Kleine ondernemer, kleine bescherming?

               

Kleine ondernemer, kleine bescherming?  Een onderzoek naar de (verbetering van de) bescherming van de kleine ondernemer tegen  onredelijke incassokosten.                      Student:  

 

dhr. M. Breukers 

Studentnummer : 

850060124 

E‐mail:   

 

[email protected] 

Begeleider:  

 

prof. mr. A.L.H. Ernes 

Examinator:    

prof mr. J.G.J. Rinkes 

     

Inhoudsopgave    1 

Inleiding 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

03 

2 

De kleine ondernemer   

 

 

 

 

 

 

 

04 

 

2.1 

Kleine bedrijven volgens de minister 

 

 

 

 

 

04 

 

2.2  

De kleine ondernemersregeling  

 

 

 

 

  

04 

 

2.3  

Artikel 6:235 lid 1 BW   

 

 

 

 

 

05 

 

2.4 

Aanbeveling van de Europese Commissie 

 

 

 

 

06 

 

2.5 

Samenvatting hoofdstuk 2 

 

 

 

 

06 

3 

De wet‐ en regelgeving met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten   

07 

 

3.1 

Inleiding 

 

3.2 

   

 

 

 

 

 

07 

Incassokosten op grond van artikel 6:96 BW 

 

 

 

 

08 

3.3 

Wet oneerlijke handelspraktijken 

 

 

 

 

13 

3.4 

Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij  

3.5 

 

Samenvatting hoofdstuk 3 

 

 

 

Handelstransacties 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

16 

 

 

 

 

 

 

18 

4 

Verantwoording bescherming kleine ondernemers tegen onredelijk incassokosten 

18 

 

4.1 

Inleiding 

 

4.2 

Redenen van de wetgever om artikel 6:96 BW aan te passen 

 

4.3 

Bescherming van de zwakke partij door beperking van de contractsvrijheid 

20 

4.4 

Afwijkingen van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke                    incassokosten in de praktijk             

25 

Samenvatting hoofdstuk 4 

4.5 

 

 

 

 

 

 

 

 

18 

 

 

18 

 

 

 

 

 

 

25 

5 

Aanbevelingen   

 

 

 

 

 

 

 

 

27 

 

5.1 

Inleiding 

 

 

 

 

 

 

 

 

27 

 

5.2 

Aanpassing (nationale) wetgeving 

 

 

 

 

 

27 

   

5.3   

Aanpassing Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden   bij handelstransacties               

33      1

 

 

5.4 

Bescherming op basis van bestaande wetgeving 

 

 

 

34 

 

5.5 

Samenvatting hoofdstuk 5 

6 

Conclusie 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

41 

 

 

 

 

 

 

42 

  Literatuur   

Bijlage 1 

                                         

  2  

1 

Inleiding 

Op het moment dat een persoon (rechtspersoon of natuurlijk persoon) een bepaalde dienst of goed  afneemt zal hij hier in de meeste gevallen een bepaald bedrag voor moeten betalen. Deze betaling  kan direct plaatsvinden maar vaak krijgt de afnemer een bepaalde termijn om het bedrag te betalen.  In praktijk komt het echter regelmatig voor dat de afnemer het verschuldigde bedrag niet of niet  tijdig betaald. In dat geval moet de schuldeiser kosten maken om het bedrag alsnog te kunnen  incasseren. Op grond van artikel 6:96 BW mag de schuldeiser de redelijke kosten die hij hiervoor  maakt in rekening brengen bij de wanbetaler.  Tot 1 juli 2012 was er geen wettelijke regeling die de  hoogte van deze redelijke incassokosten bepaalde. Het rapport Voor‐werk II bood wel een richtlijn  voor de hoogte van redelijke incassokosten. In praktijk bleek echter dat het regelmatig voorkwam dat  schuldeisers te hoge (onredelijke) incassokosten in rekening brachten. Met als gevolg dat  schuldenaren regelmatig te hoge incassokosten betaalden. Per 1 juli 2012 is artikel 6:96 BW gewijzigd  en is het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in werking getreden. Hiermee is  er een wettelijke regeling gekomen die de maximale hoogte van incassokosten regelt. De minister  heeft aangegeven dat deze wetswijziging bedoeld is om consumenten en kleine bedrijven te  beschermen tegen onredelijke incassokosten. In praktijk blijkt er echter een groot verschil te zitten,  tussen consumenten en kleine bedrijven, voor wat betreft de mate van bescherming tegen  onredelijke incassokosten. Van een verschil in bescherming tussen kleine en grote bedrijven is echter  geen sprake. De bescherming van de kleine ondernemer lijkt dan ook nauwelijks te zijn toegenomen  door deze wetswijziging.  In het kader van mijn opleiding Nederlands Recht aan de Open Universiteit heb ik een onderzoek  gedaan naar de argumenten voor en tegen een bescherming van kleine ondernemers, tegen  onredelijke incassokosten, vergelijkbaar met de bescherming van consumenten. Deze argumenten  heb ik tegen elkaar afgewogen. Daarnaast heb ik onderzocht op welke wijze deze betere  bescherming gerealiseerd kan worden. In deze scriptie beschrijf ik de uitkomst van mijn onderzoek.  De onderzoeksvraag die ik in deze scriptie ga beantwoorden is:  Welke juridische mogelijkheden zijn er om de bescherming van de kleine ondernemer tegen  onredelijke incassokosten te verbeteren tot een beschermingsniveau vergelijkbaar met de  bescherming van de consument en welke argumenten zijn te geven om deze verbetering te  verantwoorden?  Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden zal ik bespreken wanneer een ondernemer als kleine  ondernemer kan worden gezien. Verder beschrijf ik de wet‐ en regelgeving met betrekking tot  buitengerechtelijke incassokosten. Daarna verdedig ik waarom de kleine ondernemer een goede  bescherming tegen onredelijke incassokosten verdient door de argumenten voor en tegen een  betere bescherming te bespreken. Op basis van het voorgaande kom ik tot mijn aanbevelingen. Na  mijn aanbevelingen kom ik tot een korte conclusie waarin ik de onderzoeksvraag beantwoord.        

  3  

Hoofdstuk 2  2.1 

De kleine ondernemer 

Kleine bedrijven volgens de minister 

De minister geeft in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel 32 418 (Wijziging van Boek 6  van het Burgerlijke Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met de  normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte) aan dat: “met  name consumenten en kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, moeten worden beschermd tegen  onredelijke incassokosten.” 1  Hij geeft echter niet aan wat hij precies onder een klein bedrijf verstaat.  Omdat er geen verschil tussen (de grootte) van bedrijven wordt gemaakt in het gewijzigde artikel 6:  96 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten werd de minister ook niet verplicht  om een duidelijke definitie te geven van een klein bedrijf. Het is jammer dat de minister aangeeft  kleine bedrijven te willen beschermen maar niet aangeeft wat hij verstaat onder een klein bedrijf. De  eenmanszaak wordt in ieder geval gezien als een klein bedrijf. Deze wordt door de minister immers  als voorbeeld genoemd. Hier valt echter meteen al een kanttekening bij te plaatsen. Dat een bedrijf  een eenmanszaak is zegt iets over de rechtsvorm van het bedrijf en niet de grootte. Het zegt  bijvoorbeeld niets over het aantal medewerkers dat in dienst is of de omzet die een bedrijf heeft.  Gezien het feit dat de minister het over kleine bedrijven, zoals eenmanszaken, heeft blijft het klein  bedrijf waar de minister op doelt niet beperkt tot eenmanszaken. Ik neem aan dat de zelfstandige  zonder personeel in ieder geval onder de categorie klein bedrijf van de minister valt. De meeste  zelfstandigen zonder personeel zijn eenmanszaken maar dit is niet altijd het geval. Er zijn ook  zelfstandigen zonder personeel die in een samenwerkingsverband als een vennootschap onder firma  of commanditaire vennootschap actief zijn. 2    Tijdens mijn onderzoek ben ik enkel een beleidsregel, wetsartikel en aanbeveling tegen gekomen  waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen bedrijven naar grootte. Het gaat hier om de  kleineondernemersregeling, artikel 6: 235 lid 1 BW en een aanbeveling ter zake de definities van het  midden‐ en kleinbedrijf van de Europese Commissie.    2.2 

De kleine ondernemersregeling 

De kleineondernemersregeling is een gepubliceerde beleidsregel van de Rijksdienst. 3  De kleine  ondernemersregeling houdt kort gezegd in dat ondernemingen van kleine omvang recht hebben op  een tegemoetkoming voor de btw. Deze tegemoetkoming bestaat uit de vermindering van de af te  dragen btw en de eventuele ontheffing van de administratie‐ en factureringsplicht. 4  Ondernemers  kunnen gebruik maken van deze regeling als zij niet meer dan € 1.883,00 per jaar aan btw moeten  betalen. Voor deze regeling komen alleen de eenmanszaken, vennootschap onder firma en  maatschappen in aanmerking. 5  De besloten vennootschap en naamloze vennootschap kunnen dus  geen gebruik maken van deze regeling. Een uitzondering geldt voor de besloten en naamloze 

                                                            

1

 Kamer II 2009/10, 32 418, nr.3. p. 1.   SER‐advies Zz’per in beeld 2010, p. 30.   3  regeling van de Minister van Financiën van 25 januari 2007, Stcrt. 2007, 25.  4  Van Vilsteren 2009, p. 9.  5  idem  2

  4  

vennootschap in oprichting. Deze uitzondering is gemaakt omdat een dergelijk bedrijf in de  oprichtingsfase als een soort van vennootschap onder firma moet worden gezien. 6    Een kleine ondernemer volgens deze regeling is dus een eenmanszaak, vennootschap onder firma,  maatschap of besloten‐ dan wel naamloze vennootschap in oprichting die niet meer btw af hoeft te  dragen dan € 1.883,00 per jaar. Een punt van kritiek om op deze wijze te bepalen of er sprake is van  een kleine onderneming of niet is het reeds in paragraaf 2.1 genoemde feit dat de rechtsvorm van  een bedrijf in beginsel niets zegt over de grootte van het bedrijf. Een BV kan in praktijk op basis van  omzet en medewerkers kleiner zijn dan een eenmanszaak.    2.3 

Artikel 6:235 lid 1 BW 

De Nederlandse wet kent in afdeling 3 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek een aantal artikelen  dat bescherming biedt aan de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden. Deze  beschermende bepalingen zijn niet alleen van toepassing op consumenten maar ook op bepaalde  bedrijven. Er wordt een onderscheid in grootte gemaakt. Alleen kleine bedrijven kunnen de  beschermende bepalingen inroepen. 7  Artikel 6:235 lid 1 BW geeft aan wanneer er sprake is van een  grote onderneming die geen aanspraak kan maken op de beschermende bepalingen. Dit is het geval  indien het een rechtspersoon betreft die ten tijde van de contractsluiting haar jaarrekening (of een  beperkte jaarrekening) openbaar heeft gemaakt of een bedrijf waar ten tijde van de contractsluiting  vijftig of meer personen werkzaam waren (inclusief uitzendkrachten maar exclusief werknemers bij  moeder‐ en dochtermaatschappijen). Op basis van dit artikel kan een bedrijf als een klein bedrijf  worden gezien indien niet aan voorgaande voorwaarden wordt voldaan.  Schelhaas geeft aan dat er een en ander af te dingen valt op deze wijze van onderscheid maken  tussen ‘’kleine’’ en ‘’grote’’ commerciële partijen. 8  Zo geeft zij aan dat artikel 6:235 lid 1 BW vast  houdt aan de feitelijke publicatie van de volledige jaarrekening en niet de publicatieplichtigheid. 9   Daarnaast noemt zij de grens van 50 medewerkers arbitrair. 10  Ten eerste gaat het niet om fte’s maar  om werkzame personen, inclusief uitzendkrachten en partimemedewerkers. Een klein bedrijf dat  veel met partimemedewerkers werkt kan als groot bedrijf worden gezien terwijl een groter bedrijf  dan enkel met fulltimers werkt niet als groot bedrijf wordt gezien. Ten tweede kan een  dochterbedrijf van een multinational als ‘’klein’’ bedrijf worden aangemerkt als zij minder dan 50  medewerkers in dienst heeft omdat de medewerkers van het grote moederbedrijf niet meetellen.  Uiteraard gaat dit niet op indien de dochter onderneming een jaarrekening publiceert.  11                                                                     6

 Van Vilsteren 2009, p. 10.   Schelhaas 2011, p. 2.  8  Schelhaas 2011, p. 18  9   Idem  10  Idem  11  Idem  7

  5  

2.4 

Aanbeveling van de Europese Commissie 

De Europese Commissie heeft in een aanbeveling definities gegeven voor het midden‐ en  kleinbedrijf. Er zijn drie categorieën. Het klein bedrijf is hierbij gesplitst in twee categorieën namelijk  kleine onderneming en micro onderneming. Daarnaast kent de aanbeveling de categorie middelgrote  onderneming. De Europese Commissie maakt een onderscheid naar aantal medewerkers, de omzet  en jaarbalans. 12  Een bedrijf met minder dan 250 medewerkers, een omzet van minder dan 50  miljoen euro en/of een jaarbalans van minder dan 43 miljoen euro valt onder de categorie  middelgrote ondernemingen. Een bedrijf met minder dan 50 maar meer dan 10 medewerkers, een  omzet en/of jaarbalans van minder dan 10 miljoen euro per jaar valt in de categorie kleine  ondernemingen. De meeste eenmanszaken waaronder detailhandelaren en zelfstandigen zonder  personeel zullen echter minder dan 10 medewerkers in dienst hebben en daarmee in de categorie  micro onderneming vallen (indien de omzet en/of jaarbalans minder is dan 2 miljoen euro). 13    De aanbeveling is juridisch niet bindend (artikel 288 verdrag betreffende de werking van de Europese  Unie). Het is een verzoek aan de lidstaten, de Europese Investeringsbank en het Europees  Investeringsfond om een gemeenschappelijke definitie toe te passen. Het Europese recht heeft, met  name via de richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, invloed  op incassokosten die in rekening worden gebracht tussen bedrijven onderling. Deze richtlijn maakt  geen onderscheid naar grootte van het bedrijf. In de overweging (nummer 6) bij deze richtlijn wordt  echter wel verwezen naar de aanbeveling van de Europese Commissie. 14  De opmerking van  Schelhaas met betrekking tot het aantal personeelsleden is hier ook van toepassing. Ook in de  aanbeveling wordt er gekeken naar het aantal medewerkers en niet naar het aantal Fte’s. 15    2.5 

Samenvatting hoofdstuk 2 

De minister geeft aan dat door middel van de wetswijziging consumenten en kleine bedrijven worden  beschermd tegen onredelijke incassokosten. Het lijkt er dus op dat de minister een onderscheid, naar  grootte, maakt in bescherming van bedrijven. Hij geeft echter niet aan wat hij onder een klein bedrijf  verstaat. Indien de minister daadwerkelijk voor ogen had om naast de consument specifiek kleine  bedrijven beter te bescherming tegen onredelijke incassokosten dan had de minister een duidelijke  definitie van het kleine bedrijf moeten geven. Het is immers niet goed voor te stellen hoe men een  specifieke groep wil beschermen zonder te weten waaruit de groep precies bestaat en wie er onder  valt. Aansluiting zoeken bij een bestaande definitie zou dan mijn voorkeur hebben. De  rechtszekerheid is namelijk niet gediend met een toename aan definities van kleine bedrijven. De  minister had aansluiting kunnen zoeken bij de kleine ondernemersregeling, artikel 6:235 lid 1 BW en  de aanbeveling van de Europese Commissie. Omdat er noch in artikel 6:96 BW noch in het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een onderscheid (naar grootte) wordt gemaakt  tussen bedrijven werd de minister uiteindelijk niet verplicht om met een definitie van klein bedrijf te  komen. In praktijk is er nu echter geen sprake van een betere bescherming van de kleine  ondernemer dan van een grootte ondernemer ten opzichte van onredelijke incassokosten.                                                               12

 PbEU 2003, L 124/39.   PbEU 2003, L 124/39.  14  PbEU 2011, L 48/2.  15  http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme_definition/sme_user_guide_nl.pdf  13

  6  

Hoofdstuk 3  3.1 

De wet‐ en regelgeving met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten 

Inleiding 

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW kunnen schuldeisers redelijke kosten, die gemaakt worden  om een vordering te innen, in rekening brengen bij de betreffende schuldenaar. Het gaat dan om  kosten die gemaakt zijn nadat de betalingstermijn is verstreken maar voordat een (eventuele)  gerechtelijke procedure start. Meestal worden deze kosten onder de noemer incassokosten of  buitengerechtelijke (incasso)kosten in rekening gebracht. Het komt in de praktijk echter ook voor dat  deze kosten onder de melding van administratiekosten, dossierkosten, bureaukosten of dergelijke in  rekening worden gebracht. 16  Onder welke naam de kosten in rekening worden gebracht doet niet ter  zake. Wat wel van belang is, is dat er geen dubbele kosten in rekening worden gebracht onder  verschillende namen. Het gaat om kosten die buiten een gerechtelijke procedure zijn gemaakt.  Artikel 6: 96 lid 2 sub c BW spreekt dan ook van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten  rechte met andere woorden buitengerechtelijke kosten. In het vervolg van deze scriptie zal ik het  woord incassokosten gebruiken.   Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen bedongen en niet bedongen incassokosten. Een  boetebeding, volgens artikel 6: 91 BW, wordt niet als contractueel bedongen incassokosten gezien. 17   Dit betreft namelijk een beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar een geldsom of andere  prestatie dient te voldoen i ndien hij tekort schiet in de nakoming van een verbintenis ongeacht of er  kosten zijn gemaakt om de schuldenaar te bewegen de overeenkomst alsnog na te komen. Uit artikel  6:91 BW blijkt dat een boetebeding kan strekken ter vergoeding van schade of het aansporen tot  nakoming. Schelhaas geeft aan dat een boetebeding vaak een tweeledig doel heeft. Zowel het doel  om de schadevergoeding bij voorbaat vast te leggen, voor het geval de wederpartij de overeenkomst  niet nakomt, als het doel om de wederpartij aan te sporen om de overeenkomst na te komen. 18   Een  dergelijke boete kan (tenzij deze op de enkele vertraging is gesteld) op grond van artikel 6:92 BW niet  naast de hoofdsom worden gevorderd. Dit is bij incassokosten per definitie wel het geval.  Incassokosten worden altijd naast de hoofdsom gevorderd. Indien in algemene voorwaarden wordt  gesproken over een boetebeding moet aan de hand van het beding bekeken worden of het om een  boetebeding gaat als in artikel 6:91 BW of contractueel bedongen incassokosten.  Het gaat in deze scriptie nadrukkelijk om incassokosten in het geval van een verbintenis ontstaan uit  een overeenkomst. Het nader te bespreken Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke  incassokosten beperkt zich ook tot deze vorderingen. 19  Kosten voor het innen van bijvoorbeeld  bestuurlijke‐ of strafrechtelijke boetes of incassokosten voortkomend uit verbintenissen tot  vergoeding van schade blijven in deze scriptie buiten beschouwing. Artikel 6:96 lid 2 sub c BW biedt  een wettelijke grondslag om incassokosten in rekening te brengen. Het artikel geeft aan dat redelijke  kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in  aanmerking komt. De hoogte van de redelijke kosten is per 1 juli 2012 vastgelegd in het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Artikel 6:96 BW zal ik (voor zover betrekking  hebbende op incassokosten) onderstaand bespreken. Vervolgens zal ik de Wet oneerlijke                                                              

16

 Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 5.   Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 3.  18  Schelhaas 2004, p. 5.   19  De Moor 2012, p. 199.  17

  7  

handelspraktijken bespreken. Als afsluiting van dit hoofdstuk bespreek ik de Europese richtlijn  betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties.      3.2 

Incassokosten op grond van artikel 6:96 BW 

3.2.1  Incassokosten voor de wetswijziging van 1 juli 2012  Per 1 juli 2012 is artikel 6:96 BW aanzienlijk gewijzigd. Dit artikel valt onder afdeling 10, Wettelijke  verplichting tot schadevergoeding, van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het artikel geeft aan dat  vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. Vervolgens gaf het tweede lid een  niet limitatieve opsomming van schades die als vermogensschade in aanmerking komen voor  vergoeding. In deze opsomming werd tot 1 juli 2012 onder het vierde lid redelijke kosten ter  verkrijging van voldoening buiten rechte genoemd. Verder waren er tot 1 juli 2012 in dit artikel geen  bepalingen opgenomen met betrekking tot incassokosten. Het artikel gaf dus niet aan wat onder  redelijke kosten werd verstaan. Uit de rechtspraak blijkt dat het gaat om een dubbele  redelijkheidstoets. 20  Dit houdt in dat, in de gegeven omstandigheden, de hoogte van de kosten  redelijk moeten zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. De rechter  heeft de bevoegdheid om onredelijke incassokosten te matigen. Voor wat betreft bedongen  incassokosten heeft de rechter deze bevoegdheid op grond van artikel 242 Rv.  Redelijkheidstoets hoogte  Op 1 april 2001 is het rapport Voor‐Werk II geïntroduceerd. Dit rapport is opgesteld door een  werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor de Rechtspraak en is een opvolging van het eerdere  rapport opgesteld door de NVVR‐werkgroep ‘Voor‐Werk’. Het rapport geeft aanbevelingen voor de  hoogte van incassokosten. Het betreft een richtlijn en geen wettelijke bepaling. Het is mogelijk dat  een rechter van deze richtlijn afwijkt. De Moor geeft aan dat het rappor Voor‐Werk II onder de  categorie ‘rechterlijk beleid’ valt. 21  In vrijwel de meeste gevallen wordt het rapport door de rechter  gevolgd. Het rapport is van toepassing op zowel bedongen als niet bedongen incassokosten. 22  De  werkgroep van rapport Voor‐werk II stelt voor de incassokosten te matigen tot maximaal 15% van de  hoofdsom van de vordering te verhogen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente. Voor  kantonrechterszaken is er een staffel als bijlage opgenomen bij het rapport Voor‐werk II (zie  onderstaand). De staffel beperkt zich echter niet tot de competentiegrens van de kantonrechter. Ten  tijde van het opstellen van de staffel bedroeg dit nog € 5.000,00. Inmiddels is deze grens verhoogd  naar € 25.000,00. Voor consumentenkredietovereenkomsten geldt nu zelfs een grens van                      € 40.000,00 (artikel 93 sub c Rv jo artikel 3 Wet op het Consumentenkrediet). De hoogte van de  incassokosten is afhankelijk van de hoogte van de vordering verhoogd met de tot aan de dagvaarding  vervallen rente. De incassokosten mogen worden verhoogd met btw indien de schuldeiser de in  rekening gebrachte btw niet kan verrekenen. 23  Dit komt uiteraard alleen voor, indien de schuldeiser  een professionele incasseerder heeft ingeschakeld.                                                               20

