. Wijzigingen in het bodemgebruik en grondwerkzaamheden moeten aan ons worden gemeld. Op de locatie geldt de volgende gebruiksbeperking: Het onttrekken van grondwater diepen dan 5 m- mv. (...) De nazorgcontour (...) is op de bijgevoegd kadastrale kaart aangegeven. De publiekrechtelijke beperking ontleend aan (...) blijft van kracht. Deze beschikking over het instemmen met het nazorgplan is een aanvulling op de door ons eerder afgegeven en ingeschreven beschikking over de evaluatie van de uitgevoerde sanering. (...) 2.27 Het besluit van 11 juli 2012 is tezamen met het nazorgplan van Infrasoil van 18 juni 2012 kadastraal geregistreerd. 2.28 Blijkens een beschikking van 28 februari 2013 van de gemeente Bloemendaal is de WOZwaarde van de woning per peildatum 1 januari 2012 vastgesteld op € 712.000,--. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of, kort samengevat, Brederode en/of de Notaris aansprakelijk zijn voor schade die [appellanten] stellen te hebben geleden als gevolg van de op hun perceel rustende publiekrechtelijke beperking en/of van de op het perceel aanwezige restverontreiniging. 3.2 In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door [appellanten] ingestelde vorderingen tegen Brederode voor zover gegrond op bedrog niet kunnen worden toegewezen. Voorts is geoordeeld, kort samengevat, dat [appellanten] slechts dan een geslaagd beroep op dwaling en bedrog kunnen doen, wanneer komt vast te staan dat zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan Brederode expliciet kenbaar hebben gemaakt het perceel niet met enige beperking te willen accepteren. Van deze stelling heeft de rechtbank bewijs opgedragen aan [appellanten] Het beroep op onrechtmatige daad en oneerlijke handelspraktijken slaagt volgens de rechtbank niet. Met betrekking tot de stelling van [appellanten] dat Brederode toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst, heeft de rechtbank overwogen dat dit alleen het geval is indien komt vast te staan dat het perceel in die mate is

!

47!

verontreinigd, dat dit de gezondheid van mens, dier en/of planten kan schaden. De rechtbank wenst hierover een deskundigenbericht in te winnen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat Brederode heeft erkend aansprakelijk te zijn voor de schade die het gevolg is van het niet vrij van beperkingen leveren van het perceel aan [appellanten] en dat zij bereid is de schade die daaruit voortvloeit te vergoeden. [appellanten] wensen echter uitsluitend ontbinding van de overeenkomst; die vordering zal echter niet worden toegewezen, zo is overwogen. De op non-conformiteit gegronde vorderingen van [appellanten] heeft de rechtbank evenmin toewijsbaar geacht. Met betrekking tot de Notaris heeft de rechtbank overwogen dat de notaris alleen toerekenbaar tekort geschoten is in de op hem rustende verplichtingen doordat hij de ingeschreven beperking niet heeft vermeld en niet in de leveringsakte heeft opgenomen, en dat hij de daardoor geleden schade dient te vergoeden. 3.3 Het hoger beroep van [appellanten] is gericht tegen de verschillende, hiervoor weergegeven, beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. In hoger beroep vorderen [appellanten] niet langer vernietiging van de koopovereenkomst, maar schadevergoeding. Brederode 3.4 Het hof overweegt het volgende. Het staat vast dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op het perceel krachtens art. 55 WBp een publiekrechtelijke beperking rustte, namelijk het besluit van 15 maart 2000, ingeschreven op 7 januari 2010. Eveneens staat vast dat hiervan noch in de koopovereenkomst noch in de leveringsakte melding is gemaakt. Ook staat vast dat Brederode C.V. in de gesprekken voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [appellanten] geen mededelingen heeft gedaan over deze beperking. [appellanten] hebben gesteld dat Brederode C.V. vanaf 2000 door de provincie NoordHolland volledig op de hoogte is gehouden van de saneringsproblematiek en dat zij ook ermee bekend was dat op het perceel een publiekrechtelijke beperking rustte(memorie van grieven punt 65). Brederode heeft dit niet gemotiveerd betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Brederode C.V. bekend was met de saneringsproblematiek en de op het perceel rustende publiekrechtelijke beperking. 3.5 Gelet op de in art. 4, aanhef en sub b van de leveringsakte opgenomen verplichting van Brederode C.V. om het perceel vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen te doen leveren, betekent dit dat Brederode C.V. niet geleverd heeft waartoe zij zich verplicht heeft. Hierdoor is zij tekortgeschoten in de nakoming van de op haar krachtens de leveringsakte rustende verplichtingen. Dit tekortschieten is toerekenbaar aan Brederode C.V. Door haar is immers niet gemotiveerd betwist dat zij door de provincie Noord-Holland op de hoogte is gehouden van de saneringsproblematiek met betrekking tot het perceel. Dat zij bekend was met deze

!

48!

problematiek, blijkt ook uit de eerdere leveringsakte (zie r.o. 2.9), waarin wél melding is gemaakt van een besluit als bedoeld in art. 55 WBb. 3.6 Het verweer van Brederode dat zij erop vertrouwde dat de sanering inmiddels met succes was afgerond (en dat het besluit uit 2000 niet meer relevant was), faalt. Uit de verschillende, tussentijdse evaluaties van de bodemsanering blijkt immers dat ter plaatse van de voormalige oliegasfabriek - precies de locatie van het perceel van [appellanten] - de sanering hardnekkig bleek en dat meerdere malen vergeefs getracht is deze restverontreiniging te verwijderen. De publiekrechtelijke beperking is ook nimmer geschrapt. Brederode heeft ook niet concreet onderbouwd waarop zij enige andersluidende conclusie of gevolgtrekking heeft gebaseerd. De brief van GS van 28 november 2008 (zie r.o. 2.8) volstaat daartoe in ieder geval niet; in die brief is immers vermeld dat na sanering een grote restverontreiniging aanwezig is gebleven ter plaatse van de voormalige oliegasfabriek, dus precies op het perceel van [appellanten] Voor zover Brederode stelt dat het enkele feit dat door de gemeente Bloemendaal een bouwvergunning voor het perceel was verleend, haar deed vertrouwen op een succesvolle sanering, verwerpt het hof dat betoog. Niet alle soorten van verontreiniging en niet elke mate van verontreiniging maakt grond immers ongeschikt om op te bouwen, zodat uit het verlenen van een bouwvergunning niet zonder meer is af te leiden dat een perceel geheel gesaneerd is. Hoe dan ook doet het verlenen van een bouwvergunning niet af aan de aanwezigheid van de (van een ander bevoegd gezag afkomstige) publiekrechtelijke beperking die op het perceel rustte. 3.7 Het betoog van Brederode dat [appellanten] wisten of hadden moeten begrijpen dat het perceel (in enige mate) verontreinigd was, is in dit verband niet relevant. Dat betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat [appellanten] op de hoogte was van de op het perceel rustende publiekrechtelijke beperking. Los hiervan is het hof van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken, om bekendheid met verontreiniging van [appellanten] op te funderen. Door Brederode zijn hierover in de fase voorafgaand aan de koop geen mededelingen gedaan. De summiere informatie over de geschiedenis van het terrein in het door de gemeente opgestelde en tot de verkoopinformatie behorende Uitwerkingsplan, acht het hof onvoldoende om bedoelde wetenschap op te baseren. Deze informatie is in heel algemene bewoordingen gesteld en geeft geen nauwkeurige informatie over de locatie van de verontreiniging. Bovendien is er geen enkele aanwijzing in het Uitwerkingsplan dat thans restverontreiniging aanwezig is. Van een publiekrechtelijke beperking op grond van art. 55 WBp is in het geheel geen melding gemaakt. Voor zover Brederode zou menen dat het op de weg van [appellanten] lag om naar aanleiding van de summiere en in algemene bewoordingen gestelde informatie in het Uitwerkingsplan zelf onderzoek te doen naar de verontreiniging en de actuele saneringssituatie, onderschrijft het hof ook die stelling niet. Het lag juist op de weg van Brederode C.V., als verkoper, om behoorlijke informatie te verschaffen over de bodemverontreiniging en de saneringssituatie van het perceel van [appellanten] Dit leidt het hof tot het oordeel dat Brederode toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst jegens [appellanten]

!

49!

3.8 Bovendien heeft Brederode met de hiervoor weergegeven handelwijze een zaak afgeleverd die niet voldoet aan de overeenkomst, waarmee sprake is van strijd met art. 7:17 BW. De aanwezigheid van een publiekrechtelijke beperking wegens de aanwezigheid van de restverontreiniging doet immers afbreuk aan de gebruiksmogelijkheden en de waarde van het perceel, waarmee in zoverre de vrije verhandelbaarheid van het perceel is aangetast. Dat de waarde van het perceel negatief wordt beïnvloed door de restverontreiniging, is door [appellanten] genoegzaam onderbouwd met de sterk gedaalde WOZ-waarde die de gemeente aan de woning heeft toegekend, na kennisname van de beperking, en het schrijven van makelaar Schuit van Makelaarskantoor Bosch & Duyn van 6 december 2011, waarin aan [appellanten] wordt geadviseerd om voor de woning een vraagprijs te hanteren van € 985.000,--. Door Brederode is een en ander niet voldoende gemotiveerd betwist. De beperking van de gebruiksmogelijkheden en de negatieve beïnvloeding van de waarde van het perceel door de restverontreiniging, brengen mee dat het perceel niet over de eigenschappen beschikt die [appellanten] op grond van de overeenkomst mochten verwachten. 3.9 Zowel de aanwezigheid van een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74 lid 1 BW, als non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW leidt tot schadeplichtigheid van Brederode op de voet van art. 6:74 BW respectievelijk art. 7:22 jo. art. 6:74 BW 3.10 Uit de achtereenvolgens door GS genomen besluiten van 18 april 2011 en 11 juli 2012 blijkt onmiskenbaar dat op het perceel van [appellanten] een relevante restverontreiniging is achtergebleven. In deze besluiten is immers melding gemaakt van overschrijding van de interventiewaarden op het perceel, waarmee sprake is van ernstige bodemverontreiniging in de zin van de WBb. Dat hiervan sprake is, is ook erkend door Brederode (memorie van antwoord punt 20). Voorts staat vast dat stabiele eindsituatie bestaat ten aanzien van de restverontreiniging, maar dat nazorg geboden is. Die nazorg dient er volgens het door het bevoegd gezag vastgestelde nazorgplan in te bestaan dat de verontreiniging wordt gemonitord. Een stabiele eindsituatie doet zich pas voor als de omvang van de verontreiniging binnen 30 jaar een duidelijk afnemende trend vertoont (p. 11 nazorgplan, zie r.o. 2.25). In dit licht kan niet worden geoordeeld dat het perceel vrij is van 'verontreinigingen die de gezondheid van mens, dier en/of planten kunnen schaden', zoals door Brederode C.V. in art. 6 lid 2 van de leveringsakte is gegarandeerd. Wat precies de gevolgen zijn van de aanwezige restverontreiniging kan thans niet worden beoordeeld en hangt onder meer af van mogelijke toekomstige verdere verspreiding van de verontreiniging. Met het oog hierop is juist monitoring van de verontreiniging noodzakelijk geacht. Gelet op het woord 'kunnen' in de garantieclausule, is het niet noodzakelijk dat de aanwezige restverontreiniging thans daadwerkelijk de gezondheid van mens, dier of plant schaadt; de mogelijkheid daartoe volstaat. Dat die mogelijkheid aanwezig is, staat naar 's hofs oordeel in voldoende mate vast, nu, zoals gezegd, de interventiewaarden op het perceel zijn overschreden, waarmee

!

50!

sprake is van ernstige bodemverontreiniging in de zin van de WBb, en een nazorgplan van toepassing is. Zelfs al zou het zo zijn dat art. 6 lid 2 van de leveringsakte de mogelijkheid van 'enige vervuiling' van de bodem openlaat, dan nog geldt dat in het onderhavige geval sprake is van méér dan 'enige vervuiling', namelijk verontreiniging die de interventiewaarden overschrijdt en daarmee als 'ernstig' in de zin van de Wbb kwalificeert, en nazorg noodzakelijk maakt. Door Brederode C.V. zijn geen toereikende feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [appellanten] vervuiling in die mate geaccepteerd zouden hebben; de enkele verwijzing naar art. 6 lid 2 van de leveringsakte volstaat daarvoor in ieder geval niet. Dat, zoals in het besluit van 18 april 2011 is vermeld, bij het huidige en toekomstige gebruik geen ontoelaatbare milieuhygiënische risico's aanwezig zijn, maakt het voorgaande niet anders. Het niet aanwezig zijn van ontoelaatbare milieuhygiënische risico's is immers niet zondermeer gelijk te stellen met het niet aanwezig zijn van verontreinigingen die de gezondheid van mens, dier en/of planten kunnen schaden. Dat die gelijkstelling er wel zou zijn, is door Brederode niet op toereikende wijze toegelicht en onderbouwd. Derhalve is ook in dit opzicht sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst c.q. van non-conformiteit vanwege de aanwezigheid van bodemverontreiniging. In zoverre slagen de grieven I, II en III en VI. 3.11 Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof, anders dan de rechtbank, geen noodzaak ziet voor het inwinnen voor een deskundigenbericht met betrekking tot de vraag of de op het perceel aanwezige verontreinigingen de gezondheid van mens, dier en/of plant kunnen schaden. 3.12 Als uitgangspunt voor de berekening van de schadevergoeding geldt dat [appellanten] zoveel mogelijk in de toestand moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, dat wil zeggen: - indien op het perceel géén publiekrechtelijke beperking zou rusten, en - op het perceel géén relevante restverontreiniging aanwezig zou zijn geweest. Hiertoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de contractswaarde van het perceel, tezamen met de daarop gebouwde woning (inclusief meerwerk) en de waarde die het perceel had ten tijde van de wanprestatie, dat wil zeggen ten tijde van de levering op 15 juni 2010, in aanmerking genomen de publiekrechtelijke beperking en de toen op het perceel aanwezige restverontreiniging, dat is het op 7 januari 2010 ingeschreven besluit van 15 maart 2000. Aangezien deze beperking in zoverre was achterhaald door de feiten, dat in de periode na 2004 diverse saneringen van het perceel hebben plaatsgevonden (waarbij een relevante restverontreiniging is achtergebleven), ligt het in de rede dat een vergelijking wordt gemaakt met de waarde van het perceel, in aanmerking genomen de thans op het perceel rustende beperking, dus de beperking volgens het besluit van 11 juli 2012 (r.o. 2.26), en de aanwezigheid van de restverontreiniging. Die waarde moet worden bepaald naar de marktsituatie in juni 2010, dus geabstraheerd van de prijsdalingen die zich sindsdien op de woningmarkt hebben voorgedaan.

!

51!

Uitgaande van de waarde van het perceel ten tijde van levering, dient eveneens geabstraheerd te worden van investeringen en verfraaiingen door [appellanten] in de periode nadien, zowel voor de waarde mét als de waarde zónder beperking en restverontreiniging. Een andere mogelijkheid is dat uitsluitend ten behoeve van de taxatie de investeringen van [appellanten] wel worden meegenomen, zodat eenvoudiger een vergelijking kan worden gemaakt met de waarde die het perceel en de woning thans hebben (naar het prijspeil van 2010). 3.13 Voorts dient bij de vraag naar de omvang van de schade nadrukkelijk onder ogen te worden gezien de mogelijkheid dat de woning feitelijk als onverkoopbaar heeft te gelden, vanwege de publiekrechtelijke beperking en de relevante restverontreiniging, mede in aanmerking genomen het marktsegment waarin de woning wordt aangeboden en de omstandigheid dat nog verschillende percelen op park Brederode beschikbaar zijn voor potentiële kopers. In dat geval kan de schade van [appellanten] aanmerkelijk hoger liggen dan volgens de hiervoor geschetste abstracte wijze van schadeberekening het geval is. Het hof merkt hierbij op dat naar vaste rechtspraak schadeberekening dient plaats te vinden met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. 3.14 Nu de schadeplichtigheid van Brederode jegens [appellanten] vaststaat, kan in het midden blijven of de handelwijze van Brederode tevens dwaling en/of bedrog oplevert, nu uit de stellingen van [appellanten] niet is af te leiden dat in het geval van dwaling en/of bedrog, meer of andere schade moet worden vergoed dan thans reeds het geval is. Bij een behandeling van grief I hebben [appellanten] derhalve in zoverre geen belang meer. Om dezelfde reden kan eveneens in het midden blijven of sprake is van oneerlijke handelspraktijken en/of onrechtmatig handelen door Brederode C.V. Ook grief IV en grief V laat het hof derhalve onbesproken. Voor zover grief VI betrekking heeft op de door de rechtbank afgewezen ontbinding van de overeenkomst, kan deze ook onbesproken blijven, nu [appellanten] niet langer ontbinding vorderen. De Notaris 3.15 Door de rechtbank is reeds geoordeeld dat de Notaris toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de met [appellanten] gesloten overeenkomst van opdracht op de grond dat hij de ingeschreven beperking niet heeft vermeld en deze niet in de leveringsakte heeft opgenomen. Dit oordeel is in hoger beroep niet ter discussie gesteld, zodat ook het hof hiervan uitgaat. 3.16 Vast staat dat de Notaris bekend was met het saneringsbesluit van 15 maart 2000. De Notaris heeft dit erkend en het blijkt ook uit het feit dat in de op 20 oktober 2008 door de Notaris gepasseerde akte (zie r.o. 2.9) is vermeld dat met betrekking tot de Kavel een

!

52!

besluit bestaat als bedoeld in art. 55 WBb, waarmee kennelijk gedoeld is op het besluit van 15 maart 2000. Ook zonder deze bekendheid geldt echter dat de Notaris tekortgeschoten is in de uitoefening van de op hem rustende taken. Bij raadpleging van de registers - zoals op zijn weg had gelegen - zou hij immers gestuit zijn op de op 7 januari 2010 ingeschreven beperking. 3.17 Voor de schade die de Notaris als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming moet vergoeden aan [appellanten] geldt het volgende. Ook hier is het uitgangspunt dat [appellanten] zoveel mogelijk in de situatie moeten worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd, indien de Notaris niet zou zijn tekortgeschoten. Wat die situatie zou zijn geweest, kan uiteraard niet met zekerheid worden vastgesteld, maar berust op een inschatting die de rechter moet maken. Naar 's hofs oordeel is het voldoende aannemelijk dat wanneer de Notaris de ingeschreven beperking onder de aandacht van [appellanten] zou hebben gebracht, er nader onderzoek door de Notaris, door [appellanten], door Brederode, of door hen gezamenlijk - zou hebben plaatsgevonden naar de actualiteit van de beperking en de precieze situatie rondom de saneringsproblematiek op het perceel. Aannemelijk is dat daarover informatie zou zijn ingewonnen bij het bevoegd gezag, van wie de ingeschreven beperking afkomstig was, en dat vervolgens naar voren zou zijn gekomen dat de beperking deels achterhaald was - in zoverre dat de uitgevoerde saneringen gedeeltelijk succesvol waren geweest -, maar dat precies op het perceel van [appellanten] een serieuze, als ernstig te kwalificeren restverontreiniging aanwezig is gebleven. Niet aannemelijk is, zoals de Notaris naar voren brengt, dat naar voren zou zijn gekomen 'dat de provincie inmiddels aan haar saneringsplicht had voldaan', en ' dat de beperking daarmee was achterhaald' (memorie van antwoord punt 3.10); voor beide punten geldt immers dat dat slechts gedeeltelijk het geval was, en juist níet voor het perceel dat [appellanten] zouden afnemen. Dit blijkt immers uit de brief van GS van 28 november 2008. De Notaris heeft niet duidelijk kunnen maken op grond van welke feiten of omstandigheden hij meent dat de sanering óók voor het perceel dat aan [appellanten] zou worden geleverd, succesvol was afgesloten.

3.18 Voor zover de Notaris zou bedoelen te stellen dat de restverontreiniging pas na zijn bemoeienis is ontdekt, waardoor causaal verband tussen zijn beroepsfout en de schade van [appellanten] ontbreekt, is die stelling niet juist. Uit de gang van zaken rondom de sanering blijkt immers dat van meet af aan de sanering op de precieze locatie van de oliegasfabriek problematisch was en dat dit ook bekend was bij het bevoegd gezag. Het hof verwijst naar het Meldingsformulier onvoorziene omstandigheid van 1 december 2004 (r.o. 2.5) en de Tussentijdse rapportage sanering locatie oliegasfabriek van 17 december 2004 (r.o. 2.6). 3.19 Of [appellanten] in de hypothetische situatie dat de Notaris aan zijn verplichtingen jegens hen had voldaan, dan het perceel ook zouden hebben afgenomen, is onzeker; in ieder geval onderschrijft het hof niet de stelling van de Notaris, dat zij hoe dan ook niet van de overeenkomst hadden afgekund omdat zij op grond van art. 1b van de Algemene

!

53!

Voorwaarden de overeenkomst met Brederode C.V. niet konden ontbinden. Vast staat immers dat Brederode C.V. niet kon leveren conform art. 1a van de Algemene Voorwaarden, omdat op het perceel wél een beperking rustte. Onder die omstandigheden is het aannemelijk dat [appellanten] de overeenkomst met Brederode C.V. op grond van dwaling konden ontbinden. Voorts geldt, zoals hiervoor bij r.o. 3.10 is overwogen, dat het perceel níet vrij was van verontreinigingen die de gezondheid van mens, dier en/of planten kunnen schaden, zodat ook op die grond ontbinding mogelijk zou zijn geweest. 3.20 Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat ook de Notaris aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] hebben geleden, doordat zij het perceel hebben aangekocht, met publiekrechtelijke beperking en met relevante restverontreiniging. Voor wat betreft de wijze van schadeberekening verwijst het of naar hetgeen is overwogen bij r.o. 3.12. Verdere procesgang 3.21 Partijen hebben op de zitting in hoger beroep te kennen gegeven voorkeur te geven aan verdere afdoening van de zaak door het hof. Het hof zal aan dit verzoek gevolg geven en de zaak niet terugwijzen naar de rechtbank, maar zelf afhandelen. 3.22 Het hof heeft een deskundigenbericht nodig om te worden voorgelicht over de hoogte van de schade, volgens de uitgangspunten neergelegd bij r.o. 3.12 en 3.13. [appellanten], Brederode en de Notaris zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij akte uit te laten, zowel over aantal als persoon van de te benoemen deskundigen, als over de vraagstelling aan de deskundige(n). Het hof geeft partijen hierbij in overweging in gezamenlijk overleg tot een voorstel voor deskundigen en een vraagstelling te komen. Indien dat niet mogelijk blijkt, is het uit een oogpunt van proceseconomie aangewezen dat partijen op voorhand de door hen te nemen akte aan de wederpartij toezenden, zodat zij in hun akte reeds op het standpunt van de wederpartij kunnen reageren. 3.23 Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden. 4 Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2013 voor het nemen van een akte door [appellanten], Brederode en de Notaris als omschreven in r.o. 3.22; houdt elke nadere beslissing aan.

!

54!

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock. J.C.W. Rang, M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.

!

55!

ECLI:NL:HR:2005:AR5383 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 25-02-2005 Datum publicatie 25-02-2005 Zaaknummer C03/303HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AR5383 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 25 februari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/303HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, t e g e n 1. [Verweerder 1] en 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2005/168 met annotatie door mr. J.J. Dammingh Uitspraak 25 februari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/303HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

!

56!

[Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink, tegen 1. [Verweerder 1] en 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploot van 20 december 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR: [eiser] zal veroordelen om aan [verweerder] c.s. te betalen de somma van ƒ 105.392,11 (ƒ 57.592,21 + ƒ 6.802,97 + ƒ 40.996,25) te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf de datum van uitbrenging van deze dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening van dat bedrag, alsmede vermeerderd met de te verwachten prijsstijging over de somma van ƒ 40.996,25 (voornoemd) nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. SUBSIDIAIR: de tussen partijen in juli 1994 gesloten koopovereenkomst betreffende het woonhuis gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zal wijzigen in die zin dat de totale koopsom (incl. BTW) zal worden verminderd met de somma van ƒ 105.392,11 alsmede met de prijsstijging over een bedrag ad ƒ 40.996,25 nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans zal worden gewijzigd op een wijze als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [eiser] om het verschil tussen de aldus te bepalen koopsom en het reeds door [verweerder] c.s. betaalde bedrag aan [verweerder] c.s. uit te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat verschil te rekenen vanaf de datum van uitbrenging van deze dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening van dat bedrag. [Eiser] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 januari 1999 de zaak naar de rol verwezen voor akte in het geding brengen van bouwdossiers aan de zijde van [eiser] en bij eindvonnis van 18 augustus 1999 de vordering afgewezen. Tegen dit eindvonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

!

57!

Bij tussenarresten van 12 december 2000 en 18 september 2001 heeft het hof telkens de zaak naar de rol verwezen voor akteverzoek aan de zijde van [verweerder] c.s. Het Hof heeft bij eindarrest van 12 augustus 2003 voormeld eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 44.737,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 1996 tot aan de dag van algehele betaling, dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De arresten van het hof van 18 september 2001 en 12 augustus 2003 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide laatstvermelde arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden arresten van het gerechtshof te Arnhem en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar 's hofs rov. 3.1-3.10 van het arrest van 12 december 2000. 3.2 [Verweerder] c.s. hebben gevorderd hetgeen hiervoor onder 1 is weergegeven, kort gezegd erop neerkomend dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de kosten die zij hebben moeten maken om de door [eiser] aangebouwde of verbouwde vertrekken in de woning (de keuken, de ouderslaapkamer en de serre) te voorzien van aan de wettelijke maatstaven beantwoordende geluidwerende voorzieningen en om alsnog een bouwvergunning voor de serreaanbouw aan te vragen. 3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft, na twee tussenarresten te hebben gewezen, de vordering alsnog - grotendeels - toegewezen. 3.4.1 Naar aanleiding van het verweer van [eiser] dat [verweerder] c.s. niet hebben voldaan aan hun verplichting hem binnen bekwame tijd van de vermeende gebreken op de hoogte te stellen, zodat zij geen rechten uit hoofde van wanprestatie of dwaling meer geldend kunnen maken, heeft het hof in rov. 2.4 van het arrest van 18 september 2001 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. vóór de levering van de woning ermee bekend zijn geraakt dat het huis na 1983 is verbouwd en dat er dus geen grond voor eerder onderzoek was. In rov. 2.6 van dit arrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij eerst na de levering bij de Nibag (het bureau dat belast is met de uitvoering van de Regeling geluidwerende voorzieningen dan wel de supervisie daarop) het aanbrengen van geluidwerende voorzieningen heeft aangevraagd, waarop de Nibag een

!

58!

onderzoek heeft ingesteld naar de onderhavige woning. De Nibag heeft toen geconcludeerd, aldus het hof, dat een aantal in het verleden verrichte verbouwingen niet voldeed aan de destijds geldende geluidsnormen en dat [verweerder] c.s. op die grond niet in aanmerking kwamen voor subsidiëring ingevolge de Regeling geluidwerende voorzieningen. Blijkens een brief van 1 maart 1995 aan de Stichting Geluidwerende Voorzieningen (de overkoepelende organisatie die is belast met het beleid inzake de toepassing van de Regeling geluidwerende voorzieningen), vervolgt het hof, waren [verweerder] c.s. daarvan in ieder geval op dat moment op de hoogte. Bij zijn oordeel dat bij deze stand van zaken de kennisgeving van het vermeende gebrek aan [eiser] bij brief van 11 mei 1995 is gedaan binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [verweerder] c.s. zich, na ontdekking van het gebrek, eerst nog tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen hebben gewend om te verifiëren of de weigering van de Nibag de woning in aanmerking te laten komen voor geluidsisolatie op 's Rijks kosten, terecht was; toen bleek dat de Stichting de mening van haar adviseur Nibag deelde, hebben [verweerder] c.s. zich tot [eiser] gewend. 3.4.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd [eiser] hebben kennisgegeven van het gebrek, niet kon volstaan met de vaststelling dat [verweerder] c.s. in ieder geval ten tijde van de brief van 1 maart 1995 op de hoogte waren en dat het hof had dienen te onderzoeken op welk moment de Nibag voordien haar standpunt aan [verweerder] c.s. had meegedeeld. 3.4.3 In 's hofs oordeel dat [verweerder] c.s. zich na de mededeling van de Nibag, naar het hof kennelijk gerechtvaardigd acht, eerst nog hebben gewend tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen om te verifiëren of de weigering van de Nibag de woning in aanmerking te laten komen voor geluidsisolatie op 's Rijks kosten terecht was, ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de periode die beslissend is voor het antwoord op de vraag of [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd [eiser] hebben kennisgegeven van het gebrek, niet aanving op het tijdstip waarop de Nibag [verweerder] c.s. mededeling deed, maar op het tijdstip waarop [verweerder] c.s. bericht ontvingen van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Gelet op dit een en ander is niet van belang - en was het hof dus ook niet gehouden nader te onderzoeken - op welk moment de Nibag vóór 1 maart 1995 haar standpunt aan [verweerder] c.s. had meegedeeld. De klacht faalt derhalve. 3.4.4 Onderdeel 2.3 strekt subsidiair ten betoge dat, indien moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. het gebrek slechts behoefden te melden binnen bekwame tijd nadat de Stichting Geluidwerende Voorzieningen [verweerder] c.s. had bericht, het hof heeft miskend dat het nadere onderzoek van [verweerder] c.s. bij de Stichting Geluidwerende Voorzieningen dan had moeten plaatsvinden binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW en, voorzover dat niet mogelijk was, [verweerder] c.s. het gebrek aan [eiser] hadden moeten melden in afwachting van het nadere onderzoek. 3.4.5 Het hof heeft geoordeeld dat de periode die beslissend is voor het antwoord op de vraag of [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd [eiser] hebben kennisgegeven van het gebrek, eerst aanving op het tijdstip waarop [verweerder] c.s. bericht ontvingen van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Hierin ligt het oordeel besloten dat het bericht van

!

59!

de Nibag niet toereikend was - althans door [verweerder] c.s. niet als toereikend behoefde te worden beschouwd - om aan te nemen dat [verweerder] c.s. reeds met voldoende zekerheid ervan konden of moesten uitgaan dat het woonhuis niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve ook voor het overige. 3.5.1 In rov. 2.12 van het arrest van 18 september 2001 heeft het hof geoordeeld dat de koper van een reeds bestaand pand in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften. 3.5.2 Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 2.12 en 2.13 van het arrest van 18 september 2001 bij de beantwoording van de vraag of het woonhuis aan de overeenkomst beantwoordde, ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen hetgeen hiervoor in 3.5.1 is vermeld. Dit is, aldus het onderdeel, onjuist, omdat het antwoord op de vraag of de koper daarvan mag uitgaan afhangt van de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de inhoud van de voorschriften waarvan zou zijn afgeweken bij de bouw of de verbouwing en de aard en de ernst van de gevolgen van die afwijking. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het onderhavige geval van belang dat de afwijking van de voorschriften geen (directe) gevolgen heeft voor de veiligheid of de bruikbaarheid van de woning. 3.5.3 De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens anders-luidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning. Voorzover het onderdeel het hof verwijt dat het bij de beantwoording van de vraag of de woning aan de overeenkomst beantwoordde, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het derhalve. 3.5.4 Voorzover het onderdeel ten betoge strekt dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag welke gevolgen het genoemde uitgangspunt meebrengt in een concreet geval, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 2.12 immers geoordeeld dat de koper in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw of verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften en heeft in de rov. 2.13-2.17 onderzocht of de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat [verweerder] c.s. ervan mochten uitgaan dat de verbouwingen destijds zijn geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften en, zo ja, of [eiser] de tekortkoming kan worden toegerekend. 3.6.1 In rov. 2.13 van zijn arrest van 18 september 2001 heeft het hof het verweer van [eiser] dat de verbouwingen zijn uitgevoerd onder toezicht van een architect en dat hij erop mocht vertrouwen dat de toepasselijke voorschriften werden nageleefd, verworpen. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat [eiser] opdrachtgever van die verbouwingen was en in de

!

60!

relatie tot [verweerder] c.s. eventuele verzuimen aan de zijde van de architect niet kan afwentelen op [verweerder] c.s.. 3.6.2 Dit oordeel geeft volgens de onderdelen 4.2 en 4.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4.2 klaagt in dit verband dat, indien het hof zich heeft laten leiden door art. 6:76 BW, het heeft miskend dat de indertijd door [eiser] ingeschakelde architect vanzelfsprekend geen hulppersoon is bij de uitvoering van enige verbintenis van [eiser] jegens [verweerder] c.s.. Onderdeel 4.3 klaagt in het verlengde van onderdeel 4.2 in de eerste plaats dat het niet erom gaat of een eventuele fout van de architect aan [eiser] kan worden toegerekend maar of [eiser] behoorde te weten of ten tijde van de verbouwingen de bedoelde voorschriften van kracht waren. 3.6.3 De klacht dat het hof zich ten onrechte heeft laten leiden door art. 6:76 BW kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers zijn oordeel erop gebaseerd dat [eiser] zelf behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienen te voldoen en dat hij zich op dit punt niet kan disculperen met een beroep op eventuele verzuimen van de architect om hem daarvan op de hoogte te stellen. Dit een en ander brengt mee dat ook onderdeel 4.3 in zoverre wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 3.6.4 De onderdelen 4.3 en 4.4 klagen voor het overige dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiser] dat de gemeente een bouwvergunning heeft afgegeven voor de verbouwing van de eetkamer/keuken en de ouderslaapkamer zonder melding te maken van de toepasselijke voorschriften en dat [eiser] weliswaar wist dat de verbouwde gedeelten niet waren geïsoleerd, maar niet wist dat zulks in strijd was met enige regelgeving. De verwerping van deze stellingen behoeft echter geen nadere motivering, gelet op het oordeel van het hof dat [eiser] in zijn relatie tot [verweerder] c.s. eventuele verzuimen van derden, zoals de architect, niet kan afwentelen op [verweerder] c.s., waaruit volgt dat [eiser] evenmin eventuele verzuimen van andere derden, zoals de gemeente, kan afwentelen op [verweerder] c.s., en het kennelijke oordeel dat [eiser] behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, waarin besloten ligt dat niet relevant is of [eiser] zulks ook daadwerkelijk wist. 3.7.1 In rov. 2.19 van het arrest van 18 september 2001 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding in de transportakte niet opgaat, nu de nonconformiteit van het verkochte is te wijten aan het feit dat [eiser] ten onrechte niet heeft vermeld dat de woning in zijn opdracht was verbouwd in strijd met de toen geldende bouwvoorschriften respectievelijk dat hij verbouwingen had verricht zonder de vereiste bouwvergunning. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep op een exoneratiebeding in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.7.2 De onderdelen 5.1-5.5 klagen dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd. Onderdeel 5.2 voert daartoe in de eerste plaats aan dat, voorzover het hof bij dit oordeel ervan is uitgegaan dat [eiser] wist dat de woning was verbouwd in strijd met de toen

!

61!

geldende voorschriften, dit uitgangspunt onbegrijpelijk is, aangezien [verweerder] c.s. niet hebben gesteld, en het hof ook niet heeft vastgesteld, dat [eiser] zulks wist. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat [eiser] daadwerkelijk wist dat de woning in strijd met de toen geldende voorschriften was verbouwd. 3.7.3 Het onderdeel voert voorts aan - in 5.3 dat, voorzover het hof heeft bedoeld dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [eiser] behoorde te weten dat het pand was verbouwd in strijd met de toen geldende bouwvoorschriften, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, - in 5.4 dat, voorzover het hof heeft geoordeeld dat aan [eiser] een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat hij niet wist dat de verbouwingen niet voldeden aan de ten tijde van die verbouwingen geldende normen, het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, - in 5.5 dat het hof bovendien heeft verzuimd om bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alle omstandigheden van het geval te betrekken, waaronder met name (a) het feit dat [eiser] de verbouwingen door een architect had laten begeleiden, (b) het feit dat de gemeente voor de ouderslaapkamer en de eetkamer/keuken bouwvergunningen had afgegeven, ondanks het feit dat de aanvraag daartoe niet voorzag in geluidwerende voorzieningen, die reeds toen waren voorgeschreven op grond van het Besluit geluidwering gebouwen, (c) het feit dat tussen partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst slechts summier is gesproken over de mogelijkheid van isolatie op kosten van het Rijk en [eiser] desgevraagd geweigerd heeft enigerlei garantie ter zake van de toepassing van de Regeling geluidwerende voorzieningen in de koopakte te doen opnemen en (d) het feit dat beide partijen bij de totstandkoming werden bijgestaan door een makelaar en de makelaar van [verweerder] c.s. voorafgaand aan het totstandkomen van de koopovereenkomst navraag heeft gedaan bij de Nibag en met de uitkomst daarvan genoegen heeft genomen. 3.7.4 In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] behoorde te weten dat de verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft vastgesteld dat [eiser] daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van [eiser] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat [eiser] enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend

!

62!

gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde klachten slagen. 3.8 Nu het tussenarrest van 18 september 2001 niet in stand kan blijven, slaagt ook het tegen het eindarrest van 12 augustus 2003 gerichte onderdeel 6.1. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 18 september 2001 en 12 augustus 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.327,34 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 25 februari 2005.

!

63!

ECLI:NL:HR:2014:155 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-01-2014 Datum publicatie 24-01-2014 Zaaknummer 13/00306 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1833, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Non-conformiteit bij koop recreatiewoning die niet in overeenstemming met de bouwtekeningen is gebouwd (HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383), art. 7:17 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2014/200 Uitspraak 24 januari 2014 Eerste Kamer nr. 13/00306 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

!

64!

[eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.F. de Groot en mr. D.A. van der Kooij, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. P. Kuipers. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 78057 HA ZA 10-126 van de rechtbank Assen van 21 april 2010 en 12 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.085.563/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 september 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 18 december 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing

!

65!

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 januari 2014.

!

66!

ECLI:NL:HR:2007:BB3733 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-11-2007 Datum publicatie 23-11-2007 Zaaknummer C05/323HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BB3733 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Koop; bodemverontreiniging (perceel met tankstation); mededelingsplicht verkoper, toerekening wetenschap van zijn lasthebber, opzettelijke misleiding koper; bewijswaardering in hoger beroep, rechterlijk vermoeden, tegenbewijs, bindende eindbeslissing?; passeren bewijsaanbod, prognose; non-conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, maatstaf; klachtplicht ex art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, (ook) toepasselijk indien koper ageert uit onrechtmatige daad; strekking mededelingsplicht koper; stelplicht- en bewijslastverdeling. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 996 JM 2008/20 met annotatie door Bos JBPR 2008/40 met annotatie door Mr. D. Roffel TGMA 2008/13 JBPR 2008/41 met annotatie door mw. mr. dr. M. de Tombe-Grootenhuis NJ 2008, 552 met annotatie door prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553 NJB 2007, 2345 JBO 2007/46 met annotatie door Van der Meijden Uitspraak 23 november 2007 Eerste Kamer

!

67!

Nr. C05/323HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 4 juli 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair: te verklaren voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster], alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. subsidiair: te verklaren voor recht dat [verweerster] verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiseres] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 [verweerster] toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. [Eiseres] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat [eiseres]

!

68!

ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5. van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov. 4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [verweerster] en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het tussenarrest van het hof van 20 december 2001 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres] mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft een perceel grond te [plaats] met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van ƒ 1.000.000,-- verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster]. [Eiseres] had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van [A] B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation. (ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations. (iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages. [Aanhef]

!

69!

"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan." [Art. 2 lid 3] "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)." [Art. 4]: "Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...) - proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; - rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank." [Art. 5, aanhef en lid f]: "Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd." (iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere [betrokkene 1] van architectenbureau [B] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer: - bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: "Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)". - bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: "(...) Tevens heeft [betrokkene 1] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)". (v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau [C] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993. (vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [Verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging. (vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: - een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

!

70!

- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; - een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging. 3.2.1 [Verweerster] heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, en zij heeft vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft [verweerster] gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat [verweerster] verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade. 3.2.2 [Verweerster] heeft aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. [Eiseres] heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan [verweerster] ter hand te stellen (dan wel [verweerster] op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau [C] B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd [eiseres] mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan [verweerster] ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. [Verweerster] mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft [eiseres] de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van [eiseres] is ook onrechtmatig jegens [verweerster] nu [eiseres] een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder [verweerster] op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van [verweerster] is sprake van dwaling, nu [verweerster] bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen [eiseres] had moeten begrijpen. [Eiseres] heeft de stellingen van [verweerster] bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan [verweerster] ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft [verweerster] verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen. 3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de in art. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] [verweerster] welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee [eiseres] bekend was, niet te melden.

!

71!

In het door [verweerster] ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van [eiseres] is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens [eiseres] een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan [verweerster] zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, zodat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel [verweerster] als (in het incidenteel appel) [eiseres] verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. 3.2.4 De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens [eiseres] op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade aan [verweerster]. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat [eiseres] tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van [eiseres]. Ook het oordeel dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. [eiseres] heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat [eiseres] en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel slaagt op grond van hetgeen hierna in 4.2 tot en met 4.4 wordt overwogen. 4.2 Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van [verweerster] door [eiseres], op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer.

!

72!

(a) [Eiseres] heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan [verweerster] overhandigde ordner zaten. (b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van [eiseres], wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken. (c) Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van [eiseres] kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. (d) Hieruit volgt dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid. (e) [Eiseres] zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden. Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van [eiseres] is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat óók inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan [eiseres] ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij [verweerster] opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich wél in de ordner bevonden. 4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, bevatten de hiervoor in 4.2 vermelde oordelen van het hof eindbeslissingen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat moet worden aangenomen dat [verweerster] door [eiseres] opzettelijk is misleid, tenzij [eiseres] erin slaagt op de door het hof aangegeven wijze tegenbewijs te leveren, waarmee het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij [eiseres] is gelegd. 4.4.1 [Eiseres] heeft, nadat het hof de zaak naar de rechtbank had teruggewezen en nadat zij niet was geslaagd in haar bewijsvoering, alsnog de juistheid van het verweer van [verweerster] erkend dat de ten processe bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden. Het hof heeft (in rov. 4.4 van zijn eindarrest) overwogen dat het onder meer aan de later door [eiseres] verlaten stelling omtrent de inhoud van de ordner het vermoeden heeft ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van deze stukken en daarmee van de verontreiniging en dat het, op grond daarvan, tot de eindbeslissing is gekomen dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres], zoals het hof uiteenzet in rov. 4.5, haar stelling in een aantal processtukken heeft gehandhaafd en dat het voor haar rekening komt dat zij deze vergissing eerst in het hoger beroep van het eindvonnis rectificeert. 4.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof aldus, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat

!

73!

