Kinderen in asiel: rekening houden met hun kwetsbaarheid en hoger belang
Verantwoordelijke uitgever Charlotte van der Haert Belgisch Comité voor Hulp aan Vluchtelingen Paleizenstraat 154 1030 Brussel Redactie Dienst Asiel en Detentie van het BCHV Met dank aan Mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris bij het CGVS en Mevrouw Anja Dewilde, Coördinatrice Cel NBMV bij het CGVS Mevrouw Ruth Meyers, Verantwoordelijke Cel Kwetsbaarheid bij de DVZ Advocaten van de NBMV-afdeling van Bureau Juridische Bijstand – Balie Brussel Publicatie Juni 2013 Foto’s © UNHCR
Deze analyse kwam tot stand met de steun van het Europees Fonds voor vluchtelingen, het Hoog Commissariaat voor de vluchtelingen van de Verenigde Naties en Fedasil.
2
Inhoudsopgave 1.
Inleiding ........................................................................................................................................... 5
2.
Enkele voorbeelden ........................................................................................................................ 8 3. A. B.
Het concept ‘kwetsbaarheid’ .................................................................................................... 10 Inleiding .................................................................................................................................... 10 In het Gemeenschapsrecht ...................................................................................................... 11 B.2. Procedurerichtlijn ................................................................................................................... 12 B.3. Opvangrichtlijn ....................................................................................................................... 12 D. Conclusie ...................................................................................................................................... 15 4. Het hoger belang van het kind ...................................................................................................... 16 A. B.
Inleiding .................................................................................................................................... 16 Het Kinderrechtenverdrag ........................................................................................................ 17 B. 1. In grote lijnen ................................................................................................................. 17 B. 2. Het hoger belang van het kind in het Kinderrechtenverdrag ......................................... 17 C. Instrumenten v/h Gemeenschapsrecht .................................................................................... 21 C. 1. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ................................................ 21 C. 2. ‘Common European Asylum System’ ............................................................................ 23 a. Herschikte Kwalificatierichtlijn ....................................................................................... 23 b. Procedurerichtlijn ........................................................................................................... 24 c. Opvangrichtlijn ............................................................................................................... 25 D. Instrumenten v/h Belgische Recht ............................................................................................ 26 D. 1. Grondwet ....................................................................................................................... 26 D. 2. Asielrecht ....................................................................................................................... 26 E. Conclusie .................................................................................................................................. 28 5. UNHCR Principes ......................................................................................................................... 29 A. B.
Inleiding .................................................................................................................................... 29 Handbook on Procedures ......................................................................................................... 31 B. 1. Niet-begeleide minderjarigen......................................................................................... 31 B. 2. Begeleide minderjarigen ................................................................................................ 32 C. Leidende Beginselen nr.8 ......................................................................................................... 33 C. 1. Analyse ten gronde ........................................................................................................ 33 C. 2. Vragen betreffende procedure en bewijsvoering........................................................... 34 6. Asielprocedure in België ............................................................................................................... 36 A. B.
Inleiding .................................................................................................................................... 36 Dienst Vreemdelingenzaken .................................................................................................... 37 B. 1. Cellen MINTEH en Kwetsbaarheid ................................................................................ 37 B. 2. NBMV ............................................................................................................................ 37 a. Voorafgaande opmerking – Verblijfsmogelijkheden ...................................................... 37 b. Registratie van de asielaanvraag .................................................................................. 38 c. Behandeling van meervoudige asielaanvragen ............................................................ 39 B. 3. Begeleide minderjarigen ................................................................................................ 40 a. Registratie van asielaanvragen ..................................................................................... 40 b. Indiening van een asielaanvraag in eigen naam ........................................................... 40 c. Behandeling van meervoudige asielaanvragen ............................................................ 42 C. Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen ........................................... 44 C. 1. Cel NBMV ...................................................................................................................... 44 C. 2. De Niet Begeleide Minderjarige Vreemdeling ............................................................... 45 a. Oproeping en gehoor ..................................................................................................... 45 b. Beoordeling en beslissing .............................................................................................. 47 C. 3. Begeleide minderjarigen ................................................................................................ 48 a. Convocatie en gehoor ................................................................................................... 48 b. Beoordeling en beslissing .............................................................................................. 50 C. 4. Opmerking – Onderzoeksbevoegdheid van het CGVS ................................................. 50
3
D.
Raad voor vreemdelingenbetwistingen .................................................................................... 51 D. 1. NBMV ............................................................................................................................ 51 a. Procedure ...................................................................................................................... 51 b. Rechtspraak ................................................................................................................... 51 D. 2. Begeleide minderjarigen ................................................................................................ 54 E. Opmerking – Rol van de voogd ................................................................................................ 56 7. Het voorbeeld van kinderen, slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan .......................... 57 A.
Context ..................................................................................................................................... 59 A. 1. Specifieke vervolgingen van kinderen afkomstig uit Afghanistan ................................. 59 a. Aanbevelingen van UNHCR .......................................................................................... 60 b. Aanbevelingen van UNICEF.......................................................................................... 60 A. 2. Profiel van ex-NBMV uitgewezen naar Afghanistan...................................................... 62 B. Behandeling van asielaanvragen van Afghaanse NBMV door het CGVS ............................... 64 B. 1. Voorafgaande opmerkingen .......................................................................................... 64 B. 2. Kindspecifieke vervolgingen .......................................................................................... 64 B. 3. Analyse van recent verblijf ............................................................................................. 64 C. Situatie van teruggestuurde personen in Afghanistan ............................................................. 68 D. Verwijderingsprocedure van de Belgische bevoegde instanties. ............................................. 70 8. Conclusie ...................................................................................................................................... 74
© UNHCR / D. Telemans
4
1. Inleiding In het kader van haar projecten gefinancierd door het Europees Vluchtelingenfonds, Fedasil en het 1 Hoog Commissariaat voor Vluchtelingen van de Verenigde Naties , nam het BCHV de beslissing het kwetsbaarheidconcept in het asielrecht door te lichten. Rechtspraak en rechtsleer zijn het erover eens dat asielzoekers als zodanig een kwetsbare groep vormen en dat de asielinstanties met deze factor rekening dienen te houden bij de beoordeling van de nood aan bescherming. In de praktijk echter constateren wij dat deze factor niet altijd in overweging wordt genomen en dat bijzonder kwetsbare asielzoekers vaak moeilijkheden ondervinden om hun nood aan bescherming te doen erkennen. 2
Het groeiende aantal niet-begeleide minderjarige vreemdelingen , dat naar ons land migreert, is al meerdere jaren een duidelijke tendens. Naast NBMV is er de minder zichtbare, maar zeker niet minder belangrijke groep van kinderen met hun ouders in het migratieproces. Al spelen ze een meer passieve rol en al kunnen ze genieten van de geruststellende en beschermende aanwezigheid van hun ouders, toch is hun nood aan bescherming niet minder dringend. Alles tezamen kan worden gesteld dat ongeveer één individu op vier in asielprocedure in Europa, een 3 (al dan niet begeleide) minderjarige is. Dit ligt zelfs hoger in België. Het aantal gesignaleerde NBMV kende deze laatste jaren eveneens een belangrijke groei in België. In 2006 werden er 384 NBMV 4 gesignaleerd, terwijl het er in 2011 al meer dan 1000 waren. Na inzage van deze cijfers is het dan ook niet te verwonderen dat de Europese Unie van deze minderjarigen een prioriteit maakte en 5 recentelijk een nieuw actieplan heeft uitgewerkt. Kinderen - al dan niet begeleid - behoren waarschijnlijk tot de meest kwetsbare asielzoekers. Ze maakten een vluchttraject en een min of meer lange transitperiode mee, beleefden of waren getuige van dreigende situaties, werden geconfronteerd met een overweldigende onzekerheid over hun procedure, ontdekten een onbekende maatschappij, wat waarschijnlijk een enorme invloed heeft gehad op deze jeugdige personen in volle ontplooiing. Trouwens, een groot aantal teksten, zowel in het Europese als het Belgische recht, verplichten tot inoverwegingname van deze kwetsbaarheid. Het beginsel van het hoger belang van het kind is trouwens een leidend beginsel dat door staten bij alle maatregelen betreffende kinderen moet worden toegepast. Dit is het grondthema van het VN 6 Kinderrechtenverdrag, dat onder de auspiciën van de Verenigde Naties is ontwikkeld in 1989. Het
1
Hierna UNHCR Hierna NBMV 3 In 2011 waren er in de EU-asielprocedures 24,9% minderjarige personen (4% NBMV). In België, op een totaal van 31.915 asielzoekers, waren er 29,9% kinderen (6,4% NBMV). (Eurostatcijfers: http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php?title=File:Number_of_%28non-EU27%29_asylum_applicants_in_the_EU_and_EFTA_Member_States_and_their_age_distribution,_2011.png&filetimesta mp=20121012123334) In 2012 waren er in België, op een totaal van 27.636 asielzoekers, 6.173 personen of 26% kinderen (1008 of 4,7% NBMV). (BCHV en ECRE, Asylum information database – National country report – Belgium, april 2013, http://www.ecre.org/component/content/article/63-projects/323-asylum-information-database.html 4 Ter informatie, het aantal gesignaleerde NBMV in België in de afgelopen jaren in België, leest als volgt: 2006: 384 – 2007: 435 – 2008: 470 – 2009: 711 – 2010: 896 – 2011: 1385 – 2012: 1008 http://www.cgvs.be/nl/binaries/Asielstatistieken_overzicht_2012_Extern_tcm127-209059.pdf 5 Mededeling van de Commissie aan het Europese Parlement en de Europese Raad – Actieplan betreffende nietbegeleide minderjarige vreemdelingen (2010 – 2014) SEC(2010)534/*COM/2010/0213 final*/ 6 Het VN-Kinderrechtenverdrag werd goedgekeurd door de VN-Algemene Vergadering, op 20 november 1989. Het is in werking getreden op 02 september 1990. Het werd geratificeerd door 192 landen, waaronder België, op 16 december 1991. (Hierna IIVRK) 2
5
bestaan van dit concept op zichzelf toont aan dat kinderen eigen en autonome belangen hebben en niet simpelweg en uitsluitend die van volwassen dienen te volgen. Het lijdt geen twijfel dat de instanties van een staat de verplichting hebben dit concept te respecteren bij alle maatregelen die het kind - direct of indirect - aanbelangen. Dit wordt m.n. benadrukt door het Kinderrechtencomité, dat verklaart: « The legal duty applies to all decisions and actions that directly or indirectly affect children. Thus, the term “concerning” refers first of all, to measures and decisions directly concerning a child, children as a group or children in general, and secondly, to other measures that have an effect on an individual child, children as a group or children in general, even if they are not the 7 direct targets of the measure. » De verplichting om dit beginsel in overweging te nemen bij alle beslissingen die kinderen indirect 8 aanbelangen is ook vastgelegd in de rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen : « Gelet op bovenstaande, kan de verwerende partij aldus niet dienstig voorhouden dat artikel 3.1. van het VN Kinderrechtenverdrag enkel van toepassing is op maatregelen die genomen worden betreffende kinderen. Ook maatregelen die kinderen onrechtstreeks beïnvloeden, vallen onder de werkingssfeer van artikel 3.1. van het VN Kinderrechtenverdrag en dus bij uitbreiding 9 onder artikel 24 van het Handvest. » Eerst geven wij enkele voorbeelden van de problematiek, daarna trachten wij een beter inzicht te krijgen in wat de concepten kwetsbaarheid en hoger belang van het kind betekenen en inhouden ten aanzien van het internationale, Europese en nationale asielrecht. Vervolgens bestuderen wij UNHCR’s beginselen betreffende kinderen. Deze te weinig bekende beginselen maken nochtans ook melding van de kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind. Daarna wordt getoetst hoe deze beginselen door de asielinstanties toegepast worden in de verschillende fases van de asielprocedure. Tot slot concluderen wij onze analyse met het voorbeeld van Afghaanse NBMV en de kwestie van hun uitwijzing zodra ze volwassen worden. Hoewel België geen kinderen meer opsluit, als gevolg van 10 verschillende veroordelingen door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens , is het land toch maar blijven doorgaan met uitwijzen van pas volwassen geworden Afghaanse jongeren en uitgeprocedeerd toen ze nog NBMV waren. Deze praktijk werd regelmatig vastgesteld door de dienst Detentie van het BCHV en doet vele vragen rijzen i.v.m. de inoverwegingname van kwetsbaarheid en hoger belang van het kind. Alvorens dit onderwerp aan te snijden, maken wij een dubbel voorbehoud: - Deze analyse is vooral gemaakt op grond van bevindingen van het BCHV in het kader van zijn 11 hulp aan asielzoekers. Asielzoekers die bij het BCHV komen aankloppen, zijn meestal in het
7 Het Kinderrechtenverdrag, General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art 3, para.1), 29 mei 2013, §14 8 Hierna de RvV 9 RvV, arrest nr. 97.183, 21 februari 2013 10 Hierna het EHRM 11 Het BCHV bevindt zich, vanwege haar functie als operationele partner van het UNHCR en haar toegang tot de individuele dossiers (met inbegrip van het administratief dossier) in een bevoorrechte positie om te observeren hoe de asielinstanties de principes van het asielrecht toepassen en respecteren. Deze informatiebron wordt ook nog aangevuld
6
bezit van een negatieve beslissing en rapporteren specifieke problemen. Wij hebben te weinig kennis van de dossiers van asielzoekers die al in de eerste fase van hun asielprocedure door het CGVS de vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming hebben verkregen. Maar het 12 hoog percentage van erkenningen van NBMV door het Commissariaat-generaal voor de 13 Vluchtelingen en de Staatlozen is waarschijnlijk een teken dat deze instantie wel regelmatig hun specifieke behoeften in overweging neemt. -
Gezien de omvang van de dossiers, hebben wij onze analyse beperkt tot de asieldossiers van Guineese en Afghaanse onderdanen. Deze twee nationaliteiten hebben onze keuze bepaald wegens een groot aantal NBMV en gezinnen met kinderen in beide nationaliteitsgroepen.
door de contacten van haar juristen met een groot aantal andere terreinactoren inzake asielmaterie, met advocaten, door haar overleg- en werkvergaderingen, etc. 12 Zie infra: « 6. Asielprocedure in België – C.2. NBMV – b. Evaluatie en beoordeling » 13 Hierna het CGVS
7
2. Enkele voorbeelden NBMV en gezinnen die een asielaanvraag hebben ingediend, consulteren regelmatig het BCHV. Hierna enkele voorbeelden ter illustratie van de problematiek over de inoverwegingname van 14 kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind waarmee dit publiek geconfronteerd wordt. 15
Eerste voorbeeld , Mohammad en Shekiba, een Afghaans koppel. Ze was nog maar een kind, toen Shekiba aan een Taliban ter huwelijk werd beloofd. Ze verzette zich tegen dit huwelijk en ontvluchtte Afghanistan samen met haar partner Mohammad. Ze vestigden zich in Iran, zijn er getrouwd en kregen er drie kinderen die nu tussen 5 en 9 jaar oud zijn. Na tien jaar in Iran, hebben ze er een verblijfsvergunning aangevraagd, maar deze werd hen geweigerd. Uit vrees voor repatriëring, is het gezin naar België gekomen en heeft het hier een asielaanvraag ingediend. Het CGVS nam een beslissing tot weigering van de vluchtelingenstatus en van de subsidiaire beschermingstatus overwegende dat het gedwongen huwelijksrisico niet geloofwaardig was en dat het gezin over een intern vluchtalternatief in Kaboel beschikte. Het CGVS heeft zich echter niet bekommerd om het lot van de drie kinderen van het gezin, terwijl zij de eerste slachtoffers in het 16 conflict zijn en de situatie in Afghanistan bijzonder alarmerend is. De RvV bevestigde de beslissing van het CGVS, overwegende dat artikel 3 IVRK en artikel 22bis van de Grondwet geen rechtstreekse werking hadden en dat de beperkingen van het recht op onderwijs in Afghanistan niet konden worden gelijkgesteld met vervolging in de zin van de Conventie van 17 Genève. 18
Tweede voorbeeld , Roya, een jong Afghaans meisje van 16 jaar oud. Ze is in België aangekomen vergezeld van haar vader. Bij het indienen van de asielaanvraag riep de vader zijn vrees voor represailles tegen zijn dochter vanwege een politiecommandant die met Roya wilde trouwen in als motief. Het CGVS nam een beslissing tot weigering van de vluchtelingenstatus en van de subsidaire beschermingsstatus omwille van gebrek aan geloofwaardigheid. Het CGVS evalueerde de subsidiaire bescherming ten opzichte van Kaboel en kwam tot de beslissing dat Afghaanse burgers zonder specifiek profiel niet geviseerd worden door de aanslagen in de stad. Het arrest van de RvV van 29 19 oktober 2010 bevestigde deze beslissing. Tijdens haar verblijf in België bouwde Roya stilaan een vertrouwensband op met de maatschappelijke assistente van het opvangcentrum. Ze was 13 jaar oud, vertelde ze de assistente, toen ze zich aangetrokken voelde door één van de meisjes in haar klas. Ze wilde niet met een man trouwen, maar vreesde dat zij of haar familie zou lijden onder de reactie van de Afghaanse samenleving. Volgens 14
De gebruikte voornamen zijn fictief. Dossier aan het BCHV overgemaakt door de advocaat van het gezin. 16 UN Human Rights Council, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights on situation of human rights in Afghanistan, 28 januari 2013, A/HRC/22/37, p.8, http://www.refworld.org/docid/5113aeeb2.html ; UN Children's Fund (UNICEF), Child Notice Afghanistan 2013, januari 2013, pp. 18-19, http://www.refworld.org/docid/5124c09e2.h ; Human Rights Watch, "We Have the Promises of the World": Women's Rights in Afghanistan, 3 december 2009, 156432-574-1, http://www.unhcr.org/refworld/docid/4b179c4a2.html - Zie ook infra: « 7. Het voorbeeld van Kinderen slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan » 17 RvV, arrest nr.100.098, 28 maart 2013 18 BCHV dossier 5063 19 RvV, arrest nr. 50.537, 29 oktober 2010 15
8
haar eigen zeggen, zou ze nooit volledig zichzelf kunnen zijn en haar gevoelens tot uiting te laten komen in Afghanistan zonder haar leven in gevaar te brengen. Roya’s ouders waren blijkbaar niet op de hoogte van haar seksuele geaardheid en ze wenste dit ook niet uit vrees voor hun reactie. Hoewel gesteund door haar advocaat en maatschappelijke assistente heeft Roya het nooit aangedurfd haar eigen asielaanvraag in te dienen. Ze vreesde dat haar vader zich vragen zou stellen over de redenen daartoe en er zou achter komen. Het BCHV had in dit verband contact opgenomen met het CGVS, maar het Commissariaat-generaal gaf aan geen specifieke actie te kunnen ondernemen aangezien de homoseksualiteit van de dochter in deze asielaanvraag niet werd 20 aangevoerd. De Dienst Vreemdelingenzaken had ook geen oplossing. Roya en haar vader hebben dan uiteindelijk gekozen voor vrijwillige terugkeer naar Afghanistan met de steun van IOM. De vader van Roya kwam nooit iets te weten over de seksuele geaardheid van zijn dochter. 21
Derde en laatste voorbeeld, Sana , een jong Afghaans meisje van zes jaar oud. Ze werd van haar ouders gescheiden op de luchthaven van Athene. Ze kwam alleen in België toe en diende meteen een asielaanvraag in. Na het indienen van haar asielaanvraag kreeg Sana een voogd toegewezen die waakte over de verdediging van haar belangen. Het meisje werd twee maanden later door een protection officer van de Cel NBMV van het CGVS gehoord. De voogd van het kind, haar advocate en een juriste van het BCHV waren aanwezig op de hoorzitting. In een kindvriendelijke sfeer in een lokaal speciaal voor minderjarigen werd Sana door de protection officer ondervraagd met eenvoudige vragen, hoofdzakelijk bedoeld om te bepalen waar ze vandaan kwam en hoe ze in België belandde. De protection officer nodigde de aanwezigen uit hun eigen vragen te stellen, indien ze dat wensten. Hij nam ook de tijd om vóór het interview een aparte conversatie te hebben met de voogd van het kind. Een week later kende het CGVS de vluchtelingenstatus toe aan Sana, in toepassing van het voordeel van de twijfel.
20 21
Hierna DVZ BCHV dossier 5586
9
3. Het concept ‘kwetsbaarheid’ A. Inleiding Hoewel het concept ‘kwetsbaarheid’ regelmatig inzake asiel wordt gehanteerd en in verschillende juridische instrumenten is opgenomen, bestaat er geen juridische definitie van. In de algemene betekenis van het woord, betekent het bijvoeglijk naamwoord ‘kwetsbaar’: « 1. Niet in staat veel kracht te ontwikkelen (gekwetst kunnen worden). 2. Niet tegen veel 22 bestand (hulploos, kansloos, …).3. Onbedreven, onbekwaam (onervaren). » Algemeen genomen zijn asielzoekers een kwetsbare groep. Het EHRM heeft er in haar arrest MSS tegen België en Griekenland andermaal op gewezen: « La Cour doit en effet prendre en considération la vulnérabilité spécifique du requérant, inhérente à sa qualité de demandeur d’asile, du fait de son parcours migratoire et des expériences traumatiques qu’il peut avoir vécues en amont. (…) Elle note que ce besoin d’une 23 protection spéciale fait l’objet d’un large consensus à l’échelle internationale et européenne. » Kwetsbaarheid is des te belangrijker wanneer asielzoekers kinderen zijn. Kinderen ondervinden inderdaad meer moeilijkheden om hun belangen op adequate wijze te verdedigen, gewoon al omdat ze afhankelijk zijn van volwassenen en gebrek aan maturiteit en kennis hebben. Verschillende Europese en nationale bepalingen verplichten om de kwetsbaarheid eigen aan asielzoekers in overweging te nemen. Deze gelden ook voor kinderen.
22 23
Van Dale elektronisch groot woordenboek, hedendaags NL, Fr, UK, D EHRM, MSS C/ België en Griekenland, 21 januari 2011, §§ 232 en 251
10
B. In het Gemeenschapsrecht De Europese Raad heeft in het Programma van Stockholm, dat ook immigratie- en asielbeleid 24 omvat , een betere bescherming van kwetsbare personen centraal gesteld. Verwijzingen naar het concept ‘kwetsbaarheid’ zijn beperkt, maar zijn toch opgenomen in de drie belangrijkste richtlijnen van het Europese asielstelsel. Bepalingen over het concept ‘kwetsbaarheid’ en andere die relevante kwetsbare situaties (zoals minderheden) beogen, moeten dus het voorwerp zijn van een systemische lezing en toepassing in het uitoefenen van het asielrecht om de beschermingsnormen bepaald in verschillende richtlijnen te halen.
B.1. Herschikte Kwalificatierichtlijn Artikel 20 lid 3 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn
25
definieert de kwetsbare personen als:
« (…) minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die folteringen hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld zijn blootgesteld. » Het betreft hier wel niet een definitie als dusdanig maar veeleer een niet-limitatieve lijst van categorieën of groepen. Deze bepaling verplicht de lidstaten om bij beoordeling en besluitvorming over de gegrondheid van de asielaanvragen de specifieke situatie van kwetsbare personen in overweging te nemen. « (…) personen die volgens een individuele beoordeling van hun situatie bijzondere behoeften 26 hebben. » De hervorming van de Kwalificatierichtlijn geeft echter niet aan wat met « bijzondere behoeften » bedoeld wordt. Dit gebrek aan precisie weerspiegelt, naar onze mening, het groot aantal bijzondere situaties en de verplichting ze individueel te beoordelen. De inoverwegingname van kwetsbaarheid kan zich inderdaad niet tevreden stellen met een voorafgaande bepaling van algemene categorieën van risicoprofielen. Het moet worden aangepast aan het resultaat van een individuele beoordeling. Voor elk kind moeten er bijzondere behoeften vastgelegd worden, afhankelijk van zijn individuele specifieke situatie.
24
Programma van Stockholm, Naar een Europa van de burger in de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, Cons. Eur, J2010/C115/01 25 Richtlijn 2011/95/EU van het Europese Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming. (Hierna Herschikte Kwalificatierichtlijn) 26 Artikel 20 lid 4, Herschikte Kwalificatierichtlijn
11
B.2. Procedurerichtlijn 27
In de Procedurerichtlijn zijn de maatregelen ten behoeve van kwetsbare personen beperkt tot het eisen van voldoende bekwaamheid van degenen die verantwoordelijk zijn voor het verhoor en de facultatieve toekenning van een voorrangsprocedure. Artikel 13 lid 3 bepaalt inderdaad dat: « De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat een persoonlijk onderhoud plaatsvindt in zodanige omstandigheden dat een asielzoeker de gronden voor zijn asielverzoek uitvoerig uiteen kan zetten. Met het oog hierop dienen de lidstaten: a) erop toe te zien dat de persoon die het persoonlijke onderhoud afneemt voldoende bekwaam is om rekening te houden met de persoonlijke of algemene omstandigheden die een rol spelen bij het asielverzoek, met inbegrip van de culturele achtergrond en kwetsbaarheid van de asielzoeker, voor zover dat mogelijk is, (…) » Terwijl artikel 23.3 van de Richtlijn bepaalt dat: « De lidstaten kunnen voorrang verlenen aan de behandeling van ieder geval, dan wel deze behandeling versnellen overeenkomstig de fundamentele beginselen en waarborgen in hoofdstuk II, ook in gevallen waarin het asielverzoek waarschijnlijk gegrond is of de asielzoeker bijzondere behoeften heeft.»
B.3. Opvangrichtlijn 28
Artikel 17 van de Opvangrichtlijn voorziet in de verplichting van de lidstaten om in hun nationale wetgeving tot uitvoering van de bepalingen inzake materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg van asielzoekers, rekening te houden met de specifieke situatie van kwetsbare personen. Deze beschikking neemt exact de termen van artikel 20 Herschikte Kwalificatierichtlijn op: « 1. De lidstaten houden in hun nationale wetgeving tot uitvoering van de bepalingen van hoofdstuk II inzake materiële opvangvoorzieningen en gezondheidszorg rekening met de specifieke situatie van kwetsbare personen zoals minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die folteringen hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld zijn blootgesteld. 2. Lid 1 is uitsluitend van toepassing op personen die na een individuele beoordeling van hun situatie bijzondere behoeften blijken te hebben.» Deze identieke formuleringen benadrukken de complementariteit van de teksten in het bepalen van kwetsbare situaties.