 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196.   De Moor 2012, p. 198.  22  Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 2.  23  Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 6.  21

  8  

  Staffel kantonrechters  Hoofdsom + rente: t/m  € 250,00  € 500,00  € 1.250,00  € 2.500,00  € 3.750,00  € 5.000,00  € 10.000,00  € 20.000,00  € 40.000,00  € 100.000,00  € 200.000,00  € 400.000,00  € 1.000.000,00  >€ 1.000.000,00   

Hoogte incassokosten  € 37,00  € 75,00  € 150,00  € 300,00  € 450,00  € 600,00  € 700,00  € 800,00  € 1.000,00  € 1.500,00  € 2.500,00  € 3.500,00  € 4.500,00  € 5.550,00 

Inclusief Btw  € 44,03  € 89,25  € 178,50  € 375,00  € 535,50  € 714,00  € 833,00  € 952,00  € 1.190,00  € 1.785,00  € 2.975,00  € 4.165,00  € 5.355,00  € 6.545,00 

Redelijkheidstoets verrichte werkzaamheden  Het rapport Voor‐werk II richt zich voornamelijk op de hoogte van de in rekening te brengen  incassokosten. Het rapport refereert wel een aantal malen aan het feit dat ook de verrichte  werkzaamheden redelijk moeten zijn geweest maar echt duidelijke richtlijnen geeft het niet. Het  rapport geeft bijvoorbeeld aan dat het niet eerst versturen van een aanmaning niet per definitie een  afwijzingsgrond voor het in rekening brengen van incassokosten oplevert, maar dat dit wel een factor  oplevert waarmee rekening gehouden kan worden bij de toetsing of de kosten redelijkerwijs  moesten worden gemaakt. 24  Of de verrichte werkzaamheden redelijk zijn zal afhankelijk zijn van de  omstandigheden in de desbetreffende situatie. Uit de jurisprudentie komt een aantal  omstandigheden voort waaronder het in rekening brengen van incassokosten niet redelijk wordt  geacht. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de schuldeiser de vordering makkelijk had kunnen  verrekenen 25 , als van begin af aan al duidelijk was dat de schuldenaar niet zou gaan betalen 26  of als  de schuldeiser de vordering mee had kunnen nemen in een eerdere procedure omdat de vordering  toen ook al opeisbaar was. 27  De kosten kunnen echter ook onredelijk zijn indien de schuldeiser zijn  administratie niet op orde heeft 28  of indien de schuldeiser in het voortraject te hoge incassokosten in  rekening brengt en deze pas bij de dagvaarding verlaagt. 29  Het is dus afhankelijk van de situatie of de  in rekening gebrachte incassokosten redelijk zijn.                                                                                                                                                                                                 

24

 Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p.3.   Rb. Haarlem 14 december 2006, LJN AZ3542.  26  Rb. Bergen op Zoom 14 maart 2001, LJN AB1387.  27  Rb. Haarlem 28 juni 2006, LJN AX9679.  28  Rb. Maastricht, 5 april 2006, LJN AV9128.  29  RB. Arnhem, 16 maart 2007, LJN BA1245.  25

  9  

3.2.2  Incassokosten na de wetswijziging van 1 juli 2012  Aanleiding wijziging  Per 1 juli 2012 geldt er een wettelijke regeling voor de hoogte van de redelijke incassokosten. Dit is  direct de grootste wijziging met de situatie van voor 1 juli 2012. De hoogte van de incassokosten is op  basis van artikel 6:96 lid 4 BW dwingend voorgeschreven in het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten indien het een verbintenis tussen een ondernemer en consument  betreft. Een rechter mag hier dus niet van afwijken. Er is een aantal redenen gegeven waarom de wet  is gewijzigd. Het rapport “Incassokosten, een bron van ergernis!” is (mede) aanleiding geweest voor  de wetswijziging. 30  Dit rapport is afkomstig van de MOgroep Welzijn & Maatschappelijke  Dienstverlening en de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden.  Een aantal punten van kritiek op  de situatie van voor 1 juli 2012 zijn het in rekening brengen van te hoge incassokosten, dubbele  incassokosten, de onoverzichtelijke incassomarkt met veel spelers met verschillende machtsposities,  en onvoldoende toezicht op de markt. De minister geeft als reden voor de wijzigingen:  onduidelijkheid over de hoogte van redelijke incassokosten waardoor schuldeisers te veel  incassokosten in rekening brengen en schuldenaren te veel incassokosten betalen omdat zij niet  beter weten. 31  Verder moet de duidelijkheid, die ontstaat door de wetswijziging, ervoor zorgen dat  er minder rechtszaken over incassokosten worden gevoerd 32  en dient de wijziging ter bescherming  van de consument en kleine bedrijven. 33    Het gewijzigde artikel 6:96 BW  Per 1 juli 2012 is het gewijzigde artikel 6: 96 BW in werking getreden. Het artikel geeft nog steeds aan  dat er redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor  vergoeding in aanmerking komt. Er zijn drie grote verschillen met het oude artikel. Ten eerste dient  een schuldeiser op grond van het vijfde lid van dit artikel, indien de schuldenaar een consument is,  eerst een aanmaning te versturen voordat hij incassokosten in rekening mag brengen. Ten tweede is  opgenomen dat een schuldeiser die meerdere opeisbare vorderingen heeft op een schuldenaar deze  vorderingen samen in één aanmaning op dient te nemen. Voor de berekening van de vergoeding  worden de hoofdsommen van deze vorderingen bij elkaar opgeteld. De grootste wijziging is echter  opgenomen in het vierde lid. Hierin staat namelijk vermeld dat bij algemene maatregel van bestuur  nadere regels worden gesteld voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Deze nadere regels  staan vermeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 34  In dit besluit zijn  maximale bedragen opgenomen die in rekening gebracht mogen worden afhankelijk van de hoogte  van de vordering. Het besluit is van toepassing, op uit overeenkomsten voortvloeiende  verbintenissen tot betaling van een geldsom. In beginsel is dit besluit dus niet van toepassing indien  de vordering voortkomt uit een verbintenis tot schadevergoeding. Dit is anders indien deze vordering  is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of een verbintenis tot vervangende schadevergoeding  (artikel 1 Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). Is de schuldenaar geen  consument maar een ondernemer dan is dit besluit slechts van regelend recht. Dit houdt in dat de  maximale bedragen in het besluit van toepassing zijn tenzij onderling anders is overeengekomen.  De                                                               30

 Kamerstukken II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 1.    Kamer II 2010/11, 32 418, TK 72‐17, p. 38 (algemene beraadslaging).   32  Stb. 2012, 141, p.10.  33  Kamerstukken II 2009/10, 32 418, nr. 3 p. 2.  34  Stb. 2012, 141.  31

  10  

regeling biedt dus bescherming aan (kleine) bedrijven doordat in beginsel de wettelijke maximale  kosten gelden. De bescherming is dus beperkt. De eis dat er eerst een aanmaning verzonden dient te  worden voordat er incassokosten in rekening mogen worden gebracht geldt niet voor vorderingen op  ondernemers. Ook de verplichting om de opeisbare vorderingen te bundelen in één aanmaning geldt  niet van rechtswege in het geval van een vordering op een ondernemer. 35  Een schuldenaar zou wel  een beroep kunnen doen op artikel 6: 101 lid 1 BW indien er sprake is van meerdere opeisbare  vorderingen indien deze niet gebundeld worden. 36  Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW is een  schuldeiser verplicht de schade die hij lijdt zoveel mogelijk te beperken. Het kan onredelijk zijn om  voor elke vordering afzonderlijk incassokosten in rekening te brengen. Het gaat dan om de  redelijkheidtoets voor wat betreft de verrichte werkzaamheden.   De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten die in rekening mag worden gebracht is  afhankelijk van de hoofdsom van de vordering. De hoofdsom wordt dus niet vermeerderd met de  rente. De reden hiervoor is dat de verschuldigde rente maandelijks wijzigt. Dit zou betekenen dat de  incassokosten ook maandelijks zouden wijzigen. Dat komt de hanteerbaarheid van de regeling niet  ten goede. 37  Dit is een verschil met het rapport Voor‐werk II waar de incassokosten werden  berekend over de hoofdsom vermeerderd met de tot aan de dagvaarding vervallen rente. 38  De nota  van toelichting wijst echter nog wel op artikel 6:119 lid 2 BW en artikel 6: 119a lid 3 BW. 39  Hierin  wordt vermeld dat op grond van artikel 6:119 lid 2 BW en artikel 6:119a lid 3 BW de hoofdsom na  een jaar wordt verhoogd met de (wettelijke) rente. Dit betekent dat er een nieuwe hogere hoofdsom  ontstaat waarover de incassokosten opnieuw worden berekend. Kortom in beginsel worden er geen  incassokosten berekend over rente maar na het verloop van een jaar kan het zijn dat de rente alsnog  leidt tot een verhoging van de incassokosten. De vergoeding voor de incassokosten bedraagt een  percentage van de hoofdsom. Er is anders dan bij het rapport Voor‐werk II geen sprake van  categorieën hoofdsommen met een vaste vergoeding (zie staffel Voor‐werk II op pagina 2). Wel is er  sprake van verschillende categorieën voor wat betreft de hoogte van het percentage. Het percentage  wordt lager naarmate de hoofdsom hoger wordt. Dit is om te voorkomen dat de hoogte van de  incassokosten niet meer in verhouding staan tot de verrichte incassohandelingen. Onderstaand (ter  vergelijking met de staffel van rapport Voor‐werk op pagina 2) een tabel met de categorieën  percentages na hoofdsom.  Tabel volgens Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 40  Hoofdsom  Over de eerste € 2500  Over de volgende € 2500  Over de volgende € 5000  Over de volgende € 190.000  Over het meerdere   

Percentage ten hoogste  15%  10%  5%  1%  0,5% 

Vergoeding incassokosten  Met een minimum van € 40        Met een maximum van € 6775 

                                                             35

 Spanjaard 2012, p. 37; Kamer II, 2009/10, 32 418, nr. 4, p. 7   Kamer II  2010/11, 32 418, nr. 5, p. 7.  37  Stb. 2012, 141, p.6.  38  Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000, p. 4 en 5.  39  Stb. 2012, 141, p.6.  40  Stb. 2012, 141, p.8.  36

  11  

De tabel spreekt voor zich. Bij een hoofdsom tot € 2.500,00 mag er maximaal een bedrag ter hoogte  van 15% van die hoofdsom in rekening worden gebracht aan incassokosten. Indien de hoofdsom  hoger dan € 2.500,00 is valt het meerdere van de hoofdsom in de volgende categorie met het  bijbehorende percentage. Overschrijdt de hoofdsom de grens van deze categorie dan valt het  meerdere in de volgende categorie en zo verder. Er geldt echter wel een minimum en maximum  bedrag aan incassokosten.   De eerste categorie kent een percentage van 15%. Dit betekent dat er maximaal 15% van de  hoofdsom aan incassokosten in rekening mag worden gebracht. Op basis van artikel 2 lid 2 van het  Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten mag er echter altijd minimaal een bedrag  van € 40,00 aan incassokosten in rekening worden gebracht. Dit is om te voorkomen dat in het geval  van een kleine vordering er maximaal een bedrag aan incassokosten in rekening mag worden  gebracht waarvoor in redelijkheid geen incassohandelingen kunnen worden verricht. 41  Concreet  betekent dit dat bij een vordering tot € 266,70 er maximaal een bedrag van € 40,00 aan  incassokosten in rekening mag worden gebracht. Het percentage incassokosten ten opzichte van de  hoofdsom is in dat geval meer dan 15%.  Het maximum bedrag aan incassokosten bedraagt € 6.6775,00. Dit maximum geldt voor vorderingen  vanaf € 1.000.000,00. 42    De incassokosten kunnen nog worden verhoogd met de btw indien de schuldeiser de btw niet kan  verrekenen en een derde in heeft geschakeld om de vordering te innen. De meeste schuldeisers  zullen de btw kunnen verrekenen. Er is immers maar een beperkt aantal organisaties vrijgesteld van  btw. Het gaat dan bijvoorbeeld om onderwijsinstellingen, banken, ziekenhuizen en  verzekeringsmaatschappijen. 43  Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten geeft dus invulling aan het begrip  redelijke buitengerechtelijke kosten voor wat betreft de hoogte. Zoals gezegd gold er voor 1 juli 2012  een dubbele redelijkheidtoets. De hoogte van de in rekening gebrachte incassokosten moet redelijk  zijn. Daarnaast moeten de verrichte werkzaamheden redelijk zijn. De minister geeft aan dat de  redelijkheidtoets voor wat betreft de hoogte van de kosten vervalt. De maximale kosten die in  rekening mogen worden gebracht staan vast. Dit geldt uiteraard alleen voor consumenten en  ondernemers die geen afwijkende incassokosten overeen zijn gekomen.  44  De rechter blijft bevoegd  om onredelijk hoge incassokosten overeengekomen tussen bedrijven onderling te matigen.  45  In dat  geval is er dus nog wel sprake van een redelijkheidtoets met betrekking tot de hoogte. Engberts geeft  aan dat de redelijkheidtoets voor wat betreft de redelijkheid van de verrichte werkzaamheden blijft  bestaan. 46  Dit lijkt mij ook de bedoeling van de wetgever. De minister geeft immers aan dat er sprake  (was) van een dubbele redelijkheidtoets. Vervolgens geeft hij aan dat men met de nieuwe regels aan  de toets voor wat betreft de omvang niet meer toe komt. 47  De andere toets blijf dus overeind.                                                              

41

 Stb. 2012, 141, p.8.   Stb. 2012, 141, p.8.  43 http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/btw/tarieven_en_vri jstellingen/vrijstellingen/  44  Kamer II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 5.  45  Kamer II 2010/11,  32 418, TK 72‐17, p. 40 (algemene beraadslaging).   46  Engberts 2012, p. 200.  47  Kamer II 2010/11, 32 418, nr.5, p. 5.  42

  12  

Daarnaast geeft de minister ook aan dat er vanzelfsprekend wel daadwerkelijk incassohandelingen  moeten zijn verricht en kosten zijn gemaakt.  Hoewel de bescherming van consumenten aanzienlijk verder gaat dan de bescherming van  ondernemers zijn er ook op dit punt kritische geluiden te horen. Zo ziet De Moor met name door de  tariefstelling bij kleine vorderingen en het relatief snel verschuldigd worden van incassokosten een  verslechtering van de positie van de consument. 48  Als voorbeeld noemt hij onder andere een  schuldenaar die zijn ziekengeld niet ontvangt van de werkgever en vervolgens een aantal kleine  vorderingen niet betaald. Dit betreffen een aantal maandelijks terugkerende bedragen zoals de  digitale tv leveranciers, waterleidingsmaatschappij en voetbalclub van maximaal enkele tientjes per  maand. Alle schuldeisers sturen direct een aanmaning nadat het verschuldigde bedrag niet is betaald  waardoor voor elk openstaand bedrag minimaal een bedrag van € 40,00 in rekening mag worden  gebracht hoewel er wellicht maar 2 brieven (een kosteloze en een aanmaning met incassokosten) zijn  verstuurd. De in rekening gebrachte incassokosten bedragen in dit soort gevallen een veelvoud van  de oorspronkelijke hoofdsom. Ook de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden heeft kritiek op de  regeling voor wat betreft het bundelen van vorderingen. 49   Of er op dit punt sprake is van een  achteruitgang voor consumenten valt echter te betwijfelen gezien het feit dat een beroep op artikel  6:101 lid 1 BW mogelijk blijft (zie verder paragraaf 5.3.2).    3.3 

Wet oneerlijke handelspraktijken 

3.3.1  Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2005/29/EG  Op 11 mei 2005 is de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken, voluit Richtlijn betreffende  oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt,  vastgesteld door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Deze richtlijn is  opgesteld omdat er veel verschil zit in nationale wetgeving op het gebied van oneerlijke  handelspraktijken. Deze verschillen kunnen concurrentieverstoringen en belemmeringen voor een  goede werking van de interne markt veroorzaken.  Dat kan ervoor zorgen dat zowel consumenten als  ondernemers terughoudend zijn in het aangaan van overeenkomsten buiten de nationale grenzen  maar binnen de interne markt. Het doel van deze richtlijn is om door harmonisering van wetgeving  de belangen van consumenten te bescherming en de interne markt te bevorderen. 50    3.3.2  Wet oneerlijke handelspraktijken  De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is per 15 oktober 2008 geïmplementeerd in het Nederlands  Burgerlijk Wetboek. De bepalingen betreffende de oneerlijke handelspraktijken zijn opgenomen in  afdeling 3a Oneerlijke handelspraktijken in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Een handelspraktijk is  oneerlijk indien de handelaar in strijd handelt met de vereisten van professionele toewijding en het  vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt waardoor                                                                                                                                                                                              

48

 De Moor 2012, p. 203.   Kamer I 2011/12, 32 418, nr. B, p. 7.  50  PbEG 2005, L 149/22.    49

  13  

deze een besluit neemt die hij anders niet had genomen (artikel 6:193a lid 2 BW). Oneerlijk zijn in het  bijzonder handelspraktijken die misleidend of agressief zijn (artikel 6:193a lid 3 BW). In artikel 6: 193c  BW wordt aangegeven wanneer een handelspraktijk misleidend is. Dit is het geval indien informatie  wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden al  dan niet ten aanzien van de algemene presentatie van de informatie. Vervolgens wordt er een niet  limitatieve opsomming gegeven waar deze informatie betrekking op kan hebben. Artikel 6: 193d BW  geeft verder aan dat een handelspraktijk ook misleidend is indien er sprake is van een misleidende  omissie. Enkele misleidende handelspraktijken die uitdrukkelijk benoemd worden zijn: handelaren  die beweren aan een gedragscode gebonden te zijn terwijl dit niet het geval is, bedrieglijk beweren  dat een product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of een exemplaar van  het artikel met gebreken te tonen met de bedoeling een ander product aan te prijzen. Een  handelspraktijk is agressief indien door intimidatie dwang of ongepast beïnvloeding, de keuze  vrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product  aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit  over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193h lid 1  BW). Voorbeelden van oneerlijke agressieve handelspraktijken zijn: de consument de indruk geven  dat hij het pand niet mag verlaten tot dat er een overeenkomst is opgesteld of hardnekkig en  ongewenst aandringen per telefoon, fax, e‐mail of andere afstandsmedia. Kort samengevat is de wet  bedoeld om de consument zodanig te beschermen dat hij een beslissing over een (eventuele)  overeenkomst kan nemen op basis van de juiste essentiële informatie zonder dat zijn handelen  wordt beïnvloed door misleidende of agressieve verkoop. Het gaat echter ook om oneerlijke  handelspraktijken gedurende en na de commerciële transactie. 51  De wet is dus niet beperkt tot  handelspraktijken enkel gericht op het aangaan van een overeenkomst.  Voor de bestuurlijke en privaatrechtelijke handhaving, van de Wet oneerlijke handelspraktijken, door  de toezichthouders wordt aangesloten bij de Wet handhaving consumentenbescherming. Op basis  van deze wet kan er sprake zijn van handhaving langs de bestuurlijke of civielrechtelijke weg. De  bestuurlijke handhaving ligt in de handen van de Consumentenautoriteit 52 , met uitzondering van  inbreuken betreffende financiële dienstverlening en activiteiten. In dat geval is de Autoriteit  Financiële Markten het orgaan dat handhavend op kan treden. 53  Op dit moment ligt het wetsvoorstel  Instellingswet Autoriteit Consument en Markt bij de Eerste Kamer. Zodra dit wetsvoorstel in werking  treedt zal de Consumentenautoriteit opgaan in de Autoriteit Consument en Markt. 54  Handhaving kan  plaatsvinden via een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. De bestuurlijke handhaving zal  voornamelijk plaatsvinden voor zover het gaat om concrete en nauwkeurig omschreven normen. De  open normen die naar de concrete omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld dienen  te worden overgelaten aan de civiele rechter.  55  Ook in dat geval heeft de Consumentenautoriteit  een rol. De Consumentenautoriteit kan dan namelijk op grond van artikel 3:305d BW de overtreding  voorleggen aan het gerechtshof in Den Haag. Het gerechtshof kan vervolgens bevelen de overtreding  te staken, een gedragscode in strijdt met artikel 6:193a t/m 193i BW aan te passen, het openbaar  maken van de beschikking van het hof met betrekking tot het opleggen van voorgaande twee  bevelen en het rectificeren van informatie. Aangezien een oneerlijke handelspraktijk onrechtmatig is                                                               51