[eiseres] van haar stelling dat de bescheiden in de ordner zaten, terugkomt, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit haar vrij stond. Het onderdeel wijst voorts met juistheid erop dat [eiseres] haar stelling niet pas in hoger beroep doch reeds bij de rechtbank had teruggenomen. 4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers óók, behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door [eiseres] ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering. Nu [eiseres] deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat [eiseres] geacht werd [verweerster] te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. 4.4.4 Voor een herziening van zijn oordeel had het hof ook aanleiding moeten vinden in de omstandigheid dat het ontzenuwen van het aangenomen vermoeden in het tussenarrest weliswaar mede afhankelijk was gesteld van het bewijs van het feit dat de bescheiden wél in de ordner zaten, maar dat dit bewijs zijn betekenis had verloren door de erkenning zijdens [eiseres] dat die bescheiden destijds niet in de ordner zaten. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat [eiseres] haar desbetreffende stelling al had verlaten nadat de zaak door het hof naar de rechtbank was teruggewezen. Gelet op dit alles had het hof zich in het door [eiseres] tegen het eindvonnis ingesteld hoger beroep niet zonder meer gebonden moeten achten aan zijn hiervoor bedoelde eindbeslissing, doch had het moeten beoordelen of en in hoeverre zijn hiervoor in 4.2 weergegeven redenering in dit stadium van het geding, gelet op het verloop van het partijdebat en de door [eiseres] in dit verband aangevoerde grieven, nog voldoende gelding had om een zo verstrekkende conclusie te rechtvaardigen als het hof daaraan in zijn tussenarrest had verbonden. 4.4.5 De hierop gerichte klachten van het onderdeel treffen dus doel. 4.5 In aansluiting op het vorenstaande klaagt het onderdeel ook terecht over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres]. Door de erkenning van [eiseres] dat de hier bedoelde bescheiden niet in de ordner zaten, was een nieuwe processuele situatie ontstaan waarin [eiseres] aanbood bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was dan wel kon zijn van die bescheiden en daarmee van de bodemverontreiniging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. De redengeving van het hof, die vooruitloopt op hetgeen de getuigen zouden verklaren, is ondeugdelijk. 4.6 De Hoge Raad zal vervolgens de onderdelen 1 en 2 van het middel behandelen. Ook deze onderdelen treffen doel.

!

74!

4.7 Het oordeel van het hof (in rov. 4.3.3 van het tussenarrest) dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde art. 2 lid 3 van de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, is onbegrijpelijk. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd. 4.8.1 [Eiseres] heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, betoogd dat [verweerster] niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen. 4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. 4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat [eiseres] geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan [verweerster] heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan [verweerster] een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317), en omdat [eiseres] geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat [verweerster] haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. [Eiseres] had dus wel degelijk belang erbij dat [verweerster] haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming. 4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat [eiseres] de stelling van [verweerster] dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door [verweerster] geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van [eiseres] zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu [eiseres] te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat [eiseres] - zoals uit de processtukken blijkt - de stellingen van [verweerster] op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen

!

75!

andere conclusie toelaten dan dat [eiseres] haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel, dat door het slagen van het principaal beroep aan de orde komt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest waarin het hof de grieven van [verweerster] heeft verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling afstuiten op het bepaalde in art. 2 lid 3 van de transportakte. [Verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat bij ernstige bodemverontreiniging geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, indien art. 2 lid 3 al in die zin zou kunnen worden opgevat en niet wordt aangenomen dat van een impliciete garantie sprake is geweest. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] geen garantie heeft gegeven en dat het enkele feit dat van bodemverontreiniging sprake is, nog niet meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van conformiteit, omdat de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf niet in de weg staat aan het gebruik van het tankstation, doch "slechts tot gevolg [heeft] dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid". 5.2 Het middel voert terecht aan dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij diende het hof niet alleen de door [verweerster] in hoger beroep aangevoerde stellingen in zijn beschouwing te betrekken, maar ook hetgeen [verweerster] in dit verband in eerste aanleg had aangevoerd. [Verweerster] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen had die zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van [eiseres]. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op vorenbedoelde stellingen van [verweerster] in te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien [verweerster] op grond van mededelingen van [eiseres] de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep:

!

76!

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 november 2007.

!

77!

ECLI:NL:HR:2008:BF0407 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-11-2008 Datum publicatie 17-11-2008 Zaaknummer C06/345HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BF0407 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2005:AU9082, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Ontbinding koopovereenkomst wegens non-conformiteit (rijksmonument); dwaling, verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht. Procesrecht; hoger beroep, nieuw verweer ter comparitie van partijen in strijd met goede procesorde; motiveringseisen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 1030 RN 2009, 12 NJ 2008, 588 NJB 2008, 2123 Uitspraak 14 november 2008 Eerste Kamer Nr. C06/345HR RM/IS

!

78!

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen DE GEMEENTE KAMPEN, zetelende te Kampen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente. 1. Het geding in feitelijke instanties De Gemeente heeft bij exploot van 23 juli 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen op 16 december 2002 gesloten koopovereenkomst, een en ander met nevenvorderingen. Voor het geval de Gemeente de koopovereenkomst alsnog zou ontbinden vóór de eigendomsoverdracht, heeft zij schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. [Eiser] heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 66.007,87 ter zake van schadevergoeding wegens door hem gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de koopovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De Gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 maart 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de koopovereenkomst tussen de Gemeente en van Dalfsen ontbonden. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis gewijzigd. Na een tussenarrest van 29 november 2005, heeft het hof bij eindarrest van 1 augustus 2006 in het principaal appel het hoger beroep verworpen, en in het incidenteel appel: het eindvonnis van de rechtbank van 10 maart 2004 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] in conventie veroordeeld aan de Gemeente te betalen: - € 196.408,23 ter zake van minderopbrengst van het pand [a-straat 1] te [plaats], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; en

!

79!

- € 45.302,47 ter zake van verschuldigd geworden wettelijke rente over de met [eiser] overeengekomen koopsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; en - € 6.809,47 ter zake van gemaakte nieuwe transactiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening. Het in reconventie gevorderde heeft het hof afgewezen. Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van [eiser] heeft op 19 september 2008 schriftelijk op de conclusie gereageerd en de advocaat van de Gemeente heeft dat bij brief van dezelfde datum gedaan. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] exploiteerde een restaurant ("De [A]" genaamd) aan de [b-straat] te [plaats]. Mede omdat de huurprijs van het pand afliep op 1 januari 2003, was hij voornemens het restaurant te verplaatsen. In het najaar van 2001 zijn partijen in overleg getreden over de aankoop van het aan de Gemeente toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit uit circa 1500 daterende gebouw heeft de status van rijksmonument en was, na een renovatie in 1991, bij de Gemeente in gebruik als kantoorruimte. Vestiging van een restaurant in dit gebouw vergde een wijziging van het planologisch regiem alsmede technische aanpassingen van het gebouw. Ten behoeve van de renovatie in 1991 was een statische berekening gemaakt. Deze bevond zich in het bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht berustende bouwdossier van het onderhavige pand. [Eiser] was tijdens de onderhandelingen niet op de hoogte van het bestaan van deze berekening. (ii) De aanvankelijke vraagprijs van de Gemeente was ƒ 1.300.000,--, welk bedrag [eiser] te hoog vond. In een brief van 27 december 2001 aan de Gemeente merkt [eiser] op dat het pand na aankoop op z'n minst voor een bedrag tussen de ƒ 1 en 1,5 miljoen zal moeten worden verbouwd en ingericht. (iii) Tijdens de onderhandelingen heeft [eiser] een nader onderzoek ingesteld dan wel doen instellen door een architect naar de staat van het pand en de noodzaak en mogelijkheid van het aanbrengen van wijzigingen in het pand teneinde dit geschikt te maken voor de beoogde functie van restaurant. (iv) Op 21 juni 2002 heeft [eiser] een aanvraag voor een bouwvergunning voor de voorgenomen verbouwing bij de Gemeente ingediend. De daarbij behorende bouwtekening

!

80!

vermeldt als opmerking van de door [eiser] ingeschakelde architect: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!" (v) Bij brief van 2 juli 2002 heeft de Gemeente [eiser] erop geattendeerd dat zijn bouwaanvraag niet aan de wettelijke eisen voldeed. Daarbij werd gevraagd om overlegging van onder meer constructietekeningen met bijbehorende berekeningen van de beganegrondvloer en van de hoofddraagconstructie, een kwaliteitsverklaring of andere bewijsstukken van onder meer de beganegrondvloer en van de eerste en tweede verdiepingsvloerconstructie. (vi) De bouwaanvraag is beoordeeld door onder meer de Overijsselse welstands- en monumentencommissie "Het Oversticht". Deze heeft bij brief van 27 september 2002 aan Burgemeester en Wethouders van de Gemeente als volgt bericht: "Het plan is niet aanvaardbaar, uit een oogpunt van welstand en van monumentenzorg, (...) Het plan is in hoofdopzet aanvaardbaar. Er wordt voldoende rekening gehouden met de oorspronkelijke indeling en elementen. Volgens de commissie dient het ontwerp op de volgende onderdelen verder te worden uitgewerkt. (...) De belasting op de balklagen zal zeker toenemen; aangezien de balklagen nu al doorbuigen, is de vraag wat voor constructieve maatregelen hiervoor nog nodig zijn. (...) Een en ander heeft de rayonarchitect reeds met de ontwerper besproken." Deze brief is door Burgemeester en Wethouders bij brief van 2 oktober 2002 aan [eiser] toegezonden. (vii) Uiteindelijk hebben partijen een koopovereenkomst ter zake van het pand gesloten, neergelegd in een onderhandse akte van 16 december 2002. (viii) Begin januari 2003 heeft [eiser] aannemer [B] opdracht gegeven te onderzoeken welke gebreken er zijn aan het pand. Een brief van [B] van 6 februari 2003 vermeldt: "Na het bestuderen van de gegevens en een bezoek aan het pand op 9 januari jl., is de constructeur, [betrokkene 1], tot de conclusie gekomen dat het pand op een aantal punten niet geschikt is voor de toekomstige bestemming. Zijn berekening laat dit ook zien, te weten: - Tweede verdiepingsvloer kan geen 175 kg per m2 dragen; - Eerste verdiepingsvloer kan geen 500 kg per m2 dragen (...)." (ix) Op 11 februari 2003 is de vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 verleend, waarna de aanhoudingsplicht voor de bouwvergunning kwam te vervallen en ook deze vergunning kon worden verleend, te weten op 31 maart 2003. (x) Uiteindelijk heeft [eiser] geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand. In april 2003 heeft hij het restaurant verplaatst naar een andere locatie te weten, hotel/congrescentrum "De [C]" te [plaats]. (xi) Hangende het onderhavige geding heeft de Gemeente harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en het pand, tezamen met de panden [a-straat 2 en 3], verkocht aan een derde voor een prijs van in totaal € 865.000,-- en geleverd bij notariële akte van 28 januari 2005. 3.2 De Gemeente heeft in dit geding nakoming gevorderd. Die vordering heeft de rechtbank afgewezen, kort gezegd, omdat de Gemeente wist, althans had moeten weten dat het pand niet geschikt was voor het door [eiser] voorgenomen gebruik van het pand als restaurant,

!

81!

en heeft nagelaten [eiser] daaromtrent mededelingen te doen. [Eiser] heeft zijnerzijds een beroep gedaan op non-conformiteit van het gekochte, en in reconventie gevorderd de koopovereenkomst te ontbinden en de Gemeente te veroordelen tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vordering tot ontbinding toegewezen, maar die tot vergoeding van schade afgewezen. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis gewijzigd omdat zij inmiddels ook harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst had ingeroepen. Zij vorderde nu, kort gezegd, de schade bestaande in de minderopbrengst en wettelijke rente, mede over de niet door [eiser] betaalde koopsom, en enkele andere kostenposten. 3.3.1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 november 2005 kort samengevat geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake was en dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat er voor [eiser] geen reden was de afname van het pand te weigeren en de koopovereenkomst te ontbinden (rov. 4.3-4.7). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om de omvang van de door de Gemeente in conventie gevorderde schade te bespreken en om een schikking te beproeven. 3.3.2 In het kader van die comparitie heeft [eiser] twee nieuwe verweren gevoerd. Hij voerde onder meer aan dat de Gemeente hem ten aanzien van de waarde van het pand opzettelijk "op het verkeerde been" heeft gezet, hetgeen hem is gebleken na ontvangst van twee hem eerder onbekende taxatierapporten van makelaar [betrokkene 2] van 14 maart 2005 (met een onderhandse verkoopwaarde per 11 maart 2005 van € 240.000,--) en van Makelaardij [D] B.V. van 20 juni 2001 (met een onderhandse verkoopwaarde in 2001 van ƒ 530.000,-- vrij van huur en gebruik en van ƒ 680.000,-- bij (gedeeltelijk) gebruik als horeca), welke rapporten de Gemeente na het tussenarrest in het geding heeft gebracht ter nadere instructie van de door haar geclaimde transactieschade. [Eiser] heeft op die grond onder aanbieding van bewijs - vernietiging van de koopovereenkomst verlangd. [Eiser] heeft in zijn akte van 4 april 2006 nog betoogd dat de taxatie van [E] zoals neergelegd in een brief aan de Gemeente van 17 augustus 1998 die naar zeggen van de Gemeente ten grondslag lag aan de bepaling van de vraagprijs (uitgaande van enige prijsstijging na de taxatie) en die voor het litigieuze pand een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.085.000 noemde, kennelijk een taxatie betrof voor interne doeleinden, te weten het verkrijgen van een zo hoog mogelijke prijs nu in die taxatie wordt vermeld "vooruitlopende op de nog uit te werken taxatierapporten" en de Gemeente heeft laten weten dat het van een nader uitgewerkt rapport niet is gekomen. 3.3.3 Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van deze weren in strijd is met een goede procesorde; [eiser] had al deze verweren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook in appel, kunnen aanvoeren (rov. 2.5). Het hof verwierp het principaal hoger beroep van [eiser]. Het heeft in het incidenteel hoger beroep het eindvonnis van de rechtbank vernietigd, de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen en hem in conventie veroordeeld tot betaling van de hiervoor in 1 vermelde bedragen. 3.4.1 Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het tussenarrest met klachten tegen rov. 4.3 en 4.4. Onbestreden in cassatie is dat het centrale geschilpunt is of het door

!

82!

[eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, waarbij het met name aankomt op de belastbaarheid van de eersteverdiepingsvloer, en dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de door het hof in rov. 4.1 gegeven maatstaf. Het hof heeft echter volgens de voornaamste klacht van het onderdeel (onder 1.4) de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper rustende mededelingsverplichting en de op [eiser] als koper rustende onderzoeksplicht miskend door te oordelen dat op [eiser] een bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, hoewel het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening uit 1991 aan [eiser] kenbaar had moeten maken. 3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd. Deze niet slechts in de door het onderdeel aangevallen rov. 4.3 en 4.4 maar ook in rov. 4.5 vermelde bijzondere omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat. a. Zichtbaar was dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren, waaruit mede in verband met de aard en de ouderdom van het pand had kunnen worden afgeleid dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel. b. Ook in de periode voor het sluiten van de koopovereenkomst werd [eiser] bijgestaan door een deskundige. In het voorjaar van 2002 is [eiser] regelmatig met een architect in het pand geweest. Hij is zich blijkens een op 21 juni 2002 aan de Gemeente overgelegde bouwtekening, waarop stond vermeld "Dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen", bewust geweest van een mogelijk probleem met de belastbaarheid van de vloeren. c. In een bij [eiser] bekende brief van 27 september 2002 van de welstands- en monumentencommissie is gewezen op de belasting van de balklagen ("die nu al doorbuigen") en is de vraag gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn. d. De Gemeente heeft voor de datum van de koopovereenkomst (16 december 2002) bij [eiser] aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen. Een en ander komt erop neer dat naar het oordeel van het hof de Gemeente weliswaar de sterkteberekening uit 1991 bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht had moeten opvragen en aan [eiser] had moeten geven, maar dat in het licht van hetgeen de Gemeente overigens aan [eiser] heeft medegedeeld en hetgeen bij [eiser] al bekend was omtrent de beperkte belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, in het onderhavige geval de

!

83!

Gemeente desondanks zich erop mag beroepen dat [eiser] ook zelf enig verder onderzoek had behoren te doen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met dat oordeel en evenmin met de daaraan in rov. 4.6 verbonden - in cassatie verder niet bestreden - conclusie dat de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat [eiser] wist dat onzekerheid bestond over de constructieve geschiktheid van de bestaande situatie voor de beoogde functie van het pand en ten behoeve van de verbouwing zelf onderzoek had moeten doen en dat daarom de bedoelde onzekerheid in de koopovereenkomst van december 2002, toen voor onderzoek ruimschoots gelegenheid was geweest, is verdisconteerd. Een en ander is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. 3.4.3 Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1.4, voorzover zij feitelijke grondslag hebben, af. 3.4.4 Ook de overige klachten van het eerste onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld, zoals ten aanzien van de onderdelen 1.1 en 1.2 is uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12, en ten aanzien van onderdeel 1.3 in die conclusie onder 14. 3.5.1 Het tweede onderdeel komt op tegen het eindarrest, waarin het hof, zoals hiervoor in 3.3.3 vermeld, het in 3.3.2 weergegeven nieuwe verweer van [eiser] wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten. 3.5.2 Op zichzelf terecht voert onderdeel 2.1 aan dat het eerst na het tussenarrest, in het kader van de comparitie van partijen, aan het licht gekomen rapport van Makelaardij [D] door [eiser] niet eerder had kunnen worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat [eiser] een hem niet bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen. Het hof heeft klaarblijkelijk bedoeld dat [eiser] het beroep op bedrog of dwaling omtrent de koopprijs eerder had kunnen aanvoeren, en daarmee niet pas kon aankomen na het tussenarrest, waarin het hof het hiervoor in 3.4.1 bedoelde "centrale geschilpunt" ten nadele van [eiser] had beslist, waarna in de al twee jaar lopende appelprocedure slechts over de omvang van de schade werd voortgeprocedeerd. Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer "de enkele ontdekking na het tussenarrest van het rapport" niet een voldoende argument vormt, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiser] ook zonder de taxatierapporten het verweer had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof, anders dan in onderdeel 2.1 nog wordt geklaagd, zijn beslissing toereikend gemotiveerd. 3.5.3 Voorzover onderdeel 2.2 niet voortbouwt op het hiervoor in 3.4 behandelde eerste onderdeel en het lot daarvan moet delen, wordt het tevergeefs voorgesteld. Met zijn overweging dat het nieuwe verweer van [eiser] naast een reactie van de Gemeente ook instructie zou vergen, heeft het hof nader gemotiveerd waarom in de onderhavige procedure geen plaats meer is voor een beoordeling van het nieuwe verweer van [eiser]. Het hof heeft blijkens de laatste alinea van rov. 2.5 niet willen uitsluiten dat [eiser] in een afzonderlijke procedure, waarin wel gelegenheid zal bestaan voor instructie, vernietiging van de

!

84!

koopovereenkomst vordert. Tegen deze achtergrond behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het het nieuwe standpunt niet aanstonds heeft verworpen, noch te verduidelijken welke verdere instructie het op het oog had. 3.5.4 Onderdeel 2.3 kiest de invalshoek van het terugkomen van een bindende eindbeslissing in een interlocutoir, en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van [eiser] beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van [eiser] waarover in cassatie niet kan worden geklaagd. Onbegrijpelijk is die uitleg niet. Hierbij verdient opmerking dat het hof kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk ervan is uitgegaan dat voor de beslissing in het tussenarrest de hoogte van de oorspronkelijke vraagprijs (en eventuele misleiding dienaangaande) zonder belang was. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 november 2008.

!

85!

ECLI:NL:HR:2009:BG8788 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-03-2009 Datum publicatie 20-03-2009 Zaaknummer C07/161HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BG8788 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. Uitleg koopovereenkomst en bankgarantie; conformiteit ex art. 7:17 BW; onderzoeksplicht (professionele) koper; terugdraaien reeds verrichte prestatie is geen opschorting in zin van art. 6:52 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2009, 448 NJB 2009, 707 Uitspraak 20 maart 2009 Eerste Kamer Nr. C07/161HR EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REBEL BEHEER ZEELAND B.V.,

!

86!

gevestigd te Wissenkerke, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt, tegen 1. RESIM PROJECTEN v.o.f., gevestigd te Otterlo, gemeente Ede, 2. RESIM PARCS B.V., gevestigd te Ede, 3. EUREKA PROJECTEN B.V., gevestigd te Otterlo, gemeente Ede, 4. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ ZONKA B.V., thans genaamd AIG IV B.V., gevestigd te Arnhem, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, thans mr. R.A.A. Duk. Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zal hierna ook worden aangeduid als Rebel. Verweerster in cassatie onder 1, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zal hierna worden aangeduid als Resim. De gezamenlijke verweersters in cassatie, tevens eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel beroep, zullen hierna worden aangeduid als Resim c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Rebel heeft bij exploten van 19 april 2002 Resim c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd: I een verklaring voor recht dat Resim c.s. toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiende uit de koopovereenkomst van 21 december 2001 en dat zij per 21 december 2001 respectievelijk 21 maart 2002 respectievelijk 21 juni 2002 in verzuim zijn met de verplichtingen uit hoofde van de art. 4 en 3 van de koopovereenkomst; II hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 1.073.417,10, althans € 1.028.220,80 met rente; III hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 2.067.740,30 met rente; IV hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 33.897,38 met rente; V hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een boete van € 376.637,57 met rente; VI hoofdelijke veroordeling van Resim c.s. tot betaling van een schadeloosstelling van € 241.189,09 met rente. Resim c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd:

!

87!

1 een verklaring voor recht dat Rebel niet conform de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende afspraken heeft geleverd, dat Resim c.s. zich daarom terecht op nonconformiteit en dwaling hebben beroepen, alsmede dat Rebel toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij in strijd met de gemaakte afspraak PKF niet heeft laten verklaren dat PKF niet bekend is dat zich in het verkochte asbesthoudende materialen bevinden; 2 primair: veroordeling van Rebel tot betaling van een schadevergoeding van € 1.121.682,75 exclusief b.t.w., c.q. tot vermindering en restitutie van de koopsom tot dat bedrag; subsidiair: veroordeling van Rebel tot verwijdering van de asbesthoudende sandwichplaten uit de 35 recreatiebungalows, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; 3 veroordeling van Rebel tot vergoeding van de overige door Resim c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4 veroordeling van Rebel tot betaling van een boete van € 11.299,13 per dag dat Rebel in gebreke is gebleven een aanvang te maken met het verwijderen van de asbesthoudende sandwichplaten vanaf 26 maart 2002, althans vanaf 24 juni 2002, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum; 5 veroordeling van Rebel tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, voorlopig begroot op € 20.000,-- en kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid ad € 3.502,41; 6 veroordeling van Rebel in de kosten van de procedure. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 20 oktober 2004 in conventie: - voor recht verklaard dat Resim c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst van 21 december 2001 en dat zij per 26 maart 2002 respectievelijk 21 juni 2002 ten aanzien van de verplichtingen ingevolge de art. 4 en 3 van deze koopovereenkomst in verzuim zijn geraakt; - Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 500.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de boete van € 5.500,-- per dag tot de dag der algehele voldoening; - Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; - Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een boete van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening; - Resim c.s. veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling van € 35.357,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; - Resim c.s. in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. Voorts heeft de rechtbank in reconventie: - voor recht verklaard dat Rebel niet conform de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende afspraken heeft geleverd en dat Resim c.s. zich daarom terecht op nonconformiteit ex art. 7:17 BW hebben beroepen; - Rebel veroordeeld tot betaling aan Resim c.s. van schadevergoeding wegens de door de aanwezigheid van asbest geleden schade, op te maken bij staat;

!

88!

- Rebel veroordeeld tot betaling van een boete van € 200.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, te rekenen vanaf 24 juni 2002 tot de dag der algehele voldoening; - Rebel veroordeeld tot betaling van € 5.536,-- aan buitengerechtelijke kosten en € 3.502,41 aan kosten ter vaststelling van schade; - Rebel in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld. Tegen het vonnis van 20 oktober 2004 hebben Resim c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem waarbij zij hun eis in reconventie hebben gewijzigd, waardoor deze strekte, kort gezegd, tot: a veroordeling van Rebel, primair tot betaling ter zake schadevergoeding een bedrag van € 1.121.685,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2002, subsidiair tot verwijdering van de asbesthoudende sandwichpanelen uit de 35 recreatiebungalows op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan per recreatiebungalow dat zij daarmee in gebreke blijft; b veroordeling tot betaling van € 11.299,13 per dag of gedeelte daarvan dat Rebel in gebreke is gebleven een aanvang te maken met het verwijderen van de asbesthoudende sandwichpanelen vanaf 24 juni 2002; c veroordeling van Rebel tot betaling van € 23.502,41 ter zake van buitengerechtelijke kosten; d veroordeling van Rebel in de kosten van beide instanties; e veroordeling van Rebel tot vergoeding van de door aanwezigheid van asbest geleden overige schade, nader op te maken bij staat; f veroordeling van Rebel tot (terug)betaling van hetgeen Resim c.s. ingevolge het bestreden vonnis aan Rebel hebben voldaan, zijnde € 450.337,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zijnde 8 november 2004. Rebel heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, na een tussenarrest van 7 februari 2006, bij arrest van 13 februari 2007, verbeterd bij arrest van 20 maart 2007, het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Resim c.s. tot terugbetaling van hetgeen zij op basis van dit vonnis aan Rebel méér hebben voldaan dan uit de in rov. 3.3 onder a, b en c genoemde veroordelingen voortvloeit, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen, en iedere verdere beslissing aangehouden. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Rebel beroep in cassatie ingesteld. Resim c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

!

89!

De advocaat van Resim c.s. heeft bij brief van 9 januari 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Rebel heeft bij overeenkomst van 20/21 december 2001 van de Stichting Personeel- en Kinderfonds KPN (hierna: PKF) gekocht het bungalowpark Noord Riezen te Uddel, bestaande uit 35 recreatiebungalows en een aantal andere bouwwerken, met de gehele daartoe behorende inventaris (hierna: het bungalowpark), voor een koopsom van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38), te leveren op 21 juni 2002. Voorts heeft PKF op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Rebel verhuurd. (ii) Rebel heeft bij overeenkomst van 21 december 2001 het bungalowpark doorverkocht aan Resim voor een koopsom van ƒ 8.300.000,-- (€ 3.766.375,79), eveneens te leveren op 21 juni 2002 (hierna: de koopovereenkomst). Ook heeft Rebel op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Resim verhuurd. (iii) Resim was voornemens de recreatiebungalows uit te ponden en heeft Rebel tijdens de onderhandelingen daarvan op de hoogte gebracht. (iv) De koopovereenkomst tussen Rebel en Resim bevat onder meer de volgende bedingen: "Artikel 4 1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen is koper verplicht uiterlijk op 21 december 2001: a. in handen van de verkoper een bankgarantie te stellen tot een bedrag groot zes miljoen vierhonderdduizend gulden (ƒ 6.400.000,--) (...). Deze bankgarantie dient onvoorwaardelijk te zijn (...) en voorts de bepaling te bevatten, dat de bank op eerste verzoek van de verkoper het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren (...); b. als waarborgsom te storten op een door de verkoper aan te geven bank- of girorekening een bedrag groot een miljoen negenhonderdduizend gulden (ƒ 1.900.000,--); tot zekerheid voor de terugbetaling van voormelde waarborgsom is verkoper verplicht in handen van de koper een bankgarantie te stellen tot hetzelfde bedrag, welke bankgarantie dient te voldoen aan de sub a vermelde vereisten (...). (...) Artikel 5 1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan de koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. (...) 2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 5 van dit artikel omschreven nodig zijn. Aan koper bij het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. (...) 5. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken overeenkomstig de huidige bestemming, te weten: bungalowpark (...). (...) Artikel 10

!

90!

Verkoper garandeert (...) het volgende: (...) f. ten opzichte van derden bestaan overigens geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht; (...) Artikel 10a (...) 7. Het is verkoper niet bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden. (...) Artikel 13 1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is. 2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, tenzij hij alsnog nakoming eist. In beide gevallen is de in verzuim zijnde partij, onverminderd diens verplichting tot schadevergoeding jegens zijn wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille (3 0/00) van de koopsom voor elke dag dat hij in verzuim is. Artikel 92 Boek 6 Burgerlijk Wetboek wordt bij deze uitdrukkelijk uitgesloten. 3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent (10 %) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding." (v) Resim heeft een waarborgsom gestort van ƒ 1.900.000,-- (€ 862.182,41), waartegenover Rebel op 20 december 2001 een bankgarantie voor datzelfde bedrag heeft gesteld, inhoudende dat zij strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel. Resim c.s. hebben op 21 december 2001 een bankgarantie van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38) gesteld tot zekerheid voor de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. (vi) In het bungalowpark was direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig. Bij een aan het sluiten van de twee koopovereenkomsten voorafgaande visuele inspectie heeft Resim dat ook geconstateerd. Na het aantreffen van ook ander asbesthoudend materiaal heeft Resim door Midden Nederland Milieu B.V. een onderzoek doen instellen. Daaruit bleek dat naast het eerder bedoelde direct zichtbare ook ander asbesthoudend materiaal aanwezig was. De sandwichpanelen aan de zijkanten van de recreatiebungalows bleken aan weerszijden uit asbest te bestaan. Deze panelen waren bij een verbouwing in 1985-1986, waarbij de bungalows geïsoleerd werden, aan het oog onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant. (vii) Op 21 maart 2002 heeft Resim bij brief van haar raadsman Rebel gesommeerd de bouwwerken in en om het bungalowpark van asbesthoudende materialen te ontdoen. Bij

!

91!

faxbericht van dezelfde dag heeft Resim de door Rebel gestelde bankgarantie ingeroepen. De bank heeft onder de bankgarantie betaald. (viii) Op 26 maart 2002 heeft Rebel bij (per fax verzonden) brief van haar raadsman aan Resim (onder meer) laten weten: - dat het inroepen van de bankgarantie met zich brengt dat Resim heeft getracht te ontkomen aan haar contractuele verplichting als bedoeld in art. 4 lid 1 onder b; - dat zij, Rebel, ontkent dat de bouwwerken op het bungalowpark niet de eigenschappen bezitten die Resim op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten; - dat zij nimmer heeft gegarandeerd dat de recreatiebungalows en overige bouwwerken asbestvrij zouden zijn; - dat van non-conformiteit geen sprake is; - dat zij Resim verzoekt binnen vijf dagen gaaf en onvoorwaardelijk te verklaren dat zij de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en huurovereenkomst getrouw en stipt zal nakomen. (ix) Op vrijdag 21 juni 2002 zijn partijen voor de notaris verschenen voor het verlijden van de akte van levering. Resim heeft bij brief van diezelfde datum aan de notaris en aan de raadsman van Rebel meegedeeld dat Resim het bungalowpark zou afnemen onder voorbehoud van al haar rechten en weren, in het bijzonder haar aanspraak op schadevergoeding in verband met de non-conforme levering. Omdat de koopprijs nog niet onder de notaris was gestort, is de akte echter niet terstond verleden. Op maandag 24 juni 2002 is de koopsom alsnog onder de notaris gestort en op diezelfde dag is de akte van levering alsnog gepasseerd. (x) Op 24 juni 2002 en nogmaals op 25 juni 2002 hebben Resim c.s. met rechterlijk verlof onder de notaris conservatoir derdenbeslag ten laste van Rebel doen leggen. Nadat Rebel op 3 juli 2002 een bankgarantie van € 1.700.000,-- had gesteld, is het beslag opgeheven. De bankgarantie is vervallen omdat Resim c.s. hun vordering niet binnen de daarvoor in de bankgarantie gestelde termijn aanhangig hebben gemaakt. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1 betreft de strekking van de door Rebel ingevolge art. 4 lid 1 onder b van de koopovereenkomst op 20 december 2001 gestelde bankgarantie ten bedrage van ƒ 1.900.000,--. Zoals uit het hiervoor in 3.1 (iv) en (v) vermelde blijkt, zou deze bankgarantie volgens de bewoordingen van de koopovereenkomst moeten dienen tot zekerheid voor de terugbetaling van de door Resim als koper te storten waarborgsom, terwijl op de gestelde bankgarantie zelf vermeld staat dat die strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel jegens Resim uit hoofde van de koopovereenkomst. 4.1.2 Rebel heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de bankgarantie niet strekte "tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen" maar "tot zekerheid van de terugbetaling van de .... waarborgsom". Het hof heeft (in rov. 4.7 van het arrest van 7 februari 2006, hierna: het tussenarrest) dienaangaande geoordeeld dat het standpunt van Rebel in zoverre juist is dat die laatste formulering inderdaad in de koopovereenkomst is gehanteerd maar dat de bankgarantie zelf wel degelijk inhoudt dat zij gesteld is tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel uit hoofde van de koopovereenkomst. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en innerlijk

!

92!

tegenstrijdig met rov. 6.2 van het tussenarrest, alwaar het hof juist wèl een verband aanneemt tussen de door Rebel verstrekte bankgarantie en de door Resim gestorte waarborgsom door vast te stellen dat Resim zich, door de bankgarantie in te roepen, haar waarborgsom heeft laten terugbetalen. De klachten van het onderdeel gaan blijkbaar ervan uit dat het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat de bewoordingen van de bankgarantie prevaleren boven de bewoordingen van de koopovereenkomst, en dat Rebel die garantie dus heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de voor haar uit de koopovereenkomst voorvloeiende verplichtingen en niet (slechts) tot zekerheid van de terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom. Een dergelijk oordeel valt in de bestreden overweging echter niet te lezen zodat de klachten reeds bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. 4.2.1 De onderdelen 2b-2k (onderdeel 2a bevat geen klacht) betreffen het geschilpunt of het door Rebel geleverde bungalowpark, in verband met het daarin verwerkte asbest, aan de koopovereenkomst beantwoordde in de zin van art. 7:17 BW. Het hof oordeelde, evenals de rechtbank, dat dat niet het geval was omdat (kort gezegd) Resim mocht verwachten dat er in het bungalowpark geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waarvan zij dus op de hoogte was (rov. 5.1-5.6 van het tussenarrest). 4.2.2 Onderdeel 2c klaagt, onder meer, dat 's hofs beslissing in rov. 5.2 onbegrijpelijk is nu het hof aldaar oordeelt dat niet gesteld of gebleken is dat het bungalowpark ooit een grondige renovatie heeft ondergaan, terwijl dat oordeel onverenigbaar is met de vaststelling van het hof in rov. 3.6 van hetzelfde tussenarrest dat de sandwichpanelen aan de zijkanten van de bungalows in 1985-1986 bij een verbouwing waarbij de bungalows geïsoleerd werden, aan het oog zijn onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant. Deze klacht is gegrond. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.2.3 Onderdeel 2e voert motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof (rov. 5.3 van het tussenarrest), kort gezegd, dat Resim op grond van haar redelijke verwachting dat ook in de koopovereenkomst tussen PKF, die het bungalowpark zelf gesticht en steeds geëxploiteerd had, en Rebel de bepaling "Het is de verkoper niet bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden." - al dan niet letterlijk - voorkwam, mocht verwachten dat er geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waarvan zij dus op de hoogte was. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof volledig is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat Resim op de hoogte was van de aanwezigheid van direct zichtbaar asbesthoudend materiaal kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu immers het hof, in rov. 3.6 van het tussenarrest, ervan is uitgegaan dat Resim voor het sluiten van de koopovereenkomst geconstateerd heeft dat in het bungalowpark direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig was, en ook in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat Resim op de hoogte was van direct zichtbare asbesthoudende materialen in het bungalowpark. Gegrond is evenwel de tweede in het onderdeel aangevoerde motiveringsklacht. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Resim, die zelf voorafgaand aan de sluiting van de koopovereenkomst had geconstateerd dat er asbesthoudende materialen in het

!

93!

bungalowpark aanwezig waren, aan de onbekendheidverklaring en haar verwachting dat die ook in de koopovereenkomst tussen PKF en Rebel voorkwam, de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat er voor het overige geen asbest in het bungalowpark was verwerkt. 4.2.4 Rebel heeft in feitelijke instanties aangevoerd, kort gezegd, dat Resim een professionele koper is, dat de bestuurders van twee van de vennoten van Resim als aannemer, bouwstoffenhandelaar en projectontwikkelaar bij uitstek bekend zijn met de bouwkundige aspecten van bouwmaterialen en ervan op de hoogte waren dat het bungalowpark in de jaren zeventig gebouwd is en dat in die periode veelvuldig asbesthoudend materiaal werd gebruikt in bouwprojecten. In dat verband heeft Rebel betoogd dat de door Resim geconstateerde aanwezigheid van direct zichtbare asbesthoudende materialen gerede twijfel bij haar had moeten wekken omtrent de afwezigheid van niet direct zichtbare asbesthoudende bouwmaterialen, en dat Resim heeft nagelaten om voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst een nader onderzoek in te stellen naar de eventuele aanwezigheid van asbest of inlichtingen daaromtrent in te winnen of de bouwtekeningen te bestuderen, waaruit zij had kunnen opmaken dat ook in de constructieve delen asbesthoudende of asbestverdachte materialen zijn gebruikt. De onderdelen 2f - k, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof, onder meer, de in dit kader op Resim rustende onderzoeksplicht heeft miskend, althans de door Rebel gestelde op Resim rustende onderzoeksplicht op ontoereikende gronden heeft verworpen. Laatstbedoelde klacht is gegrond. Het oordeel van het hof (rov. 5.4 van het tussenarrest) dat Rebel miskent dat het hier gaat om asbesthoudende materialen die door metselwerk en spaanplaat aan het oog zijn onttrokken, en die alleen ontdekt konden worden als een muur was opengehakt, levert onvoldoende grond op voor de verwerping van het betoog van Rebel als hiervoor weergegeven. De klachten van de onderdelen 2f-k behoeven voor het overige geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdelen 2b en 2d. 4.3 Onderdeel 3 is gegrond voor zover het voortbouwt op de hiervoor gegrond bevonden klachten en behoeft voor het overige geen behandeling. 4.4.1 Aan haar vordering tot veroordeling van Resim tot betaling van een boete als hiervoor in 1 onder II bedoeld heeft Rebel ten grondslag gelegd dat Resim door op 21 maart 2002 de door Rebel gestelde bankgarantie in te roepen en aldus te bewerkstelligen dat het bedrag van de door haar gestorte waarborgsom van ƒ 1.900.000,-- aan haar werd gerestitueerd, jegens Rebel in verzuim is geraakt en ingevolge art. 13 lid 2 van de koopovereenkomst een boete van 3 promille van de koopsom verschuldigd is voor elke dag dat zij in verzuim is geweest. Het hof heeft hierover geoordeeld dat Resim (a) door de bankgarantie in te roepen zich de door haar ter voldoening aan de overeenkomst gestorte waarborgsom heeft laten terugbetalen, (b) vanaf het moment van die terugbetaling haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom niet meer nakwam, (c) evenwel ingevolge art. 6:52 BW bevoegd was de nakoming van haar verplichtingen op te schorten omdat zij uit mededelingen in de brief van 26 maart 2002 van de raadsman van Rebel moest afleiden dat Rebel in de nakoming van haar verplichtingen zou gaan tekortschieten (rov. 6.2 en 6.3 van het tussenarrest).

!

94!

4.4.2 Onderdeel 4a slaagt. Het brengt tegen het hiervoor vermelde oordeel terecht in, dat het hof daarbij heeft miskend dat een opschorting in de zin van art 6:52 inhoudt dat een partij de nakoming van zijn prestatie uitstelt, en dat het terugdraaien van een reeds verrichte prestatie (zoals Resim deed door de door haar gestorte waarborgsom "terug te halen" door middel van het inroepen van de door Rebel gestelde bankgarantie) niet als opschorting in de zin van art. 6:52 kan worden aangemerkt. De onderdelen 4b en 4c behoeven geen behandeling meer. 4.5 Ook onderdeel 5 is gegrond. De oordelen van het hof in het arrest van 13 februari 2007 dat Rebel niet heeft betwist dat de kosten van asbestsanering het door ABT geraamde bedrag belopen (rov. 2.3) en dat thans tussen partijen niet meer betwist is welke kosten gemoeid zouden zijn met verwijdering van het asbest onder instandhouding van de gebouwen (rov. 2.6) zijn onbegrijpelijk in het licht van de, gemotiveerde, stellingen van Rebel als in het onderdeel aangewezen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel is voorgedragen voor het geval dat (1) rov. 3.2 van 's hofs arrest van 13 februari 2007 aldus moet worden begrepen dat het hof aldaar is teruggekomen van zijn oordeel in rov. 6.3 van het tussenarrest dat de inroeping van de bankgarantie op 26 maart 2002 nog niet tot terugbetaling had geleid en geoordeeld heeft dat Resim haar verplichting tot het stellen van een waarborgsom reeds op 25 mei 2002 niet nakwam en (2) een of meer klachten van de onderdelen 4b of 4c van het middel in het principale beroep tot cassatie leiden. Aan de tweede voorwaarde is niet voldaan, zodat het middel buiten behandeling blijft. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 7 februari 2006 en 13 februari 2007 (hersteld op 20 maart 2007); verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Resim c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rebel begroot op € 6.068,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 maart 2009.

!

95!

ECLI:NL:HR:2005:AU2414 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-12-2005 Datum publicatie 23-12-2005 Zaaknummer C04/294HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AU2414 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Geschil over de vraag of de door de koper van een woonhuis voorgenomen sloop te volgen door nieuwbouw van twee woningen valt onder “normaal gebruik” in de zin als bedoeld in de voorgedrukte verklaring van de verkoper in art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte; garantie?, uitleg, Haviltex-maatstaf, stelplicht en bewijslast. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 17 JOR 2006/117 met annotatie door mr. J.J. Dammingh RN 2006, 4 NJ 2010, 62 met annotatie door M.H. Wissink*Prof. mr. M.H. Wissink is hoogleraar privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.Deze zaak is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld; red. Uitspraak 23 december 2005 Eerste Kamer Nr. C04/294HR RM Hoge Raad der Nederlanden

!

96!

Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [eiser] - hebben bij exploot van 25 maart 2002 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd: primair: a. een verklaring voor recht dat de tussen partijen op 19 april 2001 gesloten koopovereenkomst is ontbonden; b. betaling van € 157.823,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2002 tot de dag der voldoening; c. voldoening van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: d. vernietiging op grond van art. 6:228 BW juncto art. 3:49 BW van de koopovereenkomst; e. betaling van € 157.823,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2002 tot de dag der voldoening; f. voldoening van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; meer subsidiair: g. ontbinding op grond van artikel 6:258 BW van de koopovereenkomst; h. betaling van € 157.823,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2002 tot de dag der voldoening; i. voldoening van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 februari 2003 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

!

97!

Bij arrest van 10 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij overeenkomst van 19 april 2001 heeft [eiser] van [verweerder] gekocht de onroerende zaak bestaande uit een woonhuis met erf, tuin en garage aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak) voor een koopsom van ƒ 5.000.000,-- (€ 2.268.901,-). [Eiser] was van plan het woonhuis te laten slopen, het perceel in twee percelen te laten verkavelen en daarop twee geschakelde woonhuizen te laten bouwen, waarvan een voor hemzelf was bestemd en het tweede zou worden doorverkocht. (ii) Art. 5.3 van de koopovereenkomst luidt: "De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst." (iii) De levering van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden bij akte van 1 februari 2002. (iv) Op 20 december 2001 was het gebied waarin de onroerende zaak ligt, aangewezen als beschermd dorpsgezicht als bedoeld in art. 35 Monumentenwet. Uit een persbericht van de gemeente van 8 januari 2002 over die aanwijzing volgt dat aanvragen voor een sloop- of bouwvergunning zullen worden aangehouden in afwachting van een nieuw, beschermend bestemmingsplan, voor de totstandbrenging waarvan een periode van maximaal drie jaar is uitgetrokken. (v) [Eiser] heeft de onroerende zaak op 10 juni 2002 voor € 2.110.078,- aan een derde verkocht. 3.2 In dit geding heeft [eiser] zijn hiervoor in 1 weergegeven primaire vordering tot ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gebaseerd op de stelling dat [verweerder] is tekortgeschoten in zijn uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, omdat de onroerende zaak niet voldeed aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst

!

