Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-12
JURIDISCHE AANSPRAKELIJKHEID VOOR FILE SHARING-NETWERKEN Een inadequaat droombeeld met nood aan alternatieven
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Lynn De Schrijver (studentennr. 00703105)
Promotor: prof. dr. Ben Depoorter Commissaris: Jef De Mot
2
DANKWOORD
Het schrijven van een masterproef vormt de bekroning op de vijfjarige rechtenopleiding. Deze bekroning komt er echter niet zonder hard labeur en de steun van vele mensen. Daarom zou ik hen hier graag kort willen bedanken.
Eerst en vooral prijs ik mezelf zeer gelukkig met mijn ouders, grootouders en mijn lieve Mops, die er altijd en onvoorwaardelijk voor me zijn. Ook mijn vrienden, die meer dan eens mijn klaagzang hebben moeten aanhoren, bedank ik voor hun luisterend oor en motiverende woorden. In het bijzonder wil ik iedereen die tips en hulp hebben gegeven bij het totstandkomen van deze masterproef nog eens extra bedanken. Om niemand tekort te doen, noem ik liever geen namen.
Tenslotte dank ik professor Ben Depoorter voor het aanreiken van dit uitermate boeiende onderwerp en de cruciale begeleiding in de voorbije twee jaar. Het was een leerrijke periode.
Veel leesplezier,
14 mei 2012, Lynn De Schrijver
3
4
INHOUDSTAFEL
I. INLEIDING
9
§ 1. Vooraf
9
§ 2. File sharing: begrip en problematiek
11
II. MIJLPALEN
14
§ 1. Voorgeschiedenis: de Betamax-zaak
14
§ 2. Een kwestie van controle: A&M Records v. Napster
16
A. The rise...
16
B. ...and fall
17
C. Erfenis
20
§ 3. KaZaA: netwerk gaat (voor even) vrijuit
21
A. Nederland
21
B. Procedures in het buitenland
25
§ 4. MGM v. Grokster: aanzetting, een nieuwe aanpak
26
A. Situering
26
B. Geen aansprakelijkheid volgens bodemrechters
27
C. Supreme Court
29
D. Concurring Opinions
33
E. Aanzetting in Europa
34
III. BELGIË EN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN P2P-NETWERKEN § 1. De Auteurswet in het licht van de file sharing-problematiek
36 36
A. Wat beschermt de Auteurswet?
36
B. Wie beschermt de Auteurswet?
38
C. Relevante verleende rechten?
39
1. File sharing en het reproductierecht
40
2. File sharing en het publiek mededelingsrecht
43
D. Handhaving
46
1. Burgerlijke rechtsvorderingen
46
a. Stakingsvordering ex artikel 87 AW
46
b. Klassieke vordering in kort geding
48
c. Vordering ten gronde en recht op schadevergoeding
48
d. Beslag inzake namaak
49
5
2. Strafrechtelijke beteugeling
50
a. Misdrijf van namaking
50
b. Digitale context
52
c. Strafbare deelneming
52
3. De relatie met 1382 BW
54
E. Bescherming technische voorzieningen § 2. Rechtspraak
55 56
A. The Pirate Bay
57
1. Situering
57
2. Antwerpen 26 september 2011
58
3. Buitenland
61
B. Sabam vs. Tiscali/Scarlet: procedureslag met Hof van Justitie als struikelblok 62 1. Sabam wint een veldslag...
63
2. ...maar niet de oorlog
65
§ 3. Conclusie
70
IV. EEN BLIK OVER DE GRENZEN
71
§ 1. Nederland
71
A. De Auteurswet en de wet op de naburige rechten
71
1. Relevante rechten
72
2. Handhaving
74
3. Toekomst
76
B. Rechtspraak
76
1. Mininova: een procedure tegen het netwerk
77
2. The Pirate Bay (bis): een procedure tegen tussenpersonen
79
§ 2. Frankrijk
82
A. Code de la Propriété Intellectuelle: een klassiek-moderne mix
82
B. Nieuwe aanpak via de wet Hadopi
84
§ 3. De Verenigde Staten van Amerika
88
A. File sharing en de Amerikaanse auteursregelgeving
88
1. Directe aansprakelijkheid
89
2. Indirecte aansprakelijkheid
91
3. Handhaving
92
B. DMCA: een veilige haven voor ISP’s
93
C. Recente wetsvoorstellen
95
6
1. SOPA/PIPA: wereldwijd uitgespuwd
96
a. Inhoud
96
b. Relatie met de DMCA
96
c. Hevig verzet van de internetgemeenschap
98
d. Toekomst
100
2. Meteen een opvolger: OPEN
101
§ 4. Conclusie
102
V. MATERIËLE EN JURIDISCHE KNELPUNTEN HINDEREN EEN STRENGER AUTEURSRECHT
104
§ 1. Op naar een strenger auteursrecht?
104
§ 2. Materiële en juridische hinderpalen
107
A. Technologie en het afdwingen van auteursrecht
107
1. De techniek achterna: traagheid en onzekerheid
107
2. Adequaat filteren, (niet langer) een utopie?
110
3. Hinderen van ontwikkeling: de nefaste invloed op technologische innovatie 112 B. De rol van sociale normen
113
C. Netneutraliteit
117
D. Bezwaren rond de rol van internet service providers
119
1. Verbod op een algemene toezichtsplicht
120
2. Vrijheid van ondernemerschap
122
E. Grondrechten van gebruikers
123
1. Vrijheid van meningsuiting
123
2. Recht op eerbiediging van het privé-leven
128
a. Bescherming persoonsgegevens
129
b. Recht op privacy
131
F .Territorialiteit
135
§ 3. Alternatieven
138
A. Vrije licenties: Creative Commons
139
B. De file sharing-heffing
142
D. Uitgebreide en vrijwillige collectieve licenties
145
C. In afwachting: zelfhulp
151
VI. BESLUIT
154
VII. BIBLIOGRAFIE
159
7
8
I. INLEIDING
§ 1. Vooraf 1. File sharing is de laatste jaren brandend actueel. Vooral als het gaat over multimedia is de praktijk wijdverspreid en niet meer weg te denken uit het dagelijkse leven. Wie van de – internetgebruikende – bevolking is er immers nog niet mee in aanraking gekomen? Velen onder hen hebben ook een mening klaar over het onderwerp, gaande van die harders die niet meer zonder kunnen, tot radicale tegenstanders ‘met principes’. Wat vaststaat, is dat het een heet hangijzer vormt voor de muziek- en video-industrie. Zij zien hun inkomsten dalen tengevolge van illegaal downloaden, terwijl de piraten juridisch amper grijpbaar blijken. De frustratie die hieruit voortvloeit, leidt tot een roep om een strenger auteursrecht. Maar is dat ook werkelijk de beste oplossing om aan de problematiek tegemoet te komen?
Het actuele karakter van het thema vormde de drijvende kracht achter deze masterproef. Hoewel de problematiek mij persoonlijk reeds jaren boeide, werd pas tijdens het schrijven echt duidelijk hoe sterk dit onderwerp leeft. De belangstelling voor de kwestie is enorm groot, ook wat betreft de juridische kant van de zaak. Het verduidelijken van mijn titel werd door de vele media-aandacht dan ook algauw overbodig. In de laatste twee jaar bewoog er immers veel: het populaire LimeWire werd uit de lucht gehaald, The Pirate Bay lag ook in ons land onder vuur, Sabam verloor zijn zaak tegen Scarlet, SOPA en PIPA beroerden de hele internetgemeenschap, MegaUpload verdween en de discussie rond ACTA woedt alsmaar heviger. Deze actualiteit werd dankbaar mee verwerkt in dit werkstuk.
2. De vraag die in deze masterproef centraal staat, is hoe auteursrechten kunnen en moeten worden verzekerd in een tijd waar het internet en file sharing almachtig zijn. Is een strenger auteursrecht een goed idee of moet men op zoek naar een andere oplossing?
9
Om een antwoord te kunnen bieden op deze vraag, wordt de huidige juridische situatie terzake grondig onderzocht. Daarvoor start ik in de volgende pagina’s met het schetsen van het begrip ‘file sharing’ en de bijhorende problematiek (I), om vervolgens enkele beslissingen
die
werkelijke
mijlpalen
vormen
in
de
geschiedenis
rond
de
aansprakelijkheid van file sharing-netwerken toe te lichten (II). Daarna wordt ten gronde onderzocht hoe de Belgische auteurswetgeving zich tot de file sharing-problematiek verhoudt en welke mogelijkheden het huidig juridisch kader bijgevolg al dan niet biedt om file sharing-netwerken aansprakelijk te stellen (III).
Omdat dit gebeuren zijn weg vindt via het wereldwijde web, is het ook een wereldwijd probleem. Ik werp daarom een grensoverschrijdende blik op de huidige wetgeving, aanpak en tendensen in Nederland, Frankrijk en de Verenigde Staten van Amerika. Nederland en Frankrijk onderzoek ik omwille van hun nauwe link met België qua basiswetgeving, de Verenigde Staten omwille van het feit dat zij een pionier zijn in de kwestie. De vraag is hoe het juridisch kader en de handhaving rond file sharing bij hen in elkaar zitten en hoe deze (kunnen) evolueren (IV).
Nadat de huidige juridische situatie in binnen- en buitenland is gekend, wordt onderzocht of verstrenging wenselijk is. Wat kan een strenger auteursrecht rechtvaardigen, maar vooral: welke materiële en juridische uitdagingen werpen zich hierbij op? Omdat juridische aansprakelijkheid rond file sharing verre van evident is, onderzoek ik vervolgens of er realistische alternatieven denkbaar zijn die een betere oplossing bieden voor alle partijen (V). Tenslotte wordt een algemeen besluit geformuleerd (VI).
Het is quasi onmogelijk om bij dit alles enkel te focussen op de aansprakelijkheid van de netwerken die file sharing mogelijk maken. De aansprakelijkheid van de file sharinggebruikers – u en ik, zeg maar – zit doorheen de hele problematiek verweven, zodat dit aspect geregeld aan bod komt. Ook de positie van internet service providers, die steeds vaker een centrale rol krijgen toegewezen binnen de materie, wordt veelvuldig belicht.
10
§ 2. File sharing: begrip en problematiek 3. File sharing is een specifieke manier van downloaden, waarnaar ook vaak wordt verwezen met de term ‘peer-to-peer’ (of ‘P2P’). ‘Peer’ is het Engelse woord voor ‘gelijke’: het gaat dus om een netwerk tussen gelijken die op eenvoudige wijze dingen naar elkaar kunnen verzenden. Concreet komt de praktijk erop neer dat bestanden die zich op de computer van een bepaalde persoon bevinden, worden gedeeld met andere internetgebruikers.1 Door het installeren van bepaalde software wordt het immers mogelijk een directe verbinding tot stand te brengen tussen verschillende computers. De eerste file sharing-systemen maakten daarbij gebruik van een centrale server.2 De tweede generatie deed het zonder. Zij werkten gedecentraliseerd en dus 100% peer-to-peer.3 Bij het downloaden worden de gewenste bestanden rechtstreeks vanop de harde schijf van een andere persoon gekopieerd. Omgekeerd kunnen anderen ook bestanden die zich op jouw computer bevinden verkrijgen, zodat jouw computer zelf als server in het netwerk fungeert. Wel bestaat doorgaans de mogelijkheid dit laatste uitdrukkelijk uit te schakelen, zodat men niet zelf verdeler, maar slechts eindgebruiker is. Momenteel zijn ook de ‘gewone’ gedecentraliseerde P2P-netwerken mede tengevolge van virussen en een gebrek aan snelheid over hun hoogtepunt heen. De derde generatie systemen maakt gebruik van torrents: het door Bram Cohen ontwikkelde BitTorrent (verder: Bittorrent) is vandaag het populairste file sharing-protocol ter wereld. Opnieuw wisselen de gebruikers bestanden met elkaar uit, maar het is niet één persoon die het gehele bestand verstuurt: elk bestand wordt in stukjes van 256kb gesplitst en afzonderlijk gedeeld. Zo krijg je meerdere torrentbestanden of kortweg torrents die als het ware een lijstje van die opdeling bevatten. Daarnaast herbergen zij ook kenmerken van de bestanden (zoals de grootte en de naam) én de locatie van de tracker. Een torrenttracker houdt bij waar de bestanden zich bevinden en coördineert door ervoor te zorgen dat
1
M. DE COCK BUNING en A. RINGNALDA, “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert Umfeld ons?”, AMI 2010-1, 1. 2 Bijvoorbeeld Napster. 3 Bijvoorbeeld KaZaA, Grokster, Gnutella, ...
11
aanbieders (seeders) en verzoekers (leechers) van de deeltjes elkaar vinden. Alle peers die een bepaalde torrent delen samen, worden een swarm genoemd.
Om bestanden te kunnen downloaden via het Bittorrent-protocol installeert men eerst een daarvoor ontworpen computerprogramma: een Bittorrent-client.4 De torrent wordt vervolgens door de seeder geüpload naar een torrenthost.5 Op deze website wordt de torrent via het zoeksysteem zichtbaar voor de peers en kunnen zij de torrent downloaden. De gedownloade content zal tijdens of net na het downloaden op zijn beurt opnieuw worden aangeboden aan derden. Door de specifieke werking van het Bittorrent-protocol, zal het uitschakelen van de uploadfunctie in tegenstelling tot bij de klassieke P2P praktisch onmogelijk zijn: voor wat, hoort wat.6
4. Tegenover downloaden via file sharing, staat het downloaden vanaf een server (de ‘client-server’ modus).7 Eén systeem functioneert als klant (meestal de gebruiker) en initieert communicatie met een centraal systeem dat functioneert als server. Concreet biedt een aanbieder op een downloadsite verschillende bestanden aan waaruit men kan kiezen. Elke klant downloadt vervolgens vanaf diezelfde server. Hier is dus geen sprake van een directe verbinding tussen alle gebruikers: je bent enkel consument en je verspreidt op jouw beurt niet opnieuw zelf bestanden.
5. Op zich hoeft de techniek van file sharing geen probleem te vormen: de technologie zelf is niet illegaal.8 Het gaat er echter om wát wordt uitgewisseld. Het grote struikelblok is namelijk dat de bestanden die op deze manier worden gedeeld, ook auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn. Bijgevolg kan een heel netwerk ontstaan van auteursrechtelijk beschermd materiaal dat uit illegale bron wordt gedownload en opnieuw geüpload. Het 4
Bijvoorbeeld BitComet, μTorrent, Azureus, Shareaza,... Zie bijvoorbeeld Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549 (overwegingen 2.3-2.5). The Pirate Bay is een voorbeeld van een dergelijke torrenthost (ook wel torrentindexen genoemd). 6 A. ENGELFRIET, “De inbreukmakendheid van torrent-bestanden”, www.iusmentis.com/auteursrecht/inbreuk-bittorrent-torrents; B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 8-10. 7 Dit is onder meer het geval bij iTunes van Apple. 8 Zo is Gnutella (een gedecentraliseerd P2P-netwerk) niet illegaal, maar client Limewire wel. Ook BitTorrent is niet inbreukmakend, in tegenstelling tot bijvoorbeeld client The Pirate Bay. 5
12
resultaat is dat men zeer eenvoudig tal van muziekbestanden, video’s, ... kan verkrijgen zonder één cent uit te geven, maar ook zonder dat de toestemming van de auteursrechthebbenden werd bekomen. Talloze sites bieden hiervoor programma’s aan, meestal gratis, soms betalend. Zij halen hierbij door hun grote bezoekersaantallen enorme inkomsten uit advertenties.
In de praktijk blijkt dat dergelijke beschermde werken inderdaad het meest gegeerd zijn, tot grote wanhoop van de officiële industrie. Die ziet zijn verkoopcijfers de laatste jaren drastisch dalen. File sharing is immers niet alleen een mogelijkheid, maar een wereldwijd en zeer populair verschijnsel. Er zijn miljoenen gebruikers, waardoor de impact gigantische proporties aanneemt. Ook artiesten roepen op tot een betere bescherming van hun rechten.9 Een juridische oplossing vinden voor dit probleem blijkt echter verre van eenvoudig. Voor vervolging is immers nood aan identificatie, wat men mede door het gebruik van technologie probeert te vermijden. Bovendien ontwijkt men juridische aansprakelijkheid door de software te herschrijven. De techniek evolueert immers zo snel dat het ene nog maar verboden is, of er is al een achterpoortje gevonden.
6. Wanneer en hoe kunnen aanbieders van file sharing-software nu aansprakelijk worden gesteld? In het volgende deel worden de grote mijlpaalbeslissingen toegelicht die duidelijk de evolutie aantonen van techniek en recht: van Sony/Betamax over Napster naar KaZaA en tenslotte Grokster.
9
Zo was er het pleidooi van Hooverphonic met optreden in het Europees parlement: X., “Illegaal downloaden nefast voor verkoop”, 5 april 2011, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/muziek/1.997267.
13
II. MIJLPALEN
§ 1. Voorgeschiedenis: de Betamax-historie 7. Op 17 januari 1984 werd door het US Supreme Court het zeer bekende en vaak aangehaalde Betamax-arrest geveld.10 In deze zaak diende een incident tussen de Sony Corporation en Universal City Studios te worden beslecht. Elektronicafabrikant Sony had een nieuwe video-opnametechnologie ontwikkeld, waardoor gebruikers voor het eerst de mogelijkheid kregen om door middel van de Betamax-videorecorder films op een videoband te kopiëren. Universal – en bij uitbreiding de hele filmindustrie – vreesde dat met het toestel auteursrechtelijke inbreuken zouden worden gepleegd (lees: men vreesde inkomstendaling). Er konden immers auteursrechtelijk beschermde programma’s mee worden opgenomen, later worden vertoond in bijzijn van anderen, kopies worden doorgegeven, ... De vraag die aldus centraal stond in het geschil was of deze videorecorders als illegaal moesten worden verboden.
Sony/Betamax legde de basis voor de fair use-doctrine die op zoek gaat naar een evenwicht tussen de belangen van de rechthebbenden en die van het publiek.11 Voor het beantwoorden van de vraag of een handeling inbreukmakend is, dan wel onder fair use valt, wordt (niet-limitatief) rekening gehouden met een viertal factoren: het doel en de aard van het gebruik van het beschermde werk (al dan niet commercieel), de aard van het werk, de omvang en het belang van het overgenomen deel in verhouding tot het werk en tenslotte het effect op de waarde of het gebruik op de potentiële markt van het werk.12
8.
In eerste aanleg werd de vordering van de filmstudio door het District Court
afgewezen. Men was er niet in geslaagd een actueel, dan wel toekomstig gevaar op 10
Sony Corp. of America v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417 (1984). Zie USC §107: “Limitations on exclusive rights: Fair use” (infra). 12 E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 283-284. 11
14
schade aan te tonen: het ging om slechts speculatie. Het gerecht stond weigerachtig tegenover een té ruime invulling van het auteursmonopolie: dit reikte niet zo ver dat ze konden verhinderen dat consumenten programma’s voor niet-commerciële privédoeleinden opnemen, een duidelijk geval van fair use.13 Universal ging daarop in hoger beroep, waar Sony wél medeaansprakelijk (‘contributory liable’) werd bevonden. Het Court of Appeals hanteerde een enge interpretatie van de fair use-doctrine en wees de toepassing ervan af.14
Sony bracht de zaak tenslotte voor het Supreme Court die met een nipte 5 tegen 4meerderheid het geschil beslechtte. De enge interpretatie van fair use werd verworpen: een niet-commercieel gebruik werd vermoed hieronder te vallen. Het Hof oordeelde dat het gebruik van het apparaat in casu niet per se tot een inbreuk hoefde te leiden: de videorecorders konden in belangrijke mate ook worden gebruikt voor legitieme doeleinden, wat door het Hof werd omschreven als ‘substantial non-infringing uses’. Het was namelijk ook mogelijk met het toestel televisieprogramma’s op te nemen om ze op een later tijdstip te bekijken (het zogenaamde ‘time-shifting’, door het Hof bestempeld als fair use). Bovendien was ook niet bewezen dat Sony winst wilde halen uit eventueel onrechtmatig gebruik. Verdelers van dergelijke apparaten konden dan ook niet aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken op het auteursrecht die de gebruikers ermee maakten. Sony pleegde geen ‘contributory infringement’ door de recorders op de markt te brengen.15
9. De Betamax-zaak is van groot belang gebleken. Aanbieders van peer-to-peer software probeerden – en proberen nog steeds – aan aansprakelijkheid te ontsnappen door een
13
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 480 F. Supp. 429 (C.D. Cal. 1979). Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 659 F. 2d 963 (9th Cir. 1981); E. W ERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 283-284. 15 K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 247; E. VERRAES, “Kazaa wint veldslag”, Juristenkrant 2004, afl. 82, 7; H. WEFERS BETTINK, “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 142. 14
15
beroep te doen op de door het Supreme Court gehanteerde theorie. Zij betogen dat ook bij hun technologie substantieel niet-inbreukmakend gebruik mogelijk is.
§ 2. Een kwestie van controle: A&M Records v. Napster
A. The rise...
10. In 1999 zorgde bedenker Shawn Fanning samen met John Fanning en Sean Parker met het softwareprogramma ‘Napster’ voor een ware digitale revolutie: de muziekwereld zou nooit meer hetzelfde zijn. Als eerste wereldwijd gebruikte P2P-dienst voor het delen van muziek, was Napster de moeder van alle file sharing. Het enige wat internetgebruikers hoefden te doen om gratis onbeperkt muziek te kunnen delen via het net, was de nodige software gratis van de site downloaden. De dienst kende een waanzinnig succes: op twee jaar tijd werd Fanning’s uitvinding door meer dan 90 miljoen mensen gedownload en op het hoogtepunt ondergingen per weekend meer dan 200 miljoen nummers hetzelfde lot. Wie hier uiteraard minder blij mee was, was de muziekindustrie. Al snel zag Napster zich geconfronteerd met verschillende rechtszaken. De overgrote meerderheid van de gedeelde files betrof immers auteursrechtelijk beschermde werken, die circuleerden zonder dat de toestemming daarvoor was verkregen of dat er een vergoeding voor was betaald.
11. In 2000 ging de aandacht voor Napster de hoogte in door de opmerkelijke aanval van heavy metalband Metallica. Hun single ‘I Disappear’ werd tot hun verbazing reeds op de Amerikaanse radio gedraaid alvorens hij officieel was uitgebracht. Metallica ontdekte dat de demoversie van het nummer, net als de rest van hun repertoire, op Napster circuleerde en daagde het netwerk voor de rechter. Omdat de gebruikers in grote mate studenten waren, betrokken ze zelfs drie universiteiten in het geding. Nadat deze Napster op hun
16
campus blokkeerden, werd de klacht tegen hen ingetrokken.16 Metallica eiste naast de verwijdering van hun muziek, ook het blokkeren van de Napster-accounts van degenen die hun muziek hadden gedeeld. Meer dan 300 000 personen werden zo van de site verwijderd. Andere artiesten, zoals dr. Dré en Madonna volgden dit voorbeeld. Uiteindelijk kwam er een definitief einde aan het geschil nadat Napster werd stopgezet: er werd een schikking getroffen waarbij werd beloofd om gebruikers die muziek deelden van bands die dit niet wensten, te blokkeren.17
B. ...and fall
12. Want in tussentijd werd Napster alsmaar bekender en populairder, maar groeide ook de controverse in de Amerikaanse muziekwereld navenant. De grote doorbraak in de kwestie was het resultaat van het geding dat verschillende platenmaatschappijen onder de Recording Industry Association of America (RIAA) in december 1999 aanspanden. Zij vroegen de onmiddellijke stopzetting van de uitwisseling van hun muziek via de dienst en wilden bijgevolg op die manier de stopzetting van Napster zélf bekomen. Deze preliminaire injunctie werd in juli 2000 inderdaad toegekend door het District Court: Napster moest van het net verdwijnen.18 Zij gaf zich echter niet gewonnen en ging in beroep. Die zaak werd uiteindelijk wereldwijd bekend als ‘A&M Records vs. Napster’ en werd op 12 februari 2001 definitief beslecht door het Californische Court of Appeals.19
16
University of Southern California, Yale University, en Indiana University; O. VAN DALEN, “Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 14; K. ANDERSON, “Napster expelled by universities”, 26 september 2000, http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/942090.stm. 17 R. LIND, M. SIMENSKY, T. SELZ EN P. ACTON, “§6:27. Impact of technological innovation – Digital impact on distributiebon – Digital delivery of music – Unauthorized delivery – Peer-to-peer file sharing”, 1 Entertainment Law 3d: Legal Concepts and Business Practices §6:27. 18 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896 (N. D. Cal. 2000). 19 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (C.A. 9 Cal. 2001).
17
13. Dat de gebruikers van Napster directe auteursinbreuken pleegden, daar werd niet aan getwijfeld: hun handelingen konden niet worden beschouwd als fair use.20 De hamvraag was dan ook of Napster bijdroeg tot deze auteursrechtelijke inbreuken van haar gebruikers. De eisers voerden hiervoor aan dat er zowel van contributory liability, als van vicarious liability sprake was. Deze twee vormen van ‘secundaire’ of ‘indirecte’ aansprakelijkheid delen hetzelfde doel, maar verschillen in de aanwezige relatie: een band tussen de verweerder en de inbreukmakende daad in het eerste geval, een band tussen de verweerder en de directe schender in het tweede geval.21
Wanneer iemand met voldoende kennis ervan, aanzet tot het inbreukmakende gedrag van een andere persoon, het veroorzaakt of er substantieel toe bijdraagt, zal men besluiten tot contributory liability. Vicarious liability hangt ermee samen: deze ‘plaatsvervangende’ aansprakelijkheid doet zich voor indien de inbreuk plaatsvindt onder het toezicht van een orgaan of een persoon die faalt tussen te komen en er bovendien financieel voordeel uithaalt.22
14. Tegen het eerste argument trachtte Napster zich te verweren door te verwijzen naar de doctrine uit de Betamax-zaak: er is geen sprake van contributory infringement indien de software ook geschikt is voor substantieel niet-inbreukmakend gebruik. Het Hof ging hier echter niet in mee.23 Het onderscheid met Betamax was volgens haar duidelijk. Sony kon na de verkoop van een videorecorder niet meer weten wat ermee gebeurde, Napster daarentegen had een centrale zoekmachine onder haar beheer en kon dus weten én vermijden dat beschermde bestanden op haar netwerk zouden worden aangeboden.24
20
R. KU, “The Creative Destruction of Copyright: Napster and the New Economics of Digital Technology”, U. Chi. L. Rev. 2001, 21, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=266964; S. Penn, “Copyright law: intellectual property protection in cyberspace”, Journal of Technology Law & Policy 2002, 7 UFLJTLP 5. 21 R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 551. 22 A. SCHMIDT, W. DOLFSMA, W. KEUVELAAR, Fighting the War on File Sharing in Information Technology & Law Series, Den Haag, TMC Asser Press, 2007, 120. 23 O. VAN DALEN, “Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 11. De toepassing van de fair use-doctrine werd afgewezen. 24 K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 247.
18
Om te kunnen besluiten dat Napster de gebruikers aanmoedigde en ondersteunde in hun schendingen, was het ten eerste immers nodig dat zij van de illegale activiteiten weet had.25 Ondanks het feit dat Napster inderdaad ook kon worden gebruikt voor legitieme doeleinden, wist zij hier zeer goed dat het systeem werd misbruikt om auteursrechtelijke inbreuken te plegen.26
Daarenboven had Napster ook de kans om tegen die schendingen op te treden doordat het systeem niet volledig peer-to-peer werkte. Het ging om een gecentraliseerd netwerk, wat betekent dat gebruik werd gemaakt van een eigen server die de gebruikers en de beschikbare files verbond. Een centrale computer bevatte een lijst van alle door de peers aangeboden bestanden, waarna de gebruiker de gewenste bestanden rechtstreeks van bij deze kon downloaden.27 Napster droeg zo volgens het Hof substantieel bij tot de schendingen die door haar gebruikers werden begaan: zonder diens hulp konden zij deze bestanden niet met zo’n gemak vinden en downloaden.28
15. Vervolgens werd ook besloten tot vicarious liability. Napster had én het recht én de mogelijkheid om te handelen: zij had immers toezicht en controle over het gedrag van de gebruikers. Napster had dus zowel het vermogen om de inbreukmakende personen te identificeren als het recht hen te schrappen, maar maakte daar ten onrechte geen gebruik van. Het financieel voordeel werd dan weer gehaald uit de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal: hierdoor werden nieuwe klanten aangetrokken en het aantal klanten was recht evenredig met de reclame-inkomsten.29 De Betamax-doctrine was volgens het Hof niet van toepassing op deze soort van aansprakelijkheid. Ook Napster’s overige tegenargumenten, gebaseerd op de artikelen 512 (a) en (d) van de Digital Millennium Copyright Act (DMCA) die de omstandigheden weergeven onder welke
25
B. DE GROOTE, “Amerikaans auteursrecht haalt Napster onderuit”, Juristenkrant 2001, afl. 24, 17. Kennis van specifieke inbreuken was volgens het Amerikaans auteursrecht daarbij niet vereist. 27 O. VAN DALEN, “Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 11. 28 R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 560. 29 B. DE GROOTE, “Amerikaans auteursrecht haalt Napster onderuit”, Juristenkrant 2001, afl. 24, 17; A. SCHMIDT, W. DOLFSMA, W. KEUVELAAR, Fighting the War on File Sharing in Information Technology & Law Series, Den Haag, TMC Asser Press, 2007, 121. 26
19
omstandigheden providers niet aansprakelijk kunnen worden gesteld, werden afgewezen.30
C. Erfenis
16. De uitspraak betekende de doodsteek voor Napster. Auteursrechtelijk beschermde werken dienden te worden geblokkeerd door middel van filters, wat niet haalbaar bleek. Napster werd stopgezet en ging failliet. In 2003 kwam zij terug als legale virtuele muziekwinkel, maar een echt succes werd dit niet, gezien de grote concurrentie van gelijkaardige systemen als Apple’s iTunes. De overname door Best Buy in 2008 kon hier niet aan verhelpen. In december 2011 kwam het nieuws dat Napster definitief ophield te bestaan.31 Met de opslorping door het vergelijkbare Rhapsody, verdween de legendarische naam uit het internetlandschap. 17. Ondanks Napster’s korte bestaan als gratis file sharing-dienst, drukte zij als geen ander haar stempel op de toekomst. De invloed op de hedendaagse muziekbeleving kan moeilijk worden overschat. Een citaat van Rupert Murdoch, één van de meest invloedrijke personen uit de mediawereld, kan dit illustreren: “Without Napster, there is no internet,” zei hij.32 Napster’s ex-CEO Hank Barry deed een gelijkaardige uitspraak: “Without Napster, there is no iPod”.33 Onmiddellijk kwamen ook tal van anderen met gelijkaardige, maar in juridische zin verbeterde P2P-systemen op de proppen. Uiteraard liet de muziekindustrie het hier niet bij. Verdere rechtzaken bleven dan ook niet uit.
30
De zogenaamde ‘safe harbor clause’ (infra); A. SCHMIDT, W. DOLFSMA, W. KEUVELAAR, Fighting the War on File Sharing in Information Technology & Law Series, Den Haag, TMC Asser Press, 2007, 121. 31 X., “Napster bestaat nu echt niet meer”, 3 december 2011, www.demorgen.be/dm/nl/1010/Muzieknieuws/article/detail/1357414/2011/12/03/Napster-bestaat-nu-echt-niet-meer.dhtml. 32 Wat hij hiermee bedoelde was dat velen besloten zich (breedband)internet aan te schaffen, door de mogelijkheid via Napster eenvoudig muziek te verkrijgen. 33 M. HARTLEY, “From culture to politics, Napster’s impact is still felt today”, 22 april 2009, www.theglobeandmail.com/news/technology/digital-culture/download-decade/thank-younapster/article1014979.
20
§ 3. KaZaA: het netwerk gaat (voor even) vrijuit
A. Nederland
18. Een van de bekendste opvolgers van Napster was het Nederlandse KaZaA (verder: Kazaa). Ook hier ging het om een gratis ter beschikking gestelde file sharing-dienst die begin jaren 2000 zeer populair was.34 Dagelijks boden de gebruikers honderden miljoenen files aan, vooral muziek. Kazaa had alvast lessen getrokken uit de Napsterzaak: het grote verschil bestond erin dat gebruik werd gemaakt van een volledig gedecentraliseerd systeem, zodat het werkelijk 100% P2P werkte. Er was geen tussenkomst van een centrale server.35
19. Omdat de meeste gedeelde bestanden auteursrechtelijk beschermd waren, maar de rechthebbenden hiervoor niet werden gecompenseerd, startte Kazaa in 2000 onderhandelingen op met Buma/Stemra voor het bekomen van een licentie voor het muziekgebruik van de gebruikers van de software.36 Buma/Stemra is de Nederlandse tegenhanger
van
het
Belgische
Sabam
en
behartigt
de
belangen
van
auteursrechthebbenden voor vrijwel het gehele beschermde wereldmuziekrepertoire in Nederland.37 De gesprekken waren vooral gericht op het streamen van muziek, niet zozeer op downloaden.
Op 4 oktober 2001 besliste Buma/Stemra echter de onderhandelingen af te breken, waarop Kazaa Buma/Stemra in kort geding dagvaardde om de onderhandelingen verder te zetten. Buma/Stemra stelde op haar beurt een tegenvordering in: Kazaa moest binnen de 14 dagen maatregelen nemen zodat haar gebruikers niet langer door middel van het programma inbreuken zouden kunnen plegen op de auteursrechten die Buma/Stemra 34
Het maakte daarvoor gebruik van het peer-to-peer netwerk FastTrack. E. VERRAES, “Kazaa wint veldslag”, Juristenkrant 2004, afl. 82, 7. 36 Op 21 december 2000 werd een letter of intent gesloten. De bedoeling was om tegen uiterlijk 14 februari 2001 een definitieve overeenkomst te hebben. De onderhandelingen liepen vertraging op, maar werden nadien nog in positieve zin voortgezet met o.a. een door Buma/Stemra verstrekte conceptovereenkomst. 37 Verening Buma en stichting Stemra: zie www.bumastemra.be; Sabam (de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers): zie www.sabam.be. 35
21
beheert.38 De voorzitter van de rechtbank van Amsterdam wees beide vorderingen toe. Kazaa handelde inderdaad in strijd met het auteursrecht: haar website stelde gebruikers in staat bestanden te zoeken en te downloaden, wat een onrechtmatige daad uitmaakt. Dat dit niet feitelijk via de site, maar via een peer-to-peer netwerk gebeurde, deed daaraan geen afbreuk: Kazaa moest maatregelen treffen. De procedure leek haar zuur te zullen opbreken. De onderhandelingen moesten, gezien zij zich reeds in een vergevorderd stadium bevonden, wel worden verdergezet. 39
20. Kazaa sloot daarop haar site, maar de onderhandelingen leden tot niets. Ze besloot hoger beroep in kort geding in te stellen tegen haar veroordeling. Hierbij werd een deskundigenverslag aangevoerd van professor Erik Huizer die enkele technologische aspecten van het internet en het functioneren van het computerprogramma zelf uiteenzette. Hij wees daarbij ook op de andere mogelijke, legale toepassingen van het systeem en legde uit dat bestanden niet eenduidig te herkennen zijn als zijnde auteursrechtelijk beschermd. Zelfs al zou men erin slagen ze als dusdanig te markeren, dan nog zullen gebruikers makkelijk in staat zijn dit te omzeilen. Hij concludeerde dat de toepassing niet afhankelijk is van enige bemoeienis door Kazaa.40
Het Hof hechtte veel waarde aan het rapport en oordeelde dat het onvoldoende gemotiveerd werd bestreden door Buma/Stemra. Men nam ook aan dat Kazaa niet zou zijn overgegaan tot sluiting van haar site, had zij andere opties gehad. Het Gerechtshof van Amsterdam wees de vordering van Buma/Stemra bijgevolg af wegens onuitvoerbaar. Het was niet mogelijk maatregelen te treffen zodat gebruikers niet langer auteursrechtinbreuken kunnen maken met de software. Kazaa pleegde de inbreuken ook niet zelf: de handelingen van verveelvoudiging en openbaarmaking werden verricht door de gebruikers. Tenslotte was ook andersoortig gebruik dan het downloaden van
38
H. WEFERS BETTINK, “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 140. 39 Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, 1457/05 KG, CR 2002, 45; AMI 2002-1, 21, noot P. HUGENHOLTZ; C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 194-195. 40 Expert opinion prof.dr.ir. Erik Huizer, 18 februari 2002.
22
beschermde werken mogelijk.41 Het contrast met het oordeel in eerste aanleg kon niet groter zijn. De verliezer werd plots de winnaar en omgekeerd.
21. Buma/Stemra gaf niet op en ging bij de Hoge Raad in cassatie tegen de beslissing. Vooreerst betoogden zij dat het Gerechtshof hun vordering te eng had uitgelegd. De Hoge Raad wees dit middel echter af en stelde dat zij het arrest verkeerd hadden gelezen.42 Het tweede argument dat werd aangehaald, was dat het Hof – indien zij hun vordering te ruim vond – ambtshalve een minder verstrekkende voorziening had moeten toewijzen: een verbod op het aanbieden en verspreiden van een computerprogramma met behulp waarvan auteursrechtinbreuken kunnen plaatsvinden. Ook dit werd verworpen. 43 De Hoge Raad was (terecht) van mening dat het Hof dit “kennelijk en niet onbegrijpelijk” niet had beschouwd als een minder vergaande voorziening dan een bevel het programma te wijzigen. Opvallend is toch dat Buma/Stemra noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, besloot om dergelijk verbod te vorderen.44 Het volgende middel, dat een andere door Buma/Stemra voorgestelde minder vergaande voorziening omschreef (namelijk het opnieuw laten ontwerpen van de software door Kazaa zodat geen inbreuken kunnen worden gepleegd), werd eveneens afgewezen met verwijzing naar de onmogelijkheid hiervan zoals omschreven in het verslag van professor Huizer. De Hoge Raad besloot het cassatieberoep te verwerpen.45
41
Het Hof gebruikt de woorden “niet uitsluitend” en oordeelt daarmee opvallend sterk in het voordeel van het netwerk; Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, 370/01S KG, CR 2002, 144; C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 195; H. WEFERS BETTINK, “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 140. 42 Het Hof heeft volgens Buma/Stemra de vordering zo begrepen dat (uitsluitend) werd gevorderd dat Kazaa zou moeten verhinderen dat nog langer muziekbestanden zouden worden uitgewisseld met reeds in het verleden (eigen cursivering) door haar verspreide programmatuur, terwijl deze beperking nergens daarbij is te vinden. 43 A. SCHMIDT, W. DOLFSMA, W. KEUVELAAR, Fighting the War on File Sharing in Information Technology & Law Series, Den Haag, TMC Asser Press, 2007, 124. 44 H. WEFERS BETTINK, “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 140-141. De vraag is ook of Kazaa technisch zou in staat zijn het netwerk uit de lucht te halen, het werkt immers volledig gedecentraliseerd (zie bv. O. VAN DALEN, “Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 14). 45 Hoge Raad 19 december 2003, C02/186 HR, CR 2004, 23.
23
Duidelijk moet wel zijn dat de Hoge Raad zich op geen enkel moment zelf uitsprak over de vraag of Kazaa door verspreiding van de software inbreuk pleegde op het auteursrecht of onrechtmatig handelde.46 Volgens het Gerechtshof pleegde Kazaa zoals gezegd zelf geen auteursrechtelijke inbreuken. Zij stelde enkel een middel ter beschikking waardoor dit mogelijk werd, de handelingen zélf werden daarentegen verricht door de gebruikers.47
22. Kazaa werd dus verontschuldigd door de technologie: zij kón inbreuken gewoon niet tegenhouden. Was deze uitspraak terecht? Het markeren van bestanden en de daarmee samenhangende opsporing en bestraffing is inderdaad niet evident, maar een minder verregaande verplichting om het aantal inbreuken te reduceren was toch niet helemaal ondenkbaar.48 Bovendien kan men moeilijk ontkennen dat Kazaa weet had van het inbreukmakend gedrag van haar gebruikers, er toe bijdroeg en er financieel voordeel uit haalde. Verder had Kazaa volgens de muziekindustrie ook controle over het netwerk.49 Tenslotte werd de software niettegenstaande de mogelijke legale toepassingen nu eenmaal in hoofdzaak gebruikt om in massale mate beschermde muziekbestanden uit te wisselen. De vraag is dan ook of de genoemde onuitvoerbaarheid een voldoende argument mag zijn om file sharing-netwerken volledig vrij te spreken van onrechtmatig handelen.
46
E. VERRAES, “Kazaa wint veldslag”, Juristenkrant 2004, afl. 82, 7; H. WEFERS BETTINK, “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 140. In de conclusie van Advocaat-Generaal Verkade (C02/186 HR) werd deze kwestie wel behandeld, maar ook hier luidde het besluit dat het cassatieberoep diende te worden verworpen. 47 Downloaden uit illegale bron is naar Nederlands recht toegestaan (kopie voor privé-gebruik, art. 16a Auteurswet), uploaden is wel problematisch: dit wordt beschouwd als een ongeoorloofde openbaarmaking (inbreuk op het mededelingsrecht, art. 12 Auteurswet), infra. 48 Zo dacht Koelman aan het afsluiten van inbreukmakende gebruikers zoals ook hosting service providers dat moeten doen, zie K. KOELMAN, “Internet - Auteursrecht - Peer-to-peer technologie”, Mediaforum 2002, afl. 5, 190-191. 49 Ondanks het gebrek aan centrale server. Dit was eerder al aangetoond doordat zij in het verleden gebruikers van de gelijkaardige software ‘Morpheus’ uitsloot: B. KING, “Morpheus’ file-trading fiasco”, 28 februari 2002, www.wired.com/politics/law/news/2002/02/50725; K. KOELMAN, “Internet - Auteursrecht Peer-to-peer technologie”, Mediaforum 2002, afl. 5, 191; E. VERRAES, “Kazaa wint veldslag”, Juristenkrant 2004, afl. 82, 7.
24
B. Procedures in het buitenland
23. Het verhaal eindigt niet bij de Hoge Raad. In de tussentijd werd de Kazaa-software verkocht aan het Australische bedrijf Sharman Networks.50 Daar initieerden maar liefst 30 verzoekers, de meeste onder hen platenmaatschappijen, een procedure tegen het netwerk. De zaak kwam uiteindelijk terecht bij het Federale Hof dat op 5 september 2005 een oordeel velde.