 Van Boom 2008, p. 4.   Artikel 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming  53  Artikel 3.1 Wet handhaving consumentenbescherming  54  Kamerstukken I 2012/13, 33186 nr. B.  55  Kamerstukken II 2006/07, 30 928 nr. 3, p. 18  52

  14  

jegens de consument kan deze de schade die hij lijdt verhalen op de handelaar. Daarnaast kan hij de  overeenkomst vernietigen indien er sprake is van dwaling of bedrog. 56  Een algemene bepaling op  basis waarvan een consument de overeenkomst kan vernietigen, indien er sprake is van een  oneerlijke handelspraktijk, werd niet nodig geacht. 57    3.3.3  Wet oneerlijke Handelspraktijken en incassokosten  Omdat oneerlijke handelspraktijken doorgaans aan de orde zijn bij het tot stand komen van een  overeenkomst 58  ligt het wellicht niet meteen voor de hand om bij onredelijke incassokosten aan de  Wet oneerlijke handelspraktijken te denken. Zoals bovenstaand vermeld (paragraaf 2.3.1) kan de  Wet oneerlijke handelspraktijken echter ook van toepassing zijn op handelspraktijken na het sluiten  van de transactie. Het feit dat er geen voorbeelden van onredelijke incassopraktijken worden  genoemd, in de artikelen waarin een opsomming van misleidende of agressieve handelspraktijken  zijn opgenomen, sluit ook niet uit dat onredelijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke  handelspraktijken vallen. De opsommingen zijn immers niet limitatief. De minister van Justitie heeft  aangegeven dat oneerlijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke handelspraktijken kunnen  vallen. Dit heeft hij gedaan in twee brieven gericht aan de voorzitter van de Tweede kamer van 29  maart 2007 59  en 7 maart 2008 60 . In de eerste brief geeft de minister aan dat hij de staatssecretaris  van Economische Zaken wil vragen het probleem van de onredelijke hoge buitengerechtelijke  incassokosten onder de aandacht van de Consumentenautoriteit te brengen zodra de wetgeving ter  implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in werking is getreden. In de tweede  brief stelt de minister dat een ondernemer onder omstandigheden en ten gevolge van het in  rekening (laten) brengen van onredelijke hoge incassokosten, in het vizier kan komen van de  Consumentenautoriteit in verband met het wetsvoorstel ter uitvoering van de Richtlijn oneerlijke  handelspraktijken. Van Boom geeft aan dat aftersales gedrag expliciet onder de reikwijdte van de  richtlijn valt en noemt incassopraktijken als voorbeeld. 61    Gezien de open normen van de Wet oneerlijke handelspraktijken lijkt het mij inderdaad dat  oneerlijke incassopraktijken onder de Wet oneerlijke handelspraktijken kunnen vallen. Dit zal het  geval zijn als een handelaar die handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het  vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is  beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een  overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (artikel 6:193b lid 2 BW).   Bijvoorbeeld door incassohandelingen die misleidend of agressief zijn.  Zoals gezegd geeft de wet  geen voorbeelden van misleidende of agressieve incassohandelingen. Ik zou mij voor kunnen stellen  dat er sprake is van een misleidende incassohandeling indien de schuldeiser doet voorkomen alsof  zijn incassokosten onder de wettelijke normen vallen of indien hij onder een andere noemer  (bijvoorbeeld dossierkosten of administratiekosten) extra of dubbele incassokosten in rekening  brengt. Van agressieve incassohandelingen zou wellicht sprake kunnen zijn als een schuldeiser dreigt                                                              

56

 Kamerstukken I 2007/08, 30 928, nr. C, p. 7 (MvA).   Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. E, p. 3  58  Kamerstukken II 2007/07, 30 928, nr. 8 p. 18.  59  Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 7 p. 2.   60  Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 18, p. 2.   61  Van Boom 2011, p. 92.  57

  15  

met maatregelen die wettelijk gezien niet genomen kunnen worden. Bijvoorbeeld dreigen met  steeds oplopende incassokosten die boven het wettelijk maximum uitkomen.   De Consumentenautoriteit geeft aan dat het hanteren van incassobepalingen in de algemene  voorwaarden in strijd met de nieuwe wettelijke regels met betrekking tot incassokosten een  overtreding oplevert van de Wet Handhaving Consumentenbescherming. 62   Het gaat in dit geval om  bedongen incassokosten. Ik neem echter aan dat zij ook optreden indien een ondernemer hogere  incassokosten in rekening brengt zonder dat hij dit in de algemene voorwaarden heeft opgenomen.  Zijn werkwijze is dan immers ook in strijd met artikel 6:96 BW en het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten.    3.3.4  Wet oneerlijke handelspraktijken en kleine ondernemers  Het feit dat de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing kan zijn op incassopraktijken wil nog  niet zeggen dat deze wet van belang is voor deze scriptie. De scriptie gaat namelijk om de  bescherming van kleine ondernemers. De Wet oneerlijke handelspraktijken richt zich, zoals eerder  gezegd, op de bescherming van consumenten. De minister heeft aangegeven dat een kleine  zelfstandige niet onder het beschermingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. 63   De minister sluit echter niet uit dat kleine zelfstandigen door middel van reflexwerking alsnog onder  deze rechtsbescherming vallen. Dit laat hij aan de beoordeling van de rechter over. 64  De minister  reageert hierbij op een artikel van Verdel. Verdel stelt dat veel bedrijven namelijk weinig van  consumenten verschillen, waardoor commerciële relaties tussen bedrijven, vaak nauwelijks  gelijkwaardiger zijn dan de relaties tussen bedrijven en consumenten 65  (zie ook paragraaf 3.4.1). Hij  betoogt dan ook dat rechters door middel van reflexwerking de Wet oneerlijke handelspraktijken toe  zouden kunnen passen op kleine ondernemers. In paragraaf 5.3.5 ga ik verder op dit standpunt en  deze mogelijkheid in. De mogelijkheid dat de Wet oneerlijke handelspraktijken door middel van  reflexwerking van toepassing kan zijn op ondernemers zorgt er voor dat dit een interessante optie is  om te bekijken in het kader van de bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke  incassokosten.      3.4 

Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties 

De Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties nr. 2011/7/EU   vervangt de (huidige) Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij  handelstransacties nr. 2000/35/EG. Omdat de oude richtlijn geen bepalingen bevat omtrent  buitengerechtelijke incassokosten blijft deze hier verder buiten beschouwing. De nieuwe richtlijn  moet voor 16 maart 2013 geïmplementeerd zijn in de Nederlandse wetgeving. 66  Op dit moment ligt  het voorstel tot wijziging van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband  met de implementatie van deze richtlijn bij de Eerste Kamer. De Tweede Kamer heeft het voorstel op                                                              

62

 www.consumentenautoriteit.nl/ondernemers/regels‐voor‐alle‐ondernemers/incassokosten   Kamer I 2007/08, 30 928, nr. E, p. 6.  64  Kamer I 2007/08, 30 928, nr. E, p. 7.  65  Verdel 2008, p. 34.  66  Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3. p. 1.  63

  16  

5 juli 2012 aangenomen. 67  De richtlijn is bedoeld om de schuldeiser te beschermen tegen te late  betaling na het leveren van goederen of diensten in het geval van een handelstransactie. Van te late  betaling is sprake indien er niet betaald wordt binnen de wettelijke of contractuele termijn. Onder  handelstransactie wordt in de regeling verstaan: transacties tussen ondernemingen of tussen  ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van  diensten tegen vergoeding (artikel 2 lid 1 Richtlijn 2011/7/EU). Deze richtlijn heeft dus geen  betrekking op consumentenovereenkomsten. De richtlijn verplicht lidstaten er voor te zorgen dat  een schuldeiser in het geval van een betalingsachterstand een minimaal bedrag van € 40,00 aan  invorderingskosten in rekening mag brengen. Dit minimum bedrag aan invorderingskosten is niet  gelijk aan het minimumbedrag van € 40,00 genoemd in het Besluit voor vergoeding van  buitengerechtelijke incassokosten. Invorderingskosten zijn wel degelijk buitengerechtelijke  incassokosten maar dit minimumbedrag van € 40,00 heeft betrekking op de eigen  invorderingskosten. Hieronder worden de interne en administratieve kosten van de schuldeiser  verstaan. De richtlijn bepaalt dat de schuldeiser naast de invorderingskosten ook aanspraak kan  maken op een redelijke schadeloosstelling die het bedrag van € 40,00 te boven gaan waaronder  kosten voor het inschakelen van een advocaat of incassobureau. 68  Er wordt dus een splitsing  gemaakt tussen kosten voor interne en externe (incasso)handelingen. Van het bedrag van € 40,00  voor invorderingskosten mag niet in het nadeel van de schuldeiser worden afgeweken in de  nationale wetgeving. Er mag dus wel een hoger bedrag worden opgenomen. Het vaste bedrag aan  invorderingskosten is verschuldigd zonder dat er eerst een aanmaning hoeft te worden verstuurd. De  richtlijn heeft verder bepalingen over onder andere betalingstermijnen, rente,  eigendomsvoorbehoud en invorderingsprocedures. Deze onderwerpen vallen echter buiten deze  scriptie. Daarom zal ik deze bepalingen verder niet bespreken.    3.5 

Samenvatting hoofdstuk 3 

Indien er sprake is van incassokosten moet in Nederland rekening worden gehouden met de  bepalingen van artikel 6:96 BW omtrent incassokosten. De beschermende bepalingen die zijn  opgenomen voor consumenten verschillen echter aanzienlijk van de beschermende bepalingen die  gelden voor ondernemers. Zo zijn de maximale incassokosten opgenomen in het Besluit vergoeding  voor buitengerechtelijke kosten van regelend recht in het geval van een vordering op een  ondernemer. Daarnaast is een schuldeiser niet verplicht een kosteloze aanmaning te versturen  indien de schuldenaar een ondernemer is en is de voorwaarde dat meerdere opeisbare vorderingen  in één aanmaning moet worden opgenomen niet van rechtswege van toepassing. Naast artikel 6:96  BW kan de Wet oneerlijke handelspraktijken van toepassing zijn en zodra geïmplementeerd de  bepalingen van de Richtlijn bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Een groot  verschil tussen deze laatste twee is dat de Wet oneerlijke handelspraktijken (in beginsel alleen) van  toepassing is in het geval van een consumentenovereenkomst terwijl de Richtlijn bestrijding van  betalingsachterstanden van toepassing is op overeenkomsten tussen ondernemers. Een ander groot  verschil is dat de wet oneerlijke handelspraktijken bedoeld is om de consument, in het geval van  incassohandelingen de schuldenaar, te beschermen. Terwijl de Richtlijn bestrijding van  betalingsachterstanden bedoeld is om de schuldeiser te beschermen.                                                               67 68

 Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 8.   PbEU 2011, L 48/3. 

  17  

Hoofdstuk 4 

Verantwoording bescherming kleine ondernemer tegen onredelijke incassokosten 

  4.1 

Inleiding 

In dit hoofdstuk zal ik een verantwoording geven waarom een goede bescherming van een kleine  onderneming tegen onredelijke incassokosten gerechtvaardigd is. Ik zal in eerste instantie ingaan op  de door de wetgever genoemde redenen voor de wijziging van artikel 6:96 BW en de invoering van  het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. In de daaropvolgende paragraaf komt  de kleine ondernemer als zwakke partij aan de orde. Voordat ik bij de conclusie van dit hoofdstuk  kom laat ik nog een aantal wettelijke regelingen op basis waarvan ondernemers nu al beschermd  worden de revue passeren.    4.2 

Redenen van de wetgever om artikel 6:96 BW aan te passen 

Uit zowel de memorie van toelichting 69  bij het voorstel tot wijziging van artikel 6:96 BW als de nota  van toelichting bij de publicatie van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten 70   blijkt dat deze aanpassing van de wet bedoeld is om consumenten en kleine bedrijven te beschermen  tegen onredelijke incassokosten. Deze bescherming werd nodig geacht omdat het onvoldoende  duidelijk was welk bedrag aan incassokosten in rekening mocht worden gebracht. 71  Hierdoor kwam  het voor dat schuldeisers te veel incassokosten in rekening brachten en schuldeisers ten onrechte  veel te hoge incassokosten betaalden. 72  Er was wel sprake van een richtlijn (rapport Voor‐werk II) die  in het algemeen door rechters werd gevolgd 73  maar schuldeisers bleken regelmatig hogere kosten in  rekening te brengen. 74  De aangepaste wetgeving moet dan ook zorgen voor rechtszekerheid over de  hoogte van de vergoeding voor incassokosten en het voorkomen van conflicten en daarmee  procedures waarin de rechter moet vaststellen wat redelijke incassokosten zijn. 75  In bovengenoemde  redenen wordt geen onderscheid gemaakt tussen consumenten en ondernemers. Er is echter sprake  van een groot verschil in de bescherming van consumenten en (kleine) ondernemers. Dit was in het  oorspronkelijke voorstel niet het geval. Bij het eerste voorstel tot wijziging van artikel 6: 96 BW was  er nog geen sprake van een onderscheid tussen ondernemers en consumenten. 76  De minister  beperkte de bescherming tot vorderingen tot € 25.000,00. Op deze wijze zou de bescherming zoveel  mogelijk beperkt blijven tot consumenten en kleine ondernemers. 77  De minister sloot hiermee aan  bij de nieuwe competentiegrens van de kantonrechter. Vooral de VVD‐fractie was vanaf het begin af  aan voorstander van een scheiding in bescherming tussen de consumenten en ondernemers. 78  Ook  de PVV‐fractie en CDA‐fractie hadden vragen over de toepassing van de regeling bij                                                               69

 Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3, p. 1.   Stb. 2012, 141 p. 10.  71  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3, p. 2.  72  Stb. 2012 141 p. 3.   73  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3, p. 1.  74  Kamer II 12 april 2011 TK 72, p. 38. (verslag algemene beraadslaging); Moerman & van den Berg 2008, p. 3.   75  Stb. 2012, 141, p. 3  76  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 2, p. 1.  77  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 2, p. 2.  78  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 4, p. 2.  70

  18  

betalingsverplichtingen tussen bedrijven. De voornaamste punten van deze partijen om een  onderscheid tussen ondernemers en consumenten te maken is de contractsvrijheid van bedrijven en  de herziening van de richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij  handelstransactie. 79  Uiteindelijk is bepaald dat bij vorderingen van bedrijven op bedrijven het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten van regelend recht is. Van de maximale  incassokosten, opgenomen in het besluit, kan in overeenkomsten (en daarbij horende algemene  voorwaarden) worden afgeweken. Er worden drie redenen gegeven waarom dit besluit van regelend  recht is voor vorderingen van bedrijven op bedrijven. Ten eerste het feit dat incassokosten bij  vorderingen op bedrijven hoger zijn dan bij vorderingen op consumenten omdat hierbij sprake is van  complexiteit en grensoverschrijdende vorderingen. De tweede reden die wordt genoemd is het  uitgangspunt van contractsvrijheid bij overeenkomsten tussen bedrijven. De derde en laatste reden  die genoemd wordt is de wenselijkheid dat er een maximaal tarief geldt indien er geen afspraken zijn  gemaakt. 80  Vooral de vanzelfsprekendheid waarmee de eerste reden wordt genoemd is naar mijn  mening discutabel. Dat een grensoverschrijdende vordering complexer kan zijn en daardoor meer  kosten met zich kan brengen kan ik mij voorstellen. Grensoverschrijdende vorderingen zijn echter  niet beperkt tot vorderingen op bedrijven. Dat een vordering van een bedrijf op een bedrijf  complexer is dan een vordering op een consument is ook niet vanzelfsprekend. Dit standpunt had  wat mij betreft (beter) onderbouwd mogen worden. De minister lijkt het hiermee eens te zijn. 81  Ook  de tweede reden, het uitgangspunt van contractvrijheid, is discutabel. Hier ga ik in paragraaf 4.3  verder op in. De derde reden zorgt er voor dat er toch nog een kleine mate van bescherming is voor  de (kleine) ondernemer door de maximale incassokosten wel van toepassing te verklaren indien er  geen sprake is van bedongen incassokosten.    Naast bovenstaand verschil zijn er nog twee andere beschermende bepalingen opgenomen die niet  gelden voor de schuldenaar indien deze ondernemer is. Namelijk de bepaling (artikel 6:96 lid 5 BW)  dat een schuldeiser op grond van artikel 6:96 lid 5 BW verplicht is de schuldenaar eerst een  aanmaning te sturen voordat hij incassokosten in rekening mag brengen als de schuldenaar een  consument is. Ten tweede is de bepaling (artikel 6:96 lid 6 BW) dat meerdere opeisbare vorderingen  in één aanmaning opgenomen moeten worden niet van rechtswege van toepassing op een  schuldenaar indien deze ondernemer is. Deze laatste bepaling is er voor om te voorkomen dat de  schuldeiser door zijn vorderingen afzonderlijk te innen telkens opnieuw (en daardoor meer)  incassokosten gaat claimen. 82  Er zijn dus drie nieuwe leden opgenomen in artikel 6:96 BW die de  schuldenaar zouden moeten beschermend. Twee van deze leden zijn echter niet van toepassing  indien het een vordering op een ondernemer betreft. Het andere lid is alleen van toepassing indien  de partijen geen afwijkende bepalingen in de overeenkomst hebben opgenomen. Artikel 6: 96 BW en  het besluit bieden enkel bescherming aan (kleine) bedrijven doordat in beginsel de wettelijke  maximale incassotarieven gelden. 83    Hoewel de motivering voor het aanpassen van de wet van toepassing is op zowel consumenten als  kleine bedrijven wordt er dus een groot onderscheid gemaakt in de bescherming. Voor wat betreft  de bedrijven betekent dit dat er nog steeds rechtsonzekerheid blijft bestaan met betrekking tot                                                              

79

 Kamer II 2009/10, 32 418 nr. 5, p. 3.   Kamer II 2010/11, 32 418 nr. 12  81  Kamer II 12 april 2011 TK 72, p. 12. (verslag algemene beraadslaging)   82  Kamer II 2010/11, 32418, nr. 4, p.3; Kamer II 2010/11, 32418, nr. 5, p. 6‐7.  83  Stb. 2012, 141, p. 10.  80

  19  

incassokosten hetgeen kan leiden tot conflicten en gerechtelijke procedures. Immers indien  bedrijven van het besluit afwijkende incassokosten opnemen in hun standaardvoorwaarden blijft de  hoofdregel dat deze kosten redelijk moeten zijn gelden. In standaardvoorwaarden opgenomen  incassokosten zijn niet per definitie redelijk omdat de wet toestaat dat er van het besluit afgeweken  mag worden. De rechter behoudt in dat geval ook de bevoegdheid om een redelijkheidtoets met  betrekking tot de hoogte van incassokosten te maken. 84  Deze rechtsonzekerheid kan ervoor zorgen  dat schuldeisers te hoge kosten in rekening brengen waardoor schuldenaren ten onrechte te veel  betalen of gerechtelijke procedures volgen. De bij de wetswijziging gestelde doelen worden met deze  wetswijziging dus niet (volledig) behaald. De rechtszekerheid is misschien zelfs afgenomen. De vraag  is namelijk waar een rechter aansluiting bij zal zoeken als hij toetst of in standaard voorwaarden  opgenomen incassokosten redelijk zijn. Duidelijke vastgelegde kosten, ook in het geval van  overeenkomsten tussen bedrijven, hadden aan deze rechtsonzekerheid een einde kunnen maken.       4.3 

Bescherming van de zwakke partij door beperking van de contractsvrijheid  

4.3.1  Contractsvrijheid  In paragraaf 4.2 komen drie redenen naar voren die een rol hebben gespeeld bij het uiteindelijke  onderscheid tussen ondernemers en consumenten met betrekking tot de bescherming tegen  onredelijke incassokosten. Een van deze redenen is het uitgangspunt van contractsvrijheid bij  bedrijven. De andere twee punten zijn de wijziging van de richtlijn betreffende bestrijding van  betalingsachterstand bij handelstransacties (zie verder paragraaf 5.3) en het discutabele punt dat de  kosten van het incasseren van vorderingen tussen bedrijven hoger liggen. In deze subparagraaf  bespreek ik het argument van de contractsvrijheid.   Het beginsel van contractsvrijheid houdt in dat het een ieder vrij staat wel of niet een overeenkomst  aan te gaan, een overeenkomst aan te gaan met wie men wil, de inhoud, de werking en de  voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen, deze wel of niet aan een vorm te  binden en/of deze aan de bepalingen van een gekozen wetgeving te onderwerpen. 85  De  contractsvrijheid is in de loop der jaren op twee wijzen beperkt. Ten eerste doordat economische en  zwakkere partijen zich hebben verenigd en hierdoor hun positie hebben versterkt. 86  Hierdoor  hebben zij meer macht gekregen waardoor aan hen geen eenzijdige voorwaarden kan worden  opgelegd. De contractsvrijheid wordt dan beperkt door de onderhandelingsmacht van de  wederpartij. Daarnaast wordt op deze wijze de contractsvrijheid van de individu beperkt. 87  Een  voorbeeld hiervan zijn de Collectieve Arbeidsovereenkomsten. Deze worden overeengekomen  tussen werkgeversorganisaties en vakbonden en kunnen de individuele (kleine) werkgever en  werknemer binden. De tweede wijze waarop de contractsvrijheid is beperkt is door het ingrijpen van  de overheid. 88  Dit gebeurt door middel van dwingende wetgeving waarvan niet afgeweken mag  worden en artikel 3:40 lid 1 BW dat een overeenkomst nietig verklaart in het geval van strijd met de  goede zeden of openbare orde. Bescherming van de economische zwakkere tegen het overwicht van                                                               84