98!

mocht verwachten. [Verweerder] heeft immers volgens [eiser] in art. 5.3 van de koopovereenkomst gegarandeerd dat het gekochte geschikt was voor gebruik als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen. Gezien de aanwijzing van het gebied waarin de onroerende zaak ligt als beschermd dorpsgezicht (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)), heeft [verweerder] deze garantie niet waargemaakt. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] spelen in cassatie geen rol meer. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, kort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt. [Eiser] heeft zich beroepen op de tweede volzin van art. 5.3 van de koopovereenkomst en op de omstandigheid dat [verweerder] van het daarin vermelde voornemen volledig op de hoogte was. Dit houdt op zichzelf echter niet in dat [eiser] aan de koopovereenkomst het recht kon ontlenen een perceel geleverd te krijgen waarop hij zijn voornemen kon verwezenlijken. Uit de tekst van de overeenkomst is dat niet af te leiden. Onder "normaal gebruik" als bedoeld in art. 5.3, eerste volzin, van de koopovereenkomst kan niet worden verstaan het slopen van het verkochte huis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen. Daaraan doet niet af dat in hetzelfde artikel tevens het voorgenomen gebruik door [eiser] is weergegeven. Die mededeling is wel van belang in zoverre dat, indien [verweerder] als verkoper wist of behoorde te begrijpen dat dit voorgenomen gebruik niet of niet op de door de koper beoogde wijze kon worden verwerkelijkt, hij [eiser] daarover had moeten informeren. Bij gebreke van die wetenschap hoefde hij echter niet ervoor in te staan dat het door [eiser] voorgenomen gebruik, voor zover dat van het normale gebruik afweek, op de door [eiser] beoogde wijze kon worden gerealiseerd (rov. 4.4). 3.3 Onderdeel 1.a van het middel stelt dat het hof met zijn overweging in rov. 4.4 dat onder "normaal gebruik" niet kan worden verstaan het slopen van het woonhuis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het hof heeft miskend dat [eiser] en [verweerder] de vrijheid hadden overeen te komen dat zij onder het normale gebruik van de onroerende zaak het gebruik als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen verstonden en om overeen te komen dat [verweerder] de aanwezigheid van de eigenschappen garandeerde die voor dit - door partijen overeengekomen - normale gebruik nodig zijn. 3.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat partijen de vrijheid hadden overeen te komen dat de onroerende zaak zou dienen als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen, maar heeft geoordeeld dat [verweerder] niet de aanwezigheid van de eigenschappen heeft garandeerd die daarvoor nodig zijn. 3.5 Onderdeel 1.b kiest - terecht - tot uitgangspunt dat het hof niet heeft miskend dat partijen de vrijheid hadden overeen te komen dat de onroerende zaak zou dienen als bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen. Het onderdeel betoogt dat het hof zijn oordeel dat [eiser] aan de koopovereenkomst niet het recht kon ontlenen een perceel geleverd te krijgen waarop hij zijn voornemen kon verwezenlijken en dat dit recht ook niet uit de tekst van de koopakte is af te leiden, onvoldoende heeft gemotiveerd. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] blijkens art. 5.3 van de koopakte heeft gegarandeerd dat de onroerende zaak "bij de eigendomsoverdracht de eigenschappen zal

!

99!

bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn" en dat dit normale gebruik is dat "koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: bouwperceel voor twee halfvrijstaande huizen". Het onderdeel betoogt dat het hof zonder motivering aan deze essentiële stellingen van [eiser] is voorbijgegaan. Onderdeel 1.c voegt daaraan toe dat dat het hof zijn oordeel in rov. 4.4 onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door te overwegen dat de mededeling in art. 5.3 van de koopakte omtrent het voorgenomen gebruik door [eiser] niet de betekenis heeft dat het risico te dezer zake naar [verweerder] werd verlegd in die zin dat hij ervoor moest instaan dat het door [eiser] voorgenomen gebruik, voor zover dat afweek van het normale gebruik, op de door [eiser] beoogde wijze kon worden gerealiseerd. Deze overweging zou alleen dan begrijpelijk zijn wanneer [eiser] zou hebben gesteld dat het door hem beoogde gebruik van het normale gebruik afweek. [Eiser] heeft dat echter niet gesteld. [eiser] heeft zich immers op het standpunt gesteld dat het voorgenomen gebruik het door partijen overeengekomen normale gebruik van de onroerende zaak is, aldus nog steeds het onderdeel. 3.6 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen stellen de uitleg van het hiervoor in 3.1 onder (ii) weergegeven art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de orde. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, nr. C 02/219, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVMkoopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat 'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing. Daaronder valt in beginsel niet de sloop van de bebouwing gevolgd door het gebruik van de grond als bouwgrond. Dit betekent dat het enkele feit dat in een dergelijk beding naast die voorgedrukte tekst door partijen specifiek is opgenomen dat koper voornemens is van de onroerende zaak gebruik te maken als bouwperceel, niet zonder meer en ook niet in beginsel meebrengt dat de overeenkomst aldus dient te worden uitgelegd dat de verkoper ervoor instaat dat sloop van de zich op dat perceel ten tijde van de verkoop bevindende bebouwing mogelijk en geoorloofd zal zijn. Het ligt daarom op de weg van de koper feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verkoper in het gegeven geval de hiervoor bedoelde eigenschappen van de verkochte onroerende zaak wel degelijk heeft willen garanderen, of dat de koper daarop in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen,

!

100!

bijvoorbeeld doordat de makelaar die de verkoop heeft begeleid, de verkoper uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat deze diende in te staan voor hetgeen achter "normaal gebruik" in de standaardakte werd opgenomen. Het vorenstaande wordt niet anders indien moet worden aangenomen dat de opstellers van de standaardakte met het hiervoor aangehaalde beding inhoud hebben willen geven aan de term "normaal gebruik" - en de daaraan verbonden rechtsgevolgen - zoals bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW. Niet de bedoeling van de opstellers van de standaardakte is immers van belang voor de uitleg van een overeenkomst die schriftelijk is vastgelegd met gebruikmaking van die standaardakte, maar de bedoeling van de contracterende partijen. 3.7 Art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, een standaard NVMkoopakte waarin specifiek slechts zijn bijgeschreven de woorden "bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen", is door het hof uitgelegd in de zin dat de verkoper ([verweerder]) niet ervoor instaat dat de koper ([eiser]) vergunning zal krijgen het gekochte huis te slopen en nieuwbouw te doen plaatsvinden op het vrijgekomen perceel. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gezien hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, en mede in aanmerking genomen dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat [verweerder] met art. 5.3 van de koopovereenkomst een garantie heeft willen afgeven of dat hij, [eiser], daarop heeft vertrouwd. Het hof heeft bij zijn uitleg van art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst terecht in aanmerking genomen dat onder "normaal gebruik" van een huis niet de sloop daarvan kan worden verstaan. Het hof heeft daarnaast, kennelijk en begrijpelijk, mede in zijn beoordeling betrokken de door de rechtbank vastgestelde, en in hoger beroep niet bestreden, omstandigheden dat [verweerder] de onroerende zaak niet als bouwperceel aan [eiser] heeft aangeboden en verkocht en dat [eiser], die van beroep makelaar is, zich jegens [verweerder] uitdrukkelijk had verbonden de vereiste voorbereidingen van de beoogde bouwplannen voor zijn rekening te nemen. 3.8 De onderdelen 1.b en 1.c stuiten op het hiervoor overwogene af. Daarom kan ook onderdeel 2, dat op onderdeel 1 voortbouwt, geen doel treffen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.159,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohan, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 december 2005.

!

101!

NJF 2006, 247: Koop woonhuis. Non-conformiteit; toerekenbaarheid. Strekking art. 5.3 standaard NVM-koopakte. Instantie: Hof Arnhem Datum: 11 april 2006 Magistraten: Mrs. A.W. Steeg, R.P.J.L. Tjittes, M.A.M. Vaessen Zaaknr: 2005/392 Conclusie: LJN: AX6155 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHARN:2006:AX6155, Uitspraak, Hof Arnhem, 11‑04‑2006 Wetingang: art. 7:17 BW Brondocument: Hof Arnhem, 11-04-2006, nr 2005/392 Essentie Koop woonhuis. Non-conformiteit; toerekenbaarheid. Strekking art. 5.3 standaard NVMkoopakte. Samenvatting Koper van woonhuis stelt dat na de overdracht is gebleken dat het huis talrijke gebreken heeft, die zijn veroorzaakt door schimmels in muren en op de grond van de kruipruimte alsmede door de kleine houtworm, huisboktor en huiszwam in vloeren en dakbalken. Koper vordert primair op grond van non-conformiteit en subsidiair op grond van wanprestatie schadevergoeding van verkoper. Het hof overweegt dat het gekochte pand ingevolge art. 5.3 van de koopakte geschikt moet zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Koper behoefde op grond van de koopovereenkomst niet te verwachten dat de vloeren en dakconstructie zodanig zijn aangetast door boktor en/of houtworm als is geconstateerd in het rapport van een deskundige. Er is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Deze wordt verkoper toegerekend op grond van art. 5.3 van de koopakte, nu de koper redelijkerwijs mag begrijpen dat de verkoper — behoudens voor de koper kenbare gebreken — ervoor ‘instaat’ dat het verkochte geschikt is voor normaal gebruik. Partij(en) J.H. Kroeze, te Lonneker, gemeente Enschede, appellante, proc. mr. P.C. Plochg, tegen 1. W.H.H. Nijhuis, 2. J.M.W. Haarhuis, beiden te Enschede, geïntimeerden, proc. mr. P.A.C. de Vries. Uitspraak Hof: (…) 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep. 5.1 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. Kroeze heeft omstreeks 17 november 2000 van Nijhuis c.s. een woonhuis (type twee-onderéén-kap, oorspronkelijk gebouwd in 1910–1920) te Lonneker gekocht voor ƒ 452 500. De overdracht heeft plaatsgevonden op 15 februari 2001. Kroeze heeft gesteld dat haar na de overdracht is gebleken dat het huis talrijke gebreken heeft, die zijn veroorzaakt door schimmels (waaronder huiszwam) in muren en op de grond van de kruipruimte alsmede door de kleine houtworm, huisboktor en huiszwam in vloeren en dakbalken. Kroeze heeft

!

102!

primair op grond van non-conformiteit en subsidiair op grond van wanprestatie schadevergoeding van Nijhuis c.s. gevorderd en meer subsidiair op grond van dwaling (schenden mededelingsplicht of wederzijdse dwaling) vermindering van de koopprijs. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Hiertegen richt Kroeze haar hoger beroep. 5.2 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 5.3 In het rapport ‘Onderzoek naar schade door houtworm, boktor en huiszwam aan één woning Dorpsstraat (…) te Lonneker (gem. Enschede)’ gedateerd 19 maart 2001 (productie 4 bij dagvaarding) hebben deskundigen van het Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies (COT), in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Kroeze, de volgende gebreken aan het huis geconstateerd: a. op de begane grond: — in de kruipruimte bevindt zich schimmel over de gehele oppervlakte van het zand; — in de constructiebalken is het houtvochtgehalte veel hoger dan de kritische waarde en zijn houtrot, huiszwam op een balk in de voorkamer, uitvliegopeningen en (na wegsteken met een priem) boorgangen in het hout (van kennelijk houtworm en huisboktor) waargenomen; — op de wanden in de voorkamer en in de woonkamer zijn strengen van de kelderzwam geconstateerd alsmede dat de wanden vochtig zijn en dat de plint van de binnenmuur is aangetast door houtrot; — op de wanden in de kelder zijn schimmelsporen geconstateerd en in het plafond van de kelder (vloer van de opkamer) zijn enkele uitvliegopeningen en, na wegsteken van het oppervlak,boorgangen zichtbaar; De houten vloer op de begane grond in de voorkamer en woonkamer is zeer ernstig aangetast door houtaantastende insecten en schimmels en moet worden vervangen. De grond in de kruipruimte zal voldoende afgegraven moeten worden en daarop zal een nieuwe laag schoon zand moeten worden aangebracht. De wanden zullen geheel behandeld en geïmpregneerd moeten worden met een schimmeldodend middel. b. verdiepingsvloer: — uitvliegopeningen aan het oppervlak van de vloerplanken (van 1–2 mm en enkele van 1–2 cm), bij het wegsteken waarvan boorgangen zichtbaar zijn; De aard van de aantasting van de houten verdiepingsvloer is ernstig. Alle vloerplanken dienen vervangen te worden. c. kapconstructie — aan de gordingen zijn aan het oppervlak uitvliegopeningen (van 1–2 mm en enkele van 1–2 cm) en, bij het wegsteken van het oppervlak, boorgangen geconstateerd; — van de gordingen zijn de voet‑ en middenbalk over de gehele lengte aangetast en zijn de hoek‑ en eerste dakbalk voor circa 50% aangetast; — in het dakbeschot zijn enkele planken in de middelste kamer zeer sterk aangetast door insecten. De aard van de aantasting van de kapconstructie is ernstig. Het dakbeschot en de gordingen zijn gedeeltelijk aangetast door houtaantastende insecten. Enkele planken van het dakbeschot in de middelste slaapkamer moeten worden vervangen evenals twee gordingen

!

103!

(voetbalk en middenbalk). De hoekbalk en eerste dakbalk dienen voor circa 50% vervangen te worden. 5.4 De bevindingen van COT zijn volledig onderschreven door J.A.M. Nietsch sr. in zijn deskundigenrapport van oktober 2002 (antwoord op vraag a, productie 6 bij inleidende dagvaarding). 5.5 Nijhuis c.s. hebben de geconstateerde gebreken niet gemotiveerd betwist. Het enkele feit dat Nijhuis c.s. niet bij de opneming door de deskundige aanwezig zijn geweest (conclusie van antwoord onder 3 sub i), staat niet in de weg aan een meer gemotiveerde betwisting. Nu Nijhuis c.s. dit hebben nagelaten, moet worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen in het rapport van COT is geconstateerd, welke bevindingen zijn bevestigd door de deskundige Nietsch sr. De betwisting door Nijhuis c.s. bij gebrek aan wetenschap (conclusie van antwoord onder 3 sub f), dat alle gebreken aanwezig waren ten tijde van de verkoop is eveneens niet te beschouwen als een voldoende gemotiveerde betwisting. Bij gebreke van een voldoende betwisting door Nijhuis c.s. staan de door COT aan de woning geconstateerde gebreken vast. Het gaat — kort gezegd — om aantasting door zwammen en schimmels alsmede door boktor en houtworm van de vloer(constructie) in de voorkamer en de woonkamer en vochtproblemen aan de muren alsmede aantasting door houtworm en boktor van de vloer(constructie) op de eerste verdieping en de dakconstructie. 5.6 Kroeze heeft primair aangevoerd dat er sprake is van non-conformiteit. Partijen hebben in dat kader een beroep gedaan op de volgende bepalingen van hun koopovereenkomst, welke bepalingen derogeren aan artikel 7:17 lid 1 BW dat van aanvullend recht is omdat de koop en verkoop van onroerend goed (ook door particulieren) geen consumentenkoop is (artikel 7:5 lid 1 jo. 6 lid 1 BW). In artikel 5.1 van de door partijen gesloten standaard NVM-koopakte ‘bestaande eengezinswoning’ (productie 1 bij dagvaarding), staat (onder meer): ‘De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle (…) zichtbare en onzichtbare gebreken (…).’ In artikel 5.3, eerste alinea, van voornoemde koopakte staat (voor zover hier van belang): ‘De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis.’ 5.7 Wat Kroeze als koper mag verwachten omtrent de feitelijke staat van het huis, hangt af van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Kroeze heeft niet gesteld dat partijen ten aanzien van de uitleg van voormelde bepalingen specifieke verklaringen jegens elkaar hebben geuit, zodat het primair aankomt op de betekenis die particuliere partijen als de onderhavige aan de bewoordingen van artikel 5.1 en 5.3 in het normale spraakgebruik toekennen. Het gekochte pand moet ingevolge art. 5.3 van de koopakte geschikt zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Zonder nadere feiten of omstandigheden, die Nijhuis c.s. niet hebben gesteld, doet het bepaalde in artikel 5.1 daaraan niet af, omdat artikel 5.3 van de koopakte als een uitzondering op artikel 5.1 van de koopakte worden beschouwd. Indien een woonhuis zodanig is aangetast door schimmels en zwammen en houtworm dat vloeren en dakconstructies (deels) vervangen moeten worden, alsmede dat muren ernstig aangetast zijn door schimmels zodat die muren tegen schimmels behandeld moeten worden, dan is het huis in zoverre als regel niet geschikt als woonhuis. Onder die omstandigheden moet er, nu Nijhuis c.s. dit niet hebben bestreden, van worden uitgegaan dat de vloeren en het dak voorzienbare veiligheidsrisico's inhouden. Dat dergelijke risico's zich niet hebben gerealiseerd toen Nijhuis c.s. tot november 2000 in het huis hebben gewoond, doet aan het bestaan daarvan niet af. De vaststaande, ernstige schimmelaantasting van de muren

!

104!

belemmert eveneens een normaal gebruik van de woning omdat het risico bestaat dat binnen afzienbare tijd de wandbedekking en/of wanddecoratie daardoor zal worden aangetast. Een koper van een woonhuis behoeft in beginsel dergelijke gebreken niet te verwachten. Hierover moet anders worden geoordeeld als de verkoper de koper voorafgaand aan de koop mededeling heeft gedaan van de desbetreffende gebreken, dan wel de koper die gebreken vóór of uiterlijk bij de koop heeft ontdekt of op grond van specifieke omstandigheden van het geval (waartoe mede de ouderdom en staat van onderhoud alsmede prijs van het gekochte behoren) daarvan weet behoorde te hebben. 5.8 Nijhuis c.s. hebben gesteld (conclusie van antwoord onder 3 sub b en d, 4 en 5 alsmede conclusie van dupliek onder 2) dat zij Kroeze vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst erop hebben gewezen, dan wel dat zij ermee bekend was, dat de vloer in de voorkamer veerde, dat de voorkamer/voorkant van de woning een vochtprobleem had als gevolg van de aanwezigheid van enkel glas en een éénsteensmuur en dat de schuur in 1987 was behandeld tegen boktor. De rechtbank heeft Nijhuis c.s. terecht bewijs opgedragen van hun stellingen. 5.9 Nijhuis c.s. hebben als getuigen doen horen partij Haarhuis en E. Verwey, de makelaar die namens Nijhuis c.s. optrad bij de verkoop aan Kroeze. 5.10 Haarhuis heeft als (partij)getuige verklaard dat toen Kroeze, in aanwezigheid van haar broer, het huis heeft bezichtigd, Kroeze zei dat de vloer van de voorkamer bewoog, dat Haarhuis haar toen heeft gezegd dat de vloer slecht was en vervangen moest worden, dat erover is gesproken dat de voorkamer vochtig was door het ontbreken van een spouwmuur, dat zij in 1987 (het jaar dat Nijhuis c.s. het huis hadden gekocht) of het jaar daarna de aanwezigheid van boktorren in de schuur hebben geconstateerd en dat die schuur daartegen is behandeld en dat dit met Kroeze is besproken. 5.11 Verwey heeft als getuige verklaard dat hij tegen Kroeze, haar broer, de deskundige en P. Arets (een medewerker van aankopend makelaar Post) heeft gezegd dat de vloer in de voorkamer veerde en vervangen moest worden, dat hij tegen Kroeze en, naar hij denkt, tegen haar broer alsmede de door Kroeze ingeschakelde deskundige heeft gezegd dat de voorgevel van het pand niet in spouw is uitgevoerd, dat hij niet heeft gezegd dat er geen houtvernielers in het woonhuis aanwezigwaren, dat hij tegen Kroeze en haar begeleiders heeft gezegd dat de vloer in de woonkamer was vernield door (naar hij uit ervaring weet) houtvernielers en dat hij tegen Kroeze heeft gezegd dat eind 1980 de schuur een behandeling tegen houtvernielers heeft ondergaan en dat de broer van Kroeze naar aanleiding daarvan op de vliering van de schuur is geklommen om daarnaar te kijken. 5.12 Kroeze heeft als (tegen)getuigen doen horen haarzelf, haar broer G.J. Kroeze en W. Nijhof, een vriend van Kroeze. 5.13 Kroeze heeft als (partij)getuige verklaard dat zij de eerste keer dat zij het huis bezocht met haar broer bemerkten dat de vloer in de voorkamer bewoog, dat Verwey bij een tweede bezoek van Kroeze met Nijhof heeft gezegd dat er met die vloer niets aan de hand was, dat Verwey op hun daartoe strekkende vraag antwoordde dat zij niet onder de vloer konden kijken vanwege de vloerbedekking, dat zij zich bevreemdden over de opmerking van Verwey dat achter het zijraam een spouwmuur was omdat die bekleed was met zachtboard, dat ten aanzien van de schuur is meegedeeld dat die zo'n 14 jaar geleden tegen boktor en houtworm was behandeld en dat op een vraag hoe het op dat punt met het woonhuis was gesteld Verwey zei dat daar bij zijn weten geen boktor‑ of houtwormprobleem speelde, dat zij om een certificaat van die bestrijding had gevraagd dat niet kwam, dat zij bij een latere bezichtiging met P. Arends van makelaar Post en Nijhof Verwey herhaalde wat hij eerder had

!

105!

gezegd, dat zij niet onder de vloer konden kijken vanwege de vloerbedekking, maar dat er niets met de vloer aan de hand was en dat in het huis geen boktorren of houtwormen waren, dat zij daarna nog een keer met haar moeder en broer is gaan kijken en hetzelfde verhaal kregen, dat zij na de overdracht in de woonkamer een zwarte rotplek langs de muur zag en dat zij daar ter plaatse bijna doorheen zakte. 5.14 De broer van Kroeze heeft verklaard dat hij begin september 2000 met Kroeze het huis heeft bezichtigd en dat hij bemerkte dat in de voorkamer de vloer doorveerde en dat ook de verdiepingsvloer daarboven meer veerde dan je zou verwachten, dat hij half november samen met zijn zus en moeder het huis weer bezichtigd heeft, dat hij in het bijzijn van Verwey met Kroeze gesproken heeft over het doorveren van de vloer in de voorkamer, dat Verwey op die discussie niets zei, dat Verwey op hun vraag of zij onder de vloer mochten kijken antwoordde dat dit niet kon vanwege de vaste vloerbedekking, dat zij in de schuur zagen dat er houtworm was geweest, dat dit volgens Verwey zou zijn behandeld en dat Verwey desgevraagd zei dat bij zijn weten in het woonhuis geen houtworm aanwezig was en dat een week voor de overdracht bij een bezoek van Kroeze en hem aan Nijhuis is gesproken over het certificaat van houtwormbestrijding van de schuur dat Kroeze wilde hebben. 5.15 Nijhof heeft verklaard dat Kroeze een goede vriendin van hem is en dat Kroeze hem vanwege zijn technische inzicht (Nijhof heeft een werktuigbouwkundige opleiding en is ontwerper, constructeur, tekenaar) heeft gevraagd het huis met haar te bezichtigen. Nijhof heeft verklaard dat hij in september 2000 het huis met Kroeze heeft bezichtigd in het bijzijn van Verwey, dat de isolatie op de bovenverdieping niet conform de folder was, dat het oude gedeelte enkel in plaats van dubbel glas had, dat boven de voor‑ en achtermuur enkelsteens was, dat de achtermuur niet was geïsoleerd, dat de voormuur slechts afgetimmerd was met zachtboard en dat Verwey een en ander desgevraagd bevestigde, dat in de voorkamer de vloer doorveerde, dat Verwey opmerkte dat dit normaal is in een oud huis en dat er met de vloer niets aan de hand was, dat hij volgens Verwey niet onder de vloer mocht kijken omdat dan de vloerbedekking zou beschadigen, dat de zij en voormuur van de voorkamer enkelsteens was en betimmerd met zachtboard, dat de zijmuur volgens Verwey desgevraagd geen spouwmuur zou zijn, dat Nijhof niet verbaasd was omdat huizen uit die tijd (1920) veelal enkelsteens werden uitgevoerd en dat voor zijn eigen huis hetzelfde gold en dat ook daar de vloer doorveerde welk probleem hij eenvoudig met extra ondersteuning heeft opgelost, dat Verwey in de schuur direct melding maakte van houtwormbestrijding, dat hij desgevraagd meedeelde dat in het huis geen houtworm was en dat hij in het huis geen sporen van houtworm heeft aangetroffen (omdat hij geen blank, onbehandeld hout heeft gezien), dat hij ongeveer twee weken later het huis nogmaals heeft bezichtigd met Paul Arends en dat Arends aan Verwey heeft gevraagd of hij onder de vloer in de voorkamer kon kijken, hetgeen door Verwey is geweigerd vanwege de te beschadigen vloerbedekking. 5.16 Naar het oordeel van het hof moet op grond van de getuigenverklaringen worden geoordeeld dat Kroeze vóór de koop bekend was met de omstandigheid dat de vloer in de voorkamer slecht was (want doorveerde). In die zin hebben alle getuigen verklaard. Het vorenstaande betekent niet dat Kroeze ermee bekend was, of anderszins behoorde te verwachten, dat de vloer zodanig was aangetast door boktor/houtworm en schimmels (waaronder zwammen) als door COT is geconstateerd. Makelaar Verwey heeft als enige verklaard dat hij Kroeze heeft gezegd dat de vloer in de woonkamer was aangetast door houtvernielers, zodat aan zijn verklaring onvoldoende gewicht toekomt. Het enkele feit dat Kroeze bekend was dat in 1987 de schuur, die aan het huis vast zat, was aangetast door boktor en dat die boktor toentertijd is bestreden, brengt niet met zich dat Kroeze moest verwachten dat de houten onderdelen van het woonhuis zodanig door boktor en/of houtworm zijn aangetast als door

!

106!

COT is geconstateerd. Dat het gekochte een huis van 80–90 jaar oud is, brengt dit, alleen of tezamen met voormelde andere omstandigheden, ook niet met zich. 5.17 Het standpunt van Kroeze dat Verwey haar stellig heeft medegedeeld dat in het huis geen boktor of houtworm aanwezig is, acht het hof niet bewezen. Kroeze en haar broer hebben eenparig verklaard dat Verwey heeft gezegd dat ‘bij zijn weten’ geen boktor of houtworm aanwezig is. Een zodanige verklaring laat zoveel onzekerheid, dat Kroeze daaruit niet zonder meer heeft mogen afleiden dat in het pand stellig geen boktor of houtworm aanwezig is. In het licht van deze verklaring komt aan een andere verklaring van Kroeze en van Nijhof, dat Verwey desgevraagd heeft medegedeeld dat in het huis geen boktor en/of houtworm aanwezig is, onvoldoende betekenis toe, omdat niet duidelijk is hoe precies hun verklaring op dit punt is. 5.18 Op grond van de getuigenverklaringen acht het hof bewezen, dat Kroeze ermee bekend was dat de voormuur en de zijmuur van het huis bestonden uit enkelsteens muren, die niet waren geïsoleerd, en niet uit spouwmuren. In die zin heeft (in ieder geval) verklaard Haarhuis, welke verklaring wordt bevestigd door Nijhof. Voormelde omstandigheid brengt met zich dat Kroeze niet mag verwachten dat de vochthuishouding van het pand vergelijkbaar is met een huis dat een spouwmuur heeft en geïsoleerd is. De omstandigheid dat Nijhuis Kroeze blijkbaar heeft verteld dat zij loodfolie op de buitenmuur en zijmuur hebben aangebracht brengt, waar Nijhuis niet heeft gesteld dat zij Kroeze heeft medegedeeld dat zij dit heeft aangebracht in verband met vochtoverlast, niet met zich dat Kroeze bekend is of behoort te zijn met vochtproblemen in het huis, laat staan met vochtproblemen als geconstateerd door COT. Ook de omstandigheid dat Kroeze ervan op de hoogte was dat het huis deels enkelsteens was, brengt niet met zich dat Kroeze ervan moest uitgaan dat de muren en de vloer van de voorkamer alsmede de kruipruimte onder de vloer zodanig zijn aangetast door schimmels (waaronder zwammen) als door COT is geconstateerd. 5.19 Tussenconclusie is dat Kroeze op grond van de koopovereenkomst niet behoefde te verwachten dat de vloeren en de dakconstructie zodanig zijn aangetast door boktor en/of houtworm als is geconstateerd in het rapport van COT en dat zij ook niet behoefde te verwachten dat de vloer in de voorkamer en de voor‑ en zijmuur daarvan alsmede het zand in de kruipruimte zodanig is aangetast door schimmels (waaronder zwammen) als in het rapport van COT is vermeld. Er is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat het gekochte niet beantwoordt aan de overeenkomst. 5.20 Zowel bij de door een koper van een woonhuis van de verkoper gevorderde schadevergoeding om daaraan gebleken tekortkomingen te (doen) herstellen, gebaseerd op non-conformiteit (bestaande uit schending van artikel 7:17 BW) (zie HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272), als op de algemene regeling van de wanprestatie wegens schending van artikel 5.3 van de koopakte (art. 6:74 e.v. BW), kan de verkoper als verweer voeren dat de tekortkoming (de non-conformiteit) hem niet kan worden toegerekend op één van de gronden als vermeld in artikel 6:75 BW (wet, rechtshandeling en verkeersopvattingen). De stelplicht en bewijslast, dat een tekortkoming niet-toerekenbaar is aan de debiteur (in dit geval: aan de verkopers Nijhuis c.s.), rusten — anders dan de rechtbank heeft overwogen — op de debiteur (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 264). 5.21 Kroeze heeft een beroep gedaan op toerekening van de tekortkomingen op grond van artikel 5.3 van de door partijen ondertekende standaard NVM-koopakte. In artikel 5.3, derde alinea, staat, voorzover hier van belang: ‘Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die

!

107!

aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.’ Nijhuis c.s. hebben gemotiveerd betwist dat artikel 5.3 van de NVM-koopakte met zich brengt dat Nijhuis c.s. zich niet mag beroepen op de niet-toerekenbaarheid van de tekortkomingen bij gebrek aan wetenschap (zie vooral memorie van antwoord onder 3, 9, 11, 12, 23 en 25). Partijen hebben niet gesteld dat zij ten aanzien van de uitleg van artikel 5.3 specifieke verklaringen jegens elkaar hebben geuit, zodat het bij de uitleg daarvan primair aankomt op de betekenis die particuliere partijen als de onderhavige aan de bewoordingen daarvan naar gangbaar spraakgebruik mochten toekennen (HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17 (RN 2006, 4; red.)). Naar het oordeel van het hof sluit dit niet uit dat in het kader van een redelijke uitleg als voorgeschreven door HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (rov. 4.5) mede betekenis toekomt aan andere objectieve uitlegfactoren als toelichtingen op de NVM-koopakte voorzover die aan partijen bekend is of behoorde te zijn en de structuur van de koopakte. Partijen hebben niet gesteld dat zij de toelichting op de NVM-koopakte hebben ontvangen of daarmee anderszins bekend zijn, zodat daaraan geen betekenis kan toekomen. Wat betreft de structuur en de tekst van de koopakte oordeelt het hof als volgt. Artikel 5.1 van de NVM-koopakte houdt in dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken. Artikel 5.3 van de NVM-koopakte maakt daarop een uitzondering, waar de verkoper verklaart dat hij niet instaat voor andere eigenschappen dan die een normaal gebruik belemmeren. Uit de in de aanhef van de onderhavige rechtsoverweging geciteerde tekst van artikel 5.3 en gelet op zojuist vermelde samenhang daarvan met artikel 5.1, mag de koper redelijkerwijs begrijpen dat de verkoper — behoudens voor de koper kenbare gebreken — ervoor ‘instaat’ dat het verkochte geschikt is voor normaal gebruik. In Van Dale staat dat ‘ergens voor instaan’ betekent ‘zich er aansprakelijk voor stellen’ en dat ‘voor de deugdelijkheid van het toestel staan wij in’ inhoudt ‘die garanderen wij’. Naar gangbaar spraakgebruik houdt een instaan van de verkoper voor een normaal gebruik van de zaak in, dat de verkoper aansprakelijk is voor een normaal gebruik van de zaak, hetgeen met zich brengt, naar partijen mogen verwachten, dat als er sprake is van non-conformiteit de verkoper aansprakelijk is voor schadevergoeding, zodat het niet-toerekenbaarheidsverweer is geëcarteerd. De tekortkoming moet Nijhuis worden toegerekend op grond van artikel 5.3 van de koopakte.

!

108!

ECLI:NL:GHAMS:2008:BC7917 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 08-01-2008 Datum publicatie 27-03-2008 Zaaknummer 2007/335 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel – ook indien in aanmerking genomen wordt dat het woonhuis ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst 85 jaar oud was – dat [appellanten] op grond van dit rapport niet behoefden te verwachten dat het dak in een zodanige staat verkeerde dat het woonhuis niet voor normaal gebruik geschikt was. De inhoud van het rapport is niet zodanig alarmerend van toon dat [appellanten] daarin aanleiding hadden moeten zien voor nader onderzoek naar de staat van het dak. Immers, uit het rapport blijkt alleen dat beweging in het dak op mogelijke gebreken zou kunnen duiden, terwijl bij het belopen van het dak “geen noemenswaardige vering voelbaar” was. Enkel in de nabijheid van de schoorsteen is “enige beweging in het dakbeschot” voelbaar, waardoor “op termijn” moet worden gerekend op “enig herstel van het dakbeschot bij vernieuwing van de dakbedekking”. Vervanging van deze dakbedekking wordt echter op korte termijn niet nodig geacht. Het rapport geeft naar het oordeel van het hof dan ook geen indicatie dat het dak in een zodanige staat verkeerde als na de levering is vastgesteld en hiervoor is weergegeven in rov. 4.5. Ook de begrote onderhoudskosten voor het dak van € 200 (direct) en € 500,-- (op termijn) vormen geen aanleiding om te vermoeden dat de staat van het dak zodanig was dat het aan normaal gebruik als woonhuis in de weg staat. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het dak – in verband met de aanwezige afwerkingen – enkel visueel geïnspecteerd is. M.O.B. Consultancy heeft in deze visuele inspectie kennelijk geen aanleiding gezien om een vervolgonderzoek te adviseren, terwijl op pagina 4 van het rapport is aangegeven dat M.O.B. Consultancy in voorkomend geval wel vermeldt of het raadzaam is om diepgaander of specialistisch onderzoek te laten verrichten. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom van [appellanten] wel verwacht mocht worden om op grond van dit rapport nader onderzoek naar de staat van het dak te verrichten.

!

109!

Daar komt bij dat uit het aanvullend rapport van M.O.B. Consultancy (productie 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de gebreken aan het dak eerst zijn geconstateerd nadat “het plafond tegen de dakconstructie” (p. 1) was verwijderd. Kennelijk waren de gebreken aan het dak dus alleen te constateren na destructief onderzoek. Het redelijkerwijs van [appellanten] te vergen onderzoek gaat niet zover dat zij voorafgaand aan de koop destructief onderzoek in het woonhuis moeten verrichten om te voorkomen dat zij hun onderzoeksplicht onvoldoende zijn nagekomen. De conclusie is dan ook dat geen sprake is van voor [appellanten] kenbare gebreken in de zin van art. 4.3 van de koopovereenkomst, zodat [geïntimeerde] – die volgens dezelfde bepaling er in dat geval voor heeft in te staan dat het huis voor normaal gebruik geschikt is – tekortgeschoten is jegens [appellanten] De grieven 1 en 2 slagen en de vordering van [appellanten] is op de primaire grondslag dan ook toewijsbaar. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2008, 191 Uitspraak 8 januari 2008 derde civiele kamer rolnummer 2007/335 GERECHTSHOFTEAMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem Arrest in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats],

!

110!

geïntimeerde, procureur: mr. S.A. van der Sluijs. 1 Het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 31 mei 2006, 13 september 2006 en 10 januari 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 10 januari 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 19 februari 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 10 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van de grond(en), [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot hetgeen in eerste aanleg door [appellanten] is gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep. 2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 januari 2007, onder 2.1 tot en met 2.10, feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [appellanten] hebben op 2 november 2005 een woonhuis met erf, schuur en verder toebehoren, aan de [adres], gekocht van [geïntimeerde] tegen een koopprijs van € 160.000,--. De overdracht heeft

!

111!

plaatsgevonden op 19 december 2005. [appellanten] hebben gesteld dat hen kort na de overdracht is gebleken dat het dak van de woning in een zo slechte staat verkeert dat dit geheel vervangen dient te worden. [appellanten] hebben gevorderd om, kort gezegd, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.388,86 met rente en kosten. Deze vordering hebben [appellanten] gebaseerd op, primair non-conformiteit (art. 7:17 BW) en/of wanprestatie (art. 6:74 BW), subsidiair gedeeltelijke ontbinding (art. 6:270 jo. 6:265 BW) en meer subsidiair dwaling en wijziging van de overeenkomst met opheffing van het nadeel (6:230 lid 2 jo 6:228 BW). De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vordering afgewezen. 4.2 De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellanten] betogen dat het huis in verband met voornoemde gebreken niet aan de overeenkomst beantwoordt. [appellanten] hebben in dat kader een beroep gedaan op de volgende bepalingen van hun koopovereenkomst, welke bepalingen voorgaan op artikel 7:17 lid 1 BW dat van aanvullend recht is omdat de koop en verkoop van onroerend goed (ook door particulieren) geen consumentenkoop is (artikel 7:5 lid 1 jo. 6 lid 1 BW). In artikel 5.1 van de door partijen ondertekende standaard NVM-koopakte "bestaande eengezinswoning" (productie 1 bij inl. dagvaarding), staat (onder meer): "De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle (...) zichtbare en onzichtbare gebreken (...)." In artikel 5.3, eerste alinea, van voornoemde koopakte staat (voor zover hier van belang): "De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst." 4.3 De makelaar van [geïntimeerde] heeft in oktober 2005 – voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst – een door M.O.B. Consultancy B.V. in opdracht van [geïntimeerde] opgesteld bouwtechnisch rapport van 3 januari 2005 aan [appellant] ter beschikking gesteld (productie 3 bij inl. dagvaarding en rov. 2.2 en 2.3 van het bestreden vonnis). 4.4 Bij de vraag of het huis de feitelijke eigenschappen bezit die voor normaal gebruik als woonhuis nodig zijn, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005 (C04/294, RvdW 2006, 117) volgt dat de uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de

!

112!

desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, C02/219, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, te gelden dat uitgangspunt voor de uitleg van art. 5.3 van de koopakte dient te zijn dat 'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing. Dit geldt te meer nu partijen niet hebben gesteld dat zij ten aanzien van de uitleg van de koopovereenkomst andere specifieke verklaringen (dan hiervoor genoemd in rov. 4.3 en 4.4) jegens elkaar hebben geuit. 4.5 Ter onderbouwing van de gestelde gebrekkigheid van het dak van het woonhuis, hebben [appellanten] een aanvullend keuringsrapport van 2 januari 2006 overgelegd van M.O.B. Consultancy B.V. (productie 4 bij inl. dagvaarding). Deze keuring is uitgevoerd nadat [appellanten] na de levering van 19 december 2005 met verbouwingswerkzaamheden waren begonnen en zij, na het verwijderen van de bekleding aan de binnenzijde van de woning, gebreken aan het dak hadden geconstateerd (rov. 2.7 van het bestreden vonnis). In het aanvullend rapport is te lezen dat vanwege onvoldoende ventilatie de houten dakconstructie grotendeels is verstikt, dakdelen deels zijn gebroken en vergaan, lekkagesporen zichtbaar zijn en er sporen van houtworm zijn. M.O.B. adviseert om de gehele dakconstructie inclusief dakbedekking te vervangen. Aldus hebben [appellanten] uitvoerig gesteld en met een rapport van M.O.B. Consultancy onderbouwd welke gebreken aan het dak van het woonhuis zijn geconstateerd. [geïntimeerde] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist (memorie van antwoord, onder 14 en conclusie van antwoord, onder 7), zodat voornoemde door [appellanten] gestelde gebreken vaststaan. 4.6 Het hof is van oordeel dat deze gebreken zodanig ernstig van aard zijn dat zij in de weg staan een normaal gebruik van het pand als woonhuis. Immers, van een woonhuis mag in beginsel worden verwacht dat het een deugdelijke dakconstructie heeft. Uit het rapport kan worden afgeleid dat de staat van het dak zodanig is dat onmiddellijke herstelwerkzaamheden verricht dienen te worden om het pand als woonhuis te kunnen blijven gebruiken; aanzienlijke delen van het dak zijn door verstikking vergaan, dan wel (door houtworm) aangetast. Het pand heeft dan ook niet de feitelijke eigenschappen die normaliter van een woonhuis mogen worden verwacht. 4.7 [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat [appellanten] geen beroep kunnen doen op de garantie voor normaal gebruik in art. 5.3 van de koopovereenkomst omdat deze garantie niet geldt nu de gebreken voor [appellanten] uit het voorafgaand aan de koop overgelegde rapport kenbaar waren. [appellanten] hebben hun onderzoeksplicht geschonden, zodat zij geen beroep op deze garantie voor normaal gebruik kunnen doen. Het gaat om voor de koper zichtbare gebreken die [appellanten] hebben aanvaard en waarvoor [geïntimeerde] op grond van art. 5.1 van de koopovereenkomst niet hoeft in te staan, aldus [geïntimeerde] (memorie van antwoord, onder 6, 12 en 13 en conclusie van antwoord, onder 4-5). [appellanten] hebben aangevoerd dat zij – mede gelet op het door [geïntimeerde] voorafgaand aan de koopovereenkomst overgelegde rapport – niet eraan hoefden te twijfelen dat het woonhuis de voor een normaal gebruik benodigde eigenschappen had. Van

!