Het Hof legde de nadruk op het feit dat Kazaa massaal werd gebruikt, dat een gigantische hoeveelheid van het gedeelde materiaal auteursrechtelijk was beschermd en dat voor het delen geen toestemming was bekomen. Ondanks dat Kazaa dit materiaal niet zelf ter beschikking stelde, faciliteerde zij de gebruikers bij het plegen van inbreuken, wat op zich wordt verboden door artikel 101 van de Australische Copyright Act.51 Verder werd verduidelijkt dat Kazaa zeer zeker en reeds lange tijd kennis had van de inbreuken, onvoldoende technische maatregelen nam om deze te reduceren (zoals het plaatsen van filters) en het bovendien als ‘hip’ voorstelde de platenfirma’s te trotseren. Er werd dan ook beslist dat Kazaa haar software zodanig moest aanpassen dat het voor gebruikers onmogelijk zou worden muziekbestanden uit te wisselen met schending van het auteursrecht.52 Daarvoor kreeg zij twee maanden de tijd, maar de deadline werd niet gehaald.53 Ondanks dat de uitspraak enkel afdwingbaar was in Australië, betekende ze voor de muziekwereld een belangrijke overwinning in haar strijd tegen piraterij.54
50
Namelijk begin 2002, zie X., “Kazaa neemt herstart in Australië”, 23 januari 2002, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=NFLA23012002_010. 51 Het artikel luidt als volgt: “Copyright is infringed by a person who, not being the owner of the copyright and without the licence of the copyright owner, authorises another person to do in Australia an infringing act.” 52 Federal Court of Australia 5 september 2005, Universal Music Australia Pty Ltd v. Sharman License Holdings Ltd, [2005] FCA 1242, www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2005/1242.html; E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 286-287. 53 I. FERGUSON, “Sharman cuts off Kazaa downloads in Australia”, 5 december 2005, http://news.cnet.com/Sharman-cuts-off-Kazaa-downloads-in-Australia/2100-1027_3-5983455.html. 54 X., “Kazaa lijdt juridische opdoffer in Australië”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9; X., “Uitspraak Federale Hof van Australië: Kazaa is illegaal”, 8 september 2005, www.nieuwsbank.nl/inp/2005/09/08/R467.htm.
25
24. Tenslotte moet worden vermeld dat ook in de Verenigde Staten een procedure liep: Sharman Networks werd betrokken in de rechtszaak tegen de andere FastTrackprogramma’s Grokster en Morpheus (infra).55 Aan de juridische strijd met Kazaa kwam definitief een einde wanneer na afloop hiervan, in 2006, een schikking van ruim honderd miljoen dollar werd getroffen met ’s werelds vier grootste platenmaatschappijen: Universal, Sony BMG, EMI en Warner. Kazaa werd vanaf dan ook omgevormd tot een legale downloadservice.56
§ 4. MGM v. Grokster: aanzetting, een nieuwe aanpak
A. Situering
25. Een laatste mijlpaalbeslissing werd door het Amerikaanse Supreme Court gewezen op 27 juni 2005.57 Het Hof erkende duidelijk de aanwezige spanning tussen enerzijds het steunen van creativiteit door het verlenen van auteursrechtelijke bescherming en anderzijds het promoten van technologische innovatie door het beperken van aansprakelijkheid.
26. In casu richtte de muziek- en filmindustrie ditmaal haar pijlen op de file sharingprogramma’s
Grokster
en
Morpheus,
begin
jaren
2000
ontwikkeld
door
softwareproducenten Grokster en StreamCast (verder: Streamcast).58 De programma’s werkten net als Kazaa zonder centrale server en dus volledig peer-to-peer.
55
O. VAN DALEN, “Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 13; Honderden gebruikers werden eveneens voor de rechter gedaagd, zie bv. J. BORLAND, “RIAA sues 261 file swappers”, http://news.cnet.com/2100-1023_3-5072564.html. 56 L. PASVEER, “Kazaa schikt voor ruim honderd miljoen. Juridische strijd wereldwijd voorbij”, 27 juli 2006, www.zdnet.be/news/59058/kazaa-schikt-voor-ruim-honderd-miljoen. 57 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). 58 www.grokster.com, www.morpheus.com, www.musiccity.com; Ook Sharman Networks werd zoals gezegd in deze zaak betrokken voor haar P2P-programma Kazaa.
26
Grokster en Streamcast wilden het gat opvullen dat Napster had nagelaten. Ze probeerden openlijk diens oude gebruikers voor zich te winnen, onder meer door te verklaren dat het via hun technologie nog steeds mogelijk was auteursrechtelijk beschermde werken te delen. Financieel voordeel werd gehaald uit advertenties op het netwerk die werden gestreamd naar de gebruikers: de reclame-inkomsten stegen naarmate het aantal gebruikers. Met andere woorden: hoe meer inbreuken, hoe meer geld.59 De eisers betoogden dan ook aan de hand van de theorieën van vicarious liability en contributory liability dat verweerders zich schuldig maakten aan inbreuken op het auteursrecht.60
B. Geen aansprakelijkheid volgens bodemrechters
27. Voor het District Court ontkenden Grokster en Streamcast hun aansprakelijkheid omdat ze in tegenstelling tot Napster niet tussenkwamen in het gedecentraliseerde systeem. Ze hadden aldus noch het recht, noch de materiële mogelijkheid het gebruik ervan te ‘controleren’, één van de voorwaarden om te kunnen besluiten tot vicarious liability. Volgens eisers ging dit verweer niet op, aangezien ze middelen en diensten ter beschikking stelden waarvan ze wisten én wilden dat ze zouden worden gebruikt om auteursrechtelijke inbreuken te plegen met de bedoeling er winst uit te halen. 61 Het District Court koos echter de kant van de verweerders. De voorwaarde van het behalen van financieel voordeel was weliswaar door de grote reclame-inkomsten duidelijk vervuld, toch achtte de Court het onmogelijk voor Grokster en StreamCast om toezicht en controle uit te oefenen over het netwerk. Om die reden konden zij ook niet worden verplicht hun software aan te passen zodat geen inbreuken meer zouden worden gepleegd.62
59
R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 563; W. SCHREURS en M. VERLINDEN, “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. 60 C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 190. 61 Zo werden identificatienummers toegewezen, had Grokster een hulplijn in verband met het downloaden en werden regelmatig nieuwe versies van de software geïnstalleerd. 62 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 269 F. Supp 2d 1213 (C.D. Cal., 2003); C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 190.
27
28. Met betrekking tot de vordering inzake contributory liability stelden Grokster en Streamcast dat zij door het gebrek aan tussenkomst ook geen kennis hadden van de inbreuken en dat bovendien de Betamax-doctrine van toepassing was. Net zoals Sony wisten zij door het gebrek aan een centrale databank immers niet wat er precies met de software gebeurde. Ze waren er zich wel van bewust dat inbreuken mogelijk waren, maar kennis van concrete inbreuken hadden ze niet.63 De rechtbank moest volgens hen dan ook niet kijken naar het actuele gebruik door de gebruikers, maar naar het feit dat de software ook andere mogelijkheden dan illegaal downloaden bood (‘capability of non infringing use’). Volgens de eisers vulden zij de draagwijdte van de Betamax-doctrine daarmee echter te ruim in. De theorie zou alleen maar bescherming bieden indien men enkel ‘constructive knowledge’ had en niet in geval van ‘actual knowledge’. Bovendien bleef er volgens hen ook na het verdelen van de software een relatie bestaan met de inbreukplegers, in tegenstelling tot bij Sony/Betamax. Tenslotte was het plegen van auteursrechtelijke inbreuken de primaire toepassing van het systeem.
Het District Court oordeelde als volgt. Ten eerste was ze van mening dat het programma zich zonder twijfel leende tot substantieel niet-inbreukmakend gebruik. Ten tweede was de voorwaarde van ‘actual knowledge’ niet vervuld. Door de decentraliseerde werking konden zij noch kennis hebben van specifieke inbreuken, noch ertegen optreden.64 Dergelijke kennis moest er immers zijn op een moment dat zij die konden gebruiken om de specifieke inbreuk te stoppen. Notificaties door de RIAA bijvoorbeeld, kwamen echter pas ná de inbreuken en dan zijn maatregelen niet meer mogelijk. Tenslotte was er volgens de Court ook geen sprake van materiële bijdrage (‘material contribution’): Grokster noch Streamcast boden de faciliteiten voor directe inbreuken, noch vergemakkelijkten zij de uitwisseling van bestanden zoals Napster. Het stoppen van de activiteiten van verweerders zou dus geen einde maken aan de inbreuken. Er was dus geen sprake van
63
K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 247. K. KOELMAN, “Amerikaanse uitspraken over p2p-systemen en de identiteit van hun gebruikers”, Computerr. 2003, 278-279. 64
28
contributory infringement, de
rechtbank
achtte Grokster
en Streamcast
niet
medeaansprakelijk voor de inbreuken van hun gebruikers.65 29. In hoger beroep volgde het Ninth Court deze redenering van het District Court.66 Indien met de technologie substantieel niet-inbreukmakend gebruik mogelijk is, moet worden bewezen dat de softwareproducenten ondanks kennis van inbreuken geen actie hebben
ondernomen.
Aangezien
dergelijk
bewijs
ontbrak,
waren
zij
niet
medeaansprakelijk: de uitspraak uit eerste aanleg werd bevestigd.67
30. De uitspraken van de bodemgerechten kenden een vergelijkbare denkwijze als die van het Gerechtshof te Amsterdam in de zaak Kazaa. Ook daar oordeelde het Hof dat het file sharing-netwerk niet aansprakelijk kon worden gesteld, gezien de software “niet uitsluitend” werd gebruikt voor het stellen van inbreukmakende handelingen en men het onmogelijk achtte het dataverkeer tussen de peers te controleren door het gebrek aan een centrale server.68
C. Supreme Court 31. De zaak kwam terecht bij het Supreme Court dat uitspraak deed op 27 juni 2005.69 De uitspraak bleek een harde klap voor de P2P-systemen en tegelijk een zeer belangrijke overwinning voor de muziek- en filmindustrie. Het Hof kwam immers tot een andere conclusie dan het Ninth Court en hervormde de beslissing.
65
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 269 F. Supp 2d 1213 (C.D. Cal. 2003); C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 190. 66 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F.3d 1154 (9th Cir. 2004). 67 E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 285. 68 Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, 370/01S KG, CR 2002, 144; K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248. 69 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). Zie de site van het US Copyright Office voor alle relevante documenten in deze zaak: www.copyright.gov/docs/mgm/index.html.
29
32. Het Supreme Court schetste om te beginnen nog eens de feiten waar het allemaal om draaide. Ze wees erop dat via peer-to-peer netwerken elke maand miljarden bestanden werden gedeeld. Ondanks dat men door de decentralisatie niet precies kon weten welke wanneer werden gedeeld, waren de eigenaars er zich goed van bewust dat het in hoofdzaak ging om bestanden waarop auteursrecht rustte. Wanneer zij begonnen met het verdelen van de software, uitten zij ook duidelijk de bedoeling dat gebruikers het systeem zouden gebruiken om dergelijke beschermde werken te downloaden en moedigden zij actief het plegen van inbreuken aan. Ze promootten zichzelf als alternatief voor het teloorgegane Napster en haalden inkomsten uit advertenties die naar de gebruikers werden gestreamd. Een poging om bijvoorbeeld filters te plaatsen werd niet ondernomen.
33. Het Hof oordeelde dat het inderdaad niet Grokster of Streamcast, maar wel hun gebruikers waren die een directe inbreuk op het auteursrecht pleegden. 70 Vervolgens verwierp zij, gelet op het grote aantal dagelijkse downloads, de redenering van de bodemrechters wat betreft de indirecte aansprakelijkheid. Uit de feiten bleek duidelijk dat Grokster en Streamcast P2P-software verspreidden met de bedoeling inbreukmakend gebruik aan te moedigen. Gezien dit verder ging dan loutere distributie met (constructieve) kennis van de handelingen van derden, waren zij medeaansprakelijk voor de inbreuken begaan door de gebruikers en dit ongeacht andere mogelijke, legitieme toepassingen.71 Het Hof verwees daarbij naar contributory en vicarious infringement als gevestigde common law-doctrines. Maar dé grote bijdrage van deze uitspraak was dat ze hierin vernieuwing brengt door de inducement-theorie eronder te laten vallen en ze dus toe te passen op het auteursrecht.
34. De theorie van inducement (aanzetting, aansporing) is niet nieuw, maar komt voort uit het Amerikaanse octrooirecht. Wanneer een goed wordt aangeboden dat zowel voor inbreukmakende als niet-inbreukmakende doeleinden is geschikt, kan de aanbieder
70
J. DEENE, “Intellectuele rechten kroniek 2005”, NJW 2006, afl. 145, 531. “One who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, going beyond mere distribution with knowledge of third-party action, is liable for the resulting acts of infringement by third parties using the device, regardless of the device's lawful uses.” 71
30
daarvan slechts indirect aansprakelijk worden gesteld indien ‘verwijtbaarheid’ (fault) werd aangetoond. Volgens vaste rechtspraak is daarvan sprake indien men inbreukmakend gebruik actief heeft aangemoedigd.72 Concreet betekent dit dat aanbieders van P2P-software aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij hun gebruikers aanzetten tot het plegen van inbreuken op het auteursrecht en ze de technologie hebben ontwikkeld met de loutere intentie om dergelijke inbreuken mogelijk te maken.73
Het recht paste zich dus aan aan nieuwe technologische ontwikkelingen en creëerde een ruimere basis voor aansprakelijkheid door niet langer enkel rekening te houden met de criteria van kennis en controle, maar ook met de intenties van de ontwikkelaars. Anderzijds wou men het ook niet te ver drijven. De loutere constructieve kennis dat inbreuken mogelijk zijn, het leveren van updates of technische bijstand, zal nog steeds geen aanleiding geven tot aansprakelijkheid. Ook het nalaten filters in te bouwen op zich of het hebben van een zakelijk belang is niet voldoende.74
35. In casu was het dossier volgens het Supreme Court doordrenkt van bewijs dat Grokster en Streamcast de intentie hadden hun gebruikers tot inbreukmakend gebruik aan te sporen. Het meeste belang werd gehecht aan verklaringen en documenten die aantoonden dat zij zichzelf promootten als aanbieders van software waarmee ook post Napster nog steeds auteursrechtelijk beschermd materiaal kon worden uitgewisseld.75 Met hun technologie wensten zij openlijk de bescherming van het auteursrecht te omzeilen. Ook de manier waarop inkomsten werden verworven, was een doorn in het oog. Aangezien deze evenredig stegen met het aantal gebruikers (en dus inbreuken),
72
C. DE KEERSMAEKER, “Het Amerikaanse Hooggerechtshof brengt p2p-makers gevoelige slag toe”, IRDI 2006, afl. 1, 85-86; K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248. 73 W. SCHREURS en M. VERLINDEN, “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. 74 K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248249. 75 R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 563-564.
31
hadden de netwerken belang bij de inbreuken.76 Ook het feit dat Grokster of Streamcast geen enkele poging ondernamen maatregelen te nemen om inbreuken tegen te gaan, toonde dit aan. Zij wilden het hun gebruikers gewoon makkelijker maken. Zo probeerden zij geen filters aan te brengen in de programma’s. Meer nog: Grokster had zelfs een aanbod van een firma afgewezen die dergelijke filters wou ontwikkelen.77 Dit alles samen maakte dat Grokster en Streamcast medeaansprakelijk werden gesteld voor de directe inbreuken van haar gebruikers op basis van de inducement-theorie.78 Vandaag zijn zij dan ook volledig uit de digitale wereld verdwenen.79
36.
In tegenstelling tot wat sommigen denken, deed het Supreme Court met deze
uitspraak geen afbreuk aan haar Sony/Betamax-doctrine.80 Wel stelde ze deze scherper. Door te stellen dat een producent niet contributory liable kan zijn wanneer zijn product substantiële geoorloofde gebruiken heeft, tenzij hij kennis had van specifieke inbreuken en die niet verhielp, zélfs wanneer zijn werkelijke doel het veroorzaken van inbreukmakend gebruik was, heeft het Ninth Court de Betamax-theorie verkeerd begrepen. Het was immers nooit de bedoeling om met Sony/Betamax andere theorieën rond secundaire aansprakelijkheid te verdringen. Bewijs van het oogmerk inbreuken te promoten, dient dus niet te worden genegeerd en een inbreuk op die grond wordt niet
76
C. DE KEERSMAEKER, “Het Amerikaanse Hooggerechtshof brengt p2p-makers gevoelige slag toe”, IRDI 2006, afl. 1, 86; K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248. 77 W. SCHREURS en M. VERLINDEN, “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. 78 Uiteraard vereist deze theorie ook bewijs van werkelijke inbreuken door de gebruikers: in casu is dergelijk bewijs voorhanden “op gigantische schaal”, aldus het Hof; ook vicarious liability werd weerhouden. 79 Grokster werd snel na afloop stopgezet en er werd een schikking getroffen met de muziek- en filmindustrie om verdere schadeclaims te vermijden: zie bv. E. FELDMANN, “Grokster treft schikking en staakt zijn activiteiten”, 8 november 2005, http://webwereld.nl/nieuws/38231/grokster-treft-schikking-enstaakt-zijn-activiteiten.html; Wie naar ‘www.grokster.com’ surft, krijgt zelfs de melding dat de dienst illegaal werd bevonden en krijgt meteen ook zijn eigen IP-nummer te zien bij wijze van waarschuwing dat niemand anoniem surft. 80 Een invulling drong zich niet op, gezien infringement reeds was bewezen: J. DEENE, “Intellectuele rechten kroniek 2005”, NJW 2006, afl. 145, 531; W. SCHREURS en M. VERLINDEN, “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9.
32
uitgesloten. Het kan dus goed zijn dat het systeem ook substantial non-infringing uses heeft, maar zij vormen geen vrijgeleide ingeval van actieve aanzetting.81
D. Concurring opinions
37. Enkele rechters van het Supreme Court schreven een concurring opinion bij de uitspraak.82 Dit betekent dat zij het wel eens waren met de uiteindelijk genomen beslissing, maar niet met de redenering waarop de meerderheid zich baseerde om ertoe te komen. In casu betrof het twistpunt de niet onbelangrijke invulling van het Sony/Betamax-precedent. Zoals gezegd werd deze doctrine niet verlaten door het Hof, maar wel aangevuld.
In zijn concurring opinion betoogde Ginsburg dat de zaak ook had kunnen worden beslecht volgens het Betamax-criterium op zich. Gezien het door MGM aangevoerde overweldigende bewijs van inbreukmakend gebruik en het in verhouding minieme geoorloofd gebruik, kon men niet tot de conclusie komen dat de software überhaupt substantial non-infringing uses had of in de toekomst zou hebben.
Breyer was daarentegen van oordeel dat de softwareaanbieders niét aansprakelijk konden worden gesteld op grond van de Betamax-doctrine. Het aanbieden van een technologie zal in zijn interpretatie pas onrechtmatig zijn, wanneer die technologie “vrijwel uitsluitend” wordt gebruikt voor inbreukmakende doeleinden. De verhouding inbreukmakend/niet-inbreukmakend gebruik zou in casu 90/10 bedragen.83 Breyer beschouwde die 10% als voldoende om substantieel te zijn. Bovendien achtte hij het ook waarschijnlijk dat het niet-inbreukmakend gebruik in de toekomst nog zou toenemen. 81
Sony maakte zich in tegenstelling tot Grokster of StreamCast hieraan niet schuldig: J. D EENE, “Intellectuele rechten kroniek 2005”, NJW 2006, afl. 145, 531. Zie ook C. DE KEERSMAEKER, “Het Amerikaanse Hooggerechtshof brengt p2p-makers gevoelige slag toe”, IRDI 2006, afl. 1, 86 of K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248 en R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 564-565. 82 Concurrence van rechter Ginsburg (gevolgd door Kennedy en Rehnquist) en concurrence van rechter Breyer (gevolgd door Stevens en O’Connor), zie www.copyright.gov/docs/mgm/index.html voor de volledige teksten. 83 R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 563.
33
Toch waren Grokster en Streamcast’s kwalijke bedoelingen volgens hem voldoende aangetoond, zodat ook hij tot de conclusie kwam dat zij aansprakelijk moesten worden gesteld.84
Volgens Breyer zou de interpretatie van Ginsburg wegens te strikt en te onzeker een chilling effect kunnen teweegbrengen op technische vooruitgang. Breyer’s invulling is alleszins inderdaad duidelijker, maar welk systeem kent énkel niet-inbreukmakende gebruiken? Persoonlijk kan ik mij dan ook beter vinden in de redenering van Ginsburg, al leek beslechting van de zaak op deze grond mij, gezien de bewezen incitement, niet noodzakelijk. De vraag blijft echter wel wat de uitkomst zou zijn indien de aanbieder zich van enige aansporing zou onthouden.
E. Aanzetting in Europa 38. Op Europees vlak viel er een gelijkenis aan te treffen met de uitspraak. 85 Luttele weken na de beslechting van MGM v. Grokster, namelijk op 12 juli 2005, lanceerde de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn en een kaderbesluit betreffende strafrechtelijke maatregelen ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten.86 Hiermee wilde men richtlijn 2004/48/EG, die al voorzag in civiel- en bestuursrechtelijke maatregelen, aanvullen teneinde piraterij via harmonisatie van de middelen krachtiger te kunnen bestrijden.87
Artikel 3 van het voorstel zou lidstaten verplichten om elke
84
C. DE KEERSMAEKER, “Het Amerikaanse Hooggerechtshof brengt p2p-makers gevoelige slag toe”, IRDI 2006, afl. 1, 87-88; K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 249-250. 85 K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 252; W. SCHREURS en M. VERLINDEN, “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. 86 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake strafrechtelijke maatregelen om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen en voorstel voor een kaderbesluit van de Raad tot versterking van het strafrechtelijk kader om schendingen van de intellectuele eigendom te bestrijden, Brussel, 12 juli 2005, COM/2005/276 (bijgenaamd Ipred2). Op 26 april 2006 kwam er een gewijzigd voorstel waarbij onder andere het voorstel tot kaderbesluit werd ingetrokken: COM/2006/168. 87 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb. L. 2004, nr. 195, 16; Omgezet in de wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendom, BS 10 mei 2007 en de wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten, BS 10 mei 2007. Zie infra handhaving in België.
34
opzettelijke schending van intellectuele eigendomsrechten ook strafrechtelijk te sanctioneren wanneer de betrokken handelingen op commerciële schaal worden verricht. Ook poging tot, medeplichtigheid aan of aanzetten tot een inbreuk zouden hieronder vallen. Ook wie inbreuken aanmoedigt, riskeert dus sancties.
Het voorstel kreeg echter uit verschillende hoeken kritiek. Het zou te verregaand en te vaag zijn en innovatie belemmeren door het creëren van onzekerheid langs de zijde van technologieontwikkelaars.88 Deze kritiek was naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Ondanks dat via het geharmoniseerd strafbaar stellen van aanzetting tot inbreuk piraterij efficiënter zou kunnen worden aangepakt, dringen zich belangrijke vragen op zodat meer nuance is aangewezen.89 Na een lange procedure met veel amenderingen, adviezen en discussies, trok de Europese Commissie op 18 september 2010 het voorstel uiteindelijk in.90
88
Zie bijvoorbeeld http://wiki.vrijschrift.org/ipred2, www.ipred.org/nl, of http://action.ffii.org/ipred2/FFII%20Analysis. Ook het Nederlandse parlement stemde tegen: A. STAPEL, “EU-copyrightwetgeving ondanks protesten aangenomen”, 26 april 2007, http://tweakers.net/nieuws/47268/eu-copyrightwetgeving-ondanks-protesten-aangenomen.html. 89 Zie deel V voor concrete knelpunten. 90 X., “Intrekking van verouderde voorstellen door de Commissie”, Pb. C. 2010, nr. 252, 7-11.
35
III. BELGIË EN DE AANSPRAKELIJKHEID VAN P2PNETWERKEN
§ 1. De Auteurswet in het licht van de file sharing-problematiek 39. Het wetgevend kader rond de aansprakelijkheid van file sharing-netwerken wordt in hoofdzaak gevormd door het auteursrecht, een deelgebied van het intellectueel eigendomsrecht. De basiswetgeving binnen deze rechtstak bestaat uit de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (hierna: de Auteurswet of AW).91 De Auteurswet implementeert enkele belangrijke Europese richtlijnen, zodat op een aantal vlakken sprake is van Europese harmonisatie en deze, net als de rechtspraak van het Hof van Justitie, mede van belang zijn voor de interpretatie. 92 Ook de vele uitvoeringsbesluiten die ter uitvoering van de wet werden genomen, kunnen hier worden vermeld.
A. Wat beschermt de Auteurswet?
40. Welke werken worden nu juist beschermd door die Auteurswet? Meer dan een paar vage woorden kan men hierover in de wet zelf niet terugvinden. Er is enkel artikel 1 AW dat het heeft over “een werk van letterkunde of kunst”. Een precieze of exhaustieve omschrijving van hetgeen hieronder wordt verstaan, bevat de wet verder niet.93 Positief is dat hierdoor het gevaar van veroudering wordt vermeden. Evenmin bepaalt de wet de 91
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994; err. BS 5 november 1994; err. BS 22 november 1994. 92 Zoals de richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 2001, nr. 167, 10 of de richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb. L. 2004, nr. 195, 16. De Europese richtlijnen leidden niet tot een volledige, maar slechts tot gedeeltelijke harmonisatievan het auteursrecht in Europa. 93 Artikel 2, lid 1 van de Conventie van Bern bevat bijvoorbeeld wel een niet-limitatieve lijst van creaties die beschermd kunnen worden: Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886, www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html (verder ook: “Conventie van Bern”).
36
voorwaarden waaraan moet worden voldaan om bescherming te genieten. Wel voorziet zij regels voor bepaalde categorieën van werken, onder andere voor de audiovisuele werken in de artikelen 14 en volgende.94
41. Ondanks deze wettelijke vaagheid, bestaat er over een aantal zaken geen twijfel. De rechtspraak zorgt voor een helder beeld. Zo is het duidelijk dat loutere ideeën, gedachten, opvattingen, theorieën, principes en methoden niet worden beschermd.95 Hiervoor is immers steeds een concrete en originele vorm vereist. Van dergelijke concrete vorm is sprake indien het werk zintuiglijk waarneembaar is.96 De vereiste van originaliteit (ook “oorspronkelijkheid”) houdt niet in dat het zou moeten gaan om een nieuw werk, noch heeft dit iets te maken met de waarde of bestemming ervan. Wel moet het werk volgens het Hof van Justitie een eigen intellectuele schepping van de auteur vormen. Dit is het geval wanneer het de stempel draagt van de persoonlijkheid van de auteur en tot stand is gekomen door zijn eigen vrije creatieve keuzes.97 Deze rechtspraak ligt in de lijn van de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie rond originaliteit. Het werk moet de uitdrukking zijn van de intellectuele inspanning van de maker ervan, zodat het een individueel karakter krijgt.98 Ook de vereiste dat het werk de stempel draagt van de persoonlijkheid van de auteur, wordt uitdrukkelijk door Cassatie gesteld.99
Om auteursrechtelijke bescherming te verkrijgen tenslotte, volstaat het dat men een werk heeft gecreëerd dat aan de genoemde voorwaarden voldoet. Deze bescherming ontstaat
94
Deze categorieën zijn niet sluitend, zodat ook nog andere mogelijk bescherming kunnen genieten. Cass. 19 maart 1998, AM 1998, 229, noot B. DAUWE. 96 Bijvoorbeeld zichtbaar (film) of hoorbaar (muziek). Over geuren bestaat nog veel discussie. 97 HvJ 1 december 2011, C-145/10, Eva-Maria Painer/Standard VerlagsGmbH, Pb. C. 2012, nr. 32, 7. Het Hof achtte zich eerder in het arrest Infopaq bevoegd om uit te leggen wat het beschermde voowerp is: HvJ 16 juli 2009, C-5/08, Infopaq, AMI 2009, 198-205, noot K. KOELMAN. 98 Zie onder andere Cass. 2 maart 1993, Pas. 1993, I, 234; Cass. 11 maart 2005, RW 2007-08, 192, noot. 99 Cass. 25 oktober 1989, Pas. 1990, I, 239; Cass. 10 december 1998, RW 1999-2000, 325. Vreemd genoeg wijkt Cassatie in een arrest uit 2012 af van haar eigen rechtspraak en die van het Hof van Justitie door te stellen dat het niét vereist is dat het werk de stempel van de persoonlijkheid van de auteur draagt: Cass. 26 januari 2012, C.11.0108.N, www.cass.be. Of Cassatie werkelijk op haar vroegere rechtspraak wil terugkomen, zal nog moeten blijken. 95
37
automatisch: er moeten geen formaliteiten voor worden vervuld.100 Bovendien geldt zij tot 70 jaar na het overlijden van de auteur.101
42. Uit dit alles kan worden geconcludeerd dat de Auteurswet ruime bescherming biedt voor zeer veel zaken. Op het internet gelden de regels onverkort. Het gros van wat het voorwerp uitmaakt van file sharing – zijnde muzikale werken, audiovisuele werken, games,... – zal dus voor een zeer lange periode beschermd zijn door het auteursrecht, zonder dat daarvoor enige formaliteit moet zijn vervuld.
B. Wie beschermt de Auteurswet?
43. Eerst en vooral kan worden gesteld dat de Auteurswet zeer veel personen beschermt. De basisregel bestaat erin dat het auteursrecht toekomt aan hij die het werk heeft gecreëerd: de auteur.102 Dit is steeds een natuurlijke persoon, zodat een vennootschap nooit ten originele titel auteur zal zijn. Een rechtspersoon kan deze rechten wel contractueel verkrijgen via overdracht of licentie. In geval de auteur anoniem blijft of een pseudoniem hanteert, wordt de uitgever weerlegbaar vermoed de auteur te zijn.103 Wanneer het werk is totstandgekomen dankzij meerdere personen, zullen zij allen de auteursrechtelijke bescherming genieten.104
44. Voor audiovisuele werken zijn zoals gezegd bijzondere regels voorzien. Hieronder worden creaties begrepen die bestaan uit opeenvolgende, bewegende beelden, al dan niet vergezeld van geluid. Voor de hand liggende voorbeelden zijn films of tv-programma’s, zodat meteen duidelijk is dat deze categorie van werken vaak het voorwerp van file
100
J. CORBET, Auteursrecht, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1997, 28, nr. 76. Artikel 2 AW. 102 Artikel 6, lid 1 en 2 AW. Er wordt vermoed dat de auteur diegene is van wie de naam op het werk staat vermeld. 103 Artikel 6, lid 3 AW. Dit vermoeden vindt wel pas toepassing indien helemaal niet is geweten wie schuilgaat achter het pseudoniem. 104 Artikel 4 en 5 AW. 101
38
sharing uitmaakt.105 Eén van de redenen voor de aparte regeling is dat zeer veel personen betrokken zijn bij de totstandkoming van een audiovisueel werk. Zijn al deze personen dan te beschouwen als auteur? Artikel 14, lid 1 van de Auteurswet bepaalt dat dit voor de hoofdregisseur steeds het geval zal zijn. Daarnaast worden ook de natuurlijke personen die tot het werk als geheel hebben bijgedragen als auteurs beschouwd. Lid 2 bevat hiervan meteen zelf een aantal weerlegbare vermoedens: de scenarioschrijver, de bewerker, de tekstschrijver, de grafische ontwerper van animatie en de schrijver van de muziekwerken gemaakt voor het stuk.106 Het derde lid vervolgens bepaalt dat ook de auteurs van een oorspronkelijk werk zullen worden beschouwd als auteurs van een nieuw werk dat het oorspronkelijke heeft bewerkt, indien hun bijdrage in dat nieuwe werk wordt gebruikt.
45. Tenslotte genieten ook de houders van naburige rechten bescherming onder de Auteurswet.107 De naburige rechten behelzen prestaties die verwant zijn aan het auteursrecht sensu stricto, maar er niet door worden beschermd. Hun doel is gelijklopend, namelijk het beschermen van een artistieke bijdrage of een financiële investering. De houders van deze rechten bestaan uit vier categorieën personen: de uitvoerende kunstenaars (zangers, muzikanten, acteurs,...), de producenten van fonogrammen (zoals platenmaatschappijen), de producenten van de eerste vastleggingen van films (zoals filmmaatschappijen) en de omroeporganisaties. Zij hebben voor het gebruik van hun prestaties recht op de zogenaamde billijke vergoeding.108
C. Relevante verleende rechten?
105
De drager van het werk is daarbij niet van belang. Andere voorbeelden zijn online feuilletons, reportages, mash-ups, collages (met bewegend karakter), videospellen,... 106 Deze lijst is niet limitatief. Zo zullen in de regel ook de monteur en de cameraman als medeauteur worden beschouwd: H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2011-2012, onuitg., 84. 107 Geregeld in artikel 33 tot 47bis van de Auteurswet. Voor een uitvoerige beschrijving zie http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/naburige_rechten_van_auteursrecht. 108 Artikel 42 AW. Voor meer info zie F. BRISON, “Art. 42” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 238240.
39
46. Een auteur bezit twee soorten rechten: vermogensrechten die hem in staat stellen het werk te commercialiseren en morele rechten die de relatie tussen de auteur en zijn werk beschermen.109 Niet alle landen kennen hiertussen dezelfde verhouding. Zo heeft België een dualistische traditie waarbij de twee categorieën duidelijk van elkaar worden onderscheiden, terwijl Duitsland een voorbeeld is van een monistisch land waar de categorieën in elkaar verstrengeld zitten.110 De vermogensrechten werden door Europa partieel geharmoniseerd, wat betreft morele rechten behoudt elk land zijn eigen systeem.111 In het kader van file sharing zijn deze morele rechten (het divulgatierecht, het recht op erkenning van vaderschap en het recht op integriteit) echter van minder groot belang. De vermogensrechten daarentegen zijn, gezien hun financiële en commerciële implicaties, wel zeer relevant. Alles draait daarbij rond het reproductierecht enerzijds en het publiek mededelingsrecht anderzijds.
1. File sharing en het reproductierecht
47.
Het reproductierecht of verveelvoudigingsrecht valt uiteen in verschillende
deelrechten: het reproductierecht sensu stricto, het distributierecht, het bestemmingsrecht, het verhuur- en uitleenrecht, het adaptatierecht en het vertaalrecht. Van belang bij file sharing is evenwel het reproductierecht in de enge zin: enkel de auteur heeft krachtens artikel 1, §1, lid 1 AW het recht zijn werk te reproduceren of te laten reproduceren. 112 De wet zelf definieert het begrip ‘reproductie’ niet. Zo blijft het zo open mogelijk en kan het zich aanpassen aan veranderende maatschappelijke omstandigheden. Wel is duidelijk dat de auteur ingevolge deze regel een exclusief en absoluut beslissingsrecht bezit om door verveelvoudiging nieuwe exemplaren van zijn werk tot stand te (laten) brengen. Indien
109
Artikel 1 AW. Een andere tweedeling is deze tussen continentaal Europa en de Angelsaksische landen. Over het algemeen zijn bij de eerste beiden even goed ontwikkeld, de tweede leggen vooral de nadruk op de vermogensrechten al komt er geleidelijk ook meer aandacht voor morele rechten. 111 Zie Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 2001, nr. 167, 10 (verder ook: “Richtlijn Informatiemaatschappij”), voor de morele rechten in het bijzonder overweging 19. 112 Ongeacht de wijze of de vorm, direct of indirect, tijdelijk of duurzaam, geheel of gedeeltelijk. Zie ook artikel 9 van de Conventie van Bern en de Richtlijn Informatiemaatschappij. 110
40
iemand een kopie wil maken, zal die – behoudens de in de wet voorziene uitzonderingen – toestemming moeten vragen. Gecombineerd met internationale regelgeving lijdt het geen twijfel dat dit recht volledige toepassing vindt in de digitale wereld.113 Het probleem bij file sharing is dan ook dat auteursrechtelijk beschermde werken zónder die broodnodige toestemming worden gedeeld en zo talloze keren digitaal gekopieerd. Uiteraard wordt deze eigenlijke handeling verricht door de gebruikers van het file sharing-netwerk en niet door het netwerk zelf.114 Die laatste biedt hen echter wel de mogelijkheid dit te doen, maar de wet bevat geen bepalingen in verband met indirecte auteursrechtinbreuk.115
48. Eén van de uitzonderingen op het reproductierecht is de exceptie van de privé-kopie (ook wel thuiskopie genoemd) in artikel 22, §1, 5° AW: een reproductie van geluids- en audiovisuele werken door een natuurlijke persoon, gemaakt in familiekring en alleen daarvoor bestemd, is toegelaten.116 Daarbij is noch de aard van de drager waarop de werken zijn vastgelegd, noch de aard van de drager waarop zij worden gekopieerd, van belang.117 Zodoende is ook de aard van de reproducties zelf onbelangrijk. Dit betekent dat voor bijvoorbeeld het kopiëren van een cd, het opnemen van een programma van televisie of radio en naar analogie het downloaden van muziek van het internet – telkens binnen de eigen familiekring – de toestemming van de auteur of zijn rechtverkrijgenden
113
In het bijzonder voor het gebruik van werken in digitale vorm: Concerning article 1(4), Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/statements.html. 114 Noch bij de klassieke P2P, noch bij Bittorrent. Zie B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 12. 115 Onder indirecte auteursinbreuken worden handelingen verstaan die zelf geen verveelvoudiging of openbaarmaking uitmaken, maar kunnen leiden tot inbreuk door een derde: M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Uitspraken, Deventer, Kluwer, 2006, 214. 116 Belangrijk is dat dit inderdaad slechts een uitzondering is, men heeft nooit ‘recht’ op de thuiskopie: Brussel 9 september 2005, NJW 2005, 1062, noot J. DEENE. Het begrip ‘familiekring’ wordt ook restrictief geïnterpreteerd: de thuis van de kopieerder of de woon- of verblijfplaats van iemand die tot diens familiekring behoort. 117 Analoog of digitaal. In de toekomst zal artikel 22, §1, lid 5 AW door de inwerkingtreding van uitvoeringsbesluiten evenwel op twee vlakken worden gewijzigd. De regeling zal niet meer beperkt zijn tot geluids- en audiovisuele werken en de reproductie zal moeten geschieden op eender welke drager andere dan papier of soortgelijke (lees: op digitale drager).
41
in principe niet is vereist.118 In ruil hiervoor heeft de wetgever in hoofdstuk IV van de Auteurswet voorzien in een recht op vergoeding van auteurs, uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen en audiovisuele werken.119
Belangrijk bij deze exceptie is de voorafgaande voorwaarde die wordt gesteld in artikel 22, §1 AW: het werk moet op geoorloofde wijze openbaar zijn gemaakt. Er bestaan verschillende opvattingen wanneer aan deze vereiste is voldaan.120 Een eerste strekking, vooral die van de rechtenhouders, neemt aan dat het moet gaan om de reproductie van een legaal exemplaar.121 Dit betekent dat de uitzondering enkel kan worden toegepast met betrekking tot het origineel of met betrekking tot exemplaren die krachtens auteursrechtelijke toestemming tot stand zijn gekomen. Ondanks de restrictieve interpretatie van de voorziene uitzonderingen, doet deze legitieme oorsprong er krachtens de meerderheidsstrekking – waar ik mij bij aansluit – in rechtspraak en rechtsleer echter niet toe.122 Het werk moet gewoon ooit, op enig moment in het verleden, openbaar zijn gemaakt door de auteur of met zijn toestemming.123 Noch de Europese richtlijnen, noch de Belgische wetgeving stelt immers uitdrukkelijk de voorwaarde dat de kopie afkomstig moet zijn uit legale bron.124 Ook het Hof van Justitie lijkt zich aan te sluiten bij de tweede
118
J. DEENE en K., VAN DER PERRE, “Nieuwe auteurswet. Belang voor de digitale wereld”, NJW 2005, nr. 119, 872. Voor software die zou worden gedeeld, geldt dit evenwel niet: zie artikel 6, §2 van de wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994 (“Softwarewet”). 119 Zie ook het Koninklijk besluit van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, BS 6 april 1996. Artikel 2, § 2 legde de vergoeding voor de computer die kan worden aangewend voor reproductie vast op 0 euro, wat wordt betoogd door de evolutie in technologie te zijn achterhaald. 120 M. JANSSENS, “Art. 22” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 135-136. 121 A. BERENBOOM, Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins, Brussel, Larcier, 2005, 313; M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Annotaties, Deventer, Kluwer, 2006, 94. 122 J. DEENE en K., VAN DER PERRE, “Nieuwe auteurswet. Belang voor de digitale wereld”, NJW 2005, nr. 119, 872; F. DE VISSCHER en B. MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 107; F. GOTZEN en M. JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 39. 123 Hij moet dus gebruik hebben gemaakt van zijn divulgatierecht ex artikel 1, §2, lid 3 AW. 124 In Duitsland bijvoorbeeld, bestaat bij de thuiskopieregeling duidelijk een verbod op kopiëren uit “evident onrechtmatige bron”: artikel 53 Urhebergesetz.
42
opvatting zodat de exceptie ook zal kunnen worden toegepast met betrekking tot illegale reproducties van een werk, zolang het origineel maar publiek toegankelijk is gemaakt. 125
Welke strekking men volgt heeft in de eerste plaats grote gevolgen voor de gebruikers van file sharing-diensten die auteursrechtelijk beschermde werken downloaden. Toch zullen zij niet zonder meer voor alles vrijuit gaan dankzij deze exceptie. Zo is de uitzondering niet van toepassing op software en geldt ze niet voor uploaden, wat vooral bij gebruik van het Bittorrent-protocol van belang is. Men mag de werken dus niet laten circuleren of uitlenen en moet het werkelijk gaan om privé-gebruik. Het file sharingnetwerk zelf zou, gesteld dat zij toch een inbreuk zouden plegen op het reproductierecht, quod non, duidelijk niet gebaat zijn met deze exceptie.