 Kamer II 12 april 2011 TK 72 p. 40. (verslag algemene beraadslaging)    Asser/ Hartkamp & Sieburg 2010, p. 35  86  Idem, p. 42.  87  Asser/ Hartkamp & Sieburg 2010, p. 42.  88  Idem  85

  20  

de wederpartij en het algemeen belang worden als reden genoemd voor het ingrijpen van de  overheid. 89    In de volgende paragraaf wil ik aantonen dat een kleine ondernemer evenals de consument een  zwakke partij is ten opzichte van zijn leveranciers. Daarna bespreek ik een aantal voorbeelden  waarbij de contractsvrijheid is beperkt in het geval van overeenkomsten tussen ondernemers.      4.3.2  De kleine ondernemer als zwakke partij  Het uitgangspunt van contractsvrijheid wordt op veel punten beperkt door dwingend opgelegde  wettelijke bepalingen. Deze beperkingen vinden veelal plaats om zwakkere partijen te beschermen. 90   Zo staan er in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek verschillende bepalingen die bijvoorbeeld de  consument, de werknemer en de huurder beschermen. 91  Ik ga een vergelijking maken van de kleine  ondernemer met de consument als zwakke partij. Ik heb voor de consument gekozen omdat deze  partij van de drie voornoemde partijen (in het geval van incassokosten) het beste te vergelijken is  met een kleine ondernemer. Een consument sluit immers net als een kleine ondernemer meerdere  verbintenissen met verschillende partijen. De bescherming van de werknemer en huurder zijn  (vooral) gericht op bescherming in verband met één verbintenis namelijk die met de werkgever  respectievelijk verhuurder. Ik zal proberen aan te tonen dat de argumenten waarom een consument  als zwakke partij beschermd moet worden via wettelijke regels, waardoor de contractsvrijheid wordt  beperkt, ook van toepassing zijn op de kleine ondernemer. Een kanttekening hierbij is wel dat er een  belangrijk verschil zit tussen een kleine ondernemer en de consument. Dit is het doel van het  aangaan van een verbintenis. Een kleine ondernemer zal bij het sluiten van een overeenkomst direct  dan wel indirect het doel hebben om winst te maken. Bij het contracteren door (kleine) ondernemers  hoort een zeker ondernemersrisico. Dit vind ik echter onvoldoende reden om te stellen dat een  kleine ondernemer geen of een beperktere aanspraak op bescherming zou moeten hebben. De  doelstelling om winst te maken zal in het geval van de kleine ondernemer in bijna alle gevallen  voortkomen uit de behoefte om te kunnen voorzien in het eigen levensonderhoud. Men zou dan ook  kunnen stellen dat dit juist een reden is om de kleine ondernemer te beschermen. Een consument zal  doorgaans enkel het doel hebben om te consumeren.   De consument wordt in het algemeen als een zwakke partij gezien omdat deze in een ongelijke  onderhandelingspositie zit ten opzichte van de handelaar. 92  De beschermende bepalingen in het  consumentenrecht zijn dan ook bedoeld om een evenwicht aan te brengen in de ongelijke positie  van de zwakke consument ten opzichte van de sterkere producent en aanbieder. 93  Een oorzaak voor  deze ongelijke onderhandelingspositie is het ontbreken van een competitieve markt. In een  competitieve markt is er sprake van veel aanbieders die met elkaar concurreren voor de gunsten van  de consument.  94  In plaats daarvan is het in praktijk veelal zo dat de consument zelden invloed heeft  op de keuze van zijn contractspartij, geen of weinig invloed heeft op het aanbod van producten en                                                               89

 Asser/ Hartkamp & Sieburg 2010, p. 42.   Wessels & Verheij 2010, p. 4.  91  Wessels & Verheij 2010, p. 8.  92  J.G.J. Rinkes 2009, p. 380; A.S. Vandenberghe 2009, p. 389  93  J.G.J. Rinkes 2009, p. 381  94  A.S. Vandenberghe 2009, p. 390  90

  21  

diensten en slechts zelden invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomsten. 95  Het  ontbreken van de keuze voor de contractspartij is beperkt indien een open en evenwichtige  concurrentie ontbreekt en het aantal aanbieders beperkt is. 96  Marketing, reclame en  verkooptechnieken alsmede misbruik van machtspositie en gebrek aan transparantie beperken  vervolgens de keuzevrijheid van de consument. 97  Door het gebruik van standaard contracten en  algemene voorwaarden wordt de onderhandelingspositie verder beperkt. 98    Bedongen incassokosten worden veelal opgenomen in de algemene voorwaarden. In het kader van  deze scriptie heb ik een minionderzoek gedaan naar het gebruik van algemene voorwaarden door  leveranciers van kleine ondernemingen. Hieruit blijkt dat deze leveranciers (zo goed als) altijd gebruik  maken van standaard algemene voorwaarden . 99  De standaardvoorwaarden komen (bijna) nooit ter  sprake bij het sluiten van een overeenkomst. 100  Het blijft meestal bij een korte verwijzing in de  overeenkomst (naar de plaats waar deze voorwaarden te vinden zijn) of kleine lettertjes op de  achterzijde van de overeenkomst. Indien deze voorwaarden wel ter sprake komen is het veelal niet  mogelijk om er over te onderhandelen indien de leverancier een grotere onderneming dan de kleine  ondernemer betreft. 101  Dit zal ook niet de bedoeling zijn van algemene voorwaarden. De gebruiker  zal de standaardvoorwaarden immers hebben opgesteld om te voorkomen dat hij bij elke verbintenis  moet onderhandelen over de voorwaarden. 102  Daarnaast zal de gebruiker de standaardvoorwaarden  (zoveel mogelijk) op elke verbintenis willen toepassen zodat er bij wijze van spreken niet net zoveel  verschillende voorwaarden als overeenkomsten zijn.   Ten tweede is er veelal sprake van een beperkte inkoopmacht bij de kleine ondernemer. Een  ondernemer die veel inkoopmacht heeft ten opzichte van zijn wederpartij is in staat om lagere  prijzen dan wel betere voorwaarden af te dwingen bij inkoop van producten of diensten. 103   Tegenover inkoop(on)macht staat verkoopmacht. 104   Dit betreft de macht van de verkoper om goede  voorwaarden te bedingen. Deze verkoopmacht heeft de aanbieder van de kleine ondernemer ten  opzichte van de kleine ondernemer juist vaak wel. De machtspositie is mede afhankelijk van de  toegevoegde waarde van bedrijven (in de keten en ten opzichte van elkaar), de grootte van partijen  ten opzichte van elkaar (denk aan schaalvoordelen) en de beschikbaarheid van cruciale informatie. 105   De kleine ondernemer zal het op deze punten veelal afleggen ten opzichte van de aanbieder. Een  probleem voor de kleine ondernemer hierbij is dat hij veelal geen keuze heeft of hij bepaalde  producten wel of niet aanschaft. Heeft een kleine ondernemer een bedrijfspand dan zal hij een  contract met een energieleverancier moeten sluiten, betreft het een bloemist dan zal hij bloemen in  moeten kopen, in de meeste gevallen zal een kleine ondernemer diverse verzekeringen afsluiten  bijvoorbeeld tegen arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid of schade aan het bedrijfspand  enzovoorts. Als de kleine ondernemer deze producten of diensten niet afneemt kan zijn bedrijf niet                                                              

95

 J.G.J. Rinkes 2009, p. 381   Idem  97  Idem  98  Idem  99  Bijlage 1, p. 8.   100  Bijlage 1 p. 9; Schelhaas 2011, p.5.  101  Bijlage 1 p. 9.   102  Schelhaas 2011, p. 1.  103  NMA 2004, p.5.  104  Van der Zeijden e.a. 2009, p. 12.  105  Idem, p. 11.  96

  22  

bestaan of loopt hij een groot risico. Indien de kleine ondernemer zich in een afhankelijke  onderhandelingspositie bevindt kan hij de algemene voorwaarden veelal niet weigeren. Er is dan  sprake van een take it of leave it‐situatie. 106  De inkoop‐ en verkoopmacht van de wederpartij zal  kleiner zijn naarmate het aantal afnemers respectievelijk aanbieders en de invloed op de producten  groter wordt. De kleine ondernemer heeft dan immers de keuze uit meerdere aanbieders waardoor  deze aanbieders meer met elkaar moeten concurreren. De keuze tussen aanbieders en hun  producten en diensten is echter veelal beperkt. De producten en diensten zijn bijna allemaal  gestandaardiseerd. Er bestaat veelal wel een keuze tussen twee of drie producten of diensten van  hetzelfde type maar een op de individuele kleine ondernemer afgestemd product of dienst wordt  maar in beperkte mate aangeboden. Hoewel de keuze tussen aanbieders beperkt is, zijn er meestal  wel meerdere aanbieders maar de aangeboden producten of diensten met bijbehorende  standaardvoorwaarden en kosten verschillen vaak niet zodanig van elkaar dat er een duidelijk  onderscheid tussen de aanbieders is. Daar komt nog bij dat de kleine ondernemer anders dan de  aanbieder van de producten of diensten lang niet altijd op de hoogte is van alle technische,  economische en juridische ins en outs van de producten of diensten. Er is dan ook vaak sprake van  een kennisachterstand met betrekking tot de producten of diensten.   De kleine ondernemer zal eerder afhankelijk zijn van de aanbieder, kleiner zijn dan de aanbieder  (slechts een klein deel bijdragen aan de totale afzet van deze wederpartij) en vaak over minder  cruciale informatie beschikken dan de aanbieder. Daarnaast is de keuze tussen aanbieders en de  producten beperkt. De kleine ondernemer zal dan ook vaak weinig inkoopmacht hebben ten opzichte  van de (grotere) aanbieder en grotere concurrenten. Daarentegen is er juist wel sprake van  verkoopmacht van de aanbieder van de kleine ondernemer. Hierdoor zit de kleine ondernemer, net  als de consument, in een ongelijke onderhandelingspositie ten opzichte van de aanbieder. De kleine  ondernemer kan dan ook gezien worden als zwakke partij.     4.3.3  Beperking van de contractsvrijheid ter bescherming van ondernemers  In de vorige paragraaf besprak ik de wenselijkheid om de kleine ondernemer als zwakke partij beter  te beschermen. Dit betekent in de praktijk dat er een beperking van de contractsvrijheid tussen  ondernemers plaats zou vinden. Zoals aangegeven wilde de wetgever niet tornen aan de  contractsvrijheid tussen bedrijven. Een uitzondering op de contractsvrijheid tussen bedrijven is  echter niet nieuw. Er zijn al verschillende wettelijke bepalingen waarin, voor ondernemers,  beschermende maatregelen zijn opgenomen.   Recentelijk is er een voorstel tot wijzing van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek om de huurder van  bedrijfsruimte beter te beschermen ingediend. 107  Dit voorstel is bedoeld om een ondernemer die  een pand huurt beter te beschermen in het geval van een renovatie. 108  Een renovatie die niet  mogelijk is zonder beëindiging van de huurovereenkomst wordt niet langer als dringend eigen  gebruik en daarmee een reden voor ontbinding gezien. De nieuwe bepaling is op grond van artikel  7:291 BW van dwingend recht. Partijen kunnen dus niet overeenkomen dat een huurovereenkomst                                                              

106

 Schelhaas 2011, p. 1.   Kamer II 2011/12, 33 018, nr. 2, p. 1.  108  Kamer II 2011/12, 33 018, nr. 3, p. 4.  107

  23  

eindigt omdat het pand gerenoveerd moet worden. De huurder tevens ondernemer wordt  beschermd en de contractsvrijheid wordt beperkt. Een al bestaand voorbeeld is de bescherming van  zelfstandigen zonder personeel tegen arbeidsrisico’s. 109  Per 1 juli 2012 is het  Arbeidsomstandighedenbesluit zo aangepast dat er meer beschermende regels, die al van toepassing  waren op werknemers, nu ook van toepassing zijn op zelfstandigen zonder personeel. Ook deze  beschermende bepalingen kunnen niet in een overeenkomst ter zijde worden geschoven. Een ander  voorbeeld zijn de beschermende bepalingen voor verzekerden (waaronder ondernemers) ten  opzichte van verzekeraars opgenomen in afdeling 1 van titel 17 van boek 7 van het Burgerlijk  Wetboek. Een kanttekening hierbij is echter wel dat de bescherming van consumenten verdergaand  is dan de bescherming van niet consumenten. Ook in dit geval is de contractsvrijheid ingeperkt door  artikelen van dwingend recht te verklaren. Een aantal artikelen is alleen van dwingend recht indien  de verzekerde een consument is (artikel 7:943 lid 3 BW). Hendrikse pleit ervoor om de kleine  ondernemer, net als de consument beter te beschermen, omdat de kleine ondernemer doorgaans  een even zwakke onderhandelingspositie heeft ten opzichte van de verzekeraar als een  consument. 110  Hij stelt voor om te gaan werken met het begrip van ‘niet‐professioneel’. 111  In zijn  proefschrift met betrekking tot artikel 6: 238 lid 2 BW (op grond waarvan een onduidelijk beding  uitgelegd moet worden in het voordeel van de wederpartij) geeft hij de volgende definitie voor het  begrip niet‐professioneel: “ een wederpartij die onvoldoende kennis heeft en onvoldoende inzicht  heeft in het onderwerp dat bij de overeenkomst van doorslaggevende betekenis is”.  112  Later komt  hij hier (mede door de open norm) op terug en kiest voor het strakke mededingingsrechtelijk  criterium van artikel 6:235 lid 1 BW. 113  Of invoering van het begrip niet‐professioneel een wijze kan  zijn waarop een kleine ondernemer beter beschermd kan worden tegen onredelijke incassokosten  zal ik in hoofdstuk 5 bespreken.  Het laatste voorbeeld dat ik geef van artikelen die kleine ondernemers (zie paragraaf 3.2)  bescherming bieden en de contractsvrijheid beperken, is artikel 6: 233 sub a BW. Op basis van dit  artikel is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het beding onredelijk bezwarend  is. Deze regeling (afdeling 6.5.3 BW) is ook van toepassing in het geval van een verbintenissen/  overeenkomsten tussen bedrijven. Het betreft een open norm. Artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW  geven een invulling van deze norm. Deze laatste artikelen zijn in beginsel echter alleen van  toepassing op consumenten. De artikelen spreken immers van een wederpartij, natuurlijk persoon,  die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. Door middel van de reflexwerking  kunnen deze echter ook van toepassing zijn op niet consumenten indien deze een met een  consument vergelijkbare positie inneemt. 114  In verschillende uitspraken van kantonrechters komt  naar voren dat hiervan sprake is indien het een kleine ondernemer betreft die materieel niet of  nauwelijks van een consument is te onderscheiden. 115  Punten die de rechter meeneemt bij zijn  afweging of hier sprake van is zijn onder andere: of de kleine ondernemer op hetzelfde adres woont  als hij werkt en het hebben van (en het aantal) personeelsleden, 116  juridische kennis van de                                                               109

 Stb. 2012, 270 p. 13.    Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2008, p. 33.  111  Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2008, p. 35.  112  Hendrikse 2002, p. 22.  113  Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2008, p. 36.  114  Hof Amsterdam, 11 oktober 2011, LJN BU3275  115  Rb. Rotterdam, 19 oktober 2011, LJN BV9536; Rb. Utrecht, 1 juni 2011, LJN BQ8724  116  Rb. Utrecht, 16 november 2011, LJN BV0780; Rb. Haarlem, 11 augustus 2011, LJN BR4703  110

  24  

ondernemer,  117  de grootte van de gebruiker in vergelijking tot de grootte van de wederpartij 118  en  of de gesloten verbintenis buiten het kader van de beroepsactiviteiten van de ondernemer ligt. 119     Artikel 6:233 sub a BW beperkt dus ook de contractvrijheid van bedrijven ten opzichte van andere  bedrijven. In bepaalde situaties kan een ondernemer met een beroep op de reflexwerking van artikel  6: 236 BW en artikel 6: 237 BW dezelfde bescherming krijgen als een consument.    4.4 

Afwijkingen van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten in de praktijk 

In de praktijk blijkt het regelmatig voor te komen dat leveranciers afwijken van het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Van de steekproef die ik gehouden heb onder 30  leveranciers bleek dat 96,4% van de leveranciers algemene voorwaarden hanteren waarin  bepalingen over incassokosten zijn opgenomen. In de helft van deze gevallen wordt er voor de  wederpartij in negatieve zin afgeweken van het Besluit voor buitengerechtelijke incassokosten. 120   Een aantal van deze gehanteerde algemene voorwaarden zijn van voor 1 juli 2012. In deze algemene  voorwaarden is er waarschijnlijk dus nog niet geanticipeerd op de mogelijkheid om af te wijken van  het Besluit voor buitengerechtelijke incassokosten. Dit zou bij een herziening van de algemene  voorwaarden in de toekomst alsnog kunnen gebeuren waardoor het percentage afwijkingen van het  Besluit voor buitengerechtelijke incassokosten in de toekomst waarschijnlijk nog toe zal nemen.     4.5 

Samenvatting hoofdstuk 4 

Op basis van het bovenstaande kunnen in ieder geval de volgende redenen genoemd worden om de  kleine ondernemer beter te beschermen tegen onredelijke incassokosten.  De doelstelling bij het invoeren van de wetswijziging, namelijk het bieden van bescherming aan  consumenten en kleine ondernemers door het scheppen van rechtszekerheid over redelijke  incassokosten, wordt niet (volledig) behaald door middel van de nieuwe regels die per 1 juli 2012  gelden. Het was immers de bedoeling om consumenten en kleine bedrijven te beschermen. De  bescherming van de (kleine) bedrijven wordt echter erg beperkt. De wetswijziging heeft zelfs een  averechts effect. Er kan immers van de maximale incassotarieven afgeweken worden op een wijze  waardoor vooral de kleine ondernemer als zwakke partij het grootste risico loopt. Namelijk de  mogelijkheid van het opnemen in algemene voorwaarden. Het is juist de kleine ondernemer die hier  geen of nauwelijks invloed op kan uitoefenen. In praktijk blijkt het ook regelmatig voor te komen dat  leveranciers van kleine ondernemers bepalingen op hebben genomen in de algemene voorwaarden  die (in het nadeel van de wederpartij) afwijken van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. De grote ondernemer is hier in het voordeel. Daarnaast blijft er sprake van  rechtsonzekerheid, wat kan leiden tot het in rekening brengen en betalen van te hoge incassokosten  en conflicten die resulteren in gerechtelijke procedures. Ook deze doelstellingen van de  wetswijziging worden dus niet (volledig) behaald.                                                              

117

 Rb. Zwolle, 18 april 2006, LJN AW2083   Rb. Middelburg, 11 november 2009, LJN BL7301  119  Rb. Utrecht, 4 augustus 2010 LJN BN3847; Rb Haarlem, 11 augustus 2011, LJN BR4703  120  Bijlage 1, p. 6.  118

  25  

De kleine ondernemer kan bij het aangaan van een overeenkomst met een aanbieder van een  product of dienst als zwakke partij worden gezien. In Nederland kennen we verschillende bepalingen  die de zwakke partij beschermen. Een kleine ondernemer zou dan ook net als andere zwakke partijen  op een goede bescherming moeten kunnen rekenen. Het enkele feit dat een kleine ondernemer  werkzaam is in uitvoering van zijn beroep of bedrijf is naar mijn mening geen reden om hem deze  bescherming te ontzeggen.   Verdere bescherming zou leiden tot een beperking van de contractsvrijheid. In praktijk kennen we  echter diverse beschermende bepalingen voor (kleine) ondernemers die de contractsvrijheid tussen  ondernemers beperken. Deze zijn dan ook niet nieuw. Er zijn zelf bepalingen die een onderscheid  maken tussen kleine en grote bedrijven. Contractsvrijheid op zich is naar mijn mening dan ook geen  reden om de bescherming ten opzichte van kleine ondernemers te beperken.  Verder komt het in praktijk ook regelmatig voor dat een kleine ondernemer materieel niet of  nauwelijks te onderscheiden is van een consument.  Als er geen of nauwelijks onderscheid is tussen  de kleine ondernemer en de consument is het de vraag of het gerechtvaardigd is om de een beter te  beschermen dan de ander.   Nu er in de huidige situatie rechtsonzekerheid blijft, de kleine ondernemer als zwakke partij gezien  kan worden, beperkingen van de contractsvrijheid tussen ondernemers al regelmatig voorkomen en  kleine ondernemers in bepaalde situatie materieel niet of nauwelijks zijn te onderscheiden van  consumenten is naar mijn mening een goede bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke  incassokosten dan ook gewenst.                                 26  