27
Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus. (Hierna Procedurerichtlijn) 28 Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten. (Hierna Opvangrichtlijn)
12
C. In het Belgische recht De verplichting de kwetsbaarheid van de asielzoeker in overweging te nemen, zoals vastgelegd in de Europese richtlijnen, is op verschillende niveaus omgezet in het Belgische recht. 29
gebruik van dezelfde niet-limitatieve lijst van Zo maakt artikel 36 van de Opvangwet 30 kwetsbaarheidsituaties die in de Opvangrichtlijn vermeldt staan. Deze wet implementeert ook het individueel onderzoek naar de aanwezigheid van kwetsbaarheid. Deze screening, zoals de wet doet opmerken, is vooral belangrijk voor steunverlening aan personen wier kwetsbaarheid moeilijk te detecteren valt. Artikel 22 §1 bepaalt dat: « Gedurende de dertig dagen die volgen op de toewijzing van zijn verplichte plaats van inschrijving wordt de persoonlijke situatie van de begunstigde van de opvang onderzocht om uit te maken of de opvang aangepast is aan zijn specifieke noden. Indien dit niet zo blijkt te zijn, kan er worden overgegaan tot een wijziging van de verplichte plaats van inschrijving. » § 2 van hetzelfde artikel bepaalt verder: « Met het oog hierop wordt tijdens het onderzoek van de persoonlijke situatie van de begunstigde van de opvang met name gepeild naar niet onmiddellijk zichtbare tekenen van een eventuele kwetsbaarheid, zoals in het geval van personen die folteringen hebben ondergaan of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld werden 31 blootgesteld.» Recentelijk werd het concept ‘kwetsbaarheid’ ook in artikel 1.12°, van de Wet van 15 december 32 1980 ingevoerd. Daarin wordt onder kwetsbare persoon verstaan: « de begeleide als de niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, bejaarden, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die gefolterd of verkracht zijn of andere ernstige vormen van psychisch, fysiek of seksueel geweld hebben ondergaan. » In tegenstelling tot de definitie van de Herschikte Kwalificatierichtlijn, is deze definitie beperkter omdat ze zich limiteert tot de opgesomde groepen. Ze bevat niettemin de doelgroepen van onze analyse m.n. de begeleide minderjarigen en de niet-begeleide minderjarigen. De Vreemdelingenwet houdt nochtans geen enkele beschikking in, die asielinstanties ertoe verplicht de kwetsbaarheid in overweging te nemen bij de behandeling van de asielaanvraag. Dergelijke 29 Wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen (Hierna Opvangwet) 30 « Om tegemoet te komen aan de specifieke behoeften van kwetsbare personen zoals minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, alleenstaande ouders vergezeld van minderjarigen, zwangere vrouwen, personen met een handicap, slachtoffers van mensenhandel, slachtoffers van geweld of foltering of ouderen, sluit het Agentschap of de partner overeenkomsten af met gespecialiseerde instellingen of verenigingen. » 31 De individuele evaluatie wordt vastgelegd in het evaluatierapport. (Zie Koninklijk Besluit van 25 april 2007 tot vaststelling van de beoordelingsmodaliteiten van de individuele situatie van de opvangbegunstigden.) 32 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. (Hierna Vreemdelingenwet)
13
verplichting tot inoverwegingname is enkel en alleen voorzien in de Koninklijke besluiten tot vaststelling van de procedure bij de asielinstanties conform de Herschikte Kwalificatierichtlijn. Ook de specifieke opleidingsverplichting m.b.t. de behoeften van kwetsbare groepen, opgelegd door de Procedurerichtlijn, is erin omgezet. Wat de Dienst Vreemdelingenzaken betreft, bepaalt artikel 11 van het Koninklijk Besluit tot 33 vaststelling van de procedure van de DVZ inzake asiel , als volgt: « De ambtenaar van de bevoegde dienst neemt de specifieke omstandigheden die de asielzoeker betreffen, en meer bepaald het feit dat hij behoort tot een kwetsbare groep, in 34 overweging. » Artikel 13§1 van hetzelfde Koninklijk Besluit bepaalt eveneens dat: « Een opleiding met betrekking tot het verhoren van asielzoekers en interculturele communicatie, behoort eveneens tot het vormingspakket, evenals een basisinformatie over de specifieke behoeften van de kwetsbare groepen. » Wat het CGVS betreft, bepaalt artikel 4§1 van het KB tot vaststelling van de procedure voor het 35 CGVS als volgt: « De ambtenaar houdt rekening met de specifieke omstandigheden die de asielzoeker betreffen, in het bijzonder desgevallend de omstandigheid dat hij behoort tot een kwetsbare 36 groep. » Artikel 3§2 van hetzelfde KB bepaalt verder nog dat: « (…) Hiertoe behoort een opleiding met betrekking tot het verhoren van asielzoekers en interculturele communicatie, evenals een basisinformatie over de specifieke behoeften van de kwetsbare groepen. » Ondanks de mogelijkheid aangereikt in artikel 23.3 van de Procedurerichtlijn voorziet het Belgische recht in geen enkele beschikking tot invoering van een voorrangsprocedure voor kwetsbare personen of personen met specifieke behoeften.
33
Koninklijk besluit van11 juli 2003 houdende vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de dienst van de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvragen op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. (Hierna KB tot vaststelling van de DVZ procedure inzake asiel) 34 Het verslag aan de Koning bepaalt in dit verband dat « Kwetsbare doelgroepen zijn m.n. niet-begeleide minderjarigen (…) ». 35 Koninklijk besluit van 11 juli 2003 tot regeling van de werking van en de rechtspleging voor het Commissariaatgeneraal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen. (Hierna KB tot vaststelling van de procedure voor het CGVS) 36 Het verslag aan de Koning bepaalt: « de ambtenaar moet rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de asielzoeker zich bevindt, zeker en vast wanneer het gaat om personen, bijvoorbeeld minderjarigen, die men omwille van hun bijzondere situatie met nog meer omzichtigheid moet benaderen dan andere asielzoekers. »
14
D. Conclusie Uit wat voorafgaat blijkt dat het Europese en het Belgische recht over een duidelijk juridisch kader beschikken dat zowel de DVZ als het CGVS verplicht om rekening te houden met de kwetsbaarheid van sommige asielzoekers, waaronder de niet-begeleide en begeleide minderjarigen. Verder zullen wij zien hoe deze bepalingen in de praktijk toegepast worden. Dezelfde bepalingen verplichten ook de instanties om hun personeel op te leiden met betrekking tot de specifieke behoeften van kwetsbare personen. Toch vinden wij het jammer dat de Belgische wetgeving de aandacht van de protection officers van de DVZ en het CGVS niet vestigt op de belangrijke rol die zij kunnen spelen in het detecteren van de kwetsbaarheid, bij gebrek aan gelijksoortige bepalingen zoals in de Opvangwet die in een onderzoek 37 voorziet naar mogelijke kwetsbaarheden. In haar rapport over de omzetting van de Opvangrichtlijn heeft de Europese Commissie vastgesteld dat sommige lidstaten geen specifieke procedure hanteren om kwetsbare profielen te identificeren en zich daarbij de vraag stelde hoe de door de Richtlijn gewaarborgde rechten dan wel doeltreffend kunnen zijn als men de personen met specifieke behoeften niet eens kan identificeren. Deze opmerking geldt ook voor België i.v.m. de omzetting van de Kwalificatierichtlijn, gezien de Opvangrichtlijn dezelfde formulering gebruik inzake de verplichting tot inoverwegingname van de kwetsbaarheid van asielzoekers.
37 Europese Commissie, Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement Européen sur l’application de la Directive 2003/9/CE du 27 januari 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les états membres, COM(2007) 745 final, 26/11/2007, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/com/2007/com2007_0745fr01.pdf
15
4. Het hoger belang van het kind A. Inleiding Eén van de meest algemeen erkende kwetsbare groepen is die van de minderjarigen. In dit verband is het beginsel van het hoger belang van het kind een algemeen expliciet beginsel, dat in eender welke rechtsuitvoering toepasbaar is. Het begrip van het hoger belang van het kind kwam tot stand in de Verklaring van de rechten van het kind van 1924, die in haar voorwoord stelt dat « de gemeenschap aan het kind het beste van zichzelf 38 moet geven ». Dit is het eerste juridisch document waarin vermeld staat dat volwassen de verplichting hebben te doen wat het beste is voor het kind. Sindsdien staat het begrip van het hoger belang van het kind ook in andere teksten vermeld m.n. in 39 het Verdrag voor het uitschakelen van iedere vorm van discriminatie van vrouwen of het Verdrag 40 over de rechten van personen met een handicap . De referentietekst blijft echter het Kinderrechtenverdrag. Op vlak van de Europese Unie zijn er verschillende wettelijke basissen die het hoger belang van het kind vermelden met verwijzing naar het Kinderrechtenverdrag. Het begrip is ook komen opdagen in de 41 constructie van het Common European Asylum System (Gemeenschappelijk Europees asielbeleid). Op Belgisch vlak zijn er ook verschillende bepalingen die het hoger belang van het kind erkennen, zowel in de Grondwet als in de wetgeving m.b.t. de asielmaterie. Tot slot, een paar woorden over het feit dat het Europese Verdrag van de rechten van de mens het beginsel van het hoger belang van het kind niet als dusdanig heeft opgenomen. Het Europese Hof van de mensenrechten heeft er niettemin naar verwezen in sommige van haar arresten betreffende artikel 42 43 8 EVRM en meer recentelijk artikel 5 EVRM . Deze arresten worden evenwel in huidige analyse niet nader geanalyseerd daar zij niet rechtstreeks betrekking hebben op de asielprocedure.
38
Verklaring van Genève van 26 september 1924 UN, Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, 1979, artikel 5 40 UN, Convention sur le droits des personnes handicapées, 2006, artikel 23 41 Gemeenschappelijk Europees asielbeleid (Hierna ook CEAS) 42 Zie namelijk: EHRM, Uner C. Nederland, 18 oktober 2006, EHRM, Maslov C. Oostenrijk, 23 juni 2008; EHRM, Neulinger et Shuruk C. Zwitserland, 06 juli 2010; EHRM, Rodrigues da silva en Hoogkamer C. Nederland, 31 januari 2006; EHRM, Nunez C. Noorwegen, 28 juni 2011; EHRM, Osman C. Denemarken, 14 juni 2011; EHRM, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga C. België, 12 oktober 2006 43 EHRM, Rahimi C. Griekenland, 5 april 2011 39
16
B. Het Kinderrechtenverdrag B. 1. In grote lijnen Het IVRK is een internationaal gezaghebbend rechtsmiddel op het gebied van kinderbescherming. Het bepaalt een reeks universele rechten die de minimumnormen vormen welke Staten dienen te waarborgen. Het IVRK geldt voor elk kind ongeacht zijn nationaliteit of verblijfsstatus. « Although the Convention neither focuses on child migration nor defines the migrant child, its provisions are of the highest relevance to ensure the adequate protection of all children in all 44 circumstances, including therefore all stages of the migration process. » Het Verdrag is gebaseerd op vier leidende beginselen die de interpretatie en uitvoering van alle beschikkingen oriënteren: -
-
De Staten die partij zijn nemen alle passende maatregelen om ervoor te zorgen en om te garanderen dat het kind beschermd wordt tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van omstandigheden of activiteiten, van meningen geuit door of overtuigingen van ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. (Artikel 2). Bij alle maatregelen m.b.t. kinderen vormen de belangen van het kind de eerste overweging. (Artikel 3). Ieder kind heeft het inherente recht op leven en in de ruimst mogelijke mate op overleven en zich ontwikkelen. (Artikel 6). Het kind wordt gewaarborgd dat het zijn mening vrijelijk mag uiten in alle aangelegenheden die het aanbelangt, waarbij aan zijn mening passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit. (Artikel 12).
Naast deze beginselen verzekert het IVRK ook nog een aantal andere grondrechten die, onder andere, de bescherming van kinderen tegen misbruik, uitbuiting en verwaarlozing (art. 19, 36 en 385) en het belang van fysieke en intellectuele ontwikkeling van het kind (art. 6, 23, 24, 27, 28 et 41) omvatten. Het besteedt ook bijzondere aandacht aan de rol van het gezin in haar zorgplicht tegenover het kind (art. 20, 21, 22, 23). Artikel 22 §1 van het IVRK verplicht ten slotte de lidstaten tot het nemen van passende maatregelen om een kind, alleen of begeleid, dat de vluchtelingenstatus wenst te verkrijgen of dat als vluchteling kan worden beschouwd, bescherming en humanitaire hulp te verlenen die het nodig heeft om te kunnen genieten van de rechten die het IVRK aan kinderen toekent, maar ook van andere internationale instrumenten m.b.t. mensenrechten en humanitaire rechten waarbij lidstaten partij zijn.
B. 2. Het hoger belang van het kind in het Kinderrechtenverdrag Het beginsel van het hoger belang van het kind staat beschreven in artikel 3.1 van het IVRK dat bepaalt: « Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, 44
BUSTAMANTE, Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, (A/HRC/11/7), § 31
17
bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging ». Het principe van het hoger belang van het kind en de verplichting het in rekening te nemen zijn ook terug te vinden in andere artikelen van het IVRK, met name deze die betrekking hebben op de echtscheiding van de ouders (artikel 9); de verantwoordelijkheid van de ouders (artikel 18); het kind beroofd van zijn familiale omgeving (artikel 20); op adoptie (artikel 21); vrijheidsberoving (artikel 37) en gerechtelijke procedures betreffende kinderen (artikel 40). Het gaat hier om één van de belangrijkste leidende beginselen in de mate dat het de geest van het IVRK weerspiegelt en andere beschikkingen beïnvloedt. 45
Op 29 mei 2013 publiceerde het Kinderrechtencomité Comment) waarin het Comité verduidelijkt dat:
zijn Algemeen Commentaar (General
« The concept of the child's best interests is complex and its content must be determined on a case-by-case basis. It is through the interpretation and implementation of article 3, paragraph 1, in line with the other provisions of the Convention, that the legislator, judge, administrative, social or educational authority will be able to clarify the concept and make concrete use 46 thereof.» Het Kinderrechtencomité bepaalt ook verschillende factoren die overwogen moeten worden bij het bepalen van het hoger belang van het kind, m.n., de mening van het kind, de identiteit van het kind, het behoud van zijn familiale omgeving en het handhaven van relaties, de verzorging, bescherming en 47 veiligheid van het kind, zijn kwetsbaarheid, zijn recht op gezondheid, zijn recht op onderwijs. 48
Onder de procedurele waarborgen die de lidstaten in het kader van het hoger belang van het kind moeten respecteren, verduidelijkt het Comité in zijn Algemeen Commentaar nr. 14 dat het aan de 49 Staten is hun beslissing te staven.
UNHCR beschrijft het beginsel van het hoger belang van het kind als het welzijn van het kind, dat afhangt van vele criteria zoals leeftijd en maturiteit van het kind, aanwezigheid of afwezigheid van de
45
Het Kinderrechtencomité is een orgaan dat bestaat uit onafhankelijke deskundigen, dat toezicht houdt op de toepassing van het IVRK door de Staten die partij zijn. Alle Staten die partij zijn, hebben de verplichting regelmatig verslag uit te brengen voor dit Comité over de toepassing/naleving van het door hen bekrachtigd verdrag. Het Comité publiceert ook zijn interpretatie van de voorschriften inzake mensenrechten, in de vorm van een ‘General Comment’ over thematische kwesties en organiseert algemene debatten. 46 Ibidem, § 32 47 Kinderrechtencomité, General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), op cit., §§ 52 en volgende 48 Ibidem, §§85 en volgende 49 Ibidem, §97 : « In order to demonstrate that the right of the child to have his or her best interests assessed and taken as a primary consideration has been respected, any decision concerning the child or children must be motivated, justified and explained. The motivation should state explicitly all the factual circumstances regarding the child, what elements have been found relevant in the best-interests assessment, the content of the elements in the individual case, and how they have been weighted to determine the child’s best interests. If the decision differs from the views of the child, the reason for that should be clearly stated. If, exceptionally, the solution chosen is not in the best interests of the child, the grounds for this must be set out in order to show that the child’s best interests were a primary consideration despite the result. It is not sufficient to state in general terms that other considerations override the best interests of the child; all considerations must be explicitly specified in relation to the case at hand, and the reason why they carry greater weight in the particular case must be explained. The reasoning must also demonstrate, in a credible way, why the best interests of the child were not strong enough to be outweighing the other considerations. Account must be taken of those circumstances in which the best interests of the child must be the paramount consideration. »
18
ouders, omgeving van het kind, enz. 51 rechtspraak van het EHRM.
50
Deze definitie met algemeen bereik is m.n. opgenomen in de
Er zijn al ook enkele aanwijzingen terug te vinden in andere algemene commentaren van het Kinderrechtencomité uitgebracht sinds 2001. Het Comité herhaalt bij vele aangelegenheden dat het IVRK als een geheel moet beschouwd worden en dat de bepalingen ervan voornamelijk moeten overwogen worden met het oog op bepalingen verheven tot leidende beginselen (artikelen 2, 3, 6 en 52 12). Zo zijn het principe van non-discriminatie, het recht op overleving en ontplooiing en de vrijheid van mening allemaal relevant voor het waarnemen van het hoger belang van het kind. Volgens UNICEF en het Kinderrechtencomité moeten de belangen van het kind het voorwerp van actieve overwegingen zijn. Het is aan de Staten om aan te tonen dat het hoger belang van het kind 53 onderzocht en in overweging genomen werd als essentieel beginsel. In dit verband verduidelijkt het Kinderrechtencomité dat: « The principle (het hoger belang van het kind) requires active measures throughout Government, parliament and the judiciary. Every legislative, administrative and judicial body or institution is required to apply the best interests principle by systematically considering how children’s rights and interests are or will be affected by their decisions and actions - by, for example, a proposed or existing law or policy or administrative action or court decision, including 54 those which are not directly concerned with children, but indirectly affect children. » In zijn Algemeen Commentaar nr. 6 over de behandeling van niet-begeleide en alleenstaande kinderen buiten hun land van herkomst, verduidelijkt het Kinderrechtencomité bovendien ook: « A determination of what is in the best interests of the child requires a clear and comprehensive assessment of the child’s identity, including her or his nationality, upbringing, ethnic, cultural and linguistic background, particular vulnerabilities and protection needs. Consequently, allowing the child access to the territory is a prerequisite to this initial assessment process. The assessment process should be carried out in a friendly and safe atmosphere by qualified professionals who are trained in age and gender-sensitive 55 interviewing techniques. » Indien het IVRK en artikel 3 verplichtingen oplegt aan asielinstanties, blijft de vraag wel of deze tekst 56 een directe werking heeft binnen het Belgische recht , in die zin dat het voor de rechtbank kan ingeroepen worden door een minderjarige die zich benadeeld acht. De directe werking van het IVRK op het Belgische recht is oorzaak van vele controversen die in deze 57 analyse niet uitgebreid besproken zullen worden. Rechtspraak binnen de materie van het
50
UNHCR, Guidelines on determining the best interests of the child, mei 2008 Lees bijvoorbeeld: EHRM, Neulinger et Shuruk C. Suisse, 06 juli 2010 52 UNICEF, Implementation Handbook for the convention on the rights for the child, p. 66 53 Ibidem, p. 66; Kinderrechtencomité: General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, (art.3, para.1), op cit, §14 54 Kinderrechtencomité, General Comment No. 5 (2003): General Measures of Implementation of the Convention on the rights of the child, 27 november 2003 55 Kinderrechtencomité, General Comment No. 6 (2005):Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their country of origin, 1er september 2006, § 20 – Lees ook Kinderrechtencomité, General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), op cit, §94. 56 De directe impact van een internationale regel beoogt de mogelijkheid deze regel voor de rechtbank te kunnen inroepen, zonder voorafgaande uitvoerende maatregelen in de interne rechtsorde. (M. WAELBROECK, Portée et critère de l’applicabilité directe des traités internationaux, RCJB, 1985, p.34) 51
19
vreemdelingencontentieux is trouwens unaniem om geen directe werking aan artikel 3 IVRK toe te kennen: « Considérant que, sans pour autant dénier à toutes les dispositions de la Convention relative aux droits de l'enfant un effet direct dans l'ordre interne, les dispositions dont la violation est invoquée en l'espèce ne sont pas susceptibles d'effet direct, c'est-à-dire qu'elles n'ont pas l'aptitude à conférer par elles-mêmes des droits aux particuliers dont ces derniers pourraient se prévaloir devant les autorités nationales, administratives ou juridictionnelles, sans qu'aucune mesure interne complémentaire soit nécessaire à cette fin; qu'en l'espèce, les dispositions visées ne peuvent être directement invoquées devant les juridictions nationales car ces 58 dispositions ne créent d'obligations qu'à charge des Etats parties » Dit onvermogen om artikel 3 IVRK voor de hoven en rechtbanken in te roepen lijkt ons bijzonder problematisch voor een goede bepaling van het hoger belang van het kind dat zich vluchteling verklaart. In zijn Algemeen Commentaar n°14, stelt het Kinderrechtencomité trouwens dat: « Article 3, paragraph 1, creates an intrinsic obligation for States, is directly applicable (self59 executing) and can be invoked before a court. »
57
Zie m.n. : A. VANDAELE, Enkele opmerkingen inzake directe werking van het IVRK, JDJ, n° 202, 2001; T. MOREAU, Huidige situatie inzake de toepassing van het IVRK in de Belgische Rechtspraak, 2003 in: L’enfant et les relations familiales internationales, Bruylant, 2003 58 Bijvoorbeeld: CE, n° 58.032, 7 februari 1996; Ook: CE n° 60.097, 11 juni 1996; CE n° 61.990, 26 september 1996; CE n° 65.754, 1 april 1997 59 Kinderrechtencomité, General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, §.1), op cit, §6
20
C. Instrumenten v/h Gemeenschapsrecht De Europese Unie heeft duidelijk haar intentie te kennen gegeven om het beginsel vervat in artikel 3 IVRK toe te passen en te bevorderen. Het Verdrag betreffende de Europese Unie bepaalt in artikel 3.5, dat de Unie bijdraagt tot: « (…) de bescherming van de mensenrechten, in het bijzonder de rechten van het kind (…) » 61
Bovendien, herinnert het Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote Kamer) C-540/03, dat:
60
eraan in zijn arrest
« Het Hof heeft reeds erop gewezen dat het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten behoort tot de internationale instrumenten ter bescherming van de rechten van de mens, waarmee het rekening houdt bij de toepassing van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht (zie met name arresten van 18 oktober 1989, Orkem/Commissie, 374/87, Jurispr. blz. 3283, punt 31; 18 oktober 1990, Dzodzi, C-297/88 en C-197/89, Jurispr. Blz. I-3763, punt 68, en 17 februari 1998, Grant, C-249/96, Jurispr. blz. I-621, punt 44). Dit is eveneens het geval met het voormelde Verdrag inzake de rechten van het kind, dat, zoals het net 62 aangehaalde verdrag, elk der lidstaten bindt. » We zullen hierna onderzoeken in welke mate het Handvest van de grondrechten van de Europese 63 Unie en het Common Asylum System dit voornemen weergeven.
C. 1.
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Het begrip hoger belang van het kind zoals vermeld in artikel 24.2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bepaalt dat: « Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging. » De invloed van het IVRK wordt expliciet erkend in de toelichting bij het Handvest. « Dit artikel is gebaseerd op het Verdrag van New York van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, dat door alle lidstaten is bekrachtigd, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 64 13 van dat Verdrag. »
60 Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Officieel Publicatieblad van de Europese Unie, 30 maart 2010 C 83/15 61 Hierna HvJ 62 HvJ, C-540/03, 27 juni 2006, § 37 63 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Officieel Publicatieblad van de Europese Unie, 18 oktober 2000, C 364/01 64 Toelichting bij het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 14 december 2007, JO C303 /02, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:0035:NL:PDF
21
Hoewel het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie integraal deel uitmaakt van het EUrecht, ten gevolge van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon van 1 december 2009, lijkt de rechtspraak van de RvV niet unaniem te zijn over de draagwijdte ervan. In haar arrest van 18 mei 2010 ontkent de RvV het elke directe werking: « Waar verzoekers met hun toelichting de aangevoerde schending van artikel 3 van het Kinderrechtenverdrag en van artikel 24, tweede lid, van het Handvest lijken te willen onderbouwen, merkt de Raad op dat voormelde bepalingen wat de geest, de inhoud en de bewoordingen ervan betreft, op zichzelf niet volstaan om toepasbaar te zijn zonder dat verdere reglementering met het oog op precisering of vervollediging noodzakelijk is. Deze bepalingen zijn geen duidelijke en juridisch volledige bepalingen die de partijen gebonden door het Kinderrechtenverdrag of het Handvest of een onthoudingsplicht of een strikt omschreven plicht om op een welbepaalde wijze te handelen, opleggen. Aan deze bepalingen moet derhalve een directe werking worden ontzegd. Verzoekers kunnen daarom de rechtstreekse schending van artikel 3 van het Kinderrechtenverdrag en artikel 24, tweede lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie niet dienstig inroepen (RvS 7 februari 1996, nr. 58.032; RvS 1 april 1997, nr. 65.754; RvS 21 oktober 1998, nr. 76.554). Daarenboven moet worden opgemerkt dat de bestreden beslissingen niet kunnen beschouwd worden als “handelingen betreffende kinderen”, zodat hoe dan ook niet kan ingezien worden waarom 65 verweerder deze bepalingen zou dienen te betrekken bij zijn besluitvorming. » Daarentegen heeft de RvV, in een meer recent arrest (21.02.2013), de directe werking van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkend: « 2.8. Het is in deze context echter van belang om oog te hebben voor artikel 24 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, dat samen met het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 in werking is getreden, dat als volgt luidt: “De rechten van het kind 1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en maturiteit passend belang gehecht. 2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging. 3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.” (cfr. Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Pb. C. 30 maart 2010, afl. 83, 395.) 2.9. Artikel 51 van het Handvest verduidelijkt dat het Handvest van toepassing is wanneer lidstaten bepalingen van Unierecht ten uitvoer brengen: “1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. (…)”. In casu is artikel 24 van het Handvest van toepassing aangezien de 66 bestreden beslissing een tenuitvoerlegging betreft van artikel 5 van richtlijn 2003/86/EG. »
65 66
RvV, arrest nr. 43.462, 18 mei 2010 RvV, arrest nr. 97.183, 21 februari 2013
22
Deze terughoudendheid van de RvV om directe werking toe te kennen aan de bepalingen van het Handvest, lijkt ons tegenstrijdig met de rechtspraak van het HvJ. In haar arrest MM was het Hof immers van oordeel dat artikel 41 betreffende het recht op behoorlijk bestuur, rechtstreeks van toepassing is op de procedure tot toekenning van bescherming. Volgens het HvJ impliceert de 67 formulering van deze bepaling op zich dat ze algemeen van toepassing is. Ook wat artikel 24 betreft, vinden wij geen enkel argument dat toelaat van deze conclusie af te wijken. Dit was trouwens ook wat recentelijk besloten werd door het HvJ in het kader van de toepassing van de Dublin-Verordening: « (…) l’article 24, paragraphe 2, de la Charte, lu en combinaison avec l’article 51, paragraphe 1, de celle-ci, a pour effet que, dans toutes les décisions qu’adoptent les États membres sur le fondement du second alinéa dudit article 6, l’intérêt supérieur de l’enfant doit également être 68 une considération primordiale. » Het HvJ heeft hierin de raad van de advocaat-generaal gevolgd, die in zijn conclusie stelde dat: « (…) l’intérêt supérieur du mineur est appelé à devenir, en vertu d’une obligation issue du droit primaire de l’Union, un objet de «considération primordiale» par ceux qui 69 appliquent le droit de l’Union (…) ».