113!

schending van een onderzoeksplicht is dan ook geen sprake, aldus [appellanten] (memorie van grieven, onder 8-13). 4.8 Art. 5.3 van de NVM-koopakte bepaalt dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik verhinderen én die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van laatstgenoemde bepaling meebrengt dat de verkoper niet instaat voor gebreken die bij redelijkerwijs van koper te vergen onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen. 4.9 Op pagina 2 van het rapport van M.O.B. Consultancy B.V. van 3 januari 2005, waarover [appellanten] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst de beschikking hadden, is vermeld dat het woonhuis in 1920 is gebouwd. Op pagina 3 is ten aanzien van het onderdeel “dak” vermeld “prognose onderhoudskosten direct” € 200,-- en “prognose onderhoudskosten termijn” € 300,--. Op pagina 7 is bij het onderdeel “dakbedekking” het volgende aangegeven: “De bitumineuze dakbedekking op het hoofddak is door de aanwezige grindballastlaag beperkt inspecteerbaar. De dakbedekking is volgens opgave in 1990 aangebracht. Vervanging wordt op korte termijn niet nodig geacht.” Ten aanzien van het onderdeel “kap- dak- en vloerconstructie” is op pagina 12 vermeld: “Spanten, gordingen en dakbalken Vanwege de aanwezige afwerkingen niet/beperkt inspecteerbaar. Bij het belopen van het platte dak was geen noemenswaardige vering voelbaar, wat bij aanwezigheid op mogelijke gebreken zou kunnen wijzen. (…) Dakbeschot Vanwege de aanwezige afwerkingen niet inspecteerbaar. Zie ook bovenstaand bij dakbalken. Nabij de schoorsteen is enige beweging in het dakbeschot voelbaar. In de toekomst rekenen op enig herstel van het dakbeschot bij vernieuwing van de dakbedekking. Kosten niet in te schatten. (…)”. 4.10 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel – ook indien in aanmerking genomen wordt dat het woonhuis ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst 85 jaar oud was – dat [appellanten] op grond van dit rapport niet behoefden te verwachten dat het dak in een zodanige staat verkeerde dat het woonhuis niet voor normaal gebruik geschikt was. De inhoud van het rapport is niet zodanig alarmerend van toon dat [appellanten] daarin aanleiding hadden moeten zien voor nader onderzoek naar de staat van het dak. Immers, uit het rapport blijkt alleen dat beweging in het dak op mogelijke gebreken zou kunnen duiden, terwijl bij het belopen van het dak “geen noemenswaardige vering voelbaar” was. Enkel in de nabijheid van de schoorsteen is “enige beweging in het dakbeschot” voelbaar, waardoor “op termijn” moet worden gerekend op “enig herstel van het dakbeschot bij vernieuwing van de dakbedekking”. Vervanging van deze dakbedekking wordt echter op korte termijn niet nodig geacht. Het rapport geeft naar het oordeel van het hof dan ook geen indicatie dat het dak in een zodanige staat verkeerde als na de levering is vastgesteld en hiervoor is weergegeven in rov. 4.5. Ook de begrote onderhoudskosten voor het dak van

!

114!

€ 200 (direct) en € 500,-- (op termijn) vormen geen aanleiding om te vermoeden dat de staat van het dak zodanig was dat het aan normaal gebruik als woonhuis in de weg staat. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het dak – in verband met de aanwezige afwerkingen – enkel visueel geïnspecteerd is. M.O.B. Consultancy heeft in deze visuele inspectie kennelijk geen aanleiding gezien om een vervolgonderzoek te adviseren, terwijl op pagina 4 van het rapport is aangegeven dat M.O.B. Consultancy in voorkomend geval wel vermeldt of het raadzaam is om diepgaander of specialistisch onderzoek te laten verrichten. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom van [appellanten] wel verwacht mocht worden om op grond van dit rapport nader onderzoek naar de staat van het dak te verrichten. Daar komt bij dat uit het aanvullend rapport van M.O.B. Consultancy (productie 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de gebreken aan het dak eerst zijn geconstateerd nadat “het plafond tegen de dakconstructie” (p. 1) was verwijderd. Kennelijk waren de gebreken aan het dak dus alleen te constateren na destructief onderzoek. Het redelijkerwijs van [appellanten] te vergen onderzoek gaat niet zover dat zij voorafgaand aan de koop destructief onderzoek in het woonhuis moeten verrichten om te voorkomen dat zij hun onderzoeksplicht onvoldoende zijn nagekomen. De conclusie is dan ook dat geen sprake is van voor [appellanten] kenbare gebreken in de zin van art. 4.3 van de koopovereenkomst, zodat [geïntimeerde] – die volgens dezelfde bepaling er in dat geval voor heeft in te staan dat het huis voor normaal gebruik geschikt is – tekortgeschoten is jegens [appellanten] De grieven 1 en 2 slagen en de vordering van [appellanten] is op de primaire grondslag dan ook toewijsbaar. 4.11 [appellanten] stellen dat met het herstel van het dak een bedrag van € 9.388,86 inclusief b.t.w. is gemoeid. Zij hebben ter onderbouwing hiervan een offerte van 30 januari 2006 van De Jong, Loodgieters – onderhoudswerken, te Nieuwegein overgelegd (inl. dagvaarding, onder 7 en productie 5). Ter comparitie van partijen van 27 november 2006 hebben [appellanten] verklaard dat zij het dak in juni/juli 2006 conform de offerte hebben laten herstellen (proces-verbaal, p. 2, onder 4 en memorie van grieven, onder 20). [geïntimeerde] heeft dit schadebedrag betwist en aangevoerd dat [appellanten] slechts één offerte hebben overgelegd. Bovendien zou de eerste offerte van hetzelfde bedrijf € 2.000,-lager zijn geweest (conclusie van antwoord, onder 7). Dit laatste verweer is tijdens voornoemde comparitie door de raadsman van [geïntimeerde] ingetrokken, omdat het op een misverstand berustte (proces-verbaal, p. 5). 4.12 Het hof neemt als vaststaand aan dat [appellanten] de herstelwerkzaamheden in juni/juli 2006 aan het dak conform de offerte van De Jong hebben doen uitvoeren, nu [geïntimeerde] dit niet heeft betwist. Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerde] – in het licht van de door [appellanten] overgelegde offerte waarin de uit te voeren werkzaamheden per post zijn omschreven – zijn betwisting van de schadeomvang onvoldoende heeft gemotiveerd. Van [geïntimeerde] mocht verwacht worden om ten aanzien van deze offerte nader aan te geven waarom niet van de daarin begrote kosten zou kunnen worden uitgegaan. De omstandigheid dat [appellanten] hebben volstaan met het opvragen van één offerte op basis waarvan zij kennelijk de werkzaamheden aan het dak hebben laten uitvoeren, leidt ook niet tot een ander oordeel. Er zijn door [geïntimeerde]

!

115!

geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de in de offerte omschreven herstelwerkzaamheden van € 9.388,86 te hoog zijn begroot of niet zijn uitgevoerd. 4.13 Het hof acht niet de volledige door [appellanten] gevorderde schade toewijsbaar. Zoals hiervoor in rov. 4.9 en 4.10 is overwogen, was uit het eerste rapport van M.O.B. Consultancy voor [appellanten] duidelijk dat (op termijn) in totaal voor € 500,-werkzaamheden aan het dak verricht dienden te worden. Ook uit de stellingen van [appellanten] blijkt dat zij naar aanleiding van dit rapport rekening hielden met onderhoudskosten aan het dak (memorie van grieven, onder 12). Het hof acht het onder deze omstandigheden niet redelijk om deze kosten aan de tekortkoming van [geïntimeerde] toe te rekenen. Het hof zal daarom een bedrag van € 9.388,86 minus € 500,--, € 8.888,86 aan [appellanten] toewijzen. 4.14 [appellanten] vorderen daarnaast een bedrag van € 500,-- ter zake van expertise- en buitengerechtelijke kosten (inl. dagvaarding, onder 15). [geïntimeerde] heeft deze kosten en de toewijsbaarheid daarvan betwist (conclusie van antwoord, onder 7). [appellanten] hebben gesteld dat zij kosten hebben gemaakt in verband met telefoneren, correspondentie en (dossier)onderzoek. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moeten deze kosten worden aangemerkt als kosten ter instructie van de zaak die geacht worden begrepen te zijn in de toe te wijzen proceskosten (art. 241 Rv). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de kosten van het tweede rapport kennelijk niet voor rekening van [appellanten] zijn gekomen nu [...], de makelaar van [geïntimeerde], de opdracht voor dit onderzoek heeft gegeven (inl. dagvaarding, onder 6 en bestreden vonnis, onder 2.2 en 2.8). Slotsom 4.15 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de vordering van [appellanten], uitgezonderd een bedrag van € 500,--, op de primaire grondslag zal worden toegewezen, overeenkomstig de eis vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (31 maart 2006). Dit brengt mee dat [appellanten] geen belang meer hebben bij de beoordeling van grief 3 en de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van hun vordering. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 10 januari 2007 en doet opnieuw recht: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van € 8.888,86, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

!

116!

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.152,-- voor salaris van de procureur en op € 380,87 voor verschotten en wat betreft het hoger beroep begroot op € 632,-- voor salaris van de procureur en op € 486,31 voor verschotten. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2008.

!

117!

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6679 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 02-04-2013 Datum publicatie 09-04-2013 Zaaknummer 200.081.743/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Koop. Non-conformiteit. Woning. Kopers mochten bij gebreke van een andersluidende mededeling verwachten dat de fundering overeenkomstig de bouwtekening zou zijn aangebracht en in elk geval op een wijze die daaraan gelijkwaardig is. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [ APPELLANT sub 1 ], en 2. [ APPELLANT sub 2 ], beiden wonende te [ woonplaats , APPELLANTEN, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen

!

118!

[ GEÏNTIMEERDE ] wonende te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A.R. Oosthout te Leiden. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 24 januari 2011, hersteld bij exploot van 26 januari 2011, zijn appellanten – verder te noemen: [ appellanten ] - in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010, gewezen onder rolnummer 454399/HA ZA 10-931, tussen hen als eisers en geïntimeerde – verder te noemen: [ geïntimeerde ] – als gedaagde. 1.2 Bij tussenarrest van 22 februari 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en mr. W.J. Noordhuizen tot raadsheer-commissaris benoemd. De comparitie heeft plaatsgevonden op 18 april 2011, waarbij [ appellanten ] een productie hebben overgelegd. Partijen zijn ter gelegenheid van de comparitie overeengekomen om tezamen een deskundige aan te wijzen, die op een door hen ter zitting opgestelde vraag antwoord diende te geven. Het bericht van de deskundige, ir. K.A.J. van Dun, van 7 juni 2011 is bij akte van 5 juli 2011 door [ appellanten ] in het geding gebracht, tezamen met drie andere producties. 1.3 De comparitie van partijen na aanbrengen is daarop voortgezet op 29 september 2011. Aan het proces-verbaal van deze comparitie is een tekening gehecht. Partijen zijn niet tot een regeling van hun geschil gekomen. 1.4 [ appellanten ] hebben bij memorie van 27 maart 2012 acht grieven voorgedragen, de eis vermeerderd, vier producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, tot: - een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen door bedrog of onder dwaling dan wel dat het gekochte niet beantwoordt aan de koopovereenkomst; - vermindering van de koopsom met € 38.464,30; - veroordeling van [ geïntimeerde ] tot betaling van € 38.464,30; en - veroordeling van [ geïntimeerde ] in de buitengerechtelijke kosten, de kosten van het geding in beide instanties, alsmede de nakosten; alles uitvoerbaar bij voorraad. 1.5 [ geïntimeerde ] heeft bij memorie van antwoord, tevens akte aangaande bewijslastverdeling, van 8 mei 2012 bewijs aangeboden en geconcludeerd tot – samengevat – afwijzing van de grieven, veroordeling van [ appellanten ] in de kosten van het geding en de nakosten, alles te vermeerderen met rente, en in de advocaatkosten. In de akte heeft [ geïntimeerde ] betoogd dat bij een eventuele bewijslevering de bewijslast op [ appellanten ] rust.

!

119!

1.6 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 6 december 2012, [ appellanten ] bij monde van hun advocaat, mr. R.J.G.J. van Warmerdam, en [ geïntimeerde ] bij monde van zijn advocaat, mr. A.R. Oosthout. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [ appellanten ] bij akte producties in het geding gebracht. 1.7 Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 oktober 2010 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief II voeren [ appellanten ] aan dat de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.5 ten onrechte vermeldt dat [ appellanten ] nader onderzoek naar de scheurvorming is aanbevolen. De grief faalt. De bestreden overweging bevat een citaat uit een bouwkundig rapport. Onbetwist staat vast dat het rapport de geciteerde passage bevat. Voor zover geklaagd wordt over onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zal het hof hiermee rekening houden door, waar voor de beslissing nodig, aanvullende feiten vast te stellen. Voor het overige is de vaststelling door de rechtbank niet in geschil, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Eisvermeerdering [ appellanten ] hebben hun eis bij memorie van grieven vermeerderd. Tegen deze eisvermeerdering is door [ geïntimeerde ] geen bezwaar gemaakt. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis. 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.2 [ appellanten ] hebben van [ geïntimeerde ] een woonhuis met garage, erf en tuin, gelegen aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] – verder te noemen: de woning – bij "Koopakte bestaande eengezinswoning" van 8 juni 2009 gekocht. De notariële akte van levering is gepasseerd op 17 juli 2009. 4.3 In de "Koopakte bestaande eengezinswoning" staat in artikel 5.1 onder meer: "De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, ..." en in artikel 5.3 voor zover van belang: "De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis

!

120!

Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn." 4.4 Voorafgaande aan de koop hebben partijen onderhandeld over de koopprijs. Daarbij hebben [ appellanten ] aangegeven dat zij verbouwingsplannen hadden. Daarop heeft [ geïntimeerde ] hun de bouwtekeningen van de bouw van de woning in 1958/1959 en de bouwtekeningen van 2 januari 2002 van een verbouwing van de woning getoond en gegeven. [ geïntimeerde ], die aannemer van beroep is, heeft die verbouwing in 2002 zelf uitgevoerd. De verbouwing behelsde onder meer de aanbouw van een serre. 4.5 Op 26 mei 2009 (14.27 uur) heeft de makelaar van [ geïntimeerde ], [ X ], aan de makelaar van [ appellanten ], [ Y ], een e-mail gestuurd, waarin eerstgenoemde aan laatstgenoemde onder meer schrijft: "Bijgaand tevens ter bestudering het concept van de koopovereenkomst. Wat betreft de ontbindende voorwaarde heb ik koopsom + kosten opgenomen. Dit aangezien de extra te financieren verbouwingskosten a € 150.000,- voor ons geheel nieuw zijn. Ik kan me voorstellen dat de koper dit graag mee wil nemen in het voorbehoud echter dit is niet tijdens de onderhandelingen besproken of meegenomen in de onderhandeling." 4.6 Het hof komt thans toe aan de bespreking van de grieven. 4.7 Het hof zal de grieven III, VII en VIII gezamenlijk als eerste behandelen, omdat deze alle de vraag aan de orde stellen of [ geïntimeerde ] aan [ appellanten ] een woning met een deels ondeugdelijke fundering heeft verkocht en geleverd en zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn. 4.8 [ appellanten ] voeren aan dat zij in januari 2010 met de verbouwing zijn begonnen. Bij het verwijderen van de vloer in de door [ geïntimeerde ] aangebouwde serre bleek volgens hen van een van de bouwtekeningen afwijkende fundering, als volgt: - geen betonnen balken, maar een laag betonnen grindtegels met ijzeren stangen aan elkaar verbonden; - geen poeren die reikten tot de onder het veen liggende zandlaag. 4.9 [ geïntimeerde ] heeft gemotiveerd bestreden dat de fundering ondeugdelijk zou zijn: - de onderling verbonden betonnen grindtegels gaven dezelfde stabiliteit als de voorgeschreven balken; - de poeren van aangelengd dan wel gestabiliseerd zand waren voldoende. Dat afgeweken is van de bouwvergunning, is volgens [ geïntimeerde ] geoorloofd, omdat de afwijkende constructie dient te worden aangemerkt als gelijkwaardig aan die zoals opgenomen in de bouwtekening.

!

121!

4.10 Partijen hebben, zoals overeengekomen naar aanleiding van de comparitie na aanbrengen, tezamen ir. K.A.J. van Dun als deskundige aangewezen, die verzocht is te antwoorden op de door partijen tezamen ter comparitie van 18 april 2011 geformuleerde vraag, luidende: "Is sprake van een deugdelijke fundering: - uitgaande van de bestektekening plattegrond en aanzichten d.d. 25 maart 2001, zoals overgelegd bij brief van 4 april 2011 van de zijde van mr. Kouwenberg, - en uitgaande van de volgende omstandigheden: a. op een diepte van 1.80 meter een blok gestabiliseerd zand van 1 meter hoog; b. aangesloten fundering bestaande uit drie op een gestapelde beton/grindtegels van 60 bij 40 centimeter en 7 centimeter dik met daartussen cement voorzien van betonijzer van 10 millimeter dikte." Bij e-mail van 7 juni 2011 heeft de deskundige deze vraag als volgt beantwoord: "Toepassing van gestabiliseerd zand (zand met cement gemengd) is een gebruikelijke wijze van grondverbetering. Tot welke diepte dit moet worden uitgevoerd hangt van de plaatselijke bodemgesteldheid af. Aangenomen kan worden dat de aanlegdiepte op 1.80 meter onder maaiveld ter plaatse afdoende is. Echter ,de wijze waarop – volgens de afgelegde verklaringen- vervolgens de voorziene "ringbalk beton 30*40 cm " is gerealiseerd is niet als deugdelijk aan te merken. In tegenstelling tot een gewapende betonnen balk die van steunpunt naar steunpunt de bovenliggende belasting kan afdragen dankzij de constructieve samenhang tussen homogeen beton en de hechting van wapeningstaven aan de beton,vertoont de uitgevoerde sandwich van grindbetontegels en enkele staven rond 10 mm in de tussenligende specielagen geen of nagenoeg geen samenhang. De constructie is zeer gevoelig voor zettingen en scheurvorming als consequentie. Er is geen sprake van een goede en deugdelijke constructie." 4.11 [ geïntimeerde ] heeft gesteld dat de deskundige buiten zijn opdracht is getreden, maar hij geeft tegelijkertijd aan dat hij zelf bij het formuleren van de opdracht heeft verzaakt deze duidelijker te doen formuleren. Hij geeft bovendien aan dat de deskundige subjectief zou hebben geoordeeld, maar onderbouwt die stelling niet. Het hof verwerpt deze stellingen dan ook en maakt de bevindingen van de deskundige en diens antwoord op de door partijen tezamen geformuleerde vraag tot de zijne. 4.12 Op grond van het rapport van de deskundige oordeelt het hof dat [ geïntimeerde ] een woning verkocht en geleverd heeft aan [ appellanten ] met een fundering die niet gelijk en niet gelijkwaardig was aan de fundering die ingetekend stond op de bouwtekeningen die [ geïntimeerde ] aan [ appellanten ] heeft verstrekt. [ appellanten ] mochten, bij gebreke van een andersluidende mededeling van [ geïntimeerde ], erop vertrouwen dat de fundering overeenkomstig de bouwtekening zou zijn aangebracht en in elk geval op een wijze die daaraan gelijkwaardig was. Aldus is sprake van non-conformiteit die recht geeft op vermindering van de koopprijs. Overigens is deze tekortkoming ook aan [ geïntimeerde ] toerekenbaar, omdat hij de fundering onder de serre zelf heeft aangebracht, omdat hij als

!

122!

aannemer redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de aangebrachte fundering niet gelijkwaardig was aan de ingetekende fundering op de aan [ appellanten ] verstrekte bouwtekeningen, en omdat hij daarvan de kopers onkundig heeft gehouden. 4.13 [ geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat de woning de eigenschappen bezit die nodig zijn voor normaal gebruik, zoals bedoeld in artikel 7:17 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 5.3 van de "Koopakte bestaande eengezinswoning". De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven. Op de hiervoor in rechtsoverweging 4.12 genoemde grond is er sprake van non-conformiteit. Artikel 5.3 van de koopakte doet er niet aan af dat [ appellanten ] in dit geval mochten verwachten dat de woning niet alleen geschikt zou zijn voor bewoning, maar ook gefundeerd zou zijn op de wijze als op de bouwtekeningen staat ingetekend, althans op gelijkwaardige wijze. 4.14 [ geïntimeerde ] heeft betoogd dat [ appellanten ] een nader onderzoek naar de oorzaak van de scheurvorming hadden moeten laten uitvoeren. Hiertoe heeft [ geïntimeerde ] verwezen naar het in opdracht van [ appellanten ] opgestelde onderzoeksrapport (de aankoopkeuring) door Perfectbouw B.V. van 29 mei 2009. De rapporteur schrijft op pagina 6 van zijn rapport onder meer: "In de gevel is diverse scheurvorming aanwezig (erker). Oorzaak zou een verz(w)akking in de bodemstructuur kunnen zijn. De scheurvorming is niet actief en is gedateerd. Bij nieuwe scheurvorming of uitbreiding van de huidige scheurvorming wordt direct nader onderzoek aanbevolen. Omdat scheurvorming altijd een risico behelst wordt, indien zekerheid gewenst is, nader onderzoek aanbevolen." 4.15 Het hof verwerpt dit betoog. [ appellanten ] hebben aan hun onderzoeksplicht voldaan door de bouwkundige staat van de woning te laten onderzoeken door Perfectbouw. Uit de conclusie van de rapporteur dat er sprake is van scheurvorming die "... niet actief en ... gedateerd ..." is, mochten [ appellanten ] afleiden dat nader onderzoek niet geboden was, temeer niet omdat [ geïntimeerde ], die als aannemer/bewoner geacht wordt te hebben geweten van deze scheurvorming, [ appellanten ] niet op de vermoedelijke oorzaak van die scheurvorming, namelijk de wijze van fundering, gewezen heeft. Bovendien zou nader onderzoek destructief moeten zijn en zover reikt de onderzoeksplicht van [ appellanten ] niet. 4.16 [ geïntimeerde ] heeft betoogd dat ook bij een betere fundering van de serre de fundering in verband met de aan te leggen vloerverwarming had moeten worden vervangen. Als reden geeft [ geïntimeerde ] op dat bij de plaatsing van een grote latei machines noodzakelijk zouden zijn ter ondersteuning van de achtergevel en dat die machines alleen toegang tot de achtergevel hadden als de gehele fundering was verwijderd. [ appellanten ] hebben dit ter gelegenheid van de pleidooien weersproken en gesteld dat er niet met machines, maar met stempels is gewerkt. Hierop is [ geïntimeerde ] niet teruggekomen. Evenmin heeft hij bewijs van zijn stelling aangeboden. Het hof verwerpt dit betoog daarom. 4.17 Aldus slagen de grieven III, VII en VIII.

!

123!

4.18 [ geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg aangeboden zichzelf en zijn echtgenote als getuigen te doen horen over de totstandkoming van de koopovereenkomst en omtrent de verbouwing. Hij heeft dit bewijsaanbod in hoger beroep niet herhaald, maar wel in algemene termen bewijs aangeboden. Het hof zal dit bewijsaanbod passeren, omdat het, wat de te bewijzen feitelijke stellingen betreft, te vaag is. 5. Slotsom 5.1 Nu de grieven III, VII en VIII slagen, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen. Er bestaat geen belang bij de behandeling van de overige grieven. 5.2 Het onder a gevorderde, de verklaring voor recht, is niet voor toewijzing vatbaar, omdat [ appellanten ] daarbij geen zelfstandig belang hebben nu het hof heeft geoordeeld dat de koopprijs zal worden verminderd en dat [ geïntimeerde ] een bedrag van € 37.301,67 aan [ appellanten ] zal moeten terugbetalen. Hetgeen onder b t/m f wordt gevorderd, zal het hof toewijzen als nader in het dictum te bepalen. De hoogte van het gevorderde bedrag voor de koopprijsvermindering ad € 37.301,67 is door [ geïntimeerde ] als reëel erkend en komt ook het hof reëel voor. De onder e gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn, voor zover die de kosten van het onderzoek van A.G. te Duits ad € 1.162,63 betreffen, niet betwist door [ geïntimeerde ] en als buitengerechtelijke kosten voor toewijzing vatbaar. Voor het overige wijst het hof de gevorderde buitengerechtelijke kosten als onvoldoende gespecificeerd af. [ geïntimeerde ] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: A. vermindert de koopsom zoals bedoeld in de overeenkomst van koop en verkoop van 8 juni 2009 met een bedrag van € 37.301,67; B. veroordeelt [ geïntimeerde ] om aan [ appellanten ] een bedrag van € 37.301,67 te betalen; C. veroordeelt [ geïntimeerde ] tot betaling van de kosten van het rapport van Te Duits ad € 1.162,63; D. veroordeelt [ geïntimeerde ] in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [ appellanten ], in eerste aanleg, op € 932,93 aan verschotten en € 1.158,00 voor salaris en in hoger beroep, op € 739,81 aan verschotten en € 4.632,00 voor salaris; E. veroordeelt [ geïntimeerde ] in de nakosten, te stellen op € 131,00 en vermeerderd met € 68,00 in geval van betekening en met € 258,00 in geval van beslaglegging; F. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

!

124!

ECLI:NL:HR:2000:AA4606 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-01-2000 Datum publicatie 13-08-2001 Zaaknummer C98/197/HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2000:AA4606 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2000, 36 JM 2000/106 met annotatie door Smale PW 2001, 21266 NJ 2000, 575 met annotatie door W.M. Kleijn RV 2014/95 met annotatie door Redactie van Rechtspraak Vermogensrecht Uitspraak 28 januari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/197HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verkoper],

!

125!

wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr J.B.M.M. Wuisman, tegen 1. [Koper 1], 2. [koper 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [verkoper] - heeft bij exploit van 2 juni 1995 verweerders in cassatie - tezamen verder te noemen: [kopers] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd: primair: a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst die partijen op of omstreeks 13 september 1993 sloten, door [verkoper] bij faxbrief van zijn advocaat van 29 december 1994 is ontbonden; b. [kopers] te veroordelen om aan [verkoper] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 1994, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: a. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst die partijen op of omstreeks 13 september 1993 sloten, door [verkoper] op grond van dwaling op 29 december 1994 is vernietigd; b. [kopers] te veroordelen om aan [verkoper] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 1994, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; meer subsidiair: a. de koopovereenkomst die partijen op of omstreeks 13 september 1993 sloten, te ontbinden; b. [kopers] te veroordelen om aan [verkoper] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Kopers] heeft de vorderingen bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd [verkoper] te veroordelen om aan [kopers] de door [kopers] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verkoper] heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 1996 de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen onder a afgewezen, [kopers] veroordeeld om aan [verkoper] te vergoeden de door [verkoper] ten gevolge van de onder 4.10 van dit vonnis bedoelde tekortkoming van [kopers] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te

!

126!

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 1994 dan wel de datum van ontstaan van de schade, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De Rechtbank heeft in reconventie de vordering van [kopers] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [kopers] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij tussenarrest van 27 maart 1997 heeft het Hof [verkoper] tot bewijslevering toegelaten. Bij eindarrest van 5 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [verkoper] afgewezen. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het Hof heeft [verkoper] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [kopers] is verstek verleend. [Verkoper] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en mede door mr M.A. Leijten, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Op of omstreeks 27 augustus 1993 heeft [verkoper] zijn woonboerderij, gelegen aan de [adres] 19 te [woonplaats], aan [kopers] verkocht voor ƒ 375.000,-- k.k. (ii) De schriftelijke koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan de koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (…) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonboerderij. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst. 5.4. Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen. Voorzover aan verkoper bekend zijn in het verkochte geen ondergrondse olietanks voor het opslaan van (vloei-)stoffen aanwezig. 5.5. (…)” (iii) Op de overeengekomen leveringsdatum van 19 april 1994 is [kopers] niet bij de notaris verschenen, omdat bij een door hem opgedragen bodemonderzoek, uitgevoerd in maart en

!

127!

april 1994, was gebleken dat de grond in de buurt van de oude, zich op het verkochte perceel bevindende, schuur vervuild was, zodat hij zijn voornemen om die schuur door een nieuwe te vervangen - in verband met zijn hobby, het houden van vee - slechts kon uitvoeren indien hij een schone-grondverklaring kon overleggen. Voor het verkrijgen van een bouwvergunning was bodemsanering vereist. (iv) [Verkoper] heeft, na daartoe in kort geding veroordeeld te zijn, de grond laten saneren. (v) Uiteindelijk is de boerderij in juli 1995 aan [kopers] overgedragen. 3.2 Van de aanvankelijk door partijen ingestelde vorderingen zijn in cassatie nog slechts van belang de over en weer ingestelde vorderingen tot schadevergoeding. Na als uitgangspunt te hebben genomen dat [verkoper] niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de verontreiniging, heeft de Rechtbank overwogen dat de centrale vraag in dit geding was of [kopers] op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst mocht verwachten dat hij de schuur zou kunnen verbouwen en gebruiken voor het stallen van vee zonder dat hij daartoe saneringskosten zou hoeven maken. Zij heeft geoordeeld dat dit niet het geval was. Zij heeft daarop de door [verkoper] ingestelde vordering tot schadevergoeding toegewezen en de reconventionele vordering van [kopers] afgewezen. In hoger beroep is het Hof, uitgaande van dezelfde vraagstelling, in zijn tussenarrest tot een ander oor-deel gekomen. Na een bewijsincident heeft het hof in zijn eindarrest de schadevergoedingsvordering van [verkoper] afgewezen en die van [kopers] toegewezen. 3.3 In zijn tussenarrest heeft het Hof geoordeeld dat [kopers] - gelet op de omstandigheid dat het verkochte perceel, waartoe naast de woonboerderij 2 hectare weilanden en een grote vervallen schuur behoorden, in een landelijke omgeving was gelegen, alsmede op het feit dat [verkoper] er vóór de koop van op de hoogte was dat [kopers] de vervallen schuur wilde afbreken om daar een nieuwe schuur te bouwen - er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat het in art. 5.3 van de overeenkomst bedoelde “normaal gebruik” van het verkochte als woonboerderij mede omvatte het afbreken en herbouwen van de schuur met het oog op het houden van dieren; dat hij op grond van de in art. 5.3 van de overeenkomst vervatte garantie erop mocht vertrouwen dat hij de schuur zou kunnen verbouwen zonder saneringskosten te maken; dat op [kopers] geen onderzoeksplicht rustte, omdat art. 5.4 van de overeenkomst op geen enkele wijze afbreuk doet aan de in art. 5.3 vervatte garantie (rov. 4.3). 3.4 Middel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld met betrekking tot de verhouding tussen de bepalingen 5.3 en 5.4 van de koopovereenkomst. Het betoogt dat, nu in art. 5.4 met de zinsnede “het in lid 3 omschreven gebruik” naar art. 5.3 wordt verwezen, moet worden aangenomen dat met art. 5.4 is beoogd de betekenis en werking van art. 5.3 nader te bepalen, en dat, aangezien art. 5.4 blijkens zijn tekst in het belang van de verkoper is opgenomen, dat artikel in redelijkheid dient te worden opgevat als strekkende tot inperking van het in art. 5.3 bepaalde. Het betoogt voorts dat niet valt in te zien dat, zoals het Hof overweegt, art. 5.4 op geen enkele wijze afbreuk doet aan de garantie in art. 5.3. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk betoogt, kan niet gezegd worden dat lid 4 van art. 5 geen andere uitleg toelaat dan dat de garantie, die in

!

128!

lid 3 van art. 5 wordt gegeven, niet zou gelden voor het geval van een aan [verkoper] niet bekende verontreiniging. ’s Hofs oordeel, dat art. 5.4 op geen enkele wijze afbreuk doet aan de garantie in art. 5.3, is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.5 Met betrekking tot de door [verkoper] gevorderde schadevergoeding heeft het Hof voorzover in cassatie van belang - in zijn tussenarrest overwogen dat de in de dagvaarding sub 28 en 29 aan [kopers] gemaakte verwijten, gelet op de omstandigheden van het geval, onvoldoende zijn om aangemerkt te worden als een tekortschieten van [kopers] in de nakoming van zijn verplichting uit de overeenkomst, dat in het bijzonder ten aanzien van het verwijt dat [kopers] [verkoper] op de hoogte had moeten stellen van de uitkomsten van het bodemonderzoek, [verkoper] onvoldoende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het voor [kopers] duidelijk had moeten zijn dat zulks voor [verkoper] van groot belang was, en dat [verkoper] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daaruit schade voor hem is voortgevloeid. (rov. 4.8) 3.6.1 Middel II, dat met motiveringsklachten ’s Hofs oordeel bestrijdt dat de door [verkoper] gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om te worden aangemerkt als een tekortschieten van [kopers] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, is gegrond. 3.6.2 Omtrent het niet passeren van de tot levering bestemde akte op 19 april 1994 heeft [verkoper] het volgende gesteld. Bij brief van 27 februari 1994 heeft hij [kopers] meegedeeld dat het transport van de woonboerderij, afhankelijk van de oplevering van de door hem aangekochte woning te [woonplaats], op twee tijdstippen in april 1994 zou kunnen plaatsvinden. [Kopers] is, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de boerderij geheel ontruimd zou zijn, akkoord gegaan met zijn op 30 maart 1994 gedane voorstel de woonboerderij op 19 april 1994 over te dragen, terwijl [kopers] toen al wist dat bodemverontreiniging was geconstateerd. [Verkoper] kreeg pas een dag voor 19 april 1994 te horen dat het transport geen doorgang zou vinden, waardoor hij het transport van de woning in [woonplaats] niet meer kon uitstellen en hij hals over kop een overbruggingskrediet moest regelen. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het onder de gestelde omstandigheden voor [kopers] niet duidelijk had moeten zijn dat [verkoper] er belang bij had ingelicht te worden over de geconstateerde bodemverontreiniging en de gevolgen die [kopers] daaraan verbond in verband met de voorgenomen overdracht van de woonboerderij op 19 april 1994, noch waarom - in aanmerking genomen dat [verkoper] vergoeding van schade nader op te maken bij staat heeft gevorderd - niet voldoende zou zijn gesteld om voorshands aannemelijk te maken dat uit de handelwijze van [kopers] met betrekking tot de voorgenomen overdracht schade voor [verkoper] is voortgevloeid. 3.6.2 Evenmin is zonder nadere motivering begrijpelijk waarom het Hof de door [verkoper] gestelde omstandigheid dat [kopers], nadat was gebleken dat de sanerings-werkzaamheden langer zouden duren dan was verwacht, had dienen mee te werken aan het transport tegen betaling van een gedeelte van de koopprijs, wél van belang heeft geoordeeld als schadebeperkende factor ter zake van de door [kopers] ingestelde vordering tot schadevergoeding, doch die omstandigheid klaarblijkelijk niet voldoende heeft geoordeeld

!

129!

om de door [verkoper] ingestelde schadevergoedingsvordering geheel of gedeeltelijk toe te wijzen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 1997 en 5 maart 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [kopers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verkoper] begroot op ƒ 717,01 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 28 januari 2000.

! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

!

130!

ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3951 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 08-11-2011 Datum publicatie 11-11-2011 Zaaknummer HD 200.072.709 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Voortzetting van het tussenarrest van 10 mei 2011. LJN BU3949 Koop woonhuis, verzwaarde onderzoeksplicht, non-conformiteit als verdiepingsvloer niet voldoet aan belastingeisen voor bewoning, maar wel 30 jaar bewoond is geweest ? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.072.709 arrest van de tweede kamer van 8 november 2011 in de zaak van 1. [A.], wonende te [woonplaats], 2. [B.], wonende [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. M.B.A. de Bruijn, tegen: 1. [C.], 2. [D.], beiden wonende te [woonplaats], Frankrijk, 3. [E.], wonende te [woonplaats], België,

!

131!

geïntimeerden, advocaat: mr. J.E.A.J.C. van de Laak, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 204619/HA ZA 09-1042 gewezen vonnis van 7 april 2010. 5. Het tussenarrest van 10 mei 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 6. Het verdere verloop van de procedure De comparitie heeft op 9 augustus 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor (datumbepaling) arrest. 7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 8. De verdere beoordeling 8.1. De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.6 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) [A.] c.s. hebben op 29 oktober 2007 van [C.] c.s. als gevolg van een koopovereenkomst van 31 juli 2007 (koopsom € 590.000,-) geleverd gekregen een woning aan de [perceel] in [plaatsnaam], welke [C.] c.s. op 6 maart 1997 hadden verkregen van [F.] (hierna: [F.]). b) De woning, die in 1968 is gebouwd, was oorspronkelijk voorzien van een plat dak. In 1979 is door [F.] een zadeldak op de woning geplaatst. De daardoor ontstane zolder is nadien door deze eigenaar ingericht tot verdieping, waarbij onder meer een badkamer en een bar zijn aangebracht. c) [C.] c.s. zijn de woning met de moeder van [C.] dubbel gaan bewonen. Op enig moment hebben [C.] c.s. de badkamer op de verdieping vernieuwd. d) De brochure, waarin [C.] c.s. de woning te koop hebben aangeboden, vermeldt dat de woning in 1979 met een verdieping is verhoogd en dat de verdieping ruimte biedt voor hobby, archief, slapen of waar maar behoefte aan is, dat er een inloopkast is, een grote loungeruimte met bar, slaapkamers en een luxe badkamer. e) In het rapport van een in opdracht van [A.] c.s. verrichte aankoopkeuring van 24 juli 2007 is onder meer bij de begane grond vermeld dat de vloerbalken in de beide woonkamers te licht zijn. Bij de verdiepingsvloeren is “n.v.t.” aangetekend. Bij zolder/vliering staat “hout” aangekruist en bij opmerkingen “zover visueel waarneembaar”. Bij bijzonderheden staat vermeld: er gaat een (…) dak geplaatst worden. f) De koopovereenkomst tussen partijen van 31 juli 2007, die is opgemaakt conform het model van de NVM, bepaalt onder meer: “(…) Artikel 5, lid 3: De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gebruik (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.”

!

132!

g) In afwijking van het model van de NVM is in de koopovereenkomst een artikel 19 opgenomen dat luidt: “Koper is ermee bekend en gaat er uitdrukkelijk mee akkoord dat bepaalde onderdelen van de onroerende zaak in een matige staat van onderhoud verkeren en/of economisch verouderd zijn. Koper verklaart hierbij alle gevolgen welke hieruit voortvloeien voor eigen rekening en risico te nemen. Bij het vaststellen van de verkoopprijs is hiermede rekening gehouden. Koper heeft, voor het sluiten van de koopovereenkomst, de mogelijkheid gekregen en genomen om de onroerende zaak bouwtechnisch te laten keuren, hij heeft hiervoor op 24 juli 2007 een bouwtechnische keuring laten uitvoeren door een bouwkundige, verbonden aan Vereniging Eigen Huis. Koper verklaart hierbij kennis te hebben genomen en derhalve bekend te zijn met de bouwkundige toestand van de onroerende zaak.” h) Artikel 19 van de koopovereenkomst is ook in de leveringsakte van 29 oktober 2007 opgenomen. i) Bij brief van 21 juli 2008 heeft de SRK namens [A.] c.s. aan [C.] c.s. geschreven: “(…) Na de levering bleek dat er een gebrek is. Het gebrek heeft betrekking op de vloer die zich op de eerste verdieping bevindt. Deze blijkt niet geschikt te zijn de zich daarop bevindende verdieping te kunnen dragen. De gebreken kwamen aan het licht toen cliënten na de overdracht isolatiewerkzaamheden in hun huis wilden verrichten door het dak te laten isoleren, nieuwe (goed geïsoleerde) vloeren te storten en de kozijnen te laten vervangen. Om de hiervoor vereiste vergunning te verkrijgen moesten door een constructeur statistische berekeningen worden gemaakt. De constructeur kwam tot de conclusie dat de vloer op de eerste verdieping niet voldoet aan de belastingeisen. Namens clienten meld ik u voormeld gebrek en stel u daarvoor in gebreke.(…) Zodra de exacte kosten bekend zijn, laat ik u dat weten. Ik verzoek u mij binnen twee weken na dagtekening van deze brief te laten weten of u de aansprakelijkstelling erkent en of u bereid bent clienten schadeloos te stellen (…)” j) Een controlerapport gedateerd 22 juli 2008, opgemaakt door [G.] van de Dienst Bouwen Infra en Milieu van de gemeente Dongen, houdt onder meer in: “(…) Geconstateerde feiten: a. Bevestiging van H-profiels is acceptabel. b. Balklaag is mijns inziens onvoldoende. (…) Op dinsdag 22 juli 2008 omstreeks 13.15 uur heeft ondergetekende een controlebezoek gebracht aan het perceel (…) Dit naar aanleiding van een verzoek van de bezorgde eigenaar/bewoner. (…) Verder is bij deze controle opgevallen dat een deel van de 1e verdiepingsvloer welke aan de rechterzijde van het pand is gesitueerd van de [perceel] uit gezien, erg licht is uitgevoerd (…) boven deze vloer is een badkamer aanwezig met een behoorlijk groot bad. Dus is het zaak (…) aangepaste berekeningen en evt. tekeningen op te vragen m.b.t. de draagkracht van deze vloer. (…)” k) Bij brief van 5 december 2008 van de SRK is aan [C.] c.s. meegedeeld dat de kosten van het herstel waarvoor zij aansprakelijk worden gehouden € 88.185,21 bedragen. Bij brief van 22 december 2008 is hen verzocht die kosten binnen twee weken na dagtekening te betalen. l) [C.] c.s. hebben noch aansprakelijkheid erkend, noch aan het verzoek tot betaling voldaan. 8.2. [A.] c.s. hebben [C.] c.s. in rechte betrokken en - kort gezegd - gevorderd [C.] c.s. hoofdelijk te veroordelen om bij wijze van schadevergoeding, dan wel vermindering van de koopprijs, dan wel opheffing van nadeel, aan [A.] c.s. te betalen € 88.185,25 vermeerderd met de wettelijke rente en tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.788,00. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [C.] c.s. de garantie hebben gegeven dat de balkenlaag van de verdiepingsvloer aan de huidige belastingeisen voldoet. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat er sprake is van non-conformiteit in de zin van een zodanig gebrek

!

133!

dat bij een normaal gebruik van het huis het gevaar bestaat dat men wegens een te licht uigevoerde balkenlaag door de vloer zakt dan wel dat die doorbuigt. Maar ook indien dat wel zou kunnen worden vastgesteld, moet naar het oordeel van de rechtbank het gebrek in de verdiepingsvloer voor rekening van [A.] c.s. komen omdat zij door opname van art. 19 in de koopovereenkomst een verzwaarde onderzoeksplicht op zich hebben genomen. Dat de door hen ingeschakelde deskundige de verdiepingsvloer niet heeft onderzocht, dient voor rekening van [A.] c.s. te blijven nu het in de rede had gelegen de verdiepingsvloer - evenals de vloeren op de begane grond - te onderzoeken, gezien hetgeen [A.] c.s. bekend was over achterstallig onderhoud en economische veroudering van het huis. Het beroep op dwaling heeft de rechtbank daarom evenmin gehonoreerd. Omdat de rechtbank ook niet gebleken is dat [C.] c.s. van het gebrek op de hoogte waren, heeft de rechtbank de vorderingen van [A.] c.s. afgewezen. 8.3. In hoger beroep hebben [A.] c.s. hun eis gewijzigd in die zin dat zij - kort gezegd betaling van € 88.185,25, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, hebben gevorderd. 8.4. [C.] c.s. wonen in Frankrijk en België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een zaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Als gevolg van artikel 5 lid 1.b van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 8.5. Onder meer met een beroep op een uitspraak van de Hoge Raad van 25 februari 2005 (JOR 2005, 168) stellen [A.] c.s. zich primair op het standpunt dat zij er niet alleen vanuit mochten gaan dat de verdieping voor bewoning geschikt was, maar ook dat de verdiepingsvloer zou voldoen aan de belastingeisen voor vloeren met een woonbestemming. Subsidiair betogen [A.] c.s. dat [C.] c.s. hun mededelingsplicht hebben geschonden, omdat zij hebben geweten althans hadden kunnen weten dat de vloer niet voldeed nu zij de badkamer hebben laten verbouwen, waarbij dat (de aannemer) moet zijn opgevallen. Uiterst subsidiair beroepen [A.] c.s. zich op dwaling. 8.6. [C.] c.s. bestrijden bij gebrek aan wetenschap dat de verdiepingsvloer bij de aankoop niet voldeed aan de in 1979 geldende belastingeisen voor verdiepingsvloeren. Verder weerspreken [C.] c.s. dat zij wisten of hadden kunnen weten dat de vloer niet aan de genoemde eisen voldeed en dat het beweerde gebrek het overeengekomen normaal gebruik (art. 5.3. koopovereenkomst) van het huis in de weg stond. [C.] c.s. en daarvoor [F.] hebben altijd gebruik gemaakt van de verdiepingsvloer en ook [A.] c.s. hebben erop gewoond. Pas toen [A.] c.s. zijn gaan verbouwen, waarbij zij steunmuren hebben verwijderd, is het gestelde gebrek gebleken en misschien zelfs wel pas daardoor ontstaan, zo voeren [C.] c.s. aan. De vloer is in 1979 door [F.] aangebracht en sindsdien altijd als (woon)verdiepingsvloer gebruikt. [C.] c.s. hebben nooit geweten dat de vloer niet zou voldoen aan de bouwnormen. De vloer voldeed als tussenvloer en [C.] c.s. hebben nooit reden gehad daaraan te twijfelen. Bij de verbouwing van de badkamer die zij hebben laten uitvoeren, heeft de aannemer hen niet op enig gebrek in de vloer gewezen en zelf hebben zij dat als leken niet kunnen en hoeven constateren. Zo de vloer al niet voldeed, dan is hen dat niet toe te rekenen. Anders dan in het door [A.] c.s. genoemde arrest het geval was, hebben zij de verbouwing waarbij de verdiepingsvloer is aangebracht niet zelf uitgevoerd of laten uitvoeren. Als meest verstrekkende verweer voeren [C.] c.s. aan dat [A.] c.s. door het laten verrichten van een bouwkundig onderzoek, waarbij de verdiepingsvloer niet is onderzocht, en het aangaan van art. 19 van de koopovereenkomst, het risico van gebreken in de bouwkundige staat van de woning op zich hebben genomen.