Hoofdstuk 5 

Aanbevelingen 

  5.1 

Inleiding 

In de voorgaande hoofdstukken heb ik de wet‐ en regelgeving met betrekking tot incassokosten, de  verschillen in bescherming tegen onredelijke incassokosten tussen consumenten en ondernemers, de  motivering van de overheid om dit verschil in de wetgeving op te nemen en de redenen waarom  kleine ondernemers beter beschermd moeten worden tegen onredelijke incassokosten besproken. In  dit een na laatste hoofdstuk zal ik een aantal aanbevelingen geven hoe kleine ondernemers beter  beschermd kunnen worden tegen onredelijke incassokosten. Mijn voorkeur gaat uit naar een  aanpassing van de wetgeving. Het eerste deel van de te bespreken aanbevelingen zal hier dan ook op  gericht zijn. Er van uitgaande dat de politieke wil er wellicht niet is om deze aanpassingen te  realiseren bespreek ik in het tweede deel van dit hoofdstuk de mogelijkheden binnen de huidige  wetgeving om de kleine ondernemer een goede bescherming te bieden tegen onredelijke  incassokosten. Uiteraard rekening houdend met de verwachte implementatie van de Richtlijn  betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Bij beide delen komen de  drie punten waarop de ondernemer minder goed beschermd wordt dan de consument aan bod. Dit  zijn (zoals eerder genoemd)  de mogelijkheid om af te wijken van het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke kosten, geen wettelijke verplichting om eerst een kosteloze aanmaning te  versturen en geen wettelijke verplichting om opeisbare vorderingen samen te voegen. Dit hoofdstuk  eindigt vervolgens met een samenvatting van het hoofdstuk.     5.2 

Aanpassing (nationale) wetgeving 

5.2.1  Inleiding  Nu de nieuwe wetgeving met betrekking tot onredelijke incassokosten pas afgelopen juli in werking  is getreden is het de vraag of de wetgever bereid is om deze wetgeving opnieuw op korte termijn aan  te passen op een wijze dat de kleine ondernemer beter wordt beschermd tegen onredelijke  incassokosten. De VVD, PVV en CDA waren de partijen die vanaf het begin voorstander waren om  een onderscheid te maken tussen consumenten en bedrijven voor wat betreft de bescherming tegen  onredelijke incassokosten. 121  Deze partijen hebben na de laatste verkiezingen inmiddels geen  meerderheid meer. Aan de andere kant kan ook niet gezegd worden dat de andere partijen  geprotesteerd hebben tegen het opnemen van dit onderscheid. Sterker nog de motie tot opnemen  van dit onderscheid is naast van der Steur Kamerlid namens de VVD en Van Toorenburg Kamerlid  namens het CDA mede ingebracht door Spekman Kamerlid namens de PvdA. Het is dus maar de  vraag of de politieke wil er is om bovengenoemde aanpassing door te voeren. Het is echter ook niet  geheel ondenkbaar dat net in werking getreden wetgeving zeer kort na de inwerkingtreding  aanzienlijk wordt aangepast. Een voorbeeld hiervan zijn de wijzigingen van de WWB met betrekking  tot het huishoudinkomen, die per 1 januari 2012 in werking traden, en de wet tot afschaffing van de  huishoudinkomenstoets van 12 juli 2012. 122  Mijn voorstel is ook niet om het onderscheid tussen                                                              

121 122

 Kamerstukken II 2009/10, 32 418, nr.4, p.4‐6.   Stb.2012, 322.  

  27  

consumenten en bedrijven op te heffen. Ik adviseer een onderscheid te maken tussen ondernemers.  Het aanpassen van de wetgeving heeft mijn voorkeur boven de mogelijkheden genoemd in paragraaf  5.3. Naar mijn mening is de rechtszekerheid gebaat bij duidelijke wetgeving. Dit is ook één van de  redenen geweest om de maximale incassotarieven op te nemen in een besluit in plaats van een  aanbeveling (Voor‐werk II). 123  De huidige wetgeving maakt in artikel 6:96 een onderscheid tussen een schuldenaar zijnde  consument en een schuldenaar zijnde ondernemer voor wat betreft de verplichting om eerst een  kosteloze aanmaning te versturen, opeisbare vorderingen te bundelen en de maximale hoogte van  incassokosten dwingend voor te schrijven. Door dit onderscheid heeft een ondernemer een  beperktere bescherming tegen onredelijke incassokosten dan een consument. In het eerste  wetsvoorstel was er geen sprake een onderscheid tussen consumenten en ondernemers. 124  De  minister koos er voor om een grens van € 25.000,00 te stellen. Voor vorderingen met een hoofdsom  tot € 25.000,00 zouden dan de maximale incassokosten gelden en voor vorderingen met een  hoofdsom van boven de € 25.000,00 zou er geen (wettelijke) maximum aan incassokosten gelden.  Deze grens werd gekozen omdat de minister met name consumenten en kleine bedrijven wilde  beschermen. 125  In de motie van de Tweede Kamer, waarmee het onderscheid tussen consumenten  en ondernemers (voor wat betreft de maximale hoogte van incassokosten) tot stand kwam, werden  twee redenen genoemd waarom een onderscheid tussen consumenten en ondernemers nodig werd  geacht. Ten eerste het punt dat incassokosten bij vorderingen op bedrijven hoger zijn dan bij  vorderingen op consumenten omdat hierbij sprake is van (meer) complexiteit en  grensoverschrijdende vorderingen. Ten tweede omdat het beginsel van contractsvrijheid tussen  bedrijven onderling het juiste uitgangspunt is. 126   Beide redenen zijn naar mijn mening discutabel (zie  paragraaf 4.2 en 4.3). Een onderscheid tussen consumenten en ondernemer is naar mijn mening  echter wel noodzakelijk. Althans indien de huidige bescherming van de consument tegen onredelijke  incassokosten in stand blijven. Zouden de huidige regels voor incassokosten die gelden in het geval  van een vordering van bedrijf op een consument ook van toepassing zijn bij vorderingen van  bedrijven op (kleine) bedrijven dan zou er sprake zijn van strijd met de (nieuwe) Richtlijn betreffende  bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties nr. 2011/7/EU.     De (nieuwe) Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransactie nr.  2011/7/EU moet voor 16 maart 2013 zijn geïmplementeerd in de Nederlandse Wetgeving. De  minister gaat er van uit dat de in richtlijn genoemde invorderingskosten dezelfde kosten worden  bedoeld als de in het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De minister  geeft aan dat:   “Beide begrippen zien op een vergoeding van incassohandelingen van de schuldeiser in geval zijn  facturen niet tijdig zijn voldaan, waarbij is geabstraheerd van de kosten van de daadwerkelijk door de  schuldeiser verrichte incassohandelingen. De vergoeding kan derhalve zien op zowel administratie‐ en  interne kosten van de schuldeiser (bijvoorbeeld de kosten voor een debiteurensysteem) als op kosten 

                                                            

123

 Stb. 2012, 141. p. 3.   Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3. p. 2.  125  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3. P. 1.  126  Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 12.  124

  28  

die zijn gemaakt in het kader van het door de schuldeiser zelf incasseren van zijn vordering dan wel de  kosten van het aan derden uit handen geven van de vordering.”  127  In de overwegingen van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie bij Richtlijn  betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransactie wordt echter gesteld dat de  minimale invorderingkosten ten doel hebben om de administratieve en interne kosten te beperken.  Hiertoe moet een standaard minimumbedrag worden opgenomen in de richtlijn. 128  Naast dit  standaard bedrag moeten schuldeisers recht hebben op vergoeding van de overige  invorderingskosten waaronder kosten van een incassobureau of advocaat. 129  Het minimumbedrag  van € 40,00 dat is opgenomen in artikel 6 lid 1 van de richtlijn heeft dus betrekking op de interne  kosten. Het bedrag van € 40,00 volgens het Besluit voor vergoeding van Buitengerechtelijk  incassokosten heeft betrekking op de totale buitengerechtelijke incassokosten. Dat wil zeggen zowel  de interne kosten als de kosten gemaakt door het inschakelen van een derde partij. Daarnaast  betreft het bedrag van € 40,00 in de richtlijn een minimumbedrag terwijl het bedrag van € 40,00 in  het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten een maximumbedrag betreft. Er is  dus wel degelijk sprake van een verschil tussen het minimumbedrag van € 40,00 genoemd in de  richtlijn en het bedrag van € 40,00 genoemd in het Besluit voor vergoeding van buitengerechtelijke  incassokosten.  Zoals gezegd is het niet mogelijk om (kleine) ondernemers dezelfde bescherming tegen onredelijke  incassokosten te geven, als consumenten op dit moment hebben, zonder in strijdt te handelen met  de Richtlijn betreffende bestrijding van handelstransacties. Nederland heeft ook niet de ruimte om  van deze bepaling in de richtlijn af te wijken. Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te  bereiken resultaat. Dit betekent dat de Nederlandse overheid enige speling heeft voor wat betreft de  wijze waarop ze de richtlijn implementeren. De Nederlandse implementatiestrategie kenmerkt zich  door inpassing in de nationale wetgeving waarmee de richtlijn verband houdt. 130  Voor wat betreft de  bepalingen over invorderingskosten wordt artikel 6:96 BW aangepast. 131  Er wordt een lid toegevoegd  waarin het recht op het minimale bedrag van € 40,00 invorderingskosten wordt vastgelegd. De  Nederlandse wetgever heeft niet de mogelijkheid om inhoudelijk af te wijken van de richtlijn op een  wijze dat er sprake is van een ander resultaat. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om af te wijken van  het minimum bedrag van € 40,00 aan interne invorderingskosten in het voordeel van kleine  ondernemers. Dit geldt ook voor de bepaling in de richtlijn dat dit minimumbedrag verschuldigd is  zonder aanmaning. De Nederlandse wetgever ontkomt er dus niet aan een onderscheid te maken  tussen consument en ondernemer indien zij de huidige bescherming van de consument in stand wil  houden.    5.2.2  De aanbeveling  Er van uitgaande dat het onderscheid tussen ondernemer en consument blijft bestaan, er een groot  verschil zit tussen de verschillende ondernemers, sommige ondernemers dichter bij consumenten                                                              

127

 Kamer II 2011/12, 33 171, nr. 3. P. 8.   PbEU 2011, L 48/3 (onder nummer 19)  129  PbEU 2011, L 48/3 (onder nummer 20)  130  Keirse & Veder 2010, p. 34.  131  Kamer II, 2011/12, 33 171, nr. 3 p. 8.  128

  29  

staan dan bij de betreffende handelspartner, zowel het beginsel van contractsvrijheid als het  beschermen van de zwakke partij een uitgangspunt kan zijn en er geen sprake kan zijn van strijd met  de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties kom ik tot  onderstaande aanbeveling .    5.2.2.1  Definiëren van de kleine ondernemer  Zoals in paragraaf 4.3.1 aangegeven kan de contractsvrijheid van een partij worden beperkt door de  macht van de wederpartij. Dit komt ook naar voren in paragraaf 4.3.2 waar het onderwerp  inkoopmacht en verkoopmacht aan bod komen. De onderhandelingsmacht van de wederpartij kan er  in praktijk toe leiden dat slechts een van beide partijen daadwerkelijk contractsvrijheid heeft. Zoals in  hoofdstuk 4 naar voren komt ben ik er dan ook een voorstander van om de kleine ondernemer als  zwakke partij te beschermen tegen onredelijke incassokosten. Wil de wetgever beschermende  bepalingen voor kleine ondernemers opnemen in de wet dan zal eerst vast moeten komen staan wat  onder een kleine ondernemer wordt verstaan. In hoofdstuk 2 heb ik een aantal mogelijkheden  besproken waar aansluiting bij gezocht zou kunnen worden. Hendrikse bepleit in zijn proefschrift om  te gaan werken met het begrip ‘niet‐professioneel’ om kleine ondernemers te beschermen tegen  onduidelijk geredigeerde bedingen in algemene voorwaarden. Hij definieerde de niet‐professioneel  als een wederpartij die onvoldoende kennis heeft en onvoldoende inzicht heeft in het onderwerp dat  bij de overeenkomst van doorslaggevende betekenis is. Later heeft hij deze definitie verlaten en  heeft hij gekozen voor het criterium van artikel 6: 235 lid 1 BW (zie paragraaf4.3.2). In zijn  oorspronkelijke definitie trok Hendrikse een grens bij de kennis en het inzicht in het onderwerp van  de partij en niet zo zeer de grote van het bedrijf. Hoewel Hendrikse zelf van deze definitie is  afgestapt vind ik het een interessante optie. Of een ondernemer een kleine ondernemer is, is naar  mijn mening namelijk afhankelijk van de situatie en niet perse de grote van het bedrijf. Ik zal een  voorbeeld geven om mijn standpunt te verduidelijken.   Het uitgangspunt is een ondernemer die een hotel uitbaat met 10 kamers voor maximaal 20 gasten.   Het hotel is gevestigd in een dorp met ongeveer 10.000 inwoners en de ondernemer heeft 10  medewerkers in dienst. Het hotel heeft een klein restaurant dat voornamelijk gebruikt wordt voor het  ontbijt. De ondernemer neemt zijn dranken (zowel alcoholische als niet alcoholische) af bij Heineken.  Het brood voor het ontbijt neemt hij af bij één van de twee plaatselijke bakkers. De eigenaar van het  hotel zal ten opzichte van Heineken een beperkte inkoopmacht hebben. Zijn afname bij Heineken ten  opzichte van de totale omzet van Heineken is miniem. De hoteleigenaar is een kleine ondernemer in  vergelijking met Heineken. Voor de plaatselijke bakker is de hoteleigenaar echter een grote en  belangrijke klant. De hoteleigenaar heeft ten opzichte van de bakker wel een zekere mate van  inkoopmacht. Helemaal nu er ook nog een andere bakker in het dorp gevestigd is. Ten opzichte van  de plaatselijke bakker is de hoteleigenaar een grote ondernemer. Vandaar mijn stelling dat een  ondernemer bij de ene overeenkomst een kleine ondernemer kan zijn terwijl dezelfde ondernemer bij  een andere overeenkomst een grote ondernemer is.  Het is naar mijn mening niet werkbaar om per overeenkomst te kijken naar de inkoop‐ en  verkoopmacht van ondernemers ten opzichte van elkaar. Op het moment dat er een geschil ontstaat  (en indien gewenst al bij het aangaan van de overeenkomst) moet duidelijk, op basis van vaststaande  regels, vast te stellen zijn welke partij de kleine ondernemer en welke partij de grote ondernemer is    30  

of dat beide partijen gelijkwaardig zijn. Er zijn dus vaste grenzen nodig. Mijn advies is om hierbij  aansluiting te zoeken bij de definities voor het midden‐ en kleinbedrijf van de Europese Commissie.  De aanbeveling van de Europese Commissie betreffende de definitie van kleine en middelgrote  ondernemingen is een verzoek van de Europese Commissie aan de lidstaten, de Europese  Investeringsbank en het Europees Investeringsfonds om een gemeenschappelijke definitie toe te  passen. 132   Gezien de toenemende invloed van het Europese recht op het Nederlandse  verbintenissenrecht lijkt het mij niet wenselijk om met een nieuwe definitie te komen. 133  Daarnaast  is het mogelijk om via deze definitie een balans te vinden tussen de contractsvrijheid en bescherming  van de kleinere zwakkere ondernemer. De aanbeveling kent drie groepen ondernemers. Dit zijn de  micro ondernemer, de kleine ondernemer en de middelgrote ondernemer. Ondernemingen die niet  onder een van deze categorieën vallen kunnen geclassificeerd worden als grote ondernemingen. Op  het moment dat een ondernemer een overeenkomst aangaat met een ondernemer uit een andere  categorie geldt de bescherming voor de kleine ondernemer dat wil zeggen de ondernemer in de  lagere categorie. Gaan twee ondernemers uit dezelfde categorie een overeenkomst aan dan geldt  het uitgangspunt van contractsvrijheid en mogen ondernemers afwijken van de wettelijke  bepalingen.    5.2.2.2 De bescherming  De bescherming zou vervolgens moeten bestaan uit maximale incassokosten die in rekening kunnen  worden gebracht bij een bepaalde hoofdsom. Hierbij kan aansluiting gevonden worden bij de wijze  waarop de maximale incassokosten zijn vastgelegd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. Er mag echter geen sprake zijn van strijd met de Richtlijn betreffende bestrijding van  betalingsachterstand bij handelstransacties. Dit betekent dat op grond van artikel 6 lid 1 en2 van de  richtlijn een minimaal bedrag van €40,00 aan incassokosten zonder voorafgaande kosteloze  aanmaning in rekening gebracht mag worden. Daarnaast moet er op grond van het derde lid  aanspraak zijn voor de schuldeiser op een redelijke schadeloosstelling voor gemaakte kosten die het  bedrag van €40,00 te boven gaan. In het tweede lid van artikel 6 van de richtlijn staat specifiek dat  het minimale bedrag genoemd in lid 1 verschuldigd is zonder aanmaning. Noch uit de tekst van de  wet noch uit de tekst van de overwegingen blijkt dat dit vereiste ook van toepassing is op de in het  derde lid genoemde kosten die het vaste bedrag te boven gaan. Mijn eerste advies op dit punt is dan  ook om op te nemen dat de overige kosten pas in rekening gebracht mogen worden nadat hier  schriftelijk voor gewaarschuwd is. Deze schriftelijke aanmaning kan afzonderlijk plaatsvinden nadat  het minimum bedrag van € 40,00 in rekening is gebracht maar ook gelijktijdig met het in rekening  brengen van de €40,00. Op deze wijze wordt voorkomen dat een kleine ondernemer wordt  geconfronteerd met een eerste aanmaning hoger dan de minimale verhoging van €40,00 mogelijk  zelfs oplopend tot duizenden euro’s. De grote ondernemer wordt dan verplicht zich bij een eerste  waarschuwing te beperken tot €40,00. Wordt er dan niet betaald dan kan de grote ondernemer de  stap zetten naar een incassobureau, deurwaarder of advocaat waarna de redelijke kosten die boven  de € 40,00 uitkomen in rekening kunnen worden gebracht. Er worden geen vaste bedragen of  percentages in de richtlijn genoemd waaruit duidelijk wordt wat onder redelijke kosten wordt  verstaan. De Nederlandse wetgever heeft in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke                                                               132 133

 http://europa.eu/legislation_summaries/other/n26001_nl.htm   Keirse 2010, p. 11. 