C. 2.
‘Common European Asylum System’
De Europese Herschikte Kwalificatierichtlijn, de Procedurerichtlijn en de Opvangrichtlijn bevatten alle drie bepalingen betreffende de inoverwegingname van het hoger belang van het kind. De meeste van deze bepalingen hebben evenwel een beperkte en specifieke draagwijdte. Ze preciseren een aantal waarborgen die geboden dienen te worden bij het onderzoek van asielaanvragen ingediend door minderjarigen en herinneren aan het belang van inoverwegingname van hun kwetsbaarheid. Wij stellen echter vast dat onze rechtscolleges ook hier niet de nodige elementen uit hebben geput om aan deze normen het vooropgestelde objectief, nl. het hoger belang van het kind te garanderen in het geheel van beschermingsmechanismen, toe te kennen.
a.
Herschikte Kwalificatierichtlijn
Overweging 18 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn bepaalt dat: « Het „belang van het kind” dient bij de uitvoering van deze richtlijn een van de hoofdoverwegingen van de lidstaten te zijn, overeenkomstig het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van het kind van 1989. Bij de beoordeling van het belang van het kind dienen de lidstaten met name terdege rekening te houden met het beginsel van eenheid van gezin, het welzijn en de sociale ontwikkeling van de minderjarige, overwegingen van veiligheid en de opvattingen van de minderjarige, in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit. » Dezelfde richtlijn bepaalt verder nog in Overweging 38, dat:
67
HvJ, C-277/11, M. M. vs. Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland, Attorney General, 22 november 2012, §§83-84 68 HvJ, C-648/11, MA, BT, DA, vs. Secretary of State for the Home Department, 6 juni 2013, §59 69 HvJ, Conclusies AG M. P. Cruz Villalón, (C-648/11) MA, BT, DA, vs. Secretary of State for the Home Department, 22 februari 2003, § 72
23
« Bij besluiten over het recht op de voorzieningen uit hoofde van deze richtlijn, moeten de lidstaten terdege rekening houden met het belang van het kind en met de bijzondere omstandigheden die bestaan in geval van afhankelijkheid van de persoon die internationale bescherming geniet van naaste verwanten die reeds in de lidstaat aanwezig zijn en die geen familielid zijn van die persoon. (…) ». In tegenstelling tot Overweging 18 en onder Hoofdstuk VII « Inhoud internationale bescherming », bepaalt artikel 20 lid 5 dat: « Bij de uitvoering van de bepalingen van dit hoofdstuk die betrekking hebben op minderjarigen, laten de lidstaten zich primair leiden door het belang van het kind. » Deze laatste bepaling koppelt de toepassing van het hoger belang van het kind, enerzijds aan Hoofdstuk VII dat de rechten gebonden aan de vluchtelingenstatus en subsidiaire bescherming beoogt 70 en, anderzijds aan de bepalingen betreffende de minderjarigen. Dit hoofdstuk telt slechts drie artikelen die specifiek betrekking hebben op minderjarigen: - Artikel 20 (3) dat voorziet in de verplichting tot inoverwegingname van « de specifieke situatie 71 van kwetsbare personen zoals minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen ». - Artikel 27 betreft de toegang tot onderwijs en voorziet in de verplichting toegang tot het onderwijssysteem te verlenen aan alle minderjarigen die internationale bescherming hebben verkregen. - Artikel 31 betreft niet-begeleide minderjarigen en omvat m.n. de verplichting tot toewijzing van een wettige vertegenwoordiger, het veiligstellen van de minderjarige in een aangepaste opvangplaats en de tracing/opsporing van zijn gezinsleden. Men zou ook kunnen stellen dat artikel 23 betreffende de eenheid van het gezin, de kinderen betreft, hoewel het niet expliciet verwijst naar de situatie van minderjarigen.
b.
Procedurerichtlijn
De Procedurerichtlijn vermeldt in Overweging 14 en artikel 17 eveneens het begrip hoger belang van het kind. Overweging 14 preciseert: « Voorts moeten voor alleenstaande minderjarigen vanwege hun kwetsbaarheid specifieke procedurele waarborgen worden vastgelegd. In dit verband moeten de lidstaten in eerste instantie de belangen van het kind in overweging nemen. » Met betrekking tot niet-begeleide minderjarigen bepaalt artikel 17.6: « Bij de uitvoering van de bepalingen van dit artikel laten de lidstaten zich in eerste instantie leiden door het belang van het kind. »
70 C. SMYTH, The common European asylum system and the rights of the child: an exploration of meaning and compliance, Doctoral Thesis, Leiden University, 2013, p.56 71 Zie ook supra: « 3. Kwetsbaarheidconcept »
24
In de Procedurerichtlijn beperkt het begrip hoger belang van het kind zich tot de niet-begeleide minderjarigen. De toepassing ervan beperkt zich eveneens tot acties die onder het toepassingsgebied van artikel 17 vallen, m.n. : -
Vertegenwoordiging of bijstand van de niet-begeleide minderjarige in het kader van zijn aanvraag; Onderhoud door een persoon die de nodige kennis heeft van kindspecifieke behoeften; Het nemen van een beslissing m.b.t. statusbepaling door een ambtenaar met de nodige kennis van de specifieke behoeften; Situaties waarin een medisch onderzoek naar leeftijd wordt verricht.
De Procedurerichtlijn beperkt dus de toepassing van het hoger belang van het kind tot bepaalde voorzieningen specifiek voor NBMV.
c.
Opvangrichtlijn
Artikel 18§1 van de Opvangrichtlijn bepaalt: « Bij de uitvoering van de bepalingen van dit hoofdstuk die betrekking hebben op minderjarigen, laten de lidstaten zich primair leiden door het belang van het kind. » Wat de gebruikte termen betreft, lijkt de richtlijn opnieuw het hoger belang van het kind te koppelen aan bepalingen die specifiek minderjarigen betreffen, meer bepaalt de volgende: -
Recht op scholing en onderwijs voor minderjarigen (artikel 10); Verplichting minderjarigen te huisvesten samen met hun familieleden (artikel 14.3); Toegang tot rehabilitatiediensten voor kinderen die het slachtoffer zijn geweest van misbruik en allerlei geweld (artikel 18§2); Vertegenwoordiging van een niet-begeleide minderjarige (artikel 19§1); Huisvesting voor NBMV die een asielaanvraag hebben ingediend (artikel19§2); Opsporing van gezinsleden van NBMV (artikel 19§3); Passend onderricht aan personen die werken met NBMV (artikel 19§4);
Artikel 19 §3 van de Opvangrichtlijn lijkt ons bijzonder belangrijk om te onderstrepen: « In het belang van de niet-begeleide minderjarige trachten de lidstaten de gezinsleden van niet-begeleide minderjarigen zo spoedig mogelijk op te sporen. In gevallen waarin gevaar bestaat voor het leven of de lichamelijke integriteit van de minderjarige of zijn naaste familieleden, met name indien zij in het land van herkomst zijn achtergebleven, moet bij het verzamelen, verwerken en verspreiden van gegevens over deze personen vertrouwelijkheid worden gewaarborgd, zodat hun veiligheid niet in gevaar wordt gebracht.» Dit artikel toont aan dat de indiening van een asielaanvraag de opsporing van gezinsleden niet terzijde schuift, maar integendeel de Staten verplicht deze opsporing uit te voeren op voorwaarde dat de 72 nodige voorzorgsmaatregelen getroffen worden. De situatie waarin de teruggevonden familie zich bevindt, is natuurlijk een doorslaggevend element bij het bepalen of een kind al dan niet slachtoffer is 73 van vervolging en of belangrijke voorzorgsmaatregelen pleiten tegen de hereniging. 72 De opsporing van gezinsleden kan in bepaalde situaties niet aangewezen zijn. Bijvoorbeeld in het geval dat de gezinsleden de oorzaak van de vlucht zijn of wanneer zij gevaar zouden kunnen lopen door deze opsporing. 73 Zie infra: « 7. Voorbeeld van kinderen slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan »
25
D.
Instrumenten v/h Belgische Recht
D. 1. Grondwet Op 16 december 1991 ratificeerde België het Kinderrechtenverdrag.
74
Het begrip van het hoger belang van het kind is in artikel 22bis van de Grondwet opgenomen, dat bepaalt: « Elk kind heeft recht op eerbiediging van zijn morele, lichamelijke, geestelijke en seksuele integriteit. Elk kind heeft het recht zijn mening te uiten in alle aangelegenheden betreffende het kind; met die mening wordt rekening gehouden in overeenstemming met zijn leeftijd en zijn onderscheidingsvermogen. Elk kind heeft recht op maatregelen en diensten die zijn ontwikkeling bevorderen. Het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel garanderen deze rechten van het 75 kind. » Artikel 22bis neemt dus het principe van artikel 3 van het Kinderrechtenverdrag over, dat m.n. stelt dat het hoger belang van het kind primeert in alle beslissingen die het kind aanbelangen. Maar, de Grondwet verwijst naar de wetgever om dit recht effectief te garanderen. De RvV hanteert dit argument om elke directe werking aan artikel 22bis van de Grondwet te 76 ontnemen : « Ook artikel 22bis van de Grondwet heeft geen directe werking (Parl. St. Kamer 2007-08 nr. 0175/005, 13). Verzoekers kunnen daarom de rechtstreekse schending van deze artikelen van 77 het IIVRK en het bewuste artikel uit de Grondwet niet dienstig inroepen. »
D. 2. Asielrecht De vermelding van het begrip van het hoger belang van het kind binnen de asielwetgeving blijft zeer beperkt. De Vreemdelingenwet bevat geen enkele bepaling met betrekking tot het hoger belang van het kind. Artikel 14 van het KB tot regeling van de procedure voor het CGVS heeft in ieder geval onze aandacht getrokken. Dit artikel behandelt op algemene wijze het gehoor van minderjarigen en preciseert in § 4, dat het hoger belang van het kind een doorslaggevende overweging is die het CGVS moet leiden tijdens het onderzoek van de asielaanvraag:
74
Artikel 4 IVRK bepaalt: « De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen om de in dit Verdrag erkende rechten te verwezenlijken ». 75 MB, 29 december 2008, 17757 76 Net als de directe werking van artikel 3 IVRK is de directe werking van artikel 22bis van de Grondwerk een omstreden kwestie. Wij hebben dan ook gekozen om ons hierover niet uit te spreken gezien de constante rechtspraak van de RvV en het Europese Hof over deze kwestie. 77 RvV, arrest nr. 100.098, 28 maart 2013 – Lees ook EG nr. 223.630, 23 mei 2013
26
«§1. Het gehoor van de minderjarige vindt plaats in omstandigheden die een passende geheimhouding waarborgen. § 2. Tenzij de ambtenaar van oordeel is dat de aanwezigheid van andere personen noodzakelijk is om over te gaan tot een adequaat onderzoek, vindt, in voorkomend geval, het gehoor van de minderjarige alleen plaats in aanwezigheid van de ambtenaar, de minderjarige en de persoon die over hem het ouderlijk gezag uitoefent de bijzondere voogdij bepaald door de Belgische wet, of de voogdij krachtens de nationale wet uitoefent, een tolk, de advocaat van de minderjarige en één enkele vertrouwenspersoon. § 3. Om redenen eigen aan het onderzoek van de aanvraag of om vertrouwelijkheidredenen, kan de ambtenaar zich verzetten tegen de aanwezigheid van de vertrouwenspersoon op het gehoor van de minderjarige. § 4. Het hoger belang van het kind is een doorslaggevende overweging die de Commissaris-generaal en zijn ambtenaren moeten leiden tijdens het onderzoek van de asielaanvraag. » Deze bepaling vormt een belangrijke wettelijke basis, die het CGVS verplicht om rekening te houden met het hoger belang van het kind bij het onderzoek van de asielaanvraag van minderjarigen. Al bekleedt deze laatste paragraaf een enigszins eigenaardige plaats binnen de bepalingen m.b.t. het gehoor van minderjarigen, toch lijkt zijn toepassingsgebied zich niet enkel te beperken tot nietbegeleide minderjarigen en zou het dus op alle minderjarigen - al dan niet begeleid - van toepassing zijn. In tegenstelling tot andere voornoemde bepalingen m.b.t. het hoger belang van het kind en aan welke de rechtspraak van de RvV geen enkele directe werking toekent, heeft deze bepaling uit het Belgische Recht wel degelijk een dergelijke werking. De toepassing ervan is echter beperkt, omdat deze bepaling alleen van toepassing is op het onderzoek van de asielaanvraag door het CGVS. De opvangwet echter bepaalt op meer algemene wijze in het artikel 37 dat: « Bij alle beslissingen met betrekking tot de minderjarige primeert het hoogste belang van de minderjarige. »
27
E. Conclusie Onze rechtsorde beschikt over talrijke instrumenten die het hoger belang van het kind verankeren zowel in het internationaal recht, als in het gemeenschapsrecht en het Belgische recht. Hiermee rekening houdend, stellen wij vast dat de voornaamste moeilijkheid in de toepassing van het principe van het ‘hoger belang van het kind’ ligt in de rechtspraak van het RvV en de RvS, die elke directe werking ontkent van de belangrijkste teksten die het principe vooropstellen. Het gebrek aan directe werking van het Kinderrechtenverdrag in het Belgische recht is problematisch en lijkt zelfs in tegenspraak met de doelstelling van het Kinderrechtenverdrag zoals geformuleerd door het Kinderrechtencomité: « Incorporation should mean that the provisions of the Convention can be directly invoked before the courts and applied by national authorities and that the Convention will prevail where 78 there is a conflict with domestic legislation or common practice. » Het ziet er naar uit dat een nalatigheid van de wetgever aan deze rechtspraak ten grondslag ligt. Artikel 14§4 van het KB tot regeling van de procedure voor het CGVS en vooral artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zouden echter moeten toelaten dit gebrek aan directe werking van voornoemde teksten te omzeilen. Bovendien, ook al kunnen particulieren bepaalde moeilijkheden ondervinden om zich voor de RvV rechtsreeks op dit beginsel te beroepen, dit betekent niet dat de Belgische asielinstanties aan geen enkele verplichting onderworpen zijn. België ratificeerde het Kinderrechtenverdrag en is ook gehouden het Gemeenschapsrecht te respecteren. De Staatssecretaris voor asiel en migratie heeft al doen opmerken dat de Belgische Staat gedwongen is het principe van het hoger belang van het kind toe te passen: « De Belgische overheden moeten bij elke beslissing die een kind aangaat, het principe van het hoogste belang van het kind toepassen. Dit principe is echter nergens eenduidig gedefinieerd. » 79
78
Kinderrechtencomité, General Comment n°5 (2003) Mesures d’applications générales de la Convention relative aux droits de l’enfant, op cit, §20 79 Staatssecretaris Maggie De Block, Parlementaire vraag – Kamer van Volksvertegenwoordigers – Commissie voor Binnenlandse Zaken, Algemene Zaken en Openbaar Ambt, CRABV 53 COM 586, 20 november 2012
28
5.
UNHCR Principes
A. Inleiding In 2008 heeft UNHCR leidende beginselen met betrekking tot het bepalen van het hoger belang van 80 het kind gepubliceerd. Deze beginselen beschrijven m.n. de specifieke mechanismen die toelaten het hoger belang van het kind te bepalen in het kader van de beschermingsmaatregelen inherent aan het mandaat van UNHCR. Deze beginselen zijn echter niet bestemd om toegepast te worden in de industrielanden gezien hun bestaande beschermingssystemen. Toch hebben ze een algemene draagwijdte, zoals blijkt uit het feit dat het EHRM ze herhaaldelijk heeft toegepast om het hoger belang 81 van het kind te bepalen in situaties die geen verband hielden met asiel. Andere leidende beginselen met betrekking tot het bepalen van het hoger belang van het kind in de industrielanden worden momenteel uitgewerkt. 82
Hoewel het Verdrag van 1951 met betrekking tot de vluchtelingenstatus geen kindspecifieke bepalingen inhoudt, bepalen UNHCR’s ‘Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of 83 84 Refugees ’ en de Leidende Beginselen nr. 8 , de wijze waarop het determineringsproces van de vluchtelingenstatus de specifieke situatie van de al dan niet begeleide minderjarigen in overweging moet nemen. Deze teksten verwijzen herhaaldelijk naar de kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind. Daarom leek het ons opportuun ze kort te overlopen. Hoewel de beginselen van UNHCR geen bindende kracht hebben, willen wij eraan herinneren dat ze als doel hebben het asielrecht te interpreteren, zoals de advocaat-generaal van het EHRM het 85 onlangs nog heeft doen opmerken. Overweging 22 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn bepaalt tevens dat:
80
HCR, Guidelines on determining the best interests of the child, mei 2008, http://www.refworld.org/docid/48480c342.html 81 Zo bijvoorbeeld, « 138. Il découle de l'article 8 que le retour de l'enfant ne saurait être ordonné de façon automatique ou mécanique dès lors que la Convention de La Haye s'applique. L'intérêt supérieur de l'enfant, du point de vue de son développement personnel, dépend en effet de plusieurs circonstances individuelles, notamment de son âge et de sa maturité, de la présence ou de l'absence de ses parents, de l'environnement dans lequel il vit et de son histoire personnelle (voir les lignes directrices du HCR, paragraphe 52 ci-dessus). C'est pourquoi il doit s'apprécier au cas par cas. Cette tâche revient en premier lieu aux autorités nationales, qui ont souvent le bénéfice de contacts directs avec les intéressés. Elles jouissent pour ce faire d'une certaine marge d'appréciation, laquelle s'accompagne toutefois d'un contrôle européen en vertu duquel la Cour examine sous l'angle de la Convention les décisions qu'elles ont rendues dans l'exercice de ce pouvoir (…). » EHRM, Neulinger & Shuruk c. Suisse, op cit., §138 82 VN, Internationaal Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen, Genève, l28 juli 1951 (Hierna Verdrag van Genève) 83 UNHCR, ‘Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, december 2011 (Hierna Handbook on Procedures) 84 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22 December 2009, HCR/GIP/09/08, (Hierna Leidende beginselen n°8) 85 « Par conséquent, et conformément à la jurisprudence constante de la Cour, nous interpréterons les dispositions en cause non seulement à la lumière de l’économie générale et de la finalité des directives 2004/83 et 2005/85, mais également en tenant compte des dispositions prévues dans le cadre de la convention de Genève et, en particulier, de l’interprétation retenue à cet égard par le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR). » Conclusies van advocaat-generaal Y.BOT, zaak C-277/11, MM C. Ierland, 26/04/2012
29
« Overleg met de Hoge Commissaris van de Verenigde Naties voor vluchtelingen (UNHCR) kan voor de lidstaten waardevol advies opleveren bij het vaststellen van de 86 vluchtelingenstatus overeenkomstig artikel 1 van het Verdrag van Genève. »
86 Voor meer informatie over de waarde van de standpunten van het UNHCR, zie m.n.: UNHCR Statement on the Application of Article 1a(2)of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol to Victims of Trafficking in France HCR, 12 juni 2012, http://www.refworld.org/docid/4fd84c022.html
30
B. Handbook on Procedures B. 1. Niet-begeleide minderjarigen Het Procedurehandboek buigt zich over de specifieke situatie van niet-begeleide minderjarigen in het kader van de feitenvaststelling omwille van problemen die kunnen ontstaan bij het aantonen van de 87 gegrondheid van hun vrees. Allereerst herinnert het Handboek eraan dat de vraag of een niet-begeleide minderjarige in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus « must be determined in the first instance according to 88 the degree of his mental development and maturity ». In dit opzicht benadrukt het Handboek dat het noodzakelijk is beroep te doen op de diensten van een expert met betrekking tot de geestestoestand van het kind, en indien nodig een voogd aan te stellen om de belangen van het minderjarige kind te behartigen. Het Handboek preciseert verder dat het de taak is van de overheid erop toe te zien dat de belangen van de minderjarige volledig 89 gegarandeerd worden. Volgens het Handboek kan men er in principe van uitgaan dat een persoon van 16 jaar of ouder over 90 voldoende maturiteit beschikt om « met reden » de vrees voor vervolging in te schatten. Het Handboek zegt echter dat het hier een algemene richtlijn betreft en dat de maturiteit van geest moet 91 beoordeeld worden aan de hand van persoonlijke, familiale en culturele factoren. Wanneer de minderjarige niet over voldoende maturiteit van geest beschikt, stelt UNHCR dat in 92 bepaalde gevallen meer aandacht zal moet gegeven worden aan bepaalde objectieve factoren. Volgens het Procedurehandboek: « The circumstances of the parents and other family members, including their situation in the minor's country of origin, will have to be taken into account. If there is reason to believe that the parents wish their child to be outside the country of origin on grounds of well-founded fear of 93 persecution, the child himself may be presumed to have such fear ». Tot slot benadrukt het Handboek dat het voordeel van de twijfel ruim moet worden toegekend: « If the will of the parents cannot be ascertained or if such will is in doubt or in conflict with the will of the child, then the examiner, in cooperation with the experts assisting him, will have to come to a decision as to the well-foundedness of the minor's fear on the basis of all the known 94 circumstances, which may call for a liberal application of the benefit of the doubt ».
87
UNHCR, ‘Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, op cit., §§ 213-219 88 Ibidem, § 214 89 Ibidem, § 214 90 Ibidem, § 215 91 Ibidem, § 216 92 Ibidem, § 217 93 Ibidem, § 218 94 Ibidem, § 219
31
B. 2. Begeleide minderjarigen Met betrekking tot begeleide kinderen verwijst het Handboek 95 « gezinseenheid». :
naar
het hoofdstuk
over
« If the head of a family meets the criteria of the definition, his dependants are normally granted 96 refugee status according to the principle of family unity.» En omgekeerd, « if the head of the family is not a refugee, there is nothing to prevent any one of his dependants, if they can invoke reasons on their own account, from applying for recognition as 97 refugees (…) »
95
Ibidem, §§ 181 - 188 Ibidem, § 184 97 Ibidem, § 185 96
32
C. Leidende Beginselen nr.8 In het kader van haar Leidende Beginselen nr. 8 heeft UNHCR zich gebogen over de kwestie van asielaanvragen ingediend door kinderen. Het doel van deze beginselen is het aanbevelen van bijzondere aandacht bij het definiëren van de vluchtelingenstatus van al dan niet begeleide kinderen. In dit opzicht bepalen de Leidende Beginselen klaar en duidelijk dat: « Each child has the right to make an independent refugee claim, regardless of whether s/he is accompanied or unaccompanied. (…) Even at a young age, a child may still be 98 considered the principal asylum applicant. (…)». Ze verwijzen ook naar: « A child-sensitive application of the refugee definition would be consistent with the 1989 Convention on the Rights of the Child. (…) These principles inform both the substantive and 99 the procedural aspects of the determination of a child’s application for refugee status. » UNHCR geeft een analyse van de definitie van de vluchteling (Titel III. Analyse ten gronde) alvorens de kwestie van procedure en bewijsvoering te ontleden. (Titel IV. Vragen m.b.t. procedure en bewijs.).
C. 1. Analyse ten gronde In de context van de analyse ten gronde onderzoeken de Leidende Beginselen eerst het begrip « gegronde vrees voor vervolging ». Ze wijzen erop dat het hoger belang van het kind een schadebeoordeling vanuit het oogpunt van het kind vereist en dat « Ill-treatment which may not rise to the level of persecution in the case of an adult 100 may do so in the case of a child ». Daarom is het elementair de vervolgingsdrempel op het kind af te stemmen, en dus de drempel te verlagen. Er moet ook rekening worden gehouden met objectieve factoren (analyse van kindspecifieke situaties in het land van herkomst) en subjectieve factoren (leeftijd, herkomst van familie, klasse, kaste, gezondheid, opvoeding/onderwijs, inkomen, etc.) bij het nagaan of er in hoofde van het kind een gegronde vrees voor vervolging bestaat. Het is eveneens essentieel de normen van het IVRK en andere internationale instrumenten die betrekking hebben kinderen te analyseren bij de 101 statusbepaling. De Leidende Beginselen vermelden bovendien ook dat er bepaalde kindspecifieke vormen van vervolging bestaan en analyseren de meest voorkomende vormen m.n. rekrutering onder de wettelijk voorgeschreven leeftijd ; kinderhandel en –arbeid, genitale verminking bij jonge meisjes ; huiselijk 102 geweld tegen kinderen ; schendingen van economische ; sociale en culturele rechten. 98
UNHCR, Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees,, op cit., §§ 6 et 8 99 Ibidem, §5 100 Ibidem, § 10 101 Ibidem, §§ 11-12 102 Ibidem, §§ 15-36 – Zie ook infra: «7. Voorbeeld van kinderen, slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan – A.1. Specifieke vervolgingen van kinderen afkomstig uit Afghanistan »
33
In dit verband vermeldt de Herschikte Kwalificatierichtlijn in artikel 9, §2 dat daden gericht tegen kinderen een vorm van vervolging zijn. De beschikking is eveneens omgezet in artikel 48/3 van de Vreemdelingenwet. Wat ‘agenten van vervolging’ betreft, herinneren de Leidende Beginselen eraan dat deze laatste vaak geen overheidsactoren zijn en dat er dus moet worden nagegaan of de Staat al dan niet 103 bescherming kan bieden aan de slachtoffers of althans de wil daartoe heeft. In deze context onderzoeken de beginselen het begrip « bescherming » en wijzen er bovendien op: « Qu’en raison de leur jeune âge, il se peut que les enfants ne soient pas en mesure d’aborder les personnes chargées de l’application des lois ou d’exprimer clairement leurs craintes ou 104 leur(s) plainte(s) de la même manière que les adultes. » De Leidende Beginselen onderzoeken vervolgens de verschillende vervolgingsgronden zoals 105 bepaald in het Vluchtelingenverdrag door die toe te passen op kindspecifieke situaties. 106
Ze analyseren daarna de interne vlucht- of hervestigingsmogelijkheid. De Leidende Beginselen wijzen erop dat de beoordeling van deze mogelijkheid twee luiken bevat: de relevantie van de beoordeling en het redelijk karakter van de hervestiging in een andere regio. In dit verband benadrukken de beginselen het belang van de inoverwegingname van het hoger belang van het kind. Tot slot onderzoeken de Leidende Beginselen de toepassing van de uitsluitingsclausules op 107 kinderen.