!

134!

8.7. De grieven waarmee [A.] c.s. tegen het honoreren door de rechtbank van dat verst strekkende verweer opkomen, zal het hof het eerst bespreken. 8.9. Met grief II klagen [A.] c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de staat van de verdiepingsvloer. In de toelichting op grief II weerspreken [A.] c.s. niet dat er geen nader onderzoek aan de verdiepingsvloer heeft plaatsgevonden, maar voeren [A.] c.s. aan dat er geen enkele aanleiding was om nader onderzoek aan de verdiepingsvloer te plegen. Dienaangaande heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.10. overwogen: “De rechtbank is met [C.] c.s. van oordeel dat waar de door [A.] c.s. ingeschakelde deskundige gebreken aan de vloer op de begane grond vaststelt, het met de aanwezige kennis van de toestand van de woning, in de rede lag dat ook de verdiepingsvloer zou worden onderzocht. Nu dat niet is gebeurd moet het voor risico van [A.] c.s. komen dat de vloer gebreken vertoont (…)”. In dat licht begrijpt het hof dat [A.] c.s. met deze grief opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het in de rede lag de verdiepingsvloer (nader) te onderzoeken. Met grief V klagen [A.] c.s., zo begrijpt het hof deze grief gelezen in het licht van de toelichting daarop, dat de rechtbank heeft geoordeeld dat zij door het opnemen van artikel 19 in de koopovereenkomst meer dan de uit het bouwkundig rapport blijkende gebreken voor eigen rekening en risico hebben genomen en dat dit ook geldt voor het onderhavige gestelde gebrek, dat niet uit een visuele inspectie kon blijken. 8.10. [A.] c.s. voeren aan dat het bouwkundig onderzoek dat in opdracht van een aspirant koper wordt uitgevoerd vrijwel altijd visueel van aard is. Gebreken die pas na destructief onderzoek kunnen worden vastgesteld, zoals het onderhavige, kunnen in een visueel onderzoek niet worden geconstateerd en een destructief onderzoek kon van hen niet worden verwacht, zo betogen [A.] c.s. 8.11. Het hof volgt dit betoog niet. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met recht en op goede gronden geoordeeld dat het in de rede lag ook de verdiepingsvloer te laten onderzoeken en dat het in het licht van het bepaalde in artikel 19 voor risico van [A.] c.s. moet komen dat de vloer de beweerde gebreken heeft. Op grond van artikel 5.3. van de koopovereenkomst staan [C.] c.s. in voor afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren, tenzij die gebreken aan [A.] c.s. kenbaar waren of hadden kunnen zijn op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. [A.] c.s. kochten een woning van 40 jaar oud. Zij waren ermee bekend dat onderdelen van de woning achterstallig onderhoud vertoonden dan wel economisch verouderd waren. Zij waren er ook mee bekend dat de verdiepingsvloer al in 1979 was aangebracht door de vorige eigenaar van het huis en dat [C.] c.s. daar niet bij betrokken waren geweest. Zij hadden - volgens eigen verklaring onder meer ter comparitie - bij aankoop in elk geval het plan om de woning van een nieuwe kap te gaan voorzien en te gaan isoleren en verbouwen en lieten in dat licht een bouwtechnische keuring uitvoeren. Vast staat dat bij de uitgevoerde keuring gebreken aan de balken van de begane grond vloeren werden geconstateerd. Onder die omstandigheden had het voor de hand gelegen om ook naar de kwaliteit van de verdiepingsvloer een (grondiger) onderzoek te laten instellen. Dat [C.] c.s. een dergelijk onderzoek niet zouden hebben toegestaan, is het hof niet gebleken. Die toestemming is niet gevraagd, laat staan geweigerd. Zoals de rechtbank met recht overwoog en door [A.] c.s. niet met grieven is bestreden, hebben [A.] c.s. een verzwaarde onderzoeksplicht op zich genomen in het licht van de opname van artikel 19 in de koopovereenkomst, waarin [A.] c.s. verklaren een bouwkundige keuring te hebben laten verrichten en bekend te zijn met de bouwkundige staat van het huis. Als [A.] c.s. die bekendheid hadden willen beperken tot de uit het rapport blijkende

!

135!

gebreken, had het op hun weg gelegen dat in het betreffende artikel te laten opnemen. De grieven II en V falen. 8.12. De slotsom van het voorgaande is dat ook het hof van oordeel is dat het (in elk geval) op grond van artikel 19 van de koopovereenkomst voor risico van [A.] c.s. komt indien de verdiepingsvloer de gestelde gebreken vertoont, zodat een onderzoek naar de vraag of kan worden vastgesteld dat de vloer niet aan de (in 1979 geldende) belastingseisen voldeed achterwege kan blijven en dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven. 8.13. Voor het geval [A.] c.s. met de grieven ook hebben willen betogen dat artikel 19 van de koopovereenkomst artikel 5.3. daarvan niet opzij zet, overweegt het hof het volgende. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst niet de garantie inhoudt dat de verdiepingsvloer voldoet aan de huidige belastingeisen, nu dat niet expliciet in dat artikel is opgenomen. Met artikel 5.3. staan [C.] c.s. er voor in dat de woning geschikt is voor een normaal gebruik als woonhuis. De vraag of de woning geschikt was voor bewoning acht het hof positief beantwoord met de onweersproken stelling van [C.] c.s. dat het huis, inclusief de verdiepingsvloer, bijna 30 jaar bewoond is geweest door [C.] c.s. en hun voorgangers en dat instorting of doorbuiging van de verdiepingsvloer zich niet heeft voorgedaan. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in het door [A.] c.s. aangehaalde arrest heeft beslist dat de conformiteiteis in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ook betrekking kan hebben op het in acht nemen van geldende voorschriften bij de bouw en verbouw van een bestaande woning destijds, ook indien die niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten. Zoals de Hoge Raad in onder meer hetzelfde arrest tevens heeft geoordeeld, moet de vraag of er is voldaan aan de conformiteiteis beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hier doet zich de omstandigheid voor dat de woning 30 jaar zonder problemen bewoond is geweest. Van de gestelde te lichte verdiepingsvloer bleek pas toen [A.] c.s. op de begane grond muren lieten verwijderen in verband met een gewenste (ingrijpender) verbouwing. Verder acht het hof van belang de omstandigheid dat de verdiepingsvloer niet door [C.] c.s. op het huis is aangebracht, maar al in 1979 door diens voorganger, waarbij uit de door [C.] c.s. in het geding gebrachte, door [A.] c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken, stukken blijkt dat er indertijd een vergunning voor de verbouwing is verleend. Tenslotte is het hof niet gebleken dat [C.] c.s. iets van strijd met toenmalige eisen of aanwezigheid van een te lichte vloer bekend was. Uit het enkele feit dat [C.] c.s. de badkamer hebben laten verbouwen en daarbij mogelijk de balken van de verdiepingsvloer hebben kunnen zien volgt dat niet. Op grond van het voorgaande is het hof dan ook tevens van oordeel dat er geen sprake is van een tekortkoming die aan [C.] c.s. moet worden toegerekend. 8.14. Het gevolg van het voorgaande is dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. [A.] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [A.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [C.] c.s. worden begroot op € 1.188,- aan verschotten en € 4.077,50 aan salaris advocaat;

!

136!

bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, en dat bij het niet voldoen binnen deze termijn over voormelde bedragen de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.

!

137!

ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2322 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-09-2012 Datum publicatie 06-11-2012 Zaaknummer 200.088.245/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Koop woning. Non-conformiteit. Uitleg ouderdomsclausule en niet-zelfbewoningsclausule. Vallen renovatiewerkzaamheden onder die clausules? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2012/506 Uitspraak zaaknummer 200.088.245/01 11 september 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [X] II B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1 [GEÏNTIMEERDE SUB 1], 2[ GEÏNTIMEERDE SUB 2], beiden wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. P. Feenstra te Zoetermeer.

!

138!

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden]. genoemd. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 23 mei 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 469762 / HA ZA 10-2966 gewezen tussen [geïntimeerden]. als eisers en [appellante] als gedaagde. 1.2 Bij arrest van 21 juni 2011 is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 11 augustus 2011 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 1.3 [appellante] heeft vervolgens een incidentele memorie genomen, waarop [geïntimeerden] bij memorie hebben geantwoord. Bij arrest van 18 oktober 2011 heeft het hof op het incident beslist en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 1.4 Bij memorie van grieven heeft [appellante] een algemene grief en vier genummerde grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen, met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties. 1.5 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden]. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, naar het hof verstaat, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 1.6 [appellante] heeft vervolgens een gedingstuk genomen, getiteld akte na antwoord. [geïntimeerden] hebben hierop geantwoord bij gedingstuk, getiteld antwoordakte. 1.7 Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd. 2. Beoordeling 2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof enige aanvullende feiten vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Bij overeenkomst van 7 juli 2008 hebben [geïntimeerden] van [appellante] het woonhuis aan de [adres] te [plaatsnaam] gekocht voor de koopprijs van € 175.000,00. b. De verkoopbrochure van de woning, opgemaakt door het verkopende makelaarskantoor [X] te [plaatsnaam], vermeldt: "Karakteristieke tussenwoning in nieuwbouwstaat van binnen! Uitstekend onderhouden, intern vernieuwde tussenwoning (...). Alle wanden en plafonds in de woning zijn glad gestuukt. De groepenkast is vernieuwd, evenals het toilet en de moderne badkamer op de parterre met royale inloopdouche. In de keuken is het leidingwerk vernieuwd, alleen een keukenblok dient koper zelf te plaatsen. Deze woning is werkelijk zo

!

139!

te betrekken. Zelfs het gehele binnenschilderwerk is al voor u gedaan. Boven ligt op alle kamers en overloop een laminaatvloer. Indeling: Parterre: (...) nieuw toilet met fontein; (...) Uitgebouwde keuken (...) met reeds alle aansluitingen voor apparatuur; bijkeuken (...) met CV-combiketel en aansluiting voor wasmachine/droger. Luxe, fraai betegelde badkamer (...) met ruime inloopdouche v.v. thermostaatkraan, design-wastafel en mechanische afzuiging. Keuken en badkamer zijn v.v. fraaie inbouwspotjes in de plafonds. (...) - Elektra 5 groepen met aardlekschakelaar (...)" De verkoopbrochure heeft een aparte pagina, getiteld "Kenmerken". Daarop is vermeld dat het bouwjaar van de woning 1927 is. De verkoopbrochure heeft een aantal bijlagen. Een van die bijlagen is een pagina met daarop de tekst van een aantal clausules. Twee van die clausules zijn de volgende: "Ouderdomsclausule: Indien de woning ouder is dan ca. 20 jaar, betekent dit dat de eisen die aan de (bouw)kwaliteit gesteld mogen worden in het algemeen (aanzienlijk) lager liggen dan bij nieuwe(re) woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de staat van o.a. de elektriciteits-, gas-, (CV-) en waterinstallatie, niet voor de riolering/afvoeren, noch voor de staat van de fundering, het dak/de daken, de muren/gevels, de schoorstenen, de goten, de vloeren, de plafonds, het houtwerk van kozijnen, ramen en deuren, de beglazing, het sanitair en de keuken. Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht, noch voor de afwezigheid van enig ongedierte/schimmels (houtworm, boktor, zwam, etc.). (Eventuele) bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het woongebruik. (...) Niet zelfbewoningsclausule: (Dit artikel is van toepassing indien verkoper de woning niet (recent) zelf heeft bewoond) Verkoper, handelend als gemeld, heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte niet (recent) zelf heeft gebruikt en dat hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen c.q. gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat dergelijke eigenschappen c.q. gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopprijs hiermee rekening is gehouden." c. [appellante] gebruikte de woning als beleggingsobject. Het betrof een voormalige huurwoning. [appellante] heeft voorafgaand aan de verkoop werkzaamheden in de woning laten uitvoeren om die geschikt te maken voor verkoop. d. [geïntimeerden] hebben de woning voorafgaand aan de verkoop bezichtigd. De visuele staat van de woning was bij de eerste bezichtiging uitmuntend. Bij de bezichtiging heeft de door [appellante] ingeschakelde makelaar tegen [geïntimeerden] gezegd dat het gehele binnenwerk, waaronder de badkamer en de groepenkast, was vernieuwd. e. Voorafgaand aan de koop of de levering hebben [geïntimeerden] geen bouwkundige inspectie van de woning laten uitvoeren.

!

140!

f. Het koopcontract bevat onder meer de volgende bepalingen: "artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. 5.2. (...) 5.2.1. Ouderdomsclausule Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning ca. 81 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de (bouw)kwaliteit gesteld mogen worden in het algemeen (aanzienlijk) lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de staat van o.a. de fundering, het dak/de daken, de muren/gevels, de schoorstenen, de goten, de vloeren, het houtwerk van kozijnen, ramen en deuren en de beglazing. Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht, noch voor de afwezigheid van enig ongedierte/schimmels (houtworm, boktor, zwam, etc.). (Eventuele) bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het woongebruik. Koper verklaart van vorenstaande te hebben kennisgenomen, de beperkingen te (onder)kennen inzake de algehele staat van onderhoud op grond van de ouderdom van het verkochte, en zulks niet als onredelijk bezwarend te beschouwen. 5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (...) Artikel 20 Niet zelfbewoningsclausule Verkoper, handelend als gemeld, heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte nooit zelf heeft gebruikt en dat hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen c.q. gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat dergelijke eigenschappen c.q. gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopprijs hiermee rekening is gehouden. (...) Verkoper en koper verklaren dat zij, voordat zij deze koopovereenkomst ondertekend hebben, kennis hebben genomen van de bepalingen, zoals nader uitgelegd in de bij deze akte behorende toelichting en dat zij zodanige informatie hebben ontvangen, dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan." g. Een in opdracht van [geïntimeerden] door [C] Makelaars te [plaatsnaam] opgesteld taxatierapport van 14 juli 2008 vermeldt onder meer:

!

141!

"H. OMSCHRIJVING OBJECT EN OMGEVING 1. Object a. Nadere omschrijving van het object: In rustige volkswijk gelegen, compleet gerenoveerde en uitgebouwde tussenwoning met zonnige tuin. b. (...) d. Gerealiseerde aanzienlijke renovaties, verbouwingen: De woning is aan de achterzijde uitgebouwd; hierin is de badkamer gerealiseerd. De woning is geheel gemoderniseerd." h. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2008. In de akte van levering is opgenomen: "Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper het volgende meegedeeld: - (...); - koper heeft verklaard ermee bekend te zijn dat het verkochte circa éénentachtig (81) jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de (bouw)kwaliteit gesteld mogen worden in het algemeen (aanzienlijk) lager liggen dan bij nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit ervan gegarandeerd heeft, staat hij niet in voor de staat van onder andere de electriciteits-, gas-, centrale verwarmings- en waterinstallatie, niet voor de riolering/afvoeren, noch voor de staat van de fundering, het dak/de daken, de muren/gevels, de schoorstenen, de goten, de vloeren, de plafonds, het houtwerk van kozijnen, ramen en deuren, de beglazing, het sanitair en de keuken. Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van doorslaand of optrekkend vocht, noch voor de afwezigheid van enig ongedierte/schimmels (houtworm, boktor, zwam, etcetera). (Eventuele) bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het het hiervoor omschreven gebruik van het verkochte door koper; koper heeft verklaard van het vorenstaande te hebben kennisgenomen, de beperkingen te (onder)kennen inzake de algehele staat van onderhoud op grond van de ouderdom van het verkochte, en zulks niet als onredelijk bezwarend te beschouwen; - hij heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit, dat hij het verkochte nooit zelf heeft gebruikt en dat hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen casu quo gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest indien hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat dergelijke eigenschappen casu quo gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopprijs hiermee rekening is gehouden. Om dit risico te beperken heeft verkoper koper in de gelegenheid gesteld een bouwkundige inspectie uit te doen voeren. Van deze mogelijkheid heeft koper geen gebruik gemaakt; - (...)" i. Na de levering van de woning hebben [geïntimeerden] geconstateerd dat de elektrische installatie van de woning gebreken vertoonde: de schakeling van lichtpunten werkte niet, stopcontacten waren verbonden met drie aardedraden, zodat onduidelijk was op welke draad spanning stond, draden met 220 Volt spanning liepen langs draden met laagspanning en in de badkamer ontbrak de aardedraad geheel. Verder bleek dat in het plafond van de

!

142!

badkamer vochtschade was ontstaan, dat de afvoer van de douche niet goed functioneerde en dat bij lage temperaturen de leidingen van de badkamer bevroren, waardoor de douche niet kon worden gebruikt. j. Na de levering heeft een werkman in opdracht van [appellante] reparaties uitgevoerd aan de elektra. Daarna heeft op 22 oktober 2009 een monteur in opdracht van [appellante] de bedrading van de bestaande groepenverdeling vernieuwd. Bij e-mailbericht van 3 november 2009 heeft [appellante] aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerden] medegedeeld: "(...) Boodschap: groepenkast voldeed niet, nu wel. (het staat u uiteraard vrij eea te verifiëren). Graag verneem ik of we tot afwikkeling kunnen overgaan." k. In opdracht van [geïntimeerden] heeft [D] Utiliteit Noordwest B.V. te Zaandam (hierna: [D]) op 16 december 2009 een rapport uitgebracht. Hierin is geconcludeerd: - de schakel- en verdeelinrichting (de groepenkast) vertoont ernstige gebreken, waardoor brandschade kan ontstaan; aangeraden wordt de installatie buiten bedrijf te stellen zolang geen passende maatregelen zijn genomen; - bij diverse wandcontactdozen zijn andere dan de voorgeschreven kleuren draden gebruikt en/of ontbreekt de potentiaalvereffening (aarding), bij de contactdozen in de stookruimte is de bekabeling niet plaatsgebonden opgesteld, is geen trekontlasting toegepast en is de kabelmantel niet in de wandcontactdoos ingevoerd; verder zijn de wandcontactdozen in het algemeen met onvoldoende montagemateriaal vastgezet; - bij een aantal schakelaars zijn de draadkleuren blauw en bruin gecombineerd gebruikt; een schakelaar functioneert niet; in de badkamer bevindt zich een afgedopte aansluiting, is een potentiaalvereffening niet met een klem aan de radiator bevestigd en ontbreekt een centraal aardpunt; netspanningsdraden en een signaaldraad (caikabel) zijn door dezelfde pvc-buis gevoerd; - op diverse plaatsen ontbreekt de buisinvoer van inbouwdozen; zonder schade te veroorzaken is niet vast te stellen of installatiebuizen en centraaldozen (correct) zijn aangebracht. l. Bij brief van 23 maart 2010 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar het rapport van [D] aan [appellante] toegezonden en haar verzocht te berichten of zij in deze aansprakelijkheid kon aanvaarden. m. In opdracht van [geïntimeerden] heeft het bureau [E] Expertises te Breda (hierna: [E]) op 7 mei 2010 een rapport uitgebracht. Hierin is geconcludeerd, grotendeels op grond van dezelfde bevindingen als in het rapport van [D]: - de elektrische installatie voldoet niet aan de geldende veiligheidsvoorschriften; - het heeft bij de aanleg van de installatie structureel gemankeerd aan deskundigheid en vakbekwaamheid; - de ernst en de omvang van de geconstateerde gebreken laten geen andere mogelijkheid open dan de gehele elektrische installatie te vervangen en

!

143!

- daarop vooruitlopend moeten in verband met brandgevaar de groepenkast en de aardlekschakelingen onmiddellijk op orde worden gebracht. [E] schat de totale kosten op € 17.173,00 inclusief btw. 2.3 In dit geding hebben [geïntimeerden] betaling gevorderd van € 18.173,00, met rente en kosten. De hoofdsom is opgebouwd uit een bedrag van € 17.173,00 in verband met de elektrische installatie inclusief groepenkast en een bedrag van € 1.000,00 in verband met de badkamer. Aan de vordering hebben [geïntimeerden] primair toerekenbare tekortkoming, subsidiair partiële ontbinding, meer subsidiair dwaling en nog meer subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft de vordering (afgezien van een deel van de gevorderde kosten) toegewezen, kennelijk op de primaire grondslag. Hiertegen is het hoger beroep gericht. 2.4 Grief I is in elk geval gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] aansprakelijk is voor de tekortkomingen in de elektrische installatie. Onder meer klaagt de grief over de uitleg die de rechtbank aan de koopovereenkomst heeft gegeven. 2.5 De koopovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. 2.6 Het koopcontract bevat een ouderdomsclausule, waarin onder meer staat vermeld dat de ouderdom van de woning betekent dat de eisen die aan de (bouw)kwaliteit gesteld mogen worden in het algemeen (aanzienlijk) lager liggen dan bij nieuwe woningen en dat eventuele bouwkundige kwalititeitsgebreken geacht worden niet belemmerend te werken op het woongebruik. Daarnaast bevat het koopcontract een niet-zelfbewoningsclausule, waarin onder meer staat vermeld dat eigenschappen c.q. gebreken waarvan de verkoper op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt, voor risico en rekening van koper komen. Beide clausules zijn in een eigen lettertype toegevoegd aan een standaardcontract. Daarmee is buiten redelijke twijfel gesteld dat beide clausules bedongen zijn voor de onderhavige koop, hetgeen ook niet is betwist. Beide clausules zijn - met enige variaties in de formulering - ook opgenomen in de verkoopbrochure en in de leveringsakte. Het koopcontract bevat daarentegen geen enkele bepaling over renovatie. 2.7 Het lag op de weg van [geïntimeerden]. om vragen te stellen naar aanleiding van de omstandigheid dat in het koopcontract wel een ouderdomsclausule en een nietzelfbewoningsclausule zijn opgenomen, maar niets is vermeld over de renovatie. Zij mochten niet zonder meer ervan uitgaan dat deze clausules geen enkele betekenis zouden hebben voor de vraag wat zij van de renovatie zouden mogen verwachten. Hetgeen in de verkoopbrochure over renovatie staat vermeld, hetgeen daarover bij de bezichtiging aan [geïntimeerden] is medegedeeld en hetgeen [geïntimeerden] daarover redelijkerwijs hebben mogen afleiden uit de visuele staat van de woning ten tijde van de bezichtiging, doet daaraan op zichzelf niet af. Niet van belang is wat in het taxatierapport over de renovatie is vermeld, nu [appellante] niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan en de inhoud van het taxatierapport ook niet voor haar risico dient te komen. 2.8 De reden waarom bij oudere woningen in het algemeen een minder goede bouwkundige staat mag worden verwacht dan bij nieuwere woningen, behoeft niet uitsluitend te zijn gelegen in de omstandigheid dat de aanvankelijke bouwwerkzaamheden langer geleden zijn uitgevoerd, mogelijk in een tijd waarin de bouwkundige normen minder streng waren en met als gevolg dat het gebouwde gedurende langere tijd onderhevig is geweest aan de tand des tijds. Die reden kan ook gelegen zijn in de omstandigheid dat in of aan oudere woningen meer opeenvolgende (ver)bouw(ings)werkzaamheden plegen te zijn uitgevoerd, die van

!

144!

meer of minder goede kwaliteit kunnen zijn geweest en meer of minder goed op elkaar kunnen aansluiten. Daarom kan ook de kwaliteit van recentelijk in of aan de woning uitgevoerde werkzaamheden binnen de reikwijdte van een ouderdomsclausule vallen, al ligt dat in het algemeen minder voor de hand. 2.9 De niet-zelfbewoningsclausule dient aldus te worden uitgelegd dat eigenschappen en gebreken voor rekening en risico van koper komen, indien de verkoper niet van die eigenschap of dat gebrek op de hoogte was en hij daarvan vanwege de omstandigheid dat hij het woonhuis niet heeft bewoond, redelijkerwijs ook niet op de hoogte behoefde te zijn. Een verdergaande uitleg heeft [appellante] ook niet bepleit. 2.10 Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof de verschillende gestelde gebreken bespreken. 2.11 Met betrekking tot de gestelde gebreken aan de groepenkast geldt het volgende. In de verkoopbrochure staat vermeld dat de groepenkast is vernieuwd. De verkopende makelaar heeft dat ook gezegd. [geïntimeerden] mochten daarom daarop vertrouwen. Onbetwist staat vast dat de groepenkast inderdaad was vernieuwd. [geïntimeerden] hebben gesteld dat de vernieuwingswerkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Zij hebben niet (voldoende duidelijk) gesteld dat [appellante] daarvan daadwerkelijk op de hoogte was. Onvoldoende is gesteld of gebleken om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat [appellante] redelijkerwijs van deze gestelde ondeugdelijkheid op de hoogte behoorde te zijn. Van iemand die een woning als beleggingsobject gebruikt, mag immers in het algemeen niet zonder meer worden verwacht dat hij in zodanige mate toeziet op de deugdelijkheid van in zijn opdracht verrichte renovatiewerkzaamheden, dat hij bekend is of redelijkerwijs bekend moet zijn met gebreken in de uitvoering daarvan. Dit klemt temeer als, zoals in dit geval, bijzondere deskundigheid nodig is om de ondeugdelijkheid vast te stellen. Onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat dit in dit geval anders is. Op grond van de niet-zelfbewoningsclausule komt daarom de gestelde ondeugdelijkheid van de vernieuwingswerkzaamheden aan de groepenkast voor risico van [geïntimeerden]. 2.12 Met betrekking tot de overige gestelde gebleken aan de elektrische installatie geldt dat zij hetzij op grond van de ouderdomsclausule, hetzij op grond van de nietzelfbewoningsclausule eveneens voor risico van [geïntimeerden]. komen. Voor elk van die gestelde gebreken geldt dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [appellante] de gestelde gebreken kende of als gebruiker van het woonhuis als beleggingsobject redelijkerwijs behoorde te kennen, en dat zij bovendien buiten de reikwijdte van de oudersdomsclausule vallen. 2.13 Nu het oordeel van de rechtbank over de toewijsbaarheid van de vordering ter zake van de badkamer uitdrukkelijk voortbouwt op overwegingen waartegen grief I klachten heeft gericht, moet de grief aldus worden uitgelegd dat de grief mede is gericht tegen dat oordeel. Dienaangaande is van belang dat in de verkoopbrochure staat vermeld dat de badkamer is vernieuwd (met de aanprijzingen: modern en luxe) en dat ook de verkopende makelaar dat heeft gezegd. Op analoge gronden als hiervoor zijn vermeld ten aanzien van de groepenkast, komen ook de gestelde gebreken in de badkamer niettemin voor risico van [geïntimeerden]. 2.14 Het voorgaande brengt mee dat de gehele vordering moet worden afgewezen op alle grondslagen. De grieven kunnen voor het overige onbesproken blijven.

!

145!

2.15 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. [geïntimeerden] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 3. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering af; veroordeelt [geïntimeerden]. in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 450,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris van de advocaat; veroordeelt [geïntimeerden]S in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in de hoofdzaak als in het incident, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 1.845,31 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris van de advocaat; verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, G.C.C. Lewin en A.L.M. Keirse en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 11 september 2012.

!

146!

ECLI:NL:GHAMS:2014:416 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-02-2014 Datum publicatie 23-04-2014 Zaaknummer 200.117.981-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Koop van woonhuis. Dakbedekking blijkt gebrekkig. Gezien de in de overeenkomst opgenomen bepalingen is er toch geen non-conformiteit. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.117.981/01 zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar : 397791 CV EXPL 12-1153 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014 inzake [APPELLANTE], wonend te [woonplaats], APPELLANTE, advocaat: mr. A.M. Stam te Zaandam, tegen: 1 [GEÏNTIMEERDE SUB 1] 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonend te [woonplaats],

!

147!

GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. S. Aland te Hoorn. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en (in enkelvoud) [geïntimeerde sub 2] genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 22 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (hierna: de rechtbank) van 27 augustus 2012, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde sub 2] als gedaagde. In de appeldagvaarding met producties zijn de grieven opgenomen en heeft [appellante] haar eis gewijzigd. [geïntimeerde sub 2] heeft een memorie van antwoord ingediend, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 4. tot en met 10. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Met een van de grieven stelt [appellante] aan de orde dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven. Voor zover het hof daartoe aanleiding ziet, zal de feitenweergave worden aangevuld. 2.2. Tussen partijen is op 1 februari 2011 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] heeft verkocht de woning aan de [adres] (hierna: de woning) voor een koopprijs van € 165.000,--. De woning is op 1 april 2011 geleverd. 2.3. In artikel 20 van de koopovereenkomst is bepaald: “Het is koper bekend dat de onroerende zaak meer dan 45 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van een of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel niet-beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper”. 2.4. In artikel 21 van de koopovereenkomst is bepaald:

!

148!

“Verkoper heeft koper uitdrukkelijk geattendeerd op het feit dat hij het verkochte nooit zelf feitelijk heeft gebruikt en hij derhalve koper niet heeft kunnen informeren over eigenschappen c.q. gebreken aan het verkochte waarvan hij op de hoogte zou zijn geweest als hij het verkochte zelf feitelijk had gebruikt. In dit kader zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat dergelijke eigenschappen c.q. gebreken voor risico en rekening van koper komen en dat bij de vaststelling van de koopsom hiermee rekening is gehouden. Om dit risico te beperken heeft verkoper koper in de gelegenheid gesteld een bouwkundige inspectie uit te doen voeren. Van deze mogelijkheid heeft koper geen gebruik gemaakt”. 2.5. In artikel 22 van de koopovereenkomst is bepaald: “Koper is bekend met de volgende feiten: - er is een oude lekkage van het platte dak; de kozijnen zijn van matige kwaliteit”. 2.6. Bij brief van 12 april 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk gesteld voor door haar gestelde gebreken aan het dak van de woning. 2.7. In een brief van Consolidated Nederland B.V. aan [appellante] van 11 mei 2011 is gesteld dat er bij de inspectie van de dakbedekking van de woning verschillende gebreken naar voren zijn gekomen en dat wordt geadviseerd om het dak totaal te renoveren. Daarbij is opgemerkt dat op een aantal plaatsen de stroken van de dakbedekking beginnen los te komen, dat er aan de straatzijde sprake is van een openstaande naad, dat de “rozet” van de dakbedekking op een aantal plaatsen loslaat en dat er inwendige condensatie is die in de toekomst oorzaak kan zijn van schade. 2.8. Bij brief van 26 mei 2011 heeft [geïntimeerde sub 2] aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3 Beoordeling 3.1. In deze procedure vordert [appellante] thans, na wijziging van eis, kort weergegeven, betaling van schadevergoeding of boete, dan wel partiële ontbinding van de koopovereenkomst met aanpassing van de koopprijs, dan wel herstel van de door haar gestelde gebreken. [appellante] legt aan die vorderingen ten grondslag, samengevat, primair dat de woning niet aan de koopovereenkomst beantwoordt en dat [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, en subsidiair dat sprake is van dwaling en/of onrechtmatige daad. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. 3.2. Met de grieven 2 tot en met 10 komt [appellante] op tegen het oordeel dat geen sprake is van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. 3.3. De in 2.3, 2.4 en 2.5 aangehaalde uitdrukkelijke bepalingen strekken ertoe dat ouderdomsgebreken aanwezig kunnen zijn, dat de verkoper het verkochte niet heeft

!

149!

bewoond en daarom beperkte kennis heeft van de staat van het gekochte, dat sprake is van een oude lekkage aan het platte dak en dat de kozijnen van matige kwaliteit zijn. Deze bepalingen brengen mee, en dat is in de bedingen van artikel 20 en 21 ook uitdrukkelijk zo overeengekomen, dat gebreken die met deze beperkingen samenhangen, voor rekening en risico van [appellante] komen. 3.4. Onder die omstandigheden neemt het hof tot uitgangspunt dat, ook indien de lekkage aan normaal gebruik in de weg zou staan, geen sprake is van non-conformiteit. [appellante] diende immers rekening te houden met de aanwezigheid van een dergelijk gebrek. 3.5. Het hof volgt niet de stelling van [appellante] dat, omdat is meegedeeld dat het dak ongeveer tien jaar oud was, om die reden de leeftijdsclausule van artikel 20 niet meer van toepassing zou zijn op het dak. Het hof weegt bovendien mee, dat [appellante] wist dat [geïntimeerde sub 2] het verkochte niet zelf heeft bewoond, zodat reeds daarom moet worden aangenomen (zoals [geïntimeerde sub 2] stelt en [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden) dat partijen die omstandigheid in de koopovereenkomst hebben meegewogen en het daarmee samenhangend risico voor [appellante] in de koopprijs hebben verdisconteerd. 3.6. Voor zover [appellante] nog betoogt dat de betrekkelijk jonge leeftijd van de woning (45 jaar) meebrengt dat zij – niettegenstaande de ouderdomsclausule - in mindere mate rekening hoefde te houden met gebreken, volgt het hof haar daarin niet. Ook een woning van 45 jaar kan ouderdomsgebreken vertonen, zoals gebreken aan dak of kozijnen. 3.7. Een en ander betekent voorts dat het op de weg van [appellante] had gelegen om onderzoek te doen naar de toestand van de woning, nu een ouderdomsclausule werd bedongen, zij wist dat [geïntimeerde sub 2] de woning niet bewoond had en gebreken werden gemeld aan het dak en de kozijnen. 3.8. Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde sub 2] de gestelde gebreken kende, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde sub 2] heeft gemotiveerd bestreden dat hij van een recente lekkage wist en [appellante] heeft op dat punt geen specifiek bewijs aangeboden. Dat [appellante] bewijs heeft aangeboden dat recent reparaties waren uitgevoerd is in dat kader onvoldoende, omdat met dat bewijs, indien geleverd, nog niet vaststaat dat [geïntimeerde sub 2] op de hoogte was van de aanwezigheid van een gebrek ten tijde van de verkoop. 3.9. Ook de gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] rekeningen voor onderhoud zou hebben betaald, kan die conclusie niet rechtvaardigen. Dat [geïntimeerde sub 1], zoals [appellante] nog stelt, in dezelfde straat woonde rechtvaardigt evenmin de conclusie dat hij van gebreken op de hoogte was. Dat geldt ook voor de stelling dat de dakdekker en de verzekeraar menen dat [geïntimeerde sub 2] daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Ook de stelling dat het volgens een buurman niet anders kan dan dat [geïntimeerde sub 2] op de hoogte was van de mening van die buurman over de staat van het dak, maakt dit niet anders. De stellingen die [appellante] in dit verband aanbiedt te bewijzen, zijn onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde sub 2] wist van de betreffende gebreken en dat hij,

!

150!

mede gelet op de aangehaalde inhoud van de overeenkomst, daarover mededelingen moest doen. Het hof komt daarom niet toe aan het op deze onderdelen aangeboden bewijs. 3.10. Ten aanzien van de gestelde gebreken aan de kozijnen acht het hof eveneens onvoldoende reden aanwezig om te oordelen dat van non-conformiteit sprake is. In de koopovereenkomst is meegedeeld dat de toestand van de kozijnen matig was. Dit is geen gebrek dat aan normaal gebruik in de weg staat, daargelaten dat het risico voor aanwezigheid van zo’n gebrek op grond van de overeenkomst op [appellante] rust. [appellante] had op grond daarvan rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de kozijnen zouden verkeren in de staat die zij stelt te hebben aangetroffen. Het had gelet op die mededeling op haar weg gelegen om naar de toestand van de kozijnen onderzoek te doen. 3.11. De overwegingen die hierboven zijn weergegeven brengen het hof tot het oordeel dat [appellante] geen beroep op dwaling toekomt, zodat ook grief 11 faalt. Ook haar bij wijze van uitbreiding van de grondslag van haar vordering in hoger beroep geponeerde stelling dat [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld door gebreken voor haar te verzwijgen, stuiten op het voorgaande af. 3.12. Een en ander betekent dat het hof geen aanleiding ziet om [geïntimeerde sub 2] een beroep op de aangehaalde bepalingen in de koopovereenkomst, die de werking van artikel 5.3 inperken, te ontzeggen. Aldus concludeert het hof dat geen sprake is van non-conformiteit. 3.13. Voor zover [appellante] voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden, ziet dat bewijs niet op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Gelet op dat oordeel is niet relevant of, zoals [appellante] met grief 12 stelt, de rechtbank haar tot bewijslevering had moeten toelaten. 3.14. De grieven falen. [appellante] zal worden verwezen in de proceskosten. 4 Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 666,-- aan verschotten en € 1158,-- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J. Blokland en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.

!

151!

ECLI:NL:GHARL:2013:BY8374 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 15-01-2013 Datum publicatie 15-01-2013 Zaaknummer 200.092.460/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Koop van woonboerderij. Non-conformiteit? Uitleg van de artikelen 5.1 en 5.3 en 20 van de koopovereenkomst. Toepassing van de Haviltex-maatstaf (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 23 december 2005, LJN: AU2414). In casu mochten de kopers verwachten dat geen sprake was van constructieve gebreken in de dakconstructie die (op termijn) aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Zij mochten eveneens verwachten dat aan de scheurvorming in en scheefstand van de gevels geen constructief probleem ten grondslag lag dat (op den duur) aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. Ten aanzien van de vraag of sprake is van zodanige gebreken heeft het hof behoefte aan voorlichting door een deskundige. De makelaar van de verkopers heeft in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig jegens de kopers gehandeld. Ook het bouwkundig adviesbureau dat in opdracht van de makelaar van de verkopers de bouwtechnische keuring heeft verricht, heeft in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig jegens de kopers gehandeld. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN vestiging Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.092.460/01 (zaaknummer rechtbank Assen 70772 / HA ZA 08-825) arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 15 januari 2013 in de zaak van

!

152!

1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellante 2], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: eisers in de hoofdzaak, eisers in het incident ex artikel 223 Rv, verweerders in de vrijwaringsincidenten, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. F.G.J. van der Kruis, kantoorhoudende te Eindhoven, tegen 1. [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], beiden wonende te [woonplaats], in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident ex artikel 223 Rv, eiseressen in het incident tot vrijwaring, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. P. Keijzer, kantoorhoudende te Emmen, 3. [geïntimeerde 3], gevestigd te [woonplaats], in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 223 Rv, eiseres in het incident tot vrijwaring, hierna te noemen: [geïntimeerde 3], advocaat: mr. H.W. Gierman, kantoorhoudende te Rotterdam, 4. TMS Holland B.V., gevestigd te Emmen, in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident ex artikel 223 Rv, hierna te noemen: TMS, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 januari 2010 (in de incidenten), 10 maart 2010 en 27 april 2011 door de rechtbank Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploten van 26 juli 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 27 april 2011 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 30 augustus 2011. De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende aanvulling en wijziging van eis, luidt: "Het uw Gerechtshof moge behagen om voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen van 27 april 2011, zaaknummer 70772 HA ZA 08-825, tussen partijen gewezen; En voorts opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Ten aanzien van geïntimeerden sub I a en I b: II. Primair: Te verklaren voor recht dat geïntimeerden sub I a en Sub I b jegens appellanten toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens appellanten uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking

!

153!

tot de woning aan [adres]. Subsidiair: te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten koopovereenkomst terecht door [appellanten] gedeeltelijk is ontbonden, respectievelijk de betreffende overeenkomst te ontbinden onder toekenning van een betaling ad €45.000,00 terzake de boete ex artikel 10 koopovereenkomst althans een schadevergoeding ad €45.000,00 terzake de ongedaanmakingsverplichting zijdens [geïntimeerden]; Meer Subsidiair: de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten koopovereenkomst te vernietigen op grond van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW en aan deze vernietiging ex artikel 3:53 lid 2 BW ten dele haar werking te ontzeggen onder de verplichting van geïntimeerden om aan [appellanten] te vergoeden een bedrag ad €45.000,00. Uiterst subsidiair: de tussen partijen op 6 september 2007 gesloten koopovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW en onder toepassing van artikel 6:230 BW de overeenkomst aan te passen en het nadeel van [appellanten] op te heffen door de koopsom te verlagen met €45.000,00 en geïntimeerden te veroordelen om aan [appellanten] een bedrag ad €45.000,00 te voldoen III. geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan appellanten tegen deugdelijk bewijs van kwijting a. Primair: een bedrag ad €143.550,00, zijnde de conform artikel 10 van de overeenkomst verschuldigde boete en nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.4 van deze memorie, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest b. Subsidiair: een bedrag ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een nader door uw Gerechtshof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest IV. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW. V. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen, VI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Ten aanzien van geïntimeerde sub II: VII. Voor recht te verklaren dat geïntimeerde sub II onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte en zonder enige nadere controle aan te nemen dat een geadviseerde nader specialistisch onderzoek door een constructeur aan het dak was uitgevoerd en vervolgens die informatie actief te gebruiken bij de verkoop van de woning. VIII. Geïntimeerde sub II geïntimeerden hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening althans te veroordelen tot betaling van een bedrag ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een nader door uw Gerechtshof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest te verminderen met de door geïntimeerden sub Ia en Ib en/of sub III reeds betaalde bedragen

!

154!

IX. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW. X. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen, XI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Ten aanzien van geïntimeerde sub III: XII. dat geïntimeerde sub III onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellanten aangezien sprake is geweest van zeer ernstige fouten c.q. tekortkomingen in het bouwkundige keuringsrapport (keuringsdatum 7 november 2006, rapportnummer: 06.2227.0005), althans doordat zij zeer onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van voornoemd rapport door onvoldoende de juistheid van de mededelingen van geïntimeerden sub Ia en Ib te controleren; XIII. Geïntimeerde sub III hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening te veroordelen tot betaling van een bedrag ad €135.823,56, zijnde de door appellanten geleden schade en nader onderbouwt en gespecificeerd onder punt 5.5 van deze memorie, althans een nader door uw Gerechtshof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding althans vanaf de dag der indiening van deze memorie van grieven althans vanaf de 14de dag na het door uw gerechtshof te wijzen arrest te verminderen met de door geïntimeerden sub Ia en/of Sub II reeds betaalde bedragen XIV. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,00 inclusief BTW. XV. Geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan geïntimeerden hebben voldaan aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, althans betalingen, XVI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties." [appellanten] hebben tevens een akte tevens houdende akte uitlaten producties genomen. TMS heeft een akte uitlating wijziging van eis genomen. Vervolgens heeft TMS een memorie van antwoord genomen met als conclusie: "[appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appèl, althans de grieven te verwerpen en te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 27 april 2011 (met zaaknummer 70772/HA ZA 08-825), en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover de wet zulks toelaat, en voorts [appellanten] te veroordelen in de (proces)kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening." [geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord genomen met als conclusie: "1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder verbetering van gronden; 2. appellanten, hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep; een en ander uitvoerbaar bij voorraad." [geïntimeerde 3] heeft een memorie van antwoord genomen met als conclusie:

!