  31  

incassokosten vastgesteld wat in Nederland redelijke incassokosten zijn. Het gaat hier dan om  buitengerechtelijke incassokosten. De richtlijn spreekt in artikel 6 lid 3 over een redelijke  schadeloosstelling en niet over een volledige schadeloosstelling. Sujecki gaat er van uit dat nu er  gesproken wordt over een redelijke schadeloosstelling en niet over volledige er geen strijd is met het  in Nederland geldende liquidatietarief dat niet de volledige vergoeding van de door de winnende  partij gemaakte kosten regelt.  134  Ik ga er vanuit dat dit ook geldt voor de buitengerechtelijke kosten  (zonder dat er een procedure aan te pas komt). De redelijke invorderingskosten genoemd in het  derde lid van de richtlijn beperkingen zich immers niet tot kosten gemaakt tijdens de procedure maar  betreffen ook de gemaakte kosten van bijvoorbeeld een incassobureau of advocaat ingeval van een  eventuele procedure.   Samengevat beveel ik aan een lid op te nemen in artikel 6:96 BW waarin opgenomen wordt dat er in  het geval van een vordering van een bedrijf op een bedrijf zonder aanmaning een bedrag van € 40,00  in rekening mag worden gebracht ongeacht of er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt. Daarnaast mag  er een bedrag volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in rekening  worden gebracht nadat de schuldeiser de schuldenaar heeft aangemaand op de voorwaarde dat er   kosten zijn gemaakt die boven deze € 40,00 uitkomen. Vervolgens moet er in dit lid opgenomen  worden dat er van deze bepaling niet afgeweken mag worden indien er sprake is van een  schuldenaar die volgens de definitie van de Europese Commissie een kleinere onderneming is dan de  schuldeiser. Eventueel zou de bepaling om meerdere opeisbare vorderingen te bundelen ook van  toepassing verklaard kunnen worden in het geval van vorderingen op (kleine) ondernemers. Naar  mijn mening zou dit niet in strijd hoeven zijn met de Richtlijn betreffende bestrijding van  betalingsachterstand bij handelstransacties. De overweging bij de richtlijn spreekt immers over een  betalingsachterstand en niet een enkele vordering. Daarnaast betreft het een vergoeding voor de  interne en administratiekosten. 135  Indien de vorderingen gebundeld worden hoeft er slechts één  incassotraject te worden ingesteld waardoor deze kosten beperkt blijven. Gezien de kritiek (van  onder andere De Moor en de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden) op de bepaling voor wat  betreft het bundelen van opeisbare vorderingen is het echter de vraag of de schuldenaar met deze  bepaling beter af is dan met een beroep op artikel 6:101 lid 1 BW (zie paragraaf 3.2.2).  Om te voorkomen dat een schuldenaar bij een kleine vordering twee keer € 40,00 verschuldigd is zou  het minimum bedrag in de eerste schijf genoemd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten niet moeten gelden voor vorderingen op ondernemers waarbij reeds € 40,00 zonder  aanmaning in rekening is gebracht. Voor zover de incassokosten bij het hanteren van 15%  incassokosten boven de € 40,00 komt zou hetgeen daarboven komt wel in rekening mogen worden  gebracht.    Er zijn veel algemene voorwaarden waarin afwijkende bepalingen zijn opgenomen. In deze gevallen  gaat het om bedragen die aanzienlijk af kunnen wijken van de bedragen genoemd in het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 136  De extra kosten zijn (in mijn voorstel) pas  verschuldigd nadat de schuldenaar op de hoogte is gesteld van de mogelijke extra kosten. Op deze  wijze wordt zowel de schuldenaar waarbij wel als geen afwijkende bepalingen over incassokosten in  de algemene voorwaarden zijn opgenomen beschermd. Het opnemen van maximale incassokosten in                                                              

134

 Sujecki 2012, p. 34.    PbEU 2011, L 48/3 (onder nummer 19)  136  Bijlage 1, p. 4‐5.  135

  32  

de wet waarvan niet afgeweken mag worden in het geval de schuldenaar een kleine ondernemer is  zorgt voor rechtszekerheid voor alle betrokken partijen en bescherming van de kleine ondernemer.    5.3

Aanpassing Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij  handelstransacties 

Zoals gezegd kan de Nederlandse wetgever voor wat betreft de inhoud niet afwijken van de Richtlijn  betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransactie. Het is echter wel mogelijk  om de richtlijn zelf aan te passen. Hier moet dan uiteraard wel de politieke wil voor zijn binnen de  Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Er zijn een aantal  kritische punten te plaatsen bij de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij  handelstransacties voor wat betreft de incassokosten.  De doelstelling van de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij  handelstransacties is het tegengaan van betalingsachterstanden bij handelstransactie. Dit zou de  correcte werking van de interne markt moeten bevorderen en het concurrentievermogen van  ondernemers en dan met name het midden en klein bedrijf moeten versterken (artikel 1 Richtlijn  betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties). In de toelichting bij de  richtlijn wordt verwezen naar Een “Small Business Act” voor Europa. 137  Dit betreft een mededeling  van de commissie aan de Raad, Het Europees Parlement, Het Europees Economisch en Sociaal  Comité en het Comité van de Regio’s. De Commissie geeft aan dat de groei‐ en  innovatiemogelijkheden van het midden‐ en kleinbedrijf belangrijk zijn voor de toekomstige welvaart  van de Europese Unie. 138  Met de “Small Business Act” wordt beoogd de algehele beleidsaanpak ten  aanzien van het ondernemerschap te verbeteren, het principe “denk eerst klein” in het hele beleid,  van regelgeving tot dienstverlening, te verankeren en de groei van het midden‐ en kleinbedrijf te  bevorderen door de resterende knelpunten te overwinnen. 139  Een van de tien basisbeginselen betreft  de toegang van het midden‐ en kleinbedrijf tot financiering te vergemakkelijken en een juridisch en  commercieel klimaat te scheppen dat tijdige betaling bij handelstransactie bevordert. 140  Het  versterken van de positie van de ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf is de achterliggende  gedachte geweest bij zowel de Small Business Act als de Richtlijn betreffende bestrijding van  Betalingstransactie.   Contractsvrijheid staat voorop in deze richtlijn maar om misbruik van contractsvrijheid te voorkomen  zijn er in artikel 7 van de richtlijn een aantal voor de schuldenaar beschermende bepalingen  opgenomen. Hierdoor wordt het mogelijk om in nationale wetgeving wel in positieve zin voor de  schuldeiser af te wijken van de richtlijn maar niet in positieve zin voor de schuldenaar. In de Richtlijn  wordt geen onderscheid gemaakt tussen een ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf en een  grote onderneming. Dit is vreemd aangezien het uitgangspunt is dat met name het  concurrentievermogen van het midden‐ en kleinbedrijf moet worden versterkt. Ten eerste is de  ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf niet altijd schuldeiser maar ook wel eens schuldenaar.  Als schuldeiser krijgt hij via de richtlijn voor wat betreft incassokosten de mogelijkheid om gemaakte                                                               137

 PbEU 2011, L 48/2 (onder nummer 6)   Commission of the European Communities 2008, “Think Small First”. A “Small Business Act” for Europe p. 2.  139  Idem, p. 3.  140  Idem, p. 4.  138

  33  

kosten te verhalen. Maar als schuldenaar biedt de richtlijn geen bescherming tegen schuldeisers. Nu  zullen er altijd mensen zijn die stellen dat de schuldenaar de kosten had kunnen voorkomen door  tijdig te betalen. De praktijk is echter niet zo zwart wit. Er kan een redelijke verklaring zijn waarom  een schuldenaar (nog) niet heeft betaald of te laat heeft betaald. Het kan zijn dat de schuldenaar niet  heeft betaald omdat hij terecht (dan wel onterecht) van mening is dat de vordering niet (geheel)  correct is, een factuur niet heeft ontvangen of over het hoofd heeft gezien, in de veronderstelling  verkeerde dat de vordering verrekend zou worden, één dag te laat heeft betaald, de ondernemer  vragen heeft over de factuur maar de wederpartij niet te bereiken is, de betalingstermijn erg kort is  etc. Er kunnen zich situaties voordoen waarin de verplichting tot betaling van het standaardbedrag  aan incassokosten van € 40,00 zonder aanmaning op zijn minst als onrechtvaardig voelt. De positie  van de ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf wordt in dat geval helemaal niet versterkt. De  positie verslechtert juist omdat de vordering toeneemt.  Ten tweede betekent het feit dat wettelijk is vastgelegd dat een ondernemer een standaardbedrag in  rekening mag brengen zonder aanmaning nog niet dat dit in praktijk ook toepasbaar is. Hier komen in  feite dezelfde punten naar boven als in paragraaf 4.3.2 genoemd. Betreft het een wederpartij  waarmee eenmalig een overeenkomst is gesloten of een kleine wederpartij die afhankelijk is van de  betreffende ondernemer dan zal de ondernemer zonder veel problemen het standaardbedrag  zonder aanmaning in rekening kunnen brengen. Betreft het echter een grote belangrijke afnemer  dan is het de vraag of de ondernemer de incassokosten zonder voorafgaande aanmaning in rekening  kan brengen zonder het risico te lopen de relatie met de wederpartij te verstoren. 141  Ook hier gaat  het om de positie van de ondernemer ten opzichte van de wederpartij. Net als bij de inkoop‐ en  verkoopmacht is de kleine ondernemer (over het algemeen genomen) in het nadeel.    Getuige de Small Business Act en de aanbeveling voor definities van het midden‐ en kleinbedrijf  erkent de Europese Commissie naar mijn mening dat er een verschil bestaat tussen grote  ondernemingen en het midden‐ en kleinbedrijf. In de Small Business Act wordt gesproken over een  wijze waarop de ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf moet worden benadert “denk eerst  klein” 142 . Op het moment dat de (oude) Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstanden  bij handelstransacties wordt aangepast is er van een onderscheid tussen een ondernemer uit het  midden‐ en kleinbedrijf en een grote ondernemer zoals bijvoorbeeld een multinational geen sprake  meer. Indien de positie van de ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf versterkt dient te worden  dan is een onderscheid in de regelgeving tussen ondernemingen naar grote noodzakelijk.      5.4 

Bestaande wetgeving 

5.4.1   Inleiding   Er van uitgaande dat de politieke wil er niet is om de wetgeving aan te passen bespreek ik  onderstaand de mogelijkheden om kleine ondernemers onder de huidige wetgeving een zo goed  mogelijke bescherming te geven tegen onredelijke incassokosten. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub  c BW blijft de eis overeind dat de incassokosten redelijk moeten zijn. Het feit dat de wetgeving de  mogelijkheid biedt om af te wijken van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten                                                               141 142

 Zie ook W. Grooten 2012, p. 1948‐1853   Commission of the European Communities 2008, “Think Small First”. A “Small Business Act” for Europe p. 3. 

  34  

wil nog niet zeggen dat de bedongen incassokosten per definitie redelijk zijn. De minister heeft  aangegeven dat de rechter de bevoegdheid houdt om heel onredelijke incassokosten te matigen. 143   De vraag is dan wat er onder redelijk volgens artikel 6:96 lid 2 sub c BW moet worden verstaan indien  er in het nadeel van de kleine ondernemer afgeweken wordt van het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast is het de vraag of het in alle gevallen redelijk is om  direct (zonder voorafgaande kosteloze aanmaning) incassokosten in rekening te brengen of  meerdere tegelijk opeisbare vorderingen afzonderlijk te incasseren indien de schuldenaar een  (kleine) ondernemer is. Onderstaand bespreek ik eerst de bevoegdheid van de rechter om bedongen  incassokosten te matigen. Vervolgens komen het al dan niet verplicht versturen van een kosteloze  aanmaning en het (verplicht) bundelen van opeisbare vorderingen aan bod. Daarna bespreek ik de  mogelijkheden voor de ondernemer om via de reflexwerking een beroep te doen op de bepalingen in  de Wet oneerlijke handelspraktijken.    5.4.2  Rechterlijke matiging  De rechter blijft bevoegd om tussen bedrijven overeengekomen incassokosten, die afwijken van het  Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, te matigen indien er sprake is van heel onredelijk  hoge incassokosten. 144  Het is echter niet duidelijk wat de minister onder heel onredelijk verstaat.  Artikel 6:96 lid 2 sub c BW stelt immers slechts de voorwaarde dat de incassokosten redelijk moeten  zijn. De minister geeft aan dat het rapport Voor‐werk II zijn functie kan behouden in het geval van  een vordering op een bedrijf. 145  Wat hij daar exact mee bedoelt is mij niet duidelijk. Zoals in  paragraaf 3.2.1 beschreven gaat het rapport Voor‐werk II voornamelijk over de hoogte van de in  rekening te brengen incassokosten. Het lijkt mij erg onwaarschijnlijk dat het de bedoeling is van de  wetgever om bij een vordering op een bedrijf de mogelijkheid open te laten om hogere  incassokosten overeen te komen dan vermeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten maar dat de rechter vervolgens uit kan gaan van de staffel in het rapport Voor‐werk II.  Deze staffel kan er immers toe leiden dat in rekening te brengen incassokosten bij een bepaald  bedrag lager zijn dan de incassokosten volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een vordering van € 2.500,00 dan mag er volgens  het besluit een bedrag van € 375,00 in rekening worden gebracht. Volgens het rapport Voor‐werk II  mag er echter slechts een bedrag van € 300,00 in rekening worden gebracht. Zou een leverancier  hogere incassokosten hebben bedongen en de rechter in dat geval het rapport Voor‐werk II mogen  hanteren dan komen de incassokosten dus lager uit dan volgens het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten toegestaan zou zijn. Het lijkt mij niet dat de bevoegdheid van de  rechter zover gaat dat hij de incassokosten op basis van het rapport Voor‐werk II lager vast kan  stellen dan de incassokosten die op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten  in rekening gebracht zouden kunnen worden. Deze bevoegdheid heeft de rechter immers ook niet in  het geval van een vordering op een consument. 146  Uiteraard kunnen de incassokosten volgens de  staffel van Voor‐werk II ook hoger uitvallen dan de incassokosten volgens het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke kosten. Zou de rechter er voor kiezen om in dat geval wel het rapport Voor‐werk                                                               143

 Kamer II 2010/11,  32 418, TK 72‐17, p. 40. (algemene beraadslaging).   Kamer II 2010/11, 32 418, TK 72‐17 (algemene beraadslaging), p. 40.  145  Kamer II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 9.  146  Kamer II 2010/11,  32 418, TK 72‐17, p. 40. (algemene beraadslaging).  144

  35  

II toe te passen dan ontstaat er een situatie dat de rechter afhankelijk van het bedrag de ene keer  wel en de andere keer niet de staffel uit het rapport Voor‐werk II toe zal passen. Dit komt de  rechtszekerheid niet ten goede en ik verwacht dat dit in praktijk dan ook niet zal gebeuren. De rol  van de staffel uit het rapport Voor‐werk II lijkt mij dan ook uitgespeeld.   Voor 1 juli 2012 hanteerden rechters (meestal) het rapport Voor‐werk II om vast te stellen of  incassokosten redelijk waren. Omdat dit rapport een richtlijn was, was het ook toen al mogelijk voor  leveranciers om hogere incassokosten te bedingen. Om deze kosten toegewezen te krijgen diende de  eiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat deze kosten daadwerkelijk gemaakt  waren. 147  De bedoeling van artikel 6:96 BW is dat de schuldeiser zijn schade vergoed krijgt. Het  artikel is niet bedoeld om een bedrag hoger dan de schade en daarmee een extra voordeel te  verkrijgen. Het lijkt mij dan ook correct het uitgangspunt te hanteren dat de kosten, die uitkomen  boven de redelijke incassokosten gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten, daadwerkelijk en aantoonbaar moeten zijn gemaakt. Gezien het feit dat de wetgever  bewust de mogelijkheid biedt om hogere incassokosten dan genoemd in het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten overeen te komen zal de rechter echter terughoudend moeten zijn  bij het onredelijk verklaren van afwijkende overeengekomen incassokosten. Zoals bovenstaand  vermeld spreekt de minister van heel onredelijke incassokosten. Naar mijn mening zal er in ieder  geval sprake moeten zijn; van een grote afwijking van de bedragen genoemd in het besluit, zonder  dat er aantoonbare werkzaamheden tegenover staan, wil de rechter de overeengekomen  incassokosten beperken.  In praktijk komt het regelmatig voor dat er in de algemene voorwaarden  afgeweken wordt van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Minimumbedragen  van € 150,00 tot € 250,00 zijn geen uitzondering. 148    Het is vervolgens afhankelijk van de hoofdsom in hoeverre de bepaling afwijkt van de bedragen  genoemd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. In het geval van een hoofdsom  tot € 266,70 zou er volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een  bedrag van maximaal € 40,00 aan incassokosten in rekening mogen worden gebracht. Een  minimumbedrag van € 150,00 zou in het geval van een hoofdsom van € 266,70 bijna het viervoudige  aan incassokosten opleveren. In het geval van een minimum van € 250,00 aan incassokosten gaat het  zelfs om ruim het zesvoudige aan incassokosten. Indien de schuldeiser niet aan kan tonen dat hij  deze kosten daadwerkelijk heeft moeten maken lijkt het mij dat deze afwijkingen onredelijk zijn.  Hetzelfde kan gelden indien de hoofdsom niet in verhouding staat tot de incassokosten. Bij een  hoofdsom van € 50,00 kan men zich afvragen of een bedrag van € 250,00 aan incassokosten redelijk  is indien de schuldeiser niet aan kan tonen dat hij deze kosten heeft moeten maken. Het is belangrijk  dat er bij de beoordeling van de redelijkheid van de incassokosten rekening wordt gehouden met het  feit dat het om een vergoeding van de schade gaat. De incassokosten moeten zoveel mogelijk  kostendekkend maar niet winstgevend zijn.    Hoewel het besluit uitgaat van een gefixeerde vergoeding en de in rekening te brengen  incassokosten niet daadwerkelijk hoeven te zijn gemaakt adviseer ik bij het beoordelen of hogere  overeengekomen incassokosten redelijk zijn te kijken naar het feit of de in rekening gebrachte  hogere kosten aantoonbaar zijn gemaakt. Via de dubbele redelijkheidtoets (zie paragraaf                                                              

147

 Hof Den Bosch, 18 april 2002, LJN AE1919; Hof Den Haag, 13 maart 2008, LJN BC6287, Hof Amsterdam, 22  november 2011, LJN BX7856    148  Bijlage 1, p.4‐6. 

  36  

3.2.1)kunnen de daadwerkelijk gemaakte incassokosten beperkt worden indien de verrichte  werkzaamheden niet noodzakelijk waren. Daarnaast kan er worden gekeken naar de mate waarin  het bedrag afwijkt van de bedragen genoemd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. Gaat het om een beperkte afwijking dan zal de door de wetgever gewenste  contractsvrijheid gerespecteerd moeten worden. De ondergrens zal in ieder geval het bedrag moeten  zijn dat verschuldigd is volgens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.     5.4.3  Incassokosten zonder kosteloze aanmaning  Op basis van de (nog te implementeren) Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij  handelstransacties mag een schuldenaar in het geval van een vordering op een bedrijf altijd het  minimumbedrag van € 40,00 in rekening brengen zonder eerst een kosteloze aanmaning te  versturen. De rechter heeft op dit punt niet de bevoegdheid om hier in het voordeel van de  schuldenaar van af te wijken. In het rapport Voor‐werk II staat dat een voorafgaande waarschuwing  niet verplicht is maar dat het wel een factor is om rekening mee te houden bij de toetsing of de  betreffende kosten redelijkerwijs moesten worden gemaakt. Dit betreft dus een redelijkheidstoets  voor wat betreft de verrichte werkzaamheden. De rechter heeft de bevoegdheid gehouden om op  basis van deze toets de incassokosten te beperken. 149  Ook heeft de minister aangegeven dat het  rapport Voorwerk II zijn functie kan behouden voor wat betreft vorderingen op bedrijven indien er  sprake is van overeengekomen afwijkingen van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. 150  Voor incassokosten die boven het minimumbedrag van € 40,00 uitkomen, blijft deze mogelijkheid  naar mijn mening dan ook bestaan. In het (voorgestelde) artikel 6: 96 lid 4 BW, na implementatie van  de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, staat: “…bestaat  de vergoeding van kosten bedoeld in lid 2 onder c uit ten minste een bedrag van € 40,00. Dit bedrag  is zonder aanmaning verschuldigd…” 151   Dit lid verwijst dus expliciet naar het minimum bedrag van     € 40,00. Indien de wetgever dit ook had beoogd voor de incassokosten die boven dit bedrag  uitkomen dan had, naar mijn mening, verwacht mogen worden dat de wetgever dit op zou hebben  genomen in de wet. Dat de wetgever de verplichting tot het versturen van een kosteloze aanmaning  alleen dwingend heeft opgelegd in het geval van een vordering op een consument wil ook niet  zeggen dat de bevoegdheid van een rechter, om te toetsen of de incassokosten redelijk zijn zonder  het verzenden van een aanmaning, vervallen is voor incassokosten boven de € 40,00 in het geval een  vordering op een ondernemer. Dit betekent enkel dat de wetgever het belangrijk vond om deze  voorwaarde, voor het geval van een vordering op een consument, verplicht op te leggen. Naar mijn  mening zou het met name, indien er sprake is van hoge incassokosten, redelijk zijn om eerst een  kosteloze dan wel een aanmaning  met slechts € 40,00 incassokosten te versturen. De situatie dat  met het versturen van één enkele brief, zonder voorafgaande waarschuwing, een bedrag van  bijvoorbeeld € 150,00 aan incassokosten in rekening gebracht kan worden lijkt mij niet wenselijk. Ik  pleit er dan ook voor dat de rechter de afweging blijft maken of het, in het betreffende geval, redelijk 

                                                            

149

 Engberts 2012, p. 200; Kamer II 2010/11, 32 418, nr.5, p. 5.   Kamer II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 9.  151  Kamer I 2011/12, 33 171, nr. A, p. 1.   150

  37  

is om incassokosten in rekening te brengen die boven een bedrag van € 40,00 uitkomen zonder dat  er een aanmaning is verstuurd.     5.4.4  Meerdere opeisbare vorderingen  De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten betreft een vergoeding van schade. Artikel  6:101 lid 1 BW is dan ook van toepassing op artikel 6:96 BW. 152  Op grond van artikel 6:101 lid 1 BW is  een schuldeiser verplicht om zijn schade te beperken. Indien een schuldeiser meerdere vorderingen  heeft en deze niet samenvoegt, waardoor de incassokosten (aanzienlijk) hoger uitvallen dan wanneer  zij wel samen waren gevoegd, kan een rechter besluiten de gevorderde incassokosten te  beperken. 153  Deze mogelijkheid gold al voor 1 juli 2012 en vervalt niet door de wijziging van artikel  6:96 BW. De minister geeft namelijk aan: “De schuldeiser is wel verplicht de schade die hij lijdt zoveel  mogelijk te beperken (vgl. art. 6:101 BW). Het kan dus voorkomen dat het niet redelijk is dat hij met  betrekking tot elke aparte opeisbare vordering incassokosten in rekening brengt maar dat hij de  incassohandelingen voor de verschillende vorderingen moet combineren als deze allen tegelijkertijd  opeisbaar zijn, waardoor ook niet voor elke (deel)vordering apart incassokosten in rekening kunnen  worden gebracht.” 154    De consument heeft, in lid 6 van artikel 6:96 BW, in het geval van meerdere opeisbare vorderingen  een wettelijke bepaling gekregen waar hij zich op kan beroepen indien de schuldeiser de vordering  niet bundelt. Indien deze bepaling echter niet van toepassing is omdat niet aan de voorwaarden is  voldaan of de schuldenaar een ondernemer is dan is een beroep op artikel 6: 101 lid 1 BW mogelijk.  Het is dan aan de rechter om te bepalen of het gezien de gegeven omstandigheden redelijk is om  voor elke vordering afzonderlijk incassokosten in rekening te brengen. Dit betreft dan (een onderdeel  van) de redelijkheidstoets voor wat betreft de verrichte werkzaamheden. Gezien het feit dat de  minister deze mogelijkheid zo duidelijk openlaat verwacht ik dan ook dat de “oude” jurisprudentie op  dit punt van toepassing blijft. In zoverre is er op dit punt niet zo veel veranderd voor de ondernemer.  Een van de redenen van de minister is zorgen voor duidelijkheid waardoor er minder rechtszaken  gevoerd hoeven te worden. Naar mijn mening slaagt die minister hier op dit punt niet in. Aangezien  er voor de ondernemer niets verandert is de duidelijkheid voor de ondernemer op dit punt niet  toegenomen. Voor de consument geldt dat zij een beroep kunnen doen op artikel 6:96 lid 6 BW maar  secundair ook een beroep kunnen doen op artikel 6: 101 lid 1 BW. Ik betwijfel of dit de duidelijkheid  ten goede komt. De consument wordt op deze wijze in ieder geval beschermd indien de situatie in  artikel 6: 96 lid 6 BW zich voordoet. Indien dit niet het geval is dan blijft een en ander ter beoordeling  van de rechter. Dit is wellicht een positieve situatie. De rechter kan immers naar de specifieke  situatie kijken en rekening houden met de omstandigheden van het geval.                                                                     