2. File sharing en het publiek mededelingsrecht
49. Het tweede in deze context belangrijke recht dat de Auteurswet de auteur exclusief verleent, is het publiek mededelingsrecht. Behoudens de voorziene wettelijke uitzonderingen heeft enkel hij het recht zijn werk openbaar te (laten) maken. 126 Om te begrijpen wat hieronder precies wordt verstaan, behoeven twee zaken verduidelijking: de mededeling enerzijds en het publieke karakter ervan anderzijds. Het begrip ‘mededeling’ is vrij duidelijk. Het gaat om een verveelvoudiging die wanneer ze wordt gestopt geen materiële drager achterlaat.127 De wet expliceert zelf dat het daarbij gehanteerde procédé irrelevant is. Wat een mededeling ‘publiek’ maakt, is echter veel minder eenduidig. Toch is dit van groot belang, gezien enkel in dit geval toestemming zal moeten worden gevraagd en er dus sprake kan zijn van inbreuk bij gebrek hieraan. De rechtspraak van het Hof van 125
H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2011-2012, onuitg., 21-22. Artikel 1, §1, lid 4 AW. Zie ook art. 3 Richtlijn Informatiemaatschappij, art. 8 WIPO Copyright Treaty, Genève, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html#P78_9739 (verder ook: “WIPO Copyright Treaty”) en art. 11 Conventie van Bern; Cass. 25 juni 1982, RW 1982-83, 2702. 127 H. VANHEES, “Enkele bedenkingen m.b.t. het 'publieke' karakter van het publiek mededelingsrecht van de auteur”, IRDI 1997, 175. Denk bijvoorbeeld aan het voorlezen uit een boek, het spelen van muziek, het kijken naar tv, maar ook het aanbieden van on demand-technieken (“beschikbaarstelling op zodanige wijze dat deze op een door de leden van het publiek individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is”). 126
43
Cassatie bracht meer klaarheid en niet onbelangrijk, de rechtspraak van het Hof van Justitie stemt hiermee overeen.128 Een mededeling zal als publiek worden beschouwd indien ze daadwerkelijk waarneembaar (zichtbaar en/of hoorbaar bijvoorbeeld) én openbaar is.129 Ingeval een toegangsprijs om de mededeling bij te wonen of een andere vorm van vergoeding wordt gevraagd, zal het criterium ‘openbaar’ steeds vervuld zijn.130 Kosteloze mededelingen worden dan weer in twee gevallen als privaat aanschouwd: wanneer ze in familiekring plaatsvinden en gekenmerkt zijn door een besloten karakter enerzijds en wanneer ze geschieden tussen personen waartussen een intieme band bestaat van familiale of sociale aard en de groep van personen beperkt is anderzijds. 131 Of deze criteria werden vervuld, is een feitenkwestie. In alle andere gevallen zal het gaan om een publieke mededeling in de zin van artikel 1, §1, lid 4 AW.
50.
Wat is nu de relatie met file sharing? Zoals gezegd, is de wijze waarop de
mededeling gebeurt volgens de nationale en internationale regelgeving niet van tel. Ook mededelingen via het internet komen dus in aanmerking. Het publieke karakter is daarbij zeker en vast voorhanden: zij zijn waarneembaar én openbaar, daar er, gezien de schaal van het fenomeen, geen sprake kan zijn van een ‘familiekring’ of ‘personen met een intieme band’. Maar wie deelt mee? Opnieuw zullen het de gebruikers zijn die mogelijk een directe inbreuk plegen op het auteursrecht door zonder toestemming van de auteur diens werk langs virtuele weg met anderen te delen.132 Dat dit bij het Bittorrent-protocol telkens slechts met een deeltje van het werk gebeurt, doet daaraan geen afbreuk.133 128
F. GOTZEN, “Art. 1” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 13-15. Zie HvJ 7 december 2006, C306/05, SGAE/Rafael Hoteles, AMI 2007, 45, noot K. KOELMAN. 129 En dit hoeft niet bewust of permanent te gebeuren: Cass. 26 september 1996, Pas. 1996, I, 332; Cass. 27 februari 1975, Pas. 1975, I, 666-668. 130 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2011-2012, onuitg., 15-16. 131 Cass. 26 januari 2006, C050219N, www.cass.be; Cass. 18 februari 2000, Arr. Cass. 2000, 135; Het begrip “familiekring” dient op beperkende wijze te worden geïnterpreteerd: Cass. 8 oktober 1999, Pas. 1999, I, 519. Voorbeeld waar het niet werd vervuld: Cass. 21 november 2003, C020347F, www.cass.be. Zie ook artikel 22, §1, 3° AW dat de wettelijke uitzondering van de kosteloze privé-uitvoering in familiekring bevat voor werken die op geoorloofde wijze openbaar zijn gemaakt (supra). 132 Gebruikers van P2P-netwerken plegen niet per se een inbreuk: het zelf opnieuw delen van bestanden kan uitgeschakeld worden (supra). 133 Ook de rechtspraak maakt hiervan geen punt, zie bv. Antwerpen 26 september 2011, 2010/AR/2541, RABG 2011, afl.18, 1269-1278 voor een voorbeeld van inbreuk; B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 11-12.
44
Een gedecentraliseerd file sharing-netwerk biedt echter slechts een hulpmiddel om dit proces makkelijker te maken, wat onvoldoende is om te kunnen spreken van een auteursrechtelijke openbaarmaking.134 En zoals gezegd bevat de wet geen bepalingen in verband met indirecte auteursrechtinbreuk. In dit opzicht is het ook belangrijk om overweging 27 van de Richtlijn Informatiemaatschappij te vermelden. Deze overweging bepaalt dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten op zich géén mededeling uitmaakt.135 Een Agreed Statement bij het WIPO bevat bovendien dezelfde bepaling.136 De ratio legis is te vermijden dat internettussenpersonen als openbaarmakers zouden worden aangemerkt. 137 Stellen file sharing-netwerken enkel faciliteiten ter beschikking of geven zij ook zelf actief mededelingen door? Gezien de gehanteerde P2P- en torrent-technieken, lijkt het antwoord het eerste te zijn, zodat deze bepaling op dit vlak voor hen een meevaller is.
51.
Tenslotte kan worden opgemerkt dat voor mededelingen via het internet het
reproductierecht en het publiek mededelingsrecht elkaar deels overlappen. De mededelingen waar het hier over gaat, kunnen immers worden beschouwd als een vorm van elektronisch ‘verspreiden’ naar andere ontvangers toe. Bovendien worden in feite de exemplaren niet echt verplaatst, maar ontstaan zij bij de ontvanger door vastlegging in het permanent of tijdelijk geheugen van zijn computer, wat dan weer een reproductie uitmaakt.138
134
K. KOELMAN, “Noot bij Hof den Haag 15 november 2010 (FTD/Eyeworks)”, IER 2011, 197. Het Hof vernietigde de uitspraak uit eerste aanleg waarbij de rechter had geoordeeld “dat een partij die het voor anderen mogelijk maakt om gemakkelijk inbreukmakend verspreide bestanden te vinden, moet worden geacht ‘openbaar te maken’ in de zin van de (Nederlandse) Auteurswet, omdat het voor gebruikers ‘lastiger’ zou zijn toegang te krijgen tot de bestanden, zonder de hulp van deze partij” (Vrzr. ’s Gravenhage 2 juni 2010, IER 2010, 80). Wel is er volgens het Hof sprake van een onrechtmatige daad wegens onzorgvuldigheid (infra). 135 Het installeren van de tv-toestellen door het hotel is geen mededeling aldus het HvJ in de zaak SGAE/Rafael Hoteles, het doorgeven van het signaal via de tv aan de gasten wel. 136 Concerning article 8, Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/statements.html. 137 K. KOELMAN, “Noot bij HvJEG 7 december 2006, zaak C‑ 306/05 (SGAE/Rafael Hoteles)”, AMI 2007, 47. 138 J. ANTHIERENS, “MP3 en auteursrechten”, Jura Falc. 2001-02, nr. 2, 145-176 (2.3.2.b); www.law.kuleuven.be/jura/art/38n2/anthierens.htm#_ftn61.
45
D. Handhaving
52. Wat betreft de handhaving van de beschreven rechten stelt artikel 8 van de Richtlijn Informatiemaatschappij enkel dat de lidstaten zullen voorzien in passende sancties en rechtsmiddelen. Ook moet voor de rechthebbenden een vordering tot schadevergoeding en een vordering tot inbeslagname van inbreukmakend materiaal openstaan. Tenslotte moeten zij de mogelijkheid hebben een verbod te verzoeken ten aanzien van tussenpersonen wier diensten worden gebruikt om inbreuken te plegen. Ook de Richtlijn 2004/48/EG (verder: Handhavingsrichtlijn) is van groot belang.139 Zij werd omgezet in de wet van 9 mei 2007 wat betreft de burgerrechtelijke aspecten en in de wet van 10 mei 2007 wat betreft de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten.140 Tenslotte is er op strafrechtelijk gebied ook nog de wet van 15 mei 2007 die voorziet in bestraffing van piraterij van intellectuele eigendomsrechten.141
1. Burgerlijke rechtsvorderingen
a. Stakingsvordering ex artikel 87 AW
53. De Belgische regelgeving voorziet vandaag de dag in verschillende burgerlijke rechtsvorderingen ter handhaving van het auteursrecht, al zijn zij niet altijd even geschikt of efficiënt in de file sharing-context. Wat wel geregeld opduikt in de praktijk, is het artikel 87, §1 AW. Dit biedt de mogelijkheid de stopzetting van een auteursrechtelijke inbreuk – in casu de schending van het reproductie- en/of het publiek mededelingsrecht door gebruikers – te proberen bekomen door middel van een vordering zoals in kort
139
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb. L. 2004, nr. 195, 16. 140 De wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendom, BS 10 mei 2007 en de wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten, BS 10 mei 2007. 141 Wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten, BS 18 juli 2007.
46
geding.142 Deze vordering ten gronde geeft de eiser, vaak een auteursrechtvereniging, de gelegenheid een snelle uitspraak te bekomen doordat de procedure volgens de regels van het kort geding verloopt.143 De rechter kan enkel de inbreuk vaststellen en de staking ervan bevelen. Over een schadevergoeding zal via deze weg niet worden beslist, daarvoor is een aparte vordering nodig.
Voor deze stakingsvordering komen niet enkel reeds gepleegde, maar ook dreigende inbreuken in aanmerking.144 Iedereen met een belang kan ze instellen en ook wie ‘inbreukmaker’ is, wordt ruim ingevuld.145 Het stakingsbevel kan namelijk worden uitgesproken tegen iedereen die kan bijdragen tot het stopzetten van de auteursrechtelijke schending of zijn gevolgen.146 Dit betekent dat het ook mogelijk zal zijn tegen iedereen die bijdraagt tot de schending zelf. Goede trouw, onzorgvuldigheid of fout naast de eigenlijke inbreuk zijn irrelevant.147
54.
Lid 2 van de bepaling maakt een stakingsbevel eveneens mogelijk tegen
tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te plegen. Ook tussenpersonen in een digitale omgeving, zoals internet service providers of proxyservers,
zijn
daarin
begrepen.148
Stakingsvorderingen
tegen
dergelijke
tussenpersonen zijn tegenwoordig zeer populair in de context van file sharing, al zijn ze niet helemaal onomstreden (infra). Het is hierbij niet vereist dat de tussenpersonen of de netwerken die de inbreukmakers gebruiken zelf een inbreuk plegen, deze mogelijk maken of vergemakkelijken, dat zij financiële motieven hebben of dat hen enige fout kan worden 142
Naargelang hun respectieve bevoegdheid, afhankelijk van de hoedanigheid van de partijen (zie artikel 575, §1 Ger. W), wordt deze behandeld door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of de voorzitter van de rechtbank van koophandel. 143 Urgentie is niet vereist: Voorz. Rb. Brussel 29 juni 2007, AM 2007, afl. 5, 476, noot; Computerr. 2007, afl. 6, 280, noot F. PETILLION. 144 Cf. Artikel 18, § 2 Ger. W.; Voorz. Rb. Brussel 17 juni 2002, AM 2004, 252; B. MICHAUX, “Art. 87” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 487. 145 B. MICHAUX, “Art. 87” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 481. 146 Door deze ruime invulling staat het file sharing-netwerk in principe reeds hier bloot aan deze vordering. 147 Zie bv. Voorz. Rb. Brussel 26 november 2004, AM 2005, afl. 1, 49, noot L. VAN BUNNEN; Computerr. 2005, afl. 2, 65, noot F. PETILLION. 148 Mijns inziens kunnen de beheerders van een P2P-netwerk hier evengoed onder vallen.
47
verweten.149 Los daarvan kunnen de tussenpersonen ook nog zelf aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld op basis van artikel 1382 BW. 55. Aan het stakingsbevel kan – en zal in vele gevallen – een dwangsom worden gekoppeld voor het geval niet binnen een bepaalde termijn aan de hoofdveroordeling wordt voldaan.150 Dit is zowel mogelijk ten aanzien van de inbreukmaker, als ten aanzien van degene met de feitelijke mogelijkheid de inbreuk stop te zetten.
b. Klassieke vordering in kort geding 56. Naast de zojuist beschreven stakingsvordering ‘zoals in kort geding’, staat in geval van spoedeisendheid ook nog steeds de gewone kortgedingprocedure ex artikel 584 Ger. W. open.151 Uiteraard levert dit geen definitieve uitspraak op, maar zal het slechts tot voorlopige, dringende maatregelen leiden. Later zal bijgevolg nog een procedure ten gronde moeten volgen.152 De kans dat deze vordering bij file sharing zal worden ingeroepen, is dan ook zeer klein. De specifieke vordering ex artikel 87 AW levert eveneens een snelle uitspraak op, maar is wel definitief én bovendien eenvoudiger, gezien een bewijs van spoedeisendheid niet is vereist.153
c. Vordering ten gronde en recht op schadevergoeding
57. Degene die een einde wil stellen aan de door file sharers begane inbreuken op het auteursrecht, kan er op grond van artikel 86ter AW ook voor kiezen een gewone
149
B. MICHAUX, “Art. 87” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 482-484; H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2011-2012, onuitg., hoofdstuk 11, 11-14. 150 Artikel 1385bis Ger. W. 151 In geval van volstrekte noodzakelijkheid kan de rechter bovendien op eenzijdig verzoekschrift worden gevat: artikel 584, lid 3 Ger. W. 152 De beschikkingen in kort geding mogen immers geen nadeel toebrengen aan de zaak zodat geen maatregelen mogen worden bevolen die op definitieve en onherroepelijke wijze de rechten van de partijen regelen: Cass. 9 september 1982, Arr. Cass. 1982-83, 51. 153 Voorz. Rb. Brussel 29 juni 2007, AM 2007, afl. 5, 476, noot; Computerr. 2007, afl. 6, 280, noot F. PETILLION.
48
vordering ten gronde – ‘vordering inzake namaak’ genoemd – in te stellen.154 Opnieuw zal de rechter na de vaststelling van de inbreuk de stopzetting ervan bevelen ten aanzien van een inbreukmaker of tussenpersoon wier diensten hiervoor door derden worden gebruikt.155 De meerwaarde van deze tragere vordering ten opzichte van die ex artikel 87 AW bestaat erin dat ook een aantal begeleidende maatregelen, maatregelen tot informatieverstrekking én schadevergoeding kunnen worden gevorderd. Toch ziet men deze in de praktijk niet echt opduiken in de file sharing-context. De reden hiervoor wordt meteen duidelijk.
58. De vordering tot schadevergoeding van de benadeelde wordt afzonderlijk geregeld in artikel 86bis AW. In principe zal zijn gehele reëel geleden schade worden vergoed. Indien deze onmogelijk te begroten is, stelt de rechter de schadevergoeding “in redelijkheid en billijkheid” vast op een forfaitair bedrag.156 Bij deze vordering geldt het principe van objectieve aansprakelijkheid, zodat een materiële inbreuk op het auteursrecht op zichzelf een fout in de zin van artikel 1382-1383 BW uitmaakt.157 Degene die de inbreuk en dus de fout begaat, is echter de gebruiker van het file sharing-netwerk. Een dergelijke procedure tegen het netwerk zelf is dus op basis van de huidige bepalingen in verband met reproductie en publieke mededeling niet mogelijk.
d. Beslag inzake namaak
59. Tenslotte bevatten ook de artikelen 1369bis en 1369ter van het Gerechtelijk Wetboek een relevante rechtspleging in het handhavingskader rond intellectuele eigendomsrechten:
154
Indien de vordering minder dan 1860 euro bedraagt, is de vrederechter bevoegd (artikel 590 Ger. W.). Gaat de vordering dit bedrag te boven is de rechtbank van eerste aanleg, dan wel van koophandel bevoegd, afhankelijk van de hoedanigheid van de partijen (zie artikel 575 Ger. W.). 155 De boven beschreven principes bij de vordering ‘zoals in kort geding’ zijn ook hier van toepassing. Voor meer toelichting, zie B. MICHAUX, “Art. 87ter” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 468-475. 156 Voor meer toelichting, zie B. MICHAUX, “Art. 87bis” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 459-468. 157 Een bewijs van goede trouw of zorgvuldigheid is met andere woorden irrelevant.
49
het beslag inzake namaak.158 Het hoofddoel van deze procedure is het laten vaststellen door een deskundige van het bewijs van de inbreuken, met het oog op een latere procedure ten gronde.159 Daarnaast zijn ook bijkomende beslagmaatregelen mogelijk.160 Wat betreft file sharing worden deze mogelijkheden in de praktijk geregeld benut in een procedure ten aanzien van een inbreukmakende gebruiker. De auteursrechtelijke inbreuk wordt vastgesteld, computers en informatiedragers worden in beslag worden genomen. Maar ook de servers van file sharing-netwerken lopen een risico het voorwerp te vormen van de procedure.161 Gezien zij start met een eenzijdig verzoekschrift, is ze bovendien snel én efficiënt: de verzoeker geniet het voordeel van een verrassingselement.162
2. Strafrechtelijke beteugeling
a. Misdrijf van namaking
60. Bovenop al het voorgaande, voorziet de Auteurswet ook in strafsancties. Krachtens artikel 80, lid 1 AW maakt iemand die kwaadwillig of bedrieglijk inbreuk pleegt op het auteursrecht en de naburige rechten zich schuldig aan het misdrijf van namaking. 163 Dit misdrijf bevat naast een materieel, ook duidelijk een moreel element. De inbreuk op zich vormt het materiële element. Het gaat daarbij om elke inbreuk in de meest brede zin op
158
Vóór de wet van 10 mei 2007 stond deze procedure in de artikelen 1481-1488 Ger. W. Sindsdien gaat het om een zelfstandige procedure, beschreven in een apart hoofdstuk. 159 Om misbruik te voorkomen, moet de beschrijving binnen een bepaalde termijn worden gevolgd door een dagvaarding ten gronde, zoniet mag het verslag niet worden gebruikt door de verzoeker: zie artikel 1369bis/9 Ger. W. 160 Artikel 1369bis/1, §4, lid 1 Ger. W.: het gaat bijvoorbeeld om een vervreemdingsverbod, verzegeling, bewarend beslag van de inkomsten tengevolge van de inbreuk,... 161 Zo werden de servers van eDonkey in beslag genomen: X., “Politie brengt illegaal downloaden zware klap toe”, 23 februari 2006, www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=G5IOKG6P; J. MEILLEUR, “Grootschalige actie van Belgisch gerecht tegen computerpiraten in verschillende Europese landen”, 8 september 2010, www.polfed-fedpol.be/presse/presse_detail_nl.php?recordID=2228. 162 Voor een uitvoerige bespreking van de procedure, zie I. GHISLAIN, “Het beslag inzake namaak naar Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-09, nr. 2, 223-242. 163 Zie J. DEENE, “De strafrechtelijke beteugeling van namaak en piraterij”, T.Strafr. 2008, afl. 6, 432-435. Het misdrijf van namaking sensu lato omvat nog twee andere strafbare handelingen waar ik hier echter niet verder op in ga, zie artikel 80, lid 2 en 3 AW.
50
de rechten van de auteur of de houder van een naburig recht. 164 Het morele element houdt in dat de inbreuk moet worden gepleegd met een bepaalde intentie, een bepaald opzet. Dit betekent dat indien dit opzet ontbreekt (bijvoorbeeld in geval van goede trouw of loutere nalatigheid), er geen misdrijf voorhanden zal zijn. Van een ‘bedrieglijk’ inzicht is sprake indien door de dader, wetende dat het werk is beschermd, toch een winstoogmerk wordt nagestreefd.165 Of ook effectief winst wordt gemaakt, is irrelevant. ‘Kwaadwillig’ betekent dan weer dat de inbreuk wordt gepleegd met de bedoeling van de dader om de auteur of de houder van het naburig recht te schaden in zijn faam of inkomsten.166
61. Artikel 81 AW voorziet in de mogelijke sancties op dit misdrijf van namaking: een gevangenisstraf van 3 maand tot 3 jaar en een geldboete van 100 tot 100 000 euro of één van die straffen alleen. Met de toepassing van de opdeciemen kan dit dus al een mooie som vormen. Bovendien worden in geval van herhaling binnen de vijf jaar na een in kracht van gewijsde gegane veroordeling wegens dezelfde inbreuk, de opgelopen straffen op het dubbele van het maximum gebracht.167 Verder bepaalt de Auteurswet onder meer dat de strafrechter ook de bekendmaking van het vonnis kan bevelen en dat in geval van herhaling definitieve of tijdelijke sluiting van de inrichting van de veroordeelde mogelijk is.168 Tenslotte kan hij krachtens artikel 86 AW eventuele ontvangsten uit het misdrijf toewijzen aan de burgerlijke partij.169
62. Belangrijk is dat wanneer de feiten ook het voorwerp zijn van een vordering tot staking ex artikel 87, §1 AW, de stakingsprocedure voorrang zal krijgen op de strafrechtelijke procedure. Over de stakingsvordering moet namelijk een in kracht van gewijsde beslissing zijn genomen, vooraleer er over de strafvordering zal worden 164
P. MAEYAERT, “Artikel 86” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 437. 165 Cass. 10 juni 1968, Pas. 1968, 1155. 166 Bedrieglijk of kwaadwillig, één van beide is voldoende: Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 2852/001, 36. 167 Artikel 11 van de Softwarewet voorziet diezelfde straffen voor wie een kopie van een computerprogramma in het verkeer brengt of voor commerciële doeleinden bezit en weet of vermoedt dat het om een onrechtmatige kopie gaat, alsook voor wie middelen in het verkeer brengt of voor commerciële doeleinden bezit die uitsluitend zijn bestemd om de verwijdering of ontwijking van de technische voorzieningen te vergemakkelijken. 168 Artikel 83, respectievelijk 85 AW. 169 Dit wordt evenwel aangerekend op de schadevergoeding.
51
beslist.170 De artikelen 87, §1 AW en 80, lid 1 AW hebben het over dezelfde inbreuk. De beoordeling hiervan zal dan ook op burgerrechtelijk en strafrechtelijk vlak in principe op dezelfde wijze gebeuren.171
b. Digitale context
63. Uiteraard kan dit misdrijf ook in een digitale context toepassing vinden. Opnieuw is het de gebruiker van het file sharing-netwerk die inbreuk kan worden verweten. De gebruiker die enkel materiaal downloadt, zal echter worden beschermd door de exceptie van de privé-kopie. Bijgevolg is het materiële element van inbreuk alvast niet bewezen. Een gebruiker die ook materiaal uploadt – wat niet per se, maar wel zeer vaak het geval is door de architectuur van de technologie – pleegt wel auteursrechtelijke inbreuk. Er zal in dat geval discussie rijzen rond de vervulling van het morele element.172
Wat met het file sharing-netwerk zelf? Buiten kijf staat alvast dat het niet draait rond de technologie op zich: deze kan niet worden verboden en dat is maar goed ook. Sites die met de technologie werken, zoals torrenthosts, zijn een ander verhaal. Zoals hoger uiteengezet, plegen zij mijns inziens geen inbreuk op het reproductie- of publiek mededelingsrecht van de auteur. Er rijst dus reeds een probleem op het vlak van de materiële component. De aanwezigheid van een bijzondere intentie lijkt dan weer onbetwist, gezien gewoonlijk wordt gehandeld met commerciële doeleinden. Dit blijkt uit de grote inkomsten die worden via advertenties worden verworven. Men kan dus wel spreken van een bedrieglijk inzicht in hoofde van het netwerk, maar aangezien een materiële inbreuk ontbreekt, is er nog steeds geen misdrijf van namaking voorhanden.
c. Strafbare deelneming
170
Artikel 80, lid 6 AW, toegevoegd door de wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten, BS 18 juli 2007. 171 P. MAEYAERT, “Artikel 86” in F. BRISON en H. VANHEES (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 437. 172 Dit wordt evenwel ruim geïnterpreteerd door de rechtspraak: J. DEENE, “De strafrechtelijke beteugeling van namaak en piraterij”, T.Strafr. 2008, afl. 6, 435.
52
64. Zou men – op voorwaarde dat het misdrijf vaststaat in hoofde van de gebruikers – niet kunnen spreken van strafrechtelijke deelneming in hoofde van (personen achter) het file sharing-netwerk?173 Naast de persoon die het misdrijf daadwerkelijk heeft gepleegd, kunnen immers ook andere personen voor dat feit strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het kan hierbij gaan om personen die de dader hebben aangezet tot het plegen van het misdrijf, de middelen hebben verschaft waarmee het misdrijf werd gepleegd of voor het misdrijf nodige of nuttige raadgevingen of inlichtingen hebben verschaft.174 In geval van aanzetting of het verstrekken van onmisbare hulp, gaat het om mededaderschap. medeplichtigheid.
Indien de hulp 175
slechts
bijkomstig was, spreekt men van
In België volgt hierbij men de theorie van de onzelfstandige
deelneming of accessoriteit van de deelneming, zodat alle deelnemers worden geacht schuldig te zijn aan hetzelfde strafbare feit.176
65. Om van strafbare deelneming te kunnen spreken, moeten drie voorwaarden zijn vervuld. Vooreerst is er specifieke wilsovereenstemming met betrekking tot eenzelfde misdrijf vereist. Dit betekent dat de deelnemer weet moet hebben van de omstandigheid dat hij deelneemt aan een welbepaald misdrijf. Een in de praktijk vaak gehoord argument in geval van file sharing, is dat het netwerk geen kennis heeft van concrete inbreuken. Indien de deelnemer er echter bewust aan verzaakt meer concrete kennis te weten te komen over het misdrijf, stelt de rechtspraak dit ‘opzettelijk niet willen weten’ gelijk met ‘weten’. Men gaat ervan uit dat de betrokkene in dat geval met kennis van zaken wil bijdragen tot om het even welk misdrijf.177 Vervolgens moet het feit waaraan wordt deelgenomen een misdrijf uitmaken dat daadwerkelijk wordt gepleegd. Deelname aan 173
Krachtens artikel 80, lid 4 AW is boek I van het Strafwetboek van toepassing op het misdrijf van namaking: zie artikel 66 (mededaderschap) en artikel 67 (medeplichtigheid) Sw. 174 Deelneming ex mandatu (aanzetting), ex auxilio (hulpmiddelen) of ex consilio (raadgeving). 175 Het onderscheid is van belang voor de strafmaat. Daders en mededaders krijgen dezelfde straf, terwijl voor medeplichtigen het wettelijk maximum wordt gereduceerd. Bij een wanbedrijf zoals in casu, zal het gaan om een straf die maximum 2/3 bedraagt van de straf die zij (in abstracto) als dader hadden kunnen krijgen. C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 328, 337 en 344. 176 In tegenstelling tot common law-landen waar incitement (aanzetting) en zelfs incitement to incite zelfstandige misdrijven zijn (zie ook Grokster, supra). 177 Cass. 16 december 2003, T. Strafr. 2004, 357; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 331-334.
53
een poging is daarbij mogelijk, poging tot deelneming behoudens uitzonderingen niet.178 Tenslotte moet er sprake zijn van één van de reeds hoger genoemde deelnemingsdaden, opgesomd in de artikelen 66 en 67 Sw. Het moet gaan om een positieve, actieve daad. Onthouding is niet voldoende.
66. Op het eerste zicht lijken (personen achter) file sharing-netwerken minstens te kunnen worden beschouwd als medeplichtigen aan het misdrijf van namaking, gepleegd door hun gebruikers.179 Zij stellen immers middelen ter beschikking die noodzakelijk zijn om het misdrijf te plegen én geven hierbij inlichtingen en raad. Afhankelijk van de feitenconstellatie zal bovendien aanzetting niet ondenkbaar zijn.180 In ieder geval lijkt artikel 67, §4 Sw. van toepassing: “zij die ... de dader(s) hebben geholpen of bijgestaan in daden die ... het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid”. Strafbare deelneming voor file sharing-netwerken is bijgevolg iets dat mijns inziens niet onder alle omstandigheden zomaar van tafel kan te worden geveegd.181 Sommige sites gaan er prat op dat zij het door de terbeschikkingstelling van hun infrastructuur mogelijk maken inbreuken te plegen op het auteursrecht. Afhankelijk van de feiten acht ik strafbare deelneming dus niet per se uitgesloten. De grootste discussie zal zich stellen rond het subjectief element van de wilsovereenstemming.
3. De relatie met artikel 1382 BW
67. File sharing-netwerken burgerrechtelijk aanspreken, blijft nog steeds een probleem. Dit wordt voornamelijk verhinderd door het gebrek aan een eigen materiële inbreuk op het auteursrecht, gezien zij zelf in principe geen handelingen van reproductie of openbare mededeling verrichten. Het zal bijgevolg niet mogelijk zijn hen louter op basis van deze bepalingen in de Auteurswet aansprakelijk te stellen. 178
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 334-337. Deze voorwaarde stelt in casu geen problemen. 179 Zie in dezelfde zin V. VANOVERMEIRE, “Wie is kopieerder in de zin van de Auteurswet?”, IRDI 2005, afl. 3, 284. 180 Cf. de procedure tegen Grokster (supra). 181 Zoals bijvoorbeeld gebeurt in M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Uitspraken, Deventer, Kluwer, 2006, 216.
54
68. Indien men echter zou besluiten tot strafrechtelijke aansprakelijkheid ten gevolge van strafbare deelneming, zou men kunnen spreken van civiele onrechtmatigheid wegens strijdigheid met een wettelijke norm, zodat een vordering tot schadevergoeding voor de rechthebbende alsnog mogelijk wordt.182
Maar ook als men de piste van strafbare deelneming afwijst, bestaat mogelijk een uitweg. Krachtens de artikelen 1382-1383 BW levert immers niet enkel de schending van een materiële wet een fout op. Ook onzorgvuldigheid die tot schade lijdt waarbij er een verband bestaat tussen die onzorgvuldigheid en schade, zal leiden tot aansprakelijkheid. Het structureel faciliteren van auteursrechtelijke inbreuken door internetgebruikers, kan onder bepaalde omstandigheden worden beschouwd als onzorgvuldig gedrag.183 Een P2P-netwerk dient dus niet per se, omdat het een P2P-netwerk is, aansprakelijk te worden gesteld: veel hangt af van de concrete feiten. Zo zal naast het gedrag van de personen achter het netwerk, ook de verhouding gedeelde inbreukmakende/niet-inbreukmakende files van belang zijn. Maar zeker wanneer het faciliteren van inbreuk systematisch gebeurt en het maken van inbreuken dan wel wordt aangemoedigd, dan wel gekoppeld is aan winstbejag, is het moeilijk dit anders te zien dan onzorgvuldigheid en dus fout. De schade en het causaal verband zijn alvast duidelijk: auteurs en houders van naburige rechten lopen tal van inkomsten mis dóór dit in staat stellen van gebruikers om hun werk eenvoudig gratis te bekomen. In Nederland wordt deze mogelijkheid in de praktijk vlot toegepast (infra).
E. Bescherming technische voorzieningen
69. Tenslotte belicht kort de bescherming technische voorzieningen, die voorziet in extra strafbaarstellingen.
Deze
regeling
resulteert
uit
artikel
6
van
de
Richtlijn
Informatiemaatschappij. Met dit artikel ondersteunt Europa technologie die toelaat om 182
M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Uitspraken, Deventer, Kluwer, 2006, 215; B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 12. 183 In B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 13-14 wordt een vergelijking gemaakt met hyperlinks waar bijkomende omstandigheden het plaatsen van hyperlinks eveneens onrechtmatig kunnen maken.
55
auteursrechten en naburige rechten op een meer effectieve manier te beschermen. Tengevolge van de hele downloadproblematiek is de industrie immers op zoek gegaan naar manieren om hun goederen te beveiligen.184 De lidstaten moeten daarom voorzien in passende rechtsbescherming tegen het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen die dienen om inbreukmakende handelingen te beperken of te voorkomen.185 Technische voorzieningen zorgen er bijvoorbeeld voor dat het onmogelijk wordt een cd te kopiëren, maar de relatie met de exceptie van de privé-kopie is vandaag onbetwist. Dit is en blijft een uitzondering: men heeft geen subjectief recht op het maken van dergelijke thuiskopieën.186
70. In België werd deze bepaling geïmplementeerd in de artikelen 79bis en 79ter AW. Kort gezegd, komt het erop neer dat personen die de digitale beveiliging van werken doorbreken of technologieën aanbieden die dat mogelijk maken, strafbaar worden gesteld. Ook het weghalen van een watermerk dat is aangebracht op digitale werken is strafbaar, evenals het vervolgens verspreiden van dat werk. Gesteld dat beheerders van file sharing-netwerken zich hieraan schuldig zouden maken, stellen zij zich bloot aan deze straffen. In de praktijk heeft deze ‘digital rights management’ echter niet veel zoden aan de dijk gebracht.
§ 2. Rechtspraak 71.
Momenteel zijn er amper Belgische uitspraken voorhanden in verband met de
aansprakelijkheid van P2P-netwerken. Een procedure tegen beheerders van een file sharing-netwerk kwam er nog steeds niet. Wel is er al heel wat commotie geweest rond de rol van tussenpersonen en internet service providers (verder ook: ISP’s) in het
184
M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Annotaties, Deventer, Kluwer, 2006, 74. 185 E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 287. 186 Voorz. Rb. Brussel 25 mei 2004, AM 2004, 338; Brussel 9 september 2005, NJW 2005, 1062, noot J. DEENE.
56
bijzonder. Auteursrecht- of anti-piraterijverenigingen maken namelijk graag gebruik van de mogelijkheid die hen via de stakingsvordering ex artikel 87, §1, lid 2 AW wordt geboden om de netwerken via een omweg uit de lucht te halen. Dit is juridisch én praktisch immers een heel stuk eenvoudiger, al verloopt ook dit niet zonder slag of stoot. De meest actuele zaken zijn ook meteen de meest interessante: de poging om The Pirate Bay een halt toe te roepen en de ondergang van Sabam in de zaak tegen Scarlet.
A. The Pirate Bay
1. Situering
72. The Pirate Bay is een in 2003 in Zweden opgericht file sharing-systeem dat werkt onder het Bittorrent-protocol. The Pirate Bay is wereldwijd zeer populair en een doorn in het oog van vele anti-piraterijverenigingen, waaronder ook de Belgian Anti-Piracy Federation (BAF).187 Op 26 september 2011 besliste het Antwerpse Hof van Beroep dat internettoeleveranciers Belgacom en Telenet via hun DNS-servers de toegang tot elf limitatief opgesomde domeinnamen van The Pirate Bay dienden te blokkeren. 188 Zo zou het netwerk onbereikbaar worden vanuit België. Het arrest laat in werkelijkheid echter subdomeinen in plaats van echte domeinnamen blokkeren.189 Bijgevolg werd de uitspraak al snel eenvoudig omzeild door een nieuwe domeinnaam (depiraatbaai.be of baiedespirates.be) toe te voegen. Deze stond niet in de lijst en was dus niet verboden. Echt succesvol kan men de rechterlijke maatregelen dan ook niet noemen. BAF wil ook depiraatbaai.be laten verdwijnen, maar het is nog maar de vraag of dat zal helpen. 190 Zij geeft ook aan dat het wenselijker zou zijn de IP-adressen van de websites te blokkeren in
187
www.anti-piracy.be. Antwerpen 26 september 2011, 2010/AR/2541, RABG 2011, afl.18, 1269-1278. 189 Zo moesten bijvoorbeeld .org, .net, .com worden geblokkeerd, maar telkens stond er ‘www’ voor, wat een subdomein is: X., “Gerecht blundert bij blokkering The Pirate Bay”, 5 oktober 2011, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1329177/2011/10/05/Gerecht-blundert-bij-blokkering-ThePirate-Bay.dhtml. 190 In april 2012 werd ook depiraatbaai.be geblokkeerd, maar er zijn nog steeds alternatieven, bijvoorbeeld “www.thepiratebay.ee” (laatst geconsulteerd op 7 mei 2012). 188
57
plaats van de DNS-servers, zodat omzeiling met behulp van een nieuwe URL alvast onmogelijk wordt.191
73. De website in kwestie op een bepaald tijdstip consulteren, leert dat er momenteel 5 610 011 geregistreerde gebruikers zijn, met 35 670 402 peers (26 228 100 seeders plus 9 442 302 leechers) in 4 406 273 torrents.192 De omvang van het netwerk is met andere woorden gigantisch. The Pirate Bay heeft onder andere een ‘legal’-pagina. Daar staat onder alle opgelijste juridische dreigingen fijntjes te lezen: “0 torrents have been removed, and 0 torrents will ever be removed”.193 Bij ‘about’ staat er dan weer dat op de server geen illegaal materiaal, maar enkel torrentbestanden worden opgeslagen. “Het is daarom niet mogelijk om de personen achter The Pirate Bay verantwoordelijk te houden voor het materiaal dat via de tracker wordt uitgewisseld.”194 Veel lijken ze duidelijk niet te vrezen. Overigens kondigde The Pirate Bay aan te zullen stoppen met het aanbieden van torrentbestanden. Zogenaamde magnet links worden de nieuwe standaard: deze halen eveneens torrentbestanden op, maar dan bij een andere gebruiker in plaats van op de servers van The Pirate Bay. Zij gebruiken minder bandbreedte en zouden een blokkering nog moeilijker maken.195
2. Antwerpen 26 september 2011
74. Hoe luidt het oordeel van het Antwerpse Hof nu precies? Appellante BAF voert aan dat met behulp van de website inbreuken werden gepleegd op het auteurs- en naburige recht op werken en/of prestaties uit het repertoire van haar subleden en opdrachtgevers. Om hier de stopzetting van te bekomen, beroept zij zich op het hoger beschreven artikel 87, §1 AW: een bevel tot staking tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te plegen. Zij vordert aldus dat Belgacom en Telenet de toegang tot 191
P. VAN LEEMPUTTEN, “BAF wil depiraatbaai.be weg. Voorlopig zonder succes”, 18 januari 2012, www.zdnet.be/news/135488/baf-wil-depiraatbaai-be-weg. 192 http://depiraatbaai.be (geconsulteerd op 20 maart 2012). 193 http://depiraatbaai.be/legal (geconsulteerd op 22 maart 2012). 194 http://depiraatbaai.be/about (geconsulteerd op 22 maart 2012). 195 X., “No more torrents=no changes anyhow”, 28 februari 2012, http://depiraatbaai.be/blog (geconsulteerd op 22 maart 2012).
58
The Pirate Bay zouden blokkeren.196 Dezen halen op hun beurt een resem tegenargumenten aan. Internettussenpersonen hebben geen algemene toezichtverplichting en zij genieten een beperking van aansprakelijkheid.197 Bovendien achten zij de vordering disproportioneel, zou zij leiden tot de aantasting van fundamentele rechten en vrijheden en rechtmatige activiteiten van derden, alsook een significante last en slechts beperkte voordelen meebrengen, inefficiënt en volgens Belgacom zelfs onmogelijk zijn.198
75. Volgens het Hof staat het bestaan van inbreuken buiten kijf: op massale schaal worden zonder toestemming of vergoeding beschermde werken gedownload en ter beschikking gesteld. De terbeschikkingstelling is een schending van het reproductie- en publiek mededelingsrecht, begaan door de internetgebruikers, zijnde abonnees bij Belgacom en Telenet.
Bij de beoordeling van de stakingsmaatregel, vraagt het Hof zich om te beginnen opvallend openlijk af of dergelijke vordering tegen lokale internetproviders wel het meest geëigende middel is in de strijd tegen internetpiraterij. Aansluitend antwoordt zij op de aangehaalde tegenargumenten. Ten eerste stelt het Hof terecht dat de aansprakelijkheid van geïntimeerden in casu niet aan de orde is: zij zijn niet aansprakelijk voor onrechtmatige inhoud die over hun netwerk wordt doorgegeven, maar kunnen krachtens artikel 87, §1 AW wel worden verplicht een website ontoegankelijk te maken door middel van een specifieke technische maatregel. Het gevorderde bevel veroorzaakt voor hen ook geen algemene toezichtverplichting: zij dienen geen enkele verdere controle uit
196
Meer bepaald via IP-blocking (infra). BAF wil dat de toegang onmogelijk wordt gemaakt tot een aantal opgesomde websites, alsook “voor andere websites van ‘The Pirate Bay’ die appellante ter kennis van geïntimeerden zal hebben gebracht”. 197 Zie respectievelijk artikel 15 en artikelen 12-14 van de Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake Elektronische Handel”), Pb. L. 2000, nr. 178, 1-16, omgezet door respectievelijk artikel 21 en artikelen 1820 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (“Wet Elektronische Handel”), BS 17 maart 2003. 198 Ondergeschikt vorderden geïntimeerden rolverwijzing van de zaak in afwachting van een uitspraak in de zaken Scarlet/Sabam en Sabam/Netlog voor het Hof van Justitie, maar het Antwerpse Hof van Beroep stelt vooraf meteen terecht dat die zaken een ander voorwerp hebben, namelijk het installeren van filtersystemen. Intussen werden deze zaken reeds beslecht: HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam en HvJ 16 februari 2012, C-360/10, Sabam/Netlog, infra.
59
te oefenen. Vervolgens zegt het Hof dat ondanks de mogelijke rechtmatige activiteiten van derden (niet-beschermde werken, downloaden voor privé-gebruik), een zeer aanzienlijk deel van het materiaal wel degelijk inbreukmakend is én er hoe dan ook sprake is van verboden terbeschikkingstelling via het P2P-netwerk. Tenslotte is het feit dat de maatregel mogelijk niet helemaal waterdicht is en geen einde zal stellen aan alle illegale activiteiten op het internet, niet voldoende om hem disproportioneel te noemen. Hij kan immers bijdragen tot een beperking van de inbreuken. De voorzitter van de Antwerpse rechtbank van koophandel dacht hier nog anders over. Toen luidde het dat de blokkeringvraag van BAF wél disproportioneel was.199
Het Antwerpse Hof maakt ook duidelijk dat op appellante geen subsidiariteitverplichting rust. Zij moet zich dus niet eerst tot de werkelijke inbreukmakers richten alvorens zij een vordering instelt tegen de tussenpersonen.200 Conclusie: het stakingsbevel is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De argumenten van de geïntimeerden wegen niet op tegen het belang van appellante, wiens leden schade lijden.201
76. Dat toont ook haar beoordeling van de mogelijke technische maatregelen aan. Er bestaan twee manieren om een website ontoegankelijk te maken: DNS-blocking (DNS: Domain Name Server) en IP-blocking (IP: Internet Protocol). Bij DNS-blocking schrapt de internetaanbieder de domeinnaam uit de database, zodat het bijhorende IP-adres bij ingave van die domeinnaam niet wordt gevonden. Bij IP-blocking blokkeert de internetaanbieder tevens het eigenlijke IP-adres. BAF voert aan dat DNS-blocking kan worden omzeild, terwijl volgens geïntimeerden IP-blocking geen technisch aanvaardbare oplossing is en verwarring kan veroorzaken bij de klanten. Het Hof neemt – vrij naïef – aan dat de doorsnee internetgebruiker niet naar mogelijkheden zal zoeken om de geblokkeerde website op een andere manier te bereiken en ziet in DNS-blocking de meest 199
Een onmiddellijke blokkering van een site die op dat moment al 8 jaar bestaat, is overroepen: Voorz. Kh. Antwerpen 8 juli 2010, A.R. A/10/05374. Zie ook P. VAN EECKE en A. FIERENS, “Pirate Bay: schip voor anker in de Antwerpse haven”, RABG 2011, afl. 18, 1280; M. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 39. 200 Dit staat niet in de wet en het was bovendien de wens van de Europese regelgever dat tussenpersonen rechtstreeks kunnen worden gedaagd (artikel 8.3 Richtlijn Informatiemaatschappij), supra. 201 Het Hof zegt ook nog dat van concurrentievervalsing geen sprake kan zijn, gezien Belgacom en Telenet de grootste spelers zijn op de Belgische markt.