C. 2. Vragen betreffende procedure en bewijsvoering De Leidende Beginselen stellen minimumnormen voor m.b.t. de behandeling van kinderen in het kader van een asielprocedure. Deze beginselen voorzien o.a. dat de aanvragen van kinderen met prioriteit moeten behandeld 108 worden. Het belang van het nemen van een snelle beslissing wordt bijzonder goed geïllustreerd in de rechtspraak van het EHRM die het hoger belang van het kind onderzoekt in het kader van artikel 8 van het EVRM. Volgens het Hof, « pour être adéquates, les mesures visant à réunir le parent et son enfant doivent être mises en place rapidement, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables pour les 109 relations entre l'enfant et celui des parents qui ne vit pas avec lui. » De noodzaak van een prioritaire behandeling wordt ook aangehaald in het voornoemde MA-arrest van het HvJ:
103
Ibidem, § 37 Ibidem, § 176 105 Ibidem, §§ 40-52 106 Ibidem, §§ 53-57 107 Ibidem, §§ 58-64 108 Ibidem, § 66 – Over prioriteitsbehandeling en perceptie van tijd van het kind, zie ook : Kinderrechtencomité, General comment n° 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), op cit., §93 109 EHRM, Saleck Bardi c. Spanje, 24 mei 2011, §52 – Over het belang van de tijdsfactor in de besluitvorming, zie ook het EHRM, B. c. België, 10 juli 2012, §75 104
34
« En effet, dans l’intérêt des mineurs non accompagnés, il importe, ainsi qu’il ressort du point 55 du présent arrêt, de ne pas prolonger inutilement la procédure de détermination de l’État membre responsable, mais de leur assurer un accès rapide aux procédures de détermination 110 de la qualité de réfugié. » Er bestaat geen enkele regel die bepaalt in wiens naam de asielaanvraag van een kind dient ingediend te worden. De Leidende Beginselen vereisen echter een minimum aan flexibiliteit opdat de naam van de hoofdverzoeker die van het kind zou kunnen zijn i.p.v. die van de ouders, in het geval 111 dit meer opportuun is. De Leidende Beginselen vereisen ook de onmiddellijke en gratis aanwijzing van een onafhankelijke en gekwalificeerde voogd voor niet-begeleide kinderen. Voor begeleide kinderen die als hoofdverzoeker optreden in de asielprocedure voorzien de Leidende Beginselen in de aanstelling van een wettelijke vertegenwoordiger m.n.: « (…) a lawyer or other person qualified to provide legal assistance to, and inform, the child in 112 the asylum proceedings and in relation to contacts with the authorities on legal matters. » Bovendien wijzen de Leidende Beginselen erop dat het recht van het kind zijn mening te uiten en 113 zinvol deel te nemen belangrijk is in het kader van de asielprocedure. Ze maken hierbij geen enkel onderscheid tussen begeleide en niet-begeleide kinderen. Ze voorzien ook in het hanteren van aangepaste communicatiemiddelen bij de procedure die rekening houden met leeftijd, geslacht, culturele herkomst, maturiteit van het kind, vluchtomstandigheden en aankomstwijze. Niet-verbale 114 communicatiemiddelen kunnen in dit kader gebruikt worden. Vervolgens leggen de Leidende Beginselen de nadruk op de specifieke moeilijkheden van het kind om zijn vrees te uiten en op het belang dat personen die verantwoordelijk zijn voor hun gehoor, over de 115 nodige opleiding en expertise beschikking om kindgericht te werk te gaan. Op gebied van bewijslast en het principe van de gedeelde last is het UNHCR van mening dat: « (…) it may be necessary for an examiner to assume a greater burden of proof in children’s claims, especially if the child concerned is unaccompanied. If the facts of the case cannot be ascertained and/or the child is incapable of fully articulating his/her claim, the examiner needs to make a decision on the basis of all known circumstances, which may call for a liberal application 116 of the benefit of the doubt » Tot slot herinneren de Leidende Beginselen eraan dat informatie over land van herkomst ook het lot van het kind moet bespreken en vragen de Staten om zich bijzonder toe te leggen op het 117 verzamelen van relevant bewijsmateriaal.
110
HVJ, C-648/11, MA, BT, DA, vs. Secretary of State for the Home Department, 6 juni 2013, § 61 Ibidem, § 67 112 Ibidem, § 69 113 Ibidem, § 70 114 Ibidem, § 71 115 Ibidem, § 72 116 Ibidem, § 73 117 Ibidem, § 74 111
35
6. Asielprocedure in België A. Inleiding Uit wat voorafgaat, blijkt dat de eis om rekening te houden met de kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind een belangrijke bron van verplichtingen inhoudt voor de Belgische asielinstanties bij het onderzoeken van asielaanvragen van de al dan niet begeleide minderjarige kinderen. In dit kader lijken verschillende elementen ons bijzonder belangrijk en hun toepassing door de drie asielinstanties krijgt hierna dan ook bijzondere aandacht. Deze elementen zijn echter niet limitatief en omvatten niet alle verplichtingen van betrokken instanties. -
-
Ieder kind dient tijdens zijn procedure begeleid te worden door een wettelijk erkende vertegenwoordiger; Ieder kind moet kunnen asiel aanvragen in eigen naam, of het nu begeleid of niet-begeleid is; Ieder kind moet kunnen gehoord worden in het kader van zijn procedure, rekeninghoudend met zijn niveau van ontwikkeling en maturiteit; Het onderzoek van zijn aanvraag hoort te gebeuren in een vriendelijke sfeer, door gekwalificeerde professionals; Er dient ook rekening gehouden te worden met het algemeen welzijn van het kind m.n. zijn recht op (over)leven, op ontwikkeling/ontplooiing en op non-discriminatie. Om dit te bereiken horen de instanties een precies beeld van de complete identiteit van het kind te hebben (m.n. zijn nationaliteit, opvoeding, herkomst, bijzondere en specifieke kwetsbaarheidfactoren,…); De aanvraag moet prioritair behandeld worden; De beslissing dient in het licht van het hoger belang van het kind gemotiveerd te worden.
36
B. Dienst Vreemdelingenzaken B. 1. Cellen MINTEH en Kwetsbaarheid We willen eraan herinneren dat de bevoegdheid van de DVZ in de asielmaterie zich beperkt tot het registreren van de aanvraag, het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat op grond van de Dublin II118 Verordening en de inoverwegingname van meervoudige asielaanvragen. Asielaanvragen ingediend door NBMV en door gezinnen met kinderen worden bij de DVZ uitsluitend behandeld door de Cel MINTEH en de Cel Kwetsbaarheid. De Cel MINTEH hangt af van het Bureau Lang Verblijf bij de DVZ. Deze is m.n. verantwoordelijk voor onderzoek en follow-up van de dossiers van NBMV die geen asiel aanvragen. Het is ook gelast met het opstellen van signalementfiches voor alle NBMV die zich, in het kader van een asielaanvraag, spontaan bij de DVZ aanmelden. De Cel Kwetsbaarheid hangt af van het Bureau Asiel bij de DVZ en kwam tot stand op 1 mei 2012. Deze cel is verantwoordelijk voor de behandeling van asielaanvragen van kwetsbare personen, inclusief NBMV en gezinnen met kinderen. Deze cel is samengesteld uit 4 ambtenaren die gehoor afnemen en 2 administratieve medewerkers. Mensen die werken voor de Cel Kwetsbaarheid kregen een speciale opleiding in interviewtechnieken van het CGVS, conform artikel 13 van het KB houdende 119 regeling van asielprocedure bij de DVZ. De oprichting van deze twee cellen, samengesteld uit ambtenaren die een specifieke opleiding genoten hebben, wordt beschouwd als goede praktijk wat betreft de verplichting om de specifieke situatie van kwetsbare personen in overweging te nemen, zoals bepaald in artikel 20 lid 3 van de Herschikt Kwalificatierichtlijn en artikel 13 lid 3 en artikel 17 van de Procedurerichtlijn. Hierna spitsen wij ons toe op de registratie van asielaanvragen door de DVZ en de behandeling van meervoudige asielaanvragen.
B. 2. NBMV a.
Voorafgaande opmerking – Verblijfsmogelijkheden
Een NBMV beschikt over verschillende mogelijkheden om machtiging tot verblijf op Belgisch grondgebied te verkrijgen m.n. via een asielaanvraag, een verblijfsaanvraag op grond van artikel 9bis of 9ter van de Vreemdelingenwet, een aanvraag voor een speciaal statuut als slachtoffer van mensenhandel of een verblijfsaanvraag op grond van artikel 61/15 van de Vreemdelingenwet. Laatstgenoemde bepalingen werden door de wet van 12 september 2011 ingevoerd en nemen de oorspronkelijke bepalingen van de omzendbrief van 15 september 2005 met betrekking tot het verblijf van NBMV over. Ze beogen het toekennen van een specifiek statuut aan NBMV via het zoeken naar een duurzame oplossing.
118
Tijdens het schrijven van huidige analyse, stond een wetsvoorstel m.b.t. het overdragen van deze bevoegdheid naar het CGVS op het punt goedgekeurd te worden door de Kamer: http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/2556/53K2556001.pdf 119 Onderhoud met mevrouw Ruth Meyers, Cel Kwetsbaarheid bij de DVZ, 19 februari 2013
37
Artikel 61/15 van de Vreemdelingenwet bepaalt echter dat alleen de voogd een aanvraag van machtiging tot verblijf voor de NBMV kan indienen: «Voor zover geen procedure tot bescherming, machtiging of toelating tot verblijf of tot vestiging hangende is ». De NBMV die de keuze maakt een asielaanvraag in te dienen, zal moeten wachten tot deze afgesloten is (of dat hij afstand doet van deze) om een aanvraag van machtiging tot verblijf te kunnen indienen op grond van artikel 61/15 en volgende van de Vreemdelingenwet. De procedurekeuze is uiterst delicaat en lijkt ons in menig opzicht problematisch. Deze keuze behoort volledig toe aan de jongere en zijn voogd. Deze laatste beschikt echter niet altijd over de nodige deskundigheid om te oordelen over de noodzaak om eerder de ene procedure op te starten dan de andere. Bovendien moet deze keuze meestal zeer snel gebeuren, al van bij de aankomst op het grondgebied van de jongere terwijl zijn exact traject nog niet gekend is. Het is dus mogelijk dat de jongere aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een vluchtelingenstatus of subsidiaire bescherming voldoet, maar dat hij afziet van het indienen van een asielaanvraag om te kunnen genieten van de procedure onder artikel 61/15 van de Vreemdelingenwet. De erkenning van de vluchtelingenstatus is echter veel voordeliger en zorgt voor een betere bescherming van de jongere. Indien de jongere afstand doet van een asielaanvraag, kan dit trouwens negatief overkomen bij de asielinstanties, vooral wanneer de jongere later dan toch een nieuwe asielaanvraag indient. Omgekeerd zijn veel beslissingen tot weigering van een machtiging tot verblijf op grond van artikel 61/15 en volgende van de Vreemdelingenwet gebaseerd op het gebrek aan geloofwaardigheid van het asielrelaas vastgesteld door het CGVS. Blijkt ook dat in veel dossiers, meestal van Afghanen, de DVZ afziet van het nemen van een beslissing aangaande de duurzame oplossing. Tot slot kunnen jongeren die wachten tot ze meerderjarig zijn geworden om een asielaanvraag in te dienen, niet meer genieten van de gunstige voorwaarden waarvan zij als NBMV hadden kunnen genieten. Naar onze mening is deze bepaling dan ook een rem op het principe dat stelt dat ieder kind een asielaanvraag moet kunnen indienen. Dit opsplitsen van procedures zou ook beschouwd kunnen worden als tegenstrijdig met het principe van het hoger belang van het kind.
b.
Registratie van de asielaanvraag 120
De Voogdijwet bepaalt dat de voogd verantwoordelijk is voor het indienen van een asielaanvraag in naam van een NBMV. Volgens deze wet kan een NBMV ook zelf persoonlijk zijn asielaanvraag 121 indienen. Op de DVZ is er een aparte wachtzaal voor NBMV waar ze onder de hoede van de cel 122 MINTEH en de cel Kwetsbaarheid geplaatst worden.
120
Programmawet van 24 december 2002 over voogdij van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (Hierna « de Voogdijwet») 121 Artikel 9§1 van de Voogdijwet 122 Onderhoud met mevrouw Ruth Meyers, Cel Kwetsbaarheid bij de DVZ, 19 februari 2013
38
123
Als eerste stap wordt er een « NBMV » Identificatiefiche ingevuld door MINTEH die ze overmaakt aan de Dienst Voogdij om ze te informeren van de aankomst van een niet-begeleide minderjarige 124 zodat hij dan onder de hoede van deze dienst kan gesteld worden. 125
Het is pas na de toewijzing van een voogd door de Dienst Voogdij dat de cel Kwetsbaarheid de 126 minderjarige voor een verhoor kan oproepen. De aanwezigheid van de voogd is hierbij wel verplicht. Volgens de DVZ vindt een dergelijk gehoor al plaats vanaf dat het kind de leeftijd van zes jaar heeft 127 van toepassing op een kind van 6 jaar oud, voor zover het in staat is om een gehoor af te leggen. De Dienst Vreemdelingenzaken beschikt echter over geen bijzondere en specifieke richtlijnen inzake gehoor van minderjarigen. Tijdens dit gehoor komt de cel Kwetsbaarheid kort terug op de redenen van de vlucht. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de identiteitsgegevens en de reisweg. Aan de NBMV en zijn voogd wordt ook de « CGVS-vragenlijst » overhandigd en zij worden uitgenodigd hierin de redenen voor de asielaanvraag duidelijk uiteen te zetten. De vragenlijst kan meteen bij de DVZ samen met de 128 ambtenaar ingevuld worden, maar het kan ook achteraf. Wanneer België verantwoordelijk is voor de behandeling van de asielaanvraag op grond van de Dublin II-Verordening, wordt de aanvraag uiteindelijk overgedragen naar het CGVS. Het geheel van deze registratieprocedure wordt in de mate van het mogelijke met prioriteit behandeld, conform artikel 23.3 van de Procedurerichtlijn.
c.
Behandeling van meervoudige asielaanvragen
Net zoals de volwassenen kunnen NBMV van wie de eerste asielaanvraag afgewezen werd, een nieuwe aanvraag indienen als ze nieuwe elementen kunnen inroepen in de zin van artikel 51/8 van de Vreemdelingenwet. Dergelijke aanvraag wordt ook behandeld door de cel Kwetsbaarheid van de DVZ die de aanvraag in ontvangst neemt en onderzoekt. De Dienst Vreemdelingenzaken is niet op de hoogte van het precieze aantal meervoudige asielaanvragen van NBMV. Het lijkt niet om een groot aantal te gaan, de nieuwe aanvragen worden meestal ingediend wanneer de jongere meerderjarig geworden is.
123 Omzendbrief 26 april 2002 betreffende de identificatiefiche en het inlichtingenformulier betreffende de signalisatie en de plaatsing van niet-begeleide minderjarige 124 Artikel 6§1 Voogdijwet 125 Zie Infra: « 6. Asielprocedure in België – E. Opmerking – Taak van de voogd » 126 Artikel 9§2 Voogdijwet: « De voogd begeleidt de minderjarige in elke fase van de procedures en woont al diens verhoren » - Artikel 9 van het KB tot vaststelling van de procedure voor DVZ voorziet dat: « tijdens zijn gehoor door de ambtenaar van de bevoegde dienst, de minderjarige asielzoeker kan worden bijgestaan door een persoon die over hem het ouderlijk gezag, de voogdij op basis van de nationale wet van de minderjarige uitoefent. De minderjarige asielzoeker jonger dan achttien jaar kan worden bijgestaan door een persoon die over hem de voogdij op basis van de bijzondere voogdij voorzien door de Belgische wet, uitoefent. » 127 Onderhoud met mevrouw Ruth Meyers, Cel Ketsbaarheid bij de DVZ, 19 februari 2013 128 Tijdens het schrijven van huidige analyse, stond een wetsontwerp betreffende diverse wijzigingen in de asielprocedure op het punt goedgekeurd te worden door de Kamer (http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/2556/53K2556001.pdf). Onder de geplande wijzigingen: de CGVS-vragenlijst moet imperatief ingevuld worden tijdens het verhoor bij de DVZ.
39
Wij hebben geen kennis van beslissingen tot weigering van inoverwegingname van aanvragen ingediend door Afghaanse of Guineese NBMV asielzoekers.
B. 3. Begeleide minderjarigen a.
Registratie van asielaanvragen
Minderjarigen die hun ouders vergezellen bij het indienen van een asielaanvraag volgen meestal dezelfde procedure als hun ouders. Op de Dienst Vreemdelingenzaken nemen gezinnen samen met andere asielzoekers plaats in de gemeenschappelijke wachtzaal. Ze worden echter onder de hoede van de cel Kwetsbaarheid geplaatst. In tegenstelling tot de NBMV kunnen begeleide kinderen niet genieten van een eigen bijlage 25 of 26 en staan ze vermeld op de bijlage van hun ouders. DVZ heeft geen aangepaste ruimte voor kinderen vergezeld door hun ouders en tijdens het verhoor van hun ouder, wachten ze dus in de gemeenschappelijke wachtzaal als een andere volwassene aanwezig is. Wanneer het gaat om een alleenstaande ouder, wonen de kinderen het gehoor bij en is er wat speelgoed ter beschikking om de tijd te verdrijven. In de praktijk wordt aan het kind geen enkele vraag gesteld noch over de inhoud van de asielaanvraag noch over de eventuele persoonlijke vrees voor vervolging in het land van herkomst. De mogelijkheid om kinderen begeleid door hun ouders te horen is echter voorzien in artikel 3.5° en artikel 9 van het KB tot vaststelling van de procedure door de DVZ, dat de modaliteiten van dergelijk 129 gehoor regelt. Men kan zich de vraag stellen of het niet ondervragen van kinderen niet indruist tegen het principe van het hoger belang van het kind en artikel 12 van het IVRK dat bepaalt dat kinderen recht hebben op vrije meningsuiting over elke kwestie die hen aanbelangt. Praktisch gezien is het gehoor door de DVZ zeer belangrijk omdat het de rest van de procedure gaat bepalen. Ook als een asielzoeker bepaalde elementen, oorzaak van zijn vlucht, niet heeft vermeld tijdens zijn gehoor door de DVZ, wordt hem dat regelmatig verweten door CGVS of RvV. Een kind dat het recht niet het woord te nemen tijdens zijn eerste contact met de asielinstanties, zal het moeilijk hebben om later zijn mening over zijn eigen procedure te uiten.
b.
Indiening van een asielaanvraag in eigen naam
De vraag is nu of een kind vergezeld door zijn ouders de mogelijkheid heeft een asielaanvraag in eigen naam in te dienen en als hoofdverzoeker kan beschouwd worden wanneer hij zijn eigen vrees voor vervolging aangeeft, conform artikelen 3 en 22 van het IVRK. 129
« De mogelijkheid van de minderjarige asielzoeker om zich tijdens zijn gehoor door de ambtenaar van de bevoegde dienst te laten bijstaan door een persoon die over hem het ouderlijk gezag, of voogdij op basis van de nationale wet van de minderjarige uitoefent en het feit dat de niet-begeleide minderjarige jonger dan achttien jaar tijdens het gehoor kan bijgestaan worden door de persoon die over hem voogdij zoals voorzien in de Belgische wet, uitoefent. » (artikel 3.5 van het Koninklijk Besluit tot vaststelling van de procedure voor de DVZ) – «Tijdens zijn gehoor door de ambtenaar van de bevoegde dienst kan de minderjarige asielzoeker op basis van de nationale wet van de minderjarige worden bijgestaan door de persoon die het ouderlijk gezag over hem of de voogdij op basis van de nationale wet van de minderjarige uitoefent.» (Artikel 9 van het koninklijk besluit tot vaststelling van de procedure voor de DVZ).
40
In sommige gevallen zijn de ouders op de hoogte van de vrees van hun kind en spreken erover, bijvoorbeeld, Guineese meisjes die vrezen voor genitale verminking vanwege een ander familielid dan de ouders aanwezig in België. In andere gevallen echter zijn ouders zich niet bewust van de vrees van hun kind of kunnen zelf de oorzaak vormen van deze vrees. Zo bijvoorbeeld de eerdergenoemde situatie van Roya, een jonge Afghaanse lesbienne. Er zijn geen enkele wettelijke bepalingen in het Belgische recht, die het kind beletten dienst te doen als hoofdverzoeker van een asielaanvraag en deze individueel in te dienen. Artikel 6.4 van de Procedurerichtlijn, dat voorziet in de mogelijkheid voor een Lidstaat te bepalen wanneer een kind al dan niet een asielaanvraag in eigen naam en individueel mag indienen, is trouwens niet omgezet in Belgisch recht. UNHCR is nochtans van oordeel dat: « Each child has the right to make an independent refugee claim, regardless of whether s/he is accompanied or unaccompanied. (…) Even at a young age, a child may still be considered 130 the principal asylum applicant.(…)». Het recht op asiel is ook gegarandeerd door artikel 18 van het Handvest van de grondrechten van de 131 Europese Unie. Het voornaamste bezwaar tegen het individueel indienen van een asielaanvraag houdt echter verband e met de juridische handelingsonbekwaamheid van de minderjarige. Tot zijn 18 verjaardag is hij inderdaad onderworpen aan het ouderlijk gezag van zijn ouders die hem wettelijk moeten vertegenwoordigen. In situaties waar de ouder zich bewust is van de vrees voor vervolging van zijn/haar kind kan dit bezwaar van gebrek aan juridische handelingsbekwaamheid omzeild worden door de ouder in gelegenheid te stellen als wettelijke vertegenwoordiger van zijn/haar kind op te treden. In de praktijk vermeldt de DVZ de ouder toch telkens als hoofdverzoeker en preciseert niet dat deze optreedt als wettelijke vertegenwoordiger van zijn/haar kind. Dit is vooral het geval van Guineese meisjes die hun vrees voor genitale verminking uiten en vergezeld zijn van één van hun ouders. We zijn trouwens op de hoogte van verschillende dossiers waarin de advocaat een brief had toegevoegd aan de asielaanvraag van zijn cliënte, waarmee hij speciaal duidelijk maakte dat bijgaande asielaanvraag ingediend werd in naam van het kind, dat proceduregedwongen vertegenwoordigd werd door zijn ouder. De asielaanvraag werd echter systematisch onder de naam van de ouder geregistreerd en de bijlage 26 maakte enkel melding van de ouder als hoofdverzoeker. In gevallen waarbij de ouders zelf de oorzaak zijn van de vrees of niet op de hoogte zijn van de vrees, zoals in het geval van Roya, ligt de situatie anders en delicater want ouder en kind kunnen tegengestelde belangen hebben en de ouder kan dan niet als vertegenwoordiger van zijn/haar kind optreden. Wij zijn van mening dat het bezwaar van juridische handelingsonbekwaamheid niet te strikt moet worden genomen. Het principe heeft trouwens de neiging zich te versoepelen om het kind toch een zekere juridische handelingsbekwaamheid toe te kennen. Een minderjarige mag dus een 130
UHHCR, Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, op cit., § 6 and 8 131 « Het recht op asiel is gegarandeerd met inachtneming van de voorschriften van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen, en overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.»
41
arbeidsovereenkomst sluiten en/of verbreken, een salaris ontvangen, zijn natuurlijk kind erkennen… Op vlak van regularisatie heeft de Regularisatiecommissie al ingestemd met het feit dat een NBMV alleen een asielaanvraag mocht indienen voor zover « il dispose du discernement nécessaire et de la 132 maturité suffisante pour défendre seul ses intérêts ». De niet-begeleide minderjarige heeft trouwens 133 ook de mogelijkheid om alleen een asielaanvraag in te dienen. Naar analogie hiermee en rekening houdend met zijn beschermingsbehoeften, zijn wij van mening dat een begeleide minderjarige vreemdeling zou moeten toegelaten zijn een asielaanvraag in eigen naam in te dienen, ongeacht de aanvraag van zijn ouders. In deze context zou de DVZ de toewijzing van een voogd ad hoc kunnen aanvragen om over het belang van het kind te waken tijdens het verdere verloop van de procedure, conform het gemeen recht, dat voorziet in deze toewijzing in geval van belangenconflict tussen de minderjarige en zijn/haar wettelijke vertegenwoordiger. In de praktijk wijst de directie van de DVZ erop dat begeleide minderjarigen die een specifieke vrees voor vervolging melden, een aanvraag in eigen naam kunnen indienen, voor zover de DVZ ervan op voorhand in kennis is gesteld. De DVZ verduidelijkt verder dat dit soort aanvragen vrijwel zeldzaam is 134 maar zonder evenwel het jaarlijks aantal dergelijke aanvragen te kunnen toelichten. Achter deze theoretische mogelijkheid stellen we vast – het Roya-dossier is er een voorbeeld van – hoe moeilijk het is voor een minderjarige begeleid door zijn/haar ouders om in het kader van een asielprocedure zijn/haar stem te laten horen. Een eenvoudig interview van de DVZ tijdens de asielprocedure van haar vader zou naar alle waarschijnlijkheid een gelegenheid kunnen geweest zijn om haar vrees uit te spreken, zonder haar vaders’ argwaan te wekken.
c.
Behandeling van meervoudige asielaanvragen
Minderjarigen die hun ouders vergezellen bij het indienen van een meervoudige asielaanvraag op grond van artikel 51/8 van de Vreemdelingenwet, volgen meestal ook hun ouders’ procedure. De Cel Kwetsbaarheid van de DVZ behandelt dit soort aanvragen. Opnieuw krijgen de kinderen geen gehoor in de context van deze procedure en verkrijgen ze geen specifieke bijlage 13 of bijzondere motivering. Ze staan simpelweg vermeld op de bijlage van de ouders. Zo werden we ook op de hoogte gebracht van dossiers waarin kinderen zich bij de DVZ aanmelden om hun eigen asielaanvraag in te dienen op grond van hun eigen vrees, terwijl de aanvraag van de ouders aanwezig op Belgisch grondgebied, al afgesloten was. De aanvragen werden echter geregistreerd op naam van de ouders en werden behandeld als meervoudige asielaanvragen in de zin van artikel 51/8 van de Vreemdelingenwet. In vele gevallen oordeelde de DVZ, ter motivatie van een beslissing tot weigering van in overwegingname, dat er geen afdoende redenen waren voor het niet eerder aangeven van deze vrees. Tijdens de contactvergadering van juni 2013 heeft de DVZ toch een
132
Regularisatiecommissie (7e Kamer) 21september 2001 – Bericht Artikel 9§1 van de Voogdijwet – Zie ook: EG, 28 december 1998 n° 77.847: « en principe, le mineur non émancipé n’a pas la capacité requise pour introduire personnellement une requête au Conseil d’Etat et doit, conformément au droit commun, être représenté par son père, sa mère ou son tuteur. Toutefois, dès qu’un mineur d’âge est en mesure d’accomplir un acte juridique, en l’espèce d’introduire une demande de reconnaissance de la qualité de réfugié, il doit être considéré comme juridiquement capable d’accomplir tous les actes relatifs à cette procédure, en ce compris les recours à introduire devant le Conseil d’Etat ». 134 Onderhoud met mevrouw Ruth Meyers, Cel Kwetsbaarheid bij de DVZ, 19 februari 2013 133
42
geval vermeld van een begeleid meisje die haar asielaanvraag in eigen naam heeft kunnen doen, na 135 de afwijzing van de aanvraag van haar moeder. Het BCHV werd ook op de hoogte gebracht van het dossier van een Guineese vrouw die, in het kader van haar asielaanvraag, haar eigen vrees voor gedwongen huwelijk en de vrees voor genitale verminking van haar dochtertje, waarvan ze toen zwanger was, had ingeroepen. Het CGVS nam echter een beslissing tot weigering van de vluchtelingenstatus en subsidiaire beschermingsstatus omdat het twijfels had bij de geloofwaardigheid van de moeder. Deze beslissing werd bevestigd door 136 het arrest van de RvV van 20 november 2012. Betreffende de vrees voor de dochter was de RvV van oordeel zich niet te kunnen uitspreken over deze kwestie, omdat ze toen geen partij was in het 137 geding. Het is waar dat het meisje op het moment van het opstellen van het arrest, nog niet geboren was en ze dus niet vermeld werd. Achteraf hebben moeder en kind zich aangemeld bij de DVZ om een asielaanvraag in te dienen op grond van de vrees voor genitale verminking waarvan het meisje het slachtoffer zou kunnen zijn. De Dienst, geen rekening houdend met de beslissing van de RvV, weigerde de asielaanvraag in overweging te nemen met als voornaamste reden dat het kind op de hoorzitting van de RvV al geboren was en de geboorte dus geen nieuw element in de zin van de wet is. Er is momenteel een beroep bij de RvV tegen de bijlage 13quater hangende. Dit voorbeeld toont duidelijk de problematiek aan rond het indienen van een asielaanvraag voor een begeleid kind, terwijl het vertegenwoordigd wordt door één van zijn ouders.