152

 HR 21 september 2007, LJN BA7624   Rb. Breda, 15 september 2010, LJN BN9433  154  Kamer II 2010/11, 32 418, nr. 5, p. 7.  153

  38  

5.4.5  De wet oneerlijke handelspraktijken   Zoals in paragraaf 3.3 aangegeven kan de Wet oneerlijke handelspraktijken ook van toepassing zijn  op oneerlijke incassopraktijken. De minister geeft aan dat het in rekening brengen van onredelijk  hoge incassokosten onder omstandigheden een oneerlijke handelspraktijk kan inhouden. 155  Naar  mijn mening kan de Wet oneerlijke handelspraktijken een goede aanvulling zijn op artikel 6:96 BW in  het geval van een vordering op een consument. Voor de wetswijziging met betrekking tot de  incassokosten was er onduidelijkheid over het maximum aan incassokosten dat in rekening mocht  worden gebracht, waardoor schuldeisers te veel in rekening brachten en schuldenaren te veel  betaalden. 156  Na 1 juli 2012 is er duidelijkheid over de hoogte van de incassokosten. Deze nieuwe  regels zullen echter bij veel schuldenaren niet bekend zijn. In praktijk is het dus goed mogelijk dat  een schuldeiser te hoge kosten in rekening brengt. Indien de schuldenaar niet bekend is met het feit  dat er te hoge kosten in rekening worden gebracht zal deze geneigd zijn de incassokosten te betalen.  Het kan dan lonend zijn voor een schuldeiser om in eerste instantie te hoge incassokosten in  rekening te brengen, al dan niet op basis van een beding in de algemene voorwaarden. Er ontstaat  dan een soort piepsysteem. Laat de schuldenaar iets van zich horen omdat hij weet dat de kosten te  hoog zijn dan past de schuldeiser de hoogte van de incassokosten aan. Laat de schuldenaar niets  horen en betaalt de schuldenaar dan heeft de schuldeiser een extra bedrag aan incassokosten  ontvangen. Dit gebeurde voor 1 juli 2012 regelmatig. Vaak werden de incassokosten pas aangepast,  aan het rapport Voor‐werk II, zodra de gang naar de rechter werd ingezet. Betaalde de schuldenaar  de hoofdsom met het juiste bedrag aan incassokosten volgens het rapport Voor‐werk II dan volgde er  normaal gesproken geen gang naar de rechter voor het restant aan incassokosten. De schuldeiser  wist immers dat de kans groot was dat deze niet toegewezen zouden worden. De Wet oneerlijke  handelspraktijken kan een middel zijn om dergelijke praktijken te voorkomen. Indien een schuldeiser  stelselmatig te hoge incassokosten in rekening brengt kan er al snel sprake zijn misleidende of  agressieve handelspraktijken. De schuldeiser zal naar mijn mening misleidend handelen door te doen  alsof de in rekening gebrachte of overeengekomen incassokosten conform de wettelijke regels zijn.  Van agressieve handelspraktijken kan sprake zijn indien de schuldeiser ten onrechte dreigt met de  gang naar de rechter of zelfs beslag indien de incassokosten niet betaald worden. De  Consumentenautoriteit kan hier tegen optreden door een bestuurlijke boete of dwangsom op te  leggen. Dergelijke forse boetes (of enkel de dreiging) kunnen er (mede) voor zorgen dat een  schuldeiser zich aan de wettelijke regels met betrekking tot de incassokosten houdt.   De Wet oneerlijke handelspraktijken heeft een toegevoegde waarde voor de bescherming van  consumenten tegen onredelijke hoge incassokosten. Ik betwijfel echter of de Wet oneerlijke  handelspraktijken ook een toegevoegde waarde heeft voor de bescherming van de kleine  ondernemer.   Een van de doelstellingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken is de consument beschermen  tegen de gevolgen van oneerlijke handelspraktijken. 157  De belangen van de consument worden op  rechtstreekse wijze beschermt tegen oneerlijke handelspraktijken. Concurrent ondernemers worden  indirect beschermt tegen ondernemers die er oneerlijke handelspraktijken op na houden. 158  De                                                               155

 Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 7 p. 2; Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 18, p. 2.    Kamer II 2009/10, 32 418, nr. 3, p.2,  157  PbEU 2005, L 149/22 (onder nummer 6)  158  PbEU 2005, L 149/22 (onder nummer 8); HvJ EG 9 november 2010, nr. C‐540/08, Jur. I. 2010   156

  39  

richtlijn is niet bedoeld voor bescherming van (kleine) ondernemers tegen oneerlijke  handelspraktijken van een leverancier of producent. 159  In beginsel kan een kleine ondernemer dus  geen beroep doen op de Wet oneerlijke handelspraktijken. Dit is anders indien de kleine ondernemer  een geslaagd beroep kan doen op de reflexwerking. Verdel betoogd dat deze mogelijk bestaat voor  de kleine ondernemer. 160  De minister sluit deze mogelijkheid niet uit maar laat dit ter beoordeling  over aan de rechter. 161  De reflexwerking wordt al veel toegepast bij de zwarte en grijze lijst van  onredelijke algemene voorwaarden. Kleine ondernemers kunnen een beroep op deze reflexwerking  doen indien de ondernemer materieel gezien niet of nauwelijks te onderscheiden is van de  consument (zie paragraaf 4.3.3).In praktijk is dit alleen weggelegd voor de allerkleinste ondernemers.  Een grote groep ondernemers die onder de definitie van kleine en zelfs micro ondernemer vallen zal  zich hier niet op kunnen beroepen.  Indien deze horde door de kleine ondernemer genomen is blijft echter de vraag bestaan of er sprake  is van een oneerlijke handelspraktijk. In het geval van een overeenkomst tussen bedrijven is het  toegestaan om van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten afwijkende  incassokosten op te nemen. De mogelijkheden van de Consumentenautoriteit om op te treden zijn in  ieder geval beperkt. Bestuursrechtelijk optreden zal immers voornamelijk plaatsvinden voor zover  het om concrete en nauwkeurig omschreven normen gaat. Van concrete en nauwkeurig omschreven  normen zal hier geen sprake zijn. Ondernemers mogen immers zelf afwijkende bepalingen met  betrekking tot incassokosten overeenkomen. De minister stelt dat de open normen die naar concrete  omstandigheden van het geval moeten worden ingevuld aan de civiele rechter moeten worden  overgelaten. 162    De Consumentenautoriteit kan op grond van artikel 3:305d BW een oneerlijke handelspraktijk  voorleggen aan het gerechtshof in Den Haag. Het is echter de vraag of de Consumentenautoriteit de  mogelijkheid van reflexwerking voor kleine ondernemers erkent en de stap voor de ondernemer naar  het Gerechtshof wil zetten. Een bijkomend probleem is dat de Consumentenautoriteit pas optreed  indien er sprake is van collectieve belangen en niet in individuele zaken. Een geschil van een kleine  ondernemer over hoge incassokosten zal veelal juist een individuele zaak zijn. De toegevoegde  waarde namelijk het toezicht en de mogelijkheid van ingrijpen van de Consumentenautoriteit is in  deze situaties erg beperkt. Indien de schuldeiser zijn vordering met incassokosten aan de rechter  voorlegt kan de schuldenaar uiteraard ook een beroep doen op de Wet oneerlijke handelspraktijken.  Indien er geen buitengerechtelijke incassokosten zijn overeengekomen zal een beroep op artikel 6:96  lid 4 BW meer voor de hand liggen. De ondernemer hoeft dan immers alleen te stellen dat er strijd is  met artikel 6:96 lid 4 BW. Wil de ondernemer een beroep doen op de Wet oneerlijke  handelspraktijken dan zal de ondernemer aan moeten tonen dat er sprake is van een oneerlijke  handelspraktijk. De Wet oneerlijke handelspraktijken kan eventueel, afhankelijk van de  omstandigheden van het geval, een aanvullende werking hebben indien de schuldeiser incassokosten  heeft bedongen die hoger zijn dan genoemd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten.  

                                                            

159

 Kamer I 2007/08, 30 928, nr. E, p. 6.   Verdel 2008, p. 40.   161  Kamer I 2007/08, 30 928, nr. E, p. 7.  162  Kamerstukken II 2006/07, 30 928 nr. 3, p. 18  160

  40  

 Samengevat denk ik dat de Wet oneerlijke handelspraktijken een beperkte invloed zal hebben op de  bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke incassokosten. Ten eerste omdat slechts een  beperkte aantal ondernemers een beroep op de reflexwerking kan doen. Ten tweede omdat de  mogelijkheden van de Consumentenautoriteit beperkt zijn omdat er (in het geval van afwijkingen van  het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) geen sprake zal zijn van concrete en  nauwkeurig omschreven normen. Ten derde omdat het onwaarschijnlijk is dat de  Consumentenautoriteit voor de individuele kleine ondernemer op komt. Ten laatste omdat een  toetst of er sprake is van onredelijke incassokosten door een rechter in eerste instantie getoetst zal  worden aan artikel 6:96 BW.         5.5 

Samenvatting hoofdstuk 5 

In dit hoofdstuk heb ik mijn aanbevelingen weergegeven. In eerste instantie zijn mijn aanbevelingen  gericht op de aanpassing van de wet. Indien de wetgever de kleine ondernemer daadwerkelijk beter  wil beschermen zal eerst duidelijk moeten worden wat de wetgever onder een kleine ondernemer  verstaat. Mijn advies is om hierbij aansluiting te zoeken bij de definities voor het midden‐ en  kleinbedrijf van de Europese Commissie. Als kleine ondernemer moet dan worden gezien de  schuldenaar die op basis van deze definities een kleinere ondernemer is dan zijn wederpartij. De  bescherming zou vervolgens moeten bestaan uit: wettelijke maximale incassokosten waar niet van  afgeweken mag indien de afnemer van een product of dienst een kleine ondernemer is, een  verplichte schriftelijke aanmaning voor incassokosten die boven de € 40,00 uit komen en het  verplicht bundelen van opeisbare vorderingen (naast de mogelijkheid voor de schuldenaar om een  beroep op artikel 6:101 lid 1 BW te kunnen doen). Naast deze nationale wetswijziging zou de  Nederlandse overheid zich sterk kunnen maken voor een aanpassing van de Richtlijn betreffende  bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Deze richtlijn is immers bedoeld om de  positie van de ondernemer uit het midden‐ en kleinbedrijf te versterken. Dit is echter niet mogelijk  zonder een onderscheid te maken in deze richtlijn tussen enerzijds het midden‐ en kleinbedrijf en  anderzijds de grote bedrijven.  Indien een wetswijziging om welke reden dan ook niet haalbaar blijkt zal de kleine ondernemer nog  beschermd kunnen worden door de rechterlijke macht. Het tweede deel van de aanbevelingen in dit  hoofdstuk richt zich dan ook op de rechterlijke macht. De rechterlijke macht zou de hoogte van  overeengekomen incassokosten, voor zover deze boven het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten uit komen, kunnen beperken door na te gaan of deze kosten  daadwerkelijk gemaakt zijn. Daarnaast zouden de rechters vast kunnen houden aan de bepaling uit  het rapport Voor‐werk II dat het versturen van een kosteloze aanmaning niet verplicht is maar wel  een punt is om mee te nemen in de beoordeling of de in rekening gebrachte kosten (indien deze  uitkomen boven de € 40,00) redelijk zijn. Als laatste kan de rechter, net als voor 1 juli 2012, de in  rekening gebrachte incassokosten toetsen aan artikel 6:101 lid 1 BW indien de schuldenaar meerdere  opeisbare vorderingen via afzonderlijke incassotrajecten probeert te incasseren waarbij voor iedere  vordering afzonderlijk incassokosten in rekening zijn gebracht. De rol van de Wet oneerlijke  handelspraktijken zal naar mijn mening gering zijn voor wat betreft de bescherming van de kleine  ondernemer tegen onredelijke incassokosten.      41  

Hoofdstuk 6 

Conclusie 

In dit laatste hoofdstuk zal ik de onderzoeksvraag beantwoorden. Voor de volledigheid zal ik  onderzoeksvraag onderstaand nogmaals invoegen. In het vorige hoofdstuk heb ik mijn aanbevelingen  uitgebreid besproken. Ik zal deze kort herhalen voor een uitgebreidere bespreking van deze  aanbevelingen verwijs ik u dan ook naar het vorige hoofdstuk.  De onderzoeksvraag:  Welke juridische mogelijkheden zijn er om de bescherming van de kleine ondernemer tegen  onredelijke incassokosten te verbeteren tot een beschermingsniveau vergelijkbaar met de  bescherming van de consument en welke argumenten zijn te geven om deze verbetering te  verantwoorden?  De onderzoeksvraag bestaat uit twee delen. Ten eerste de vraag welke juridische mogelijkheden er  zijn om de bescherming van de kleine ondernemer tegen onredelijke incassokosten te verbeteren tot  een beschermingsniveau vergelijkbaar met de bescherming van de consument. Ten tweede de vraag  welke argumenten er te geven zijn om deze verbetering te verantwoorden. Ik zal eerst deze laatste  vraag beantwoorden.  Naast de Richtlijn betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelspraktijken werden  het feit dat de incassokosten bij vorderingen op bedrijven hoger zijn dan bij vorderingen op  consumenten en het uitgangspunt van contractsvrijheid als reden gegeven om een onderscheid te  maken tussen consumenten en (kleine) ondernemers voor wat betreft de bescherming tegen  onredelijke incassokosten. Dat incassokosten bij vorderingen op bedrijven hoger zijn dan bij een  vordering op een consument zou komen omdat hierbij sprake is van meer complexiteit en  grensoverschrijdende vorderingen. Er wordt echter niet onderbouwd dat vordering op bedrijven  complexer en vaker grensoverschrijdend zijn. Dat schuldeisers hogere kosten maken voor het  incasseren van vorderingen op bedrijven staat dan ook helemaal niet vast. Het uitgangspunt van  contractsvrijheid is op zich een argument. Er zijn echter verschillende wettelijke bepalingen  waardoor de contractsvrijheid beperkt wordt. Ook in het geval van overeenkomsten tussen bedrijven  onderling. Het beperken van de contractsvrijheid tussen bedrijven is dan ook niet iets nieuws. De  Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties beperkt de  mogelijkheden van de wetgever om de kleine ondernemer dezelfde bescherming te bieden tegen  onredelijke incassokosten als de consument op dit moment heeft. De Richtlijn staat er echter niet  aan in de weg om de verschillen te verkleinen. Naar mijn mening wegen bovenstaande argumenten  niet op tegen de argumenten om kleine ondernemers een betere bescherming tegen onredelijke  incassokosten te bieden.  Als voornaamste argumenten om de kleine ondernemer beter te beschermen kunnen worden  genoemd de rechtszekerheid en de bescherming van de zwakkere partij. De rechtszekerheid is de  reden van de wetgever om de schuldenaar beter te beschermen tegen onredelijk incassokosten. Dit  blijkt uit de reden die de minister geeft voor de wetswijziging. De minister geeft namelijk aan dat de  wetswijziging nodig was omdat onvoldoende duidelijk was welk bedrag aan incassokosten in  rekening mocht worden gebracht. Daardoor werden er door schuldeisers te hoge kosten in rekening  gebracht. Met als gevolg dat schuldenaren te hoge kosten betaalden. Deze onduidelijkheid zou  volgens de minister ook leiden tot rechtszaken. De rechtszekerheid voor wat betreft de    42  

incassokosten met betrekking tot vorderingen op kleine ondernemers is echter nauwelijks  toegenomen. Voor zover er niets is afgesproken geldt het Besluit vergoeding voor  buitengerechtelijke incassokosten. Dit is slechts een kleine verbetering ten opzichte van de oude  situatie. Van dit besluit kan immers afgeweken worden. In praktijk gebeurt het ook regelmatig dat  schuldeisers hogere incassokosten hebben afgedwongen in de algemene voorwaarden. Deze  incassokosten mogen hoger zijn dan gesteld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. De voorwaarden dat de incassokosten redelijk moeten zijn blijft echter wel gelden. In  deze situatie is de rechtsonzekerheid dus blijven bestaan en wellicht zelfs toegenomen. De rechter  kan immers niet per definitie vasthouden aan de bedragen in het genoemde besluit (daar mag  immers van afgeweken worden) maar kan ook niet terugvallen op de staffel uit het rapport Voor‐ werk II. De vraag is dan ook waar de rechter aansluiting bij zal zoeken indien een schuldenaar de  redelijkheid van de in rekening gebrachte incassokosten betwist.  De bescherming van de consument in het recht is veelal gebaseerd op het feit dat de consument een  zwakke partij is ten opzichte van de bedrijven waar hij zijn goederen of diensten afneemt. De  beschermende bepalingen in het consumentenrecht zijn dan ook bedoeld om een evenwicht aan te  brengen in deze ongelijke positie. De kleine ondernemer kan echter ook als zwakke partij worden  gezien. Bedongen incassokosten worden meestal opgenomen in algemene voorwaarden. Indien de  kleine ondernemer een overeenkomst sluit met een grote wederpartij zal hij hier meestal geen  invloed op uit kunnen oefenen. Vaak zal de kleine ondernemer afhankelijk zijn van deze grote  wederpartij of de concurrerende leveranciers hanteren vergelijkbare bepalingen waardoor er niets te  kiezen valt. De grote ondernemer heeft ten opzichte van de kleine ondernemer een bepaalde  verkoopmacht. Indien de consument een goede bescherming verdient omdat deze als zwakke partij  in een slechte onderhandelingspositie zit dan valt te verdedigen dat de kleine ondernemer in een  vergelijkbare positie deze bescherming ook verdiend.  Het eerste deel van de onderzoeksvraag wil ik als volgt beantwoorden. Om de kleine ondernemer  een (zo veel mogelijk) vergelijkbare bescherming te bieden tegen onredelijke incassokosten als  consumenten zal de wetgever ten eerste duidelijk moeten maken wie onder de doelgroep kleine  ondernemer valt. Er moet een wettelijke definitie komen van de kleine ondernemer. Mijn advies is  hierbij aan te sluiten bij de definities van het midden‐ en kleinbedrijf van de Europese Commissie. Ik  adviseer echter ook om te kijken naar de omstandigheden van het geval. Waarbij het feit of de  ondernemer op basis van de aanbeveling van de Europese Commissie, bij het aangaan van de  overeenkomst, ten opzichte van de wederpartij als kleine ondernemer kan worden gezien bepalend  is of er sprake is van een kleine ondernemer. Indien dit niet het geval is kan, indien gewenst, het  beginsel van contractsvrijheid worden toegepast. Ook met betrekking tot de Richtlijn betreffende  bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties is het advies een onderscheid te maken  naar grote van ondernemers. Met deze richtlijn wordt beoogd om de positie van het midden‐ en  kleinbedrijf te versterken. Dit is volgens mij niet mogelijk indien er geen onderscheid wordt gemaakt  tussen enerzijds het midden‐ en kleinbedrijf en anderzijds grote bedrijven.   De bescherming zou vervolgens moeten bestaan uit een wettelijk maximum aan incassokosten  waarbij aansluiting gezocht kan worden bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke  incassokosten. Hierbij moet echter wel rekening gehouden worden met de bepalingen uit de Richtlijn  betreffende bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties. Daarnaast kan de verplichting  om opeisbare vorderingen te bundelen ook van toepassing worden verklaard op ondernemers en    43  

adviseer ik wettelijk te verplichten om eerst een kosteloze aanmaning te versturen voordat een  schuldeiser incassokosten hoger dan van € 40,00 in rekening mag brengen.  Indien er geen wetswijzing wordt doorgevoerd is de kleine ondernemer mede afhankelijk van de  rechter voor de bescherming tegen onredelijke incassokosten. Voor wat betreft de toetsing of er  sprake is van redelijke incassokosten, bij bedongen incassokosten die boven het Besluit vergoeding  voor buitengerechtelijke incassokosten uitkomen, kan de rechter kijken of deze kosten daadwerkelijk  gemaakt zijn. De vergoeding voor incassokosten betreft immers een schadevergoeding. Het is niet  wenselijk dat het in rekening brengen van incassokosten winstgevend is. Aangezien de wetgever  bedrijven bewust de mogelijkheid geeft om hogere incassokosten overeen te komen zal de rechter  echter wel terughoudend moeten zijn met het beperken van de incassokosten. Indien de  overeengekomen incassokosten niet aanzienlijk hoger zijn dan verschuldigd volgens het Besluit voor  vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal de rechter de door de wetgever gewenste  contractsvrijheid moeten respecteren. Voor wat betreft de mogelijkheid om zonder schriftelijke  aanmaning incassokosten in rekening te brengen is mijn advies vast te houden aan de bepaling uit  het rapport Voor‐werk II dat het versturen van een kosteloze aanmaning niet verplicht is maar wel  een punt is om mee te nemen in de beoordeling of de in rekening gebrachte incassokosten redelijk  zijn. Hierbij zal echter wel rekening gehouden moeten worden met de bepalingen uit de Richtlijn  betreffende bestrijding van betaling achterstand bij handelstransacties, die nog geïmplementeerd  moet worden in de nationale wetgeving. Op basis van deze richtlijn mag een schuldeiser altijd             € 40,00 aan incassokosten in rekening brengen zonder schriftelijke aanmaning. Bij de beoordeling of  in rekening gebrachte incassokosten redelijk zijn, in het geval van meerdere opeisbare vorderingen  ingesteld via afzonderlijke incassotrajecten, is een toetsing door de rechter aan artikel 6:101 lid 1 BW  gewenst. Op basis van dit artikel is een schuldeiser verplicht, voor zover mogelijk de kosten te  beperken. Dit artikel gold al voor 1 juli 2012 en ik zie geen reden waarom dit artikel op dit moment  niet meer van toepassing zou kunnen zijn op dergelijke situaties.                               44  