60
aanvaardbare oplossing.202 Het Hof laat, gekoppeld aan een dwangsom, elf limitatief opgesomde sites blokkeren.203 Ze geeft ook aan dat dit geen beperking uitmaakt op de vrijheid van meningsuiting of andere fundamentele rechten geproclameerd in het EVRM.204
77. Het Hof streefde bij het nemen van haar beslissing duidelijk naar een evenwicht tussen
de
belangen
van
auteursrechthebbenden,
internetdienstverleners
en
internetgebruikers. Dit is positief te noemen, al bracht deze uitspraak zoals hoger omschreven weinig zoden aan de dijk. Een meer abstract geformuleerde maatregel zou echter problematisch kunnen zijn in het licht van het verbod op een algemene toezichtverplichting.205
3. Buitenland
78. Ook in andere landen zag The Pirate Bay zich geconfronteerd met rechtszaken. Soms richtten de eisers zich net als in België via een omweg tot nationale internetproviders, maar soms gingen ze ook rechtstreeks op (personen achter) het netwerk af.206 In Zweden werd zo zelfs naast een schadevergoeding en een geldboete ook een gevangenisstraf opgelegd aan de oprichters/beheerders, al vluchtten die naar het buitenland. 207 Bovendien diende ook daar een internetprovider de toegang tot een aan The Pirate Bay gelinkte site
202
Bij IP-blocking bestaat een groter risico dat legitieme informatie mee zou worden geblokkeerd (andere sites op hetzelfde IP-adres) en het vraagt meer tijd en investering. 203 www.thepiratebay.org, www.thepiratebay.net, www.thepiratebay.com, www.thepiratebay.nu, www.thepiratebay.se, www.piratebay.org, www.piratebay.net, www.piratebay.se, www.piratebay.no, www.jimkeyzer.se en www.ripthepiratebay.com. 204 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome, 4 november 1950 (verder: “EVRM”); Antwerpen 26 september 2011, 2010/AR/2541, RABG 2011, afl.18, 1269-1278, noot P. VAN EECKE en A. FIERENS. 205 P. VAN EECKE en A. FIERENS, “Pirate Bay: schip voor anker in de Antwerpse haven”, RABG 2011, afl. 18, 1278 en 1286-1287. Zie ook HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, infra. 206 P. VAN EECKE en A. FIERENS, “Pirate Bay: schip voor anker in de Antwerpse haven”, RABG 2011, afl. 18, 1278-1279. 207 Stockholm District Court 17 april 2009, nr. B 13301-06; Stockholm District Court 14 oktober 2011; X. “Eigenaars The Pirate Bay moeten de cel in... als ze gevonden worden”, 1 februari 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1388521/2012/02/01/Eigenaars-The-Pirate-Bay-moeten-decel-in-als-ze-gevonden-worden.dhtml.
61
te blokkeren.208 In Denemarken, Italië, Duitsland en Finland werden gelijkaardige procedures toegewezen.209 Recent verloren ook in Nederland providers Ziggo en XS4ALL hun zaak.210 Eerder werd daar ook al de vordering tegen de beheerders zelf gegrond verklaard.211 In Noorwegen bleef het netwerk voorlopig buiten schot.212
B. Sabam vs. Tiscali/Scarlet: procedureslag met Hof van Justitie als struikelblok 79. Minder bekend bij het grote P2P-publiek, maar belangrijk voor ISP’s, is de zaak die auteursrechtvereniging Sabam in 2004 initieerde tegen internetprovider Tiscali: een van oorsprong Italiaans bedrijf waarvan de Belgische afdeling tevens in 2004 werd overgenomen door Scarlet. In dit geschil werden geen specifieke file sharing-netwerken geviseerd, maar het fenomeen file sharing in het algemeen. Volgens Sabam maakte Tiscali via haar diensten P2P-software en -sites toegankelijk waarop verboden uitwisseling van illegale muziekbestanden plaatsvond. Bijgevolg werden er op die manier door Tiscali’s klanten inbreuken gepleegd op door Sabam beheerde auteursrechten. Om hier een einde aan te maken werd een stakingsprocedure ex artikel 87 AW opgestart.213 Tiscali was natuurlijk maar één van de Belgische ISP’s in deze situatie. Sabam wilde met de procedure tevens een signaal te geven naar de andere internetproviders en aldus P2P uit de wereld helpen.214 208
Swedish Court of Appeal 4 mei 2010, Columbia Pictures Industries Inc/Portlane AB. Denemarken: Frederiksberg (Copenhagen) District Court 29 oktober 2008, IFPI Denmark/DMT2 A/S; High Court of Eastern Denmark 26 november 2008, nr. B053000D-SF-MKC; Danish Supreme Court 27 mei 2010, nr. 153/2009. Italië: Italian Supreme Court 29 september 2009, Bergamo Public Prosecutor’s Officer/Kolmisappi; Court of Bergamo 8 februari 2010. Duitsland: Hamburg District Court 13 mei 2010, Motion Picture Association (MPA)/CB3Rob Ltd & Co KG (Cyberbunker), Kamphuis. Finland: Helsinki District Court 26 oktober 2011, Copyright Information and Anti-Piracy Centre (CIAPC) and IFPI/Elisa Oyi. 210 In kort geding luidde de beslissing nog anders: Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445; M. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 38-40. Eerste aanleg ten gronde: Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549; X., “Providers moeten Pirate Bay blokkeren”, NJB 2012, afl. 3, 244. Zie ook infra. 211 In kort geding op verstek: Rb. Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4298; in kort geding op verzet: Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067; ten gronde: Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN1626. 212 Asker and Baerum District Court 6 november 2009, TONO/Telenor; Borgarting Court of Appeal 9 februari 2010, Nordic Records Norway AS/Telenor ASA. 213 Op dat moment was de Richtlijn Informatiemaatschappij desondanks het verstrijken van de termijn nog niet omgezet in Belgisch recht, zodat voor de interpretatie steeds werd verwezen naar haar artikel 8.3. 214 J. DEENE, “Sabam vs. Tiscali: een Pyrrusoverwinning”, Juristenkrant 2005, afl. 103, 5. 209
62
1. Sabam wint een veldslag...
80. De voorzitter van de rechtbank te Brussel erkent dat Sabam er belang bij heeft zich tegen de tussenpersoon te richten en stelt vast dat er inderdaad sprake is van onwettige inbreuken op het reproductierecht en het publiek mededelingsrecht tengevolge van het gebruik van P2P-software. Een fout van de toegangsleverancier, noch een tekortkoming aan de algemene zorgvuldigheidsplicht dienen hierbij te worden bewezen: artikel 87, §1 AW biedt voldoende grondslag om Tiscali stakingsmaatregelen op te leggen.
Opvallend is dat de voorzitter desondanks niet meteen een stakingsbevel uitspreekt. Hij wil overgaan tot een belangenafweging tussen de eerlijke internetgebruikers en de auteursrechthebbenden: de software heeft immers ook legale toepassingen.215 Daarom stelt hij dat krachtens artikel 87, §1 AW moet worden aangetoond dat het stakingsbevel werkelijk resultaten zal opleveren en er bijgevolg technische maatregelen bestaan die de auteursrechtelijke inbreuken kunnen verhinderen. Om dit na te gaan wordt bij tussenvonnis een deskundige aangesteld die eveneens de kostprijs en timing van de installatie van dergelijke maatregelen moet onderzoeken.216
81. Het antwoord op al deze vragen komt er pas in 2007. Het deskundigenverslag wees uit dat niet minder dan elf verschillende maatregelen toelaten om P2P-stromen aan te pakken. Daarvan kunnen er zeven op het netwerk van (toen reeds) Scarlet worden toegepast. Maar slechts één oplossing komt niet neer op een totale blokkering van het P2P-verkeer en krijgt daarom de voorkeur: de filtersoftware Audible Magic welke toelaat auteursrechtelijk beschermd materiaal te detecteren. Deze technologie onderzoekt een klein deel van een bestand, neemt een soort van digitale akoestische vingerafdruk en
215
Hier leverde Petillion in zijn noot kritiek op, maar ook in latere rechtspraak blijft de belangenafweging terugkeren, mijn inziens allesbehalve onterecht. Het vellen van een tussenvonnis en het aanstellen van een deskundige, is wel enigszins merkwaardig te noemen. 216 Voorz. Rb. Brussel 26 november 2004, AM 2005, afl. 1, 49, noot L. VAN BUNNEN; Computerr. 2005, afl. 2, 65, noot F. PETILLION; J. DEENE, “Sabam vs. Tiscali: een Pyrrusoverwinning”, Juristenkrant 2005, afl. 103, 5; F. PETILLION, “De strijd tegen het illegaal verwerven van auteursrechtelijk beschermd materiaal via internet”, Computerr. 2005, afl. 2, 69-71.
63
vergelijkt deze met auteursrechtelijk beschermd materiaal in een databank.217 Indien het inderdaad blijkt te gaan om een beschermd werk, beëindigt het programma het uitwisselingsproces. Dit klinkt auteursrechthebbenden veelbelovend in de oren, maar desondanks blijft er twijfel over de efficiëntie van het systeem.218
82.
De voorzitter van de Brusselse rechtbank volgt het deskundigenverslag en
concludeert dat voor ISP’s – ondanks technische hindernissen – wel degelijk de mogelijkheid bestaat technische maatregelen te nemen om een einde te stellen aan auteursrechtelijke inbreuken. Dit komt volgens hem niet neer op het opleggen van een verboden algemene toezichtverplichting aan een dienstverlener.219 Speculatie over mogelijke toekomstige evoluties, zoals encryptie van bestanden, is ook niet aan de orde: men moet kijken naar maatregelen die op dit moment werkbaar zijn. Bovendien zullen ook de blokkerings- en filtermaatregelen zich verder ontwikkelen. De vooropgestelde belangenafweging draait uit in het nadeel van de eerlijke internetgebruiker: de eventuele belemmering van legale uitwisseling van auteurswerken weegt niet op tegen de rechtmatige belangen van de auteursrechthebbenden. Scarlet wordt bevolen binnen de zes maand actie te ondernemen en dit op straffe van een dwangsom van 2500 euro per dag.220 Zo ver komt het uiteindelijk niet: na verschillende mislukte pogingen werd de toepassing van de dwangsom geschorst tot 31 oktober 2008 wegens onuitvoerbaarheid van het vonnis.221
217
Vandaag zitten er meer dan 12 miljoen nummers, films en tv-series in deze database: www.audiblemagic.com/technology.php (geconsulteerd op 3 april 2012). 218 J. DEENE, “Scarlet moet illegaal downloaden verhinderen”, Juristenkrant 2007, afl. 153, 11. 219 Artikel 21 Wet Elektronische Handel en artikel 15, lid 1 Richtlijn inzake Elektronische Handel. 220 Voorz. Rb. Brussel 29 juni 2007, AM 2007, afl. 5, 476, noot; Computerr. 2007, afl. 6, 280, noot F. PETILLION; IRDI 2007, afl. 4, 442, noot F. PETILLION. 221 Eerst probeerde men met netwerkbedrijf Cisco het P2P-verkeer te vertragen. Dit lukte, maar het bleef mogelijk. In een tweede poging bleek Audible Magic niet te werken. Tot volledige blokkering van P2Pverkeer wou men tenslotte niet overgaan. J. VAN OOST, “Scarlet kan geen illegaal P2P-verkeer filteren. Sabam excuseert zich voor foute informatie”, 22 september 2008, www.zdnet.be/news/917412/scarlet%2dkan%2dgeen%2dillegaal%2dp2p%2dverkeer%2dfilteren; X. “Rechter volgt argumentatie Scarlet in zaak Sabam”, 28 oktober 2008, www.tik.be/rechter_volgt_argumentatie_scarlet_in_zaak_sabam.
64
83. Last but not least had Scarlet ook problemen op het vlak van privacy aangevoerd. 222 Auteursrecht staat daar immers niet boven.223 De voorzitter acht blokkerings- of filtermaatregelen echter niet in strijd met de Privacywet.224 Hiervoor zorgt volgens hem artikel 5, b van deze wet: de verwerking van persoonsgegevens is toegelaten indien dit noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst (in casu die tussen Scarlet en haar abonnees die een schending van auteursrechten verbiedt). Privacy blijkt later in de procedure echter een groter struikelblok dan gedacht.
2. ...maar niet de oorlog
84. Scarlet gaat in beroep en ziet zich gesteund door ISPA: de Belgische vereniging van internet service providers.225 Scarlet betoogt dat de efficiëntie en duurzaamheid van blokkerings- of filtermaatregelen niet is bewezen en de toepassing ervan op vele praktische problemen stuit: ze zijn met andere woorden disproportioneel. Bovendien noodzaken
dergelijke
maatregelen
een
veralgemeend
toezicht
op
de
netwerkcommunicatie, wat zou neerkomen op een algemene toezichtverplichting voor ISP’s en dus strijdigheid met artikel 21 Wet Elektronische Handel. Tenslotte voert Scarlet ook schending van de privacywetgeving aan: het vonnis zou de poort openzetten naar permanente, onzichtbare controle en onrechtmatig gebruik van persoonsgegevens. 226
Zich bewust van de mogelijke impact van de zaak, besluit het Brusselse Hof van Beroep op 28 januari 2010 twee prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Ten eerste wordt de vraag gesteld of het op basis van de Europese regelgeving is toelaten dat een 222
Zaken als Audible Magic monitoren het internetverkeer door de inhoud ervan na te gaan en het desgevallend te beëindigen: J. DEENE, “Scarlet moet illegaal downloaden verhinderen”, Juristenkrant 2007, afl. 153, 11. 223 HvJ (Grote Kamer) 29 januari 2008, C-275/06, Promusicae/Telefónica, AM 2008, afl. 2, 126; DEENE, J., “Privacy inbreukpleger kan primeren op handhaving auteursrecht”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 4-5. 224 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993. 225 ISPA staat voor ‘Internet Service Providers Association of Belgium’. 226 HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, overweging 24-26; X., “Scarlet tekent beroep aan tegen vonnis Sabam”, 6 september 2007, www.hln.be/hln/nl/4124/Multimedia/article/detail/38497/2007/09/06/Scarlet-tekent-beroep-aan-tegenvonnis-Sabam.dhtml.
65
nationale rechter, in het kader van een stakingsvordering tegen een tussenpersoon, een internet acces provider beveelt om ten aanzien van al zijn cliënteel een filtersysteem op te zetten van alle elektronische communicaties, via zijn diensten verzonden door gebruik van P2P-software, teneinde op zijn net het verkeer te identificeren van elektronische bestanden die verband houden met een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk en de overdracht ervan te blokkeren. Ten tweede vraagt het Hof of bij een positief antwoord de Europese regelgeving vereist dat bij dergelijke stakingsvordering ten opzichte van een tussenpersoon de nationale rechter het evenredigheidsbeginsel toepast wanneer hij zich moet uitspreken over de efficiëntie en het ontradingseffect van de gevraagde maatregel.227
85. Advocaat-generaal Pedro Cruz Villalón is in zijn conclusie alvast van oordeel dat een maatregel die een internetprovider ter bescherming van intellectuele eigendomsrechten beveelt om elektronische communicaties te filteren en te blokkeren wel degelijk de grondrechten schendt. In zijn conclusie stelt hij dat een dergelijke beperking van de rechten en vrijheden van de internetgebruikers slechts zou kunnen worden toegestaan “indien zij berust op een nationale, toegankelijke, duidelijke en voorzienbare rechtsgrondslag”.228 Zo’n grondslag is er niet en dus verzet de Europese regelgeving zich tegen de maatregel.229 86. Het eigenlijke oordeel van het Hof van Justitie – dat geenszins is verplicht de conclusie van de advocaat-generaal te volgen – kwam er op 24 november 2011.230 Het Hof herinnert er om te beginnen aan dat de Europese regelgeving wel degelijk de 227
Brussel 28 januari 2010, TBH 2010, afl. 5, 437. Zie artikel 52, lid 1 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Pb. C. 2000, nr. 364, 1-22 (verder: Handvest). 229 HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81776&pageIndex=0&doclang=FR&mod e=req&dir=&occ=first&part=1&cid=272824; P. VAN EECKE en A. FIERENS, “Pirate Bay: schip voor anker in de Antwerpse haven”, RABG 2011, afl. 18, 1282. 230 HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, Mediaforum 2012, afl. 3, 93-97, noot S. KULK en F. ZUIDERVEEN BORGESIUS; N. HELBERGER en J. VAN HOBOKEN, “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NtEr 2012, nr. 2, 75-82; A. HINS, “Schending auteursrecht via ‘peer to peer’-programma’s. Verantwoordelijkheid internetproviders. Filtersysteem om communicatie te blokkeren.” EHRC 2012-3, nr. 35, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hins/EHRC_2012_3.pdf. 228
66
mogelijkheid voorziet een rechterlijk bevel te verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te maken.231 Ook de bevoegdheid van de nationale rechter om maatregelen te gelasten, met inbegrip van deze om nieuwe inbreuken te voorkomen, staat vast. De modaliteiten van deze rechterlijke bevelen worden overgelaten aan het nationale niveau, maar er moet rekening worden gehouden met eventuele beperkingen uit de Europese regelgeving.232
Eén van die beperkingen is artikel 15, lid 1 Richtlijn inzake Elektronische Handel, omgezet in artikel 21 Wet Elektronische Handel: het is de nationale autoriteiten verboden maatregelen te treffen die een internetprovider zouden verplichten een algemeen toezicht uit te oefenen op de informatie die hij op zijn netwerk doorgeeft. Het in casu gevraagde filtersysteem veronderstelt dat de internetprovider de bestanden selecteert die behoren tot het P2P-verkeer, dat hij hieruit de beschermde werken identificeert, dat hij bepaalt welke daarvan illegaal worden uitgewisseld en dat hij deze laatste blokkeert. Dit betekent dat de internetprovider alle elektronische communicatie op zijn netwerk preventief en actief dient te observeren. Het filtersysteem laat hem actief toezicht houden op alle gegevens van al zijn klanten om toekomstige inbreuken te voorkomen, wat neerkomt op een verboden algemene toezichtverplichting.
87. In principe kon het Hof hiermee al volstaan, maar toch kijkt het aansluitend ook naar de vereisten die krachtens de grondrechten aan het rechterlijk bevel worden gesteld. De bescherming van auteursrechten als deel van de intellectuele eigendomsrechten (zoals gewaarborgd in artikel 17, lid 2 van het Handvest) wordt erkend als legitiem doel. Maar, zo zegt het Hof, deze rechten zijn daarom niet onaantastbaar en absoluut beschermd. Hun bescherming moet worden afgewogen tegen deze van andere grondrechten.233
88. Zo moet ten eerste een juist evenwicht worden verzekerd tussen de bescherming van de intellectuele eigendom ten voordele van auteursrechthebbenden en de vrijheid van
231
Artikel 8, lid 3 Richtlijn Informatiemaatschappij en artikel 11, derde zin Handhavingsrichtlijn. HvJ (Grote Kamer) 12 juli 2011, C-324/09, L’Oréal/Ebay, punt 131, 135 en 138. 233 HvJ (Grote Kamer) 29 januari 2008, C-275/06, Promusicae/Telefónica, AM 2008, afl. 2, 126. 232
67
ondernemerschap die ISP’s krachtens artikel 16 van het Handvest genieten.234 Het Hof acht dit evenwicht in casu niet voorhanden. Het opleggen van het filtersysteem geeft aanleiding tot toezicht op alle elektronische communicatie over het netwerk. Bovendien is het onbeperkt in de tijd, op iedere toekomstige inbreuk gericht en veronderstelt het ook de bescherming van toekomstige werken. De internetprovider wordt dus verplicht een permanent, duur en ingewikkeld systeem in te voeren dat alleen door hem wordt bekostigd.235 Dit kan worden beschouwd als een ernstige beperking van zijn vrijheid van ondernemerschap.
Ten tweede komen ook de grondrechten van de klanten van de internetprovider in het gedrang. Zij hebben krachtens artikel 8 van het Handvest recht op bescherming van persoonsgegevens en krachtens artikel 11 de vrijheid informatie te ontvangen of te verstrekken. In casu zal het gevraagde filtersysteem systematisch alle inhoud analyseren en zorgen voor de verzameling en identificatie van IP-adressen van gebruikers die illegale inhoud over het netwerk versturen. Deze IP-adressen maken de identificatie mogelijk van de gebruikers en vormen bijgevolg beschermde persoonsgegevens. Bovendien kan de vrijheid van informatie worden beperkt doordat het systeem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat het blokkeren van communicatie met legale inhoud niet ondenkbaar is. Het Hof legt in tegenstelling tot advocaat-generaal Cruz Villalón duidelijk minder nadruk op de grondrechten van de gebruikers. Laatstgenoemde maakte in zijn conclusie tevens gewag van artikel 7 van het Handvest: het recht op eerbiediging van het privé-leven en de vertrouwelijkheid van communicatie. Het Hof zelf gaat hier helaas aan voorbij. Ook het vergelijkbare artikel 8 EVRM blijft, net als artikel 10 EVRM, jammer genoeg onbesproken: het Hof beperkt zich tot het Handvest. 236
234
Dit grondrecht werd door de advocaat-generaal niet genoemd. Wat ook strijdig is met artikel 3, lid 1 van de Handhavingsrichtlijn: de beschermingsmaatregelen mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar (sic) zijn. 236 Hoewel zij in de prejudiciële vraag staan vermeld en aan bod komen in de conclusie van de advocaatgeneraal. Meer duidelijkheid was, gelet op andere mogelijke maatregelen, nochtans welkom geweest. 235
68
89. De conclusie van het Hof stemt, niettegenstaande het verschil in parcours, overeen met die van de advocaat-generaal: de Europese regelgeving staat aan de gevraagde maatregelen in de weg.237 De eerste prejudiciële vraag wordt negatief beantwoord, de tweede is daardoor niet aan de orde. De uitspraak is een streep door de rekening van Sabam en tal van andere auteursrechtverenigingen. Het aanspreken van internet service providers kan een nuttig instrument in de strijd tegen piraterij, maar hoever kan men daarin gaan? Het auteursrecht geniet vandaag reeds strikte bescherming en is inderdaad beschermingswaardig, maar niet ten koste van alles. In casu velde het Hof van Justitie mijns inziens een logische uitspraak, al blijven nog vele vragen open. Algemene filtersystemen zullen er (terecht) niet komen. Maar dit betekent niet dat elk filter- of blokkeringsbevel aan een internetprovider op de geuite bezwaren zal stoten. Sabam vroeg (te) veel: toezicht op alle gegevens, van alle klanten, preventief, onbeperkt in de tijd, volledig op kosten van de ISP,... De bewering dat bijvoorbeeld DNS- of IP-blokkering van een welbepaalde site hieronder zal vallen, lijkt een brug te ver. Ook specifieke filters zijn niet per se van tafel geveegd.238 De vraag is waar de grens precies zal worden getrokken.
90. Dat het Hof van Justitie haar standpunt over algemene filtersystemen niet licht zal herzien, is in ieder geval wél duidelijk. Reeds enkele maanden later bevestigde zij op dezelfde gronden haar tegenkanting, ditmaal in de zaak van Sabam tegen de sociaalnetwerksite Netlog. Ook deze kan niet worden verplicht een algemeen filtersysteem te installeren om te voorkomen dat haar gebruikers illegale muziek en audiovisueel materiaal uitwisselen.239
237
In concreto de Richtlijn inzake Elektronische Handel, de Richtlijn Informatiemaatschappij, de Handhavingsrichtlijn, Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L. 1995, nr. 281, 31-50 (“Privacyrichtlijn”) en de Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (“Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie”), Pb. L. 2002, nr. 201, 3747, gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten. 238 Bijvoorbeeld filters die worden gericht op notoire uploaders: S. KULK en F. ZUIDERVEEN BORGESIUS, noot onder HvJ 24 november 2011, Mediaforum 2012, afl. 3, 99-100. 239 HvJ 16 februari 2012, C-360/10, Sabam/Netlog, Pb. C. 2012, nr. 98, 6-7.
69
§ 3. Conclusie 91. De bovenstaande uiteenzetting toont aan dat de Belgische strijd tegen file sharing, voor zover die al wordt gevoerd, niet bepaald effectief te noemen valt. Zowel de besproken wetgeving als rechtspraak leggen enkele pijnpunten bloot. Ten eerste is het auteursrecht helemaal niet aangepast aan mogelijke schendingen door P2P-netwerken. De handelingen die zij verrichten, zijn immers niet te beschouwen als inbreuken op de exclusieve rechten die de auteur worden verleend. Aansluitend ontbreken ook doeltreffende mogelijkheden tot handhaving. Deze die de belanghebbenden wél ter beschikking staan, zoals eventueel de strafrechtelijke deelneming en de leer van de onrechtmatige daad, worden bovendien niet of slecht benut. De vandaag populaire stakingsvordering tegen ISP’s geeft dan weer niet per se aanleiding tot structurele oplossingen én roept vele vragen op in verband met grondrechten.
92. Men zou om al deze redenen kunnen pleiten voor een aanpassing van de wetgeving en een efficiëntere aanpak in de praktijk, maar is dit wel wenselijk en zal dit überhaupt iets oplossen?240 File sharing-netwerken rijzen als paddenstoelen uit de grond en nieuwe technologie zal ongetwijfeld voor nieuwe mogelijkheden zorgen om het recht te slim af te zijn. De vraag is waar de juridische strijd dan eindigt. Last but not least moet men zich ook de vraag durven stellen waarom miljoenen mensen wereldwijd zich er zo toe aangetrokken voelen. Misschien is het wel tijd voor een volledig nieuwe aanpak.241 Vooraleer hier dieper op in te gaan, nemen we een kijkje naar de huidige benadering in buurlanden Nederland en Frankrijk en tenslotte de Verenigde Staten als belangrijke speler terzake.
240
Zo is momenteel dit initiatief van de MR in behandeling: Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-741/1 en nr. 5741/2 (infra). 241 Groen en Ecolo dienden volgend voorstel in: Wetsvoorstel (J. MORAEL EN F. PIRYNS) tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5-590/1 (infra).
70
IV. EEN BLIK OVER DE GRENZEN
§1. Nederland 93. Ook in Nederland vindt de auteursrechtelijke regelgeving grotendeels haar grondslag in de harmoniserende Europese richtlijnen, zoals de Richtlijn inzake Elektronische Handel, de Richtlijn Informatiemaatschappij en de Handhavingsrichtlijn. Dit heeft tot gevolg dat de wettelijke regeling inhoudelijk niet erg veel van de Belgische afwijkt, zodat ik er verder minder diep op zal ingaan. Ondanks dit vergelijkbaar wetgevend kader, is het interessant een blik te werpen op Nederland omdat er beter gebruik wordt gemaakt van de bestaande handhavingsmiddelen. De rechtspraak toont duidelijk haar grotere ervaring met de juridische strijd tegen file sharing-netwerken aan.
A. De Auteurswet en de Wet op de naburige rechten
94. In tegenstelling tot in België, worden in Nederland het auteursrecht en de naburige rechten geregeld in verschillende wetten. Enerzijds is er de Auteurswet (afgekort: Aw), anderzijds is er de Wet op de naburige rechten (afgekort: Wnr).242 Hieronder wordt voornamelijk op de eerste gefocust.
95. De Nederlandse Auteurswet proclameert in haar artikel 1 het uitsluitende recht van de auteur – behoudens de wettelijke beperkingen – om zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Op de begrippen ‘auteur’ en ‘werk’ ga ik in deze bijdrage, gezien de grote gelijkenis met de Belgische regeling, niet verder in.243 Wel kan worden opgemerkt dat wat moet worden verstaan onder een auteursrechtelijk beschermd werk, hier wordt uitgewerkt in een volledig aparte paragraaf (§3). Artikel 10 Aw somt twaalf verschillende 242
Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht; Wet van 18 maart 1993, houdende regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of van eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties en wijziging van de Auteurswet 1912. 243 Uitvoerig besproken in J. SPOOR, D. VERKADE en D.VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 25 ev.
71
categorieën op, maar laat ruimte door “en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze en in welken vorm het ook tot uiting zij gebracht” toe te voegen. Ook wat betreft de verleende rechten, bevat de wet telkens een opvallend uitvoerige uitwerking in vergelijking met de Belgische wet.
1. Relevante rechten
96. Om te beginnen bevat paragraaf 4 het openbaarmakingsrecht, wat overeenstemt met het publiek mededelingsrecht in de Belgische Auteurswet. Artikel 12 Aw bepaalt wat onder ‘openbaarmaking’ wordt verstaan. Het begrip wordt open en medianeutraal geformuleerd zodat het zich makkelijk aan nieuwe technieken kan aanpassen. Zo zal ook de beschikbaarstelling aan het publiek via het internet en P2P-netwerken (uploaden) een openbaarmaking opleveren.244 Bovendien bepaalt de wet expliciet dat de openbaarmaking van een verveelvoudiging van zowel het geheel als een gedeelte van het werk hieronder valt (lid 1, 1°). Dit is van belang bij torrents: hierdoor wordt de discussie vermeden aangaande de vraag of de openbaarmaking van een torrentbestand de openbaarmaking van een werk uitmaakt. 97. Paragraaf 5 van de wet bepaalt op zijn beurt wat onder het verveelvoudigingsrecht – in de Belgische Auteurswet het reproductierecht – moet worden verstaan. Belangrijk daarbij is paragraaf 6 die de beperkingen op de exclusieve rechten van de auteur bevat, waaronder de exceptie van de privé-kopie (artikel 16c Aw).245 Een natuurlijke persoon mag “ten behoeve van eigen oefening, studie of gebruik” een werk kopiëren zolang hij dat doet zonder direct of indirect commercieel oogmerk. De auteursrechthebbende krijgt in ruil een billijke vergoeding, die wordt betaald via heffing op voorwerpen bestemd om te kopiëren.246
244
B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 11-12. 245 De exceptie is niet van toepassing op computerprogramma’s (bv. software of games): artikel 45n Aw. Wel geldt zij eveneens voor de naburige rechten: artikel 10, e Wnr. 246 Stichting de Thuiskopie int (van de fabrikant of importeur van de drager) en verdeelt: zie www.thuiskopie.nl.
72
In Nederland wordt vrij algemeen aangenomen, nog veel duidelijker dan in België, dat internetgebruikers die via file sharing-netwerken beschermde werken downloaden onder deze uitzondering vallen. Zelfs wanneer de aangeboden reproducties zijn gemaakt zonder toestemming van de auteursrechthebbende is dit het geval: van een illegale bron kan een legale privé-kopie worden gemaakt.247 De rechtbank te ’s-Gravenhage velde in 2008 opmerkelijk een oordeel in de andere zin.248 Volgens haar valt het maken van een privékopie van illegaal materiaal niet onder artikel 16c Aw en is een andere uitleg in strijd met de driestappentoets van artikel 5, lid 5 Richtlijn Informatiemaatschappij. 249 Het vonnis kreeg echter veel kritiek en werd in hoger beroep hervormd.250
Sowieso neemt de heersende opvatting niet weg dat de gebruiker die het werk aan anderen ter beschikking stelt, zich bezondigt aan een ongeoorloofde openbaarmaking. De facto zal de exceptie dus zeker in geval gebruik wordt gemaakt van het Bittorrentprotocol, waar uploaden een wezenlijk deel van uitmaakt, geen soelaas bieden: uploaden geeft aanleiding tot
een inbreuk op zowel
het
openbaarmakings-
als
het
verveelvoudigingsrecht.
98. Duidelijk is dat ook op grond van de huidige Nederlandse regelgeving het file sharing-netwerk geen materiële inbreuken op het auteursrecht pleegt: het netwerk verricht de genoemde handelingen niet zelf.251 Het zijn dus opnieuw de gebruikers van de netwerken die blootstaan aan procedures. Net als de Belgische, bevat de Nederlandse
247
Deze zienswijze werd ook bevestigd door de Minister van Justitie: Kamerstukken II 2002-03, 28 482, nr. 5, 32-33; Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010 (LJN BO3980), NJ 2011, 565; B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 10-11; J. SPOOR, D. VERKADE en D. VISSER, Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 272. 248 Rb. ’s-Gravenhage 25 juni 2008 (LJN BD5690), IER 2008, 66. 249 Voor bespreking van de driestappentoets zie E. W ERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 288-289. 250 Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010 (LJN BO3982), IER 2011, 27, noot J. KOELMAN; A. RINGNALDA, M. ELFERINK en M. DE COCK BUNING, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, 23, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl. 251 Zie bv. Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, 370/01S KG (Kazaa), CR 2002, 144; AMI 2002-4, 134 ev.; Mediaforum 2002-5, 188 ev.
73
Auteurswet immers geen bepalingen in verband met indirecte auteursrechtinbreuk.252 Bovendien bepaalt overweging 27 van de Richtlijn Informatiemaatschappij dat de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om de openbaarmaking mogelijk te maken of te verrichten op zich géén openbaarmaking uitmaakt (supra).
2. Handhaving
99. Het Nederlandse recht voorziet in verschillende handhavingsmogelijkheden, al valt ook op dit vlak weinig nieuws te vertellen.253 Ten gevolge van de Europese harmonisatie zijn zij immers opnieuw zeer vergelijkbaar met de Belgische. Vooreerst zijn er de artikelen 26d Aw en 15e Wnr op basis waarvan de rechter een stakingsbevel kan opleggen aan tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht. Deze optie is in Nederland momenteel erg in trek bij auteursrechtverenigingen om file sharing-netwerken feitelijk van het web te halen. Na procedures tegen internet service providers, worden sinds kort ook proxyservers geviseerd.254 Met hun aansprakelijkheid of die van het file sharing-netwerk heeft deze vordering echter niets te zien. Enkel de inbreuk door derden (lees: de gebruikers) moet vaststaan.
Daarnaast bestaat voor de auteur ook de mogelijkheid om een vordering tot schadevergoeding in te stellen op basis van de artikelen 27 Aw en 16 Wnr.255 Deze vordering moet worden gericht tegen de eigenlijke inbreukmaker, zodat ze enkel heil brengt in een procedure tegen de gebruikers. Een dergelijke procedure tegen het netwerk is op basis van de huidige bepalingen in verband met openbaarmaking en verveelvoudiging niet mogelijk.
252
M. VAN DER LINDEN-SMITH en A. LODDER, Jurisprudentie internetrecht Uitspraken, Deventer, Kluwer, 2006, 214. 253 Zie bijvoorbeeld artikel 28 Aw in verband met inbeslagname. 254 Een proxyserver is een server tussen de computer van een gebruiker en de computer waarop de gewenste informatie zich bevindt. 255 Ook de door de inbreuk genoten winst kan worden gevorderd (artikel 27a Aw).
74
100. Vervolgens is er de strafrechtelijke kant van de zaak. Artikel 31 Aw stelt degene die opzettelijk inbreuk maakt op andermans auteursrecht strafbaar met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde categorie.256 Net als in de Belgische Auteurswet bestaat de bepaling bijgevolg uit een materieel en een moreel element, al ligt de maximumstraf hier beduidend lager.257 Opnieuw wordt de eigenlijke inbreukmaker geviseerd, al kan, zoals eerder betoogd, worden gedacht aan een oplossing onder de vorm van strafbare deelneming.258
Daarbovenop voorziet artikel 32a Aw dezelfde straf voor wie opzettelijk de regeling inzake technische voorzieningen schendt. Opmerkelijk is dat deze regeling gesplitst werd in twee delen: de artikelen 29a en 29b Aw vermelden apart wanneer iemand zich in deze context schuldig maakt aan onrechtmatig handelen.
101. Tenslotte moet ook in Nederland een belangrijke mogelijkheid tot handhaving worden gezocht buiten de auteursrechtwetgeving, namelijk artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Een onrechtmatige daad kan bestaan uit de strafbare deelneming door het netwerk aan het misdrijf ex artikel 31 Aw, zodat er sprake is van een doen of laten in strijd met een wettelijke plicht.259 Ook mogelijk natuurlijk, is de meer voor de hand liggende inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm. De invulling van deze norm is sterk casuïstisch bepaald. Of tot aansprakelijkheid wordt besloten, hangt bijvoorbeeld af van de kennis, betrokkenheid, intentie, profijt en mate van zorg door het netwerk. Ook de verhouding inbreukmakend/niet-inbreukmakend materiaal is van belang.260 Bij een geslaagde vordering kan een schadevergoeding worden toegekend en kan de rechter 256
Zie artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.): het maximum bedraagt voor de vierde categorie momenteel 19500 euro. 257 Wel zijn hogere straffen voorzien in geval van bijzondere omstandigheden, zie artikel 31a en artikel 31b Aw. 258 Zie de artikelen 47-54a Sr en in het bijzonder de artikelen 47-48 Sr die bepalen wanneer iemand als mededader, respectievelijk medeplichtige zal worden beschouwd. Telkens dient ‘opzet’ te worden bewezen. 259 B. RIETJENS, “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 12. 260 C. DE VRIES, “Subjectieve verwijtbaarheid. Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen”, AMI 2012, afl.1, 2-3 en 5-7.
75
bevelen dat de inbreuken worden stopgezet. Op basis van deze Nederlandse equivalent van ‘ons’ artikel 1382 BW werden reeds met succes procedures geïnitieerd tegen file sharing-netwerken, al is dit succes relatief.261 In de praktijk valt het voor dat het netwerk finaal weigert de uitspraak na te leven, wat meteen het toenemende succes van de stakingsvordering tegen tussenpersonen verklaart.
3. Toekomst
102. Dat de Nederlandse auteurswetgeving zal veranderen, staat vast. In januari 2008 stelden de vaste commissies voor Justitie en voor Economische Zaken een werkgroep samen om zich te buigen over de knelpunten terzake.262 Sindsdien wordt er hard gezocht naar een oplossing voor het file sharing-probleem.263 Zo pleit staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven in zijn ‘speerpuntenbrief’ voor een strengere aanpak door het downloaden uit evident onrechtmatige bron net als in Duitsland te verbieden. Ook wil hij de civielrechtelijke handhaving herzien door onder andere de jurisprudentie rond de onrechtmatige daad te codificeren. De focus dient bij dit alles te liggen op de sluiting van file sharing-websites, niet op de gebruikers. De industrie wordt tevens opgeroepen het legale aanbod te vergroten.264 De motie Verhoeven verzoekt de regering dan weer om wegens redenen van privacy, vrijheid van meningsuiting, innovatie en de rol van ISP’s af te zien van deze handhavingsoptie.265
B. Rechtspraak
103. Zoals vermeld, deed de Nederlandse praktijk reeds belangrijke ervaring op inzake file sharing-gerelateerde procedures.
Zowel
261
tegen
netwerken zelf, als tegen
Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, IER 2007, 22 (Dutchtorrent); Rb. Utrecht 26 augustus 2009 (LJN BJ6008), IER 2009, 60 (Mininova); Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN1626 (The Pirate Bay). 262 H. COHEN JEHORAM, “Auteursrechtelijke zin en onzin – Kroniek van het auteursrecht in Nederland 2006-2010”, AM 2010, afl. 3, 246-251. 263 Alle documenten terzake zijn te vinden op www.europanu.nl/id/vii16y5v7krw/29838_auteursrechtbeleid. 264 Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20, Kamerstukken II 2010-11, 29 838, nr. 29. 265 Motie Verhoeven over het niet blokkeren van websites, Kamerstukken II 2011-12, 29 838, nr. 44.
76
tussenpersonen wordt actie ondernomen. Hieronder bespreek ik één van elk. Het startschot werd gegeven door de zaak Kazaa uit 2001, waar Buma/Stemra het onderspit delfde toen werd geoordeeld dat Kazaa niet onrechtmatig handelde (supra). Vorderingen op basis van onrechtmatig handelen keerden later echter terug, met succes.266
1. Mininova: een procedure tegen het netwerk
104. Het populaire torrentplatform Mininova zag zich enkele jaren geleden geconfronteerd met een door Stichting BREIN (verder: Brein) geïnitieerde procedure.267 Brein vorderde in hoofdorde de vaststelling van het plegen van zelfstandige auteursrechtelijke inbreuken door Mininova en subsidiair de vaststelling van diens onrechtmatig handelen. De Utrechtse rechtbank deed op 26 augustus 2009 uitspraak in de zaak.
105. Vooreerst maakt de rechtbank duidelijk dat Mininova, in tegenstelling tot wat Brein beweert, niet rechtstreeks in strijd met de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten handelt. Mininova verricht geen zelfstandige openbaarmakingshandelingen gezien zij geen auteursrechtelijk beschermde bestanden opslaat, maar enkel de faciliteiten biedt om dat te doen. Bovendien heeft zij geen macht over een inbreukmakend bestand, noch kan ze voorkomen dat het de downloader bereikt. Tenslotte merkt de rechtbank op dat het de gebruikers zijn die het initiatief nemen de bestanden over te brengen.
De subsidiaire vordering heeft meer succes. De rechtbank stelt vast dat Mininova zich actief bemoeit met de inhoud die circuleert op haar platform (zo wordt pornografisch materiaal geweerd) en dat de aanwezige torrents “in zeer overwegende mate” verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal. Uit de indeling van het platform in verschillende (sub)categorieën blijkt dat ze de gebruikers helpt bij het vinden van torrents én bovendien weet dat het merendeel ervan inbreukmakend is. Dit heeft tot gevolg dat 266
Meer voorbeelden in C. DE VRIES, “Subjectieve verwijtbaarheid. Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen”, AMI 2012, afl.1, 2-3. 267 www.mininova.org; de Stichting Brein is de Nederlandse tegenhanger van het Belgische BAF. ‘Brein’ staat voor Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland: www.anti-piracy.nl.