135
BCHV, verslag van de contactvergadering van 11 juni 2013, http://www.cbar-bchv.be/fr-fr/réunionsdecontact/comptesrendus.aspx 136 RvV, arrest n° 91.833, 20 november 2013 137 “ 2.6. Wat de dochter van verzoekster betreft stelt de Raad vast dat zij geen partij is in het geding.”
43
C. Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen C. 1. Cel NBMV De asielaanvragen ingediend door NBMV worden op het CGVS behandeld door de cel NBMV. Deze cel is eveneens bevoegd voor het behandelen van asielaanvragen van kinderen geboren in België, van een vluchteling-ouder, van kinderen in België aangekomen na de erkenning van hun ouders en van begeleide kinderen met specifieke beschermingsnoden. Deze cel verhoort ook jongeren van 18 138 en 19 jaar oud. De cel NBMV bestaat uit twee afdelingen: de « NBMV-dienst » en het « NBMV-team ». De NBMV-dienst bestaat uit een coördinatrice en een administratief medewerker. De Dienst is verantwoordelijk voor externe contacten (voogden, Dienst Voogdij, asielzoekers, etc.), Hij gaat na of alle dossiers overgedragen aan het CGVS wel compleet zijn (signalisatie en toewijzing van een voogd). Deze dienst doet ook opvolgingswerk over de evolutie van de rechtspraak m.b.t. minderjarigen, over het werk van EASO, en hij is verantwoordelijk voor de opleiding/vorming van de 139 protection officers in het kader van EAC modules. En tot slot volgt hij de behandelingskwaliteit van 140 de asielaanvragen van NBMV op. Het NBMV-team is samengesteld uit 76 medewerkers (protection officers, juristen en CEDOCA personeel) die zich essentieel bezighouden met de behandeling van de dossiers. De protection officers maken deel uit van een geografisch bepaalde sectie waarbinnen ze ook de dossiers van volwassen asielzoekers opvolgen en ze maximaal 2 gehoren per week voor minderjarigen organiseren. Deel uitmaken van dit team is een vrije keuze. De vereiste voorwaarden zijn echter 2 jaar 141 anciënniteit, een specifieke opleiding in interviewtechnieken van kinderen en kennis over voogdijwetgeving van NBMV. Sinds mei 2012 wordt er ook een EAC-opleiding gegeven over «Interviewing Vulnerable Persons » op het CGVS, en verschillende protection officers van het NBMVteam namen er al deel aan. Deze officers moeten ook een tweemaandelijkse vergadering bijwonen over de evolutie van actualiteit en rechtspraak m.b.t. NBMV. NBMV-dossiers worden met prioriteit behandeld door het CGVS, conform artikel 23.3 van de Procedurerichtlijn. Toch zijn er blijkbaar enkele ongelijkheden in de toepassing van dit prioriteitsprincipe op het CGVS waarbij sommige dossiers een snelle behandeling genieten terwijl 142 andere vele maanden blijven liggen vooraleer ze onderzocht worden.
138
Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 139 European Asylum Curriculum (Hierna EAC) 140 Ibidem 141 Het betreft hier de opleiding « Interviewing children» die deel uitmaakt van EAC. Deze opleiding is gebaseerd op «Dialogical Communication Method». Het doel van dergelijk interviews is de minderjarige gewoon zijn verhaal laten doen, zo compleet mogelijk en met eigen woorden, zonder de tussenkomst van de ‘protection officers’. Idee daarbij is het inperken van een maximum aan externe factoren die het verhaal zouden kunnen beïnvloeden. Enkel daarna worden verduidelijkingen gevraagd over bepaalde elementen door de protection officers. CGVS, Jaarverslag 2010, p. 33, http://www.cgra.be/fr/binaries/2010_Rapport-Annuel_FR_tcm126-130185.pdf 142 Ook infra: « 7. Voorbeeld van kinderen, slachtoffer van gewapende conflicten in Afghanistan »
44
De oprichting van de Cel NBMV bestaande uit specifiek opgeleide agenten, kan beschouwd worden als een goede praktijk in de zin van art. 20 lid 3 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn en art. 13 lid 3 en art. 17 van de Procedurerichtlijn, dat eerder al besproken werd.
C. 2. De Niet Begeleide Minderjarige Vreemdeling a.
Oproeping en gehoor
Net zoals voor volwassenen is de DVZ gehouden het CGVS te informeren over elke asielaanvraag ingediend door NBMV. Het compleet dossier bestaande m.n. uit het verhaal van de NBMV, de vragenlijst, kopies van voorgelegde documenten en de toewijzing van een voogd, wordt door de DVZ aan het CGVS overgemaakt. 143
De aanwezigheid van de voogd tijdens het interview van de NBMV is hoogst noodzakelijk en het 144 CGVS neemt vooraf contact op met de voogd om zeker te zijn over diens beschikbaarheid. De convocatie is gericht aan de voogd met kopie aan de minderjarige op het adres waar hij verblijft en 145 aan zijn advocaat. Tenzij de protection officer van oordeel is dat andere personen nodig zijn, verloopt het gehoor in het bijzijn van de protection officer, de minderjarige, de persoon die het ouderlijk gezag over hem uitoefent 146 of de voogd, de advocaat en een vertrouwenspersoon indien de jongere dat wenst. De gehoren hebben plaats in speciaal daartoe voorziene lokalen op het CGVS. Het Gehoorhandvest verduidelijkt welke de speciaal aangepaste aanpak van de protection officer tijdens het onderhoud 147 moet zijn en de specifieke gehoormethodes. Conform de voorgenoemde principes van UNHCR, wordt een jonge minderjarige uitgenodigd om zich via spelletjes en/of tekeningen uit te drukken in plaats van met woorden. In het dossier Sana, toen 6 jaar oud, heeft het BCHV kunnen vaststellen dat de protection officer weldegelijk rekening hield met de leeftijd van het kind bij het stellen van zijn vragen. De sfeer was zeer gemoedelijk en de vragen eenvoudig. Voor minderjarigen met voldoende maturiteit van geest bestaat het gehoor meestal uit twee omvangrijke delen. Deel één biedt de mogelijkheid het karakter van het minderjarige kind beter te omlijnen: identiteit, samenstelling en activiteiten van het gezin, woonplaats, onderwijs, vrije tijdsactiviteiten, etc. Ook verschillende vragen over zijn reis en hoe hij in België belandde, komen aan bod. Deel twee heeft betrekking op de redenen waarom het kind zijn land ontvluchtte. De protection officer begint meestal met de vraag om vrijuit uit te leggen waarom de minderjarige vluchtte vooraleer hij het kind wat specifieker gaat ondervragen over zijn verhaal.
143
Artikel 9§2 van de Voogdijwet en artikel 19§3 KB 2003 CGVS – Zie ook in die zin, RvV 47.640, 2 september 2010 : « La décision est entachée d'une irrégularité substantielle qui ne saurait être réparée par le Conseil, étant donné que le requérant, mineur, n’a pu bénéficier de l’assistance d’un tuteur lors de son audition devant le Commissariat général, ni d’un agent traitant spécialisé. Il y a donc lieu d’annuler la décision entreprise et de demander à la partie défenderesse de réentendre le requérant conformément aux dispositions de l’article 9 §2 du chapitre 6 « Tutelle des mineurs étrangers non accompagnés » Loi-Programma du 24 décembre 2002. » 144 CGVS, jaarverslag 2011, p. 17 145 Artikel 7 van het KB tot vaststelling van de procedure voor het CGVS 146 Article 14 van het KB tot vaststelling van de procedure voor het CGVS – De vertrouwenspersoon is « een persoon die door de asielzoeker speciaal gemachtigd wordt om hem bij te staan tijdens de behandeling van zijn aanvraag en die beroepshalve optreedt» (Artikel 1 KB 2003 CGVS) 147 CGVS, Gehoorhandvest, p. 13 http://www.cgvs.be/fr/binaries/2011-02-08_Brochure_Gehoorhandvest_NL_tcm126116783.pdf
45
Aan dit algemeen verhoorkader, worden er vaak ook specifieke vragen toegevoegd over de herkomst van de minderjarige er ook vragen over de herkomst van de minderjarige. Afghaanse minderjarigen, bijvoorbeeld, worden meestal ondervraagd over hun leven in Afghanistan om hun recent verblijf te kunnen inschatten. We zullen echter hierna zien dat deze beoordeling niet op kindspecifieke 148 informatie gebaseerd is. In bepaalde dossiers was het BCHV enigszins verrast door het type vragen dat aan een minderjarige gesteld werden, en zag niet altijd het verschil met vragen gesteld aan volwassenen. Het BCHV stelt zich m.n. de vraag over de mate waarin de vragen aangepast zijn aan een minderjarige Afghaan wanneer gevraagd wordt naar de belangrijke figuren in zijn district, betogingen in zijn regio of naar 149 aanslagen in zijn stad van herkomst. Op het einde van het gehoor geeft de protection officer het woord aan de advocaat, de voogd en aan 150 de eventueel aanwezige vertrouwenspersoon. Deze woordvoering door de advocaat, voogd of vertrouwenspersoon is zeer belangrijk en biedt de gelegenheid om eventuele problemen tijdens het gehoor aan de orde te stellen of om niet aangevoerde extra argumenten toe te voegen. Tijdens het gehoor van Sana had de protection officer de aanwezige personen uitgenodigd om hun eigen vragen te stellen aan het kind. Een zeer goed voorbeeld van samenwerking in het belang van het meisje. Toch worden bepaalde vervolgingsredenen (i.e. eventuele vrees voor genitale verminking van meisjes) niet systematisch onderzocht wanneer de minderjarige ze zelf niet spontaan vermeldt. Het CGVS is van oordeel dat dit de taak is van advocaat of voogd als de jongere er niet over spreekt. Het gebeurt ook dat sommige maatschappelijke hulpverleners spontaan contact opnemen met het CGVS 151 om een eventueel probleem/nood aan specifieke bescherming mede te delen. Deze praktijk van het CGVS illustreert opnieuw de hoge verwachtingen van instanties m.b.t. voogd en derden die het kind omkaderen. Het BCHV stelt zich toch de vraag of deze verwachtingen niet te hoog liggen en of zodoende het CGVS niet een deel van haar verplichtingen overdraagt aan deze personen. In haar arrest M.M. herinnert het HVJ aan de positieve verplichting van lidstaten om samen te werken aan het aanbrengen van feiten: « Volgens artikel 4, lid 1, van die richtlijn dient normalerwijs de verzoeker alle elementen tot staving van zijn verzoek in te dienen, wat niet wegneemt dat de betrokken lidstaat voor de bepaling van de relevante elementen van dat verzoek met de verzoeker dient samen te werken. 66 Concreet houdt deze op de lidstaat rustende samenwerkingsplicht dus in dat, indien de door de verzoeker om internationale bescherming aangevoerde elementen om welke reden ook niet volledig, actueel of relevant zijn, de betrokken lidstaat in deze fase van de procedure actief met de verzoeker moet samenwerken om alle elementen te verzamelen die het verzoek kunnen staven. Bovendien heeft een lidstaat mogelijkerwijze gemakkelijker toegang tot 152 bepaalde soorten documenten dan de verzoeker. »
148
Zie infra: « 7. Voorbeeld van kinderen slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan » Dossier BCHV 5505 – Zie ook infra: « 7. Voorbeeld van kinderen slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan » 150 CGVS, Handvest van de hoorzitting, p. 10, http://www.cgra.be/fr/binaries/2011-02-08_Brochure_Charte-d%27audition_FR_tcm126-116782.pdf 151 Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 152 HVJ (C-277/11) M. M., op cit, §§ 60-68. 149
46
b.
Beoordeling en beslissing
Zoals in een klassieke asielprocedure is de beoordeling van de asielaanvraag door het CGVS hoofdzakelijk gebaseerd op twee criteria. Ten eerste een onderzoek naar de waarachtigheid/geloofwaardigheid van de verklaringen van de asielzoeker en ten tweede, de toepassing van de criteria vastgelegd in het Verdrag van Genève en de bepalingen m.b.t. subsidiaire bescherming zoals bedoeld in artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet. Het CGVS wijst erop dat het een ruime toepassing van het voordeel van de twijfel hanteert, evenals de in overwegingname van een groot aantal factoren, zoals: de leeftijd van het kind, zijn 153 onderwijsniveau, zijn herkomst, kwetsbaarheid, vluchttraject, cultuur, maturiteit van geest, etc. Zoals blijkt uit de statistieken hierna, ligt het percentage van erkenningen van de vluchtelingenstatus en toekenningen van subsidiaire bescherming merkelijk hoger bij NBMV dan bij volwassenen, wat 154 inderdaad een ruime toepassing van het voordeel van de twijfel door het CGVS laat vermoeden. -
-
-
In 2010 nam het CGVS 802 beslissingen voor NBMV, waarvan 290 beslissingen tot erkenning van de vluchtelingenstatus (36%) en 123 beslissingen tot toekenning van subsidiaire bescherming (15%). Voor volwassenen bedroeg het percentage van erkenningen van de 155 vluchtelingenstatus 16% en van toekenning van subsidiaire bescherming 5,4%. In 2011 nam het CGVS 1.020 beslissingen voor NBMV, waarvan 447 beslissingen tot erkenning van de vluchtelingenstatus (44%) en 92 beslissingen tot toekenning van subsidiaire bescherming (9%). Voor volwassenen bedroeg het percentage van erkenningen van de 156 vluchtelingenstatus 17% en van subsidiaire bescherming 6,5%. In 2012 nam het CGVS 1.700 beslissingen voor NBMV, waarvan 484 beslissingen tot erkenning van de vluchtelingenstatus (28,5%) en 450 beslissingen tot toekenning van subsidiaire bescherming (26,5%). Voor volwassenen bedroeg het percentage van 157 erkenningen van de vluchtelingenstatus 15,4% en van subsidiaire bescherming 7%.
Sommige lacunes m.b.t. in overwegingname van het algemeen welzijn van het kind mogen echter niet verscholen worden achter deze cijfers. Zo was het BCHV behoorlijk verrast door de argumenten aangehaald in Afghaanse dossiers tegen sommige minderjarigen bij de beoordeling van hun recent verblijf. Het BCHV kreeg m.n. de gelegenheid het dossier van een Afghaanse jongen van 16 jaar oud, 158 afkomstig uit de provincie Ghazni, op te volgen. Tijdens het gehoor was hij wel in staat zijn dagelijks leven te detailleren (telefoonoperatoren, bekende lokale personen, automerken, omringende dorpen, …), maar wist niets af van een paar andere zaken (lokale radio en televisie, nationale feestdag, doorkruiste regio’s op weg naar België, …). Het CGVS nam de beslissing tot weigering van erkenning van de vluchtelingenstatus en van toekenning van subsidiaire bescherming met als reden dat zijn recent verblijf in Afghanistan niet overtuigend was, alsof hij een volwassene was. Het CGVS was van oordeel dat de gekende elementen als uit het hoofd geleerd klonken en heeft ze daarom niet weerhouden. Het BCHV was echter van mening dat in dit geval de ruime toepassing van het voordeel van de twijfel had moeten spelen, zoals trouwens voorgeschreven in dergelijke dossiers, te meer daar de beoordeling van het al dan niet ingestudeerd karakter van bepaalde informatie een subjectieve 153
Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 154 Gezien het gebrek aan motivering van de beslissingen tot erkenning van de vluchtelingenstatus van het CGVS, is het moeilijk om hiervan een duidelijk beeld te schetsen. 155 CGVS, jaarverslag 2010, http://www.cgra.be/fr/binaries/2010_Rapport-Annuel_FR_tcm126-130185.pdf 156 CGVS, jaarverslag 2011, http://www.cgra.be/fr/binaries/RA2011_CGRA_FR_tcm126-178967.pdf 157 Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 158 Dossier BCHV 5429
47
aangelegenheid is. In dit opzicht wijst het CGVS erop geen algemene criteria te gebruiken die zouden bepalen wat een kind al dan niet moet weten al naargelang zijn herkomst, en een case-by-case onderzoek uit te voeren. Een dergelijk onderzoek zou nochtans positief kunnen zijn om een te subjectief standpunt van de protection officer inzake geloofwaardigheid te voorkomen. Met betrekking tot de motivering van beslissingen verloopt deze op dezelfde manier als bij volwassenen. Er wordt hierbij geen specifieke taal noch instrument gehanteerd. Meestal houdt de beslissing een algemene vermelding in dat er rekening is gehouden met de minderjarigheid van de 159 jongere. Ook wordt duidelijk gemaakt dat het CGVS: « de aandacht van Staatssecretaris voor Asiel, Immigratie, Maatschappelijke Integratie vestigt op het feit dat u minderjarig bent en dat u bijgevolg kunt genieten van de toepassing van het IVRK van 20 november 1989, door België geratificeerd» Deze gebrekkige motivering gebaseerd op het principe van het hoger belang van het kind lijkt echter 160 niet te voldoen aan de aanbevelingen van het Kinderrechtencomité. De beslissing is gericht aan de voogd met kopie aan het adres van de NBMV en aan zijn advocaat.
C. 3. Begeleide minderjarigen a.
Convocatie en gehoor
Met uitzondering van enkele bijzondere gevallen, waarop later wordt teruggekomen, volgt het dossier van een minderjarige begeleid door zijn ouders meestal de procedure van de ouders. Minderjarigen die hun ouders vergezellen worden meestal niet opgeroepen door het CGVS. De uitnodiging vermeldt trouwens dat « de aanwezigheid van de kinderen die vermeld staan op de bijlage niet noodzakelijk is » en het CGVS adviseert ouders hun kinderen niet mee te brengen op de dag van het gehoor. Het CGVS stelt een aangepaste opvangruimte voor kinderen van 1 tot 12 jaar ter 161 beschikking aan ouders die geen opvangmogelijkheid hebben. De vraag is of het CGVS de mogelijkheid biedt om kinderen begeleid door hun ouders te horen die in principe de procedure van hun ouders volgen. Hoewel dergelijk gehoor zeker niet systematisch hoeft te gebeuren wegens het gevaar het kind nog meer in de war te brengen of het als een puur gebruiksvoorwerp te beschouwen, zou het in sommige gevallen wel nuttig kunnen zijn, met name als kinderen beweren een specifieke beschermingsnood te hebben of getuige te zijn geweest van bepaalde vervolgingsfeiten aangevoerd door de ouders. Zoals hierboven aangehaald, is het recht op vrije meningsuiting over alle aangelegenheden die betrekking hebben op het kind, een belangrijk principe dat verankerd ligt in het IVRK. Het BCHV kreeg onder andere de gelegenheid het dossier op te volgen van een Afghaanse moeder 162 die met haar zoon, toen 15 jaar oud, alleen naar België kwam. Mevrouw kon noch lezen noch
159
« Gelet op wat voorafgaat, is het Commissariaat-generaal van oordeel dat, hoewel u minderjarig was op het moment van de feiten, u niet in staat was uw vrees voor vervolging geloofwaardig te maken in de zin van het Verdrag van Genève van 1951 of het bestaan van een reëel risico voor ernstige schade zoals beschreven in de definitie van subsidiaire bescherming. » 160 Zie supra: « 4. Het hoger belang van het kind– B.2. Het hoger belang van het kind in het IVRK » 161 CGVS en Fedasil, Asiel in België, 2010, p.22, http://www.cgra.be/fr/binaries/Asile%20en%20Belgique_FR_tcm126-119009.pdf 162 CBAR 4651
48
schrijven, ze was nooit naar school geweest. De vluchtelingenstatus en subsidiaire beschermingsstatus werden haar echter geweigerd omdat het CGVS haar recent verblijf in Afghanistan ter discussie stelde wegens onnauwkeurigheden in haar relaas. Op achttienjarige leeftijd heeft haar zoon een asielaanvraag ingediend. Ondanks zijn jonge leeftijd op het moment van hun vertrek uit Afghanistan, heeft hij op alle gestelde vragen kunnen antwoorden en het recent karakter van hun verblijf in Afghanistan kunnen aantonen, wat het CGVS ertoe bracht om het voltallige gezin te erkennen. Dergelijk voorbeeld illustreert wel degelijk het belang kinderen te horen, afhankelijk van het 163 specifiek karakter van het dossier. Bovendien lijkt het KB tot vaststelling van de procedure van het CGVS dergelijke mogelijkheid te bieden. Artikel 13/1 lid 3 bepaalt dat: « De ambtenaar kan (…) de aanwezigheid van familieleden aanvaarden wanneer de aanwezigheid van een van hen noodzakelijk lijkt om tot een adequaat onderzoek van de aanvraag over te gaan. » Hoewel deze bepaling niet expliciet zegt dat het gezinslid een minderjarige mag zijn en enkel spreekt over de aanwezigheid (niet het gehoor) van dit gezinslid, lijkt het ons toch een opening tot gehoor van begeleide minderjarigen te bieden. Het CGVS wijst erop dat het in zeer bijzondere gevallen begeleide kinderen hoort. Dit is m.n. het geval wanneer de protection officer door een sociale werker/werkster geïnformeerd wordt over ernstige relatieproblemen binnen het gezin en dat er een specifieke vrees bij de minderjarige (i.e. risico van gedwongen huwelijk) wordt vermoed. Volgens het CGVS is dit type gehoor echter zeldzaam 164 en zijn er geen gegevens over hun aantal. Indien nodig worden de kinderen gehoord door officers van de Cel NBMV in aanwezigheid van een door de Dienst Voogdij toegewezen voogd. « Het Commissariaat-generaal interviewt in de regel minderjarigen die begeleid zijn door hun ouders of waarvan de ouders een asielaanvraag hebben ingediend in België, niet. Dit kan uitzonderlijk toch gebeuren als het noodzakelijk is om de individuele belangen van het kind 165 verder te onderzoeken.» Het BCHV is niet op de hoogte van gevallen waarin kinderen begeleid door hun ouders verhoord werden.
163 In een soortgelijke zaak m.b.t. een Afghaans gezin was de RvV echter van oordeel dat bijkomende toelichting van de kinderen de conclusie, volgens welke de ouders geen duidelijke visie gaven van hun verblijf vóór hun aankomst in België, enigszins zou opnieuw ter discussie hebben kunnen stellen: « Daargelaten de vraag of uit artikel 12 van het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind en artikel 22bis van de Grondwet de plicht afgeleid kan worden om verzoekers hun minderjarige kinderen persoonlijk te horen teneinde hun toe te laten hun vrees voor vervolging in geval van terugkeer naar Afghanistan, in het bijzonder omwille van hun niet-traditionele levensstijl en het feit dat zij verwesterd zijn, uiteen te zetten, kan niet worden ingezien op welke wijze een dergelijke toelichting afbreuk kan doen aan het geheel van bovenstaande overwegingen, noch aan het besluit dat hun ouders middels hun verklaringen geen zicht bieden op de plaats waar zij voor hun komst naar België hebben verbleven en waar zij mogelijk bescherming genieten of het staatsburgerschap kregen toegekend. » (RvV, arrest 100.873, 12 april 2013) 164 Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 165 Staatssecretaris Maggie De Block, Parlementaire vraag – Kamer van Volksvertegenwoordigers – Commissie voor binnenlandse zaken en administratieve aangelegenheden, CRABV 53 COM 586, 20 november 2012
49
b.
Beoordeling en beslissing
De beoordeling van een dossier in het licht van het Verdrag van Genève en de bepalingen met betrekking tot subsidiaire bescherming, berusten uitsluitend op de aangevoerde vrees van de asielzoeker, met als gevolg dat het CGVS de eventuele objectieve risico’s die kinderen lopen niet gaat onderzoeken indien deze risico’s niet spontaan door de ouders worden aangehaald. Behalve in zeer uitzonderlijke gevallen waarvan sprake hierboven en waarin het kind ook gehoord werd, wordt de beslissing alleen maar gericht aan de ouders van de minderjarige die er niet eens in vermeld wordt. Uit geraadpleegde beslissingen blijkt dat er geen rekening wordt gehouden met het kind terwijl deze beslissing toch ook het kind betreft en ze een bijzondere impact op zijn toekomst zal hebben.
C. 4. Opmerking – Onderzoeksbevoegdheid van het CGVS Het CGVS is de enige asielinstantie met onderzoeksbevoegdheid. Deze bevoegdheid is nog belangrijker wanneer het om een NBMV-asielzoeker gaat. In dit kader rust de bewijslast op nog uitdrukkelijkere wijze op het CGVS, aangezien het kind niet over de ervaring van een volwassen 166 beschikt om zijn aanvraag uiteen te zetten. De protection officers genieten hierbij van interne steun van CEDOCA, het Centrum voor documentatie en onderzoek. Hoewel er bij CEDOCA geen medewerkers zijn die uitsluitend instaan voor minderjarigen, beschikt de dienst toch over referentieambtenaren die rechtstreeks door de 167 protection officers van de cel NBMV kunnen gecontacteerd worden. Het BCHV heeft echter geen weet van enig rapport specifiek gewijd aan minderjarigen en de algemene verslagen geven geen analyse van eventuele bijzondere risico’s voor minderjarigen. Beschikken over pertinente informatie is nochtans essentieel bij de beoordeling van het welzijn van het kind, van zijn recht op leven, op overleven, op ontwikkeling en non-discriminatie, zoals het IVRK het oplegt. Dit gebrek aan pertinente gegevens is bijzonder problematisch voor bepaalde 168 landen. Zo bevatten, zoals hieronder vastgesteld , de CEDOCA-verslagen over de algemene situatie 169 in Afghanistan geen kindspecifieke informatie, terwijl kinderen toch bijzonder getroffen worden door dit conflict. UNHCR én het Kinderrechtencomité bevelen nochtans aan om de situatie van kinderen in overweging 170 te nemen bij het verzamelen van gegevens over het herkomstland.
166
Zie supra: « 5. Leidende beginselen van UNHCR » Onderhoud met mevrouw Sophie Van Balberghe, Adjunct-commissaris voor de vluchtelingen en de staatlozen en mevrouw Anja Dewilde, coördinatrice van de cel NBMV, CGVS, 08 februari 2013 168 Zie infra: « 7. Voorbeeld van kinderen slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan » 169 CEDOCA, Subject related briefing: Afghanistan – Veiligheidssituatie Afghanistan – Deel 1: beschrijving van het conflict, 15 juni 2012 en CEDOCA, Subject related briefing: Afghanistan – Veiligheidssituatie Afghanistan – Deel 2: regionale analyse, 15 juni 2012 170 UNHCR, UNHCR, Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22 december 2009, §74 en Kinderrechtencomité, General Comment n° 6: Behandeling van niet-begeleide en alleenstaande kinderen buiten hun land van herkomst, 1 september 2005, § 75 167
50
D. Raad voor vreemdelingenbetwistingen In tegenstelling tot de DVZ en het CGVS die een speciale procedure voor het behandelen van asielaanvragen met betrekking tot minderjarigen hebben ingesteld, voorziet de RvV in geen enkele procedurele maatregel met betrekking tot beroepen ingediend door minderjarigen of die betrekking hebben op minderjarigen. Dergelijke beroepen krijgen dezelfde behandeling als die van volwassenen en worden toegekend aan alle Kamers bij de RvV, zonder bijzondere specialisering.