Literatuur    Asser/ Hartkamp & Sieburgh 2010 (6‐III*)  A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands  Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht Algemeen overeenkomstenrecht. Deventer: Kluwer 2010    Van Boom 2008  W.H. van Boom, Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’, Tijdschrift voor  Consumentenrecht en handelspraktijken 2008‐1, p.4‐24.    Van Boom 2011  W.H. van Boom, ‘boekbespreking’, Ondernemingsrecht 2012‐2, p. 92‐94    Engberts 2012  B.J. Engbertsen, ‘Wettelijke normering van buitengerechtelijke incassokosten’, Trema 2012‐6, p. 196‐ 201.     Commission of the European Communities 2008  Commission of the European Communities, ‘Communication from the Commission to the Council, The  European Parliament, The European Economic and Social Committee and the Committee of the  Region. ‘Think Small First”. A “Small Business Act” for Europe. 2008     Grooten 2012  W. Grooten, Op weg naar de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU, NJB 2012‐1519, p. 1849‐1853.    Hendrikse 2002  M.L. Hendrikse, Eigenschuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht,  Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002    Hendrikse e.a. 2008  Hendrikse e.a., Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008     Hijma e.a. 2007  Jac. Hijma, Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007.    Keirse & Veder 2010  A.L.M. Keirse & P.M. Veder, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen 2010, Deventer:  Kluwer 2010    Moerman & van den Berg 2008  A.J. Moerman & W.C.P. van den Berg, Incassokosten, een bron van ergernis!,Utrecht: MOgroep  Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening/ LOSR 2008    De Moor 2012  R.R.M de Moor, ‘Wettelijke normering van buitengerechtelijke incassokosten: alleen maar  ‘voordeel’voor de consument?’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2012‐5, p.  198‐204.     NMA 2004  Visiedocument Inkoopmacht, Den Haag: Nederlandse Mededingingsautoriteit 2004    45  

  Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2000  Rapport van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de  buitengerechtelijke kosten, zoals gewijzigd in november 2000    Rinkes 2009  J.G.J. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, Ars Aequi 2009, p. 380‐387.    Schelhaas 2011  H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransactie, Deventer: Kluwer 2011.    SER‐advies Zz’per in beeld 2010   Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel (advies van oktober 2010, SER 10/04), Den  Haag: SER 2010    Spanjaard 2012  J.H.M. Spanjaard, ‘Wet incassokosten: weinig nieuws onder de zon?’, Tijdschrift overeenkomst in de  rechtspraktijk 2012, p. 34‐38.    Sujecki 2012  B. Sujecki, ‘Betalingsachterstanden bij handelstransacties: een nieuwe poging om de betalingsmoraal  te verbeteren’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2012‐1, p. 31‐34.     Vandenberghe 2009  A. Vandenberghe, ‘Over de nieuwe zwakheden van de consument en wat eraan te doen’, Ars Aequi  2009, p. 389‐394    Verdel 2008  J.J.C. Verdel, ‘Bescherming voor niet‐consumenten door het ontstaan van reflexwerking van de  ‘zwarte lijsten’uit de Wet oneerlijke handelspraktijken’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en  handelspraktijken 2008‐1, p. 34‐41.    Van Vilsteren 2009  C. van Vilsteren,‘De kleineondernemersregeling‘, Accountant Adviseur 2009, p.9‐11    Wessels & Verheij 2010  B. Wessels & A.J. Verheij, Bijzondere overeenkomsten,Deventer: Kluwer 2010.    Van der Zeijden e.a. 2009  P.Th. van der Zeijden e.a., De aard en omvang van inkoopmacht. Onderzoek naar de perceptie van  leveranciers’ Zoetermeer (EIM BV), 2009             

  46  

Bijlage: 1                                             

  47  

        M. Breukers  STANDAARD VOORWAARDEN EEN VOLDONGEN FEIT?  Een onderzoek naar het gebruik van standaard voorwaarden door leveranciers bij levering aan kleine  ondernemers                      Onderzoek in het kader van de scriptie bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke  incassokosten    Onderzoeker: M. Breukers    Neede, 31 oktober 2012  Inhoud    1 2

Inleiding    Resultaten 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 

 

 

 

 

 

 

 

 

4    48

 

3

2.1 Resultaten steekproef leveranciers    2.2 Resultaten enquêtes kleine ondernemers    Conclusie           

   

   

   

4  6 

 

 

 

8 

                                          1 

Inleiding 

In het kader van mijn scriptie over de bescherming van kleine ondernemers tegen onredelijke  incassokosten heb ik een kort onderzoek gedaan naar het gebruik van standaard algemene  voorwaarden van leveranciers van (onder andere) kleine ondernemers. Het gaat dan om leveranciers  van diensten en producten. Met dit onderzoek wil ik een aantal vragen beantwoorden die van belang 

  49  

zijn voor mijn scriptie maar waarvan ik tot dusver geen of weinig gepubliceerde onderzoeken of  literatuur heb kunnen vinden. Het gaat om de volgende vragen:  ‐ ‐

In welke mate hanteren leveranciers van kleine ondernemers algemene voorwaarden?  Bevatten deze algemene voorwaarden bepalingen over incassokosten en zo ja, wijken de  deze bepalingen af van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten?  ‐ Worden de standaard algemene voorwaarden van te voren besproken met de kleine  ondernemers?  ‐ Zijn de standaard algemene voorwaarden onderhandelbaar?  Om deze vragen te beantwoorden heb ik een steekproef gehouden onder 30 leveranciers van  producten en diensten van kleine ondernemers. Ik heb hiervoor de websites van de leveranciers  geraadpleegd. De steekproef heb ik gehouden onder 5 categorieën leveranciers waar kleine  ondernemers vaak mee te maken zullen hebben. Het gaat om de volgende categorieën:  energiemaatschappijen, telecomaanbieders, ontwikkelaars van websites, groothandels en  leasemaatschappijen. Ik ben bij de specifieke leveranciers terechtgekomen door de categorie op  google in te vullen. Daarna heb ik de eerste 6 hits meegenomen in mijn onderzoek. Ik heb de  betreffende leveranciers dus niet door eigen keuze geselecteerd.   Vervolgens heb ik een korte enquête gehouden onder 15 kleine ondernemers. Gezien de strekking  van de antwoorden, deze liggen erg dicht bij elkaar, ben ik van mening dat dit een representatief  beeld geeft van de mening van kleine ondernemers. Om de medewerking van de kleine ondernemer  te bevorderen heb ik het aantal vragen beperkt tot 3. Dit betreffen allemaal meerkeuzevragen. De  gestelde vragen en de antwoordmogelijkheden staan in paragraaf 2.2.   In dit verslag heb ik de resultaten van dit onderzoek vastgelegd. Ik zal nu eerst de resultaten  cijfermatig in beeld brengen. Ik sluit dit verslag vervolgens af met een conclusie.                     2. 

De resultaten 

2.1 

Resultaten steekproef leveranciers 

Ik heb 30 websites van leveranciers van (onder andere) kleine ondernemers bekeken. Alle genoemde  leveranciers boden hun producten/ diensten aan via de website. Ik heb gekeken of deze bedrijven  standaard algemene voorwaarden hanteren. Vervolgens heb ik de algemene voorwaarden bekeken    50  

om te weten of deze voorwaarden ook bepalingen over incassokosten bevatten en of deze  bepalingen in het nadeel afwijken van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.  Tabel 2.1.1 Energiemaatschappij  Onderneming 

Standaard  voorwaarden  Ja  Ja 

Bepaling over  incassokosten  Ja  Ja 

Afwijking van het Besluit in het  nadeel van de kleine ondernemer  Nee  Nee 

Ja  Ja  Ja  Ja 

Ja  Ja  Ja  Ja 

Nee  Nee  Nee  Nee 

KPN  T‐mobile 

Standaard  voorwaarden  Ja  Ja 

Bepaling over  incassokosten  Ja  Ja 

Telfort  Yes telecom 

Ja  Ja 

Ja  Ja 

Vodafone  Ben 

Ja  Ja 

Ja  Ja 

Afwijking van het Besluit in het  nadeel van de kleine ondernemer  Nee  Ja (€ 15,00 administratie kosten + 15%  incassokosten met een minimum van   € 25,00)  Ja (minimaal € 250,00 incassokosten)  Ja (€ 15,00 administratie kosten + 15%  incassokosten met een minimum van €  250,00)  Nee  Ja (altijd minimaal 15%, dus ook bij  bedragen boven de € 2.500,00) 

Nuon  Nederlandse energie  maatschappij  Essent  Budget energie  Atoomstroom  Oxxio   

Tabel 2.1.2 Telecom aanbieder  Onderneming 

              Tabel 2.1.3 Ontwikkelaars websites  Onderneming  Esselink  webontwikkeling  Argeweb 

Standaard  Bepaling over  voorwaarden  incassokosten  Ja  Ja 

Afwijking van het Besluit in het  nadeel van de kleine ondernemer  Nee (verwijzing voorwerk II) 

Ja 

Nee (verwijzing Voorwerk II) 

Ja 

  51  

itWebservice 

Ja 

Ja 

De webmakers 

Ja 

Ja 

Farla Webmedia  Nederlink   

Ja  Ja 

Ja  Ja 

Ja (incassokosten: 20% met een  minimum van € 250,00)  Ja (incassokosten: 15% met een  minimum van € 150,00)  Nee  Nee 

Tabel 2.1.4 Groothandel  Onderneming  Sligro 

Standaard  Bepaling over  voorwaarden  incassokosten  Ja  Ja 

Hanos 

Ja 

Ja 

Groothandel Zaned 

Ja 

Ja 

CakeSupplies 

Ja 

Ja 

Nemeco 

Niet kunnen  vinden op de  site 

La Lique   

Ja 

Nee, vooraf  betaling anders  vervalt  overeenkomst  Ja 

Afwijking van het Besluit in het  nadeel van de kleine ondernemer  Ja (incassokosten: 15% met een  minimum van € 50,00)  Ja (incassokosten: minimaal                    € 1.500,00)  Ja (incassokosten: 15% met een  minimum van € 150,00  Ja (incassokosten: 15% met een  minimum van € 68,07  ‐ 

Nee 

Tabel 2.1.5 Leasemaatschappij  Onderneming  LeasePlan Nederland 

Standaard  Bepaling over  voorwaarden  incassokosten  Ja  Ja 

MKBlease 

Ja 

Ja 

Multilease 

Ja 

Ja 

Athlon Car Lease 

Ja 

Ja 

Frieslandlease 

Staan niet op  de site  Ja 

‐ 

Afwijking van het Besluit in het  nadeel van de kleine ondernemer  Ja (incassokosten: 15% met een  minimum van € 150,00  Ja (incassokosten 15% van de  hoofdsom +rente)  Ja (incassokosten 15% met een  minimum van € 115,00)  Ja (incassokosten 15% met een  minimum van € 250,00)  ‐  

Nee 

‐ 

Terbergleasing     

Tabel 2.1.6 Resultaten in percentages   

Standaard  voorwaarden 

Bepaling over  incassokosten  (percentage ten opzichte  van totaal aantal bedrijven 

Afwijking van het  Besluit in het nadeel  van de kleine  ondernemer (percentage    52

 

waarvan de algemene  voorwaarden op de website  staan) 

Ja  Nee  Totaal   

93,3%  6,73%  100% 

96,4%  3,6%  100% 

ten opzichte van totaal  aantal bedrijven waarvan  algemene voorwaarden op  de website staan) 

50%  50%  100% 

  2.2. 

Resultaten enquête kleine ondernemers 

Ik heb aan 15 kleine ondernemers een korte enquête bestaande uit drie vragen voorgelegd. Het  betreffen onderstaande drie meerkeuze vragen. Mede omdat de antwoorden allemaal zo dicht bij  elkaar liggen ben ik van mening dat dit een representatief beeld geeft van de kleine ondernemers. De  ondernemers betreffen allemaal detailhandelaren, zelfstandigen zonder personeel of kleine horeca  bedrijven (restaurant).  1) Gebruiken uw leveranciers (waaronder energiebedrijven, telecomaanbieders, groothandels,  verzekeringsmaatschappijen etc.)standaard algemene voorwaarden?  ○   Altijd  ○   Bijna altijd  ○   Regelmatig  ○   Bijna nooit  ○   Nooit    2) Worden deze algemene voorwaarden van te voren besproken?  ○   Bijna altijd  ○   Regelmatig  ○   Nooit    3) Zijn de algemene voorwaarden, naar uw mening, onderhandelbaar of een vaststaand feit?  ○   Onderhandelbaar  ○   Een vaststaand feit  ○   Onderhandelbaar indien de leverancier een kleinere of ongeveer even grote  onderneming is maar een vaststaand feit indien het een grote onderneming betreft  ○   Onderhandelbaar indien het een leverancier uit mijn eigen branche betreft maar  vaststaand indien het een leverancier buiten mijn eigen branche betreft.    Tabel 2.2.1 enquête kleine ondernemers  Onderneming 

Bossewinkel  Tuinbeelden 

Gebruiken uw  leveranciers  algemene  voorwaarden?  Bijna altijd     

Worden de algemene  voorwaarden van te  voren besproken?  Nooit 

Zijn deze algemene  voorwaarden naar uw  mening onderhandelbaar  of een vaststaand feit?  Bij kleinere of bedrijven  van dezelfde grote wel  maar bij grotere    53

 

Israëlisch  restaurant Roma  Jeruzalem  Keppels vloeren  Groenlo  Martin  Lijstenmakerij  Harrie van der  Woning  Tweewielers  Wok for Go  Chris Computer  Solutions 

Gelre Bouw  Restaurant Golden  Dynasty  Baartman  Relatiegeschenken 

Post Warenhuis  Paintball Warriors 

Altijd 

Nooit 

bedrijven niet    Vaststaand feit 

Bijna altijd 

Nooit 

Vaststaand feit  

Altijd 

Nooit 

Vaststaand feit 

Bijna altijd 

Nooit 

Vaststaand feit 

Bijna altijd  Bijna altijd 

Nooit  Nooit 

Altijd  Bijna altijd 

Nooit  Nooit 

Vaststaand feit  Onderhandelbaar indien  het leveranciers uit de  eigen branche betreft  maar vaststaand feit  indien het een leverancier  buiten de eigen branche  betreft  Vaststaand feit  Vaststaand feit 

Altijd 

Nooit 

Bijna altijd  Bijna altijd 

Nooit  Nooit 

Tweewielercentrum  Altijd  Breukers*  Electro Breukers   Altijd 

Nooit 

Eddy’s Bar *  Altijd  *bedrijf is inmiddels gestopt 

Nooit 

Nooit 

Bij kleinere of bedrijven  van dezelfde grote wel  maar bij grotere  bedrijven niet  Vaststaand feit  Bij kleinere of bedrijven  van dezelfde grote wel  maar bij grotere  bedrijven niet  Vaststaand feit  Bij kleinere of bedrijven  van dezelfde grote wel  maar bij grotere  bedrijven niet  Vaststaand feit 

Tabel 2.2.2 Gebruik algemene voorwaarden door leveranciers in percentage enquête kleine  ondernemers  Altijd  Bijna altijd  Regelmatig  Bijna nooit  Nooit   

47 %  53 %  0 %  0 %  0 % 

  54  

  Tabel 2.2.3 Standaard voorwaarden van te voren besproken  Bijna altijd  Regelmatig  Nooit   

0 %  0 %  100 % 

Tabel 2.2.4 Standaard voorwaarden onderhandelbaar  Ja  Nee  Bij grote bedrijven niet onderhandelbaar, maar  bij kleinere bedrijven of bedrijven van ongeveer  dezelfde grote wel   Bij bedrijven uit mijn eigen branche wel  onderhandelbaar maar bij bedrijven buiten mijn  eigen branche niet     3. 

0 %  66,6 %    27 %    6,6% 

De conclusie 

In de inleiding heb ik een aantal vragen genoteerd waarop ik door middel van dit onderzoek een  antwoord wilde geven. Op basis van de genoteerde resultaten ben ik tot de volgende antwoorden op  de in de inleiding gestelde vragen gekomen.  In welke mate hanteren leveranciers van kleine ondernemers standaard contracten en/ of  algemene voorwaarden?  Voor de steekproef heb ik de 30 websites van verschillende bedrijven bekeken. Van deze 30  bedrijven hadden 28 bedrijven (93,3%) algemene voorwaarden op de website gepubliceerd. Deze  bedrijven hanteren in ieder geval algemene voorwaarden. Het kan natuurlijk zijn dat de andere twee  bedrijven ook algemene voorwaarden hanteren maar deze niet gepubliceerd hebben op de website.  Uit de enquête die ik gehouden heb onder 15 kleine ondernemer blijkt dat volgens deze kleine  ondernemers er altijd (47%) tot bijna altijd (53%) algemene voorwaarden worden gebruikt door de  leveranciers. Gezien deze resultaten is het veilig te stellen dat op het moment dat een kleine  ondernemer een overeenkomst aangaat met een leverancier er in bijna alle gevallen sprake zal zijn  van algemene voorwaarden die door de leverancier worden gehanteerd.  Bevatten de algemene voorwaarden bepalingen over incassokosten en zo ja, wijken deze  bepalingen af van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten?  In 96,4% van de gevallen bevatten de algemene voorwaarden een bepaling over de incassokosten.  Een aantal van deze algemene voorwaarden geeft aan dat redelijke kosten ter incasso verschuldigd  zijn. In 50% van de gevallen is er sprake van een bepaling die voor de wederpartij in negatieve zin  afwijkt van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Algemene voorwaarden  worden regelmatig herzien. Aangezien de wetswijziging per 1 juli 2012 in werking is getreden bestaat  er een mogelijkheid dat de gebruikers de bepaling over incassokosten nog niet hebben aangepast  aan de nieuwe wetgeving maar dit op (korte) termijn alsnog gaan doen en dan alsnog een afwijkende    55  

bepaling opnemen. Het komt nu echter al regelmatig voor dat de algemene voorwaarden afwijken  van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.   Worden de standaard algemene voorwaarden van te voren besproken met de kleine ondernemers?  Hier zal ik volstaan met een kort antwoord. Alle ondervraagde ondernemers hebben aangegeven dat  de algemene voorwaarden nooit van te voren worden besproken. Ik kan niet uitsluiten dat in zeer  beperkte gevallen de algemene voorwaarden wel van te voren besproken worden maar dit zal dan in  heel beperkte mate zijn.  Zijn de standaard algemene voorwaarden onderhandelbaar?  Volgens 66,6% van de ondervraagde ondernemers zijn de algemene voorwaarden niet  onderhandelbaar maar een vaststaand feit. 27% geeft aan dat de algemene voorwaarden  onderhandelbaar zijn indien de gebruiker een bedrijf is van ongeveer een gelijke grote dan wel een  kleiner bedrijf. Betreft het echter een grotere onderneming dan zijn de algemene voorwaarden niet  onderhandelbaar. Van de 15 ondervraagden is er 1 ondernemer (6,6%) die aangeeft dat algemene  voorwaarden onderhandelbaar zijn bij overeenkomst binnen de eigen branche.  Conclusie  De conclusie is dat bijna alle leveranciers gebruik maken van algemene voorwaarden. De standaard  algemene voorwaarden worden van te voren niet besproken. De meeste kleine ondernemers  ervaren dat de algemene voorwaarden niet onderhandelbaar zijn. Een aantal bedrijven geeft aan dat  dit alleen geldt voor de grotere bedrijven. Het komt regelmatig voor dat er van het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke kosten afwijkende incassobepalingen zijn opgenomen in de  algemene voorwaarden. Er is een grote kans dat dit in de toekomst nog toe zal nemen. De gewijzigde  wetgeving omtrent de incassokosten is immers pas per 1 juli 2012 in werking getreden. Veel  ondernemers zullen de algemene voorwaarden nog niet aangepast hebben aan deze wijziging. De  kans is dan ook groot dat gebruikers van algemene voorwaarden in de toekomst alsnog gebruik  zullen maken van de mogelijkheid om hogere incassokosten op te nemen dan genoemd in het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. De mogelijkheid om af te wijken van het Besluit  vergoeding voor buitengerechtelijke kosten brengt dan ook (voornamelijk) de kleine ondernemer in  een ongunstigere positie dan de consument met betrekking tot de hoogte van de redelijke  incassokosten.   

  56