77
Mininova het maken van inbreuk op het auteursrecht structureel faciliteert. Daar komt nog bovenop dat zij het uploaden van beschermd materiaal ook stimuleert en er zich incidenteel zelf schuldig aan maakt. Tenslotte profiteert zij ook van de inbreuken doordat haar reclame-inkomsten afhankelijk zijn van het aantal gebruikers (cf. Grokster). Uit deze handelswijze trekt de rechtbank dan ook de conclusie dat Mininova onzorgvuldig en dus onrechtmatig handelt ten aanzien van Brein’s leden: het is aannemelijk dat de auteursrechthebbenden door dit alles schade lijden.268
106.
Na dit besluit volgt een beoordeling van de verplichting tot het nemen van
effectieve maatregelen. Mininova probeert nog te ontsnappen door te betogen dat het voor haar onmogelijk is de inbreukmakende torrents te vinden en te verwijderen (cf. Kazaa), maar dit verweer werd afgewezen. Gezien de algemene bekendheid dat op commercieel vervaardigde werken auteursrecht rust en dat deze slechts uitzonderlijk rechtenvrij zijn, moet Mininova immers gegronde twijfel hebben of die torrents wel verwijzen naar rechtmatige informatie. Bovendien heeft zij hulpmiddelen ter beschikking en kan zij via Brein lijsten krijgen om na te gaan welke torrents inbreukmakend zijn. De momenteel gehanteerde ‘notice and takedown’-procedure, waarbij torrents na melding worden verwijderd, is ontoereikend. Zij leidt immers niet tot definitieve verwijdering: indien de torrent opnieuw verschijnt, is een nieuwe melding vereist. Mininova wordt onder dwangsom bevolen om torrents die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd materiaal van haar site te verwijderen.269
107. Mininova stelde hoger beroep in tegen het vonnis, terwijl Brein een schadeclaim voorbereidde voor haar leden. Maar zo ver kwam het niet: de partijen sloten een
268
De beperkte aansprakelijkheid voor dienstverleners uit artikel 6:196c, lid 4 BW is niet op Mininova van toepassing: zij doet meer dan enkel het opslaan van door derden verstrekte informatie. Om dezelfde reden kan er ook geen strijdigheid zijn met het verbod op een algemene toezichtverplichting ex artikel 15 Richtlijn inzake Elektronische Handel. 269 Rb. Utrecht 26 augustus 2008 (LJN BJ6008), IER 2009, 60; H. COHEN JEHORAM, “Auteursrechtelijke zin en onzin – Kroniek van het auteursrecht in Nederland 2006-2010”, AM 2010, afl. 3, 250-251.
78
schikking waarbij Mininova zich ertoe verbond de Utrechtse uitspraak na te leven, het hoger beroep in te trekken en een bepaald bedrag te betalen aan Brein.270
2. The Pirate Bay (bis): een procedure tegen tussenpersonen
108. In januari 2012 werden internetproviders Ziggo en XS4ALL, net als Belgacom en Telenet in België, als tussenpersonen verplicht hun abonnees de toegang tot The Pirate Bay te ontzeggen.271 De vordering werd ingesteld door Stichting Brein en was in hoofdzaak gebaseerd op de artikelen 26d Aw en 15e Wnr en subsidiair op onrechtmatig handelen.
109. De voorzieningenrechter velde eerder zijn oordeel in het voordeel van de providers. Hij achtte de voorwaarden van de artikelen 26d Aw en 15e Wnr niet vervuld. Voor een stakingsbevel tegen een tussenpersoon moet de inbreuk door derden vaststaan en hier stond volgens de rechter niet vast “dat het overgrote merendeel van de abonnees inbreuk maakt”. Bovendien besloot hij ook tot een subsidiariteitseis: Brein zou de NAWgegevens kunnen opvragen van de gebruikers en hen op individuele basis aanspreken. Wegens dezelfde bezwaren rond de inbreuken van de gebruikers, strandde ook de subsidiaire eis.272 110. De rechtbank te ‘s-Gravenhage komt echter tot een heel ander besluit. Zij oordeelt dat de abonnees auteursrechtelijke inbreuken plegen doordat zij door de architectuur van het Bittorrent-protocol normaliter ook bestanden uploaden, wat het blokkeringsbevel tegen de internetproviders rechtvaardigt. De rechtbank acht bewezen dat 4,5 % van de abonnees van XS4ALL en maar liefst 30 % van de abonnees van Ziggo recent muziek, films of games heeft gedeeld met behulp van The Pirate Bay. Artikelen 26d AW en 15e Wnr zouden inderdaad eisen van subsidiariteit en proportionaliteit bevatten, maar ook die
270
X., “Brein/Mininova settlement reached; lawsuit ended”, 10 december 2010, http://blog.mininova.org/articles/2010/12/10/brein-mininova-settlement-reached-lawsuit-ended. 271 Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549. 272 Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445; M. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 39.
79
acht de rechtbank voldaan: het treffen van rechtsmaatregelen tegen de duizenden inbreukmakende gebruikers is geen minder ingrijpende maatregel die Brein eerst moest benutten. De rechtbank maakt daarnaast een duidelijke belangenafweging. Het geschade belang van niet-inbreukmakende abonnees is beperkt, gezien het legale aanbod op The Pirate Bay slechts marginaal (5 à 10%) en ook elders te verkrijgen is. Dat weegt niet op tegen de bescherming die een blokkade kan bieden tegen de vele auteursrechtelijke inbreuken, zodus is zij proportioneel.273 De rechtbank beveelt 3 IP-adressen en 24 (sub)domeinen ontoegankelijk te maken, net als eventuele aanvullende IP-adressen of (sub)domeinen later aangeleverd door Brein.274 Zo wordt de uitspraak omzeilen alvast wat moeilijk dan in België, al is ze nog steeds niet 100% waterdicht.275
111. Sommige rechtsgeleerden uiten kritiek en vragen zich af of de veroordeling van de tussenpersonen niet in conflict komt met het Sabam/Scarlet-arrest van het Hof van Justitie, dat een permanente en preventieve P2P-filter verbiedt. Zij betogen dat een blokkade neerkomt op een dergelijke filtermaatregel en aldus niet kan. Anderen, bijvoorbeeld professor auteursrecht Dirk Visser, zijn het hier niet mee eens. Het vonnis is wel degelijk terecht, aangezien de verantwoordelijkheid niet geheel bij de tussenpersonen komt te liggen: Brein levert een lijst met domeinen en IP-adressen voor de blokkade.276 Wie gelijk heeft, zal nog blijken. Naar mijn mening komt het laten ressorteren van DNSen IP-blokkering onder het Scarlet-arrest in ieder geval neer op een zeer brede invulling ervan.
112. Belangrijk is ook dat de rechtbank mee in overweging nam dat de site eigenlijk al eerder ontoegankelijk had moeten worden gemaakt. In tegenstelling tot in België, werden in Nederland immers ook de personen achter het netwerk reeds voor de rechtbank gedaagd. Toen werd vooreerst in kort geding – op verstek en later op verzet – geoordeeld 273
X., “Providers moeten Pirate Bay blokkeren”, NJB 2012, afl. 3, 244. Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549. 275 T. VAN DER KOLK, “Blokkade Pirate Bay is heel eenvoudig te omzeilen”, 31 januari 2012, www.ad.nl/ad/nl/5595/Digitaal/article/detail/3147681/2012/01/31/Blokkade-Pirate-Bay-is-heel-eenvoudigte-omzeilen.dhtml. 276 A. UDO DE HAES, “Juristen fileren Pirate Bay-blokkade”, 25 februari 2012, http://webwereld.nl/analyse/109647/juristen-fileren-pirate-bay-blokkade.html. 274
80
dat The Pirate Bay niet zelf auteursrechtelijke inbreuk pleegt, maar wel onrechtmatig handelt door haar gebruikers stelselmatig in staat te stellen inbreuk te maken op auteursrechten. Men achtte het “zeer aannemelijk” dat de bij Brein aangesloten rechthebbenden hierdoor schade opliepen. De beheerders werden dan ook – op straffe van een dwangsom – verplicht om alle links naar inbreukmakende torrents ontoegankelijk te maken voor internetgebruikers in Nederland.277
Ten gronde werd deze lijn doorgetrokken. De Amsterdamse rechtbank legde The Pirate Bay het verbod op om auteursrechtelijke inbreuk te plegen op rechten van de bij Brein aangesloten personen door het aanbieden van hun diensten als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw en artikel 15e Wnr. Subsidiair diende The Pirate Bay ook het onrechtmatig handelen te staken, gestaakt te houden en de website ontoegankelijk te maken voor gebruikers in Nederland.278 Deze procedures tegen beheerders en hosting providers van het netwerk bleken echter ineffectief. The Pirate Bay legde de vonnissen simpelweg naast zich neer, een pijnpunt waardoor men zich tegenwoordig genoodzaakt ziet zich te richten tot ISP’s.
113. Tenslotte kan worden meegegeven dat Brein heeft beslist om ook andere grote Nederlandse internet service providers te dagvaarden om The Pirate Bay te blokkeren aangezien zij het vonnis inzake Ziggo en XS4ALL niet vrijwillig mee uitvoeren.279 Ook proxyservers die het mogelijk maken de uitspraak te omzeilen, worden door Brein
277
Kort geding op verstek: Rb. Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4298; Kort geding op verzet: Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067; M. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 38; X., “BREIN - The Pirate Bay”, 22 oktober 2009, www.anti-piracy.nl/rechtspraak.php?id=12. 278 Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN1626; M. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 38-39. 279 Het gaat bijvoorbeeld over KPN, UPC, T-Mobile en Tele2; X., “BREIN dagvaardt overige grote ISP’s om ook Pirate Bay te blokkeren”, 24 februari 2012, www.anti-piracy.nl/nieuws.php?id=253.
81
aangemaand hiermee te stoppen.280 Ziggo en XS4ALL hebben dan weer aangekondigd dat zij in beroep gaan tegen hun veroordeling.281
§2. Frankrijk 114. In Frankrijk barstte de laatste jaren de strijd tegen file sharing in alle hevigheid los. De regering koos resoluut voor een actieve aanpak onder de vorm van een bewustmakingscampagne in combinatie met een verstrenging van het auteursrechtbeleid, al is de kritiek op dit laatste navenant. De onderstaande bespreking is door deze ontwikkelingen enigszins anders opgebouwd. Een aantal interessante punten uit de aan file sharing gerelateerde Franse wetgeving worden belicht, zonder verder in te gaan op de algemene handhavingsmogelijkheden.
A. Code de la Propriété Intellectuelle: een klassiek-moderne mix
115. Ook de Franse auteurswetgeving kent de auteur het exclusieve recht tot publieke mededeling en reproductie toe. Artikel L. 122-5 van de Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) bevat een thuiskopieregeling als uitzondering op dit laatste. 282 Het maken van kopies is toegelaten voor strikte privé-doeleinden, waar volgens de rechtspraak gebruik binnen de familiekring – een begrip dat ruim wordt opgevat – onder valt.283 Net als in België en Nederland, ontvangen de auteursrechthebbenden een vergoeding in ruil.284 Er moet echter worden opgemerkt dat het desbetreffende artikel in
280
X., “Brein wil ook sites die Pirate Bay-blokkade omzeilen weg”, 23 maart 2012, www.hln.be /hln/nl/4125/Internet/article/detail/1413044/2012/03/23/Brein-wil-ook-sites-die-Pirate-Bay-blokkadeomzeilen-weg.dhtml. 281 M. VERHULST, “XS4ALL blijft strijdvaardig! Een update na de blokkade”, 12 maart 2012, https://blog.xs4all.nl/2012/03/12/xs4all-blijft-strijdvaardig-een-update-na-de-blokkade; X., “Ziggo gaat in beroep tegen vonnis in de zaak Brein over blokkeren Pirate Bay”, 12 januari 2012, www.ziggo.com/nl/pers/persberichten/60,1226/ziggo-gaat-in-beroep-tegen-vonnis-in-de-zaak-brein-overblokkeren-pirate-bay. 282 Artikel L. 122-1, L. 122-2 en L. 122-4 CPI. 283 CA Montpellier 10 maart 2005, www.legifrance.gouv.fr. 284 Zie de artikelen L. 311-1 tot L. 311-8 CPI.
82
de Franse praktijk veel minder soepelheid biedt dan in voornoemde landen. Het is meer bepaald mogelijk de uitzondering te weigeren indien afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van een werk of indien de wettige belangen van de auteur op onredelijke wijze worden geschaad.285 Bovendien is de mogelijkheid om uit illegale bron te kopiëren betwist.286 Bij de implementatie van de Richtlijn Informatiemaatschappij via de DADSVI-wet voorzag de Franse wetgever nochtans aanvankelijk in een legalisering van downloaden via P2P-netwerken voor privé-gebruik, maar dit stootte op verzet.287 In plaats daarvan werd ervoor gekozen het file sharing-vraagstuk op te lossen via een andere weg, los van de exceptie van de privé-kopie.288
116. Klassiek wordt een schending van het auteursrecht door de artikelen L. 335-2 en L. 335-3 CPI strafbaar gesteld met een geldboete van maximaal 300 000 euro en een gevangenisstraf van maximaal drie jaar.289 Opnieuw raakt dit enkel de gebruikers van het file sharing-netwerk en niet het netwerk zelf. Uploaden, zijnde een publieke mededeling zonder toestemming van de auteursrechthebbende, valt hier sowieso onder. Over het downloaden bestaat, door de relatie met de thuiskopie-exceptie, onduidelijkheid.
117. De Franse wetgever zag in dat de bestaande handhavingsmogelijkheden in de praktijk ontoereikend en moeilijk toe te passen waren. In 2006 werden daarom extra strafbaarstellingen ontwikkeld voor het faciliteren van file sharing door de beschikbaarstelling van hierop gerichte computerapparatuur. Krachtens artikel L. 335-2-1 CPI zullen softwareproducenten die het kennelijke oogmerk hebben om beschermde werken beschikbaar te maken voor het publiek, strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Ook het bewust aanzetten tot gebruik van dergelijke software, bijvoorbeeld via advertenties, is verboden. Daarnaast voorziet de CPI in maatregelen ter preventie van 285
Dit doet denken aan de driestappentoets uit artikel 5, lid 5 Richtlijn Informatiemaatschappij. Het Hof van Cassatie lijkt in een uitspraak van 2006 de vereiste van legale herkomst te veronderstellen: Cour de Cassation 30 mei 2006, nr. 05-83335, www.legifrance.gouv.fr. 287 Loi n° 2006-961 du 1 août 2006 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (“DADVSI”), JORF 3 augustus 2006, nr. 178, 11529. 288 A. RINGNALDA, M. ELFERINK en M. DE COCK BUNING, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, 41-47, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl. 289 Ook burgerlijke rechtsvorderingen zijn mogelijk, maar die laat ik hier buiten beschouwing. 286
83
illegale file sharing.290 Zo kan le président du tribunal de grande instance onder dwangsom alle noodzakelijke maatregelen ter bescherming van het auteursrecht bevelen indien software hoofdzakelijk hiervoor wordt gebruikt.291 Ook zal in geval van auteursrechtelijke inbreuk, veroorzaakt door de inhoud van een publieke online communicatiedienst (‘un service de communication au public en ligne’), op vraag van een belanghebbende maatregelen kunnen worden bevolen om deze te voorkomen of laten ophouden tegenover iedereen die hiertoe kan bijdragen.
B. Nieuwe aanpak via de wet Hadopi
118. Omdat ook deze nieuwe bepalingen als onvoldoende werden ervaren, diende de Franse regering in 2008 een wetsvoorstel in ter bevordering van het legale aanbod en ter preventie en bestrijding van illegale file sharing. In juni 2009 werd deze ‘Loi Hadopi’, die de CPI amendeert, na heel wat discussie aangenomen. 292 Het doel van de wet is de vele kleine overtreders op preventieve en educatieve wijze bewust te maken van de onrechtmatigheid van hun handelen.293 Ze maakt het namelijk mogelijk om internetgebruikers die zich herhaaldelijk schuldig maken aan auteursrechtelijke schending
290
Zie de artikelen L. 336-1 tot L. 336-4 CPI. A. RINGNALDA, M. ELFERINK en M. DE COCK BUNING, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, 57-58, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl. 292 Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (“Hadopi” of “Loi Création et Internet”), JORF 13 juni 2009, nr. 135, 9666. De oppositie diende bij het Europees Parlement met succes ‘amendement nr. 138’ in dat bepaalt dat in principe geen beperking mag worden opgelegd aan de rechten en vrijheden van eindgebruikers zonder voorafgaande beslissing van rechterlijke autoriteiten (amendement op het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Brussel, 6 november 2008, COM/2008/0724.) 293 J. REESTMAN, noot onder Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, Mediaforum 2009, afl. 9, 346-347. 291
84
de toegang tot internet tijdelijk te ontzeggen.294 Frankrijk trekt daarmee duidelijk de kaart van het bestrijden van file sharing via de gebruikers en niet via het netwerk zelf.295
119.
‘Hadopi’ staat voor la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la
Protection des droits sur Internet, het administratieve orgaan dat door de wet in het leven wordt geroepen ter bescherming van auteursrechten op het internet. Een onderdeel hiervan, la Commission pour la Protection des Droits (CPD), krijgt een aantal belangrijke bevoegdheden toevertrouwd. De Commissie dient de naleving van de reeds bestaande zorgplicht voor internetabonnees, die erin bestaat ervoor te zorgen dat hun internetaansluiting niet wordt gebruikt ten behoeve van illegale file sharing, te bevorderen en eventuele nalatigheid te bestrijden.296 Door haar gehanteerde drietrapsmechanisme is de wet een voorbeeld van ‘Graduated Response’- of ‘Three Strikes’-wetgeving.297 Oorspronkelijk zat dit als volgt in elkaar. Indien de Commissie na notificatie een eerste overtreding van de zorgplicht vaststelt, stuurt zij de abonnee een gemotiveerde waarschuwingsmail waarbij deze wordt herinnerd aan zijn zorgplicht en wordt gewezen op de gevolgen bij herhaaldelijke inbreuk. 298 Volgt er binnen de daaropvolgende zes maanden een tweede overtreding, dan maant de Commissie via aangetekend schrijven de betrokkene een tweede maal aan. Onderzoek heeft aangetoond dat na een eerste waarschuwing 70% van de Franse internetgebruikers zijn inbreukmakende activiteiten staakt. Na een tweede waarschuwing wordt dat zelfs
294
Zie opnieuw de onduidelijkheid in verband met de exceptie van de privé-kopie. Toch zal (illegale) file sharing hier doorgaans onder vallen: uploaden in combinatie met downloaden, dan wel gebruik van torrentsystemen. 295 Een ander initiatief is het subsidiëren van legale downloads voor jongeren: X., “Frankrijk mag legaal downloaden subsidiëren”, 13 oktober 2010, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.883132. 296 Of de betrokkene zelf de schending begaat, is irrelevant. Dit komt dus, gezien het quasi-automatisch sanctiemechanisme, neer op een resultaatsverbintenis. Ontsnappen kan enkel door aan te tonen dat zijn toezicht de inbreuk niet kon voorkomen. 297 B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 84. 298 Zie de artikelen L. 331-25 tot L. 331-30 CPI.
85
90%.299 Komt er binnen het jaar daarna toch nog een derde overtreding, dan kan de Commissie de abonnee sanctioneren door hem tijdelijk van internet te laten afsluiten (inclusief het verbod een nieuwe overeenkomst te sluiten bij een andere provider), dan wel hem te bevelen maatregelen te treffen om nieuwe schendingen te voorkomen (bijvoorbeeld door het installeren van bepaalde software). Beroep bij een rechter was pas mogelijk na deze derde stap.300
120. De oppositie vocht de wet aan voor de Conseil Constitutionnel, die de wet op twee belangrijke punten ongrondwettig verklaarde. Ten eerste achtte het Franse Grondwettelijk Hof de vrijheid van meningsuiting geschonden: deze is fundamenteel en omvat het recht op toegang tot het internet. Beperkingen op dit recht moeten dan ook “noodzakelijk, geschikt en proportioneel” zijn, wat hier niet het geval is.301 De Commissie krijgt immers de verregaande bevoegdheid – ten aanzien van de gehele bevolking – om abonnees af te sluiten van het internet, terwijl zij geen rechterlijke, maar administratieve instantie is. Een mogelijke beperking van het recht op vrije communicatie, “in het bijzonder vanuit eigen huize”, is het gevolg. Het tweede bezwaar betrof het vermoeden van onschuld.302 De wet Hadopi keert de bewijslast op ontoelaatbare wijze om: bij een vaststelling van illegale file sharing, wordt de schending van de zorgplicht verondersteld en moet de abonnee het tegenbewijs leveren om aan de sanctie te ontsnappen.303
121. De voorstanders van de wet bleven na deze uitspraak niet bij de pakken zitten en vaardigden de wet uit zonder de ongrondwettig bevonden bepalingen. Kort daarna werd
299
Explanatory momorandum Government Bill promoting the dissemination and protection of creative works on the internet: explanatory memorandum, Frans Ministerie van Cultuur en Communicatie, 4, www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/creainterenglish.pdf. 300 J. REESTMAN, noot onder Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, Mediaforum 2009, afl. 9, 347; A. RINGNALDA, M. ELFERINK en M. DE COCK BUNING, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, 59-71, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl. 301 Het Hof laat zich duidelijk inspireren door het EVRM, al baseert het zich op artikel 11 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 augustus 1789. 302 Artikel 9 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 augustus 1789. 303 Ook schending van de privacy werd aangevoerd, maar dat punt aanvaardde de Conseil niet: Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, nr. 2009-580 DC, Mediaforum 2009, afl. 9, 344-346, noot J. REESTMAN.
86
de reparatiewet Hadopi II gelanceerd.304 Opnieuw stapte de oppositie naar de Conseil Constitutionnel, maar de wet werd deze keer wel goedgekeurd.305
Wat verandert er concreet? Vooreerst versterkt Hadopi II de opsporingsbevoegdheden van de Commissie: juristen sturen opsporingsambtenaren aan bij het online opsporen van strafbare handelingen. Indien twee waarschuwingen zonder gevolg blijven, stuurt de Commissie het dossier door aan het Openbaar Ministerie dat beslist over daadwerkelijke vervolging. Hadopi II maakt van de afsluiting van het internet gedurende maximaal één jaar immers een bijkomende straf die enkel door strafrechter kan worden opgelegd in het kader van een strafrechtelijke procedure. Aan het bezwaar in verband met het vermoeden van onschuld wordt tegemoet gekomen doordat de sanctie enkel kan worden opgelegd aan degene die zich daadwerkelijk schuldig maakte aan de auteursrechtelijke schending. Toch zal ook de abonnee die in zijn toezichtsplicht is tekortgeschoten, voor maximaal één maand deze sanctie kunnen worden opgelegd.306
122.
Tenslotte kan worden meegegeven dat deze ‘Three Strikes’-regelgeving
klaarblijkelijk in de lift zit. In het Verenigd Koninkrijk werd in 2010 met de Digital Economy Act gelijkaardige wetgeving aangenomen.307 Enerzijds kiezen zij voor een private aanpak los het strafrecht waarvoor de civielrechtelijke procedures wegens auteursrechtinbreuk worden vereenvoudigd, anderzijds komt er net als in Frankrijk een systeem met waarschuwingen en eventuele afsluitingssancties. Een verschil met de wet
304
Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (“Hadopi II”), JORF 29 oktober 2009, nr. 251; www.legifrance.gouv.fr. 305 Conseil Constitutionnel 22 oktober 2009, nr. 2009-590 DC, www.legifrance.gouv.fr; B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 8990. 306 Boetes zijn overigens ook mogelijk: A. RINGNALDA, “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2Pfilesharing: wat leert het Umfeld ons?”, AMI 2010, afl. 1, 6; B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 89-90. 307 Digital Economy Act 2010, www.legislation.gov.uk; In het VK is overigens zowel down- als uploaden verboden, er bestaat geen thuiskopie-exceptie: A. RINGNALDA, M. ELFERINK en M. DE COCK BUNING, Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, 71-73, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl.
87
Hadopi is de centrale rol die daarbij is weggelegd voor de ISP’s.308 Ondanks vele bezwaren, werd de Digital Economy Act door de Engelse rechtbanken conform het Europees recht bevonden.309
§ 3. De Verenigde Staten van Amerika 123. Tot slot werp ik in dit deel een blik op de USA, bakermat van innovatie en tegen wil en dank ook van het file sharing-fenomeen. Wat betreft de aansprakelijkheid van de file sharing-netwerken, kan voor een groot stuk worden verwezen naar het deel ‘Mijlpalen’ dat de evolutie terzake weergeeft. In de Verenigde Staten, een land met een common law-traditie, speelt rechterlijke rechtsvinding immers een veel grotere rol dan op het Europese vasteland. De hoofdbron van het recht is de rechtspraak: voornamelijk langs deze weg worden materiële rechtsregels ontwikkeld. Het is een kwestie van tijd vooraleer de voorlopig laatste stap in de jurisprudentiële evolutie rond file sharing, de Groksterzaak, door de voortdurende technologische ontwikkeling zal worden voorbijgestreefd. Ook in de USA gaat men daarom op zoek naar nieuwe manieren om illegale file sharing in te dijken.
A. File sharing en de Amerikaanse auteursregelgeving
124. De basis van de Amerikaanse auteursrechtwetgeving werd met de Copyright Act reeds gelegd in 1790.310 Uiteraard was deze wet toen nog zeer beperkt en werd zij later vele malen aangepast. Zo werden de belangrijkste wijzigingen doorgevoerd door de Copyright Act van 1976, die de rechten van de auteur proclameert en de fair use-doctrine
308
A. RINGNALDA, “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?”, AMI 2010, afl. 1, 6-7; B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 90-91. 309 J. HALLIDAY, “BT and TalkTalk lose challenge against Digital Economy Act”, 6 maart 2012, www.guardian.co.uk/technology/2012/mar/06/internet-provider-lose-challenge-digital-economy-act. 310 Copyright Act of 1790, 1 Stat. 124.
88
codificeert.311 Sindsdien zijn de vandaag geldende regels in de auteursrechtelijke sfeer te vinden in Titel 17 van de United States Code – een compilatie en codificatie van de Amerikaanse federale wetgeving.
1. Directe aansprakelijkheid
125. Artikel 17 USC §106 bevat de exclusieve rechten van de auteur en doet meteen denken aan onze eigen Auteurswet. Zo wordt de auteur onder meer het exclusieve recht tot reproductie en distributie verleend.312 Een inbreuk op deze rechten kan leiden tot directe aansprakelijkheid van een P2P-gebruiker. Wanneer een gebruiker via een file sharing-netwerk auteursrechtelijk beschermde bestanden downloadt zonder toestemming van de rechthebbende, schendt hij het immers reproductierecht. De betrokkene kan zich evenwel proberen verweren op basis van de fair use-doctrine uit sectie 107.313 Om uit te maken of een handeling werkelijk als inbreukmakend, dan wel als fair use zal worden beschouwd, wordt rekening gehouden met een aantal niet-limitatief opgesomde factoren.314 Dat fair use echter geen wondermiddel is, illustreert de zaak Gonzalez. Een vrouw die via Kazaa 1370 nummers had gedownload, probeerde langs deze weg aan aansprakelijkheid te ontkomen. Ze betoogde dat ze de muziek slechts samplede om vervolgens over de aankoop ervan te beslissen. Het District Court aanvaardde dit echter niet als een vorm van fair use: het doel werd niet non-commercieel geacht én ze hield gedownloade muziek bij op haar computer. Bovendien onderscheidde de zaak zich van Sony/Betamax doordat er bij het downloaden geen sprake was van enige licentie. Verder wees de rechtbank Cecilia Gonzalez ook op de bestaande legale alternatieven die ze had kunnen benutten. Een schadevergoeding van 22 500 dollar aan BMG Music was het gevolg, een oordeel dat in hoger beroep werd bevestigd.315 311
An Act for the general revision of the Copyright Law, title 17 of the United States Code, and for other purposes, 90 Stat. 2541 (1976). 312 Respectievelijk 17 USC §106(1) en 17 USC §106(2). 313 N. SCHAUMANN, “Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, 2005, 27-32, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=703882. 314 Supra, Sony/Betamax. 315 BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005); E. WERKERS, F. GILIO, “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 286; J. REYMAN, “BMG Music v. Gonzalez: Fair
89
Naast fair use lijkt ook sectie 1008, ingevoerd door de Audio Home Recording Act van 1992, op het eerste zicht een uitweg te bieden.316 Deze bepaling verhindert het instellen van vorderingen gebaseerd op het niet-commerciële gebruik van daartoe geschikte apparaten om digitale of analoge muziekopnames te maken van een beschermd werk. Het Ninth Circuit oordeelde echter in de zaak Napster dat deze bepaling niet van toepassing is op muziekopnames op een computerschijf en dus ook niet op downloaders.317 Daarenboven is voor het uploaden van bestanden zonder toestemming, wat neerkomt op een schending van het distributierecht, verweer op grond van voornoemde bepalingen zeker onmogelijk.318 Voor gebruikers van P2P-netwerken, in het bijzonder van torrentplatforms, ziet het er op juridisch vlak dan ook niet goed uit. 126. De RIAA maakt met statements als “It’s never okay to download unauthorized music from pirate sites (web or FTP) or peer-to-peer systems” en “It’s never okay to make unauthorized copies of music available to others (that is, uploading music) on peerto-peer systems” alvast duidelijk dat volgens haar zowel down- als uploaden ontoelaatbaar is.319 Zij zet deze opvatting geregeld kracht bij door – met succes – actie te
Use Tested in a Federal Court”, s.d., www.ncte.org/cccc/committees/ip/2005developments/bmgmusicvgonzalez. 316 To amend title 17, United States Code, to implement a royalty payment system and a serial copy management system for digital audio recording, to prohibit certain copyright infringement actions, and for other purposes (AHRA), 106 Stat. 4237 (1992). 317 De rechter verwees naar het begrip ‘digital music recording’ in sectie 1001. Een ander oordeel zou verregaande gevolgen hebben, omdat ook de distributie van dergelijk apparaat (lees: een P2P-netwerk) niet tot rechterlijke actie zou kunnen leiden: N. SCHAUMANN, “Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, 2005, 32-35, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=703882; De niettoepasselijkheid werd bevestigd in de Aimster-zaak: In re Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 (N.D. Ill. 2002): C. DE KEERSMAEKER, “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 188. 318 N. SCHAUMANN, “Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, 2005, 35-37, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=703882. 319 Zie www.riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy_online_the_law.
90
ondernemen tegen gebruikers.320 Toch doet dit het file sharing-fenomeen niet in omvang afnemen, wel integendeel: het wordt alsmaar populairder.321
2. Indirecte aansprakelijkheid
127. Omdat de eigenlijke inbreuken op het reproductie- of distributierecht door de gebruikers van het file sharing-netwerk worden begaan, groeide in de rechtspraak een praktijk om ook netwerken zelf aansprakelijk te stellen. Zij dragen immers bij tot deze auteursrechtelijke schendingen en dienen daarom onder bepaalde voorwaarden indirect aansprakelijk te kunnen worden gesteld.322 P2P-netwerken zagen zich aanvankelijk beschermd door Sony/Betamax’ ‘substantial non-infringing uses’-doctrine.323 De rechters in de zaak Napster distantieerden diens file sharing-activiteiten hier echter van en legden een duidelijke basis voor indirecte aansprakelijkheid met de theorieën van contributory en vicarious infringement. Het netwerk is contributory liable indien het met voldoende kennis terzake aanzet tot het inbreukmakende gedrag van een andere persoon, het veroorzaakt of er substantieel toe bijdraagt. Tot vicarious liability wordt dan weer besloten indien de inbreuk plaatsvindt onder het toezicht van een bepaalde entiteit die faalt tussen te komen en er financieel voordeel uit haalt.324 Ook file sharing-dienst Aimster bijvoorbeeld, werd op deze gronden indirect aansprakelijk bevonden voor de schendingen begaan door haar gebruikers.325
Ter versteviging van deze doctrines voegde het Supreme Court enkele jaren later in de zaak Grokster de inducement-theorie aan het lijstje toe. Daardoor wordt niet langer enkel 320
Doorgaans wordt de zaak geschikt, zie bv. X., “Amerikaanse muziekindustrie treft schikking met 52 downloaders”, 30 september 2003, www.gva.be/Archief/guid/amerikaanse-muziekindustrie-treftschikking-met-52-downloaders.aspx?artikel=d13b4a07-dc5a-42ce-903d-e2209b148f10; Soms komt het toch tot een rechtszaak, zie bv. Sony BMG v. Tenenbaum, 2010 WL 2705499 (D. Mass. 2010). 321 E. PORTER, “The Perpetual War: Pirates and Creators”, 4 februari 2012, www.nytimes.com/2012/02/05/opinion/sunday/perpetual-war-digital-pirates-andcreators.html?_r=1&ref=eduardoporter. 322 Cf. onzorgvuldigheid in het kader van de onrechtmatige daad. 323 Supra, Sony/Betamax: Sony Corp. of America v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417 (1984). 324 Supra, Napster: A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (C.A. 9 Cal. 2001). 325 In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003).
91
rekening gehouden met criteria als ‘kennis’ en ‘controle’, maar wordt ook de intentie van de betrokkene belangrijk: aanbieders van P2P-software kunnen indirect aansprakelijk worden gesteld indien zij hun gebruikers aanzetten tot het plegen van auteursrechtelijke inbreuken en ze de technologie hebben ontwikkeld met de loutere intentie om dergelijke inbreuken mogelijk te maken.326 In 2010 werd zo ook het populaire LimeWire, cliënt van het P2P-netwerk Gnutella, wegens inducement en vicarious infringement een permanent stakingsbevel opgelegd.327
3. Handhaving
128. Tenslotte haal ik kort de mogelijkheden tot handhaving aan die het Amerikaanse auteursrecht biedt. Zowel burgerlijke als strafrechtelijke rechtsvorderingen staan de rechthebbenden ter beschikking. Vooreerst bepaalt 17 USC §501 dat eenieder die een inbreuk maakt op de voornoemde exclusieve rechten van de auteur, het auteursrecht schendt.328 Dit artikel legt de basis voor de burgerlijke rechtsvorderingen. Ten eerste kan de rechter een tijdelijk of permanent stakingsbevel (‘injunction’) opleggen om de inbreuken te voorkomen of te beperken.329 Daarnaast zijn ook maatregelen tot beslag en zelfs vernietiging van inbreukmakend materiaal mogelijk.330 Het belangrijkst is echter de in sectie 504 geregelde vordering tot schadevergoeding. De betrokkene kan worden aangesproken voor actual damages and profits – de werkelijk geleden schade door de rechthebbende en de eventuele winst van de inbreukmaker – of voor statutory damages – de wettelijke schadevergoedingen. Kiezen voor het laatste maakt de procedure voor de rechthebbende eenvoudiger omdat de bewijslast van werkelijke schade en winst vervalt. Bovendien hebben de vermelde bedragen een afschrikkende functie: in principe gaat het om 750 tot 30 000 dollar per geschonden werk (!). Bij bewijs van opzet, kan dit zelfs tot 150 000 dollar per werk worden. Onder andere omstandigheden kan het bedrag dan weer
326
Supra, MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). Arista Records LLC v. Lime Group LLC, 715 F. Supp. 2d 481 (S.D. New York 2010). 328 Meer bepaald bij inbreuk op secties 106-122, 106A(a) en 602. 329 17 USC §502. 330 17 USC §503; recent gebeurde dit met de domeinnaam ‘megaupload.com’, zie www.megaupload.com. 327
92
worden verlaagd.331 Tenslotte kan de rechter de terugvordering van gemaakte kosten door de winnende partij toelaten. Hierin kan de toewijzing van een “redelijk bedrag” aan honoraria worden begrepen.332
129. Artikel 17 USC §506 regelt het strafrechtelijke luik. Een persoon die opzettelijk inbreuk maakt op een auteursrecht, wordt strafrechtelijk aansprakelijk gesteld indien hij deze inbreuk pleegde (a) ten behoeve van commercieel of persoonlijk financieel gewin, (b) door de reproductie of distributie van beschermde werken met een totale winkelwaarde van meer dan 1000 dollar over een periode van 180 dagen of (c) door het beschikbaar maken op een publiek computernetwerk van een werk bestemd voor commerciële distributie, terwijl hij dat wist of moest weten.333 Voor de toepasselijke straffen verwijst de bepaling door naar artikel 18 USC §2319. Deze variëren en kunnen oplopen tot een gevangenisstraf van vijf jaar en boetes tot 250 000 dollar.334 Recent nog legde de FBI beslag op de site van MegaUpload omdat personen en entiteiten rond het netwerk (onder meer) worden belast met deze strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens het aanmoedigen van auteursrechtinbreuk.335 B. DMCA: een veilige havens voor ISP’s
130. Zeer belangrijk voor internet service providers in dit hele verhaal is de Digital Millennium Copyright Act (verder: DMCA), een wet uit 1998 die de auteurswetgeving uitbreidt en aanpast aan de nieuwe technologie van het digitale millennium.336 In het 331
Zo kan het bedrag worden verlaagd tot 200 dollar indien de betrokkene zich niet bewust was van het inbreukmakend karakter van zijn gedrag. In bepaalde gevallen is ook kwijtschelding mogelijk. 332 17 USC §503. 333 (b) is zeer relevant voor file sharing en werd ingevoegd door de No Electronic Theft Act, 111 Stat. 2678 (1997). Voordien was het niet altijd eenvoudig opzet in combinatie met (a) te bewijzen, zie bv. United States v. LaMacchia, 871 F. Supp. 535 (D. Mass. 1994). 334 In geval van herhaling worden de vermelde gevangenisstraffen verdubbeld. 335 Zie www.megaupload.com; Personen achter het netwerk zijn gearresteerd en staan voor gigantische schadeclaims: X., “Stekker uit MegaUpload.com”, 19 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120119_224&ref=nieuwsoverzicht; F. TIBAU, “Anonymous wraakt offline halen MegaUpload”, 20 januari 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/01/20/anonymous-wraakt-offline-halenmegaupload/article-4000032661456.htm. 336 Digital Millennium Copyright Act (DMCA), 28 oktober 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860.
93
verleden kwam het voor dat ook internetproviders aansprakelijk werden gesteld voor auteursrechtinbreuken begaan door hun gebruikers.337 Door de overweldigende groei van het internet was deze situatie niet langer houdbaar en diende het evenwicht tussen auteursrechthebbenden en ISP’s te worden hersteld. De DMCA implementeert hiervoor twee WIPO-verdragen – het WIPO Copyright Treaty en het WIPO Performances and Phonograms Treaty – en snijdt een aantal belangrijke onderwerpen in de sfeer van het auteursrecht aan.338 Zo bevat zij een regeling ter bescherming van technische voorzieningen.339
131. Hier van belang is Titel II van de wet, de Online Copyright Infringement Liability Limitation Act (OCILLA). Deze titel stelt aansprakelijkheidsbeperkingen voor internettussenpersonen, waaronder ISP’s, voorop. Hiertoe worden in sectie 512(a) tot (d) van Titel 17 van de USC ‘veilige havens’ of ‘safe harbors’ gecreëerd.340 Om onder deze regeling te kunnen vallen, wordt van de tussenpersonen vereist dat ze een beleid uitwerken waarbij een abonnee die herhaaldelijk het auteursrecht schendt, naargelang de omstandigheden van het geval, zijn account opgeschort of beëindigd ziet.341 Wel genieten zij voor wat betreft dat beleid, de interpretatie en toepassing ervan, een ruime discretionaire bevoegdheid.342 Van de providers wordt verder ook verwacht dat ze niet tussenkomen in technische beschermingsmaatregelen.343
132. Elke soort veilige haven bevat een aantal negatieve en positieve voorwaarden waar de ISP’s aan moeten voldoen om hun aansprakelijkheid beperkt te zien. Zij mogen 337
Zie bv. Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995). 338 WIPO Copyright Treaty en WIPO Performances and Phonograms Treaty, Genève, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html#P78_9739;www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_ wo034.html. 339 Ook de DMCA amendeert Titel 17 van de US Code. Wat betreft technische voorzieningen (ook ‘Digital rights management’), zie 17 USC §1201-1205. 340 Voor mere conduit (a), system caching (b), hosting (c) en zoekinstrumenten voor informatie (d); Cf. de aansprakelijkheidbeperking in de artikelen 12-15 Richtlijn inzake Elektronische Handel. 341 Vaak wordt de nadruk gelegd op notificatie door de auteursrechthebbende: zie bijvoorbeeld Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC, 488 F.3d 1102 (9th Cir. 2007). 342 B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 87. 343 17 USC §512 (i).
94
bijvoorbeeld niet actief betrokken zijn bij de inbreukmakende activiteit, er kennis van hebben of er direct financieel voordeel uit halen. De belangrijkste positieve voorwaarde zit vervat in de notice and takedown-procedure die de wet hanteert. Indien de ISP vanwege een auteursrechthebbende een melding ontvangt van beweerde inbreuk, moet zij de toegang tot het beweerde inbreukmakend materiaal blokkeren of het uit haar systeem verwijderen. Degene die een dergelijke maatregel ondergaat, wordt hiervan op de hoogte gesteld door de provider. Hij kan hiertegen bezwaar opperen, maar hij kan de ISP er niet voor aansprakelijk stellen.344 Het verkrijgen van de identiteit van de beweerde inbreukmaker wordt door de DMCA overigens vergemakkelijkt: de auteursrechthebbende mag de griffier van elk District Court verzoeken om een provider met dit doel te dagvaarden.345
133. Aangenomen wordt dat file sharing-netwerken zich niet achter deze safe harborregeling voor tussenpersonen kunnen verschuilen. In de praktijk falen zij op de negatieve voorwaarden doordat zij kennis hebben van de inbreuken, er actief betrokken bij zijn, ze aanmoedigen of er financieel voordeel uit halen.346
C. Recente wetsvoorstellen
134. Doordat de huidige regelgeving rond file sharing nog steeds niet in staat is het gebeuren een halt toe te roepen, worden af en toe pogingen ondernomen om het bestaande handhavingskader te versterken. Tijdens het schrijven van deze masterproef brachten een aantal wetsvoorstellen een enorme heisa teweeg, zij verdienen daarom een toelichting.
344
Daarbij werd een systeem met tegenmeldingen (‘counternotifications’) uitgewerkt, zie 17 USC §512 (g); B. VAN DER SLOOT, “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 86-87. 345 17 USC §512 (h); zie bv. RIAA v. Verizon Internet Servs., Inc., 351 F.3d 1229 (D.D.C. 2003). 346 Cf. de voorwaarden voor contributory en vicarious infringement en inducement; A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (C.A. 9 Cal. 2001); In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003); C. DE VRIES, “Subjectieve verwijtbaarheid. Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen”, AMI 2012, afl.1, 5.