D. 1. NBMV a.
Procedure
Bij de indiening van een beroep wordt de NBMV in principe vertegenwoordigd door zijn voogd 171 vanwege zijn juridische handelingsonbekwaamheid. De Raad van State heeft echter al geoordeeld dat een minderjarige juridisch bekwaam was om beroep in eigen naam in te dienen: « En principe, le mineur non émancipé n’a pas la capacité requise pour introduire personnellement une requête au Conseil d’Etat et doit, conformément au droit commun, être représenté par son père, sa mère ou son tuteur. Toutefois, dès qu’un mineur d’âge est en mesure d’accomplir un acte juridique, en l’espèce d’introduire une demande de reconnaissance de la qualité de réfugié, il doit être considéré comme juridiquement capable d’accomplir tous les actes relatifs à cette procédure, en ce compris les recours à introduire devant le Conseil 172 d’Etat.» 173
Conform de Voogdijwet dient de NBMV begeleid te worden door de voogd tijdens zijn gehoren. Het gehoor is in principe openbaar, tenzij de asielzoeker erom verzoekt deze achter gesloten deuren te behandelen, en bevat geen specifieke voorzieningen voor NBMV. Sommige rechters verzoeken toch om deze achter gesloten deuren te behandelen wanneer het NBMV betreft. De zaak wordt vervolgens in beraad genomen en de uitspraak van het arrest naar het gekozen domicilie gestuurd.
b.
Rechtspraak
i.
Het hoger belang van het kind en kwetsbaarheid
Over het algemeen wordt het principe van het hoger belang van het kind amper ingeroepen bij beroepen in volle rechtsmacht met betrekking tot NBMV. Als het principe wordt ingeroepen is het op grond van artikel 3 IVRK en de RvV verwijst dan naar vaste rechtspraak waarin opgenomen wordt dat deze bepaling geen directe werking heeft: « En ce que le moyen est pris de la violation des articles 3 et 37 de la CIDE, le Conseil rappelle que le Conseil d’Etat a déjà jugé que les articles de la Convention internationale de droits de l’enfant, auxquels le requérant renvoie de manière très générale, ne sont pas de caractère directement applicables et n’ont donc pas l’aptitude à conférer par eux-mêmes des droits aux particuliers dont ces derniers pourraient se prévaloir devant les autorités nationales, administratives ou juridictionnelles, sans qu'aucune mesure interne complémentaire soit
171
Artikel 9§1er Voogdijwet EG, arrest n° 77.847, 28 december 1998 173 Artikel 9§2 Voogdijwet 172
51
nécessaire à cette fin et qu'ils ne peuvent être directement invoqués devant les juridictions nationales car ces dispositions ne créent d'obligations qu'à charge des Etats parties (CE., n° 58.032, 7 févr. 1996; CE. n° 60.097, 11 juin 1996; CE. n° 61.990, 26 sept. 1996; CE. n° 65.754, 174 1er avril 1997). Il en va de même des articles 3 et 37 de cette même Convention. » Wij hebben geen rechtspraak in asielmaterie gevonden waarin artikel 24 van het Handvest van de grondrechten of artikel 14 van het KB tot vastlegging van de procedure voor het CGVS werden ingeroepen. Naar onze mening zijn het nochtans interessante middelen om het gebrek aan directe werking van het IVRK in het Belgische recht te omzeilen. Toch dient er gewezen te worden op het arrest van 21 september 2010 waarin de RvV verwijst naar het IVRK in verband met het onderzoek van subsidiaire bescherming. In deze zaak had het CGVS geoordeeld dat de jongere had kunnen gebruikmaken van een intern vluchtalternatief in Kaboel waar zijn oom woonde. De RvV was echter van oordeel in lijn met het IVRK, dat de belangen van de jongere bij zijn ouders lagen en dat de subsidiaire bescherming in het licht van de situatie van de provincie Maidan-Wardak waar zijn ouders wonen, diende onderzocht te worden: « Verzoeker, een minderjarige, heeft in tegenstelling tot zijn meerderjarige broer nooit in Kabul gewoond. Daargelaten de vaststelling dat verzoeker ter terechtzitting een aantal documenten waaruit moet blijken dat zijn oom in Kabul niet in staat blijkt te zijn verzoeker op te vangen, neerlegt, merkt de Raad op dat in lijn met het Kinderrechtenverdrag het centrum van de belangen van een minderjarige in de eerste plaats gelegen is bij zijn ouders. Er wordt niet betwist dat verzoeker afkomstig is uit het dorp Ahmad Jan in het district Maidan Shahr uit de provincie Maidan-Wardak, noch dat zijn ouders er nog steeds woonachtig zijn. In geval van terugkeer dient bijgevolg de veiligheidssituatie van Maidan Shar in de provincie Maidan-Wardak 175 beoordeeld te worden.» Hoewel NBMV door de Europese richtlijnen en de Vreemdelingenwet als een kwetsbare groep 176 beschouwd worden , verwijst de rechtspraak van de RvV inzake beroepen ingediend door NBMV maar zeer zelden naar dit begrip als dusdanig. Sommige rechtspraak wijst op de bijzondere 177 kwetsbaarheid van de jongere gezien zijn jonge leeftijd, maar ze blijven een zeldzaamheid.
ii.
Minderjarigheid
Hoewel de RvV weigert artikel 3 IVRK toe te passen en slechts zelden gebruik maakt van het begrip kwetsbaarheid, is er toch een belangrijke rechtspraak die verwijst naar de « minderjarigheid » van de jongere om een lager niveau van geloofwaardigheid te rechtvaardigen. Met betrekking tot een Guineese NBMV slachtoffer van willekeurige detentie, reageerde de RvV bijvoorbeeld als volgt: « En l’occurrence, la partie défenderesse oppose essentiellement à ces certificats des constatations subjectives concernant la crédibilité de la détention du requérant. Le Conseil constate toutefois qu’eu égard au jeune âge du requérant, qui était mineur au moment des faits, ses déclarations sont dans l’ensemble cohérentes et circonstanciées. Si certaines erreurs ou imprécisions sont effectivement relevées par la partie défenderesse, elles ne suffisent pas à
174
RvV, arrest n° 47.640, 2 september 2010 RvV, arrest n° 48.387, 21 september 2010 176 Zie supra: « 3. Het begrip kwetsbaarheid » – Artikel 20 lid 3 van Herschikking Kwalificatierichtlijn en artikel 1.12 van de wet van 15 december 1980 177 Zie RvV, arrest n° 62.922, 9 juni 2011; RvV, arrest n° 64.555, 9 juni 2011 en RvV arrest n° 64.557, 9 juni 2011 175
52
tenir pour invraisemblable un récit qui dans l’ensemble contient nombre de détails et de 178 précisions. » Voor een jong meisje gevlucht voor gedwongen huwelijk vermeldt de RvV ook: « En outre, s’agissant des imprécisions qui lui sont reprochées, le Conseil estime à l’instar de la requérante que celles-ci sont mineures et peuvent s’expliquer tant par les arguments soulevés en termes de requête que par l’état de fragilité de la requérante ainsi que par son jeune 179 âge. » Met betrekking tot een jeugdige persoon van 12 jaar oud op het moment van de feiten, heeft de RvV opnieuw en hevig aangedrongen op de minderjarigheid van deze: « Il convient de relever ensuite le jeune âge du requérant, qui est toujours mineur d’âge. Dans le cas de mineurs d’âge, il y a lieu de tenir une attitude prudente, étant donné que l’examen de la demande d’un « mineur [qui] n’a pas atteint un degré de maturité suffisant pour que l’on puisse établir le bien-fondé de ses craintes de la même façon que chez un adulte » impose « d’accorder plus d’importance à certains facteurs objectifs » (Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié, HCR, Genève, 1979, p.55, § 217).Les difficultés particulières soulevées par l’examen d’une demande introduite par un mineur peuvent dès lors amener, « sur la base des circonstances connues » « à accorder largement le bénéfice du doute » (op.cit.,p.56, §219). (…) Sur les motifs qui concernent les recherches dont le requérant ferait l’objet, le Conseil rappelle que le requérant était âgé de 12 ans au moment des faits et qu’en tout état de cause, les imprécisions relevées quant aux recherches dont il ferait l’objet ne suffisent pas à conclure que le récit relaté manque totalement de crédibilité. Partant il y a lieu de replacer les déclarations du requérant dans le contexte qui lui est propre, à savoir celui d’un mineur étranger non accompagné âgé de 12 ans au moment des faits et d’ethnie peule. Ainsi, s’il subsiste certaines imprécisions dans son récit, le Conseil estime que les déclarations du requérant présentent assez de cohérence et de consistance pour que lui soit accordé un large bénéfice du 180 doute. » Het begrip van minderjarigheid wordt echter niet altijd expliciet in overweging genomen door de RvV in het kader van het onderzoek naar geloofwaardigheid.
iii.
Principes van UNHCR
Enkele arresten, niet veel echter, verwijzen naar de principes van UNHCR met betrekking tot minderjarigen in verband met de bewijslast en het voordeel van de twijfel om de aanspraak op een lager niveau van geloofwaardigheid te rechtvaardigen. In zijn arrest van 25 oktober 2012, herinnerde de RvV eraan: « Ainsi, bien que la contradiction relevée par la partie défenderesse soit établie à la lecture du dossier administratif, le Conseil estime que celle-ci peut s’expliquer par son jeune âge au 178
CCE, arrest n° 58.032, 17 maart 2011 CCE, arrest n° 97.922, 14 februari 2013 CCE, arrest n° 69.096, 25 oktober 2011 – Zie ook in die zin: CCE, arrest n° 67.721, 30 september 2011; CCE, arrest n° 69.087, 25 oktober 2011; CCE, arrest n° 68.245, 11 oktober 2011; CCE, arrest n° 72.592, 23 december 2011; CCE, arrest n° 79.279, 16 april 2012; CCE, arrest n° 79.493, 18 april 2012, CCE,, arrest n° 90.233, 24 oktober 2012; CCE, arrest n° 87.204, 10 september 2012. 179 180
53
moment des faits ainsi que par le laps de temps qui s’est écoulé depuis ces évènements. Il rappelle, à cet égard, que selon le paragraphe 217 du Guide des procédures et critères à appliquer déterminer le statut des réfugiés, dans le cas de mineurs d’âge, il y a lieu de tenir une attitude prudente, étant donné que l’examen d’un « mineur [qui] n’a pas atteint un degré de maturité suffisant pour que l’on puisse établir le bien-fondé de ses craintes de la même façon que chez un adulte » impose « d’accorder plus d’importance à certains facteurs objectifs » (Guide des procédures et critères à appliquer pour déterminer le statut de réfugié au regard de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967 relatifs au statut des réfugiés, Haut 181 Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, Genève, 1979, réédition, 1992, § 217). »
iv.
Procedurele garanties
In sommige arresten tenslotte neemt de RvV de minderjarigheid in overweging door nadruk te leggen 182 op de garanties waarvan de NBMV heeft kunnen genieten tijdens zijn procedure , met name: - Het gehoor werd uitgevoerd, rekening houdend met de leeftijd, door een gespecialiseerde ambtenaar met specifieke opleiding; - De minderjarige heeft kunnen genieten van de begeleiding door een voogd en van het advies van een advocaat, beiden waren aanwezig op het gehoor; - Het CGVS trok de aandacht van de Staatssecretaris op het feit dat verzoeker minderjarig is en ressorteert onder het IVRK.
D. 2. Begeleide minderjarigen Wij hebben maar enkele arresten gevonden waarin de RvV een bepaalde positie aannam m.b.t. het erkennen van de vluchtelingenstatus en het toekennen van subsidiaire beschermingsstatus aan kinderen begeleid door hun ouders. Zo heeft, in het geval van Mohammad en Shekiba, de raadsman van het gezin de RvV gevraagd zich uit te spreken over het specifieke risico van deze kinderen in het licht van het Vluchtelingenverdrag en de toepasbare bepalingen inzake subsidiaire bescherming, rekening houdend met de dramatische 183 situatie van kinderen in Afghanistan, onder andere betreffende hun recht op onderwijs. Hoewel de RvV eerst herinnerde aan zijn vaste rechtspraak met betrekking tot gebrek aan directe werking van artikel 3 IVRK en artikel 22bis van de Grondwet, heeft hij erop gewezen dat dit het onderzoek naar de vrees voor vervolging, indien voorgehouden door de kinderen, in de zin van het Vluchtelingenverdrag of naar het risico op ernstige schade in de zin van artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet, toch niet weg neemt. De RvV was echter van oordeel dat niets het CGVS ertoe verplichtte zijn beslissing over de situatie van de kinderen te motiveren voor zover deze
181 RvV, arrest n° 90.402, 26 januari 2012. Zie ook in die zin: CCE, arrest n° 94.315, 21 december 2012; RvV, arrest n° 73.926, 26 januari 2012 182 RvV, arrest n° 94.315, 21 december 2012 « le Conseil constate que, durant toute l’audition de la partie requérante, il a été tenu compte de son jeune âge et qu’elle a été adaptée en conséquence. La requérante a été auditionnée par un agent traitant spécialisé, qui a bénéficié d’une formation spécifique. Elle s’est vu attribuer un tuteur, qui l’a assistée dès le début, notamment dans les différentes étapes de la procédure d’asile. La partie requérante a également été entendue au Commissariat général en présence de son tuteur et de son conseil, qui ont à cette occasion eu la possibilité, comme aux autres stades de la procédure, de déposer des pièces complémentaires et/ou de formuler des remarques additionnelles. Il apparaît également que la partie défenderesse a fait usage de toutes les possibilités à sa disposition dans le cas d’une demande d’asile émanant d’un mineur, en attirant l’attention du Ministre, dans la décision contestée, sur le fait que le demandeur était mineur d’âge et qu’il relevait dès lors de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989. Par conséquent, on ne saurait affirmer que la partie défenderesse aurait manqué à ses obligations en la matière. » - Zie ook : RvV, arrest n° 54.013, 10 november 2010 ; RvV, arrest n° 59.614, 12 oktober 2012 ; RvV, arrest n° 59.613, 12 oktober 2012 183 RvV, arrest n° 100.098, 28 maart 2013
54
specifieke vrees niet uitdrukkelijk voor het Commissariaat-generaal werd aangevoerd. De RvV deed ook opmerken dat dergelijk element slechts de eerste maal in het kader van het beroep werd aangevoerd. Op basis van de rapporten neergelegd door de verzoekende partijen, heeft de RvV uiteindelijk overwogen dat hij niet kon concluderen dat: « de beperkingen van het recht op onderwijs in Afghanistan als vervolging kunnen worden aanzien in het licht van het Vluchtelingenverdrag. » Wat het onderzoek naar subsidiaire bescherming betreft, was de RvV van oordeel dat: « de moeilijke situatie waaraan terugkerende asielzoekers op het vlak van onderwijs zouden blootstaan in Afghanistan niet zondermeer kan worden gelijkgesteld met een onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van artikel 48/4, §2, b) van de vreemdelingenwet en artikel 3 van het EVRM ». 184
In een ander arrest m.b.t. een Afghaans gezin met kinderen , begon de RvV ook eerst met te herinneren aan het gebrek aan directe werking van artikel 3 van het IVRK. De RvV heeft vervolgens opnieuw gewezen op het feit dat de verzoekers aanspraak konden maken op de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus als hun minderjarige kinderen een vrees voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een risico op ernstige schade in de zin van artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet aanhaalden, maar dat de moeilijke situatie van asielzoekers in geval van terugkeer op vlak van onderwijs of medische zorgverlening « niet kon worden gelijkgesteld met een onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van artikel 48/4, §2, b) van de vreemdelingenwet en artikel 3 van het EVRM ». In deze twee dossiers, is het BCHV echter verrast dat de RvV zich positioneerde over de specifieke vrees van de kinderen zonder bijkomend onderzoek vanwege het CGVS hierover. Het leek ons nochtans dat beide beslissingen hadden moeten vernietigd worden op grond van artikel 39/2§1 van de 185 Vreemdelingenwet.
184
RvV, arrest n° 83.716, 26 juni 2012 « § 1er. Le Conseil statue, par voie d'arrêts, sur les recours introduits à l'encontre des décisions du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides. Le Conseil peut : 1° confirmer ou réformer la décision attaquée du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides; 2° annuler la décision attaquée du Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides soit pour la raison que la décision attaquée est entachée d'une irrégularité substantielle qui ne saurait être réparée par le Conseil, soit parce qu'il manque des éléments essentiels qui impliquent que le Conseil ne peut conclure à la confirmation ou à la réformation visée au 1° sans qu'il soit procédé à des mesures d'instruction complémentaires. Par dérogation à l'alinéa 2, les décisions visées aux articles 57/6, alinéa 1er, 2° et 57/6/1 n'est susceptible que d'un recours en annulation visé au § 2. »
185
55
E. Opmerking – Rol van de voogd De Dienst Voogdij is verantwoordelijk voor de identificatie van een NBMV en de aanwijzing van een 186 voogd. 187
De rol van de voogd tijdens de asielprocedure is erg belangrijk. Het is zijn taak het kind voor te bereiden op de verschillende gehoren en het te informeren over het verloop van zijn asielprocedure in een begrijpelijke taal. Hij dient ook aanwezig te zijn op alle gehoren en zijn pupil hierin bij te staan. Hij 188 voert zijn taak uit in samenwerking met de advocaat die hij dient aan te stellen. Hij adviseert zijn pupil bij de keuze van een procedure en over de voorkeur van de ene boven de andere. Asielinstanties zien de voogd als de bewaker van de belangen van het kind en hebben dan ook hoge verwachtingen van de voogd. De voorwaarden om voogd te worden en de opleiding daarbij staan beschreven in het Koninklijk 189 Besluit van 22 december 2003 tot uitvoering van de Programmawet van 24 december 2002. Het is de Dienst Voogdij die ervoor zorgt dat de voogd een aangepaste opleiding krijgt over de problematiek 190 van NBMV, met inbegrip van de psychologische, sociale en juridische aspecten ervan. Deze basisopleiding loopt over 4 dagen en omvat volgende materie: vreemdelingenrecht, jeugdrecht, burgerlijk recht in verband met beheer van goederen, noties van pedagogie en psychologie, noties van multiculturele opvang. Eén keer per jaar moeten de voogden ook een voortgezette opleiding 191 volgen tijdens de uitoefening van hun voogdij. De aanstelling en de voorziene opleiding van de voogd zijn positieve aspecten en zijn conform artikel 31 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn en artikel 17 van de Procedurerichtlijn. Deze praktijk voldoet 192 ook aan de aanbevelingen van het Procedurehandboek zoals hierboven besproken. Het BCHV stelt zich echter vragen over de opleiding van de voogden en over de mogelijkheid om in slechts enkele dagen over alle vermelde rechten en aspecten een diepgaande kennis op te doen. De aangestelde voogden hebben meestal een bijberoep en niet altijd de nodige tijd om hun verplichtingen op adequate wijze in te vullen. In haar General Comment n° 6 wijst het Kinderrechtencomité erop dat het belangrijk is voor een kind vertegenwoordigd te worden « by an adult who is familiar with the 193 child’s background and who is competent and able to represent his or her best interests ».
186
Artikel 6§2 van de Voogdijwet Artikel 9 lid 2 van de Voogdijwet 188 Artikel19§3 van de Voogdijwet 189 Hierna KB op de Voogdijwet 190 Artikel15 van het KB op de Voogdijwet 191 Webside van FOD Justitie, http://justice.belgium.be/fr/themes_et_dossiers/enfants_et_jeunes/mineurs_etrangers_non_accompagne/tuteur/formatio n/ 192 UNHCR, UNHCR, ‘Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, december 2011, § 214 193 Kinderrechtencomité, General Comment n° 6 : Treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin,(2005) op cit., § 69 187
56
7. Het voorbeeld van kinderen, slachtoffer van gewapend conflict in Afghanistan Wat hebt u onderweg gezien? Ik zag mezelf in een raam, het was donker. Van Afghanistan tot hier heb ik ellende gezien. Overal worden Afghanen als honden behandeld. Gehoorverslag van het CGVS van 05/03/2010
Na onze analyse van het bestaande juridische kader en zijn weerslag op de asielprocedure, willen wij hier onze bevindingen concreet invullen aan de hand van de situatie van minderjarige Afghanen die gedwongen worden terug te keren naar Afghanistan eens meerderjarig geworden en hun 194 asielprocedure afgesloten. Naast hun grote aantal is er ook het feit dat zij afkomstig zijn uit een land in conflict wat zorgt voor een bepaald aantal kindspecifieke vervolgingen. Hun uitwijzing brengt ook de mislukking van de zoektocht naar een duurzame oplossing aan het licht en confronteert ons met de realiteit van de terugkeer naar Afghanistan. Al die jaren die zij in België hebben geleefd, heeft natuurlijk ook invloed op de terugkeer. We starten met de situering van de context waarin kinderen evolueren in Afghanistan en het profiel van uitgewezen ex-NBMV Afghanen. Vervolgens en uitgaande van de vaststelling dat het onderzoek van asielaanvragen van Afghaanse minderjarigen maar weinig verschilt van dat van andere Afghaanse onderdanen, zullen we aantonen op grond van concrete voorbeelden dat een onderzoek met een behoorlijke inoverwegingname van het hoger belang van het kind had kunnen leiden tot een andere conclusie op het gebied van beschermingsbehoefte. En, uitgaande van de ervaringen rond gedwongen terugkeer naar Afghanistan, komt uiteindelijk de kwetsbaarheid van deze ex-NBMV in
194 Statistieken van de Dienst Voogdij tonen een sterke toename van het aantal minderjarigen afkomstig uit Afghanistan en in België geregistreerd, aan: 152 in 2007, 356 in 2008, 618 in 2009, 482 in 2010, 1121 in 2011 en 814 in 2012. Deze cijfers liggen ter beschikking op de webstek van FOD Justitie: http://justice.belgium.be/fr/themes_et_dossiers/enfants_et_jeunes/mineurs_etrangers_non_accompagne/mineur_etrang er_non_accompagne_mena_/
57
geval van terugkeer en het probleem van de inoverwegingname van deze kwetsbaarheid door de Belgische instanties, aan bod.
58
A. Context A. 1. Specifieke vervolgingen van kinderen afkomstig uit Afghanistan Sinds 1978 verkeert Afghanistan in een voortdurende oorlogssituatie. Duur en intensiteit van het conflict veranderden ingrijpend de Afghaanse samenleving. Geweld, vervolging, armoede en natuurrampen gaven aanleiding tot een verhoogde uitstroom van Afghaanse vluchtelingen. Overleving 195 was hun enig doel. Kindermigratie is er een deel van. De ernst van het conflict meet zich niet alleen aan het aantal slachtoffers rechtstreeks getroffen door 196 wapengeweld. Ook vrouwen en kinderen, gezien hun sociale status in Afghanistan, zijn « onzichtbare slachtoffers » van dit conflict wanneer het hoofd van het gezin verdwijnt. Globaal gezien veroorzaakte dit conflict een massale aftakeling van de levensomstandigheden van een groot deel van de bevolking, het verlies van sociale voordelen zoals gezondheidzorg en onderwijs, het wegsmelten van de traditionele conflictoplossingen. Het gevoel van onveiligheid verspreidt zich met een eigen dynamiek omdat de openbare instellingen niet meer in staat zijn de belangen van de armste mensen 197 te beschermen. Tot slot, al zou men dit beschouwen als een conflict van lage intensiteit in termen van directe confrontatie, toch brengt zijn asymmetrische en (contra)-rebelse aard andere vormen van geweld met zich mee: « In recent years, United Nations child protection actors have noted with concern that the evolving character and tactics of armed conflict are creating unprecedented threats to children. The absence of clear front lines and identifiable opponents, the increasing use of terror tactics by some armed groups and certain methods used by security forces have made children more vulnerable. Children are being used as suicide bombers and human shields, while schools continue to be attacked, affecting girls’ education in particular, and to be used for military purposes. In addition, children are being held in security detention for alleged association with armed groups. Furthermore, drone strikes have resulted in child casualties and have had a 198 serious impact on the psychosocial health of children.» De inoverwegingname van het hoger belang van het kind reikt veel verder dan de simpele kwestie rond aanpassing van verhoormodaliteiten. Ze snijdt in feite de kern van het determineringsproces van de beschermingsbehoeften aan. Dergelijk onderzoek kan zo maar niet de objectieve meldingen van massale schendingen van fundamentele rechten van Afghaanse kinderen negeren. Echter, zoals 199 eerder al is opgemerkt, lijkt CEDOCA geen specifieke verslagen te hebben over minderjarigen. Er bestaat nochtans een belangrijke literatuur over de situatie van Afghaanse kinderen. Al is een gedetailleerde analyse over de vele ter beschikking liggende bronnen hier niet mogelijk, toch verdienen enkele teksten onze aandacht.
195
A. MONSUTTI, Guerres et Migrations, Réseaux sociaux et stratégies économiques des Hazaras d’Afghanistan, Editions de l’Institut d’ethnologie, Neuchâtel – Editions de la Maison des sciences de l’homme, Paris, 2004 196 Voor een meer holistische benadering van de gevolgen van conflicten op de burgerbevolking, zie: UNHCR, The Causes, Character and Conduct of Armed Conflict, and the Effects on Civilian Populations, 1990-2010, Avril 2012, PPLA/2012/03, http://www.refworld.org/docid/4f8c3fcc2.html 197 UN Office of the High Commissioner for Human Rights, Human Rights Dimension of Poverty in Afghanistan, mars 2010, p. 8, http://www.ohchr.org/EN/Countries/AsiaRegion/Pages/HRReports.aspx 198 UN General Assembly, Children and armed conflict: report of the Secretary-General, 15 mei 2013, A/67/845– S/2013/245, pp. 2-3, http://www.refworld.org/docid/51b9864e4.html 199 Zie supra: « Asielprocedure – C. 4. Opmerking – Instructiebevoegdheid van het CGVS »
59
a.
Aanbevelingen van UNHCR
De Leidende Beginselen van UNHCR met betrekking tot Afghanistan stellen dat kinderen een bijzondere sociale groep vormen, die het mikpunt van diverse specifieke vervolgingen kan zijn. « Among the most vulnerable groups in Afghanistan, children bear the brunt of the ongoing armed conflict. The Taliban and other anti-Government armed groups are reportedly responsible for the vast majority of the human rights violations against children. UNHCR considers that children with the specific profiles outlined below, including child soldiers, schoolage children, particularly girls, as well as children victims of sexual and gender-based violence, may be at risk on the ground of membership of a particular social group, religion and/or 200 (imputed) political opinion depending on the individual circumstances of the case. » Zoals vaak in Afghanistan heeft de evolutie van het gewapend conflict een significante invloed op het risico voor vervolging. UNHCR somt enkele kindspecifieke vervolgingen op, zoals: -
-
-
Gedwongen rekrutering met inbegrip door reguliere Afghaanse troepen, maar voornamelijk door verschillende gewapende bewegingen die vechten tegen de overheid, de Taliban, Haqqani, etc. Deze groepen zijn zeer actief in het zuiden en het oosten van Afghanistan. Ontheemde kinderen in deze regio’s of die in ver afgelegen zones leven, lopen een verhoogd risico op gedwongen rekrutering door deze groepen. Toegang tot onderwijs wordt ernstig ondermijnd door de talrijke aanvallen die schoolinstellingen en vooral die voor meisjes, te verduren krijgen. Intimidatie van leerlingen en leerkrachten, afranseling, moord, vernielzuchtig aanvallen zorgden voor een significante vernietiging van de scholen of hun gedwongen sluiting. Seksueel misbruik, zeer courant in Afghanistan, neemt toe als gevolg van straffeloosheid en 201 het ontbreken van een Rechtsstaat.