155!

"de door [appellanten] aangevoerde grieven tegen het door de Rechtbank Assen, sector civiel recht, op 27 april 2011 tussen partijen gewezen vonnis met zaaknummer/rolnummer 70772 / HA ZA 08-825 geen doel treffen en zij verzoekt Uw gerechtshof dan ook het vonnis te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, en de vorderingen van [appellanten] af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het arrest tot aan de dag der algehele betaling en met de nakosten." [geïntimeerden] en TMS hebben ieder een antwoordakte genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. De grieven [appellanten] hebben negen grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 27 april 2011 onder 2 (2.1 t/m 2.11) een aantal feiten vastgesteld. Nu partijen geen bezwaren hebben opgeworpen tegen deze feitenweergave, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. [geïntimeerden] waren eigenaar van een woonboerderij met vrijstaande schuur, ondergrond en tuin, gelegen aan [adres] (hierna: de woning). Zij hebben deze woning op 14 juni 2004 gekocht van [X]. De woning is in 1992 in eigen beheer gebouwd door [Y]. 2.2. Voorafgaand aan de verkoop van de woning aan [geïntimeerden] heeft TMS op 16 februari 2004 in opdracht van [makelaardij] een bouwtechnische keuring van de woning uitgevoerd. Uit deze rapportage blijkt onder meer het volgende: - "De woning is door de eigenaar in eigen beheer gebouwd. De algehele afwerking van de woning is matig." - "Het metselwerk staat op de hoeken bol en hol." - "Er is brandschade ontstaan ter plaatse van de achterzijde. De spanten zijn met een klos op de muurplaat vastgezet. De kapconstructie buigt door. Wat de oorzaak van de doorbuiging is, is niet te achterhalen vanwege het ontbreken van een luikje. Gezien de matige uitvoering en de reeds aanwezige schade op de hoek van het metselwerk wordt geadviseerd de dakconstructie te laten inspecteren door een constructeur." 2.3. Na aankoop van de woning hebben [geïntimeerden] de woning in 2004 verbouwd en gerenoveerd. [onderhoudsbedrijf] heeft hierbij werkzaamheden verricht, waaronder het plaatsen van stalen strippen over de vloer van de eerste verdieping inclusief staalconstructie. 2.4. [geïntimeerden] hebben op 6 september 2007 hun woning verkocht aan [appellanten] voor een prijs van € 450.000,- kosten koper. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: " Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik

!

156!

5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. (…) Verkoper staat niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. Artikel 20 Ouderdomsclausule Het is koper genoegzaam bekend dat het onderhavige opstal in 1992 gebouwd is en nadien is gerenoveerd/gemoderniseerd, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe woningen. In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en lid 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper. Op deze woning is op 03 november 2006 een bouwkundige keuring uitgevoerd. De resultaten van deze keuring zijn vastgelegd in een rapport, welk rapport is geregistreerd bij TMS Holland BV te Emmen, onder nummer 06.2227.005. Koper is bekend met de inhoud van dit rapport." 2.5. [geïntimeerde 3] trad op als verkopend makelaar namens [geïntimeerden] [appellanten] hadden geen aankopend makelaar. 2.6. Voorafgaand aan de koop heeft TMS op 7 november 2006 in opdracht van [geïntimeerde 3] een bouwtechnische keuring van de woning uitgevoerd. Het bouwtechnisch keuringsrapport heeft, voor zover thans van belang, de volgende inhoud: "VOORAF VERSTREKTE INFORMATIE (…) Voorafgaand en tijdens de keuring hebben wij mondelinge informatie van zowel de eigenaresse als de makelaar ontvangen. Het object is op 16 februari 2004 al eens door TMS Holland gekeurd. (…) B. GEVELS (…) Geconstateerde gebreken De aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (op de hoek van de rechter zijgevel) is ontstaan door spatkrachten van de kapconstructie. Dit heeft echter geen constructieve gevolgen. Naar alle waarschijnlijkheid is er geen metselbewapening boven de gevelkozijnen aangebracht. Hierdoor is plaatselijk in minimale mate scheurvorming zichtbaar. Het uitvoeren van herstelwerkzaamheden is echter niet noodzakelijk. Het metselwerk is niet strak opgetrokken. Er zijn golfingen aanwezig. Dit heeft verder geen constructieve gevolgen. De eigenaresse heeft ons meegedeeld dat er tijdens de verbouw plaatselijk spankabels onder de verdiepingsvloer zijn aangebracht. Deze zijn aangebracht om het metselwerk "te lood" te houden. Opmerking: Het metselwerk naast de gevelkozijnen eindigt plaatselijk met een zogenaamde "klezoor". Normaliter is het beter om met een "kop en strak" uit te komen. Het uitvoeren van herstelwerkzaamheden is echter niet strikt noodzakelijk. (…) C. DAK (…) Opmerking: In verband met de algehele afwerking hebben wij de kapconstructie niet volledig kunnen beoordelen. Vanuit de dakgoten is zichtbaar dat het dak doorbuigt. In het vorige rapport is het advies gegeven om de dakconstructie door een constructeur te laten beoordelen. Dit is inmiddels gebeurd. De conclusie is dat er geen constructieve gevolgen zijn. (…) 2.7. De woning is op 1 februari 2008 aan [appellanten] geleverd. Voorafgaand aan de levering hebben [appellanten] de woning kort geïnspecteerd. 2.8. Bij brief van 15 februari 2008 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] [geïntimeerden] ervan op de hoogte gesteld dat bij werkzaamheden een aantal grove

!

157!

constructieproblemen is aangetroffen en dat aan het Zuid-Nederlands Expertisebureau (hierna te noemen: Zneb) opdracht is gegeven om de schade en uit te voeren herstelwerkzaamheden vast te stellen. De rechtsbijstandsverzekeraar stelt [geïntimeerden] bij voorbaat aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de door [geïntimeerden] gepleegde wanprestatie. 2.9. In opdracht van [appellanten] heeft Zneb op 18 juni 2008 een expertiserapport uitgebracht ten aanzien van de woning met als conclusie: "Gezien de door ons geconstateerde schade aan het metselwerk op de hoeken van de gevels, kan geconcludeerd dat sinds het laatste opnamerapport de scheurvorming zich heeft verergerd. Er blijkt nog steeds beweging in de kap aanwezig. Hoewel in het verleden een gebrek van de kapconstructie werd opgevangen door een viertal stalen strippen, is het ons inziens zeer twijfelachtig of dit de kapconstructie voldoende stijf heeft gemaakt. Ook de wijze van bevestiging van de strippen is op de balklaag niet zichtbaar. Een behoorlijke sneeuwbelasting op het dak kon wel eens ernstige gevolgen […] hebben. Aangezien onze constateringen aanleiding gaven tot de conclusie dat zich in constructief opzicht zwaarwegende gebreken voordoen, werd na overleg met opdrachtgever en partij I [dat zijn [appellanten]; toev. hof] besloten een constructeur in te schakelen. (…)" 2.10. Ingenieursbureau IBZ (hierna: IBZ) heeft op 9 juni 2008 een technisch rapport uitgebracht met onder meer de volgende conclusies: "1. De constructie zoals getekend op de bouwvergunningstekening is niet correct, de spatkrachten uit de sporen zullen een horizontale kracht uitoefenen op het onderliggende metselwerk, dit zal leiden tot het schuin staan van het metselwerk. Gezien de aanwezigheid van de borstwering boven de vloer, zie Bijlage I, is een sporenkap op deze wijze niet mogelijk. 2. (…) 3. De verbinding sporenkap en vloer is onvoldoende, waardoor de spatkracht uit de sporen een horizontale belasting afgeeft op het metselwerk. Het metselwerk is onvoldoende sterk, leidt tot grote vervormingen en scheurvorming in het metselwerk. 4. Tussen metselwerk en strijkbalk is er onvoldoende koppeling, de gevels worden op buiging belast loodrecht om de stootvoeg, en spannen van binnenmuur tot binnenmuur, waarbij de trekspanning groter is geweest dan de trekspanning van het metselwerk. Dit heeft geleid tot scheurvorming in het metselwerk. 5. De scheefstand is meer dan toegestaan volgens NEN6702 artikel 10.3, toegestaan zou zijn 3000/300 = 10mm. Echter 60mm .. 10mm voldoet niet aan eis uit de norm. 6. Omdat de muurplaat is gedeeld tussen de aangebrachte stalenstrippen, kunnen de tussenliggende sporen niet via buiging van de muurplaat overdragen naar de strippen. 7. De randafstanden van de aangebrachte strippen voldoen niet aan NEN6760, artikel 12.5.2. Bij een houtdraadbout M8 moet de onbelaste randafstand 3*8 = 24mm bedragen. 10mm .. 24mm voldoet niet aan eis uit de norm. 8. De strippen zijn pas later aangebracht nadat de vervorming t.g.v. permanente belasting al opgetreden is. Deze strippen dus alleen nog maar functioneren voor wind en sneeuwbelasting. 9. De aangetroffen constructie is op diverse punten rekenkundig onveilig. Aanbevelingen De tot dus ver aangebrachte "versterkingen" in de vorm van strippen zijn onvoldoende, een goede oplossing is: Optie A, goede oplossing: Er wordt weer voldaan aan de eisen van veiligheid en bruikbaarheid en vervormingen 1. Omdat de kap niet goed verankerd is aan het onderliggende gebouw, muurplaatankers zijn niet aangetroffen, lijkt de eenvoudigste oplossing het weghalen van de kap. Gezien de

!

158!

aanwezigheid van de borstwering is een gordingenkap met afschuifgording en stalenspanten de logische keus. 2. Aangezien de gevels te ver horizontaal verplaatst zijn, en men deze ook niet "terug kan duwen" zouden de gevels opnieuw aangebracht moeten worden, een goede verankering met de kap is dan ook mogelijk. Optie B, minimale oplossing: Er wordt voldaan aan eisen van veiligheid, maar niet aan bruikbaarheid en vervormingen 3. Alleen het buitenblad vervangen, men zou dan meteen een grotere geïsoleerde spouw kunnen maken, en de kap nog steeds kunnen verankeren aan het onderliggende metselwerk. 4. Om aan de toenmalige eisen t.a.v. Rc waarde te kunnen voldoen kan niet worden volstaan met het volspuiten van de spouw. Er kunnen dan slechts Rc-waarden behaald worden van ca. 1,44 tot 1,6. Het buitenblad zal om die reden al verwijderd moeten worden. 5. De fundering is een gemetselde fundering met een versnijding, het nieuwe buitenblad zou op de bestaande fundering kunnen worden aangebracht. (zie bijlage B11A) 6. Indien men de huidige kap niet wenst te vervangen door een gordingenkap dan zullen alle sporen deugdelijk met de verdiepingsvloer moeten worden verbonden of onderling d.m.v. een trekstrip." 3. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat de woning, schuur en ondergrond inmiddels executoriaal zijn verkocht op een veiling voor een bedrag van € 249.750,-. Het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerden] Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 4. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd: - primair een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst en voorts (hoofdelijke) veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat; - subsidiair gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling en wijziging van de overeenkomst in die zin dat het door [appellanten] te lijden nadeel wordt opgeheven door restitutie van een daarmee corresponderend deel van de koopsom, te vermeerderen met de contractuele boete van € 45.000,- , met veroordeling van [geïntimeerden] (alsmede [geïntimeerde 3] en TMS) in de buitengerechtelijke en proceskosten. 5. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Kort weergegeven, heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. De door [appellanten] gestelde gebreken brengen niet mee dat normaal gebruik van het woonhuis niet mogelijk is (artikel 5.3 van de koopovereenkomst). Ingevolge artikel 5.1. van de koopovereenkomst komen deze gebreken derhalve voor rekening van [appellanten] De vordering op grond van bedrog wordt afgewezen, omdat niet is gesteld welke onjuiste mededeling [geïntimeerden] aan [appellanten] zouden hebben gedaan of welke informatie zij zouden hebben achtergehouden. De op dwaling gegronde vordering heeft de rechtbank afgewezen, omdat [appellanten] na lezing van het aan hen overhandigde rapport van TMS d.d. 7 november 2006 nader onderzoek hadden moeten verrichten naar het dak en de gevels. Met betrekking tot de wijziging van eis 6. [appellanten] vorderen niet langer schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hun vordering luidt thans zoals hiervoor onder "Het geding in hoger beroep" is weergegeven, kort gezegd: vergoeding van de schade zoals gesteld en onderbouwd onder punt 5 van de memorie van grieven. Voorts vorderen [appellanten] niet langer de kosten van herstel, nu de woning inmiddels is verkocht. Ook wat dat betreft

!

159!

hebben zij hun vordering tot schadevergoeding aangepast. Voorts hebben [appellanten] hun vordering tot vergoeding van de gevolgschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, laten vallen. Tevens hebben [appellanten] hun eis in die zin gewijzigd dat zij thans vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,vorderen. Voorts hebben [appellanten] hun vordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog aangepast. 7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Nu van de zijde van [geïntimeerden] geen bezwaar is gemaakt tegen de wijzigingen van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis van [appellanten] Met betrekking tot de grieven 8. Met grief 1 beogen [appellanten] een aantal punten aan te vullen respectievelijk nader te duiden ten opzichte van hun stellingen in eerste aanleg. [appellanten] verwijzen hiervoor naar de toelichting op deze grief, alsmede, daar waar zich dat voordoet, naar de overigens geformuleerde grieven. 9. Aangezien de toelichting op grief 1 geen klacht tegen het vonnis waarvan beroep bevat, terwijl overigens wordt verwezen naar andere grieven, kent het hof aan deze grief geen zelfstandige betekenis toe. 10. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte bij de uitleg van de koopovereenkomst niet artikel 20 (de ouderdomsclausule) en het TMS rapport d.d. 7 november 2006 heeft betrokken, alsmede heeft nagelaten om uit te leggen wat partijen verstaan onder "normaal gebruik". Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] primair aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de woning ten tijde van de levering door ernstige, constructieve gebreken niet geschikt is voor normaal gebruik als woonhuis. Grief 4 houdt - kort weergegeven - in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de gebreken aan de woning niet aan normaal gebruik in de weg staan. Volgens [appellanten] valt onder een "normaal gebruik" als woonhuis ook dat de woning veilig is en dat de woning daartoe de feitelijke eigenschappen bezit. 11. In de toelichting op deze grieven stellen [appellanten] samengevat het volgende. De verwijzing naar het rapport van TMS van 2006 in artikel 20 van de koopovereenkomst (de ouderdomsclausule) brengt mee dat de uitleg van de artikelen 5.3 en 20 van de koopovereenkomst mede aan de hand van de inhoud van dit rapport dient plaats te vinden. Met het opnemen van artikel 20 náást artikel 5.3 hebben partijen afgesproken dat de woning zal voldoen aan de eigenschappen die behoren bij een in 1992 gebouwde woning en dat de woning wat betreft de bouwkwaliteit voldoet aan hetgeen TMS in haar rapportage van november 2006 heeft gesteld. Aldus dient "normaal gebruik" mede in die zin te worden uitgelegd, dat de woning voldoet aan de kwaliteit van een woning gebouwd in 1992, alsmede de kwalificaties bezit die genoemd zijn in de rapportage van TMS van 2006 (zie hiervoor onder 2.6). In het bijzonder geldt dit voor de opmerking van TMS dat zij in haar vorige rapport (2004) - vanwege het zichtbaar doorbuigen van het dakvlak - heeft geadviseerd om de dakconstructie door een constructeur te laten beoordelen, dat dit inmiddels is gebeurd, en dat de conclusie is dat er geen constructieve gevolgen zijn. 12. Volgens [appellanten] heeft de vertegenwoordiger van [onderhoudsbedrijf], die door [geïntimeerden] is ingeschakeld voor de verbouwing en renovatie van de woning (zie hiervoor onder 2.3), in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerden] en [onderhoudsbedrijf]

!

160!

ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij nimmer een rapportage voor [geïntimeerden] heeft opgesteld en bovendien nadrukkelijk aan [geïntimeerden] heeft geadviseerd om een constructeur in te schakelen, doch dat [geïntimeerden] daarvan hebben afgezien vanwege de kosten. [appellanten] bieden bewijs aan van deze stelling, in het bijzonder door het doen horen van deze vertegenwoordiger van [onderhoudsbedrijf]. 13. [appellanten] stellen voorts - met een beroep op de rapportages van Zneb en IBZ (zie hiervoor onder 2.9 en 2.10) - dat zij aan hun vordering ten grondslag leggen dat de rapportage van TMS niet overeenkomt met de werkelijkheid en dat er in tegenstelling tot de rapportage wel degelijk ernstige en constructieve gebreken aanwezig zijn. Bovendien stellen zij dat niet is voldaan aan de in 1992 voor de bouw van een woonhuis geldende normen. 14. [appellanten] betogen dat zij geen onderzoeksplicht hebben geschonden, doch dat [geïntimeerden] een mededelingsplicht hebben geschonden door hen niet in te lichten over de eerdere rapportage van TMS in 2004 (zie hiervoor onder 2.2), temeer nu in de rapportage van 2006 de dakconstructie met een + werd gewaardeerd, zijnde een kwalificatie goed. Volgens [appellanten] hadden [geïntimeerden] moeten en kunnen begrijpen dat hun mededeling aan TMS dat het in 2004 geadviseerde onderzoek inmiddels had plaatsgevonden, onjuist was. In dit kader stellen [appellanten] dat de deskundigheid van [geïntimeerde 3] en van TMS aan [geïntimeerden] dienen te worden toegerekend. 15. [geïntimeerden] stellen in hun antwoord op voornoemde grieven onder meer het volgende. Het in 2004 door TMS geadviseerde onderzoek naar de dakconstructie door een constructeur is door [onderhoudsbedrijf] uitgevoerd en zij hebben van [onderhoudsbedrijf] begrepen dat geen sprake was van constructieve gevolgen. [onderhoudsbedrijf] heeft - 'enkel voor de gemoedsrust' van [geïntimeerden] - spanlijsten aanbevolen en aangebracht. Zij stellen voorts dat uit de door [appellanten] overgelegde rapportages niet zonder meer het tegendeel blijkt, laat staan dat daaruit blijkt van constructieve gebreken. Hetzelfde geldt voor de scheurvorming in de gevels. Volgens de rapportage van TMS is het metselwerk niet strak opgetrokken, maar heeft dit geen constructieve gevolgen. Uit de rapportages van Zneb en IBZ blijkt niet zonder meer het tegendeel, aldus [geïntimeerden] 16. [geïntimeerden] stellen voorts dat - anders dan [appellanten] menen - aan artikel 20 van de koopovereenkomst een beperkende betekenis dient te worden toegekend. Artikel 5.3 van de koopovereenkomst houdt een garantie in ten aanzien van gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan en die niet door [appellanten] werden gekend. Artikel 20 en het rapport van TMS van 2006 vormen een uitwerking van de mededelingsplicht van [geïntimeerden] en bepalen (mede) de omvang van de onderzoeksplicht van [appellanten] De zichtbare scheurvorming in de gevels, dakverzakking en gevelstand en de 'allerminst rooskleurige' rapportage van TMS van 2006, leverden zonder meer een grond op voor nader onderzoek, aldus [geïntimeerden] Zij stellen bovendien dat de door [appellanten] gestelde gebreken een normaal gebruik van de woning niet in de weg staan. 17. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven 2 tot en met 4 het volgende. [appellanten] stellen dat sprake is van de volgende gebreken aan hun woning: 1) constructieve gebreken in de kapconstructie; 2) de scheefstand van en scheurvorming in de gevels; 2) het niet voldoen aan de destijds geldende bouwvoorschriften, in het bijzonder die welke zien op de destijds geldende isolatiewaarden. Het hof stelt voorop dat de bewijslast ter zake van de aanwezigheid van deze gebreken ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellanten] rust.

!

161!

18. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de vraag of deze gebreken, indien aanwezig, non-conformiteit opleveren, zal het hof eerst ingaan op de vraag hoe de artikelen 5.1, 5.3 en 20 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang bezien, dienen te worden uitgelegd. 19. Deze uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing (HR 23 december 2005, LJN: AU2414). 20. Uitgangspunt is de in artikel 5.1 van de koopovereenkomst neergelegde exoneratie voor alle zichtbare en onzichtbare gebreken. Daarop wordt een uitzondering gemaakt door artikel 5.3 van de koopovereenkomst, waarin wordt bepaald dat [geïntimeerden] instaan voor gebreken aan de onroerende zaak die een normaal gebruik als woonhuis belemmeren, tenzij de gebreken die dat normale gebruik belemmeren aan [appellanten] kenbaar waren ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de betekenis [appellanten] mochten toekennen aan de in artikel 20 vervatte bepalingen c.q. mededelingen van de zijde van [geïntimeerden] Het betreft de volgende bepalingen/mededelingen: 1) Het onderhavige opstal is in 1992 gebouwd en nadien gerenoveerd/gemoderniseerd, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden lager liggen dan bij nieuwe woningen; 2) In afwijking van artikel 5.3 van deze koopakte en artikel 7:17 lid 1 en 2 BW komt het geheel of ten dele ontbreken van één of meer eigenschappen van de onroerende zaak voor normaal en bijzonder gebruik en het eventueel anderszins niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst voor rekening en risico van koper; 3) Op deze woning is op 3 november 2006 een bouwkundige keuring uitgevoerd. De resultaten van deze keuring zijn vastgelegd in een rapport. Koper is bekend met de inhoud van dit rapport. Ad 1 21. [geïntimeerden] stellen dat deze mededeling de onderzoeksplicht van [appellanten] vergroot, terwijl [appellanten] - met een beroep op HR 25 februari 2005, LJN: AR5383 stellen dat zij op grond van deze mededeling mochten verwachten dat de woning voldeed aan de ten tijde van de bouw in 1992 geldende voorschriften. [geïntimeerden] stellen voorts dat het arrest waarop [appellanten] zich beroepen in casu niet van toepassing is. Dit arrest gaat immers uit van de toepasselijkheid van artikel 7:17 BW, terwijl partijen daarvan in de koopovereenkomst zijn afgeweken, aldus [geïntimeerden]

!

162!

22. Het hof is van oordeel dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd waarom in het licht van artikel 5.1 in samenhang met artikel 5.3 en artikel 20 van de koopovereenkomst de mededeling zijdens [geïntimeerden] dat het onderhavige opstal in 1992 gebouwd is, door hen mocht worden opgevat als een garantie dat aan de toentertijd geldende bouwvoorschriften is voldaan, temeer nu deze mededeling blijkens de toevoeging dat dit betekent "dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, lager liggen dan bij nieuwe woningen", veeleer een aansprakelijkheidsbeperkend karakter heeft. Feiten en omstandigheden die, indachtig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf, kunnen leiden tot de door [appellanten] bepleite uitleg zijn gesteld nog gebleken. Ad 2 23. Van de zijde van [geïntimeerden] is geen beroep gedaan op deze bepaling, noch is door hen gesteld hoe deze bepaling zich met artikel 5.3 van de koopovereenkomst verhoudt. Het hof gaat dan ook aan deze bepaling voorbij. Ad 3 24. Ten aanzien van de verwijzing naar het rapport van TMS d.d. 3 november 2006 stellen [geïntimeerden] dat zij hiermee hebben voldaan aan hun mededelingsplicht, en dat, mede gelet op de inhoud van dit rapport, op [appellanten] een nadere onderzoeksplicht rustte ter zake van het doorzakken van het dak en de scheuren in en scheefstand van de buitengevels. [appellanten] betogen daarentegen dat zij op basis van de inhoud van genoemd rapport mochten verwachten dat er geen constructieve gebreken kleven aan de kapconstructie en eveneens dat de aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (als gevolg van spatkrachten van de kapconstructie) geen constructieve gevolgen heeft en dat ook het feit dat het metselwerk niet strak is opgetrokken geen constructieve gevolgen heeft. Ten aanzien van de eventuele constructieve gebreken aan de kapconstructie baseren [appellanten] zich op de mededeling in het TMS rapport dat naar aanleiding van het TMS rapport van 2004 inmiddels een beoordeling van de dakconstructie door een constructeur heeft plaatsgevonden, en dat de conclusie is dat er geen constructieve gebreken zijn. Ten aanzien van de overige gebreken baseren [appellanten] zich op de eigen bevindingen van TMS in 2006. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De kapconstructie 25. Op basis van de opmerking van TMS in haar rapport van 2006 dat de dakconstructie inmiddels door een constructeur is beoordeeld en dat de conclusie was dat er geen constructieve gevolgen zijn, welke opmerking is gebaseerd op de door [geïntimeerden] aan TMS verstrekte informatie, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogen aannemen dat de dakconstructie inderdaad door een constructeur is onderzocht en dat deze heeft geconcludeerd dat er geen constructieve gevolgen waren. In samenhang met de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst mochten [appellanten] er derhalve redelijkerwijs op vertrouwen dat geen sprake was van constructieve gebreken in de dakconstructie die (op termijn) aan een normaal gebruik van de woning, waaronder mede dient te worden verstaan: veilig gebruik, in de weg staan. 26. Indien de stelling van [appellanten] dat wel degelijk sprake is van constructieve gevolgen in de hiervoor bedoelde zin, juist mocht blijken te zijn, dan kunnen [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof niet aan [appellanten] tegenwerpen dat zij hun onderzoeksplicht hebben geschonden. [geïntimeerden] hebben in dat geval immers zelf - door middel van de aan TMS verstrekte onjuiste informatie - een onjuiste mededeling gedaan aan [appellanten]

!

163!

27. Het hof is van oordeel dat de door [appellanten] overgelegde rapportages van Zneb en IBZ (zie hiervoor onder 2.9 en 2.10), gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden], ontoereikend zijn om voorshands bewezen te achten dat sprake is van constructieve gebreken in de dakconstructie die (op termijn) aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Met name wordt de opmerking in het rapport van IBZ dat de tot dus ver aangebrachte versterkingen in de vorm van strippen onvoldoende zijn, naar het oordeel van het hof in dit rapport onvoldoende concreet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de conclusie dat de aangetroffen constructie op diverse punten "rekenkundig onveilig is". Gelet hierop is naar het oordeel van het hof ook (nog) niet komen vast te staan dat de aanbevelingen van IBZ onder 3 (het buitenblad vervangen en de kap verankeren aan het onderliggende metselwerk) en onder 6 (alle sporen deugdelijk verbinden met de verdiepingsvloer of onderling door middel van een trekstrip) noodzakelijk zijn voor een normaal (veilig) gebruik van de woning. 28. Om te kunnen beoordelen of de wijze van verankering van de kap aan het onderliggende gebouw - ondanks de in 2004 aangebrachte "strippen" - (op termijn) aan een normaal (veilig) gebruik van de woning in de weg staat, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige. Nu de woning inmiddels verkocht is, zal het hof aan [appellanten] opdragen zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja hoe, zodanig onderzoek thans nog kan plaatsvinden. De gevels 29. Uitgangspunt is dat ten tijde van de koop van de woning voor [appellanten] zichtbaar was dat de gevels scheurvorming en scheefstand vertoonden (zie het rapport van TMS d.d. 7 november 2006, zoals hiervoor onder 2.6 geciteerd). TMS merkt in haar rapport van 2006 op dat de aanwezige scheurvorming ter plaatse van de achtergevel (op de hoek van de rechter zijgevel) - ontstaan door spatkrachten van de kapconstructie - geen constructieve gevolgen heeft, en dat ook het feit dat het metselwerk niet strak is opgetrokken, geen constructieve gevolgen heeft. De in de rapportages van Zneb en IBZ geconstateerde nieuwe scheurvorming dan wel verergering van bestaande scheurvorming en de geconstateerde scheefstand die de NEN norm 6702 overschrijdt, dienen naar het oordeel van het hof in beginsel voor rekening van [appellanten] te blijven. Ingevolge art. 5.1 van de koopovereenkomst komen zichtbare en onzichtbare gebreken immers voor rekening van de koper, terwijl art. 5.3 van de koopovereenkomst bepaalt dat de verkoper alleen instaat voor gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan, mits zij op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst niet aan de koper kenbaar waren. Het hof is echter van oordeel dat [appellanten] op basis van de rapportage van TMS van 2006, in samenhang met artikel 5.3 van de koopovereenkomst, mochten verwachten dat geen sprake was van een (onderliggend) constructief probleem dat (op den duur) aan een normaal (veilig) gebruik van de woning in de weg staat. Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. De ten tijde van de bouw geldende voorschriften etc. 30. Wat betreft het niet voldoen aan de ten tijde van de bouw van de woning geldende bouwvoorschriften verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 22 is overwogen: Het niet voldoen aan de tijdens de bouw geldende voorschriften, komt voor rekening van [appellanten], tenzij het gaat om gebreken die een normaal gebruik in de weg staan. Hetzelfde geldt voor eventuele afwijkingen van de bouwvergunningstekening en de door Zneb/IBZ geconstateerde - van de destijds geldende normen afwijkende - isolatiewaarde (Rc waarde) van zowel spouwmuur als kapconstructie. Nu gesteld noch gebleken is dat het hier gaat om gebreken die een normaal gebruik in de weg staan, komen deze gebreken voor rekening van [appellanten]

!

164!

Met betrekking tot het beroep op bedrog en dwaling 31. Het hof zal een beoordeling van het beroep op bedrog en dwaling (grieven 5 en 6) aanhouden. Het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerde 3] Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 32. [appellanten] hebben in eerste aanleg (primair) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door opzettelijke verzwijging van ernstige gebreken aan de woning en voorts [geïntimeerde 3] (samen met [geïntimeerden] en TMS) hoofdelijk veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde 3] (naast [geïntimeerden] en TMS) in de buitengerechtelijke en proceskosten. 33. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Met betrekking tot de wijziging van eis 34. [appellanten] hebben hun eis jegens [geïntimeerde 3] in dier voege gewijzigd dat zij niet langer schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vorderen, maar (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een bedrag ad € 135.823,56. 35. Nu van de zijde van [geïntimeerde 3] geen bezwaar is gemaakt tegen deze wijziging van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Met betrekking tot de grief 36. Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellanten] op [geïntimeerde 3] heeft afgewezen. 37. In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] het volgende. Het rapport van TMS van 2006 is in opdracht van [geïntimeerde 3] tot stand gekomen. Blijkens de rapportage heeft [geïntimeerde 3] ook inlichtingen verstrekt aan TMS. De rapportage van TMS van 2004 moet bij [geïntimeerde 3] bekend zijn geweest. [geïntimeerde 3] moet als professionele partij op de hoogte zijn geweest van het feit dat geen nader onderzoek is verricht zoals geadviseerd in de rapportage van 2004. [geïntimeerde 3] had de berekeningen van dit onderzoek dienen op te vragen en verder moeten onderzoeken op welke wijze het geadviseerde onderzoek had plaatsgevonden. Nu [geïntimeerde 3] dit heeft nagelaten, is zij tekortgeschoten in de op haar rustende, jegens [appellanten] in acht te nemen zorgplicht. 38. [geïntimeerde 3] voert (onder meer) het volgende verweer. Zij heeft als verkopend makelaar aan [geïntimeerden] geadviseerd een deskundige een onderzoek te laten doen naar de (eventuele) aanwezigheid van (bouwkundige) gebreken aan de woning. Hiervoor is TMS benaderd. TMS heeft haar onderzoeksresultaten en daarmee de bouwkundige staat opgetekend in haar rapportage uit 2006. Aangezien [geïntimeerden] dit rapport voorafgaand aan het sluiten van de koop aan [appellanten] hebben overhandigd, hebben zij voldaan aan hun mededelingsplicht. De verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 3] ter zake van de door [geïntimeerden] jegens [appellanten] te vervullen mededelingsplicht strekt op dit punt niet verder. Voor [geïntimeerde 3] geldt met andere woorden geen verdergaande spreekplicht. [geïntimeerde 3] was niet jegens [appellanten] gehouden om de juistheid c.q. volledigheid van de rapportage van TMS d.d. 2006 te controleren. De inhoud en strekking van de TMSrapportage d.d. 2004 was bij [geïntimeerde 3] niet bekend en behoefde dat ook niet te zijn. In het verlengde daarvan snijdt het verwijt dat [geïntimeerde 3] op de hoogte had moeten

!

165!

zijn van de door [appellanten] c. gestelde omstandigheid dat na de TMS-rapportage van 2004 geen onderzoek is verricht naar de dakconstructie - hetgeen geenszins bewezen is geen hout, aldus [geïntimeerde 3]. 39. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat tussen [geïntimeerde 3] en [appellanten] geen contractuele relatie bestaat. Slechts voor zover [geïntimeerde 3] jegens [appellanten] als potentiële kopers in strijd heeft gehandeld met de in art. 6:162 BW bedoelde zorgvuldigheidsnorm, kan sprake zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] jegens [appellanten] De stelling van [appellanten] c.s dat [geïntimeerde 3] op de hoogte moet zijn geweest van het TMS-rapport van 2004, acht het hof, mede in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde 3], onvoldoende onderbouwd. Voorts acht het hof onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde 3] in de gegeven omstandigheden had moeten twijfelen aan de opmerking van TMS dat het in 2004 geadviseerde specialistisch onderzoek naar de dakconstructie heeft plaatsgevonden. De door [geïntimeerde 3] jegens de potentiële kopers in acht te nemen zorgvuldigheid strekt niet zover dat zij onder alle omstandigheden diende te controleren of deze opmerking van TMS juist is. Van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 3] jegens [appellanten] is dan ook geen sprake. Nu [appellanten] in hoger beroep geen andere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van hun vordering jegens [geïntimeerde 3] aanvoeren, dient deze vordering te worden afgewezen. 40. Grief 7 faalt derhalve. Het geschil tussen [appellanten] en TMS Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg 41. [appellanten] hebben in eerste aanleg (primair) gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat TMS onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld gezien de zeer ernstige fouten c.q. tekortkomingen in het bouwkundig keuringsrapport van 7 november 2006 en voorts TMS hoofdelijk (samen met [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3]) veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met veroordeling van TMS (naast [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3]) in de buitengerechtelijke en proceskosten. 42. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Met betrekking tot de wijziging van eis 43. [appellanten] hebben hun eis jegens TMS in dier voege gewijzigd dat zij niet langer schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vorderen, maar (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een bedrag ad € 135.823,56. 44. Nu van de zijde van TMS geen bezwaar is gemaakt tegen deze wijziging van eis als zodanig, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met de beginselen van een goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Met betrekking tot de grief 45. Grief 8 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellanten] op TMS heeft afgewezen. 46. In de toelichting op deze grief betogen [appellanten] onder meer het volgende. TMS heeft jegens hen bijzonder onzorgvuldig gehandeld door genoegen te nemen met een mededeling van [geïntimeerden] of [geïntimeerde 3] dat het advies van 2004 om een constructeur de dakconstructie te laten onderzoeken is opgevolgd, zonder dat rapport van die constructeur op te vragen en bij een verdere beoordeling daarmee rekening te houden.

!

166!

47. TMS voert onder meer het volgende verweer. Zij heeft mogen afgaan op de informatie van de verkopers dat het in 2004 door TMS geadviseerde onderzoek van de kapconstructie door een constructeur inmiddels had plaatsgevonden. TMS heeft in haar rapport d.d. 7 november 2006 aangegeven binnen welke bandbreedte de keuring is verricht en welke bronnen daarbij zijn gebruikt, te weten eigen waarnemingen van de woning, alsmede mondelinge informatie van haar directe en indirecte opdrachtgevers. Er staat niet vermeld dat TMS ook schriftelijke informatie afkomstig van de opdrachtgevers heeft ontvangen of beoordeeld. Het gaat dan niet aan dat TMS achteraf door een derde verweten wordt een beweerdelijk bestaand rapport van een constructeur niet te hebben beoordeeld. 48. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof stelt voorop dat van een contractuele relatie tussen TMS en [appellanten] geen sprake is. Het beroep van [appellanten] op artikel 6.4 van de koopovereenkomst, waarin kort gezegd is bepaald dat in deze koopovereenkomst voor zover mogelijk is begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden, faalt. TMS betoogt terecht dat dit artikel slechts ziet op aanspraken die de verkopers ten aanzien van de onroerende zaak kunnen doen gelden. Een eventuele vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerden] jegens TMS valt niet onder het bereik van artikel 6.4 van de koopovereenkomst, omdat deze vordering niet 'kleeft' aan de onroerende zaak in die zin dat [geïntimeerden] na de overdracht van de zaak aan [appellanten] daarbij geen belang meer hebben. Slechts voor zover TMS jegens [appellanten] hebben gehandeld in strijd met de in art. 6:162 BW besloten liggende zorgvuldigheidsnorm, kan dit leiden tot aansprakelijkheid van TMS jegens [appellanten] 49. De door TMS jegens [appellanten] als potentiële kopers in acht te nemen zorgvuldigheid strekte naar het oordeel van het hof niet zover dat zij de mondeling van de zijde van de verkopers aan haar verstrekte informatie omtrent het onderzoek door een constructeur onder alle omstandigheden had moeten verifiëren door het opvragen van een schriftelijk rapport. Bijzondere omstandigheden die tot het aannemen van een dergelijke verplichting kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] niet uit eigen beweging een schriftelijk rapport van dit onderzoek hebben overhandigd, vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor twijfel over de vraag of dit onderzoek wel is verricht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat TMS in opdracht van [geïntimeerde 3] (namens [geïntimeerden]) een visuele inspectie naar de bouwkundige staat van de woning heeft verricht, hetgeen zij in haar rapportage ook heeft aangegeven en toegelicht. Tevens heeft TMS in haar rapport onder het kopje "vooraf verstrekte informatie" vermeld dat zij voorafgaand aan en tijdens de keuring mondelinge informatie van de zijde van [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3] heeft ontvangen, en voorts - onder vermelding van het rapportnummer - dat het object op 16 februari 2004 al eens door TMS is gekeurd. Aldus heeft TMS naar het oordeel van het hof voor potentiële kopers voldoende duidelijk gemaakt hoe zij tot haar bevindingen is gekomen. Binnen dit kader heeft TMS geen zorgvuldigheidsnorm jegens [appellanten] geschonden. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. 50. Grief 8 faalt derhalve. 51. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. De beslissing Het gerechtshof:

!

167!

In de zaak tussen [appellanten] en [geïntimeerden]: draagt [appellanten] op een akte te nemen als bedoeld in rechtsoverweging 28 van dit arrest voor de rol van dinsdag 12 februari 2013; In alle zaken: houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 januari 2013 in bijzijn van de griffier.

!

168!

ECLI:NL:GHARL:2014:4235 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 27-05-2014 Datum publicatie 28-05-2014 Zaaknummer 200.109.454 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2011:BU3010 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Non-conformiteit woonboerderij Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 17 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JBO 2014/101 met annotatie door D. van der Meijden NJF 2014/312 JBO 2014/196 met annotatie door H.J. Bos Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.109.454 (zaaknummer rechtbank Arnhem 213977) arrest van de tweede kamer van 27 mei 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellant,

!

169!

hierna: [appellant] advocaat: mr. R. Stekelenburg, tegen: 1 [appellante sub 1] en 2. [appellant sub 2], handelende onder de naam [bedrijfsnaam], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna: [appellanten], advocaat: mr. D.J. van den Bosch 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 september 2012 hier over. 1.1 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 oktober 2012, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 1.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 5 oktober 2011. 3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. [appellant] heeft rond 7 juni 2008 de [woning] aan de [straatnaam] te [woonplaats] van [appellante sub 1] gekocht voor de koopsom van € 1.550.000 k.k. De [woning], bestaande uit een woonhuis met diverse opstallen, erf, tuin en weiland, dateert uit 1907 en is door [appellanten] intern en extern verbouwd. Zij hebben zelf ongeveer anderhalf jaar in de hoeve gewoond voordat zij het aan [appellant] hebben verkocht. Voor de levering op 1 september 2008 hebben [appellanten] nog enkele resterende (afwerk)punten afgehandeld. Ook is nog een dierenverblijf met asbestdak op kosten van [appellanten] verwijderd. 3.2 Kort na de levering hebben [appellant] en zijn partner [partner] op meerdere plaatsen asbesthoudend materiaal in de tuin aangetroffen. Vervolgens is in opdracht van [appellante sub 1] of [appellant sub 2] een sanering door middel van handpicking uitgevoerd door Verhoeven Techniek B.V. Toen de hovenier in maart 2009 het weiland omploegde om er een gazon van te maken, werd wederom asbesthoudend materiaal aangetroffen. Ook in de berm bij het toegangshek heeft [partner] in april 2009 asbesthoudend materiaal aangetroffen. In opdracht van [appellant] heeft PJ Milieu B.V. (hierna: PJ Milieu) vervolgens een verkennend en nader onderzoek uitgevoerd naar asbest in de grond. 3.3 In eerste aanleg heeft [appellant] - na wijziging van eis - primair de veroordeling van [appellante sub 1] gevorderd tot betaling aan hem van € 172.810, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 november 2011 en van de proceskosten en nakosten en subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst met vermindering van de koopprijs met

!

170!

voormeld bedrag. Voor zover thans nog van belang ziet het gevorderde bedrag op de kosten die [appellant] stelt te hebben gemaakt voor de sanering van de grond, voor herstel van de rookkanalen van de open haard en de houtkachel en kosten in verband met lekkages in de carport, de hooiberg en de serre alsmede scheuren in het metselwerk van de hooiberg. De rechtbank heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van asbest in de grond niet leidt tot nonconformiteit, tenzij [appellante sub 1] [appellant] informatie had moeten geven over mogelijke asbestverontreiniging. Ten aanzien van die stelling heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] daarvoor onvoldoende had gesteld. Wat de gebreken aan de open haard en houtkachel betreft, heeft de rechtbank het beroep van [appellanten] op de klachtplicht van artikel 7:23 BW gehonoreerd. Voor de gestelde lekkages in de carport en de hooiberg heeft [appellant] [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank niet in gebreke gesteld, zodat zij niet in verzuim zijn gekomen. De stelling dat de scheuren in de wand van de hooiberg een tekortkoming opleveren, heeft [appellant] volgens de rechtbank onvoldoende nader onderbouwd en de gestelde lekkage in de serre levert geen wezenlijk gebrek op. De rechtbank heeft op voormelde gronden de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [appellanten]. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 3.4 [appellant] heeft bij pleidooi zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij subsidiair vordert dat [appellant sub 2] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.829,30, te vermeerderen met rente en kosten. Het hof acht deze eiswijziging niet toelaatbaar. Niet alleen heeft [appellant] in eerste aanleg afstand gedaan van zijn vorderingen tegen [appellant sub 2], maar ook is deze eiswijziging in strijd met de twee-conclusie-regel. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht en recht zal doen op de in eerste aanleg bij akte van 16 november 2011 gewijzigde eis. Dit brengt mee dat het hof aan de bespreking van de stellingen van [appellant] ten aanzien van de vordering tegen [appellant sub 2] niet toekomt. Het gaat in het bijzonder om grief 2 en 3 en deels grief 1. Bij de laatstgenoemde grief heeft [appellant] wat de feitenvaststelling betreft geen belang omdat de vaststelling van de rechtbank dat de hoeve intern is verbouwd niet uitsluit dat ook extern is verbouwd. 3.5 De vierde grief strekt ten betoge dat [appellant] niet hoefde te verwachten dat er asbest zou worden aangetroffen in/op de grond. [appellant] verwijst daartoe naar de koopovereenkomst en de leveringsakte en de resultaten van een eerder bodemonderzoek en archeologisch onderzoek die hem voorafgaand aan de koop ter kennis zijn gesteld. Nu de grond met asbest is verontreinigd, voldoet het gekochte niet aan zijn verwachtingen en is sprake van non-conformiteit, aldus [appellant]. 3.6 Ingevolge artikel 7:17, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient een afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Ingevolge het tweede lid beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst als zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsook de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De vraag is vervolgens of de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de weg staat aan normaal gebruik van het perceel en of [appellant], gelet op alle omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd mocht verwachten dat het perceel niet de aangetroffen hoeveelheid

!