95
1. SOPA en PIPA: wereldwijd uitgespuwd
a. Inhoud
135. Op 18 januari 2012 gebeurde op het internet iets ongezien. Wikipedia zette zijn Engelstalige pagina’s gedurende 24 uur offline uit protest tegen voorstellen voor nieuwe anti-piraterijwetten die in het Amerikaans Congres zou worden behandeld. Deze zouden het mogelijk zouden maken de toegang te blokkeren tot buitenlandse sites die illegale of gestolen content aanbieden.347 Het Huis van Afgevaardigden diende zich te buigen over de Stop Online Piracy Act (SOPA), terwijl de Senaat de Protect IP Act (PIPA) bekeek.348 Gefrustreerd over het beperkte effect van de bestaande regelgeving, zag men in deze initiatieven een oplossing voor de online inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.
136. De Stop Online Piracy Act bevat een aantal opmerkelijke, maar controversiële rechtsmiddelen.349 Zij voorziet niet alleen in handhaving van overheidswege, maar ook in private handhaving.
Om te beginnen geeft SOPA de Attorney General de mogelijkheid actie te ondernemen tegen buitenlandse sites op dezelfde manier dan hij dat kan doen voor binnenlandse. Voor interactie met Amerikaanse klanten, zouden zij immers worden onderworpen aan de Amerikaanse wetgeving. Vooreerst kunnen internetproviders worden verplicht om binnen de vijf dagen na een rechterlijk bevel toegang tot de inbreukmakende site te ontzeggen aan gebruikers binnen de Verenigde Staten, onder meer door het blokkeren van IPadressen. Op vergelijkbare wijze krijgen ook zoekmachines het verbod de site op te nemen in de zoekresultaten. Om de financiële drijfveer weg te nemen, kunnen daarnaast betaalsystemen zoals Visa, Mastercard of Paypal alsook advertentienetwerken worden
347
X., “Engelstalige Wikipedia krijgt woensdag “black-out””, 17 januari 2012, www.deredactie.be//cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1197769; S. GARDNER, “Het internet moet vrij en open blijven”, www.wikipedia.org (geconsulteerd op 18 februari 2012). 348 H.R. 3261, Stop Online Piracy Act, 26 oktober 2011; S. 968, Protect IP Act, 12 mei 2011. Naar PIPA wordt ook verwezen als ‘Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act’ (PROTECTIP). 349 X., “Congress introduces bill to combat internet piracy”, 180 IPCOUNS-NL 17.
96
verboden er nog langer zaken mee te doen. Tenslotte zal de Attorney General een stakingsvordering kunnen instellen indien deze bevelen wetens en willens worden genegeerd.350
Opvallend is de vaak bediscussieerde sectie 103 die nieuwe mogelijkheden bevat voor de auteursrechthebbenden zelf en dit reeds voordat enige rechterlijke procedure plaatsvindt. Zij kunnen namelijk in geval van vermeende inbreuken een melding sturen naar de site’s betaal- en reclamediensten. Binnen de vijf dagen na ontvangst zouden deze de samenwerking moeten beëindigen. De eigenaar kan vervolgens een tegenmelding doen, waarbij hij aantoont dat de site niet inbreukmakend is. In geval van zo’n tegenmelding of wanneer de betaal- of reclamedienst (zelfs zonder tegenmelding) weigert de samenwerking stop te zetten, kan de auteursrechthebbende een rechterlijke procedure opstarten. Gezien de wetgeving buitenlandse sites viseert, zal de eigenaar zich daarvoor moeten onderwerpen aan de Amerikaanse jurisdictie, met alle moeilijkheden vandien.351
137.
De Protect IP Act werd minder gedetailleerd en met een beperkter
toepassingsgebied opgesteld, maar dient hetzelfde doel. De nadruk wordt hier vooral gelegd op de actie die de Amerikaanse autoriteiten kunnen ondernemen en minder op de mogelijkheden van de auteursrechthebbenden zelf.352 Ook hier zullen servers worden gevraagd
de
domeinnaam
onvindbaar
te
maken
en
worden
zoekmachines,
advertentieaanbieders en betaaldiensten verplicht rechterlijke bevelen na te leven. Doen zij dat niet, dan kan tegen hen een procedure worden ingesteld.353
350
J. BILLINGS, “Stop online piracy act, H.R. 3261, 112th Cong. (2011)”, Comm. Law Conspectus 2011, 20 COMLCON 295; M. GARON, “New legislation renews conflict between content creators and content distributors”, Bus. L. Today 2011, 2011-DEC Bus. L. Today 1. 351 Dit noemt men ‘market-based enforcement’ of de ‘notice-and-takedown procedure’, het verweer noemt men de ‘counter-notification procedure’. J. BILLINGS, “Stop online piracy act, H.R. 3261, 112th Cong. (2011)”, Comm. Law Conspectus 2011, 20 COMLCON 295; M. IBRAHIM, “SOPA and its effect on digital distribution for independent development”, IP Couns. 2012, 182 IPCOUNS-NL 1. 352 M. GARON, “New legislation renews conflict between content creators and content distributors”, Bus. L. Today 2011, 2011-DEC Bus. L. Today 1. 353 M. SHERMAN, “Protect IP Act: one approach to dealing with internet piracy”, Journal of Internet Law 2011, 15 No. 4 J. Internet L. 3.
97
b. Relatie met de DMCA
138. SOPA houdt vol geen afbreuk te doen aan de DMCA. Een belangrijk kenmerk van de safe harbors is namelijk dat zij zich in hoofdzaak richten tot passieve inbreuken: inbreuken die onvermijdelijk zijn, maar die een te grote last meebrengen om ze te voorkomen. De veilige havens moeten aldus worden gezien als een bescherming van de dienstenaanbieders, niet als een wapen tegen auteursrechthebbenden. Bijgevolg sluit SOPA’s sectie 103 aan bij de doelstellingen van de DMCA: enkel sites die actief en met opzet willen profiteren van piraterij worden geviseerd, welke niet worden beschermd onder het genoemde regime.354
Toch is een conflict tussen beide instrumenten niet helemaal ondenkbaar. Niets in SOPA vereist potentiële eisers uitdrukkelijk om de beschikbare rechtsmiddelen onder de DMCA uit te putten. Ook de kennis van inbreuken door de eigenaar van de website kan eventueel een probleem vormen. Ingeval SOPA ruim zou worden geïnterpreteerd, is het immers mogelijk dat sites aansprakelijk worden gesteld die actief weigeren toezicht te houden op door gebruikers gegenereerde inhoud buiten de notice and takedown-procedure ten behoeve van het handhaven van de bescherming onder de DMCA.355
c. Hevig verzet van de internetgemeenschap
139. De controverse rond deze wetten was enorm. Wikipedia wilde met de black-out tonen wat kon gebeuren indien de initiatieven zouden worden goedgekeurd. En ze stond niet alleen met haar kritiek. Ook andere grote bedrijven als Google, Microsoft, Facebook, Twitter en Yahoo uitten hun bezorgdheid omtrent de vrijheid van meningsuiting. De vrees bestond dat door SOPA en PIPA de poort zou worden opengezet naar censuur zoals
354
T. HART, “Stop Online Piracy Act and the DMCA”, 182 IPCOUNS-NL 2. M. IBRAHIM, “SOPA and its effect on digital distribution for independent development”, IP Couns. 2012, 182 IPCOUNS-NL 1. 355
98
dat ook in China, Maleisië of Iran gebeurt.356 Andere gehoorde bezwaren betroffen de mogelijk te zware verplichtingen op legitieme sites, de nefaste invloed op technologische innovatie, de privacy van gebruikers en internetveiligheid.357
Er waren natuurlijk ook voorstanders: onder meer de U.S. Chamber of Commerce, grote industriële bedrijven (ook uit de farmaceutische - of de modesector) en natuurlijk de filmen muziekindustrie – met daarbij de RIAA, de MPAA (‘Motion Picture Association of America’) en de Copyright Alliance – zagen in de voorstellen een mogelijke oplossing voor de vele inbreuken op intellectuele eigendom.358 Maar opmerkelijk was dat er ook uit deze hoek personen op de voorgrond traden die het initiatief niet steunden.
140. Zo richtten enkele prominente muzikanten, acteurs en auteurs een open brief tot het Congres en werden fans via sociale media opgeroepen hun stem te laten horen. 359 Het vrij en open internet heeft immers ook bijgedragen tot hun succes: het laat hen toe hun werk eenvoudig te promoten en een nieuw publiek te bereiken. Ze vrezen dan ook dat de nieuwe handhavingsmiddelen ook diensten die op zichzelf legitiem zijn en waarvan zij afhangen, zullen worden geblokkeerd door het foute gedrag van enkelen. Ondanks dat de strijd tegen piraterij moet worden voortgezet, zou de schade die deze wetten meebrengen niet in verhouding staan met de voordelen. 360
356
X. “Wikipedia 24uur offline uit protest tegen nieuwe VS-wet”, 17 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1380357/2012/01/17/Wikipedia-24-uur-offline-uitprotest-tegen-nieuwe-VS-wet.dhtml. 357 B. DEAN, “Why the internet hates SOPA”, Computer Crime and Technology in Law Enforcement 2012, 8 No. 2 QNLNCCT 4. 358 Voorstanders trachten het toepassingsgebied te minimaliseren, zie bv. N. MCKENNA, “SOPA--Not another instance of government regulation of business”, Computer Crime and Technology in Law Enforcement 2012, 8 No. 2 QNLNCCT 4. Voor voorbeelden van voorstanders (en tegenstanders) zie A. HOWARD, “What you need to know about the Stop Online Piracy Act in 2012”, 23 december 2012, www.huffingtonpost.com/alexander-howard/sopa-information-2012_b_1166214.html. 359 En met succes: zo werd een petitie van Google in 24uur tijd 4,5 miljoen keer ondertekend. Zie bijvoorbeeld X., “Anti-SOPA-petitie 4,5 miljoen keer ondertekend in 24 uur”, 19 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1381871/2012/01/19/Anti-SOPA-petitie-4-5-miljoenkeer-ondertekend-in-24-uur.dhtml. 360 B. HOUGHTON, “Trent Reznor, OK Go, MGMT, Zoe Keating, Neil Gaiman, Others Join Anti-SOPA Fight”, 18 januari 2012, www.hypebot.com/hypebot/2012/01/trent-reznor-ok-go-mgt-zoe-keating-neilgaiman-others-join-anti-sopa-fight.html.
99
Tenslotte sprak ook Neelie Kroes, eurocommissaris voor de Digitale Agenda, zich op Twitter expliciet uit tegen de voorstellen. Repressie kan maar een deel van het antwoord zijn, het aanbod aan legale content moet ook omhoog. 361
d. Toekomst
141.
De Amerikaanse politiek bleef niet doof voor de commentaar. Verschillende
sleutelfiguren trokken algauw hun steun in.362 Het Republikeinse Congreslid Lamar Smith besloot daarop om “in afwachting van bredere steun” zijn SOPA-wetsvoorstel uit behandeling te nemen: de aanpak zou worden herbekeken.363 In navolging verdween ook PIPA voorlopig van tafel. De Democratische Senaatsvoorzitter Harry Reid stelde de stemming uit, maar bleef optimistisch over het bereiken van een compromis tussen vooren tegenstanders.364
142. De kritiek op SOPA en PIPA was mijns inziens verre van onterecht. Indien men er voor kiest het auteursrecht beter te beschermen via nieuwe wetgevende initiatieven, is er nood aan meer nuance. Momenteel lijken de kosten vele malen groter dan de baten.365 Bovendien staat ook de technologie niet stil, zodat dit niet per se dé oplossing zal zijn. De vraag is waar de juridische strijd dan eindigt.
361
Zo tweette zij: “Hardrijden is ook illegaal, maar je legt geen drempels op de snelweg # SOPA.”; X., “Ook Europa spreekt zich uit tegen SOPA-wetsvoorstel”, 20 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1382708/2012/01/20/Ook-Europa-spreekt-zich-uittegen-SOPA-wetsvoorstel.dhtml. 362 X., “Sleutelfiguren trekken steun voor censuurwetten in”, 19 januari 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1382030/2012/01/19/Sleutelfiguren-trekken-steun-voorcensuurwetten-in.dhtml. 363 X., “SOPA, R.I.P.?”, 20 januari 2012, http://nos.nl/op3/artikel/332606-sopa-rip.html. 364 X., “Stemming over PIPA-wet uitgesteld door hevig protest”, 20 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120120_172; T. FERRARO e.a., “Congress puts brakes on anti-piracy bills”, Westlaw Journal Intellectual Property 2012, 18 No. 20 WJINTPROP 3. 365 Infra, materiële en juridische hinderpalen.
100
2. Meteen een opvolger: OPEN
143. Vrijwel meteen lanceerden voornamelijk SOPA-tegenstanders het tegenvoorstel OPEN in het Huis van Afgevaardigden: de Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act.366 Hiermee willen zij een meer evenwichtig en aanvaardbaar alternatief bieden. Het voorstel heeft het veiligstellen van twee fundamentele principes tot doel. Ten eerste verzekert het de Amerikanen het recht om het voordeel te genieten van hun creaties, ten tweede wordt het recht op een open internet geproclameerd. 367
144. Het idee rond OPEN bestaat erin de inbreukmakende handelingen te behandelen als internationale handelskwesties. De bevoegdheid wordt niet langer gelegd bij het Amerikaanse ministerie van Justitie en de rechtbanken, maar bij de International Trade Commission (Internationale Handelscommissie). Diens erkende expertise op het vlak van intellectuele eigendom zou worden uitgebreid tot import van digitale goederen. Zo kan worden vermeden dat rechters, die niet allemaal dezelfde ervaring en expertise terzake bezitten, tegenstrijdige beslissingen zouden nemen.368
Meer concreet zou het houders van een intellectueel eigendomsrecht mogelijk maken een verzoek te richten tot de Internationale Handelscommissie. Deze zou vervolgens een transparant en tegensprekelijk onderzoek voeren naar het werkelijke doel van een buitenlandse site, waarbij de vraag is of dit bestaat in het deelnemen aan het plegen van inbreuken op Amerikaanse auteursrechten en handelsmerken.369 Als de Commissie tot de conclusie komt dat dit inderdaad “hoofdzakelijk en bewust” het doel is, kan zij het verbod opleggen aan online betaalsystemen en advertentieaanbieders om nog zaken te doen met de site in kwestie zodat alle financiële motieven wegvallen. 370 Websites die als
366
Democraat Ron Wyden introduceerde het eerder al in de Senaat: S. 2029, 17 December 2011; Republikein Darrell Issa legde het op tafel in het Huis van Afgevaardigden: H. R. 3782, 18 januari 2012. 367 www.keepthewebopen.com. 368 Ook forum shopping wordt op die manier vermeden. 369 Duidelijke zaken (“worst-of-the-worst foreign rougue websites”) zouden binnen enkele dagen kunnen worden afgehandeld in een versnelde procedure. Ook tijdelijke maatregelen zijn mogelijk. 370 De criteria zijn“primarily” en “wilfully”.
101
veilige haven in aanmerking komen tenslotte, zouden niet worden onderworpen aan maatregelen op grond van deze wetgeving.371
145. Het OPEN-voorstel wil zich onderscheiden van de rest door een meer beperkte en doelgerichte
aanpak.
De
Internationale
Handelscommissie
krijgt
duidelijke
werkstandaarden en ook de tegensprekelijke procedure wordt gezien als een plus. Bovendien worden klaarblijkelijk legitieme sites en zoekmachines ongemoeid gelaten.
De vraag is echter of het wegvallen van financiering voldoende zal zijn om file sharing uit de wereld te helpen. Het is niet ondenkbaar dat de sites ook zonder zouden overleven. In ieder geval is de steun van de internetgemeenschap alvast groter dan voor SOPA of PIPA. Voor de MPAA bijvoorbeeld, is het dan weer niet voldoende. De procedure zou te traag zijn, te omslachtig voor kleine artiesten, zoekmachines worden niet aangepakt en consumenten niet beschermd.372 De discussie is duidelijk nog lang niet ten einde.
§ 4. Conclusie 146. De bovenstaande uiteenzetting wierp een blik op de huidige aanpak van file sharing in enkele andere landen. Ten eerste werd duidelijk dat het Nederlandse wetgevende kader quasi-identiek is aan het Belgische, met dezelfde mogelijkheden en gaten. We kunnen echter besluiten dat de Nederlanders beter gebruik maken van wat hen ter beschikking staat. Zo wordt de stakingsvordering tegen ISP’s gecombineerd met vorderingen op basis van onrechtmatige daad tegen eigenlijke file sharing-netwerken, iets wat vandaag ook perfect in België zou kunnen. Toch legt de praktijk opnieuw enkele pijnpunten bloot: stakingsbevelen worden omzeild of naast zich neergelegd. De Nederlandse wetgever is daarom actief op zoek naar nieuwe, efficiënte oplossingen. De onenigheid terzake toont echter aan dat dit nog niet voor morgen is.
371 372
www.keepthewebopen.com/assets/pdfs/faqs.pdf. M. O’LEARY, “OPEN Act falls short”, 30 januari 2012, http://mpaa.org/blog.
102
Zeker is wel dat Nederland niet dezelfde weg zal opgaan als Frankrijk. Deze koos met haar wet Hadopi voor controversiële ‘Three Strikes’-regelgeving die de handhaving ten opzichte van gebruikers zwaar verstrengt. In België lijkt dergelijke oplossing niet de voorkeur van de wetgever weg te dragen.373 Ook uit de tekst van de Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) werden de ‘Three Strikes’-bepalingen geschrapt.374 Frankrijk voerde tevens nieuwe strafbaarstellingen in ten aanzien van file sharing-netwerken, maar achtte die onvoldoende efficiënt.
De huidige aanpak van de USA tenslotte, draait net als in Nederland rond de rechtspraak. De invulling van de daarin ontwikkelde indirecte aansprakelijkheidstheorieën doet wat denken aan deze van de onrechtmatige daad, maar dan meer afgelijnd. Een aantal grote netwerken werden zo met succes platgelegd, al is dit nog steeds slechts het topje van de ijsberg: opvolging zat. De huidige wetsvoorstellen neigen daarom naar een verstrenging in het beleid, maar worden slecht ontvangen door het grote publiek.
Kortom, ook elders is het zoeken naar een meer efficiënte aanpak van het file sharingfenomeen.
373
Dit zat oorspronkelijk in Miller’s wetsvoorstel, maar werd later geschrapt: Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5741/1 en nr. 5-741/2. 374 Voor meer info over ACTA, zie infra ‘Territorialiteit’.
103
V.
MATERIËLE
EN
JURIDISCHE
KNELPUNTEN
HINDEREN EEN STRENGER AUTEURSRECHT
§ 1. Op naar een strenger auteursrecht? 147.
Men kan zich afvragen wat het nut is van auteursrechten en de uitgebreide
bescherming die zij vooropstaan. Vanuit economisch oogpunt zijn zij immers te beschouwen als een tijdelijk monopolie van de auteur, een positie die door de buitenwereld over het algemeen als negatief wordt ervaren.375 De reden dat het wordt toegekend, is dat zonder monopolie, paradoxaal genoeg, de markt faalt. Alles draait in casu namelijk rond informatiegoederen. Dit zijn goederen die kunnen worden gedigitaliseerd, zoals muziek, film of literatuur, en die een aantal economische kenmerken hebben die leiden tot marktfalen.
Zo gaat het om ervaringsgoederen, waarbij er sprake is van informatieasymmetrie tussen de aanbieder en de gebruiker van het goed. De waarde van het goed wordt voor de gebruiker pas duidelijk wanneer hij er gebruik van maakt, maar na gebruik wil hij er niet alsnog voor betalen. Daarnaast zijn informatiegoederen niet-rivale, publieke goederen. Dit betekent dat verschillende personen er gelijktijdig van kunnen genieten: informatie wordt immers niet verbruikt, maar slechts gebruikt. Bovendien neemt het genot van de ene gebruiker niet af door het genot van een andere gebruiker, integendeel: de waarde kan zelfs toenemen naargelang er méér gebruikers zijn. Deze netwerkeffecten ziet men ook bij file sharing: hoe meer personen uploads genereren, hoe sneller het downloaden verloopt. Personen uitsluiten van het gebruik van dergelijke publiek goederen is uiterst moeilijk.376 Door dit alles dreigt echter het gevaar van onderproductie: auteurs krijgen geen prikkel meer om te investeren in de hoge vaste kost die vereist is om het origineel te vervaardigen, terwijl perfecte digitale kopies kunnen worden gemaakt zonder marginale 375
Deze krijgt immers exclusieve rechten toegewezen die hem toelaten zijn werk te exploiteren, zie bijvoorbeeld artikel 1 AW: “alleen de auteur”, “exclusief recht”. 376 Via technische voorzieningen werden pogingen ondernomen, maar die zijn grotendeels gefaald.
104
productiekosten. Tenslotte hebben informatiegoederen ook (positieve) externe effecten. Dit betekent dat anderen kunnen meegenieten zonder daarvoor te betalen, zodat de baten van hun gebruik niet in de prijs van het goed tot uitdrukking komen.377
148. Om deze vormen van marktfalen op te vangen, grijpt de overheid in onder de vorm van het auteursrecht. Een monopolie leidt echter óók tot marktfalen: de exclusieve verkoops- en uitbatingspositie van de auteur heeft een hogere prijs en een lagere output tot gevolg. Hierdoor krijgt men zogenaamde deadweight losses: door de kunstmatig hoge prijs vallen consumenten uit de boot, met een onderbenutting van informatiegoederen en culturele verarming tot gevolg.378 Teveel auteursrechtelijke bescherming zorgt bijgevolg voor negatieve welvaartseffecten en moet worden vermeden: men moet op zoek naar een optimaal beschermingsniveau.379
149. Lange tijd zorgde het auteursrecht in zijn huidige vorm voor een stabiele oplossing. Vandaag is de auteurswetgeving zoals we die kennen in België en vele andere landen echter onaangepast aan de nieuwe technologische evoluties die het internet met zich meebracht: het huidig evenwicht is ontoereikend om het hoofd te bieden aan de file sharing-problematiek. Met de huidige middelen tot handhaving zijn de talloze netwerken moeilijk te pakken te krijgen en worden over het algemeen onbevredigende resultaten geboekt. De muziek- en filmindustrie, de auteurs en de belangenverenigingen zien zich geconfronteerd met stijgende afdwingingskosten. Maar in feite is de huidige situatie voor niemand optimaal. De vele miljoenen gebruikers zitten gevangen in een semi-illegale sfeer, waar zij graag consumentvriendelijke alternatieven zouden voor zien. Krantenartikels met als opschrift “Downloaden is niet illegaal”, terwijl de vele
377
D. BLOKLAND en M. FEENSTRA, “Beheerst interveniëren”, ESB 2001, nr. 4307, D3, beschikbaar op http://esbonline.sdu.nl/esb/images/d86203_tcm445-245331.pdf; R. BEKKERS, H. DE GROOT, B. BAARSMA, S. VAN GEFFEN, J. MULDER, Auteursrecht, economische lust of last? Een literatuurstudie naar de economische aspecten van het auteursrecht, Utrecht en Amsterdam, Dialogic en SEO, 2003, 12-14. 378 X., Rechtseconomie, 2009, Gent, hoofdstuk 3 (Intellectuele eigendom), 2, onuitg. 379 J. HAKFOORT en S. WILLEMSEN, Working Paper No 122. Copyright protection: not more but different, Den Haag, CPB, 2000, 23, beschikbaar op www.cpb.nl/node/10957.
105
torrentsites uploaden mee in het pakket steken, zorgen bovendien bij het grote publiek enkel voor verwarring.380 150. Om aan deze problemen tegemoet te komen, zoekt de industrie – ondanks dalende vaste kosten – niet naar alternatieven, maar naar extra bescherming.381 De invloed van deze sterke, homogene drukkingsgroep die veel te winnen heeft, is niet te onderschatten. Bij de wetgevers in binnen- en buitenland is in de nieuwe regelgeving of wetsvoorstellen inderdaad een tendens tot verstrenging van de huidige handhaving merkbaar, ook al is dit niet wat de consument wil.382 De indruk die zij hierbij geven is als het ware “het op orde stellen van zaken”. Mensen onbeperkt gratis film en muziek laten delen zonder toestemming of vergoeding, was immers nooit de bedoeling van het auteursrecht. Een modernisering van de wetgeving lijkt dan ook een logische evolutie.
Men moet zich echter de vraag stellen of dergelijke beschermingsuitbreiding werkelijk dé oplossing is. Niet enkel de monopoliepositie is onwenselijk; het recht aanpassen is door tal van materiële en juridische knelpunten niet zo simpel als het lijkt. Wil men de auteursrechten op een werkelijk sluitende manier garanderen, zal de wet mijns inziens de radicale kant moeten uitgaan. Is dit wenselijk? Volgens mij niet, in dit deel vertel ik u waarom.
380
Het wetsvoorstel van Morael en Piryns wil daaraan tegemoet komen: Wetsvoorstel (J. MORAEL en F. PIRYNS) tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5590/1; X., “Thuis films downloaden is niet illegaal”, 27 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120127_117. 381 Dit heet ‘rent-seeking’ (deel van de public choice): regels zijn eerder het resultaat van een lobbyproces dan van een overheid die efficiëntie nastreeft en drukken dus het belang van rent-seekers (voordeelzoekende partijen) uit. K. KOELMAN, Auteursrecht en technische voorzieningen. Juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Amsterdam, Den Haag, SDU uitgevers, 2003, 139, beschikbaar op http://cli.vu/pdfs/auteursrecht_en_technische_voorzieningen.pdf. 382 Cf. de Franse wet Hadopi, de Britse Digital Economy Act, de Amerikaanse SOPA- en PIPA-voorstellen en het omstreden ACTA-verdrag; consumenten worden gekenmerkt door heterogeniteit en vormen bijgevolg een veel minder sterke drukkingsgroep.
106
§ 2. Materiële en juridische hinderpalen 151. De eerste soort obstakels op de weg naar een vernieuwd en de facto strenger auteursrecht, zijn de materiële hinderpalen. Tegen deze probleempunten is er in principe geen juridisch bezwaar, maar men moet zich afvragen of het door hun aanwezigheid wel de beste oplossing is te investeren in wettelijke hervorming. Juridische hinderpalen zorgen ervoor dat de nieuwe regelgeving dreigt te conflicteren met erkende principes en grondrechten. Het onderscheid is niet altijd even zwart-wit. Het aanpakken van een materiële hinderpaal kan op haar beurt aanleiding geven tot juridische hinderpalen en omgekeerd.
A. Technologie en het afdwingen van auteursrecht 152. MR-politicus Richard Miller betoogt in zijn wetsvoorstel – dat een verstrenging in het beleid vooropstelt – dat de technologische ontwikkeling de strijd tegen het illegaal downloaden niet vergeefs maakt. Volgens hem zal het huidige P2P-systeem “nog lange tijd” de bevoorrechte methode blijven om op een illegale manier beschermde werken uit te wisselen. Eventuele moeilijkheden die door de techniek ontstaan, mogen geen excuus zijn om nu beleidsmaatregelen te nemen. Miller zag de Franse Hadopi-wet overigens als hét bewijs voor zijn redenering, al schrapte hij de ‘Three Strikes’-bepalingen intussen uit zijn voorstel.383 Sterke argumenten vallen dit volgens mij niet te noemen.
1. De technologie achterna: traagheid en onzekerheid
153. Waarom is de technologie wel degelijk te beschouwen als een materieel knelpunt bij de ontwikkeling van nieuwe regelgeving? Vooreerst is de invloed van technologie op het auteursrecht niet te onderschatten: ze laat toe om vervolging (door het vermijden van identificatie) en juridische aansprakelijkheid (door het herschrijven van software) te ontwijken. 383
Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-741/1 en nr. 5-741/2.
107
Twee essentiële vaststellingen rond techniek vormen het startpunt van dit betoog. Ten eerste is de snelheid waarmee verandering in de technologie plaatsvindt enorm. Om het voorbeeld van de muziekindustrie te geven: op zo’n 20 jaar tijd vond een evolutie plaats van cassettes, naar cd’s, naar mp3’s, naar torrents en vandaag zelfs magnet links.384 Ten tweede is de concrete technologische evolutie per se onvoorspelbaar. Er op voorhand op inspelen is dus bijzonder moeilijk, dan wel onmogelijk. Met elke technische stap vooruit wordt opnieuw de vraag naar de handhaving van het auteursrecht – steeds een stukje moeilijker – gesteld. De kenmerken van snelheid en onvoorspelbaarheid brengen op hun beurt namelijk twee complicaties voor de handhaving teweeg: juridische traagheid en juridische onzekerheid.385 154. Het trage recht holt de snelle, onvoorspelbare techniek achterna.386 Dat is logisch en altijd al zo geweest: men kan de problemen immers maar oplossen als ze zich stellen. Verschillende factoren dragen bij tot deze zogenaamde juridische traagheid.
De meest zichtbare factor is dat recht niet van vandaag op morgen wordt gemaakt. Terwijl technologische innovatie – zeker in een digitale omgeving – spontaan, snel en zelfs zonder veel financiële input kan opduiken, is de totstandkoming van nieuwe regelgeving een complex proces dat op zich reeds veel tijd vraagt. Voeg daarbij zoals in casu onenigheid bij de beleidsmakers over de te volgen weg en men is voor jaren vertrokken.387 Deze termijn versnellen door proactief in te spelen op toekomstige ontwikkelingen, is door hun dynamische aard bovendien een uiterst moeilijke opgave.
Indien men uitwegen via nieuwe ontwikkelingen wil vermijden, dienen wetgevers in feite meer flexibele open normen in te zetten. In het aansprakelijkheidsrecht bijvoorbeeld, 384
Cf. The Pirate Bay. B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, U. Pa. L. Rev. 2009, Vol. 157, 1836, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059. 386 Zie bijvoorbeeld de evolutie van gecentraliseerde naar gedecentraliseerde P2P-netwerken. 387 Cf. de Nederlandse werkgroep rond auteursrecht die al sinds 2008 operationeel is; Gemiddeld zou er niet minder dan zeven jaar en twee maand duurt om de auteursrechtelijke status van innovatie vast te stellen, zie B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, U. Pa. L. Rev. 2009, Vol. 157, 1842-1843, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059. 385
108
wordt hiervoor gezorgd door de leer van de onrechtmatige daad. Paradoxaal genoeg geven dergelijke normen op hun beurt opnieuw aanleiding tot juridische traagheid. Er zullen immers meer conflicten ontstaan op het niveau van de rechtspraak en die vragen ook tijd.
Tenslotte is het vaak moeilijk om meteen in te schatten wat de sociale en economische gevolgen van een nieuwe technologie zullen zijn. Zo had de muziekindustrie bij de opkomst van de P2P-technologie niet onmiddellijk door welke enorme inkomsten ze er door zou kunnen mislopen. Pas nadat door het massale gebruik ervan de opportuniteitskosten van dit juridisch ongeregeld gebruik duidelijk waren geworden, ondernam de industrie actie: too little too late.388
155.
Technologie geeft naast juridische traagheid, ook aanleiding tot juridische
onzekerheid. Wanneer nieuwe technieken op de voorgrond treden, brengen zij problemen mee in verband met de toepassing van de bestaande wetgeving. De rechtstak van het auteursrecht is hier extra gevoelig aan door de snelle, onvoorspelbare verandering op haar terrein. Hetzelfde deed en doet zich nu nog steeds voor met de introductie van file sharing en P2P. Er zitten gaten in de regelgeving en voorspellen hoe de rechtspraak deze zal opvullen, is niet evident. Dit heeft consequenties voor het gedrag van consumenten. De voordelen van de technologie in combinatie met de juridische onzekerheid en de lage kans op handhaving, heeft tot gevolg dat ze zich aan het risicovolle gedrag wagen.389 Daarop raken zij vertrouwd met de technologie en ontstaan vastgeroeste sociale normen die de handhaving in verband met file sharing extra bemoeilijken (infra). Ook gemoderniseerde wetgeving zal zich met dit fenomeen geconfronteerd zien.
156. Om deze redenen is het naar mijn mening naïef te denken dat een aanpassing van de auteurswetgeving aan de huidige situatie zonder twijfel jaren zal meegaan, zoals Miller lijkt te verwachten. Nieuwe technologie die snel en onvoorspelbaar opduikt, zal op haar 388
B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, U. Pa. L. Rev. 2009, Vol. 157, 1840-1842, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059. 389 B. DEPOORTER, “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, U. Pa. L. Rev. 2009, Vol. 157, 1846-1851, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059.
109
beurt alweer zorgen voor toepassingsproblemen en onzekerheid.390 Gevolg is dat regelgevende aanpassingen, die wederom veel tijd vragen, zich opnieuw zullen opdringen. Tenzij men erin slaagt de wet sluitend te formuleren, blijft dit aldus een katen-muisspel. Dergelijke waterdichte formulering is zoals gezegd door de aard van de techniek verre van evident en zou bovendien ongetwijfeld andere bezwaren opleveren (infra).
2. Adequaat filteren, (niet langer) een utopie?
157. Ook wanneer men (nieuwe) auteurswetgeving in de praktijk wil afdwingen, speelt technologie een centrale rol. Men moet immers op de ene of de andere adequate manier kunnen vermijden dat illegale file sharing plaatsvindt. Maatregelen in het kader van de bescherming technische voorzieningen worden echter vliegensvlug gekraakt en voor Napster betekende het bevel haar P2P-verkeer te filteren de doodsteek: een effectieve manier om dit te doen, was niet voorhanden.391 Zijn er 10 jaar later wel adequate middelen beschikbaar, of gaat het nog steeds om een utopie?
158. Vandaag de dag kunnen internet service providers na een gerechtelijke procedure worden bevolen om de toegang tot inbreukmakende sites te blokkeren. In de Belgische zaak rond The Pirate Bay betoogde Belgacom evenwel dat geen technische mogelijkheid volledig kan beletten dat een website door een abonnee zal worden bezocht. Belgacom kreeg vooralsnog gelijk.
De
in
casu
bevolen DNS-blokkering,
waarbij
de
internetaanbieder domeinnamen uit zijn database schrapt, valt belachelijk eenvoudig te omzeilen. IP-blokkering, waarbij de internetaanbieder eveneens het eigenlijke IP-adres blokkeert, achten internetaanbieders dan weer zelf “kennelijk
onredelijk
en
disproportioneel”. Het risico bestaat immers dat ook legitieme informatie wordt
390
Het wetsvoorstel van Morael en Piryns heeft oog voor deze problematiek: Wetsvoorstel (J. MORAEL en F. PIRYNS) tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5590/1; Wat dacht je bijvoorbeeld van dit idee: G. KINDERMANS, “The Pirate Bay onderzoekt proxyservers in vliegtuigjes”, 20 maart 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/03/20/thepirate-bay-onderzoekt-proxyservers-in-vliegtuigjes/article-4000069784921.htm. 391 A. ENGELFRIET, “Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer”, IER 2007, afl. 6, 368.
110
geblokkeerd, de implementatie brengt significante lasten met zich mee en kan fundamentele rechten en vrijheden schenden.392 Bovendien leidt ook deze maatregel niet tot een bevredigende oplossing (cf. de zaak rond The Pirate Bay in Nederland).
159.
Ondertussen is men op zoek naar manieren om P2P-verkeer via algemene
filtersystemen te controleren. Met de techniek van deep packet inspection (DPI) is men bijvoorbeeld al enkele jaren bezig. Deep packet inspection laat toe in- en uitgaand elektronisch dataverkeer tussen twee punten inhoudelijk te analyseren. Gegevens die men via het internet verzendt of ontvangt, worden gestandaardiseerd verpakt in IP-pakketjes. Via DPI kan men die pakketjes lezen: naast de identificatie van de afzender en de bestemmeling, wordt ook de inhoud van de communicatie zichtbaar. Daardoor kan de provider bijvoorbeeld P2P-verkeer identificeren en vervolgens blokkeren.393 In 2011 raakte bekend dat Telenet experimenteert met traffic shaping. Traffic shaping is een applicatie van DPI die het P2P-verkeer verstoort door de snelheid per toepassing te limiteren.394 Down- en uploaden wordt zo verhinderd: torrents worden als het ware dichtgeknepen.395
De P2P-technologie is op zich echter helemaal niet illegaal en kent ook volledig legitieme toepassingen. Zelfs wanneer men hiertoe praktisch in staat is, kan men dus niet zomaar alle P2P-verkeer gaan blokkeren of vertragen: het is nodig een onderscheid te maken tussen inbreukmakende en niet-inbreukmakende inhoud. En of dát vandaag op een adequate manier mogelijk is, valt te betwijfelen. De technologie van de zogenaamde digitale vingerafdrukken vormt een aanzet, maar staat zeker niet op punt.396
160. Dat (technisch) adequate filters ter afdwinging van het auteursrecht kunnen worden
392
Antwerpen 26 september 2011, 2010/AR/2541, RABG 2011, afl.18, 1269-1278. A. ENGELFRIET, “Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer”, IER 2007, afl. 6, 368; A. WAWRO, “What Is Deep Packet Inspection?”, 1 februari 2012, www.pcworld.com/article/249137/what_is_deep_packet_inspection.html. 394 Een variant op het vertragen van P2P-verkeer is het geven van prioriteit aan al de rest. 395 X., “Past Telenet traffic shaping toe? Update Twee”, 20 juni 2011, www.tik.be/past-telenet-trafficshaping-toe-update. 396 Supra, Scarlet/Sabam en Audible Magic. 393
111
gerealiseerd, is op zich niet ondenkbaar. Maar dan nog stopt het verhaal hier niet. Zo mag men niet vergeten dat naarmate de filtertechnologie zich ontwikkelt, ook hevig wordt gezocht naar manieren om ze te omzeilen.397 Via encryptie van het dataverkeer bijvoorbeeld, wordt deep packet inspection verhinderd. Bovendien moet men ook (en vooral) denken aan de neveneffecten van dergelijke evolutie. Dit is immers een duidelijk voorbeeld waar het aanpakken van een praktisch bezwaar aanleiding kan en zal geven tot juridische bezwaren. Vooral het verbod op een algemene toezichtverplichting voor ISP’s, netneutraliteit, vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy werpen belangrijke vragen op. Daarover verder meer.
3. Hinderen van ontwikkeling: de nefaste invloed op technologische innovatie
161. Tenslotte bestaat er nog een derde link tussen de afdwinging van auteursrechten en technologie. De bedoeling van auteursrechtelijke bescherming is het stimuleren van creativiteit.398 Maar een versterkte handhaving van die auteursrechten kan op zijn beurt een nefaste invloed teweegbrengen op technologische vooruitgang.399 Sommigen betogen dat technieken als traffic shaping of DPI net innovatie stimuleren, omdat dit het internet “schoonhoudt” en plaats maakt voor andere zaken. Toch is het gevaar om vrije ontwikkeling net te hinderen, mijns inziens zeer reëel. P2P-protocollen, torrents, magnet links,...: ze zorgden allemaal voor revolutionaire interactie- en distributiemogelijkheden op het vlak van de communicatietechnologie. Door bestanden op te delen bijvoorbeeld, wordt het mogelijk grote bestanden snel en veilig te verzenden. P2P-technologie stimuleert op haar beurt ook nieuwe toepassingen. Zelfs het delen van beschermde werken via P2P zorgt voor positieve evoluties. Voor vele beginnende artiesten draagt het immers bij tot hun succes: het laat hen toe hun werk eenvoudig en zonder kosten te promoten en een nieuw publiek te bereiken.
397
Zie bijvoorbeeld D. REIJERMAN, “Tor gaat dataverkeer maskeren om filters te omzeilen”, 12 februari 2012, http://tweakers.net/nieuws/79955/tor-gaat-dataverkeer-maskeren-om-filters-te-omzeilen.html. 398 K. KOELMAN, “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 248. 399 Ook in Nederland werd dit opgeworpen als bezwaar tegen het verstrengingsplan van Fred Teeven: Motie Verhoeven over het niet blokkeren van websites, Kamerstukken II 2011-12, 29 838, nr. 44.
112
Het verhinderen van de mogelijkheid technologische vooruitgang te boeken, moet dan ook worden vermeden. De capaciteit om te innoveren, moet behouden blijven. In plaats van nieuwe ontwikkelingen via verstrengde handhaving de kop in te drukken, gaat men naar mijn mening beter op zoek naar de optimale manier om ze te benutten. Want ook dit moet duidelijk zijn, dit is geen pleidooi pro illegale file sharing.
B. De rol van sociale normen
162.
Een
tweede
belangrijke
materiële
hinderpaal
voor
een
verstrengde
auteurswetgeving wordt gevormd door de niet te onderschatten rol van sociale normen. In een samenleving wordt het menselijk gedrag beïnvloed door zogenaamde normatieve systemen. Recht is er daar slechts één van en andere systemen kunnen in vele opzichten met dat recht interfereren. De sociale normen die in de systemen vervat zitten, ontwikkelen zich op een natuurlijke manier en kunnen het menselijk gedrag in belangrijke mate determineren. Zo kan een conflict tussen het recht en sociale normen de oorzaak vormen van het niet naleven van wetgeving. Terwijl het recht kan winnen bij het omarmen van sociale normen, kan het vooral fors verliezen wanneer ze hen negeert en tegen elke prijs wil veranderen.400
163. Het afdwingen van het auteursrecht leverde vroeger op het vlak van sociale normen weinig problemen op. Men had dan ook niet veel keuze: een legaal exemplaar kopen of niets kopen. Met de opkomst van nieuwe technologieën is dit geleidelijk aan veranderd.401 Bij de gebruikers van file sharing-netwerken zijn vandaag sterke sociale normen aanwezig.402 Zo ziet men miljoenen mensen gebruik van maken van deze diensten en krijgt men de indruk dat het delen van auteursrechtelijk beschermde werken
400
B. HAZUCHA, “Enablement of Copyright Infringement: A Role of Social Norms in the Regulation of Dual-Use Technologies”, Intellectual Property Law and Policy Journal 2009, nr. 24, 23, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1462261. 401 M. SCHULTZ, “Copynorms: Copyright and Social Norms”, 2006, 30, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=933656. 402 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1141 en 1143, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415.
113
de norm is en het naleven van de wet de uitzondering. File sharing lijkt met andere woorden ‘normaal’.403 Die perceptie trekt anderen dan weer aan om mee te doen.