Tot slot zijn er nog andere redenen tot vervolging, misschien niet zo direct kindspecifiek gericht, maar UNHCR schat dat afhankelijk van de omstandigheden en gezien hun kwetsbaarheid, de kinderen er het meest onder te lijden hebben. Het betreft m.n. gedwongen huwelijk, mensenhandel voor seksueel 202 misbruik of dwangarbeid (in Afghanistan maar ook in Iran en Pakistan).
b.
Aanbevelingen van UNICEF
Uitgaande van de algemene beginselen van het IVRK en de informatie over de situatie in Afghanistan, maakte UNICEF een lijst op van een bepaald aantal nuttige vragen (en informatie waarmee in het antwoord rekening moet worden gehouden) die men zich moet stellen bij het evalueren van het 203 hoger belang van het kind afkomstig uit Afghanistan en de reikwijdte van zijn grondrechten. Het betreft m.n. volgende vragen:
200
UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, 17 december 2010, HCR/EG/AFG/10/04, http://www.refworld.org/docid/4d0b55c92.html UNHCR publiceerde ook een lijst van kindspecifieke referentie teksten: UNHCR, Selected Country Guidance and / or Reference Documents Regarding Children in Afghanistan, 1 februari 2012, http://www.refworld.org/docid/4f2bc7ab2.htm 201 UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, op cit, pp. 25-27. 202 Ibidem, pp. 22-23 & 27 203 UN Children's Fund (UNICEF), Child Notice Afghanistan 2013, januari 2013, http://www.refworld.org/docid/5124c09e2.html
60
«… - Is it in the best interest of the child to return to the country of origin, considering the issues to safety, development and family reunion? - In the country of origin: are the interests of the child central in the decision-making with regards to the child? - Do children face severe risks and do they have to fear for their life within the country of origin? - To what extent can the safety of children and their family be guaranteed within their country of origin? - Do children have the opportunity to develop themselves safely within the country of origin? - Are these basic rights of children ensured? - Do children have the opportunity to exercise their basic rights – such as education, health services, and sports? (…) » In het kader van een asielaanvraag zijn dit de vragen die moeten gesteld worden: « In the Netherlands, like many other countries, the Government (i.c. the Ministry of Foreign Affairs) issues formal country reports. These country reports serve a dual purpose: to directly inform policy makers and, indirectly, inform the general public on the situation in a country. These reports are used to support government agencies in informed decision-making. UNICEF Netherlands signaled the need for child-specific information about countries in policy processes, mainly with regard to asylum policy, processes and decision-making in individual asylum cases. To respond to this need UNICEF Netherlands compiled this ‘CHILD NOTICE’ about 204 Afghanistan. » UNICEF geeft een overzicht van de situatie van kinderen in Afghanistan. Ze wijst er m.n. op dat kinderarbeid een wijd verspreid fenomeen in Afghanistan is en dat een groot aantal er onderworpen is 205 aan de ergste vormen van kinderarbeid. Het is inderdaad courant dat zeer jonge kinderen zware 206 uitputtende arbeid opgelegd wordt of in verschillende criminele netwerken zoals dat van 207 drugsgebruik, geïntegreerd worden. Ook wijst UNICEF op het risico dat verwesterde jongens en meisjes niet geaccepteerd worden door hun herkomstgemeenschap in geval van terugkeer naar 208 Afghanistan.
204
Ibidem, p.5 Dit beginsel staat beschreven in artikel 3 van het Verdrag nr. 182 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) van 17 juni 1999 betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid http://www.ilo.org/public/french/standards/relm/ilc/ilc87/com-chic.htm 206 Voor een analyse van dwangarbeid in Afghanistan, zie ILO, Buried in bricks: A rapid assessment of bonded labour in brick kilns in Afghanistan, 6 februari 2012, http://www.ilo.org/asia/whatwedo/publications/WCMS_172671/lang--en/index.htm Industrie van primair belang in Afghanistan, de baksteenfabrieken nemen vooral kinderen in dienst, en dit vanaf 5 jaar oud. 207 Het dient te worden opgemerkt dat kinderen ook de eerste slachtoffers zijn van een informele criminele economie gelinkt aan drugs, vandaag trouwens de meest bloeiende economie in Afghanistan. UNODC wijst erop dat de aanwezigheid van papaverteelt en het gebrek aan scholen in zeer nauwe correlatie staan. UNODC, Afghanistan Opium Survey 2012, mei 2013, http://www.unodc.org/documents/cropmonitoring/Afghanistan/Afghanistan_OS_2012_FINAL_web.pdf Andere onderzoeken suggereren dat kinderen ook geassocieerd worden met allerlei handel. Zie ook Action Aid, Child Protection Assessment of Street Working Children in Kandahar City and Spin Boldak, november 2008, https://s3.amazonaws.com/tdh_e-platform/assets/44/original/Kandahar_Report.pdf?1298891642 208 UNICEF, Child Notice Afghanistan 2013, op cit, p. 12 205
61
A. 2. Profiel van ex-NBMV uitgewezen naar Afghanistan Er zijn geen specifieke statistieken met betrekking tot ex-NBMV die gedwongen werden België te 209 verlaten eens ze meerderjarig zijn. Sinds de zomer van 2012 gaat de DVZ regelmatig over tot uitwijzing van Afghaanse onderdanen die hier vóór hun meerderjarigheid zijn aangekomen. Op basis van een proefondervindelijke ervaring van het BCHV op het gebied van detentie ziet het ernaar uit dat een significant aantal gedwongen terugkeerders naar Afghanistan, vóór hun meerderjarigheid in 210 België arriveerden. Deze voormalige minderjarigen zijn jongens, Pashtous afkomstig uit het oosten van Afghanistan (Nangarhar, Kunar, Laghman, etc.) of Hazara’s uit de centrale provincies (Ghazni, Bamyan, Daikundi). Zowel door hun etnische en geografische herkomst als door hun sociaaleconomische profielen hebben deze kinderen soortgelijke ervaringen met deze van UNHCR’s onderzoek over Afghaanse minderjarigen die naar Europa emigreren: « A majority of the children grew up in small rural societies or villages in mountainous areas, where the closest town was far beyond walking distance. The children described the social and economic situation in their places of origin as dire, with widespread poverty, weak or non existent governance and a lack of social services. They lived in small clay houses without electric heating. The children and the adults therefore had to spend considerable time collecting wood for heating. Many children grew up in small-scale farmer families; some of them owned land or cattle, primarily cows, goats and sheep. (…) Most children spent their days assisting their parents or other relatives with farming while periodically attending school. The children described their schools as make-shift buildings, without teaching materials and a low quality of teaching. Some children emphasized that it was not proper schools because Mullahs and priests were responsible for instruction, whereas others with similar experience did not raise this as an issue. Many said that they did not know whether the school in their place of origin had been run by governmental employees or by 211 religious leaders. (…) » Deze jongeren voeren meestal lokale conflicten aan als reden van hun vlucht; agrarische conflicten, 212 erekwesties, etc. Deze vervolgingstrends nemen snel toe in Afghanistan wegens gewapend conflict
209
Belgisch Senaat, zitting 2012-2013, 24 januari 2013, Schriftelijke vraag n° 5-7969 van Freya Piryns (Groen) aan Staatssecretaris voor Asiel en Migratie, Maatschappelijke Integratie en Armoedebestrijding, toegevoegd aan de Minister Justitie, http://www.senate.be/www/?MIval=/Vragen/SVPrintNLFR&LEG=5&NR=7969&LANG=fr 210 Het BCHV is regelmatig geraadpleegd om de nood aan bescherming van jonge Afghanen in terugkeerprocedure te onderzoeken. Het betreft hier personen die rechtstreeks contact opnemen met het BCHV of via NGO’s die verschillende gesloten centra bezoeken. Zonder onderscheid van leeftijden en gezinssamenstellingen, werden 23 dossiers geopend m.b.t. Afghaanse onderdanen in detentie op het grondgebied. Voor de hierna ontwikkelde bevindingen, beperken wij ons tot in overweging nemen van personen die effectief geregistreerd werden als NBMV bij hun aankomst in België (8 dossiers). Er werd geen rekening gehouden met jongeren van wie de minderjarigheid betwist werd, als gevolg van een medische test van hun fysiologische parameters. De 15 andere dossiers betreffen quasi uitsluitend jonge volwassenen. Geen enkel gezin met kinderen werd in detentie geplaatst met het oog op hun terugkeer. 211 UNHCR, Voices of Afghan Children - A Study on Asylum-Seeking Children in Sweden, juni 2010, p.12 http://www.refworld.org/docid/4c19ec7f2.html Pashtous en Hazara’s worden ook beschouwd als hoofdgroepen, met varianten al naar gelang het land van bestemming, in het onderzoek van UNHCR over minderjarige Afghanen die asiel aanvragen in Europa. : UNHCR, Christine Mougne, Trees only move in the wind, A study of unaccompanied Afghan children in Europe, juni 2010, http://www.unhcr.org/4c1229669.html 212 “The well-established practice of blood feuds is rooted in traditional Afghan culture. Blood feuds are conflicts between opposing families, tribes and armed factions, and are often initiated in reaction to perceived violations to the honour of women, property rights, and land or water issues. According to the practice, individuals associated with the family or tribe of the individual seen as the wrongdoer are targeted by the victim’s tribe or family members. Revenge is sought through killing, physically injuring or publicly shaming the perpetrator or individuals related by family or tribe.”
62
en de impact op het beleid van lokale autoriteiten. ook betrekking hebben op Taliban.
213
Conflicten in de regio’s waar zij wonen, kunnen
UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, op cit., pp. 32-33 213 “The well-established practice of blood feuds is rooted in traditional Afghan culture. Blood feuds are conflicts between opposing families, tribes and armed factions, and are often initiated in reaction to perceived violations to the honour of women, property rights, and land or water issues. According to the practice, individuals associated with the family or tribe of the individual seen as the wrongdoer are targeted by the victim’s tribe or family members. Revenge is sought through killing, physically injuring or publicly shaming the perpetrator or individuals related by family or tribe.” UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, op cit., pp. 32-33
63
B. Behandeling van asielaanvragen van Afghaanse NBMV door het CGVS B. 1. Voorafgaande opmerkingen Statistieken tonen aan dat het CGVS aan veel Afghaanse minderjarigen bescherming toekent via de asielprocedure. Het gebrek aan publieke motivatie van erkenningbeslissingen stelt ons echter niet in gelegenheid om na te gaan hoe het CGVS het begrip ‘vrees voor vervolging’ aan het profiel van deze jongeren effectief aanpast. De concrete analyseschema’s die het CGVS in zijn evaluatiewerk hanteert, zijn eveneens moeilijk merkbaar. Wij zijn ook niet op de hoogte van een CEDOCA document over 214 kinderen als belangrijkste slachtoffers van vervolging of gewapend conflict. Bovendien verliezen sommige minderjarigen hun minderjarigheidstatus in afwachting van de afhandeling van hun asielaanvraag. Hoewel asielaanvragen van minderjarigen in principe met prioriteit dienen te worden behandeld, stellen wij nochtans vast dat in sommige gevallen de verwerkingstijd 215 veel verder reikt dan normaal aanvaardbaar voor minderjarigen. Opvangcrisis en onveilige huisvesting van deze jongeren lagen dan misschien aan de basis van dergelijke vertragingen, maar de oorzaken voorbij, hebben wij toch moeten vaststellen dat de jongeren toen niet konden genieten van een onderzoek aangepast aan hun minderjarigheidstatus. Als voorbeeld, het geval van een 216 jongen geregistreerd in oktober 2010 en pas verhoord in maart 2012. Tot slot moet worden opgemerkt dat deze jongeren, onderwerp van onze analyse, toegekomen zijn als tieners en het niet gaat om zeer jonge kinderen. Het zijn dus gevallen waarvoor het CGVS ervan 217 uitgaan dat deze jongeren een voldoende mate van maturiteit hadden.
B. 2. Kindspecifieke vervolgingen Wat ons in eerste instantie in deze specifieke gevallen opviel, is dat het bij de lectuur van de gehoorverslagen van het CGVS moeilijk uitmaken was wie van die jongeren minderjarig was en wie niet. Er staan geen vragen in die kindspecifieke vervolgingen aan het licht hadden kunnen brengen 218 (huiselijk geweld, werkcondities, etc.). Zo het geval van een jongere die de protection officers klaar en duidelijk informeerde over zijn uitbuiting als herder door zijn oom, maar dit aspect van zijn verhaal 219 kreeg verder geen aandacht. Aangezien die jongeren niet zelf kunnen weten dat dergelijke feiten kunnen leiden tot internationale bescherming, lijkt het ons belangrijk dat het CGVS, op de hoogte van wat vervolging allemaal kan inhouden, minderjarigen jongeren uitnodigt om dergelijke aspecten van hun dagelijks leven wat omstandiger uit te leggen.
B. 3. Analyse van recent verblijf Een ander aspect dat ons opviel, was de belangstelling voor het recent verblijf van de jongeren.
214
Zie supra: « 6. Asielprocedure in België – C.4. Opmerking – Instructiecompetentie van het CGVS » Zie ook supra: « 6. Asielprocedure in België – C. 2. NBMV » Dossier BCHV D-417 217 Zie supra: « 6. Asielprocedure in België – C.2. NBMV – a. Convocatie en verhoor » 218 Zie supra: « 6. Asielprocedure in België – C.2. NBMV – b. Beoordeling en beslissing » 219 Dossier BCHV D-335 215 216
64
Zoals voor alle Afghaanse asielaanvragen bestaat het onderzoek van het CGVS voornamelijk uit een geloofwaardigheidstest naar hun herkomst. Voor zover de aangegeven verblijfplaats in 220 aanmerking komt voor het toekennen van subsidiaire bescherming , beoogt de geloofwaardigheidstest in de eerste plaats de daadwerkelijkheid van de verblijfplaats en of betrokkene er recentelijk noch verblijf hield. In geval CGVS hieruit niet kan concluderen tot recent verblijf, doet wordt er geen verder onderzoek gedaan naar beschermingsnoden om reden dat dit niet mogelijk is wegens gebrek aan een klaar en duidelijk zicht op het curriculum van verzoeker. Het is niet onze bedoeling om de relevantie van dergelijke onderzoekmethodes aan de kaak te stellen, dit zou ons te ver van het onderwerp van onze analyse afbrengen. Ongeacht de problemen eraan verbonden, stellen wij vast dat de logica die de zekerheid van het recent verblijf als determinerend element neemt in de evaluatie van een asielaanvraag, in strijd is met het doel van het onderzoek in het kader van asielaanvragen ingediend door minderjarigen. Volgens het onderzoek van het CGVS, zou men door gebrek aan zekerheid over de verblijfplaats niet kunnen uitmaken of asielzoeker in het buitenland heeft gewoond, onder welke status en of hij de mogelijkheid heeft gehad ergens anders in Afghanistan te gaan wonen. Dit onderzoek lijkt ons echter meer het verleden voorop te stellen dan het de toekomst voldoende aandacht schenkt. Als de minderjarige terugkeert naar Afghanistan dan is het inderdaad – gezien het principe van het hoger belang van het kind – de verblijfplaats van zijn ouders die als enige in aanmerking komt. Dus komt het erop neer in eerste instantie na te gaan waar deze ouders wonen (en in welke omstandigheden) op het moment van de besluitvorming, in plaats van de vorige verblijfplaatsen van de jongere in twijfel te trekken. Een standpunt trouwens erkend door de RvV in een geval waar het CGVS een intern beschermingsalternatief formuleerde voor een minderjarige: « … de Raad [merkt] op dat in lijn met het Kinderrechtenverdrag het centrum van de belangen van een minderjarige in de eerste plaats gelegen 221 is bij zijn ouders ». Dientengevolge weigert de Raad het intern beschermingsalternatief bij een oom. Enkele voorbeelden waarbij het onderzoek van het CGVS resulteerde in een twijfel over recent verblijf zonder dat het volgens ons een determinant element was, illustreren deze problematiek: -
Het eerste voorbeeld dat ons interesseert is dat van een jonge Hazara die zei afkomstig te zijn uit het district Jaghori, een afgelegen gebied in de provincie Ghazni, quasi uitsluitend bewoond door leden van deze minderheid. Het CGVS contesteerde het feit dat de jongere recentelijk dit gebied zou hebben verlaten. In het kader van zijn gehoor op het CGVS zei de jongere echter dat zijn moeder ook uit het land was gevlucht en nu zonder status in Quetta (Pakistan) woonde. Beschouwd als een perifeer aspect werd het amper nader besproken tijdens het gehoor, noch aangevochten in de beslissing tot weigering. Ongeacht de vraag of de jongere al dan niet effectief in het district Jaghori zou gewoond hebben vóór zijn vertrek uit Afghanistan, was het volgens ons meer opportuun geweest zich af te vragen of de jongere
220
Het CGVS stelde een lijst op van provincies en districten waar naar haar oordeel genoeg onrust heerst om de toekenning van subsidiaire bescherming, als gevolg van gewapend conflict uitgroeiend tot blind geweld, te wettigen. Deze lijst is niet integraal uitgegeven. In februari 2010 deelde het CGVS een aantal provincies mede onder subsidiaire bescherming, zonder echter de betrokken districten te citeren, hoewel het merendeel van de beoogde provincies niet als een geheel subsidiaire bescherming wettigen. Geen enkele update werd toen uitgegeven. CGVS, Politique du CGRA à l’égard des demandeurs d’asile afghans, 18 februari 2010 – Wanneer subsidiaire bescherming niet toelaatbaar is volgens het CGVS, dan richt de geloofwaardigheidtest zich vooral op de innerlijke samenhang van het verhaal zonder dat de kwestie van de woonplaats de proporties van een vooronderzoek aanneemt. 221 RvV, arrest n° 48.387, 21 september 2010
65
hier niet eerder gewag maakte van een nood aan internationale bescherming ten opzichte van 222 zijn situatie in geval van gezinshereniging met zijn moeder. -
Het tweede voorbeeld is terug een jonge Hazari uit het district Jaghori die het CGVS niet heeft kunnen overtuigen van zijn vroeger verblijft in dit district. Het betreft de eerder geciteerde jonge herder. Enkele weken na zijn uitwijzing naar Kaboel contacteerde de jongere ons echter vanuit de hoofdplaats van Jaghori. Is de gekozen evaluatiemodus dan niet bevorderlijk voor een doorlichting van het leven/curriculum van de jongeren? Hoe een instructie, beter 223 afgestemd op de realiteit van een terugkeer, overwegen?
-
Het laatste voorbeeld betreft een dossier waarin het CGVS twijfels had over het recente verblijf van een jongere in de provincie Maidan Wardak, terwijl hij berichten van het Rode Kruis in Afghanistan had voorgelegd, die naar het dorp van de minderjarige is gegaan om in contact te komen met leden van zijn familie. Het CGVS nam geen contact op met het Rode Kruis om meer precies te weten hoe deze mensen werd benaderd in het herkomstdorp van de jongere (zoals we verder zullen zien, ligt een dergelijk werk in de lijn van een specifieke lokale context). Dergelijke situatie stelt een algemeen probleem van bewijsvoering. Met betrekking tot een minderjarige ging het hier niet alleen om het indirecte bewijs van recent verblijf, maar ook om de mogelijkheid zich met kennis van zaken uit te spreken over de plaats waar de 224 jongere verondersteld wordt opnieuw te gaan wonen in geval van terugkeer.
De verplichting om zo spoedig mogelijk familieleden van de minderjarige asielzoeker op te sporen (‘Tracing duty’), zoals voorzien in artikel 19.30 van de Opvangrichtlijn, houdt in dat de asielinstanties 225 rekening houden met deze parameter bij het nemen van een beslissing. Deze ‘tracing duty’ naar familieleden lijkt ons inderdaad een noodzakelijke stap om de nood aan bescherming i.v.m. een voorgelegde asielaanvraag vast te stellen. Wij hebben voldoende besef van de moeilijkheid van het zoeken naar klaar en duidelijke inlichtingen over de naaste familieleden van de asielzoeker. Toch is het niet te begrijpen dat deze zoektocht niet ondernomen wordt als de minderjarigen informatie verstrekken om hun ouders te lokaliseren, en dat er geen enkele contra-indicatie geldt tegen het uitvoeren van deze zoektocht (gevaar voor gezins-/familieleden, familie oorzaak van vervolging, etc.). A contrario, en onder andere wegens de vervolgingen in Afghanistan, is het ook waar dat het aantal jonge Afghanen van wie de vader is overleden, zeer hoog ligt en dat het zeer moeilijk is de moeders op te sporen, omdat ze verborgen leven en de plaatselijke bevolking hierdoor maar zelden informatie 226 kan verstrekken. De onmogelijkheid voor een jongere om concrete informatie over het lot van zijn ouders te verstrekken, is de facto niet een bewijs van gebrek aan samenwerking. Misschien dient er al bepaald te worden welke stappen van een jongere mag/kan verwacht worden en in welke mate de 227 asielinstanties moeten coöpereren? Het is duidelijk dat de tussenkomst van een voogd met fijne 222
Dossier BCHV D-400 Dossier BCHV D-335 224 Dossier BCHV D-418 225 Britse autoriteiten verwijzen naar “tracing duty”: “The ‘tracing’ duty arises from Article 19(3) of Directive 2004/83/EC as implemented by the Asylum Seekers (Reception Conditions) Regulations 2005 (“the Regulations”). Regulation 6 provides that in order to protect an unaccompanied minors best interests, the Secretary of State shall “endeavour to trace” the members of the minor’s family as soon as possible after the minor makes his claim for asylum. The duty is most aptly described as a duty to endeavour to trace, although nothing turns on that for present purposes.” AZ (Asylum-'legacy' cases) Afghanistan v. Secretary of State for the Home Department, [2013] UKUT 00270(IAC), United Kingdom: Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), 20 mei 2013, http://www.refworld.org/docid/51b5e26f4.html 226 UNHCR’s Research Paper n°246, Catherine Gladwell, Hannah Elwyn, Broken futures : young Afghan asylum seekers in the UK and on return to their country of origin, oktober 2012, p. 26 http://www.unhcr.org/5098d2679.html 227 HVJ M. M. vs. Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland, Attorney General, (C-277/11), 22 november 2012, §§ 65-66 – Zie ook supra: « 6. Asielprocedure in België – C.2. NBMV – a. Convocatie en gehoor » 223
66
kennis van de procedures en van de context waarin de jongere vroeger leefde, een waardevolle steun biedt in dit proces. Het onderzoek dat wij voorstellen staat niet helemaal buiten de actuele procedure eisen, daar de RvV zich al in die richting heeft uitgesproken. Wat het geval hierna betreft, zet de RVV zelfs een stap verder, door te aanvaarden dat het gebrek aan contact met de ouder broer, rekening houdend met de migratiekeuze van het gezin in een «traditionele» Afghaanse context, het bewijs kan zijn van de onmogelijkheid tot gezinshereniging: « In casu is verzoeker als niet-begeleide minderjarige op zijn veertiende in België aangekomen. Dat de ouders van verzoeker zijn omgekomen bij een bomaanslag wordt niet in twijfel getrokken. Voor verzoeker restten na het overlijden van zijn beide ouders enkel nog een gehuwde zus en een broer als enige directe familieleden in Afghanistan. Overeenkomstig de traditie werd vervolgens door zijn oudere broer de zorg over verzoeker opgenomen. Deze oudere broer besliste uiteindelijk verzoeker naar Europa te sturen nadat hij zelf in het huwelijk was getreden en was ingetrokken bij zijn schoonfamilie. Dat verzoeker hiertoe verplicht werd blijkt uit zijn verklaringen “voelde je je verplicht om te vertrekken uit Afghanistan? ja mijn broer zei je moet vertrekken het is moeilijk voor jou.” Verzoeker bleek vervolgens aan de voogd te hebben verklaard dat het hem niet toegelaten was tegen dit bevel van zijn broer in te gaan (gehoorverslag, 15). Gelet op het voorgaande in samenhang met het gegeven dat verzoeker noch zijn voogd (gehoorverslag, 15) erin slagen om, na een eenmalig contact, nog enige telefonische verbinding te krijgen met verzoekers broer kan hieruit wel degelijk besloten worden dat er geen enkele garantie bestaat dat verzoeker in geval van terugkeer naar Afghanistan nog over een familiaal netwerk beschikt waarop hij kan terugvallen. Verzoekers broer heeft zich immers duidelijk willen ontdoen van iedere verantwoordelijkheid voor de verdere opvoeding van zijn jongere minderjarige broer door hem met zijn deel van de erfenis van hun ouders gedwongen naar Europa te sturen en eenmaal hier aangekomen, de contacten te 228 verbreken. »
228
RvV, arrest n° 91.265, 9 november 2012
67
C. Situatie van teruggestuurde personen in Afghanistan De situatie in Afghanistan van personen die door de westerse landen teruggestuurd zijn is weinig bekend. Verscheidene recente studies bieden echter een aantal duidelijke bevindingen. Eerst en vooral, ongeacht de redenen waarom een jongere zijn land is ontvlucht, sluit zijn nieuwe situatie als vluchteling heel dikwijls de mogelijkheid uit om naar zijn land van herkomst terug te keren. Een onderzoek bij gedwongen Afghaanse terugkeerders heeft aangetoond dat een groot aantal ervan 229 Afghanistan opnieuw verlaat. Niet alleen omdat de redenen die hun eerste vertrek motiveerden nog altijd bestaan, maar gedwongen terugkeer creëert ook nieuwe redenen om het land te verlaten. Reintegratie is moeilijk zo niet onmogelijk. Ten eerste, beschikken deze mensen niet noodzakelijkerwijs over de vakbekwaamheid aangepast aan de lokale markt. Ten tweede, heel dikwijls is de enige manier om de schulden van hun eerste vertrek aan te zuiveren, een nieuwe investering in emigratie. En tot slot, terugkeerders worden sociaal gestigmatiseerd, zowel door hun familiekring als door hun 230 231 gemeenschap. In combinatie met de onzekere toekomst in Afghanistan , zijn dit drie redenen waarom Afghaans terugkeerders opnieuw vetrekken. Terugkeerders hebben het ook moeilijk om de sociale normen van de samenleving die zij achterlieten, terug te accepteren. Voor vrouwen is het vaak bijzonder problematisch zich terug in de Islamitische waarden van de Afghaanse samenleving in te burgeren en mensen opgegroeid in het buitenland 232 worden meestal gezien als ‘besmet’ door een ‘permissieve maatschappij’. Dit probleem is nog frappanter wanneer jongeren niet de gelegenheid krijgen zich in Kaboel in te burgeren en verplicht zijn 233 terug te keren naar hun familie op het platteland. In sommige gevallen, brengt het feit geassocieerd te worden met het Westen ook het risico met zich mee als rijk beschouwd te worden met alle gevaren 234 van dien o.a. van afpersing, ontvoering, etc. Deze loskoppeling is ook terug te vinden op de arbeidsmarkt. Jongeren die een deel van hun leerjaren in het buitenland hebben doorlopen, zijn meestal bedreven in vreemde talen maar niet altijd bekwaam hun moedertaal correct te spreken. Het gebeurt heel vaak dat jongeren die emigreerden pas naar school zijn geweest na hun vertrek uit Afghanistan. Hun profiel is dan ook niet gunstig geprijsd op de 235 Afghaanse arbeidsmarkt die ze als analfabeten bestempelt. Zelfs op de markt voor laaggeschoolden is een goede beheersing van het Engels absoluut geen pluspunt tegenover de 236 andere jongeren die beschikken over relaties en milieukennis. Onderzoeken die we hier aanhalen, maken wel degelijk duidelijk dat van de teruggekeerde Afghanen de ex-NBMV de meeste moeilijkheden ondervinden om zich terecht in te burgeren, moeilijkheden die een stimulerende werking gaan hebben op hun drang terug te emigreren, waarbij rekening moet 229
Liza Shuster and Nassim Majidi, What happens post-deportation? The experience of deported Afghans, Migration Studies, 8 mei 2013, http://migration.oxfordjournals.org/content/early/2013/05/08/migration.mns011.full 230 ReliefWeb, More Afghans Seek Asylum as Troops Prepare to Withdraw, 1 avril 2013, http://reliefweb.int/report/afghanistan/more-afghans-seek-asylum-troops-prepare-withdraw 231 Voor details van de drie redenen hier kort vermeld, zie het onderzoek van Liza Shuster et Nassim Majidi. 232 AREU, Mamiko Saito, From Disappointment to Hope: Transforming Experiences of Young Afghans Returning “Home” from Pakistan and Iran, november 2008, p. 9, http://www.areu.org.af/EditionDetails.aspx?EditionId=161&ContentId=7&ParentId=7&Lang=en-US 233 UNHCR Research Paper n°246, op cit., p. 35 234 Ibidem, p. 36 235 Ibidem, pp. 38-40 236 Ibidem, p. 39
68
gehouden worden met de banden die ze met onze samenleving hebben ontwikkeld. Wij vinden het dan ook zeer jammer dat dergelijke kwetsbaarheid, verwekt door de terugkeer naar het land van herkomst, niet in overweging wordt genomen in het onderzoek naar bescherming.