171!

bodemvreemd materiaal zou bevatten. Het hof beantwoordt die vragen ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 3.7 De aard van de onderhavige onroerende zaak maakt dat niet gezegd kan worden dat [appellant] de afwezigheid van asbest in de bodem – in de woorden van artikel 7:17 lid 2 BW – niet behoefde te betwijfelen. Het betreft immers een hoeve van meer dan 100 jaar oud, in het buitengebied, met opstallen. De huidige hoeve vervangt een oorspronkelijke boerderij die aan het begin van de 20e eeuw is afgebrand (vergelijk p. 5 rapport PJ Milieu). Aangenomen mag worden dat in het verleden bedrijfsmatig gebruik is gemaakt van de (voormalige) opstallen, het erf en het omliggende land. Dat is immers de gangbare geschiedenis van een object als het onderhavige. Het meest recente bedrijfsmatige gebruik betrof een loonwerk- en aannemingsbedrijf. Dat de historie van onderhavige hoeve anders is geweest dan de hiervoor geschetste heeft [appellant] niet toegelicht. In elk geval heeft [appellant] er niet – zonder nader onderzoek – vanuit mogen gaan dat de hoeve steeds slechts voor woondoeleinden heeft gediend. De voorafgaand aan de koop beschikbare rapporten hebben evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen wekken dat er geen asbest in de grond zou zitten; de onderzoeken waren beperkt van opzet en niet gericht op verontreiniging met asbest (vgl. onder meer memorie van grieven, randnummer 13). 3.8 Naar van algemene bekendheid is, werd in verleden bij de bouw van (agrarische) bedrijfsgebouwen in het buitengebied veelvuldig asbest toegepast, dat in de loop der tijd bij afbraak van die bedrijfsgebouwen eveneens veelvuldig in de grond van de betreffende percelen is terechtgekomen. Het hof verwijst op dit punt ook naar het rapport van PJ Milieu, p. 19: “Oorzaak. Een eenduidige oorzaak van het ontstaan van de verontreiniging is op basis van het onderzoek en de mondelinge informatie van de opdrachtgever niet te geven. Mogelijk is het asbest in grond terechtgekomen bij de brand van de oude boerderij, de sloop van gebouwen, schuurtjes en dergelijke of als gevolg van het puinpad dat over de locatie heeft gelopen.” Op p. 20 van hetzelfde rapport concludeert PJ Milieu dat de verontreinigingen grotendeels of volledig voor 1 juli 1993 zijn ontstaan. Een en ander spoort met de gebruikelijke historie van een object als het onderhavige. 3.9 Gelet op de aard van de gekochte zaak diende [appellant] er daarom rekening mee te houden dat enige (asbest)verontreiniging aanwezig zou zijn. PJ Milieu heeft vastgesteld dat op vier plekken op het terrein een sterk verhoogd gehalte asbest is aangetoond met een totale omvang aan verontreinigde grond van 148 m³ (p. 19). Het oppervlakte met puin verontreinigde grond waarin mogelijk asbesthoudend materiaal aanwezig is, betreft 98 m² (pp. 26-27). Mede in verhouding tot het gehele perceel (ruim 5600 m²) oordeelt het hof dat de hoeveelheid aangetroffen asbest zoals blijkt uit het rapport binnen de grenzen valt van hetgeen [appellant] kon verwachten. Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat er ontelbaar veel stukjes zijn aangetroffen en nog steeds worden aangetroffen maar deze stelling heeft hij niet (voldoende) geconcretiseerd, nog daargelaten dat uit een eventuele vondst van een stukje asbest niet volgt dat interventiewaarden worden overschreden of het normaal gebruik als hierboven bedoeld wordt aangetast. Aan bewijslevering wordt op dit punt dan ook niet toegekomen. De vierde grief faalt. 3.10 In zijn vijfde grief betoogt [appellant] (opnieuw) dat [appellanten] wetenschap hadden van de asbestverontreiniging, althans behoorden te weten dat er een risico was op asbestverontreiniging. Het hof oordeelt dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat [appellanten] hun mededelingsplicht hebben geschonden omdat zij behoorden te weten dat er asbest in/op de grond aanwezig was. Het gaat te ver van verkopers te vergen dat zij een risico op asbestverontreiniging, inherent aan objecten als het verkochte object, zonder bijzondere aanleiding onderzoeken. [appellante sub 1] heeft in de koopovereenkomst en leveringsakte mede daarom laten opnemen dat zij niet bekend is met asbestverontreiniging.

!

172!

De omstandigheid dat de gemeente in 2007 op initiatief van [appellante sub 1]/[appellant sub 2] onderzoek heeft gedaan naar asbestverontreiniging in de gemeenteberm die voor de woningen met nummers 5 en 7 ligt, brengt evenmin mee dat [appellanten] behoorden te weten dat het perceel van nummer 7 verontreinigd zou zijn, temeer daar geen asbest is aangetroffen in de sleuf vlakbij de toegangshek tot het perceel. Zij behoefden ook niet mede te delen dat de gemeente had gesaneerd, nu zij er vanuit mochten gaan dat de gemeente de sanering professioneel had laten verrichten waardoor de in de berm aangetroffen asbest in voldoende mate was verwijderd. 3.11 [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de kadastrale grens van zijn perceel niet op de plaats van het toegangshek ligt maar daarvoor, zodat een deel van de gemeenteberm onderdeel uitmaakt van het gekochte perceel. [appellant] verbindt daaraan de stelling dat voor de koop asbest is aangetroffen op het perceel waarvan [appellanten] mededeling hadden moeten doen. Ook deze stelling passeert het hof. Nog daargelaten dat [appellanten] de kadastrale uitmeting die op verzoek van [appellant] is verricht, betwisten, staat vast dat de gemeente in 2007 het stuk grond waarvan [appellant] thans stelt dat het tot het gekochte kadastrale perceel behoort, heeft beschouwd als haar grond, althans dat zij dat stuk op haar kosten heeft gesaneerd. Verder staat vast dat sleuf 6, die raakt aan het toegangshek, vrij van asbest was. 3.12 Voor zijn stelling dat [appellanten] wisten dat het perceel verontreinigd was met asbest heeft [appellant] aangevoerd dat stukken asbest zichtbaar op het gras lagen, dat met enige regelmaat nog steeds stukken asbest naar boven komen en asbest op vele plekken aanwezig was zodat het niet anders kan dan dat ook [appellanten] regelmatig asbest op de grond hebben gevonden. Daaraan heeft [appellant] toegevoegd dat [appellant sub 2], van beroep aannemer, asbest als zodanig zal moeten herkennen. Dit laatste hebben [appellanten] niet betwist. 3.13 Uit het rapport van PJ Milieu blijkt dat op een twintigtal plaatsen asbestverdacht materiaal op het maaiveld is waargenomen. Dit waren verspreid liggende stukjes asbesthoudend materiaal. [partner] heeft tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep daarover nader verklaard dat zij na de vondst van enkele stukjes asbest een grondig onderzoek heeft verricht en honderden stukjes heeft aangetroffen. Indien vast zou komen te staan dat voorafgaand aan de koop in juni 2008 er regelmatig, althans in ruime mate stukjes asbest aanwezig waren ter hoogte van het maaiveld, terwijl vast staat dat [appellanten] daarover niets hebben medegedeeld, moet worden aangenomen dat zij hun mededelingsplicht hebben geschonden waardoor zij uit dien hoofde schadeplichtig zijn. [appellanten] hebben evenwel gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal het hof [appellant] toelaten tot het bewijs dat [appellanten] wisten dat de grond verontreinigd was met asbest vanwege de - voor een kenner - zichtbare aanwezigheid ervan ter hoogte van het maaiveld. 3.14 De zesde grief faalt voor zover deze gericht is tegen het oordeel dat de vorderingen betreffende de open haard en houtkachel op non-conformiteit en niet op de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer beoordeeld moeten worden. Het hof verwijst naar rov. 3.4. De grief slaagt echter wat de klachtplicht betreft. Gelijk voor artikel 6:89 BW wordt aangenomen, geldt in het kader van artikel 7:23 BW dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van groot belang is of het belang van de schuldenaar is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is

!

173!

geprotesteerd; als zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel reden zijn om de klachtplichtige partij gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestond of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. 3.15 [appellant] heeft in hoger beroep toegelicht dat hij zich wat de open haard betreft in het najaar van 2008 heeft laten geruststellen door [appellant sub 2] maar in het najaar van 2009 een deskundige onderzoek heeft laten doen aan zowel het rookkanaal van de open haard als van de houtkachel. De houtkachel heeft hij pas op 18 december 2009 gekocht. De gebreken kwamen volgens [appellant] dus pas in najaar 2009 aan het licht. [appellanten] hebben een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken. Nu bovendien niet is gesteld of gebleken dat de belangen van [appellanten] zijn geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd, oordeelt het hof dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. 3.16 Op grond van de devolutieve werking dient het hof te onderzoeken of de stellingen van [appellant] over de gebreken aan de houtkachel en de open haard opgaan. Volgens [appellant] is er sprake van rookterugslag bij de open haard zodat de woonkamer en de bovenverdieping vol met rook komen te staan. De oorzaak is volgens [appellant] gelegen in de te krappe diameter van het rookkanaal en de sierkap op de schoorsteen (rapport BeterHuizen B.V, productie 9, bijlage 5). Het rookkanaal van de houtkachel is volgens hetzelfde rapport niet volgens de installatievoorschriften gemonteerd hetgeen direct brandgevaar oplevert. [appellanten] hebben deze gebreken gemotiveerd betwist door overlegging van een verklaring van 5 december 2011 van [persoon 1] van The Art of Fire (productie 12). Deze heeft de open haard en de houtkachel geplaatst. In de verklaring staat dat de aanleg van het rookkanaal van de kachel juist is geweest en de kachel altijd prima heeft gefunctioneerd. De open haard heeft volgens deze verklaring bij stoken nooit rookterugslag gegeven. 3.17 [appellant] zal, als degene op wie de bewijslast rust, overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van bewijs van de gestelde gebreken. 3.18 Het hof volgt het oordeel van de rechtbank wat de gestelde lekkages in de carport en de hooiberg betreft. In hoger beroep heeft [appellant] slechts zijn stellingen herhaald en onvoldoende duidelijk gesteld dat [appellanten] – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – in verzuim verkeerden. De vordering ter zake de scheuren in de wand van de hooiberg is blijkens randnummer 28 van de memorie van grieven gericht tegen [appellant sub 2]. Het hof verwijst naar rov. 3.4 hiervoor. Ook wat de lekkages in de serre betreft volgt het hof de rechtbank in zijn oordeel onder 3.20 en 3.21 van het eindvonnis. De zesde grief faalt in zoverre. Slotsom 3.19 De eerste drie grieven behoeven geen bespreking en de vierde grief faalt. [appellant] zal worden toegelaten tot bewijs in het kader van de vijfde en zesde grief. De zesde grief faalt voor het overige. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 4 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [appellant] toe te bewijzen dat:

!

174!

- [appellanten] wisten dat de grond verontreinigd was met asbest vanwege de - voor een kenner zichtbare aanwezigheid ervan ter hoogte van het maaiveld; - de afvoer/rookkanalen van de open haard en de houtkachel dermate gebrekkig zijn (aangelegd) dat sprake is van rookterugslag respectievelijk brandgevaar; bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheercommissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 10 juni 2014, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, H.E. de Boer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.

!

175!

NJF 2012/483: Koop onroerende zaak. Non-conformiteit. Asbest in spouwmuur. Normaal gebruik? Uitleg art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte. Instantie: Rechtbank Leeuwarden Datum: 5 september 2012 Magistraten: Mr. J. Smit Zaaknr: 114600 / HA ZA 11-605 Conclusie: LJN: BX8195 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBLEE:2012:BX8195, Uitspraak, Rechtbank Leeuwarden, 05‑09‑2012 Wetingang: BW art. 3:33, 35, 6:74, 228, 230, 248, 265, 7:17 Brondocument: Rb. Leeuwarden, 05-09-2012, nr 114600 / HA ZA 11-605 Essentie Koop onroerende zaak. Non-conformiteit. Asbest in spouwmuur. Normaal gebruik? Uitleg art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte. Haviltex. Samenvatting Na aankoop van de woning blijkt zich asbest in de spouwmuren te bevinden (eternietplaten). De ter zake door koper ingestelde vorderingen tot vernietiging en ontbinding van de koopovereenkomst stranden. Geen sprake van dwaling, noch van non-conformiteit. Wat betreft de non-conformiteit wijst de rechtbank erop dat partijen in het onderhavige geval bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruik hebben gemaakt van een standaard NVM-koopakte, die in art. 5.3. een voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Met verwijzing naar ter zake door de Hoge Raad gewezen rechtspraak, oordeelt de rechtbank dat in zo’n geval als uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dient te zijn dat normaal gebruik betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. De rechtbank overweegt dat koper geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de aanwezigheid van eterniet in de spouwmuren aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat. Partij(en) Vonnis in de zaak van: 1. A., 2. B., eisers in conventie, verweerders in reconventie, adv. mr. F.R.H. Kuiper te Hattem, tegen 1. C., 2. D., gedaagden in conventie, eisers in reconventie, adv. mr. J. Pieters te Sneek. Partijen zullen hierna A. c.s. en C. c.s. genoemd worden. Uitspraak Rechtbank:

!

176!

(…) 2.De feiten 2.1. A. c.s. heeft van C. c.s. bij koopovereenkomst — ondertekend op 29 december 2010 door C. c.s. en op 7 januari 2011 door A. c.s. — een woning gelegen te a-plaats aan a-straat 1 (hierna te noemen: de woning) gekocht voor de koopsom van € 362.500. C. c.s. heeft zich bij de verkoop laten bijstaan door een makelaar. De woning is per 16 maart 2011 in eigendom overgedragen aan A. c.s. na het passeren van de leveringsakte. 2.2. In artikel 5 van de koopovereenkomst is — voor zover van belang — onder meer het volgende opgenomen: “5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (…). (…) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis.(…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…) 5.4.3. Aan verkoper is niet bekend of in de onroerende zaak asbest is verwerkt. (…) 5.5. Koper heeft het recht voor het passeren van de akte van levering het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren. (…) 5.13. De enkele verklaring dat verkoper niet bekend is met bepaalde feiten of omstandigheden houdt geen garantie of vrijwaring in voor koper of verkoper.” 2.3. In het kader van de koopovereenkomst is door C. c.s. een vragenlijst ingevuld. Onder vraag 21 is onder meer de volgende vraag opgenomen: “Zijn er in het pand (en/of in de schuur) eternietplaten of asbest(houdende platen) aangebracht?.JA/NEE”. C. c.s. heeft deze vraag beantwoord met NEE. 2.4. In de leveringsakte is — voor zover van belang — op pagina 5 onder meer het volgende opgenomen: “ASBEST: Verkoper heeft bij het aangaan van de koopovereenkomst onder meer verklaard, dat het hem niet bekend is dat in het verkochte asbest is verwerkt, van welke verklaring de koper verklaarde bij deze te hebben kennisgenomen.” 2.5. Op een bouwtekening van de woning staat vermeld: “eternit 3²mm”, waarachter een lijntje naar een dwarsdoorsnede van een muur is getekend. 2.6. Op 17 maart 2011 heeft A. c.s. een monster uit een spouwmuur van de woning genomen en opgestuurd naar IC Laboratoriumservices BV te Maarn. Dit bureau heeft op 18 maart 2011 het asbestidentificatierapport met nummer 113002171 uitgebracht, waarin als

!

177!

analyseresultaat is opgenomen dat het monster naar schatting voor 2 — 5% bestaat uit de asbestsoort chrysotiel. 2.7. Op 9 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden A. c.s. toestemming verleend tot het leggen van beslag op de woning van C. c.s. 3.De vordering In conventie 3.1. A. c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, C. c.s., althans gedaagde sub 1, te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A. c.s., des dat één betaald is, jegens de ander eveneens geacht wordt te zijn betaald, tot het navolgende: I. a. primair: vernietiging van de koopovereenkomst onder voorwaarde dat C. c.s. de koopsom voor (terug)levering van de woning aan A. c.s. ter beschikking stelt dan wel dit bedrag stort bij een onafhankelijke, in gezamenlijk overleg aan te wijzen, notaris, dan wel dit bedrag stort op de rekening van de Stichting Derdengelden van het advocatenkantoor van A. c.s., alsmede vergoeding van de reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de vernietiging, zijnde een bedrag van € 83.318,41, te vermeerderen met de wettelijke rente, b. subsidiair: ontbinding van de koopovereenkomst onder voorwaarde dat C. c.s. de koopsom voor (terug)levering van de woning aan A. c.s. ter beschikking stelt dan wel dit bedrag stort bij een onafhankelijke, in gezamenlijk overleg aan te wijzen, notaris, dan wel dit bedrag stort op de rekening van de Stichting Derdengelden van het advocatenkantoor van A. c.s., alsmede vergoeding van de reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van de vernietiging, zijnde een bedrag van € 83.318,41, te vermeerderen met de wettelijke rente, c. meer subsidiair: vergoeding van de schade als gevolg van de opheffing van het nadeel ex artikel 6:228 BW jo. artikel 6:230 BW, zijnde een bedrag van € 49.396,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, d. meer subsidiair: vergoeding van de schade als gevolg van ontbinding van de koopovereenkomst ex artikel 6:74 BW jo. artikel 7:17 BW, zijnde een bedrag van € 49.396,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, e. uiterst subsidiair: vergoeding van de schade uit hoofde van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW, zijnde een bedrag van € 49.396,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, II. vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, zijnde een bedrag van € 1.244,31, III. vergoeding van de kosten gemaakt in het kader van de conservatoire beslaglegging, zijnde een bedrag van € 569 (inclusief griffiegelden), IV. betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, V. betaling van de nakosten ad € 131 zonder betekening, dan wel € 199 in geval van betekening. Voor zover C. c.s. in deze procedure niet in de kosten kan worden veroordeeld, wordt op grond van artikel 237 lid 4 Rv afgifte van een bevelschrift waarin C. c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de nakosten gevorderd. in reconventie 3.2. C. c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beslag op de woning van C. c.s., staande en gelegen te b-plaats, aan a-straat 1 (…), zoals blijkt uit het door de voorzieningenrechter gegeven verlof, van rechtswege opheft.

!

178!

4.Het geschil en de beoordeling In conventie 4.1. A. c.s. baseert zijn primaire en meer subsidiaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst op dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Volgens A. c.s. wist C. c.s. dat er asbest in de woning was verwerkt, althans behoorde C. c.s. dat te weten omdat hij regelmatig bij de bouw van de woning is geweest. A. c.s. stelt dat hij tijdens de bezichtiging van de woning uitdrukkelijk heeft gevraagd of er asbest aanwezig was, waarop zowel C. c.s. als de makelaar uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zulks niet het geval was. 4.1.1. Aan zijn subsidiaire vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst legt A. c.s. ten grondslag dat de door C. c.s. geleverde woning niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. C. c.s. was ermee bekend dat mevrouw A. een kinderdagverblijf aan huis runt en dat A. c.s. in dat verband heeft aangegeven dat de afwezigheid van asbest voor hem een kernbeding was. Weliswaar is in de koopovereenkomst een onbekendheidsclausule opgenomen, maar volgens A. c.s. kan C. c.s. daarop geen beroep doen, nu artikel 5.13. van de koopovereenkomst inhoudt dat deze clausule niet is bedoeld als garantie of exoneratie. A. c.s. stelt dat zijn onderzoeksplicht niet zover gaat dat hij aan de woorden en verklaringen van C. c.s. hoefde te twijfelen, zodat zijn onderzoek niet verder hoefde te gaan dan het optisch kunnen waarnemen van eigenschappen van de woning. 4.1.2. A. c.s. baseert zijn meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding op toerekenbaar tekortschieten van C. c.s. in de nakoming van zijn verbintenis om een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. 4.1.3. Aan zijn uiterst subsidiaire vordering tot schadevergoeding legt A. c.s. ten grondslag dat C. c.s. jegens hem onrechtmatig, namelijk in strijd met de (jegens hem in het maatschappelijk verkeer betamelijke) zorgvuldigheid, heeft gehandeld door de aanwezigheid van asbest ten stelligste te ontkennen en niet in het midden te laten, terwijl hij wist althans behoorde te weten dat zich in de woning asbest bevond. 4.2. C. c.s. betwist het gevorderde en voert tot zijn verweer het volgende aan. Het feit dat C. c.s. regelmatig aanwezig is geweest bij de bouw van de woning, betekent niet dat hij ook moet hebben geweten dat zich asbest in de woning bevond. C. c.s. heeft zelf nooit in de woning gewoond en heeft de bouwtekeningen nooit ingezien. C. c.s. betwist dat A. c.s. uitdrukkelijk heeft gevraagd naar de afwezigheid van asbest. 4.2.1. C. c.s. betwist dat hij de afwezigheid van asbest heeft gegarandeerd. Uit de koopovereenkomst en de leveringsakte, die tussen partijen dwingend bewijs oplevert, blijkt dat C. c.s. daaromtrent een onbekendheidsverklaring heeft afgegeven. C. c.s. heeft op de vragenlijst naar eer en geweten ingevuld dat voor zover hij wist er geen asbest in de woning aanwezig was. 4.2.2. C. c.s. voert verder ter betwisting van de gestelde non-conformiteit aan dat er sprake is van een vorm van hechtgebonden asbest. Deze vorm van asbest is de minst schadelijke vorm van asbest en levert geen gevaar op voor de volksgezondheid. De enkele aanwezigheid van asbest in een woning maakt volgens C. c.s. niet dat daardoor al sprake is van nonconformiteit, nu (uit rechtspraak blijkt dat) de enkele aanwezigheid van asbest in een woning niet aan het normale gebruik in de weg staat. Voorts acht C. c.s. het van belang dat de eternietplaten zich in de spouwmuren van de woning bevinden, zodat de kans dat iemand daarmee in aanraking komt minimaal is. Uit artikel 5.1. van de koopovereenkomst volgt dat

!

179!

A. c.s. de woning met alle zichtbare en onzichtbare gebreken heeft aanvaard. C. c.s. betwist te hebben gezegd dat de woning behoorlijk opgeknapt diende te worden. Op de open dag heeft A. c.s. wel gezegd dat hij een kinderdagverblijf wilde vestigen, maar daar is bij de notaris niet meer over gesproken. 4.2.3. Uit het vorengaande volgt volgens C. c.s. dat er evenmin sprake is van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen, zodat er ook geen grond bestaat voor de op die gronden gevorderde schadevergoeding. Dwaling 4.3. De rechtbank begrijpt dat A. c.s. met zijn — niet nader gespecificeerde -beroep op dwaling het oog heeft op het in artikel 6:228 lid 1 sub a BW bepaalde, nu hij stelt dat C. c.s. een onjuiste mededeling heeft gedaan met betrekking tot de afwezigheid van asbest. Deze bepaling veronderstelt dat voorafgaand aan de overeenkomst door de wederpartij een inlichting is verstrekt die de onjuiste voorstelling van zaken heeft veroorzaakt (T&C, artikel 6:228 BW, aant. 3.a.). A. c.s. stelt dat hij er op grond van de vragenlijst bij de koopovereenkomst en de mededeling van (de makelaar van) C. c.s. vanuit is gegaan dat zich in de woning geen asbest zou bevinden, naar later bleek ten onrechte. 4.4. De rechtbank overweegt over het beroep op dwaling, dat er vanuit kan worden gegaan dat A. c.s. ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst niet ervan op de hoogte was dat zich in de spouwmuren van de woning eternietplaten bevonden. Nu dat naar moet worden aangenomen — op grond van de onvoldoende gemotiveerd weersproken stelling van A. c.s. — wel het geval is, staat vast dat A. c.s. in zoverre een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad. Dat brengt echter niet mee dat de overeenkomst tussen partijen op die grond vernietigbaar is. Immers, A. c.s. stelt weliswaar op de open dag met C. c.s. te hebben gesproken, maar C. c.s. betwist dat A. c.s. toen naar de aanwezigheid van asbest heeft gevraagd. Ter comparitie heeft A. c.s. verklaard niet meer te weten wat er tijdens de open dag met C. c.s. is besproken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A. c.s. hiermee onvoldoende gemotiveerd gesteld dat C. c.s. hem tijdens de open dag een mededeling over de afwezigheid van asbest heeft gedaan, zodat in zoverre geen sprake is dat aan de zijde van A. c.s bestaande onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt door een onjuiste mededeling van C. c.s. 4.5 C. c.s. heeft in de vragenlijst de vraag over de aanwezigheid van asbest beantwoord met NEE . De rechtbank overweegt dat deze vragenlijst in het kader van de koopovereenkomst is ingevuld. In de koopovereenkomst is onder 5.4.3. opgenomen dat het verkoper niet bekend is of in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In zoverre is er sprake van nietgelijkluidende verklaringen in de vragenlijst en de koopovereenkomst, zodat A. c.s. er niet zonder navraag na te doen — van welke navraag niet is gebleken — van had mogen uitgaan van de mededelingen van C. c.s. in de vragenlijst, aan welke lijst als zodanig al niet de betekenis kan worden toegedicht die A. c.s. er aan geeft. In dat licht bezien kan de ingevulde vragenlijst niet worden beschouwd als een inlichting van C. c.s. waardoor een onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt. 4.6. De makelaar van C. c.s. heeft volgens A. c.s. verklaard dat er geen asbest in de woning aanwezig is. Deze stelling is door C. c.s. op zich niet betwist, maar nu niet is gesteld dat de makelaar als vertegenwoordiger van C. c.s kon worden aangemerkt kan zijn mededeling niet zonder meer aan C. c.s. worden toegerekend, te minder niet nu A. c.s. na de open dag tot aan de overdracht van de woning geen contact meer heeft gehad met C. c.s. maar alleen met de makelaar en C. c.s. zelf een — andersluidende — mededeling heeft doen opnemen in de koopovereenkomst. Daar komt bij dat A. c.s. ter comparitie heeft verklaard niet meer te weten in welke bewoordingen hij de makelaar naar de aanwezigheid van asbest heeft

!

180!

gevraagd, zodat — mede in het licht van wat C. c.s. zelf daarover heeft medegedeeld — door A. c.s. niet toereikend is gemotiveerd dat hem terzake een (onjuiste) mededeling is gedaan die bij hem (onjuist gebleken) verwachtingen heeft gewekt. 4.7. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat A. c.s. onvoldoende feiten heeft gesteld om aannemelijk te maken dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft gedwaald door een inlichting van C. c.s. althans een aan C. c.s. toerekenbare inlichting van diens makelaar, waardoor deze onjuiste voorstelling van zaken is veroorzaakt. Dit oordeel brengt mee dat het beroep van A. c.s. op dwaling niet kan slagen. De door A. c.s. op grond van dwaling primair gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst is dan ook niet toewijsbaar. 4.8. Het oordeel onder 4.4. leidt er tevens toe dat de door A. onder 3.1. sub I., c. meer subsidiair gevorderde vergoeding van de schade ter opheffing van het door dwaling veroorzaakte nadeel niet toewijsbaar is. Non-conformiteit 4.9. In artikel 7:17 lid 1 BW is bepaald dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat een zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Deze bepalingen zijn van regelend recht, partijen kunnen daarvan bij overeenkomst afwijken, hetgeen zij met de in rechtsoverweging 2.2. opgenomen bepalingen uit de standaard NVM-koopakte hebben gedaan. 4.10. De vraag vervolgens hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen de partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-criterium, HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). 4.11. Zoals hiervoor al is overwogen moet worden aangenomen dat zich in de spouwmuren van de woning eterniet bevindt. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Hoewel A. c.s. heeft gesteld dat hij uitdrukkelijk heeft verklaard dat het pand (tevens) als kinderdagverblijf zal worden gebruikt, is in de koopovereenkomst niets opgenomen waaruit blijkt van een bijzonder gebruik als kinderdagverblijf. De in casu te beantwoorden vraag is dan ook of de aanwezigheid van eterniet in de spouwmuren maakt dat de woning niet de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. 4.12. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVMkoopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat normaal gebruik betrekking

!

181!

heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan (HR 23 december 2005, NJ 2010/62). 4.13. De rechtbank overweegt dat A. c.s. geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de aanwezigheid van eterniet in de spouwmuren aan een normaal gebruik als woonhuis in de weg staat, terwijl dit zonder nadere toelichting niet valt in te zien, zodat A. c.s. in zoverre niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De rechtbank overweegt daartoe dat C. c.s. onweersproken heeft gesteld dat het in dezen gaat om hechtgebonden asbest en dat de kans op aanraking daarmee minimaal is, zodat er geen gevaar bestaat voor de volksgezondheid. A. heeft daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de eternietplaten — die zich immers in de spouw bevinden — wel gevaar voor de gezondheid opleveren of anderszins afbreuk doen aan het woongenot of gebruiksmogelijkheden van de woning. De vorderingen van A., die gebaseerd zijn op de stelling dat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik in de zin van artikel 5.3 van de koopakte, dienen reeds daarom te worden afgewezen. 4.14. Daar komt nog het volgende bij. Nu A. c.s. op grond van mededelingen van C. c.s. er niet zonder meer vanuit mocht gaan dat de woning asbestvrij was, had A. c.s. — te meer nu dit naar eigen stelling ter comparitie van belang was in verband met de plannen voor het kinderdagverblijf — nader onderzoek kunnen en behoren te doen naar de aanwezigheid van asbest. Aangenomen kan worden dat deze aanwezigheid met eenvoudig onderzoek aan het licht had kunnen worden gebracht, zodat in zoverre sprake is van een kenbaar gebrek als bedoeld in artikel 5.3., derde volzin, van de koopakte. Desondanks heeft A. c.s. nagelaten de aanwezigheid van asbest nader te onderzoeken of te laten onderzoeken, terwijl dit hem naar het oordeel van de rechtbank zonder veel moeite en kosten mogelijk was geweest, bijvoorbeeld door een aannemer in te schakelen. Bovendien had A. c.s. zonder veel moeite de bouwtekeningen kunnen opvragen en bestuderen en dan — zoals hem kennelijk direct na de overdracht op die tekeningen opviel — de aanwezigheid van eterniet op die tekeningen kunnen zien. Niet gesteld of gebleken is dat A. c.s. dit ook heeft gedaan. 4.15. De rechtbank is dan ook van oordeel dat C. c.s. niet tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verbintenis om een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt, zodat de op die grond door A. ingestelde vorderingen die strekken tot ontbinding (6:265 BW) en schadevergoeding (6:74 BW) niet toewijsbaar zijn. 4.16. Met betrekking tot de door A. c.s. uiterst subsidiair gevorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door C. c.s. overweegt de rechtbank dat A. c.s. daartoe onvoldoende heeft gesteld. De aan dwaling en tekortschieten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende voor het oordeel dat C. c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. De uiterst subsidiair gevorderde schadevergoeding, alsmede de vorderingen van A. c.s. onder 3.1., sub II. tot en met V. zijn daarmee evenmin toewijsbaar. 4.17. A. c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van C. c.s. worden vastgesteld op: — griffierecht € 71 — salaris advocaat € 1.788 (2 punten × tarief € 894) Totaal € 1.859 In reconventie 4.18.

!

182!

C. c.s. heeft bij conclusie van antwoord gevorderd dat de rechtbank het door A. c.s. gelegde beslag van rechtswege zal opheffen. A. c.s. heeft ter comparitie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, daar het beslag het gebruik van de woning niet belet. 4.19. De rechtbank overweegt dat de reconventionele vordering voldoende kenbaar in de conclusie van antwoord is opgenomen, en dat A. c.s. ter comparitie in de gelegenheid is geweest op de vordering te reageren. Uit de overwegingen van de rechtbank in conventie, inhoudende dat de aan het beslag ten grondslag liggende vorderingen zullen worden afgewezen, volgt dat de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag voor toewijzing gereed ligt. 4.20. A. c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van C. c.s. worden vastgesteld op € 447 (1 punt x 0,5 x tarief € 894). 5.De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen van A. c.s. af, 5.2. veroordeelt A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van C. c.s. tot op heden vastgesteld op € 1.859, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. heft op het door A. c.s. gelegde beslag op de woning van C. c.s., staande en gelegen te (…) b-plaats, a-straat 1, 5.5. veroordeelt A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van C. c.s. tot op heden vastgesteld op € 447 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. (enz.)

!

183!

ECLI:NL:HR:2013:CA3765 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 12/03792 Formele relaties Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Dwaling. Staat vernietiging overeenkomst in de weg aan schadeplichtigheid wegens schending contractueel beding? Specifieke rechtsgrond vereist? Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/204 met annotatie door N. de Boer NJB 2013/2206 NJ 2013/492 RvdW 2013/1194 JOR 2014/88 met annotatie door mr. J.J. Dammingh Uitspraak 11 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/03792 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VANO VASTGOED B.V., gevestigd te Nunspeet, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen FOREBURGHSTEATE INVESTMENTS I B.V.,

!

184!

gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. V. Kortenbach. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vano en Foreburghstaete. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 98483/HA ZA 08-1395 van de rechtbank Zutphen van 18 maart 2009, 22 april 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.734 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vano beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Foreburghstaete heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Vano mede door mr. J.W.M.K. Meijer, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging. De advocaat van Vano heeft bij brief van 28 juni 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop gesloten (hierna: het bedrijfspand) tussen Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna Foreburghstaete) als koper en Vano Vastgoed B.V. (hierna Vano) als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “(…) 7.2. Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht. Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht. 7.3. Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. (…) Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend. 7.4. Verkoper garandeert Koper dat: (…)

!

185!

c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn; (…) 15.1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid. 15.2. Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs (…) 17.1. Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen: (…) b. alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn. (…).” (ii) Reeds op 29 november 2007 was mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij e-mail van die datum heeft [betrokkene 1] van Foreburghstaete dit bevestigd aan [betrokkene 2] van Vano. In die e-mail staat, voor zover hier van belang: “Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities. (…) Voorbehoud: - de koop is gesloten onder voorbehoud van: 1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan. 2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend. 3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten. 4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. (…)” Een uitdraai van deze e-mail is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 2] van Vano. (iii) Op 31 januari 2008 heeft Vano het bedrijfspand geleverd gekregen van [A] B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan Foreburghstaete. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen: “(…) Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten 9.1.

!

186!

Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn. Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend. (…) Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht 15.1. Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. (…)” (iv) Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van Foreburghstaete Vano aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”. 3.2.1 In dit geding heeft Foreburghstaete, samengevat weergegeven, primair vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens dwaling dan wel tekortkoming, met veroordeling van Vano tot terugbetaling van de koopprijs, subsidiair gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Vano toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en daarom schadeplichtig is, met nevenvorderingen. Foreburghstaete heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Vano de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) om met de huurders gemaakte nadere afspraken. 3.2.2 De rechtbank heeft de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel Vano veroordeeld om aan Foreburghstaete te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten. Zij overwoog dat van dwaling geen sprake is (rov. 7.4). Vano heeft wél de garanties, genoemd in de art. 7.3 en 7.4, onder c, van de koopovereenkomst geschonden en is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst jegens Foreburghstaete (rov. 7.9). De rechtbank verwierp het verweer van Vano dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend (rov. 7.14). De vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst stuit af op art. 15 van de leveringsakte (rov. 7.3). De vordering tot schadevergoeding is echter toewijsbaar ten belope van de waardevermindering van het bedrijfspand (rov. 7.16). De overige schadeposten werden afgewezen. Daarom heeft Foreburghstaete geen belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat Vano jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 7.22). 3.2.3 Vano heeft tegen dit vonnis principaal appel ingesteld, en Foreburghstaete incidenteel appel. Vano bestreed dat zij was tekortgeschoten en dat een eventuele tekortkoming aan haar toerekenbaar was, en voerde voorts aan dat Foreburghstaete door een eventuele tekortkoming geen schade heeft geleden. Verder deed zij een beroep op rechtsverwerking, althans op art. 7:23 BW (klachtplicht van de koper).

!

187!

Foreburghstaete kwam op tegen de verwerping van haar beroep op dwaling en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Voorts vermeerderde zij haar eis met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In dat verband voerde zij onder meer aan dat zij zich, naast haar beroep op dwaling, tevens mag beroepen op de rechten die voor haar voortvloeien uit de toerekenbare tekortkoming van Vano (memorie van antwoord/grieven nr 107). 3.2.4 Het hof heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat Vano wel degelijk is tekortgeschoten ten aanzien van de garantie van art. 7.3 van de koopovereenkomst (rov. 4.11.) Het beroep op dwaling van Foreburghstaete is door de rechtbank ten onrechte verworpen; dit beroep slaagt op de voet van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW (rov. 4.19). Het beroep van Vano op rechtsverwerking van Foreburghstaete, althans op art. 7:23 BW, faalt (rov. 4.134.15). De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat Foreburghstaete, door een verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is (rov. 4.20). Het hof verwees de zaak naar de rol opdat beide partijen zich erover konden uitlaten of zij verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten, dan wel een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in het onderhavige geding. In een later stadium heeft het hof op eenparig verzoek van partijen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld. 3.3 De in de onderdelen 1-5 aangevoerde klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel 6 is gericht tegen het in rov. 4.20 van het bestreden arrest gegeven oordeel. Volgens klacht (a) van het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd omdat het hof heeft miskend dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming. 3.5.1 Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het van oordeel was dat op dit uitgangspunt in het gegeven geval een uitzondering moest worden gemaakt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.5.2 De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat Vano – de vernietiging weggedacht - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld.

!

188!

3.6 Het slagen van klacht (a) van het onderdeel brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen behandeling behoeven. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foreburghstaete in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vano begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 11 oktober 2013.

!

189!

ECLI:NL:GHARL:2014:367 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 21-01-2014 Datum publicatie 22-01-2014 Zaaknummer 200.109.853-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanwezigheid van kabels en leidingen in belendende percelen van verkocht bouwproject. Volgens het hof heeft koper haar onderzoeksplicht geschonden. Ten aanzien van een drietal kabels heeft echter tevens verkoper haar mededelingsplicht geschonden. In zoverre is sprake ven een tekortkoming. Deze rechtvaardigt niet de gehele ontbinding van de overeenkomst. Tevens is sprake van dwaling. Dit leidt tot vernietiging van de overeenkomst, nu geen voorstel of verlangen als bedoeld in artikel 6:230 BW voorligt. Daarnaast is verkoper aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JBO 2014/29 met annotatie door D. van der Meijden RN 2014/31 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.109.853/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 105831/HA ZA 10-611) arrest van de tweede kamer van 21 januari 2014 in de zaak van Transformator Vastgoed B.V., gevestigd te Heerhugowaard, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

!

190!

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Transformator, advocaat: mr. W. de Vis, kantoorhoudend te Alkmaar, die ook heeft gepleit, tegen Borghese Vastgoed Participaties B.V., gevestigd te Genemuiden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Borghese, advocaat: mr. J.W.G. Oudijk, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 1 februari 2012 van de rechtbank Leeuwarden. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 april 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - het gehouden pleidooi waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 2.2 Vervolgens hebben partijen de procesdossiers gefourneerd en vonnis gevraagd. 2.3 De vordering van Transformator in hoger beroep luidt: "primair Het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 februari 2012 met zaak- en rolnummer 105831 / HA ZA 10-611 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de conventionele vordering van Transformator Vastgoed B.V. alsnog toewijst door voor recht te verklaren dat Borghese Vastgoed Participaties B.V. tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst inzake de onroerende zaak bestaande uit de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk, welke Transformator Vastgoed B.V. als productie 17 in de procedure heeft gebracht, deze koopovereenkomst te ontbinden, althans te bepalen dat Transformator Vastgoed B.V. uit haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst zal zijn ontslagen, en Borghese Vastgoed Participaties B.V. te veroordelen tot vergoeding van de schade welke Transformator Vastgoed B.V. als gevolg van die tekortkoming heeft geleden, lijdt en zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. subsidiair

!

191!

Voor zover het Gerechtshof gedeeltelijk ontbinding door Borghese Vastgoed Participaties B.V. gerechtvaardigd acht, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 februari 2012 met zaak- en rolnummer 105831 / HA ZA 10-611 zal vernietigen en voor recht te verklaren dat Borghese Vastgoed Participaties B.V. is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de tussen partijen gesloten koopovereenkomst inzake de onroerende zaak bestaande uit de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk, welke Transformator Vastgoed B.V. als productie 17 in de procedure heeft gebracht, deze koopovereenkomst te ontbinden, althans te bepalen dat Transformator Vastgoed B.V. uit haar verplichtingen uit deze overeenkomst zal zijn ontslagen en Borghese Vastgoed Participaties B.V. te veroordelen tot betaling van de pro resto schade van Transformator Vastgoed B.V. van tenminste (€ 1.713.000 - € 78.720 - € 1.050.000=) € 584.280 op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. zowel primair als subsidiair alles met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Borghese Vastgoed Participaties B.V. in de proceskosten van beide instanties, te betalen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, bij gebreke waarvan Borghese Vastgoed Participaties B.V. tevens wettelijke handelsrente over de proceskosten aan appellant verschuldigd wordt". 2.4 In incidenteel appel heeft Borghese gevorderd: "Dat het Uw Gerechtshof moge behagen om op de hiervoor aangevoerde gronden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden tussen partijen in conventie en reconventie gewezen op 1 februari 2012 te bekrachtigen, eventueel onder aanvulling en verbetering van de gronden, zulks met veroordeling van Transformator in de kosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voormelde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest". 3 De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel 3.1 De feiten 3.1.1 Tegen de weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten (r.o. 2.1 tot en met 2.17) zijn behoudens grieven I en II in het incidenteel appel geen grieven aangevoerd en is ook anderszins niet van bezwaren daartegen gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan, met inachtneming van wat hierna met betrekking tot genoemde grieven zal worden overwogen. 3.1.2 Met grief I in het incidenteel appel klaagt Borghese dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat een onderdeel van het (hierna te bespreken) project bestond uit de realisatie van een parkeerkelder. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de raadsman van Transformator dit aanvankelijk betwiste feit uitdrukkelijk als juist erkend, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 3.1.3

!

192!