Een tweede norm die een rol speelt, is de revolte tegen de entertainmentindustrie. Diens imago is vandaag overwegend negatief: ze wordt gezien als op geld belust en slecht. Ook de manier waarop ze haar rechten wil afdwingen, heeft een substantiële invloed: hoe meer men dit als unfair beschouwt, hoe meer de consumenten zich zullen afzetten tegen hen en het auteursrecht. Vooral het vervolgen van kleine gebruikers en het opleggen van zware straffen, wekt aversie op.404
Daarnaast is er de vaststelling dat mensen enkel willen betalen voor legale exemplaren zolang ze de prijs terecht vinden. Zo niet, gaan ze op zoek naar alternatieven. Dit laatste is een belangrijke reden waarom velen hun toevlucht zoeken tot file sharingnetwerken.405 Bovendien zien velen vaak zelfs géén alternatief voor illegale file sharing. Op het vlak van muziek wordt inderdaad stilaan in oplossingen geïnvesteerd.406 Maar wat met televisie? Vooraleer Amerikaanse series hun weg vinden naar de Vlaamse tv kan het jaren duren, zelfs via het – niet te vergeten dure – on demand. Bovendien leidt de programmering, met onbegrijpelijke herhalingen of stopzettingen, niet zelden tot frustratie. Het model van consumeren is de laatste jaren dan ook sterk veranderd. Uit een bevraging van downloadende jongeren bleek dat ze vooral nú willen kijken en daarvoor is file sharing vooralsnog de enige oplossing.407 Het onderzoek toonde overigens aan dat jongeren die veel downloaden niet minder uitgeven aan legale televisiecontent: file 403
Dit leeft niet enkel bij de internetgebruikers, ook artiesten als Muse en Radiohead delen die mening: X., “Muse’s Matt Bellamy answers Lily Allen’s call to arms over illegal file sharing”, 17 september 2009, www.nme.com/news/muse/47365. 404 B. HAZUCHA, “Enablement of Copyright Infringement: A Role of Social Norms in the Regulation of Dual-Use Technologies”, Intellectual Property Law and Policy Journal 2009, nr. 24, 23-24, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1462261; Bovendien zal de brede publieke opinie het aanpakken van ‘de kleine man’ in tijden van een tekort aan middelen en mankracht niet aanvaarden als prioriteit. 405 Sommigen stellen dat als de prijs van legale exemplaren maar laag genoeg is, niemand nog illegaal zal downloaden: K. YOON, “The optimal level of copyright protection”. Information Economics and Policy 2002, Vol. 14, 327–348; Ook de lage pakkans speelt ongetwijfeld mee: de baten overstijgen ruimschoots de kosten. File sharing-gebruikers voelen zich weinig bedreigd door rechtszaken. 406 Denk bijvoorbeeld aan het populaire Spotify: www.spotify.com. 407 Legale diensten als Hulu of Netflix, zijn meer dan tien jaar na Napster nog steeds niet beschikbaar in België of Europa: www.hulu.com en www.netflix.com.
114
sharen en kopen kunnen dus complementair zijn.408 Zo brengt file sharing een blootstellings- of samplingeffect teweeg: consumenten komen in contact met nieuw materiaal, hun vraag wordt aangewakkerd en ze gaan over tot het kopen van een legaal exemplaar. Ook additionele consumptie in andere markten, zoals merchandising en de concertbusiness, is een positief gevolg. Bovendien mag men niet vergeten dat veel wordt gedownload dat anders toch niet zou worden gekocht. Op die manier verhoogt file sharing de nutsbeleving en draagt het bij tot welvaartsverhoging.409
164. Bij velen is er om al deze redenen dan ook een normatief geloof dat file sharing moet kunnen. Het gaat zelfs zo ver dat politieke partijen en religies ontstaan om deze overtuiging kracht bij te zetten.410 Kan versterkte handhaving de sociale normen terug op één lijn brengen met het auteursrecht? Volgens professor Dan Kahan hangt dit af van de mate waarin het recht het gedrag strenger veroordeelt dan de gemiddelde beslisser. Terwijl de normen blijven plakken wanneer het recht ze veel zwaarder veroordeelt (hard shove), zou een lichtjes zwaardere veroordeling of gentle nudge net een gunstig effect hebben.411 Klopt dit in de praktijk? Onderzoek toonde een verschillende effect bij de huidige en de potentiële gebruikers van file sharing-netwerken. De huidige downloaders vonden hun gedrag inderdaad méér ethisch bij strengere, dan bij meer gematigde straffen. Bij de potentiële downloaders bleek net het omgekeerde waar. Dit betekent dat een hevig verstrengde aanpak waar vele landen zich vandaag aan (willen) wagen, enkel zou zorgen voor pro-auteursrechtelijke gevoelens bij de potentiële gebruikers. De huidige worden net stouter in de rechtvaardiging van hun gedrag.412 408
DEARMEDIA en EHSAL MANAGEMENT SCHOOL, “Onderzoek naar het televisiegedrag bij jongeren: digital natives nemen controle over hun televisie-ervaring”, 2012, 6 beschikbaar op www.dearmedia.be/2012/01/13/researchtv. 409 J. HAKFOORT en S. WILLEMSEN, Working Paper No 122. Copyright protection: not more but different, Den Haag, CPB, 2000, 18, beschikbaar op www.cpb.nl/node/10957. 410 X., “Filesharing en kopiëren erkend als religie in Zweden”, 5 januari 2012, www.hln.be/hln/nl/959/Bizar/article/detail/1373467/2012/01/05/Filesharing-en-kopieren-erkend-alsreligie-in-Zweden.dhtml; X., “Ook Vlaanderen heeft een Piratenpartij”, 25 april 2012, www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF20120425_238. 411 D. KAHAN, “Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Problem”, U. Chi. L. Rev. 2000, Vol. 67, 607-645, beschikbaar op http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/108. 412 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1151-1154, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415.
115
Het onderzoek leverde nog een aantal andere interessante vaststellingen op. Zo laat media-aandacht voor processen tegen individuele gebruikers bestaande file sharers niet geloven dat hun peers het downloaden zullen opgeven, ongeacht het niveau van bestraffing. Bij personen die zelf niet vertrouwd zijn met file sharing, versterkt verstrengde handhaving de hoger genoemde perceptie dat anderen downloaden (het zogenaamde focal point effect).413 Dit kan ook hen over de streep trekken.
Daarnaast bleek dat zowel file sharers als niet-file sharers afkerig staan tegenover dergelijke processen, al was dat gevoel nog heviger bij de eerste groep. Dit toont het gebrek aan maatschappelijk draagvlak voor deze vorm van handhaving. Bij een streng bestraffingsregime werd de opvatting dat dit beleid onrechtvaardig en disproportioneel is bij de file sharers trouwens nog meer uitgesproken. De niet-file sharers matigden dan weer hun mening. Bij een lager bestraffingsregime lagen de meningen min of meer gelijk.414
Tenslotte werd duidelijk dat strengere bestraffing een backlash effect teweegbrengt bij de bestaande file sharers: in een periode van terugval in de handhaving, worden zij nog fanatieker. Zo’n terugval is door de technologische evolutie zeker niet irreëel (supra). Zware bestraffing ten tijde van handhaving zorgt er met andere woorden voor dat file sharers meer downloaden in een periode van verminderde handhaving in verhouding tot niet-file sharers. Een meer gematigde bestraffing gaf het omgekeerde effect: potentiële gebruikers downloaden bij een terugval dan meer in verhouding tot de huidige gebruikers.415
413
B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1146-1148 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 414 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 415 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415.
116
Case Against Copyright Litigation”, en 1157, beschikbaar op Case Against Copyright Litigation”, 1149-1151, beschikbaar op Case Against Copyright Litigation”, 1154-1156, beschikbaar op
165. De rol van de sociale normen stemt tot nadenken. Het gebrek aan draagvlak speelt mee in de moeilijke handhaving rond file sharing. Een verstrenging brengt bij de belangrijkste groep – de eigenlijke file sharers – geen heil en kan zelfs contraproductief werken. Men mag niet blind voor zijn voor deze effecten. Om de spanning tussen de sociale normen en het recht op te lossen, is het beter op zoek te gaan naar een juist evenwicht tussen beide. Het recht heeft immers zeggingskracht nodig, anders betekent haar afdwinging een te hoge kost voor de maatschappij.416
C. Netneutraliteit
166.
Een volgend bezwaar dat kan worden opgeworpen, is de zogenaamde
netneutraliteit. Netneutraliteit is een begrip dat de laatste jaren wereldwijd op de voorgrond treedt bij de discussie over de openheid van het internet. Het houdt in dat de internetgebruiker volledig vrij moet zijn in de keuze van het gebruik van zijn internettoegang: discriminatie met betrekking tot de inhoud, verstrekker of ontvanger van informatie is verboden.417 Dit betekent dat het belemmeren of vertragen van diensten of toepassingen op het internet, bijvoorbeeld traffic shaping van P2P-verkeer, in principe niet kan. Momenteel passen internetproviders deze mogelijkheden wél toe, niet om het auteursrecht te handhaven, maar omdat P2P-verkeer veel bandbreedte inneemt. Wanneer men op deze manier de handhaving wil versterken, zorgt dat natuurlijk ook voor een mogelijk conflict met de netneutraliteit.
Het vooropgestelde verstrengingsdiscours in België en andere landen, omvat niet zelden een belangrijke rol voor de internetproviders. Dit is ook niet onlogisch, gezien zij in staat zijn een overzicht te bewaren over het internetverkeer en dus de praktische mogelijkheid hebben er controle over uit te oefenen. Wanneer men de providers werkelijk deze bevoegdheid toekent, komt de netneutraliteit echter zwaar in het gedrag. Enkel de eindgebruiker en de dienstverlener moeten de keuze hebben in wat zij verspreiden of 416
B. HAZUCHA, “Enablement of Copyright Infringement: A Role of Social Norms in the Regulation of Dual-Use Technologies”, Intellectual Property Law and Policy Journal 2009, nr. 24, 25, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1462261. 417 De link kan worden gelegd met de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy (infra).
117
communiceren, ook als dat file sharing betreft. Degene die hiervoor slechts de infrastructuur levert, moet neutraal blijven ten opzichte van de soort informatie die circuleert.
167. Op juridisch vlak staat netneutraliteit op dit moment nog in zijn kinderschoenen. In 2010 legde Chili als eerste land ter wereld het principe wettelijk vast. 418 Op Europees niveau wordt het debat nog gevoerd, maar Nederland besloot alvast het voortouw te nemen: de Tweede Kamer keurde de incorporatie van netneutraliteit in de Telecomwet goed, een stemming in de Eerste Kamer moet nog volgen.419
168. Ook in België is in de Kamer een wetsvoorstel ter verzekering van de netneutraliteit hangende.420 In de tekst van het initiële voorstel is de ratio voor het initiatief duidelijk omschreven. De auteurs achten de nood aan een beleid dat een daadwerkelijke vrijheid van informatie op het internet waarborgt groter dan ooit. Daarbij verwijzen zij uitdrukkelijk naar de meerwaarde van P2P-toepassingen: het maakt van projecten van jonge ondernemers een succes, zorgt voor bekendheid van beginnende zangers en auteurs en genereert als deel van het internet een krachtige dynamiek voor evolutie. Die capaciteit om te innoveren moet behouden blijven en internetgebruikers moeten de virtuele ruimte zelf kunnen invullen. Respect voor andermans werk wordt hierbij niet vergeten, maar de indieners van het voorstel geven de voorkeur aan nieuwe modellen waarbij de veelheid aan informatie als een troef wordt beschouwd. Het belemmeren van informatie om “voorbijgestreefde economische modellen” in stand te houden, is niet de oplossing. Een gerechtvaardigde strijd tegen onwettig gedrag van sommigen, mag immers niet leiden tot afbreuk aan rechten en vrijheden.
418
T. STEVENS, “Chile becomes first country to guarantee net neutrality, we start thinking about moving”, 15 juli 2010, www.engadget.com/2010/07/15/chile-becomes-first-country-to-guarantee-net-neutrality-westar. 419 Kamerstukken II 2010-11, 32 549, nr. A; X., “Vrij internet vastgelegd in Telecomwet”, 22 juni 2011, www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/06/22/vrij-internet-vastgelegd-in-telecomwet.html; A. ENGELFRIET, “Wat mag een provider nog als netneutraliteit wet wordt”, 5 juli 2011, http://blog.iusmentis.com/2011/07/05/wat-mag-een-provider-nog-als-netneutraliteit-wet-wordt. 420 Wetsvoorstel (V. DÉOM et al.) tot wijziging van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, teneinde de neutraliteit van de internetnetwerken te waarborgen, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 1467/001, 1467/002 en 1467/003.
118
Om al deze redenen wordt een verbod op het vertragen of belemmeren van internettoegangsdiensten vooropgesteld.421 In tegenstelling tot het initiële voorstel, voorziet een amendement in uitzonderingen op dit principe. Deze moeten beperkend en aan de hand van maatstaven als proportionaliteit en subsidiariteit worden geïnterpreteerd. Eén uitzondering springt in het oog:
ter uitvoering van een wettelijke bepaling of
rechterlijk bevel, kunnen providers toch worden verplicht om bepaald verkeer te belemmeren of te vertragen.422 Meer uitleg wordt bij deze uitzondering niet gegeven, al lijkt het duidelijk dat men een mogelijk stakingsbevel ex artikel 87 AW of eventueel zelfs verstrengde handhaving in het achterhoofd had. Deze ruime formulering doet mijns inziens afbreuk aan de eerder zo duidelijke ratio van het voorstel. Terwijl men vrijheid van informatie en innovatie uiterst belangrijk acht, laat men ruimte om er met eender welke wet afbreuk aan te doen. Het enige wat dus wordt verhinderd, is dat providers uit eigen beweging zo’n beslissing nemen. Of het dát is wat het principe van netneutraliteit werkelijk behelst, durf ik te betwijfelen.
169.
Of netneutraliteit als wettelijke bepaling een hinderpaal zal vormen voor
verstrengde handhaving in het kader van file sharing, valt nog af te wachten. Indien men echter het principe op zich beschouwt, kan men niet anders dan besluiten dat een vertraging of belemmering van het file sharing-verkeer met dat doel in conflict komt met een vrij en open internet waar gebruikers zelf invulling aan geven.
D. Bezwaren rond de rol van internet service providers 170. Het verlenen van een centrale rol aan ISP’s om tegemoet te komen aan het file sharing-probleem wordt zoals gezegd alsmaar populairder. Stakingsbevelen tegen tussenpersonen zitten in de lift en ook bij beleidsmakers is een tendens merkbaar om file sharing langs deze weg een hak te zetten. Toch ligt de weg hiervoor niet zomaar open. Netneutraliteit is niet het enige bezwaar dat in gedachten komt: ook het verbod op een
421
Het gaat daarbij zowel om diensten of toepassingen van een specifieke partij, specifieke diensten of toepassingen of belemmering of vertraging op grond van de gebruikte software of hardware. 422 Maar enkel indien er geen impact is op andere diensten of toepassingen dan de beoogde.
119
algemene toezichtverplichting en de vrijheid van ondernemerschap doen vragen rijzen.423 Over het algemeen lijkt het mij uiterst onwenselijk om ISP’s de rol van een soort internetpolitie toe te wijzen.
1. Verbod op een algemene toezichtsplicht
171. Artikel 15 van de Richtlijn inzake Elektronische Handel vormt de basis voor het verbod op een algemene toezichtsplicht voor ISP’s. Lidstaten worden niet toegelaten dergelijke verplichting op te leggen met betrekking tot het leveren van mere conduit-, caching- of hosting-diensten.424 Voor enkele specifieke zaken in verband met de afnemers van hun diensten wordt wel ruimte gelaten.
In België werd de bepaling omgezet in artikel 21 van de Wet Elektronische Handel. Krachtens dit artikel hebben dienstverleners geen algemene verplichting om toe te zien op informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief op zoek te gaan naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.425 De bevoegde gerechtelijke instanties kunnen wel nog steeds in een specifiek geval een tijdelijke toezichtverplichting opleggen, voor zover een wet in deze mogelijkheid voorziet. Bovendien zijn de dienstverleners verplicht de bevoegde autoriteiten in kennis te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie die door de afnemers van hun dienst worden geleverd. Tenslotte kunnen ze ook door de autoriteiten worden verzocht alle nuttige informatie voor de opsporing en vaststelling van inbreuken gepleegd door hun tussenkomst te verschaffen.426
172. Of een file sharing-netwerk kan worden beschouwd als een dergelijke dienstverlener, wordt in de praktijk – mijns inziens terecht – betwist. De Europese 423
Het verbod op een algemene toezichtsplicht hangt samen met een aansprakelijkheidsbeperking voor ISP’s: artikelen 12-14 Richtlijn inzake Elektronische handel, omgezet in de artikelen 18-20 Wet Elektronische Handel. 424 Zie artikel 12-14 Richtlijn inzake Elektronische Handel. 425 Ondanks de bewoordingen van de wet (“de dienstverleners hebben geen algemene verplichting”), moet duidelijk zijn dat lidstaten dit ook niet kúnnen opleggen. 426 Het weigeren van medewerking wordt strafbaar gesteld door artikel 26, §5, 3°, lid 1; Zie J. D EENE, “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl. 115, 728.
120
wetgever had immers niet de bedoeling om individuele websitehouders te viseren.427 Dit doet echter geen afbreuk aan de relevantie van het verbod als juridische hinderpaal in het kader van (versterkte) handhaving rond file sharing: het opleggen van filter- of blokkeringsmaatregelen kan ermee in conflict komen.
173. De uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Scarlet/Sabam was een eerste stap in het stellen van een grens tussen wat kan en wat niet kan. Sabam vorderde dat internetprovider Scarlet zou worden bevolen om alle P2P-software en -sites waarop verboden uitwisseling van illegale muziekbestanden plaatsvond, ontoegankelijk te maken. In eerste aanleg luidde het vrij opmerkelijk dat het verbod op een algemene toezichtverplichting zich enkel richt tot de rechter die over de aansprakelijkheid oordeelt. Noch de bevoegdheid van de stakingsrechter, noch de maatregelen die deze kan opleggen, zouden er door worden beperkt.428 Gelukkig floot het Hof van Justitie deze uitspraak terug.429 Een dergelijk filtersysteem vereist dat de internetprovider preventief en actief alle elektronische communicatie op zijn netwerk observeert. Hij dient de bestanden te selecteren die behoren tot het P2Pverkeer, hieruit de beschermde werken te identificeren, te bepalen welke daarvan illegaal worden uitgewisseld en deze laatste te blokkeren. Dit actief toezicht op alle gegevens van al zijn klanten ter voorkoming van toekomstige inbreuken, komt neer op een verboden algemene toezichtverplichting. Het Hof acht de maatregelen eveneens onverenigbaar met artikel 3 van de Handhavingsrichtlijn: de maatregelen moeten billijk, evenredig en niet overdreven duur zijn, en dat is hier niet het geval.430
174. Deze uitspraak maakt het alvast zeer duidelijk dat algemene filters of blokkades niet kunnen worden aanvaard in het licht van het verbod op een algemene toezichtverplichting voor ISP’s. Tegelijk betekent het niet dat eender welke gevraagde maatregel onder het 427
Cf. overweging 42 van de richtlijn en de zaak tegen het netwerk Mininova: Rb. Utrecht 26 augustus 2008 (LJN BJ6008), IER 2009, 60 (overweging 4.41-46). 428 Voorz. Rb. Brussel 29 juni 2007, IRDI 2007, 442. 429 HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, overweging 34-40; zie ook supra. 430 Het Hof bevestigde kort nadien haar zienswijze: HvJ 16 februari 2012, C-360/10, Sabam/Netlog.
121
verbod zal vallen. Zo lijken mij reactieve filters op basis van notice and takedownprocedures bijvoorbeeld, puur juridisch wel te kunnen. Ook DNS- of IP-blokkering valt schijnbaar niet onder het toepassingsgebied: dit gaat om een louter ontoegankelijk maken naar aanleiding van een concreet bevel, actieve controle door de provider wordt niet gevraagd.431 Dergelijke non-conflicterende maatregelen komen echter neer op dweilen met de kraan open. Bij meer efficiënte, abstracte technieken als deep packet inspection of digital fingerprinting moet men zich belangrijke vragen stellen in het licht van het verbod. Om richtlijnconform te filteren moet er sprake zijn van een concrete inbreuk die met een specifieke, proportionele maatregel kan beëindigd worden.432 Het systematisch doorlichten van het internet op zoek naar illegaal P2P-verkeer voldoet niet aan deze eisen.
2. Vrijheid van ondernemerschap
175. Datzelfde arrest van het Hof van Justitie vestigt de aandacht op nog een tweede probleem in verband met de rol van ISP’s bij het opleggen van algemene filter- of blokkeringsmechanismen. Zij genieten namelijk de vrijheid van ondernemerschap, een grondrecht dat hen krachtens artikel 16 van het Handvest van de Europese Unie wordt verleend. Auteursrechthebbenden genieten op hun beurt weliswaar ook een grondrecht, het recht op (intellectuele) eigendom.433 Het ene staat niet boven het andere: tussen deze grondrechten moet een juist evenwicht worden verzekerd.434
In casu leiden de gevraagde maatregelen niet tot dat vereiste evenwicht. Zij perken de vrijheid van ondernemerschap te sterk in: de ISP wordt verondersteld toezicht houden op alle elektronische communicatie over zijn netwerk. Bovendien is dit toezicht onbeperkt in de tijd, gericht op iedere toekomstige inbreuk en veronderstelt het ook de bescherming van toekomstige werken die nog niet zijn gecreëerd op het tijdstip waarop het systeem 431
Toch staat de Nederlandse motie Verhoeven ook hier afwijzend tegenover: Motie Verhoeven over het niet blokkeren van websites, Kamerstukken II 2011-12, 29 838, nr. 44. 432 A. ENGELFRIET, “Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer”, IER 2007, afl. 6, 370. 433 Artikel 17 van het Handvest. 434 HvJ (Grote Kamer) 29 januari 2008, C-275/06, Promusicae/Telefónica, overweging 62-68.
122
wordt ingevoerd. De provider wordt aldus verplicht een permanent, duur en ingewikkeld systeem in te voeren dat enkel door hem wordt bekostigd. Dit is volgens het Hof niet enkel strijdig met de vrijheid van ondernemerschap, maar ook met artikel 3 van de Handhavingsrichtlijn.435
176.
Dezelfde opmerking kan worden gemaakt als bij de verboden algemene
toezichtsplicht: niet om het even welke gevraagde maatregel zal in strijd zijn met de vrijheid van ondernemerschap. Toch moet er zeker en vast rekening mee worden gehouden. Hoe groter de operationele en financiële last op de ISP, hoe groter de kans op een conflict.
E. Grondrechten van gebruikers
177. In verschillende landen richt de tendens tot verstrenging in het auteursrecht zich voornamelijk op de gebruikers van file sharing-netwerken, getuige daarvan de Franse wet Hadopi en de Britse Digital Economy Act. Ondanks de specifieke constructie van de wetten, is dit fundamenteel niets nieuws: ook ten tijde van de zaak Kazaa, neigde de praktijk deze richting uit. Dergelijke reactie op de ongrijpbaarheid van de eigenlijke file sharing-netwerken is niet onlogisch: gebruikers zijn aanzienlijk kwetsbaarder voor vervolging. Is dit dan de oplossing voor het probleem? Mijns inziens niet. Er zijn de hoger genoemde bezwaren, maar bovendien ook grondrechten waar men niet zomaar rond kan.436 Daarbovenop komen nog eens praktische problemen, zoals het astronomische aantal van de file sharing-gebruikers.
1. Vrijheid van meningsuiting
178. Een eerste aspect dat in dit opzicht juridische bezwaren teweegbrengt, is het recht 435
HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, overweging 41-49. Ook in de hele hetze rond SOPA/PIPA en ACTA was dit een veel gehoord bezwaar: J. DEENE, “ACTA: Hoogmis van mystieke regelgeving”, Juristenkrant 2012, 13; Ook in Nederland is er bezorgdheid: Motie Verhoeven over het niet blokkeren van websites, Kamerstukken II 2011-12, 29 838, nr. 44; Daarbovenop komen ook nog praktische problemen, zoals het astronomische aantal van de file sharing-gebruikers en het gebrek aan middelen en mankracht bij de overheid. 436
123
op vrije meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is één van de belangrijkste mensenrechten die er bestaan: zij is essentieel voor een democratische samenleving en noodzakelijk voor de uitoefening van andere rechten en vrijheden. Een zeer ruim toepassingsgebied is het gevolg: eenieder in de communicatieketen is houder van het recht en elke soort én vorm van informatie wordt beschermd, ook in een virtuele context.437 Onwenselijke uitingen vallen eveneens onder de bescherming: naar de inhoud of zelfs het negatieve effect ervan mag niet worden gekeken.438 De vrijheid van meningsuiting symboliseert immers waar vrijheid écht om draait.
Verschillende belangrijke instrumenten proclameren het recht op vrije meningsuiting. Op internationaal vlak is er artikel 19 BUPO, in Europa artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest van de Europese Unie. De Belgische Grondwet bevat twee bepalingen in dit kader: artikel 19 omvat de eigenlijke vrijheid van meningsuiting, terwijl artikel 25 het invoeren van preventieve censuur verhindert. Al gaat het om een uiterst belangrijk grondrecht, het is niet absoluut. Zowel artikel 19 BUPO als artikel 10 EVRM stipuleren drie voorwaarden waaraan moet voldaan zijn, wil men het recht beperken. Een gelijkaardige beperkingsclausule zit vervat in artikel 52, lid 1 van het Handvest, dat de reikwijdte bepaalt van alle erin geproclameerde rechten. Het derde lid van deze bepaling bepaalt daarenboven dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten uit het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte krijgen als dewelke die het EVRM eraan toekent.439
179.
Om maatregelen op te leggen die het recht op vrije meningsuiting mogelijk
beperken, geldt aldus het volgende. Vooreerst is een wettelijke basis vereist. Deze mag niet te vaag of te ruim worden geformuleerd: voorzienbaarheid voor het individu is essentieel. Ten tweede vergt de beperking een legitiem doel. Ondanks de limitatief omschreven categorieën, stelt deze voorwaarde in de praktijk weinig problemen. In geval
437
Behoudens hate speech. Zie bijvoorbeeld EHRM 23 april 1992, Castells/Spanje, NJ 1994, 102 (overweging 42). 439 Zie ook artikel 53 van het Handvest: bepalingen van het Handvest mogen niet worden uitgelegd als zouden zij afbreuk doen aan of een beperking vormen van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden die worden erkend door onder andere grondwetten van de lidstaten. 438
124
van file sharing, zal het legitieme doel bestaan in de bescherming van de rechten van anderen, zijnde de auteursrechthebbenden. De laatste voorwaarde is de belangrijkste om te oordelen of er sprake is van (on)gerechtvaardigde inmenging: de beperking moet “noodzakelijk zijn in een democratie”, dat wil zeggen geschikt om haar doel te bereiken én proportioneel.
180.
Zal een verstrengde handhaving rond file sharing deze proportionaliteitstest
doorstaan? Staten hebben een zekere appreciatiemarge bij het invoeren van nieuwe maatregelen, maar de grootte ervan varieert. Het eerste dat een belangrijke rol speelt, is de impact van de beoogde maatregel. Wanneer deze aanleiding kan geven tot een zogenaamd chilling effect op de vrije meningsuiting, wordt hij slechts toegelaten indien een andere kwestie van algemeen belang de vrijheid overtreft. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder ook: EHRM) achtte economische belangen hiervoor onvoldoende.440 In het geval van file sharing en het effectief afdwingen van auteursrechten, is een potentieel chilling effect evident. Daarnaast dreigt ook legitieme communicatie te worden geblokkeerd. Bovendien gaat het inderdaad om economische belangen van de auteurs. Resultaat is een nauwe appreciatiemarge voor de Staat.
Ook de effectiviteit van de maatregel werd recent nog door het EHRM meegenomen in haar oordeel omtrent de geoorloofdheid van een beperking. Wanneer men twijfelt aan haar efficiëntie, is voorzichtigheid geboden en krijgt de Staat opnieuw minder manoeuvreerruimte.441 De relevantie van dit criterium mag in casu niet worden onderschat. Zoals hoger betoogd, zijn technologisch efficiënte maatregelen op dit moment niet voorhanden. Bovendien loert technologische evolutie voortdurend om de hoek.
Tenslotte heeft ook de aard van de maatregel een invloed. Het EVRM laat preventieve censuur in principe toe, maar zal opnieuw strikter toezien op de toelaatbaarheid van dergelijke beperkingen. De Belgische Grondwet sluit preventieve censuur in haar artikel 440 441
EHRM 27 maart 1996, Goodwin/UK, NJ 1996, 577. EHRM 10 mei 2011, Mosley/UK, nr. 48009/08.
125
25 zelfs volledig uit. Dit heeft tot gevolg dat preventieve filters of blokkades in principe uitgesloten zijn.
181. Wat betreft dergelijke algemene filter- of blokkeringssystemen, oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Scarlet/Sabam dat zij inderdaad in strijd zijn met de vrijheid om informatie te ontvangen en te verstrekken.442 De reden die zij aanhaalde, was dat er mogelijk geen onderscheid zal worden gemaakt tussen legale en illegale inhoud, zodat ook legale informatie dreigt te worden geblokkeerd. Het Hof baseerde zich bij haar oordeel enkel op artikel 11 van het Handvest en ging niet in op artikel 10 EVRM. Een echte drieledige test zoals hoger omschreven kwam er dus niet. Terwijl de link met de effectiviteit van de maatregel duidelijk is, is dit niet de enige denkbare reden om proportionaliteit af te wijzen: het gaat om preventieve censuur met een chilling effect. Het valt dan ook te betreuren dat het Hof zich niet uitgebreider heeft uitgelaten over dit zeer belangrijke grondrecht. Advocaat-generaal Cruz Villalón ging er wel enigszins dieper op in.443 Hij achtte de toepasselijkheid van het recht in een virtuele sfeer vanzelfsprekend en verwees daarbij naar de bijzondere waarde die het EHRM eraan hecht: “internetsites (...) dragen in ruime mate bij aan het verbeteren van de toegang van het publiek tot de actualiteit en in het algemeen aan het faciliteren van de verstrekking van informatie”. De advocaat-generaal stelde dat de gevraagde maatregelen, die het controleren van de gehele elektronische communicatie op een netwerk vereisen, zeker en vast een beperking vormen in de zin van artikel 10 EVRM op de vrijheid vervat in artikel 11 van het Handvest. Bovendien zijn gevolgen voor geoorloofde informatie-uitwisseling onvermijdelijk. Opnieuw volgde een verwijzing naar de effectiviteit: Cruz Villalón achtte geen enkel filter- of blokkeringssysteem
in
staat
om
te
waarborgen
dat
enkel
ongeoorloofde
gegevensuitwisseling wordt geblokkeerd.
182. Vervolgens dient ook de uitspraak van het Franse Grondwettelijke Hof omtrent de 442 443
HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, overweging 52. HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, overweging 84-
86.
126
eerste wet Hadopi te worden vermeld (supra).444 Het Hof erkende dat het recht op vrije meningsuiting ook het recht op toegang tot het internet omvat en onderstreepte het fundamentele karakter en de bijzondere waarde van de vrijheid. Bij het beoordelen van de toelaatbaarheid van de maatregel, liet het Hof zich inspireren door artikel 10 EVRM: de beperkingen moeten “noodzakelijk, geschikt en proportioneel” zijn.445 In casu was dat niet het geval: een administratieve autoriteit kreeg ten aanzien van de gehele bevolking de verregaande bevoegdheid om abonnees bij wijze van sanctie af te sluiten van het internet. Dit kwam neer op een disproportionele beperking van het recht op vrije communicatie.
183. Enkele zaken zijn bijgevolg reeds duidelijk. Het recht op vrije meningsuiting is ook in een virtuele omgeving essentieel en omvat mede het recht op toegang tot het internet. Als gevolg daarvan moet men ook opletten met het opleggen van sancties aan individuele gebruikers: wanneer ingrijpend, is een rechterlijke tussenkomst vereist. Daarnaast zijn algemene filters en blokkades, zoals bijvoorbeeld deep packet inspection, met zekerheid onaanvaardbaar.446 Bij minder verregaande handhaving zal de afweging omtrent de proportionaliteitsvereiste anders liggen. Daarbij zal onder meer rekening moeten worden gehouden met de aard, de effectiviteit en de impact van de beoogde maatregel. Het ontoegankelijk maken of vertragen van informatie en zelfs het vrijgeven van identiteit kan wel degelijk conflicteren met de vrijheid van meningsuiting.447 Zo lijkt de door SOPA vooropgestelde maatregel om sites uit zoekresultaten te weren, alvast te verregaand.448
Mijns inziens wordt in de huidige rechtspraak en in de discussies rond verstrenging te 444
Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, nr. 2009-580 DC, Mediaforum 2009, afl. 9, 344-346, noot J. REESTMAN. 445 Eigenlijk baseerde het Hof zich op artikel 11 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 446 Ook hoe streng men is voor ISP’s kan een rol spelen. Hoe strenger, het groter de kans op een chilling effect, gezien zij hoogstwaarschijnlijk het zekere voor het onzekere zullen nemen ter vermijding van aansprakelijkheid: M. DE COCK BUNING, D. VAN EEK, “Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk”, IER 2009, afl. 5, 231. 447 A. EKKER, “Anonimiteit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gegevens door internetproviders”, Mediaforum 2002, 350. 448 Zonder in een slippery slope te verglijden, moeten we daarbij de onwenselijke Chinese praktijken indachtig houden.
127
weinig aandacht besteed aan deze toch wel essentiële kwestie. Een vrije informatiestroom is nodig om een maatschappij te laten functioneren als democratie en mag dan ook niet zomaar worden beknot: een chilling effect moet te allen tijde worden vermeden.
2. Recht op eerbiediging van het privé-leven
184. De volgende problemen die zich stellen, hangen samen met de mogelijkheid van personen om anoniem te communiceren. Indien we de grondrechten op bescherming van het privé-leven op het internet willen vrijwaren, is dit namelijk essentieel.449
Het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie maakt een opsplitsing tussen enerzijds de eerbiediging van het privé-leven (gewaarborgd in artikel 7) en anderzijds de bescherming van persoonsgegevens (gewaarborgd in artikel 8). Deze rechten corresponderen – niettegenstaande het verschil in formulering – met het recht op eerbiediging van het privé-leven in artikel 8 EVRM.450 Tengevolge van deze nauwe samenhang, is een gedeeltelijke overlapping in de navolgende bespreking dan ook mogelijk.
Wanneer beleidsmakers regelgeving willen uitvaardigen die deze zeer belangrijke grondrechten kan beperken, moet dezelfde drieledige toets worden doorstaan als bij het recht op vrije meningsuiting. Er moet bijgevolg sprake zijn van een voorzienbare wettelijke basis, een legitieme doelstelling en noodzakelijkheid in een democratie: zal het doel worden bereikt op een proportionele manier? Opnieuw zal het vooral de vraag zijn of maatregelen ter voorkoming of sanctionering van illegale file sharing de proportionaliteitstoets zullen doorstaan. De wettelijke basis en het legitieme doel, in casu het beschermen van de (auteurs)rechten van anderen, zullen in principe weinig problemen opleveren.
449
HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, overweging 73; Zie ook A. EKKER, “Anonimiteit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gegevens door internetproviders”, Mediaforum 2002, 351. 450 Internationaal geproclameerd in artikel 17 BUPO; Artikel 22 Grondwet.
128
a. Bescherming persoonsgegevens
185.
Zoals gezegd, voorziet artikel 8 van het Handvest in de bescherming van
persoonsgegevens. Vooreerst moet men zich de vraag stellen of er bij de mogelijke handhaving rond file sharing überhaupt persoonsgegevens komen kijken. Krachtens artikel 1, §1 van de Privacywet wordt iedere informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon beschouwd als een persoonsgegeven.451 Is dergelijke informatie in casu voorhanden? Elke computer die met het internet is verbonden, beschikt over een uniek IP-adres. Dit IP-adres maakt het mogelijk een internetgebruiker in principe eenvoudig te identificeren door verwijzing naar een identificatienummer of enig ander element dat deze persoon eigen is.452 Bijgevolg is het IP-adres te beschouwen als een persoonsgegeven.453 Deze status is relevant wanneer men IP-adressen van file sharing-gebruikers wil verzamelen zodat auteursrechthebbenden hen in rechte zouden kunnen aanspreken.454 Wanneer een verwerking van persoonsgegevens voorhanden is, wordt ruim ingevuld.455 Zo moet het verzamelen en vervolgens ontsluiten van de IP-adressen, inderdaad worden aanzien als een dergelijke verwerking. Tenslotte blijft enkel de vraag wanneer en onder welke voorwaarden deze verwerking van persoonsgegevens al dan niet toegelaten zal zijn.456
451
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 (geconsolideerde versie 1 augustus 2007). Zie ook Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L 1995, nr. 281, 31-50. 452 Uiteraard zorgt de technologie voor manieren om dit te verhinderen en het IP-adres te verbergen. Zo kan men surfen via proxy’s en bestaat er specifieke software voor (bijvoorbeeld het Tor-netwerk). 453 Zie ook overweging 24 en artikel 4, (1) van het Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation), Brussel, 25 januari 2012, COM(2012) 11 final. 454 S. KULK en F. ZUIDERVEEN BORGESIUS, noot onder HvJ 24 november 2011, Mediaforum 2012, afl. 3, 99. 455 Artikel 1, §2 Privacywet. 456 HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, overweging 7480.
129
186. De Belgische Privacycommissie ging reeds in 2001 na in welke mate het online zoeken
naar
auteursrechtelijke
overtredingen
door
professionele
groepen
of
vennootschappen voor het beheer van auteursrechten, verenigbaar is met de bepalingen tot bescherming van de persoonsgegevens.457 De verwerking van IP-adressen, verzameld op P2P-netwerken ter identificatie van inbreukmakers, valt immers onder het toepassingsgebied van de Privacywet. Doordat het gaat om gegevens betreffende vermoedens van overtredingen, vormen zij gerechtelijke gegevens die – behoudens in uitzonderlijke, bij wet bepaalde strikte gevallen – niet mogen worden verwerkt.458
Volgens de Commissie mogen platenmaatschappijen en organisaties als IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) en Sabam de gegevens enkel verwerken met betrekking tot een specifieke vastgestelde inbreuk, “aangezien het gaat om gegevens betreffende een fase die in elk geval voorafgaat aan het geschil”.459 Dit betekent dat zij enkel geval per geval en op grond van gegevens die online voor het publiek beschikbaar zijn een auteursrechtelijke schending mogen vaststellen en op die grondslag vervolging instellen. Systematisch en pro-actief op zoek gaan naar persoonsgegevens op het internet met het oog op het aan het licht brengen van auteursrechtelijke inbreuken, is niet toegestaan.460
187. In dezelfde lijn oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Scarlet/Sabam dat een algemeen filter- of blokkeringssysteem om illegale file sharing tegen te gaan, een 457
Zie de voorwaarden in de artikel 4 tot 8 van de Privacywet; E. WERKERS en F. COUDERT, “Promusicae versus Telefonica: auteursrecht en recht op privacy in de weegschaal gelegd”, AM 2008, afl. 4, 257. 458 Artikel 8, §1 van de Privacywet stelt dat in beginsel de verwerking van persoonsgegevens, voorgelegd aan hoven, rechtbanken en administratieve gerechten, verboden is. Dit geldt niet bij verwerking door personen in zoverre dat noodzakelijk is voor het beheer van hun eigen geschillen (artikel 8, §1, c). Dit artikel moet restrictief worden geïnterpreteerd, aldus de Privacycommissie. 459 Op dergelijke basis verklaarde het Franse Grondwettelijke Hof de wet Hadopi in overeenstemming met het recht op privacy: Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, nr. 2009-580 DC, Mediaforum 2009, afl. 9, 344346, noot J. REESTMAN; Na het uitbesteden van deze taken werd in Nederland een verzoek van Brein ter verkrijging van de gegevens van de ISP’s afgewezen: Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY3854; Uiteraard moeten ook de andere wetsbepalingen in acht worden genomen: wettigheid van de verwerking, voorlichting van de betrokkenen, relevantie van de verzamelde gegevens, toegangsrecht, verklaring van de verwerking,... 460 Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer 12 november 2001, Advies nr. 44/2001, 3-5 en 7, beschikbaar op www.privacycommission.be/nl/docs/Commission/2001/advies_44_2001.pdf
130
ongeoorloofde schending oplevert van artikel 8 van het Handvest. Het Hof verantwoordt dit enkel door de overweging dat dergelijke maatregelen systematisch alle inhoud analyseren en zorgen voor de verzameling en identificatie van IP-adressen van gebruikers die illegale inhoud over het netwerk versturen, welke beschermde persoonsgegevens uitmaken.461 Positief te noemen is dat het Hof met deze uitspraak voor de eerste maal erkent dat IP-adressen inderdaad beschermde persoonsgegevens uitmaken. Ook valt uit de uitspraak af te leiden dat een systematische, preventieve analyse, verzameling en identificatie ook door het Europese niveau niet wordt getolereerd. Voor het overige blijven echter veel vragen open. Het Hof verwijst niet naar artikel 8 EVRM, noch past het de beperkingstoets ex artikel 52, lid 1 van het Handvest toe.462 De precieze criteria om uit te maken of een maatregel een niet-gerechtvaardigde verwerking van persoonsgegevens oplevert, zijn dus nog niet helemaal duidelijk.
188. Wat wel duidelijk is, is dat bij de handhaving rond file sharing de bescherming persoonsgegevens niet uit het oog mag worden verloren. Voor algemene filters of blokkades vormt de regeling alvast een knelpunt. Natuurlijk zijn er maatregelen denkbaar waar persoonsgegevens of een verwerking ervan niet relevant zijn (zoals het vertragen van P2P-verkeer of het blokkeren van bepaalde websites na een juridische procedure tegen een tussenpersoon of een file sharing-netwerk) en zal er niets steeds sprake zijn van een ongerechtvaardigde verwerking.463 Zoals betoogd, brengen deze ‘oplossingen’ echter nog andere problemen met zich mee.
b. Recht op privacy
189. Het tweede aspect in dit kader is het eigenlijke recht op eerbiediging van het privéleven en de vertrouwelijkheid van communicatie, vervat in onder meer artikel 7 van het 461
HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, overweging 51 en 53. Ook de Richtlijn Bescherming Persoonsgegevens werd buiten beschouwing gelaten, hoewel er uitlegging over was gevraagd: Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L. 1995, nr. 281, 31-50 (verder: “Richtlijn Bescherming Persoonsgegevens”). 463 Bijvoorbeeld wanneer men werkt met specifieke inbreuken. Toch zal men ook dan oog moeten hebben voor de privacy. 462
131
Handvest en artikel 8 EVRM. Het gaat om een zeer ‘open’ recht dat verschillende facetten en toepassingssferen kent. In casu ligt haar relevantie in het respect voor private communicatie en informatie, met in het bijzonder het opslaan en delen ervan. Over de toepasselijkheid van het recht op privacy in een virtuele sfeer, bestaat geen twijfel. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hanteert een dynamische interpretatie van het begrip ‘privé-communicatie’, waardoor dit ook internetgebruik en bij uitbreiding P2P-verkeer omvat.464 Eenieder geniet met andere woorden ook online het recht op vertrouwelijke én ongecensureerde communicatie. Wanneer beleidsmakers via (nieuwe) handhavingsmaatregelen dit recht willen beperken, zullen zij dan ook aan de gestelde voorwaarden moeten voldoen.