69
D. Verwijderingsprocedure van de Belgische bevoegde instanties. Wij zijn van mening dat ex- NBMV, ook al zijn ze niet meer minderjarig, een specifieke groep vormen 237 met bijzondere behoeften/noden. Het abrupt stopzetten van de begeleiding/omkadering gebonden e aan hun minderjarigheid op hun 18 verjaardag, betekent het instorten van hun levensproject, waarin zij zich tijdens hun verblijf investeerden, hoe precair ook. Uitgeprocedeerd en net meerderjarig, vormen ze een groep dat met veel re-integratie problemen in hun land van herkomst riskeert geconfronteerd te worden. Er wordt heel vaak geen rekening gehouden met dit bijzonder traject en het aantal verblijfsjaren in België. Van zodra ze meerderjarig zijn geworden en de DVZ beslist het bevel om het grondgebied uit te voeren, wordt geen enkel voorbehoud meer gemaakt omwille van humanitaire redenen, meer bepaald om zich er eerst van te verzekeren dat die personen na terugkeer in Afghanistan geen onoverkomelijke problemen zouden kennen, rekening houdend met het gewapend conflicten de harde 238 levensomstandigheden waaronder een groot deel van de bevolking lijdt. Het is gebruikelijk bij de asielinstanties en het uitwijzingscontentieux Kaboel te beschouwen als een 239 leefbaar alternatief in geval van terugkeer. Tijdens de periode van het schrijven van deze analyse hebben asielinstanties van langsom meer op een systematische wijze de toegang tot internationale 240 bescherming geweigerd door het bepalen van een intern beschermingsalternatief. De RvV 241 in staat is om zich in beschouwt het als een vaststaand feit dat een jonge alleenstaande man Kaboel te vestigen: « Verzoeker toont niet aan dat hij, die zich voordoet als een alleenstaande man, zich inzake zijn profiel onderscheidt van de andere alleenstaande mannen te Kaboel. De door hem toegevoegde landeninformatie in het verzoekschrift kan niet leiden tot een andere 242 oordeelsvorming. » Het CGVS is van oordeel dat het feit dat ze naar Europa komen op zichzelf al een bewijs van dynamisme is. Vandaar dat het Commissariaat generaal het redelijk acht te denken dat ze de nodige middelen zullen vinden om zich in Kaboel te kunnen vestigen, zelfs al zijn ze niet van deze stad. Asielinstanties verheffen tot regel wat meer als uitzondering dient te worden beschouwd wanneer men verwijst aan de aanbevelingen van UNHCR: 237
Deze bevinding is in de lijn van het onderzoek van Catherine Gladwell en Hannah Elwyn. UNHCR, Research Paper No. 36, op. cit, p. 3 238 De Verenigde Naties zijn van oordeel dat 1/3 van de Afghaanse bevolking in absolute armoede leeft. UN Office of the High Commissioner for Human Rights, mars 2010, op cit, p. 1 239
In feite hebben wij kunnen constateren hoe deze twee praktijken in lijn lagen wanneer een Afghaan in uitwijzingsprocedure als nieuw element bij de heropening van zijn asielaanvraag het arrest van de Raad van State aanvoerde, dat aan de asielinstanties oplegde in hun onderzoek naar subsidiaire bescherming niet alleen de veiligheid van woonplaats in de provincie, maar ook de veiligheid van de toegangswegen ernaar in overweging te nemen. (RvSt arrest nr. 214.686 van 18 juni 2011). Wat had kunnen gezien worden als een extensie van het toepassingsgebied van beschermingsherziening heeft vermoedelijk bijgedragen tot een regressie ervan. Nu de overheden concreet geconfronteerd worden met het uitwijzingsbeleid naar Afghanistan en ze aan de verplichting van de Raad van State herinnerd worden, lijkt het erop dat ze een moeilijke instructieplicht hebben omzeild door te decreteren dat Kaboel in de meeste gevallen een billijk alternatief voor interne vlucht is. (RvV arrest nr. 87988, 21 september 2012). We hebben hier een voorbeeld van hoe deze uitwijzingspolitiek naar Kaboel zonder verder onderzoek, berust op de veronderstelling dat deze stad zo nodig een alternatief biedt.
240
Artikel 48/5§3 van de wet van 15 december 1980 Opgelet! We spreken hier wel over volwassenen. RvV, arrest n° 87.988,21 september 2012. Opgemerkt moet worden dat het Auditoraat van de Raad van State van oordeel was dat de instanties niet voldoende de redelijkheid van voorgesteld alternatief hadden aangetoond. (RvSt, Auditoraat, Verslag A/A.206.488/XIV-34.562, 22 februari 2013. (Arrest verwacht op het moment van het schrijven van deze analyse)
241 242
70
« UNHCR generally considers IFA/IRA as a reasonable alternative where protection is available from the individual’s own extended family, community or tribe in the area of intended relocation. Single males and nuclear family units may, in certain circumstances, subsist without family and community support in urban and semi-urban areas with established infrastructure and under effective Government control. A case-by-case analysis will, nevertheless, be necessary given the breakdown in the traditional social fabric of the country caused by decades of war, massive refugee flows, and growing internal migration to urban 243 areas. » In die omstandigheden lijken er slechts weinig argumenten het standpunt te kunnen beïnvloeden dat een terugkeer naar Kaboel zonder gevaar is, terwijl een langdurig verblijf in België en het ontbreken van een effectief sociaal netwerk om op terug te kunnen vallen in de Afghaanse hoofdstad op zich reeds volstaan om ervan uit te mogen gaan dat een jongvolwassene ernstige moeilijkheden kan ondervinden in geval van een terugkeer. De RvV, aan wie een zaak over de legaliteit van het BGV in uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN) werd voorgelegd, houdt zich aan conclusies in volle rechtsmacht. In het eerder geciteerd geval van de jonge Hazara, van wie de moeder naar Quetta in Pakistan was gevlucht, was de rechter dan ook van oordeel dat: « De verzoeker beweert wel doch toont niet in concreto aan dat hij in Afghanistan niet over een 244 opvangnet van vrienden of familieleden beschikt die hem onderdak zouden kunnen geven. » Een dergelijk negatief bewijs is moeilijk voor te leggen. De rechter heeft bovendien ook gewezen op het feit dat het CGVS ook enige twijfels had over zijn afkomst uit Ghazni. Er bestaan echter veel elementen die te denken geven dat een gedwongen terugkeer naar Kaboel een extreme maatregel is vooral als het om een kwetsbaar iemand gaat. De Verenigde Naties constateren een continue humanitaire crisis en een constante nood aan humanitaire hulpverlening 245 aan ontheemden en teruggestuurde personen. Kaboel is een eiland dat overleeft dank zij buitenlandse hulpverlening en kent één van de grootste bevolkingsonrust in de wereld, het merendeel 246 van haar bewoners woont in voorlopige wijken met ondermaatse sanitaire infrastructuur. Experten
243
HCR, UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan , op cit., p. 40 Het is waar dat de precieze reikwijdte van de aanbevelingen van UNHCR niet eenvoudig in te schatten is als het gaat om een intern beschermingsalternatief in Afghanistan. Ze zijn ook moeilijk te volgen i.v.m. andere kwesties zoals humanitaire terugkeeromstandigheden die uit de aanbevelingen verdwijnen zonder opnieuw concreet geformuleerd te worden in termen van asiel. Om zich hiervan rekenschap te geven, dient verwezen te worden naar een aantal arresten van het EHRM, waarin de rechters een grondige en kritische studie van UNHCR’s aanbevelingen en van de opeenvolgende redacties ervan in de uitgaven van 2007, 2009, 2010 hebben moeten maken om conclusies te kunnen trekken over het schendingrisico van artikel 3 in geval van terugkeer naar Afghanistan m.b.t. verschillende situaties die ze werden voorgelegd. Zie EHRM, S.H.H. v. The United Kingdom (Application no. 60367/10) - 29 januari 2013, §91 en de dissidente opinie van rechters Ziemele, David Thór Björgvinsson en De Gaetano hierover. Zie EHRM DH, H. and B. v. The United Kingdom (Applications nos. 70073/10 and 44539/11), 9 april 2013, §§ 96-100 244 RvV, arrest n° 99.314, 29 januari 2013 245 “64. Afghanistan is in a protracted humanitarian crisis. Conflict, natural hazards, chronic poverty and underdevelopment continue to pose major threats. The number of persons displaced internally by conflict is growing, many returning refugees continue to require humanitarian assistance and natural disasters affect hundreds of thousands of Afghans every year. Humanitarian access presents major challenges. The economic impact of the transition could place further strain on an already highly vulnerable population against a backdrop of rapidly shrinking humanitarian funding.” United Nations A/67/778–S/2013/133 General Assembly Sixty-seventh session, The situation in Afghanistan and its implications for international peace and security, Report of the Secretary-General, 5 mars 2013, http://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/N1324508.pdf 246 “In the last decade, mass migration of rural Afghans to towns and cities has led to rapid urbanisation. Up to 30 per cent of the population lives in urban areas and urban population growth is well above averages elsewhere in Asia. An estimated 60-70 per cent per cent of Afghanistan’s urban population now live in unplanned – or informal – urban settlements characterised by inadequate water and sanitation provision and limited access to basic services. The
71
zijn van mening dat deze bevolkingsexplosie vooral te maken heeft met het feit dat Afghanen gedwongen zijn hun oorspronkelijke verblijfplaats te verlaten, eerder dan een opportuniteitskeuze. 247 (Push factors i.p.v. Pull factors). Vandaar het belang van een sociaal netwerk om aan dergelijke levensomstandigheden het hoofd te bieden. Uit de enkele contacten met uitgewezen personen, kon de veronderstelling volgens welke deze personen zich in Kaboel zouden vestigen, niet bevestigd worden. In tegendeel, deze personen zoeken meestal naar hun familie terug te keren in de provincie, ook al zijn deze gebieden objectief 248 gevaarlijk. Ondervraagd over hun vertrek uit Kaboel, leggen ze heel simpel uit dat ze over geen middelen beschikken om in Kaboel te verblijven en bijgevolg geen ander alternatief hebben dan naar hun naaste familie in de provincie proberen terug te keren. Onderzoek bevestigt dat alternatieven in werkelijkheid zeer gelimiteerd zijn en dat de schande van uitwijzing ook de toegang tot het familienetwerk beperkt. « ‘Internal relocation’ is often proposed by Courts in Europe as a solution for those who cannot be returned to their areas of origin, or to their homes. However, ‘internal relocation’ is not feasible in the Afghan context due the essential role played by family networks. Where those deported are seen as shamed or contaminated, access to such networks may be withdrawn. Without networks to offer support and employment opportunities, integration into a community is 249 almost impossible. » Het is gebruikelijk dat teruggekeerde personen met allerlei situaties geconfronteerd worden. Sommigen slagen er toch in om familieleden terug te vinden die hen in een veilige omgeving kunnen opvangen. Maar vele anderen vinden, ondanks hun zoektocht, geen spoor van enig familielid. Er is inderdaad een intens migratieverkeer in Afghanistan zelf en het is dan ook niet zelden dat een jongere 250 die in Kaboel aankomt uiteindelijk verneemt dat zijn familieleden naar Pakistan of Iran zijn gevlucht. Dan is het wel de vraag of gedwongen terugkeer zonder enige garantie van opvang en integratie van mensen die in België tot hun meerderjarigheid opvang genoten en hier nauwe banden onderhielden, verantwoord is? Het beleid van verwijdering naar Afghanistan, uitgevoerd door de Belgische instanties, is gekenmerkt door een gebrek aan specifieke garanties. In tegenstelling tot andere Europese landen is er bijvoorbeeld geen overnameakkoord met Afghanistan en de door België uitgewezen personen hebben dus in principe geen toegang tot de hulpprogramma’s voor terugkeerders geïmplementeerd door het Afghaanse ministerie voor de vluchtelingen en de 251 terugkeerders (MoRR). Afghanen ontmoet in detentie en die hier al enkele jaren woonden, vrezen population of Kabul doubled from two million in 2001 to 4.5 million in 2010: 70-80 per cent of the city’s residents live in informal settlements.” Internal Displacement Monitoring Centre (IDMC), Afghanistan - Comprehensive Response Urgently Required as Displacement Crisis Worsens, 25 mars 2013, http://www.unhcr.org/refworld/docid/515222142.html 247 Charles A. Setchell and Caroline N. Luther, Kabul, Afghanistan: a case study in responding to urban displacement, in Humanitarian Exchange Magazine, 45, december 2009 248 Deze contacten relativeren niet alleen de redelijkheid van het alternatief betreffende interne bescherming. Bij gelegenheid zijn ze ook in tegenspraak met het oordeel over de herkomst. 249 Liza Shuster and Nassim Majidi, op cit., p. 11 250 “A number of professionals also disagreed with the assessment that all young people would easily be reintegrated into family networks, citing the « state of flux in Afghanistan, and the high level of refugee movement – some people discover their families are in Pakistan and so are not able to reintegrate ». Another confirmed that “families that were in Pakistan may be in Iran – even communities in Kabul are really fluid, and people move around a lot. With kids coming back from Iran, we have found it hard to trace their families, although the mullahs can help trace some people.”” UNHCR Research Paper n°246, op cit. p. 27 251 Op de vraag van VwV antwoordde de DVZ dat personen die het gevaar lopen teruggestuurd te worden naar Afghanistan, geïdentificeerd kunnen worden op grond van een trilateraal akkoord tussen de Afghaanse en Belgische autoriteiten en UNHCR. Hoewel nog niet officieel ondertekend, wordt het akkoord al toegepast. Op een vraag van het BCHV hierover gaf UNHCR de volgende informatie: « The information regarding the “memorandum of understanding” (MoU) between Belgium, Afghanistan and UNHCR in the country report on Afghanistan prepared by Vluchtelingenwerk
72
deze terugkeer en wat hen daar te wachten staat. Voor sommigen is het werkelijk een sprong in het duister. Geconfronteerd met een dergelijke noodsituatie, vonden wij het dan ook nuttig om in onze analyse de situatie van deze jongeren nader te belichten. Ook al zijn ze op dit moment maar een beperkt onderzoekspanel, hun uitwijzing brengt andere aspecten van hun curriculum aan het licht die ons soms nogal theoretisch lijken bij de analyse van hun initiële aanvragen. Een globale kijk op de situatie geeft ons de indruk dat de verschillende Belgische instanties de 252 humanitaire voorwaarden voor een terugkeer naar Afghanistan niet grondig overwegen. Ongeveer 1 miljoen teruggekeerde personen naar Afghanistan, blijven naar oordeel van UNHCR niettemin 253 « people of concern », die humanitaire hulpverlening zeker nodig hebben. Op dit vlak is Afghanistan wel een noemenswaardige uitzondering. Volgens ons is toont dit aan dat een inoverwegingname van beschermingsbehoeften in een Afghaanse context niet aangepast is aan de opgelegde juridische categorieën. De verschillende compartimenten voorzien in de Belgische wetgeving zijn heel waarschijnlijk moeilijk verenigbaar met bijkomende behandeling.
Vlaanderen (http://www.vluchtelingenwerk.be/bestanden/publicaties/landenrapport_afghanistan.pdf, p. 30) seems to be incorrect. There is a draft MoU between Afghanistan, Belgium and UNHCR of 2007. During a mission of the Afghan Ministry of Refugees and Repatriations (MoRR) in 2010, the issue of the MoU was not discussed and no communication has commenced ever since to finalize this document. Based on the information gathered in Kabul and Brussels, UNHCR was not involved or approached on this matter.” UNHCR, e-mail van 28 maart 2013. Informatie van de DVZ is ook in tegenspraak met de ministeriële verklaring aan het Parlement: « Sinds 2004 zijn onderhandelingen lopende met de bevoegde Afghaanse autoriteiten met het oog op de ondertekening van een Memorandum of Understanding dat de repatriëring van uitgeprocedeerde asielzoekers tot doel heeft. De pogingen die tot op heden ondernomen werden om een dergelijke Memorandum of Understanding af te sluiten bleven tot op heden zonder resultaat. Ook de upgrade van diplomatiek bureau naar ambassade heeft daar niets aan veranderd. » Kamer van Volksvertegenwoordigers van België, Sessie 2010-2011, vraag nr. 256 van de heer volksvertegenwoordiger Theo Francken van 23 mei 2011 aan vice-eerste minister en minister van Buitenlandse Zaken en Institutionele Hervormingen van 04 juli 2011, QRVA 53 035, http://www.lachambre.be/QRVA/pdf/53/53K0035.pdf 252 In hun onderzoek zijn Liza Shuster en Nassim Majidi van mening dat de overheden moet beslissen over een moratorium op zijn minst tot 2015, gezien de onzekerheden i.v.m. de toekomst van het land. Liza Shuster and Nassim Majidi, op cit, p. 15 253 UNHCR, Global Trends 2012, Displacement, the New 21st Century Challenge, 9 juni 2013, p. 30, http://www.unhcr.org/51bacb0f9.html
73
8. Conclusie De wettelijke verplichting om het hoger belang van het kind in overweging te nemen bij alle beslissingen die betrekking hebben op het kind, ook in het kader van de asielprocedure, heeft zeker een invloed op de manier waarop de Belgische asielinstanties de aanvragen van minderjarigen behandelen. Dit is m.n. het geval bij de procedure toepasbaar op NBMV. Het principe heeft zo zijn praktische toepassing gevonden in de behandeling en de omkadering/begeleiding van minderjarigen tijdens hun asielprocedure: -
De DVZ en het CGVS beschikken over gespecialiseerde cellen die de NBMV-dossiers behandelen. Op de DVZ worden de gezinnen met kinderen, als « kwetsbare groep » door deze cel opgevolgd.
-
Een NBMV wordt in het kader van zijn procedure bijgestaan door een erkend wettelijke vertegenwoordiger, aanwezig in alle fasen van de procedure (DVZ, CGVS, RvV).
-
Een NBMV wordt verhoord in het kader van de hem betreffende procedure, rekeninghoudend met zijn graad van ontwikkeling en maturiteit van geest. Onder zeker voorbehoud waarvan sprake in deze analyse, is het verhoor van een NBMV meestal aangepast aan zijn specifieke noden, het verloopt in een vriendelijke sfeer, geleid door gekwalificeerde professionals.
-
De asielinstanties hebben de wil de asielaanvragen van NBMV met prioriteit te behandelen.
-
Gezien het hoge percentage van erkenningen van NBMV, mag verondersteld worden dat het voordeel van de twijfel ruim toegepast wordt en dat de vereiste graad van vervolging minder belangrijk is.
De aanpassing van de procedure neemt niet weg dat enkele leemtes kunnen aangekaart worden, m.n. de inoverwegingname van het hoger belang van het kind en de kwetsbaarheid van begeleide 254 kinderen. Bepaalde punten die wij in onze analyse aan het licht brachten, dienen worden bijgevijld. 1. Er bestaat een merkwaardige spanning tussen het aanvaarden van de verplichting rekening te houden met het hoger belang van het kind, met inbegrip in asielbeslissingen, en het juridische argument volgens welke de normen die deze verplichting verwoorden (nl. artikel 3 van IVRK, artikel 22bis van de Grondwet en artikel 24 van het Handvest van de grondrechten) geen rechtstreekse werking zouden hebben. Men kan zich afvragen hoe de wijd verspreide verplichting die weegt op de verantwoordelijkheid van de asielinstanties, als onvoldoende duidelijk beschouwd kan worden zodat betrokkene ze niet ter verdediging kan aanvoeren en eisen dat diezelfde instanties deze naleeft.
254 In een buurland van België heeft de Commissaris voor de mensenrechten van de Europese Raad recentelijk het gebrek aan in overwegingname van het hoger belang van het kind in de asielprocedure van kinderen die hun ouders begeleiden aan de kaak gesteld: “61. Children coming to the Netherlands with their family are generally included in the asylum procedure of their parents. There is no organisation making sure that the decision is in the best interest of the child in contrast to other areas of Dutch law such as family law, where the Council for Child Protection (‘Raad voor de Kinderbescherming’) is involved” (Council of Europe, Commissioner for Human Rights, Report by the Commissioner for Human Rights, Thomas Hammarberg, on his visit to the Netherlands 21-25 september 2008, 11 maart 2009, CommDH(2009)2, http://www.unhcr.org/refworld/docid/49b798190.html )
74
Het KB tot vaststelling van de procedure voor het CGVS is een bindende maatregel met de bedoeling om concrete en duidelijke richtlijnen betreffende dergelijke procedure te formuleren. Artikel 14 dat voorziet in de verplichting het hoger belang van het kind in overweging te nemen, lijkt ons een nuttige voorziening om het gebrek aan rechtstreekse werking van voornoemde beschikkingen te kunnen omzeilen. Recente juridische ontwikkelingen met betrekking tot het Handvest van de grondrechten zouden eveneens kunnen zorgen voor diepgaande veranderingen in deze conservatieve lectuur die elke rechtstreekse werking van het principe loochent, en de RvV verplichten haar rechtspraak op dat vlak 255 te uniformiseren. Niets weerhoudt trouwens de asielinstanties om het principe inschikkelijk toe te passen en de beschermingsgeest gebonden aan de beoordeling van specifieke noden van de meest kwetsbare personen te laten prevaleren. Een brede toepassing van de voorzieningen van het Verdrag betreffende de kinderrechten, van UNHCR’s leidende beginselen of de overwegingen van het EHRM gaan trouwens de richting op van meer respect voor het hoger belang van het kind. 2. Een begeleid kind kan andere belangen hebben dan die van zijn ouders. Zich enkel focussen op de asielaanvraag van de ouders kan in tegenspraak met het hoger belang van het kind zijn. In de Belgische praktijk lijkt het ons nochtans moeilijk voor een kind, dat zijn ouders vergezelt, om zijn nood aan specifieke bescherming te doen gelden, los van dat van zijn ouders. Elk kind - al dan niet begeleid - moet kunnen een asielaanvraag in eigen naam indienen zonder de tussenkomst van een volwassene, zoals voorzien door UNHCR. De toewijzing van een voogd ad hoc om begeleide minderjarige bij te staan met deze procedure, zou mogelijk moeten zijn. Een asielaanvraag ingediend na die van de ouders zou ook niet mogen beschouwd worden als een meervoudige asielaanvraag, als uit de procedure blijkt dat zijn specifieke noden niet in overweging werden genomen. Elk kind dient gehoord te worden in het kader van de procedure betreffende het kind en er moet hierbij rekening worden gehouden mijn zijn niveau van ontwikkeling en maturiteit, hetzij om hem te helpen zijn eigen vrezen of specifieke behoeften te identificeren, hetzij om de verklaringen van de ouders aan te vullen of zelfs te verduidelijken. 3. Analyse en beoordeling van de asielaanvraag van een kind betekent inoverwegingname van kindspecifieke elementen. De zoektocht naar een duurzame oplossing en de inoverwegingname van de kindspecifieke kwetsbaarheid moeten centraal staan in de analyse en beoordeling van zijn procedure. Deze principes zijn het hoofddoel niet alleen van de administratieve verblijfsprocedures, maar ook van de asielprocedure zelf, dat een kindspecifieke duurzame oplossing beoogt tegen vervolgingsrisico’s die kunnen voortvloeien uit bijzondere kwetsbaarheden van het kind. Een splitsing tussen asiel- en verblijfprocedures met daarbij de noodzaak een keuze te maken, lijkt artificieel en strijdig met het hoger belang van het kind. 4. Het CGVS dient over te gaan tot een systematische analyse van de aanwezigheid van bepaalde vervolgingsdaden, die frequenter bij kinderen voorkomen – bvb. genitale verminking, gedwongen huwelijk, geen toegang tot onderwijs – zelfs wanneer noch het kind, noch de voogd, noch
255
HVJ, (C-277/11) M. M. vs. Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland, Attorney General, 22 november 2012
75
de ouders ze spontaan vermelden. Dit blijkt m.n. uit de verplichting tot samenwerking van de asielinstanties. Het voordeel van de twijfel, dat breed wordt toegepast in asielprocedures van NBMV, dient eveneens toegepast te worden tijdens de analyse van de beschermingsbehoeften van begeleide kinderen. Dit principe houdt ook in dat asielinstanties niet hetzelfde niveau van kennis over wat kinderen hebben meegemaakt en hun herkomstregio mogen eisen als die van volwassenen. Een veralgemening van dit principe is nodig, ook in de rechtspraak van de RvV. 5. De inoverwegingname van het hoger belang van het kind vergt maatregelen van alle asielinstanties, conform hun samenwerkingsplicht zoals die beschreven staat in artikel 4 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn. Deze verplichting tot samenwerking gebeurt ook via de uitvoering van artikel 19 van de Opvangrichtlijn die de Lidstaten verplicht tot het opsporen van familieleden van kinderen die een asielaanvraag in eigen naam hebben ingediend. De verplichting voor asielinstanties om een specifieke en geïndividualiseerde motivatie toe te voegen bij iedere beslissing die direct of indirect kinderen betreft, m.n. over concrete inoverwegingname van kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind, zou ook een belangrijk stimulans kunnen zijn. 6. De DVZ ambtenaren en de protection officers van het CGVS zouden een belangrijke rol kunnen spelen bij het opsporen van mogelijke kwetsbaarheden en dit door het organiseren van een systematische screening van elk kind wiens lot afhangt van een asielbeslissing.
76