Grief II in het incidenteel appel houdt in dat in r.o. 2.9 van het bestreden vonnis ten onrechte wordt gesproken over een “bronzen en gietijzeren kabel- en leidingnetwerk”. Dit moet volgens Borghese zijn: “asbesten en brosse gietijzeren leidingen”. Het hof zal hierna weergeven wat op dit punt staat vermeld in de diverse relevante notulen. 3.1.4 De beide genoemde incidentele grieven kunnen overigens niet tot vernietiging van het vonnis leiden (zie hetgeen hierna zal worden opgemerkt over het incidenteel appel). 3.1.5 Met inachtneming van het voorgaande en aangevuld met wat verder nog als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak - voor zover in hoger beroep nog van belang om het navolgende. 3.1.6 Transformator is een vastgoedontwikkelingsmaatschappij. Borghese is een projectontwikkelingsmaatschappij van vastgoed en tevens een beheer- en beleggingsmaatschappij. 3.1.7 Partijen hebben op 27 november 2009 een "raamovereenkomst projectovername" (hierna te noemen: de raamovereenkomst) gesloten. Deze raamovereenkomst strekt tot overname door Borghese van Transformator van een vijftal vastgoedprojecten. Een van die vijf projecten betrof het project "It Nearingshûs" te Drachten aan het Moleneind (hierna te noemen: het project). Dit project zou volgens de raamovereenkomst door Borghese gekocht worden voor de realisatie van 24 woonappartementen, een kantoorruimte/winkelruimte en een parkeerkelder. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst waren de bouwtekeningen reeds gereed. In artikel 4 van de raamovereenkomst is geregeld, kort gezegd, dat Borghese een aantal openstaande facturen van projectcrediteuren van Transformator zal overnemen tot een totaalbedrag van € 325.000,- exclusief btw. In artikel 5 is bepaald dat de gemaakte kosten voor de architect tot een bedrag van € 150.000,exclusief btw deel uitmaken van het in artikel 4 genoemde bedrag van € 325.000,-. 3.1.8 Aansluitend aan de raamovereenkomst hebben partijen op 20 december 2009 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de percelen plaatselijk bekend als Moleneind NZ 40, 42, 44, 46, 48 en 50 te Drachten, kadastraal bekend als gemeente Drachten, sectie A, nummers 5787, 5786, 5785, 5784, 5783 en 10724 (alle geheel) en 12652 gedeeltelijk tegen een koopsom van € 1.388.000,-, te vermeerderen met eventueel over dit bedrag verschuldigde omzetbelasting. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als de koopovereenkomst. 3.1.9 In de artikelen 3.1. tot en met 3.5. van de koopovereenkomst, zoals in het vonnis van de rechtbank geciteerd, is de betaling van de koopprijs geregeld. In artikel 3.2 is, zakelijk weergegeven, bepaald dat de koper de ten tijde van het ondertekenen van de raamovereenkomst gelegde beslagen accepteert, mits koper door verkoper bij het ondertekenen van de raamovereenkomst bekend was gemaakt met de vordering(en) van deze beslaglegger(s) en de koopovereenkomst direct na ondertekening wordt ingeschreven in de openbare registers. In 3.5 is onder meer bepaald dat de verkoper verplicht is het verkochte vrij van beslagen te leveren zulks echter met inachtneming van het in artikel 3.2 bepaalde.

!

193!

3.1.10 Artikel 4.2. van de koopovereenkomst bepaalt: "Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als bedoeld in lid 6 van dit artikel nodig zijn.". Het bedoelde lid 6 luidt: "Koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken: ten behoeve van de realisering van het vastgoedproject. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte deelt verkoper mee dat dit gebruik op privaatrechtelijke gronden is toegestaan." Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt: "1. Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn). 2. Koper oordeelt een nader bouwkundig onderzoek niet nodig en aanvaardt derhalve het verkochte voor wat de bouwkundige toestand (inclusief asbest) in de staat waarin het zich thans bevindt, het hiervoor in lid 1 van dit artikel bepaalde in acht genomen." 3.1.11 Op 6 januari 2010 heeft de notaris de koopovereenkomst laten inschrijven in de openbare registers. Kort daarvoor is voor een bedrag van € 26.522,34 conservatoir beslag gelegd op het gekochte ten behoeve van [E]. 3.1.12 Bij brief van 22 maart 2010 heeft Borghese aan Transformator onder meer kenbaar gemaakt dat (i) in de grond naast de verkochte percelen leidingen en kabels van nutsbedrijven lopen welke verlegd moeten worden, (ii) dat er een vluchtweg van de naastgelegen Aldi supermarkt over de verkochte kavel loopt en (iii) dat na het sluiten van de koopovereenkomst beslag is gelegd op het verkochte. Borghese heeft zich op het standpunt gesteld dat Transformator onder meer ten aanzien van genoemde drie kwesties is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zij geeft aan dat zij haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst opschort en zij sommeert Transformator binnen een termijn van tien dagen voor herstel of schadeloosstelling zorg te dragen bij gebreke waarvan de ontbinding van de overeenkomst zal worden ingeroepen. 3.1.13 Transformator heeft bij brief van 1 april 2010 de gestelde tekortkomingen betwist en Borghese gesommeerd ervoor zorg te dragen dat de voor de overdracht van de percelen vereiste akte van levering uiterlijk op 9 april 2010 zou worden verleden ten overstaan van één van de notarissen van het kantoor Yvon Notariaat. Voorts heeft zij in die brief Borghese aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade. 3.1.14 Vervolgens heeft de advocaat van Borghese bij brief van 16 april 2010 aan Transformator de koopovereenkomst ontbonden. Transformator heeft hierin niet berust. 3.1.15

!

194!

Ten aanzien van leidingen en kabels in de percelen (openbare weg) naast het verkochte is ten aanzien van de periode voor de verkoop van de percelen door Transformator aan Borghese het volgende komen vast te staan. In 2006 is een zogeheten Klicmelding gedaan. In 2007 zijn proefsleuven gegraven. De notulen van een vergadering van het ontwerpteam en de nutsbedrijven van 12 maart 2007 luiden, voor zover van belang als volgt: (…) “ KPN Langs het Moleneind liggen (…) 6 kabels. Eventueel zouden deze (…) omgelegd kunnen worden. (…) Langs de Oude Nering is voldoende ruimte voor het projecteren van een tijdelijke damwand. Eventueel is de aanwezige glasvezelkabel eenvoudig te verplaatsen (…). De kabels aan de Oude Nering moeten op langere termijn ook omgelegd worden. Wellicht kan dit ter besparing van kosten worden gecombineerd. UPC (CAI) (…)Afgesproken wordt dat er voor UPC geen werkzaamheden zijn. Nuon (elektra en gas) Ter plaatse van het Moleneind liggen een (…) drietal middenspanningskabels (…).Op woensdag aanstaande zal [A] een raming verstrekken voor het verplaatsen van de NUTSkabels van NUON langs het Moleneind.” Vitens (drinkwater) Voor het waterleidingbedrijf zijn geen problemen (…) De kosten voor het omleggen van genoemde drie middenspanning kabels worden vervolgens door Nuon in een e-mail van 16 maart 2007 begroot op € 12.500,-. 3.1.16 [B] van Borst Bouwprojectmanagement heeft bij brief van 8 mei 2007 aan [A] van Nuon meegedeeld: "In navolging op het overleg van 12 maart 2007, en de onlangs ontvangen kostenramingen voor de eventuele verplaatsing van kabels/leidingen aan het Moleneind en/of aan de Oude Nering te Drachten, delen wij u het volgende mee. Ten aanzien van het plaatsen van de damwanden voor het realiseren van een parkeerkelder is een oplossing gevonden. Uit deze oplossing kwam naar voren dat het niet noodzakelijk is de kabels/leidingen te verplaatsen.". 3.1.17 Ten aanzien van de periode na de verkoop van de percelen aan Borghese staat wat de leidingen/kabels betreft het volgende vast. [C], (voormalig) bestuurder van Transformator (hierna: [C]), heeft in een e-mailbericht van 23 maart 2010 (aan [D]) onder meer gemeld: "Inmiddels heb ik de projectleider opgespoord die indertijd namens Transformator Vastgoed besprekingen heeft gevoerd met de nutsbedrijven over het leidingentraject rondom de lokatie v/h Nearingshus. (…) Hij vertelde mij dat hij indertijd met een projectleider van Friso Bouw de besprekingen met de nutsbedrijven heeft gevoerd. Van het omleggen van leidingen zou geen sprake zijn geweest. Veel te ingewikkeld en kostbaar. Zij hebben met de nutsbedrijven afgesproken om aan de zijde van het Moleneind (daar liggen de meeste leidingen en dicht tegen de bouwput) een permanente damwand te slaan, zodat er geen leidingen hoeven te worden omgelegd. Aan de zijde van de Oude Nering en de Markt is veel meer ruimte aanwezig tussen het leidingentraject en de bouwput. Bovendien lopen daar minder leidingen. Daar kan worden volstaan met tijdelijke damwanden. Laten we dit morgen maar checken met de nutsbedrijven.". 3.1.18 In het verslag van de "Nutsbespreking" d.d. 24 maart 2010 staat onder meer vermeld:

!

195!

"1.2. Damwanden tbv kelder a. Aan het Moleneind ligt een nuts tracé tegen de bebouwing aan waar problemen kunnen ontstaan tijdens de uitvoering door toepassing van damwanden. Hieronder is omschreven welke uitgangspunten per nuts bedrijf worden gehanteerd. Water (Vitens): - Minimale afstand tussen leiding en damwand is 2 mtr. - Leiding is asbestcementleiding waarvan de koppelingen zwak zijn en geen/weinig beweging kan opnemen waardoor lekkage ontstaat. - Elke vorm van van verzakking geeft lekkage. - Pre advies: absoluut omleggen. Gas (Alliander): - Gasleiding is gemaakt van gietijzer wat een bros materiaal is. Om deze reden mag er binnen 10 mtr geen damwanden geplaatst worden. - Conclusie: moet verplaatst worden. Elektra (Alliander): - Er liggen zowel leidingen voor middenspanning als laagspanning. (…) - Conclusie: moet verplaatst worden. (…) Aan de nuts partijen is gevraagd om een raming van de kosten op te geven voor het verleggen van zijn/haar leidingen aan het Moleneind. Op basis hiervan zal/kan een keuze gemaakt worden in de uitvoeringsmethodiek (permanente damwand op erfgrens of tijdelijke damwand op 1 mtr van de erfgrens). De leidingen die los van het gekozen traject definitief verplaatst moeten worden zijn gas en middenspanning elektra. Raamkosten verleggen leidingen: - Water : € 12.500,- KPN : € 7.800,- (2 stuks) - Elektra : € 23.000,- voor de middenspanning (3 stuks). - Gas : volgt - CAI : volgt. Zodra alle kosten bekend zijn kan een keuze gemaakt worden waarna de nutspartijen een definitieve offerte kunnen opstellen. Uitvoeringstijd: Voor het verleggen van nutsleidingen wordt standaard 13 weken gehanteerd vanaf het verlenen van opdracht”. 3.2 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.2.1 Transformator heeft Borghese gedagvaard en heeft vorderingen ingesteld die (na wijziging van eis) primair strekken tot nakoming van de koopovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en subsidiair tot ontbinding van de koopovereenkomst en veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Voorts is (zowel primair als subsidiair) gevorderd voor recht te verklaren dat Borghese toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, is aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente over de schadevergoeding en is gevorderd Borghese in de proceskosten te veroordelen. 3.2.2 Aan deze vorderingen is kort gezegd ten grondslag gelegd dat Borghese zonder gegronde reden heeft geweigerd de koopovereenkomst na te komen.

!

196!

3.2.3 Borghese heeft verweer gevoerd. Zij heeft een beroep gedaan op een in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. Voorts heeft zij een beroep gedaan op opschorting en aangevoerd dat Transformator (ten aanzien van een drietal, hierna te bespreken, onderdelen: kabels/leidingen, vluchtweg Aldi en beslag door [E]) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zij heeft, na vermeerdering van eis, in reconventie gevorderd dit voor recht te verklaren, alsmede dat zij de koopovereenkomst op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. Verder heeft zij schadevergoeding, op te maken bij staat gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, alsmede de koopovereenkomst op die grond te vernietigen en Transformator te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ter grootte van € 187.543,11, te vermeerderen met de wettelijke rente. Meer subsidiair heeft Borghese gevorderd voor recht te verklaren dat Transformator toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en deze overeenkomst partieel ontbonden te verklaren, althans partieel te ontbinden op grond van wanprestatie en de koopovereenkomst te wijzigen ter opheffing van het door de wanprestatie ingetreden nadeel, door te bepalen dat de koopsom wordt verminderd met € 225.420,-. Uiterst subsidiair heeft Borghese gevorderd de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het door de dwaling ingetreden nadeel op grond van artikel 6: 230 lid 2 jo. 6: 248 BW te wijzigen door te bepalen dat de overeengekomen koopsom wordt verminderd met een bedrag van € 225.420,-. 3.2.4 De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat: Het beroep van Borghese op de ontbindende voorwaarde faalt. Het beroep op toerekenbare tekortkoming faalt ten aanzien van de vluchtweg Aldi en het gelegde beslag. De aanwezigheid van het door Borghese bedoelde kabel- en leidingennetwerk in de belendende percelen levert non-conformiteit op, nu Borghese als professioneel projectontwikkelaar weliswaar rekening had moeten houden met de aanwezigheid van kabels en leidingen, maar niet is aangetoond dat Borghese ook rekening had moeten houden met kwetsbare leidingen als de onderhavige. Vaststaat voorts dat de leidingen verplaatst moesten worden. Los van de exacte hoogte van het schadebedrag brengt dit zodanig extra tijd en kosten met zich mee, dat Borghese daar bij de koopovereenkomst niet op bedacht behoefde te zijn. Transformator daarentegen was niet alleen bekend met het bestaan van de kabels en leidingen, zij heeft reeds in 2007 daarover overleg gehad met de nutsbedrijven. Ook toen is gesproken over de eventuele verplaatsing van de kabels en leidingen. Transformator was derhalve voldoende op de hoogte van mogelijke problemen met betrekking tot de kabels en leidingen en had Borghese daarvan in kennis behoren te stellen. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij haar mededelingsplicht geschonden. Borghese heeft derhalve de overeenkomst terecht bij brief van 16 april 2010 wegens non-conformiteit ontbonden. Aan het verweer van Transformator dat zij een alternatief heeft geboden gaat de rechtbank voorbij, nu zij dit heeft gedaan nadat Borghese een beroep had gedaan op ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank verwerpt het verweer dat de tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding niet zou rechtvaardigen. 3.2.5 Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primair gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Transformator is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

!

197!

3.3 Eiswijziging 3.3.1 In hoger beroep heeft Transformator, stellende dat nakoming van de koopovereenkomst inmiddels niet meer mogelijk is omdat de hypotheekhouders tot executie zijn overgegaan, haar eis gewijzigd, in die zin dat deze thans luidt zoals hiervoor onder het kopje “Het geding in hoger beroep” is weergegeven. Tegen deze eiswijziging heeft Borghese geen bezwaar gemaakt. Nu het hof ambtshalve de eiswijziging niet strijdig oordeelt met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. 3.4 De (verdere) bespreking van de grieven Het incidenteel appel 3.4.1 Het incidenteel appel is onnodig ingesteld, nu de vorderingen in conventie zijn afgewezen en de primaire vorderingen in reconventie zijn toegewezen. Indien het principaal appel gegrond wordt bevonden, dan brengt de devolutieve werking van dat appel mee dat de in eerste aanleg verworpen of niet besproken grondslagen/weren en (meer) subsidiaire vorderingen van Borghese alsnog door het hof zullen worden beoordeeld. Borghese mist daarom belang bij het incidenteel appel. Dit laat onverlet dat hetgeen in de (toelichtingen op) de incidentele grieven en de reactie daarop is aangevoerd door het hof betrokken zal worden bij de beoordeling van het principaal hoger beroep en, indien daaraan wordt toegekomen, bij de bespreking van de in eerste aanleg verworpen of niet besproken grondslagen/weren en (meer) subsidiaire vorderingen van Borghese. Het principaal appel 3.4.2 Grief I komt vanuit diverse invalshoeken (subgrieven) op tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van het kabel- en leidingennetwerk non-conformiteit oplevert. Grief II (onderverdeeld in subgrieven) houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tekortkoming van Transformator de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Met grief III klaagt Transformator dat haar vorderingen ten onrechte zijn afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De kabels/leidingen 3.4.3 Het gaat hier om de aanwezigheid van kabels en leidingen in de aan het verkochte belendende percelen (openbare weg) waarvan volgens de notulen van de vergadering van 24 maart 2010 (r.o 3.1.18) een deel volgens de nutsbedrijven moet worden omgelegd. Transformator heeft de juistheid van die notulen en de daaruit blijkende noodzaak tot verlegging van kabels en leidingen bestreden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de notulen zijn opgemaakt door een aan Borghese gelieerde rechtspersoon, Pleijsier Bouw, en dat de notulen niet zijn vastgesteld door de aanwezige partijen. Die enkele omstandigheid acht het hof evenwel op zichzelf onvoldoende om aan de juistheid van de notulen te twijfelen. Transformator geeft ook niet aan dat en op welke punten de notulen een onjuiste weergave geven van wat er is besproken. Zij had hier eenvoudig navraag naar kunnen doen bij de betrokken nutsbedrijven. Nu Transformator haar betwisting voor het overige niet heeft

!

198!

gemotiveerd, gaat het hof daaraan voorbij. Bovendien strookt de inhoud van deze notulen voor wat betreft de noodzaak tot het verleggen van drie elektriciteitskabels van Nuon met de notulen van 12 maart 2007 waar Transformator zich zelf op heeft beroepen (r.o. 3.1.15). De relevantie van die vaststelling zal hieronder blijken. 3.4.4 Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat de kabels/leidingen zich niet bevinden in de verkochte percelen zelf maar in de belendende percelen niet betekent dat geen sprake kan zijn van non-conformiteit. 3.4.5 Dat wil nog niet zeggen dat de aanwezigheid van kabels/leidingen in de belendende percelen zonder meer non-conformiteit oplevert. Het gaat erom wat de koper op dit punt mocht verwachten en waarmee hij in redelijkheid rekening moest houden. Het hof overweegt dienaangaande dat, zoals ook door Transformator is gesteld en door Borghese niet is weersproken, het een feit van algemene bekendheid is dat in een oude stadskern als de onderhavige leidingen en kabels van nutsbedrijven lopen. Van een professionele koper van vastgoed zoals Borghese mag dan ook worden verwacht dat zij bekend is met dit risico en het gevaar dat deze kabels/leidingen met het oog op de voorgenomen bouwactiviteiten verlegd moeten worden. Dit geldt temeer indien het slaan van een of meer damwanden in verband met de realisatie van een parkeerkelder tot de uit te voeren werkzaamheden behoort, zoals dat hier het geval is. Het lag naar verkeersopvattingen dan ook niet op de weg van Transformator om Borghese op dit risico te wijzen, doch het lag op de weg van Borghese hiernaar onderzoek te doen (vergelijk artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst, zoals geciteerd in r.o. 3.1.10). Gesteld noch gebleken is dat Borghese voorafgaand aan de koop hiernaar onderzoek heeft gedaan en vaststaat dat zij ter zake geen vragen heeft gesteld aan Transformator. Aldus heeft Borghese de kans op aanwezigheid van kabels/leidingen in belendende percelen en het risico op de noodzaak tot verplaatsing daarvan aanvaard en als het ware op de koop toegenomen. Hoe dit risico zich dan openbaart, zoals in casu door onder meer een asbestcementen waterleiding en een gietijzeren gasleiding, is in beginsel niet van belang. Het gaat er niet om of de koper specifiek bedacht moet zijn op het risico van dergelijke “kwetsbare leidingen”, het gaat erom of hij bedacht moet zijn op het risico van problemen met bestaande kabels en leidingen als gevolg van bouwwerkzaamheden. Die vraag beantwoordt het hof als gezegd bevestigend. Een uitzondering moet worden gemaakt voor extreme situaties. Niet (gemotiveerd) gesteld noch gebleken is dat een zodanige extreme situatie zich hier voordoet. 3.4.6 Er kunnen evenwel omstandigheden zijn die meebrengen dat de koper geen onderzoek hoefde in te stellen, of die met zich brengen dat het nalaten daarvan niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen. Het eerste zal het geval kunnen zijn wanneer de afwezigheid van (het risico op verplaatsing van) kabels en leidingen door de verkoper is gegarandeerd; het tweede wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden. 3.4.7 Borghese heeft aangevoerd dat een garantie als hiervoor bedoeld valt te lezen in de artikelen 4.2 en 10.1 van de koopovereenkomst. Voorts heeft Borghese aangevoerd dat zij een “uitontwikkeld” project heeft gekocht. Volgens Borghese mocht zij ervan uitgaan dat zonder vertraging en hoge kosten zou kunnen worden gebouwd. Transformator heeft een en ander gemotiveerd betwist. 3.4.8 Bij de uitleg van een contractsbeding komt het in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de

!

199!

gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang (de zogenoemde Haviltexnorm: HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635). Van beslissende betekenis zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Hoewel de uitleg van een schriftelijk contract dus niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004; NJ 2005, 493). 3.4.9 Het hof leest in artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst geen garantie die (mede) zou omvatten een garantie inzake de afwezigheid van (het risico op verplaatsing van) kabels en leidingen in de belendende percelen. Het artikellid houdt in dat het registergoed bij de feitelijke aflevering de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel bedoeld, te weten: de realisering van een vastgoedproject. De genoemde bepaling kan niet los worden gezien van de overige bepalingen van de overeenkomst, waaronder artikel 10 lid 1. Ook in artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst leest het hof geen garantie als gesteld. Het artikel komt erop neer dat de verkoper garandeert de informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper moet worden gebracht en dat de koper de resultaten aanvaardt van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen voor zijn risico komen, voor zover deze aan verkoper niet bekend zijn. De in artikel 10 lid 1 neergelegde onderzoeksplicht van de koper kleurt aldus nader in wat deze, gelet op artikel 4 van de overeenkomst, aan feitelijke eigenschappen van het verkochte mag verwachten. Op de mededelingsplicht van Transformator komt het hof hieronder terug (r.o. 3.4.12 en volgende). 3.4.10 Evenmin valt in de koopovereenkomst te lezen dat een “uitontwikkeld” project wordt verkocht of dat de koper van het verkochte registergoed mag verwachten dat de realisering van het voorgenomen vastgoedproject (in de considerans omschreven als “24 woonappartementen, 1 kantoorruimte en/of winkelruimte en parkeerplaatsen, conform bijlage 1”) zonder vertraging en op dat moment niet voorziene extra kosten zal kunnen plaatsvinden. Tussen partijen is ook niet in geschil dat ten tijde van de koop de bouwvergunning 2e fase voor het project nog niet was aangevraagd en dat derhalve van een “panklaar” bouwproject waarbij direct met de bouw zou kunnen worden begonnen, in zoverre geen sprake was. 3.4.11 Borghese heeft geen, althans onvoldoende, bijkomende feiten en omstandigheden gesteld die, indachtig de hier toepasselijke zogenoemde haviltexmaatstaf, niettemin kunnen leiden tot een uitleg van de koopovereenkomst in de door haar voorgestane zin. 3.4.12 Volgens Borghese heeft Transformator een mededelingsplicht geschonden. Het hof stelt voorop dat, hoewel Transformator ervan mocht uitgaan dat Borghese als professionele vastgoedkoper in algemene zin bekend zou zijn met de mogelijkheid van kabels en leidingen in de belendende percelen en het risico dat deze bij de bouw verplaatst moeten worden (zie hierboven onder 3.4.5), dit onverlet laat dat Transformator Borghese had moeten informeren over eventueel bij haar bekende concrete en specifieke problemen op dit punt,

!

200!

nu zij moest begrijpen dat die informatie voor Borghese als koper in hoge mate relevant zou zijn Dit brengt het hof bij de vraag waarmee Transformator bekend was ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst. 3.4.13 Uit de door Transformator overgelegde notulen van een nutsvergadering op 12 maart 2007 (zoals ten dele geciteerd in r.o. 3.1.15) blijkt het volgende: KPN gaat ervan uit dat langs het Moleneind eventueel kabels moeten worden verplaatst. Langs de Oude Nering is voldoende ruimte voor het projecteren van een tijdelijke damwand. Eventueel is de aanwezige glasvezelkabel eenvoudig te verplaatsen. De kabels aan de Oude Nering moeten op langere termijn ook omgelegd worden. Wellicht kan dit ter besparing van kosten worden gecombineerd. Het hof begrijpt dit laatste aldus dat het gaat om een door KPN zelf geplande omlegging, die los staat van de bouw van het onderhavige project. Nuon gaat ervan dat ter plaatse van het Moleneind drie elektriciteitskabels moeten worden verplaatst. De kosten werden door Nuon begroot op € 12.500,- (prod. 11 memorie van grieven). Voor het overige werden er geen concrete problemen voorzien. Nuon maakt geen melding van broze gietijzeren gasleidingen. Vitens voorziet geen problemen en merkt niets op over asbestcementen waterleidingen. 3.4.14 Uit het vorenstaande volgt dat uitsluitend wat betreft een drietal elektriciteitskabels van Nuon sprake was van een aan Transformator bekend concreet en specifiek probleem. Zoals hiervoor is overwogen had Transformator Borghese hierover moeten informeren. Borghese heeft gesteld dat Transformator zulks heeft nagelaten. Transformator heeft dat betwist. Zij voert als verweer dat zij voor dit probleem een oplossing had gevonden die, naar het hof begrijpt, bestond uit (onder meer) het plaatsen van een permanente damwand. Volgens Transformator heeft zij het probleem en de oplossing aan Borghese kenbaar gemaakt door de verstrekking van een bouwtekening waar een en ander uit blijkt. Borghese heeft dat weersproken. Bij gelegenheid van de pleidooien is aan Transformator gevraagd haar verweer toe te lichten aan de hand van de desbetreffende bouwtekening. Transformator was achter niet in staat de bewuste bouwtekening te tonen waaruit het door haar gestelde blijkt. Op grond daarvan gaat het hof aan de betwisting door Transformator als onvoldoende gemotiveerd voorbij en moet het ervoor gehouden worden dat zij Borghese op dit punt niet heeft geïnformeerd. 3.4.15 Transformator heeft voorts betoogd dat de wetenschap omtrent de aanwezigheid van de kabels bij haar (voormalige) bestuurder [C] moet worden toegerekend aan Borghese. Naar het oordeel van het hof mist dit betoog echter een deugdelijke onderbouwing. Het enkele feit dat tussen [C] en Borghese vanaf november 1999 een nauwe samenwerking heeft plaatsgevonden en dat tussen hen een zogenoemde projectontwikkelingsovereenkomst is gesloten, is daartoe op zichzelf onvoldoende. Derhalve gaat het hof ook aan dit betoog voorbij. 3.4.16 Nu Transformator blijkens het voorgaande inzake de drie elektriciteitskabels van NUON haar mededelingsplicht heeft geschonden, kan zij Borghese op dit punt niet tegenwerpen dat Borghese haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. 3.4.17 Dat Transformator bekend was of had moeten zijn met andere specifieke en concrete problemen inzake kabels en leidingen zoals die thans volgens Borghese zijn gebleken, waaronder met name de aanwezigheid van een asbestcementen waterleiding en een gietijzeren gasleiding, is niet gebleken noch voldoende onderbouwd door Borghese gesteld.

!

201!

3.4.18 Het hof komt tot de conclusie dat wat betreft de kabels/leidingen het beroep op wanprestatie uitsluitend kan slagen ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon. Vaststaat dat Transformator onder meer ter zake van deze tekortkoming bij brief van 22 maart 2010 in gebreke is gesteld waarbij haar een termijn is gesteld van tien dagen. Zij stelt dat, anders dan door de rechtbank is aangenomen, door haar binnen die termijn een oplossing is aangeboden voor de aangetroffen kabels/leidingen, in die zin dat zij Borghese heeft geadviseerd een prefab kelderbak te laten afzinken. Borghese heeft aangevoerd dat deze oplossing pas na de ontbinding is aangereikt en daarom te laat. Voorts heeft zij betwist dat sprake is van een deugdelijke en financieel aanvaardbare oplossing. Het hof overweegt dat het op de weg van Transformator had gelegen om behoorlijk te onderbouwen dat het aangereikte alternatief wat betreft technische en financiële aspecten en risico’s een aanvaardbare oplossing zou zijn. Aan die stelplicht heeft zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. Zij verwijst slechts naar een verklaring van haar eigen (voormalige) bestuurder [C]. Daar komt bij dat [C] in zijn e-mail van 13 september 2010 (prod. 8 bij conclusie van repliek/antwoord) het volgende schrijft: “Met dit systeem kon de damwand vervallen en hoefden er hoogst waarschijnlijk [cursivering hof] ook geen kabels en leidingen te worden omgelegd.” Hieruit volgt dat ook volgens [C] de geboden oplossing niet zeker was. Derhalve gaat het hof ervan uit dat geen deugdelijke oplossing is aangeboden, daargelaten op welk moment dat zou zijn geweest. 3.4.19 Hiermee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of de aanwezigheid van de drie Nuon kabels de ontbinding van de gehele overeenkomst rechtvaardigt. Het hof stelt voorop dat de verlegkosten relatief zeer gering zijn. Deze kosten zijn in 2007 door Nuon begroot op € 12.500,-. Volgens de notulen van de nutsvergadering van 24 maart 2010 worden deze kosten op dat moment door Nuon geraamd op € 23.000,-. De juistheid van die raming is door Transformator niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Het hof overweegt dat Borghese haar te verwachten winst op het project begroot op € 430.000,-. (conclusie van dupliek/repliek sub 3.26). Indien dat juist zou zijn, dan betreffen de verlegkosten ongeveer 5% van de winst. Afgezet tegen de koopsom van € 1.388.000,- plus overname crediteuren ad € 325.000,-, derhalve in totaal € 1.713.000,- , gaat het slechts om 1,3%. Uitgaande van het totaal van de koopsom en de te maken bouwkosten gaat het om een nog veel lager percentage. Weliswaar zou door het verleggen van de drie kabels de bouw kunnen vertragen, maar niet is onderbouwd hoe lang dat zou zijn. Niet gemotiveerd is gesteld of gebleken dat de door Borghese genoemde standaardtermijn van 13 weken ook onverkort heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin het om het omleggen van slechts drie kabels gaat Voorts heeft Transformator onweersproken gesteld dat ten tijde van de ontdekking door Borghese van de kabels de bouwvergunning 2e fase nog niet was aangevraagd en dat de beslistermijn ter zake 6 weken bedraagt met een mogelijkheid van een verlenging van 6 weken. Ook heeft zij onweersproken gesteld dat de aanvraag voor de bouwvergunning 2e fase werd opgehouden doordat Borghese haar verplichting tot betaling van de architect niet nakwam (zie artikel 5 van de raamovereenkomst). Hoe dan ook, het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de drie kabels door Nuon (voor het grootste) deel verlegd hadden kunnen worden in de periode waarin Borghese nog in afwachting verkeerde van de bouwvergunning 2e fase en waarin dus nog niet gebouwd kon worden, zodat van een vertraging van de bouw niet of nauwelijks sprake zou zijn. Ten slotte staat in dit verband vast dat Transformator de oude opstallen op de percelen al voorafgaand aan de levering had gesloopt en dat mede gelet daarop de gevolgen van een gehele ontbinding zeer verstrekkend zouden zijn. Het hof concludeert dat gelet op alle feiten en omstandigheden een volledige ontbinding van de overeenkomst vanwege uitsluitend de drie Nuon kabels niet gerechtvaardigd is.

!

202!

3.4.20 Op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, zal het hof thans eerst bespreken of Transformator op de andere door Borghese gestelde punten is tekortgeschoten en, zo ja, of dit meebrengt dat in combinatie met de tekortkoming inzake de drie Nuon kabels volledige ontbinding van de overeenkomst (toch) gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om de kwestie van de vluchtweg voor Aldi en het beslag. Terzijde merkt het hof hier op dat Borghese in appel haar beroep op de ontbindende voorwaarde bij gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. De vluchtweg Aldi 3.4.21 Het gaat hier om het feit dat over het gekochte terrein een vluchtweg van Aldi loopt. Borghese heeft zich erop beroepen dat Transformator hiervan wist en dat zij bij instandhouding van de vluchtweg 10m2 niet kan bebouwen zonder dat dit een besparing van de bouwkosten oplevert. 3.4.22 Transformator heeft, naast het feit dat zij heeft betwist dat Aldi ter zake enig zakelijk of persoonlijk recht toekwam, aangevoerd dat de kwestie in overleg met Aldi is opgelost. Volgens haar heeft Aldi afstand gedaan van de vluchtweg en heeft Aldi in overleg met de brandweer een nieuwe vluchtroute gekozen. De inhoud van deze afspraken is vastgelegd in een namens Aldi voor akkoord ondertekende brief van 4 mei 2010 (prod. 9 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). Reeds in haar brief van 1 april 2010 aan Borghese heeft Transformator een oplossing met Aldi in het vooruitzicht gesteld. 3.4.23 Naar het oordeel van het hof heeft Borghese in het licht van dit verweer (i) onvoldoende onderbouwd dat Aldi krachtens enig persoonlijk of zakelijk recht aanspraak kon maken op instandhouding van de vluchtweg en (ii) onvoldoende gemotiveerd betwist dat Transformator het (veronderstelde) probleem van de vluchtweg in onderling overleg met Aldi heeft opgelost en dat deze oplossing afdoende is. Aangezien Transformator dit reeds in de brief van 1 april 2010 had aangekondigd, is er van een situatie als bedoeld in artikel 6:80a BW geen sprake geweest. Het beslag door [E] 3.4.24 Het gaat hier om een conservatoir beslag dat op 6 januari 2010 na de koop maar nog juist voor de inschrijving daarvan op het registergoed is gelegd door [E]. Borghese heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 3.2. van de koopovereenkomst alleen die beslagen behoeft te accepteren die ten tijde van het aangaan van de raamovereenkomst, zijnde 27 november 2009, bestonden. Door Transformator is onder meer aangevoerd dat de vordering ter zake waarvan beslag is gelegd ingevolge artikel 4 van de raamovereenkomst door Borghese aan [E] zou worden voldaan. Door zelf deze verplichting niet na te komen, heeft Borghese een situatie gecreëerd waarin Transformator de verkochte percelen niet vrij van een ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst onbekend beslag zou kunnen leveren, aldus Transformator. Het hof stelt vast dat Borghese deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Bij gelegenheid van de pleidooien is aan haar uitdrukkelijk gevraagd of bedoelde vordering deel uitmaakt van de op grond van artikel 4 van de raamovereenkomst door Borghese te betalen vorderingen. Hierop bleef Borghese het antwoord schuldig, zodat het hof dit als niet weersproken voor juist aanneemt. Het lag

!

203!

derhalve op haar eigen weg deze vordering te voldoen waardoor het beslag zou vervallen. Alsdan zou op het moment van levering het beslag niet meer bestaan, zodat van een tekortkoming aan de zijde van Transformator geen sprake is. Tussenconclusie ten aanzien van het beroep op tekortkoming 3.4.25 Uit het voorgaande volgt dat uitsluitend ten aanzien van drie Nuon kabels sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Transformator. Als gezegd, rechtvaardigt die enkele tekortkoming naar het oordeel van het hof niet de volledige ontbinding van de koopovereenkomst. Alvorens zo nodig de vraag te beantwoorden of partiële ontbinding van de koopovereenkomst is gerechtvaardigd, zal het hof eerst ingaan op het door Borghese gedane beroep op dwaling. Door haar is immers subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op die grond ingeroepen terwijl de partiële ontbinding door haar eerst meer subsidiair is gevorderd. Het beroep op dwaling 3.4.26 Ten aanzien van de drie Nuon kabels heeft het hof vastgesteld dat Transformator een mededelingsplicht heeft geschonden. Als gevolg daarvan is Borghese in dwaling komen te verkeren in de zin van artikel 6: 228 lid 1 onder b BW, nu niet is betwist dat Borghese van de afwezigheid van kabels en leidingen uitging. Hiervoor is reeds overwogen dat Transformator onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een aanvaardbare oplossing (in de vorm van een prefab bak) heeft aangeboden. 3.4.27 Bij gelegenheid van de pleidooien is ten aanzien van de kabels/leidingen door Borghese voor het eerst een beroep gedaan op wederzijdse dwaling. Gelet op het voorgaande is dit beroep mogelijk relevant voor andere kabels/leidingen dan de drie elektriciteitskabels van Nuon. Door Transformator is bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop voor het eerst een beroep op dit dwalingsgeval (art. 6: 228 lid 1 onder c) naar voren is gebracht. Dat bezwaar acht het hof gegrond. Ingevolge de zogenoemde “in beginsel strakke regel” dienen grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend in de eerste conclusie in hoger beroep naar voren te worden gebracht (onder andere: HR 20 juni 2008, LJN BC4959, HR 19 juni 2009, LJN BI8771 en HR 9-12-2011, LJN BR2045). Uit laatst genoemd arrest blijkt dat, anders dan door Borghese is betoogd, deze regel ook geldt voor nieuwe weren. Het beroep op wederzijdse dwaling kent een andere feitelijke grondslag en heeft gezien de tenzij-formulering in artikel 6:228 lid 1 onder c BW een eigen dimensie. Het hof ziet dan ook geen reden voor het maken van een uitzondering op genoemde regel. Borghese heeft ook niet uitgelegd wat eraan in de weg stond om dit beroep reeds in de memorie van antwoord naar voren te brengen. 3.4.28 Ook ten aanzien van de “vluchtweg Aldi” is een beroep op dwaling gedaan. Door Transformator is evenwel aangevoerd dat Aldi noch een zakelijk recht bezat noch een persoonlijk recht had op de vluchtweg. Een en ander is door Borghese niet betwist, zodat de vraag is of Transformator hier iets verzwegen heeft wat zij had moeten melden. Daar komt echter bij dat het beroep op dwaling voor het eerst is gedaan bij conclusie van antwoord/eis van 8 september 2010. Voordien had Aldi echter reeds na overleg met Transformator afstand gedaan van een mogelijke aanspraak op de vluchtweg (zie hiervoor r.o. 3.4.22). Bij inleidende dagvaarding heeft Transformator Borghese hierover geïnformeerd (randnummer 24). Nu het mogelijke nadeel aan de zijde van Borghese door Transformator tijdig is

!

204!

opgeheven, is de vermeende bevoegdheid tot vernietiging komen te vervallen (vergelijk artikel 6:230 BW). 3.4.29 Het hof concludeert dat het beroep op dwaling uitsluitend opgaat ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon. De vorderingen van Borghese 3.4.30 Uit het voorgaande volgt dat de primair door Borghese gevorderde volledige ontbinding en vergoeding van de ontbindingsschade niet toewijsbaar is. Bij de primair gevorderde verklaring voor recht dat Transformator ten aanzien van de drie elektriciteitskabels van Nuon is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst heeft Borghese geen afzonderlijk belang, mede gelet op het navolgende. 3.4.31 De subsidiair gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling is toewijsbaar gelet op de dwaling inzake de drie elektriciteitskabels van Nuon. Het hof tekent hierbij aan dat Transformator (buiten het hiervoor gepasseerde voorstel inzake de prefab bak) geen voorstel als bedoeld in artikel 6:230 lid 1 BW heeft gedaan noch een verlangen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW kenbaar heeft gemaakt. Een dergelijke oplossing (bijvoorbeeld verlaging van de koopsom voor een bedrag gelijk aan de kosten voor het verleggen van de kabels) is thans ook niet meer mogelijk, nu Transformator als gevolg van de uitwinning door de hypotheekhouders niet meer kan leveren (welke omstandigheid voor haar risico komt: zie hierna onder het kopje “vorderingen van Transformator”). Bij de mede gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan bestaat geen afzonderlijk belang. 3.4.32 Tot de subsidiaire vordering behoort tevens een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 187.543,11 op grond van onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het hof levert de verzwijging van de aan Transformator bekende aanwezigheid van de drie Nuonkabels een onrechtmatige daad op, nu Transformator aldus heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij in deze jegens Borghese in acht had behoren te nemen. Dit maakt Transformator schadeplichtig. Borghese is bij de begroting van het hiervoor genoemde bedrag uitgegaan van de situatie waarin zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Het hof acht echter onder verwijzing naar het voorgaande niet aannemelijk dat indien Borghese ten tijde van de aankoop was geïnformeerd over de noodzaak tot verlegging van drie Nuonkabels in de belendende percelen, zij de overeenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten. Dit is als zodanig ook niet door Borghese gesteld en zonder nadere - niet gegeven - toelichting ook niet aannemelijk nu het verleggen van de drie kabels in bouwtechnisch en financieel opzicht een detail is dat de kern van het bouwproject niet raakt. Het hof acht aannemelijk dat Borghese alsdan een korting op de koopsom zou hebben bedongen ter grootte van de geraamde verlegkosten ad € 23.000,-. Gelet daarop begroot het hof de door Borghese geleden schade op dit bedrag en zal de schadevordering slechts in zoverre worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente vanaf 16 april 2010 is toewijsbaar, nu op grond van artikel 6: 83 aanhef en onder b BW het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. 3.4.33

!

205!

Nu de subsidiaire vordering wordt toegewezen, komt het hof aan de meer subsidiaire vordering tot partiële ontbinding en de uiterst subsidiaire vordering tot opheffing van het nadeel niet toe. De vordering van Transformator 3.4.34 Daarmee komt het hof toe aan de vordering van Transformator. Deze strekt na wijziging van eis in hoger beroep tot het geven van een verklaring voor recht dat Borghese is tekortgeschoten en tot gehele althans gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst op die grond en tot betaling van schadevergoeding. Deze vorderingen stuiten af op het gegeven dat de koopovereenkomst wordt vernietigd vanwege dwaling. Het hof overweegt nog dat uit het voorgaande volgt dat Borghese haar verbintenissen uit de koopovereenkomst bevoegd heeft opgeschort en dat de omstandigheid dat nakoming gedurende die opschorting onmogelijk is geworden voor risico van Transformator komt (zie artikel 6:59 BW in verbinding met artikel 6: 64 BW en artikel 6:266 BW). De vordering zal derhalve worden afgewezen. 3.5 De slotsom De grieven in het principaal appel slagen in die zin dat volledige ontbinding en veroordeling tot vergoeding van de ontbindingsschade niet toewijsbaar is. Met toepassing van de devolutieve werking van het appel, zal de overeenkomst echter worden vernietigd op grond van dwaling en zal Transformator worden veroordeeld tot een schadevergoeding van € 23.000,-. Het bestreden vonnis zal in reconventie worden vernietigd (behoudens de beslissing inzake de proceskosten) en er zal in voormelde zin opnieuw recht worden gedaan. In conventie zal het vonnis worden bekrachtigd. Aldus blijft Transformator de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij en dient zij daarom de kosten van beide instanties te dragen. In het principaal hoger beroep worden deze aan de zijde van Borghese begroot op € 4.836,- aan verschotten en wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat overeenkomstig 3 punten in tarief VII. In het incidenteel appel blijft een proceskostenveroordeling achterwege nu dit onnodig is ingesteld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van het arrest. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie; vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in reconventie, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende: vernietigt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 20 december 2009 op grond van dwaling; veroordeelt Transformator tot betaling aan Borghese van een bedrag ad € 23.000,vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 april 2010 tot aan de dag van voldoening zulks ter zake van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad;

!

206!

bekrachtigt het vonnis in reconventie ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan (onderdelen 6.6 en 6.7 van het dictum); veroordeelt Transformator in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Borghese begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, voornoemde proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 januari 2014.

!

207!