190. In dit hoofdstuk vermeldde ik reeds meermaals het arrest in de zaak Scarlet/Sabam van het Hof van Justitie.465 Ondanks de verwijzing in de prejudiciële vraag naar artikel 8 EVRM, hield het Hof in haar antwoord geen rekening met het recht op eerbiediging van het privé-leven. Enkel artikel 8 van het Handvest, dat zoals gezegd is beperkt tot de bescherming
van
persoonsgegevens,
werd
in
overweging
genomen.
Het
corresponderende artikel 8 EVRM is echter veel meer dan dat, zodat het onbegrijpelijk is waarom het Hof zich niet ook heeft uitgelaten over artikel 7 van het Handvest. Ook de EPrivacyrichtlijn werd jammer genoeg volledig genegeerd.466
Advocaat-generaal Cruz Villalón besteedde in zijn conclusie nochtans wél aandacht aan de vertrouwelijkheid van informatie, los van de bescherming van persoonsgegevens. Volgens hem zullen specifieke toezichtmaatregelen op elektronische communicatie en a fortiori algemene filter- en blokkeringssystemen, ondanks het feit dat het EHRM zich er zelf nog niet heeft kunnen over uitspreken, een (lees: ongerechtvaardigde) inmenging
464
EHRM 3 april 2007, Copland/UK, NJ 2007, 617, noot E. DOMMERING (overweging 41). HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam. 466 Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), Pb. L. 2002, nr. 201, 37-47 (verder: “E-Privacyrichtlijn”). 465
132
opleveren in de zin van artikel 8 EVRM. De advocaat-generaal baseerde zijn mening op jurisprudentie van het EHRM in verband met telefoontaps.467
191. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hecht inderdaad veel gewicht aan het recht op privacy en staat zeer kritisch tegenover systemen die erop gericht zijn communicatie te onderscheppen.468 Het Hof maakte in het verleden duidelijk dat de bescherming niet enkel slaat op de inhoud, maar ook op de verkeersgegevens van elektronische communicaties, zoals IP-gegevens. Dergelijke vorm van monitoren zorgt voor het opslaan van persoonsgegevens, welke activiteit een inbreuk op de privacy kan opleveren.469
192. Dat de privacy van een inbreukmaker kan primeren op de handhaving van het auteursrecht, werd duidelijk in de zaak Promusicae voor het Hof van Justitie. Promusicae, een Spaanse belangenbehartiger van producenten en uitgevers van muzikale en audiovisuele werken, traceerde op bepaalde dagen en tijdstippen het IP-adres van uploadende Kazaa-gebruikers. Zij verzocht de rechter om internetprovider Telefónica te gelasten de identiteit en het adres bekend te maken van haar abonnees, zodat een civiele procedure wegens auteursrechtinbreuk tegen hen zou kunnen worden ingesteld. Wegens verzet van Telefónica, besloot de rechter een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Het Hof oordeelde dat het gemeenschapsrecht lidstaten verplicht, noch verbiedt om ISP’s in een civiele procedure te bevelen om persoonsgegevens mee te delen. Wel moeten zij een juist evenwicht tussen de verschillende grondrechten verzekeren en moeten
ook
algemene
beginselen
van
het
gemeenschapsrecht,
zoals
het
evenredigheidsbeginsel, worden gevrijwaard.470
467
HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, overweging 81-
83. 468
Zie bijvoorbeeld EHRM 1 juli 2008, Liberty/UK, NJ 2010, 324, met noot E. DOMMERING: het Hof geeft een vijfstappentoets die ook moet worden gevolgd in geval van collectief monitoren; S. KULK en F. ZUIDERVEEN BORGESIUS, noot onder HvJ 24 november 2011, Mediaforum 2012, afl. 3, 99. 469 EHRM 3 april 2007, Copland/UK, NJ 2007, 617, noot E. DOMMERING (overweging 41 en 43): het Hof ontwikkelde verschillende kwaliteitseisen die moeten worden gerespecteerd wanneer communicatie wordt getapt. 470 HvJ (Grote Kamer) 29 januari 2008, C-275/06, Promusicae/Telefónica, AM 2008, afl. 2, 126; J. DEENE, “Privacy inbreukpleger kan primeren op handhaving auteursrecht”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 4-5; E.
133
Het Hof houdt het bij grote principes en blijft voor het overige op de vlakte.471 Om die reden is het interessant een blik te werpen op de conclusie van advocaat-generaal Juliane Kokott. Zij gaat in tegenstelling tot het Hof dieper in op de vraag wanneer het genoemde evenwicht al dan niet voorhanden is. Om te beginnen is het meedelen van persoonsgegevens aan een derde zeker en vast een inbreuk op het recht van de betrokkene op de eerbiediging van zijn privé-leven en bijgevolg een inmenging in de zin van artikel 8 EVRM. Hoe men de gegevens nadien gebruikt, is daarbij irrelevant. Vervolgens moet men zich de vraag stellen of deze inmenging kan worden gerechtvaardigd. Volgens Kokott vormt artikel 15 van de E-Privacyrichtlijn hiervoor een voldoende juridische basis.472 Zij stelt echter een belangrijke maar: een doorgifte van persoonsgebonden verkeersgegevens is op grond van het gemeenschapsrecht enkel mogelijk aan bevoegde overheidsinstanties. Deze rechtstreeks doorgeven aan auteursrechthebbenden die een civiele inbreukprocedure willen starten, is niet mogelijk.473 De advocaat-generaal trekt gedurfd, maar niet geheel onterecht in twijfel of particuliere file sharing een voldoende ernstige bedreiging vormt voor de bescherming van auteursrechten: “het is namelijk omstreden in hoeverre dit reële schade veroorzaakt”.474 Werken via overheidsinstanties is een stuk minder verregaand en geeft meer garanties voor de naleving van de grondrechten van gebruikers. Bovendien moet volgens Kokott het verstrekken van de gegevens worden beperkt tot ernstige gevallen.475 Als voorbeeld geeft zij handelingen met winstoogmerk, waar de economische exploitatie van de werken aanmerkelijk wordt aangetast. De beschermingsplicht van de staat gaat immers niet zover dat aan WERKERS en F. COUDERT, “Promusicae versus Telefonica: auteursrecht en recht op privacy in de weegschaal gelegd”, AM 2008, afl. 4, 249-252. 471 Recent maakte het Hof in dezelfde problematiek wel een beoordeling van de proportionaliteit: HvJ 19 april 2012, C-461/10, Bonnier Audio e.a., Pb. L. 2012, overweging 55-60. 472 Artikel 5 van de E-Privacyrichtlijn waarborgt het vertrouwelijk karakter van de communicatie, maar artikel 15 laat onder voorwaarden beperkingen toe. 473 Ook Ekker stelt dat de rechter moet beoordelen of het doorbreken van de anonimiteit wordt gerechtvaardigd: A. EKKER, “Anonimiteit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gegevens door internetproviders”, Mediaforum 2002, 351. 474 Zij verwijst hiervoor naar het Rapport van 13 december 2005 (ten behoeve van de werkgroep gewijd aan de informatie-economie van de Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling (OESO), DSTI/ICCP/IE(2004)12/FINAL, 76, beschikbaar op http://www.oecd.org/dataoecd/13/2/34995041.pdf. 475 Ook de Nederlandse senator Fred Teeven, die nochtans een verstrenging vooropstelt, is het hier mee eens: Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20, Kamerstukken II 2010-11, 29 838, nr. 29; A. EKKER, “Anonimiteit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gegevens door internetproviders”, Mediaforum 2002, 351.
134
rechthebbenden onbeperkte middelen voor de opsporing van inbreuken ter beschikking moeten worden gesteld: bepaalde opsporingsrechten moeten voorbehouden blijven aan overheidsinstanties, of mogen helemaal niet ter beschikking staan.476
193. Uit dit alles valt te concluderen dat beleidsmakers oog en respect moeten hebben voor het recht op de vertrouwelijkheid van communicatie. Zij mogen er niet van uitgaan dat maatregelen ter handhaving van het auteursrecht inbreuken op de privacy van file sharing-gebruikers hoe dan ook rechtvaardigen. Richard Miller bijvoorbeeld, weerlegde in zijn oorspronkelijk wetsvoorstel dat het voorgenomen toezicht de privacy zou schenden. Hiervoor haalde hij het gemeenschappelijk karakter aan van de uitwisselingsplatformen: iedereen kan eraan deelnemen. Volgens Miller dringt het toezicht daardoor niet binnen in het privé-leven en wordt de internetgebruiker niet gecontroleerd in zijn dagelijkse leven, een eigenaardige redenering. Blijkbaar is hij zich hier zelf bewust van geworden, gezien hij in een amendement dat de ‘Three Strikes’regeling schrapt, stelt dat “het onmogelijk is die graduele reactie toe te passen zonder de persoonlijke rechten van de consumenten op losse schroeven te zetten”.477 Bij elke voorgenomen maatregel zal men dus moeten nagaan of er sprake is van inmenging in het recht op privacy en of deze inmenging wel verantwoord is. Permanent en algemeen toezicht door middel van bijvoorbeeld filtersystemen als deep packet inspection lijkt alvast uit den boze. Net zoals bij de bescherming persoonsgegevens zal niet elke maatregel problemen stellen (denk aan het vertragen van P2P-verkeer), al is privacy zoals betoogd niet het enige probleem.
F. Territorialiteit
476
HvJ 18 juli 2007, C-275/06, Promusicae/Telefónica, conc. Adv. Gen. Kokott, beschikbaar op http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006CC0275:NL:HTML; E. WERKERS en F. COUDERT, “Promusicae versus Telefonica: auteursrecht en recht op privacy in de weegschaal gelegd”, AM 2008, afl. 4, 251-252. 477 Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-741/1 en nr. 5-741/2.
135
194. Een laatste obstakel voor efficiënte handhaving dat ik hier wens aan te halen, is de territorialiteit van het auteursrecht.478 De bescherming die auteurs wordt geboden, eindigt door haar nationale gebondenheid telkens aan de grens. Zo is de Belgische regelgeving enkel van toepassing op Belgisch grondgebied. File sharing is echter een fenomeen van het world wide web en het internet kent geen grenzen. Bijgevolg kan dit medium niet effectief aan de rechtsmacht van één nationale staat worden onderworpen.479 Een strengere handhaving in één land of regio zal het probleem dan ook niet oplossen.
195. Dat territorialiteit een hinderpaal vormt, kan worden geïllustreerd aan de hand van de vele processen die reeds werden gevoerd rond The Pirate Bay (supra). Wanneer een rechter een DNS- of IP-blokkering van een bepaalde file sharing-site beveelt, dan is dit gebod niet grensoverschrijdend. Met andere woorden: indien een Belgische rechter een netwerk offline haalt, dan zal de rest van de wereld daar geen last van ondervinden. De auteursrechthebbende zal bijgevolg in elk land waar hij zich met inbreuken geconfronteerd ziet, een nieuwe procedure moeten starten.
De Nederlandse senator Fred Teeven bijvoorbeeld, wil rechthebbenden alvast wat meer slagkracht bieden door hen de mogelijkheid te geven om op te treden tegen file sharingnetwerken die zich in het buitenland bevinden en gebruik maken van een buitenlandse hosting provider. Teeven erkent zelf dat dit niet eenvoudig zal zijn.480 Ook met het fel bekritiseerde SOPA werd in die richting gedacht: Amerikaanse autoriteiten en auteursrechthebbenden zouden de mogelijkheid krijgen actie te ondernemen tegen buitenlandse sites (supra). Uiteraard zou dit maar een klein deel van het territorialiteitsprobleem oplossen en zelfs of dít evident en aanvaardbaar is, durf ik te betwijfelen.
478
Zonder hierbij in te gaan op concrete regels van internationaal privaatrecht. Bevoegdheid toekennen aan één land helpt niet omdat het hoogstwaarschijnlijk leidt tot een ‘delocatie’ van het netwerk naar landen met een laag beschermingsniveau: P. HUGENHOLTZ, “Het internet: het auteursrecht voorbij?”, Preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging 1998, 12-13, beschikbaar op www.ivir.nl/medewerkers/hugenholtz.html. 480 Speerpuntenbrief auteursrecht 20©20, Kamerstukken II 2010-11, 29 838, nr. 29. 479
136
196. Bovendien regelt elk land de inhoud van haar auteursrecht naar eigen goeddunken. Het gevolg is een lappendeken aan regelingen, ook op het gebied van file sharing: de toepasselijke regels verschillen van land tot land. Zelfs binnen Europa leidt dit tot in casu belangrijke tegenstellingen. In Duitsland bijvoorbeeld, valt kopiëren uit evident onrechtmatige bron niet onder de exceptie van de privé-kopie, terwijl dat in Nederland wel het geval is. Wat in Duitsland een inbreuk is, is dat in Nederland dus niet. Deze verscheidenheid heeft niet enkel een nefaste invloed op de transparantie, het bemoeilijkt ook in belangrijke mate efficiënte handhaving. Sinds de 19e eeuw probeert men hieraan tegemoet te komen door internationale akkoorden te sluiten op het gebied van intellectuele eigendom. Zo streven de Conventie van Bern en het WIPO Copyright Treaty naar harmonisering en een minimaal beschermingsniveau. Ook via Europese richtlijnen probeert men de verschillen in regelgeving uit te vlakken. Toch zijn deze verschillen vandaag de dag, zeker wat betreft de aanpak van file sharing, groot.
197. Is het geen utopie om te denken dat men het materiële auteursrecht ooit wereldwijd op één lijn krijgt? De meest recente poging om tot een mondiale standaard te komen op het vlak van handhaving van het intellectueel eigendomsrecht, is de Anti-Counterfeiting Trade Agreement.481 Reeds in 2007 namen de Verenigde Staten samen met Japan het initiatief voor dit verdrag, waarna er samen met andere landen in een sfeer van totale geheimhouding over werd onderhandeld. Tegen deze ondemocratische aanpak werd fel geprotesteerd, waardoor de tekst in 2010 eindelijk openbaar werd gemaakt. Sinds 1 mei 2011 kan ACTA worden getekend, wat een heel aantal landen reeds deden.482
De Anti-Counterfeiting Trade Agreement focust op civielrechtelijke handhaving, grensmaatregelen, strafrechtelijke sanctionering en in casu het belangrijkste: handhaving
481
Handelsovereenkomst betreffende de bestrijding van namaak tussen de Europese Unie en haar lidstaten, Australië, Canada, Japan, de Republiek Korea, de Verenigde Mexicaanse Staten, het Koninkrijk Marokko, Nieuw-Zeeland, de Republiek Singapore, de Zwitserse Bondsstaat en de Verenigde Staten van Amerika, Brussel 23 augustus 2011, nr. 12196/11, beschikbaar op http://register.consilium.europa.eu/pdf/nl/11/st12/st12196.nl11.pdf. 482 Ook de EU tekende reeds, maar nu is het wachten op ratificatie.
137
in de digitale omgeving.483 Sommigen betogen dat ACTA voor Europese lidstaten niet veel nieuws brengt, terwijl anderen felle kritiek uiten op dit statement. Zeker is dat het hele proces uiterst stroef verloopt en op veel tegenkanting stoot, en niet alleen vanuit de internetgemeenschap.484 Amerikaanse en Europese professoren wezen op de gebreken van het verdrag, de meerderheid van de Wereldhandelsorganisatie is tegen en ook verschillende lidstaten, voornamelijk Nederland en Polen, reageren zeer kritisch.485 De Europese Commissie besloot alvast om ACTA voor te leggen aan het Hof van Justitie, maar de kans dat het ooit werkelijkheid wordt, lijkt met de dag te slinken.486 Deze hele hetze toont aan dat een ‘wereldauteursrecht’ niet voor morgen is. Verschillen in visie en bijgevolg regelgeving, zullen blijven bestaan. Bovendien mag efficiënte handhaving geen doel op zich worden. De fundamentele belangen van alle betrokken partijen moeten te allen tijde worden gevrijwaard én men moet zich kritische vragen durven stellen bij het voorwerp van bescherming.487
§ 3. Alternatieven 198. Zoals ik reeds vermeldde, is dit geen pleidooi pro illegale file sharing. Creativiteit verdient vast en zeker een stimulans. Ik acht dat de meeste mensen akkoord gaan met de stelling dat het dure productieproces waar auteurs in investeren, moet worden beloond. Een excessieve beloning is echter wat anders. Wanneer belangrijke rechten en vrijheden ten koste gaan van het auteursrecht, is er wat mis. Dat de markt faalt door de
483
N. HAGEMANS, “ACTA en de Free Trade Agreements. Modern zendingswerk”, AMI 2011, afl. 4, 136142. 484 M. GROOTHUIS, “Concept-ACTA-verdrag openbaar”, Computerr. 2010, afl. 4, 221-222; X., “Uitgelekte tekst anti-piraterijverdrag reden tot zorg”, NJB 2010, afl. 31, 2065. 485 J. DEENE, “ACTA: Hoogmis van mystieke regelgeving”, Juristenkrant 2012, 12-13. 486 B. SERRURE, “Europa stuurt ACTA naar Hof van Justitie”, 22 februari 2012, www.tijd.be/nieuws/politiek_economie_economie/Europa_stuurt_ACTA_naar_Hof_van_Justitie.91630183149.art; Eurocommissaris voor Handel Karel De Gucht is een grote voorstander, zijn speech in het Europees parlement van 1 maart 2012 getiteld “Why we need ACTA”, is beschikbaar op http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=783. 487 J. DEENE, “ACTA: Hoogmis van mystieke regelgeving”, Juristenkrant 2012, 13.
138
mogelijkheid om informatiegoederen eenvoudig en zonder waardeverlies te kopiëren, mag geen heilige reden zijn om het monopolie van de industrie opnieuw te versterken. Het recht op (intellectuele) eigendom is immers helemaal niet absoluut, maar dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen andere factoren.
In casu slaat de kosten-batenanalyse van een auteursrechtelijke verstrenging door tal van materiële en juridische knelpunten negatief uit. Mijns inziens wordt het dan ook tijd dat de industrie inziet dat file sharing nu eenmaal de realiteit is. Welke vooruitgang heeft zij immers geboekt sinds de start van de strijd tegen file sharing-netwerken nu meer dan tien jaar geleden? Zeker, er zijn enkele kanjers verdwenen en ja, sommige internetgebruikers hebben het geweten. Maar echte winst voor de kleine artiest die zo luid wordt verdedigd? Dat niet. Wat heeft de industrie aan dure, vaak ontoereikende processen, rechtsregels die rechten compromitteren en ontevreden consumenten? Misschien is het beter dat niet de internetgebruiker, maar wel de industrie een mentaliteitswijziging ondergaat en stopt met het krampachtig vastklampen aan het huidige model van auteursrecht. Alternatieven zouden wel eens vooruitgang kunnen betekenen voor iedereen. In de volgende pagina’s belicht ik daarom enkele toekomstmogelijkheden die naar mijn mening een eerlijke en realistische oplossing kunnen bieden.
A. Vrije licenties: Creative Commons
199. Een eerste alternatief voor een strenger auteursrecht, is het Creative Commonsproject. Dit initiatief ontstond in 2001 in de Verenigde Staten en kent sindsdien jaar na jaar een toename in populariteit.488 Creative Commons (afgekort: CC) verlaat het auteursrecht niet, maar maakt er een soort ‘Lite’-versie van: ‘some rights reserved’ in plaats van ‘all rights reserved’. Het idee is een evenwicht te creëren tussen het auteursrecht zoals we dat vandaag kennen en vrije toegang tot informatie op het internet.489
488
Professor Lawrence Lessig is de oprichter. Zie http://creativecommons.org/about en http://creativecommons.org/about/history (geconsulteerd op 1 mei 2012). 489
139
Om een uitgebreid digitaal publiek domein mogelijk te maken, verschaft de Creative Commons gratis juridische hulpmiddelen. Het best gekend, zijn de CC-licenties die door de auteursrechthebbende vrijwillig kunnen worden verstrekt. Via zo’n licentie kan deze op een simpele, gestandaardiseerde manier anderen toestemming verlenen om zijn werk te delen en te gebruiken, mét behoud van zijn auteursrecht. Er bestaan zes verschillende soorten elektronische CC-licenties die hij aan zijn werk kan koppelen, de ene telkens wat restrictiever dan de andere. Zo bevatten zij voorwaarden in verband met het al dan niet commercieel gebruik van het werk, het bewerken ervan en het opnieuw in licentie geven van het eventueel afgeleide product.490 Zelfs met de meest restrictieve licentie – die het downloaden en delen van een intact gelaten werk voor niet-commercieel gebruik toestaat – vormt file sharing niet langer een probleem. Alle licenties werken wereldwijd en zijn voor hun duur en sanctionering gekoppeld aan het auteursrecht. Wanneer de voorwaarden van de licentie worden geschonden, zal er bijgevolg sprake zijn van een auteursrechtelijke inbreuk.491
200.
In tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederland, kent België momenteel nog geen
officieel Creative Commons-team. Toch bleek reeds in 2010 dat Belgische rechters weinig moeite hebben met de rechtsgeldigheid van CC-licenties. In een zaak voor de rechtbank van Nijvel hadden de eisers ervoor gekozen om, in plaats van zich aan te sluiten bij Sabam, via Creative Commons zelf de voorwaarden te kiezen waaraan zij hun werk wilden onderwerpen. Op die manier wilden zij dit op een meer toegankelijke manier aan het publiek ter beschikking te stellen. De verweerder had zich echter niet gehouden aan de voorwaarden van de (duidelijk vermelde) licentie. De rechtbank stelde de schending vast en verwees daarbij naar de erkenning van de geldigheid van de CClicenties door de Nederlandse, Spaanse en Amerikaanse rechtbanken. Ook bij dergelijke vrije licenties zijn auteursrechtelijke inbreuk en schadevergoeding bijgevolg mogelijk. Per niet gerespecteerde voorwaarde werd ex aequo et bono een schadevergoeding van 1500 euro opgelegd.492 490
Zie http://creativecommons.org/licenses (geconsulteerd op 1 mei 2012). Zie http://wiki.creativecommons.org/FAQ (geconsulteerd op 1 mei 2012). 492 Rb. Nijvel 26 oktober 2010, nr. 09-1684-A, beschikbaar op www.technollama.co.uk/wordpress/wpcontent/uploads/2010/11/2010-10-26-Décision-trib.-Nivelles-Lichôdmapwa.pdf. 491
140
201.
Het Creative Commons-systeem kent veelbelovende mogelijkheden, maar is
tegelijk niet vrij van obstakels. Positief is dat de CC-licenties in tegenstelling tot ‘gewone’ internetpublicaties zekerheid bieden over de auteursrechtelijke status van het gepubliceerde werk. Wie rechthebbende is en wat de voorwaarden zijn van de licentie in kwestie, is zeer eenvoudig te achterhalen. Bovendien versterken de Creative Commons hun rechtsgeldigheid doordat men ze binnen het bestaande auteursrecht laat vallen: ze kunnen eenvoudig meedraaien in de bestaande praktijk.
De CC-licenties zijn vooral interessant voor beginnende auteurs die via het verspreiden van hun werk meer bekendheid kunnen vergaren. Bovendien krijgen zij meer zeggenschap over het gebruik van hun werk dan wanneer zij zich bijvoorbeeld aansluiten bij een collectieve beheersorganisatie: het is een vorm van ‘auteursrecht op maat’. Ook voor auteurs of organisaties die handelen zonder winstoogmerk of uit ideële overwegingen kan het Creative Commons-systeem interessant zijn.
Maar niet alle auteurs zullen te vinden zijn voor deze vrije licenties. De gebruiksrechten worden immers verstrekt zonder dat daar een vergoeding tegenoverstaat. Bijgevolg zijn de Creative Commons niet meteen geschikt voor personen die onmiddellijk geld willen verdienen aan hun werk. Daarnaast is het ook mogelijk dat auteurs simpelweg geen ruimte hebben om een CC-licentie op hun werk te verstrekken. Vaak zullen zij immers hun exploitatierechten hebben overgedragen, zodat ze er niet langer vrij over kunnen beschikken.493
202. Het systeem van de Creative Commons is zeker en vast een stap vooruit. Het gaat om een doordachte, gebruiksvriendelijke en flexibele oplossing voor het strakke keurslijf waar het auteursrecht vandaag inzit. De vrije keuze van de auteur zal echter tegelijkertijd de sterkte en zwakte van het systeem zijn. Niet iedereen zal ervoor opteren, zodat CClicenties op korte of middellange termijn slechts in beperkte mate een oplossing vormen
493
N. HENDRIKS, “Creative Commons in Nederland: flexibel auteursrecht”, AMI 2006, afl. 1, 1-7; In Nederland stelde Buma/Stemra zich flexibel op en startte een samenwerkingsproject met CC-Nederland, zie www.bumastemra.nl/leden/creativecommons-pilot (geconsulteerd op 1 mei 2012).
141
voor de file sharing-problematiek. Wat hun werkelijk potentieel is, zal binnen een aantal jaar moeten blijken.
B. De file sharing-heffing
203. Een volgend alternatief gooit het over een heel andere boeg, met name het invoeren van een file sharing-heffing. Bijna tien jaar geleden lanceerde Neil Netanel het idee om te werken met een systeem dat individuen het ongehinderde recht verleent om auteursrechtelijk beschermde werken te kopiëren, distribueren en modificeren. 494 Nietcommerciële file sharing zou op die manier worden gelegaliseerd. Om creativiteit te blijven stimuleren, staat daar wel iets tegenover: een vaste toeslag op alle media die door de mogelijke file sharing een substantieel hogere waarde vergaren.495 De fabrikant of de importeur van de belaste media zou de heffing betalen, al zal deze de financiële last zeer waarschijnlijk doorrekenen aan de consument. De inning zelf zou op collectieve basis verlopen, waarna de opbrengt doorstroomt naar de eigenlijke auteursrechthebbende.496
Op deze manier zullen individuen een zeker bedrag betalen in ruil voor het recht ongehinderd te file sharen, zij het minder dan in een auteursrechtelijk regime gebaseerd op eigendom. Auteursrechthebbenden zullen op hun beurt de eigendomscontrole over niet-commerciële file sharing verliezen, maar blijven niet achter met lege handen.497 Met dit systeem worden zij immers eindelijk gecompenseerd voor online activiteiten
494
Netanel stelt past dit systeem immers niet enkel toe op file sharing, maar ook op het maken van remixen. 495 N. NETANEL, “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harv. J. L. & Tech. 2003, nr. 17, 43-44, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180; Het gaat om het heffen van een vast bedrag op ISP’s, fabrikanten van computer hardware, elektronische gebruiksapparaten, en opslagmedia (meer concreet kan men denken aan bijvoorbeeld blanco digitale dragers, mp3-spelers, harde schijven, computers, internetabonnementen, P2P-software, ...). Ook nieuwe technologie moet worden omvat. 496 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1166, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 497 N. NETANEL, “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harv. J. L. & Tech. 2003, nr. 17, 83-84, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180.
142
waartegen traditionele afdwinging al jaren te moeilijk blijkt, zodat het voor hen vast en zeker vooruitgang zou betekenen.498
204. Het voorstel om te werken met een heffing voor niet-commercieel gebruik doet meteen denken aan de huidige thuiskopievergoeding (supra). Terwijl deze laatste enkel – onder bepaalde voorwaarden – de reproductie van beschermde werken toelaat, zou via de voorgestelde heffing een vergelijkbaar stelsel worden ingevoerd voor de distributie ervan. Niet-commerciële file sharing verdwijnt daarmee uit de ‘semi-illegale’ sfeer. Een belangrijke opmerking is evenwel dat men bij het invoeren van dergelijke maatregel oog moet hebben voor de bescherming technische voorzieningen. Op dit moment hebben individuen geen récht op een privé-kopie, zodat technische voorzieningen nooit een issue kunnen vormen. Wanneer men echter beslist file sharing ten volle te legaliseren in ruil voor een vaste heffing, moet aan dat regime iets veranderen. Het kan immers niet dat auteursrechthebbenden een vergoeding zouden ontvangen voor iets dat zij technisch onmogelijk maken.499
205. Er zijn verschillende belangrijke voordelen verbonden aan het invoeren van een file sharing-heffing. Ten eerste gaat het om een alomvattende oplossing die de hoger omschreven knelpunten van verstrengde handhaving van tafel veegt. Zo komt de netneutraliteit of het privé-leven niet in het gedrang, kan de vrijheid van informatie ten volle spelen en krijgen ISP’s geen toezichthoudende rol opgelegd. Belangrijk is daarbij dat het geldende recht en de sociale normen dichter bij elkaar komen te liggen, zodat de bestaande aversie van internetgebruikers aanzienlijk wordt gereduceerd. Bovendien worden deadweight losses vermeden en worden ook de voordelen van nieuwe technologie ten volle benut.500 Een volgend voordeel werd reeds vermeld: de 498
M. LEMLEY en R. REESE, “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 160, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662. 499 P. HUGENHOLTZ, “De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?”, Tekst lezing symposium De toekomst van het auteursrecht, Amsterdam, 15 oktober 2004, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/toekomstauteursrechtDRM.PDF. 500 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1166-1168, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415.
143
handhavingskosten worden tot een minimum herleid, terwijl de auteursrechthebbenden krijgen waar zij recht op hebben.501 Ook de rechtbanken en overige autoriteiten varen hier wel bij: zij zien hun werklast stevig verminderen. Tenslotte zijn ook de lage transactiekosten van een wettelijke licentie vermeldenswaardig. Onderhandelingen zijn immers niet nodig, de heffing gebeurt automatisch.502
206.
Toch zijn er ook nadelen verbonden aan een file sharing-heffing. Voor de
auteursrechthebbenden gaat het om een gedwongen licentie, voor de consument komt het neer op een soort auteursrechtbelasting.503 Beiden kunnen zekere negatieve gevoelens met zich meebrengen. Voor de consument komt door het hanteren van een vast bedrag een soort van kruissubsidiëring tot stand: personen met een lage file sharing-activiteit zullen meebetalen voor personen met een hoge file sharing-activiteit, gezien het bedrag van de heffing zou worden bepaald op basis van een gemiddelde.504 Er is dus sprake van gesubsidieerde solidariteit. Het vaststellen van de concrete vergoeding zal overigens niet evident zijn. Los van alle praktische problemen, duikt een mogelijke moral hazard op: indien men een vast bedrag dient te betalen, geeft dit een prikkel er zo veel mogelijk uit te halen en dus nog meer te file sharen dan voorheen.505 De reactie van de industrie kan zijn om in ruil een hoog bedrag te eisen en daardoor innovatie schade toe te brengen, alsook occasionele gebruikers te ontmoedigen de belaste media aan te schaffen.506
501
M. LEMLEY EN R. REESE, “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 162, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662. 502 P. HUGENHOLTZ, “De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?”, Tekst lezing symposium De toekomst van het auteursrecht, Amsterdam, 15 oktober 2004, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/toekomstauteursrechtDRM.PDF. 503 Lemley omschrijft de heffing bovendien als een soort belasting op digitale innovatie: te verkiezen boven hinderende processen, maar niet optimaal. 504 Prijsdifferentiatie zou een mogelijke oplossing kunnen zijn, maar dit stelt opnieuw andere problemen: M. LEMLEY en R. REESE, “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 164-165, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662. 505 Dit is op zich niet negatief, gezien het gaat om niet-rivale goederen. 506 M. LEMLEY en R. REESE, “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 163, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662.
144
Daarnaast is ook voor overinclusie waakzaamheid geboden.507 Vervolgens wordt erop gewezen dat de heffing de huidige legale muziekdiensten zou kunnen ondermijnen. 508 Dit is inderdaad niet onwaarschijnlijk, P2P-netwerken maken nu eenmaal gebruik van zeer efficiënte technologie. Toch vindt deze concurrentie ook vandaag reeds plaats.509 De overige spelers zullen er dus voor moeten zorgen hun diensten aantrekkelijk te houden door het bieden van een meerwaarde. Tenslotte dienen ook de hoge administratiekosten van het incasseren en herverdelen van de ontvangsten te worden vermeld, als tegenhanger van de lage afdwingingskosten.510
207. Is deze heffing de oplossing? Volgens mij is zij alvast te verkiezen boven een strengere handhaving. De voordelen van het legaliseren van niet-commerciële file sharing lijken de nadelen ruimschoots te overstijgen. Op deze manier ligt immers beterschap in het verschiet voor zowel auteursrechthebbenden als consumenten. Toch blijven het verplichte karakter van de heffing en de gesubsidieerde solidariteit knagen, zodat moet worden onderzocht of er geen minder verregaande oplossing met dezelfde voordelen te realiseren valt.
C. Uitgebreide en vrijwillige collectieve licenties
208. Een alternatief dat het midden houdt tussen enerzijds individuele CC-licenties en anderzijds een heffing op media die door het legaliseren van file sharing een substantieel hogere waarde vergaren, is het werken met collectieve licenties. In een dergelijk systeem sluiten organisaties van auteurs en rechthebbenden een licentieovereenkomst met internet 507
B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1166-1168, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 508 P. HUGENHOLTZ, “De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?”, Tekst lezing symposium De toekomst van het auteursrecht, Amsterdam, 15 oktober 2004, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/toekomstauteursrechtDRM.PDF; M. LEMLEY en R. REESE, “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 163, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662. 509 Cf. het onderzoek dat aantoonde dat jongeren die veel downloaden niet minder uitgeven aan legale televisiecontent (supra). 510 P. HUGENHOLTZ, “De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?”, Tekst lezing symposium De toekomst van het auteursrecht, Amsterdam, 15 oktober 2004, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/toekomstauteursrechtDRM.PDF.
145
service
providers:
voor
elk
maandelijks
abonnement
afgesloten
met
een
internetgebruiker, wordt een vast bedrag doorgestort aan de organisatie. 511 Het gevolg is hetzelfde dan bij de hoger besproken heffing: niet-commerciële file sharing krijgt een legale status.
Collectieve licenties zijn niets nieuws. Succesvolle precedenten tonen aan dat er toekomst bestaat voor het toepassen van dit systeem op het online delen van auteursrechtelijk beschermde werken.512 Het bekendste voorbeeld is dat van de radio: radiostations worden door rechtenorganisaties zogenaamde ‘blanket licenses’ verleend op grond waarvan zij het recht krijgen om tegen vaste bedragen gebruik te maken van hun uitgebreide muziekrepertoire. Ook de opkomst van de kabel zorgde voor collectieve licenties: kabelexploitanten betalen vergoedingen voor het doorgeven van omroepprogramma’s.513
209. Er bestaan verschillende soorten collectieve licenties: verplichte, verruimde (of uitgebreide) en vrijwillige. Bij de verplichte variant wordt de collectieve licentie wettelijk,
van
bovenaf
opgelegd
zonder
dat
er
onderhandelingen
tussen
rechtenorganisaties en ISP’s aan te pas komen. De besproken heffing voor nietcommerciële file sharing houdt voor de auteursrechthebbenden een dergelijke collectieve dwanglicentie in. In dit stuk wil ik het hebben over de twee overige vormen. Bij verruimde licenties is er sprake van een wettelijk model waarbij het bindend effect van een collectieve overeenkomst tussen een auteursrechtorganisatie en een internetprovider wordt uitgebreid tot rechtenhouders die geen deel uitmaken van de contracterende organisatie.514 Bij een vrijwillige collectieve licentie vindt die uitbreiding niet plaats,
511
P. HUGENHOLTZ, “Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet”, Ars Aequi 2008, 588; De reden dat ISP’s worden geviseerd is omdat zij de grootste winst halen uit het file sharen. 512 B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1167, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 513 Zie Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L. 1993, nr. 248, 15-21; P. HUGENHOLTZ, “Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet”, Ars Aequi 2008, 588. 514 T. RIIS EN J. SCHOVSBO, “Extended Collective Licenses and the Nordic Experience - It’s a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon?”, Colum. J. L. & Arts 2010, nr. 33, uitgifte IV, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1535230.
146
zodat zowel providers als rechthebbenden te allen tijde hun vrijheid behouden. Auteurs zijn vrij al dan niet aan te sluiten bij een organisatie en blijven ook na aansluiting vrij om directe licenties te verstrekken.515
210. In België lopen Groen en Ecolo alvast warm voor verruimde collectieve licenties ter legalisering van file sharing. In hun wetsvoorstel wensen zij onder toezicht van de staat een onderhandelingsprocedure tussen auteursrechtorganisaties en internetproviders tot stand te brengen. De jaarlijkse onderhandelingen zouden gaan over twee categorieën vergoedingen: één voor abonnementen met een gemiddelde doorvoercapaciteit en één voor abonnementen met een hoge doorvoercapaciteit.516 Abonnementen met een lage doorvoercapaciteit worden van de regeling uitgesloten. Deze prijsdifferentiatie lijkt mij een goede zaak, gezien kruissubsidiëring erdoor wordt beperkt. Om een objectieve grondslag tot stand te brengen voor de onderhandelingen en de verdeling van de rechten, zou het BIPT (Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie) de opdracht krijgen om jaarlijks het soort gedownloade bestanden op volstrekt anonieme wijze in kaart te brengen.517
Opmerkelijk in dit wetsvoorstel is de wens om de prijzen van de internetabonnementen te voorzien van een bovengrens, zodat het door ISP’s verschuldigde bedrag niet wordt doorgerekend aan de consument. MR-politicus Richard Miller omschrijft dit in zijn voorstel tot een strenger auteursrecht als een illusie.518 Harde, maar niet geheel onterechte kritiek. De bovengrens lijkt inderdaad een zwak punt van het initiatief, al mag deze niet de doorslag geven om al dan niet de stap te zetten naar collectieve licenties. Vele file sharing-gebruikers zullen mijns inziens bereid zijn een kleine prijs extra te betalen om
515
F. VON LOHMANN, “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008, 2, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf. 516 Initieel vastgesteld als volgt: een hoge capaciteit betekent meer dan 30 gigabyte up- en downloadvolume; een gemiddelde meer dan 5 en minder of gelijk aan 30 gigabyte up- en downloadvolume. 517 Dit zou gebeuren op basis van enquêtes en peilingen bij een representatieve steekproef van vrijwillige internetgebruikers; Wetsvoorstel (J. MORAEL EN F. PIRYNS) tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5-590/1. 518 Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-741/1.
147
legaal te kunnen file sharen. Bovendien zullen ISP’s hun producten attractief willen houden en levert een lage vergoeding meer klanten op. Tenslotte heeft ook een strenger auteursrecht
zijn
prijs:
het
ontwikkelen
en
plaatsen
van
dure
filter-
of
beschermingstechnologie, een centrale rol voor ISP’s, ... Dit zijn zaken die eveneens op de factuur tot uiting zullen komen.
211. Ook de Europese Parlementaire Commissie voor Cultuur en Onderwijs deed recent een studie naar een ‘content flat-rate’ als oplossing voor illegale file sharing, maar dan gefocust op film en audiovisuele werken.519 Opnieuw gaat de voorkeur uit naar uitgebreide collectieve licenties om de reden dat zij eenvoudige toegang bieden tot complete repertoires. De rechten zouden uitsluitend mogen worden uitgeoefend door een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging en dit volgens het model van de CabSat-richtlijn.520 De wens bestaat om de uitvoering van het systeem te beperken tot één pan-Europese organisatie, wat ongetwijfeld voordelen zou bieden. Als “aantrekkelijke startprijs” wordt een forfaitaire maandelijkse vergoeding van 4,99 euro genoemd. Dit bedrag lijkt mij te hoog. Het voorgestelde systeem bevat immers een aantal belangrijke beperkingen. Zo wordt een korte exclusieve periode na uitbrenging van het werk voorgesteld, waarin de collectieve licentie niet wordt gebruikt. Daarnaast zou het uploaden worden beperkt tot een privé-kring van bijvoorbeeld 50 vrienden en mag enkel worden gedownload vanaf geautoriseerde sites, waar de werken officieel worden gelabeld. Legale file sharing is dan wel heel (lees: te) voorwaardelijk en zou opnieuw tal van toezichtsmaatregelen vereisen. Dergelijke restricties worden dan ook beter vermeden.
519
A. MODOT, H. FONTANEL, N. GARNETT, E. LAMBERT, A. CHAUBEAU, J. CHUNG en P. JALLADEAU (Media Consulting Group), “Content flat-rate: een oplossing voor illegale filesharing?”, Studie Commissie Cultuur en Onderwijs van het Europees Parlement, 2011, www.europarl.europa.eu/committees/nl/cult/studies.html. 520 Zie artikel 9 Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L. 1993, nr. 248, 15-21. Zo wordt indien een rechthebbende het beheer van zijn rechten niet heeft opgedragen aan een maatschappij voor collectieve belangenbehartiging, de maatschappij die rechten van dezelfde categorie beheert, geacht met het beheer van zijn rechten te zijn belast.
148
212. Ook een recent offensief van Sabam tegen de internet service providers kan worden vermeld. De auteursvereniging eiste dat zij 3,4 procent van de jaarlijkse abonnementsprijs betaald door de internetgebruikers zouden afstaan, oftewel de luttele prijs van 1 euro per abonnee per maand.521 Ook al was legalisering van file sharing niet meteen Sabam’s doel, het toont aan dat zij hierin een weg ziet om de auteursrechthebbenden te vergoeden voor het online delen van hun werk.522
213. Vele voordelen van collectieve licenties werden reeds genoemd onder de file sharing-heffing. Auteursrechthebbenden zien zich langs deze weg eindelijk op een eerlijke manier vergoed, terwijl consumenten krijgen waar ze om vragen: de mogelijkheid legaal te file sharen. Bovendien worden alle knelpunten rond (verstrengde) handhaving van het auteursrecht vermeden en wordt de afdwingingskost minimaal. De sociale normen liggen niet dwars, het internet blijft open, grondrechten worden niet bedreigd en technologie kan floreren. Bedrijven kunnen volop investeren in innovatie zonder zich zorgen te maken over een wirwar van legaal versus illegaal en focussen op het voorzien in attractieve producten en diensten voor consumenten op een competitieve markt.523 Daarenboven krijgen auteurs meer opties. Beginnende auteurs kunnen zich zonder zorgen een weg zoeken naar bekendheid: een deal met een platenmaatschappij om hun werk te verspreiden onder een groot publiek is niet nodig.524
Het voordeel van collectieve licenties ten opzichte van individuele licenties, ligt voornamelijk in de transactiekosten: deze zijn vele keren lager. Bovendien zijn individuele licenties slechts een beperkte oplossing voor het file sharing-probleem. File sharing wordt niet gelegaliseerd, zodat de beperkte legale inhoud op een aangesproken
521
Nog een reden waarom de 4,99 euro (enkel voor film en audiovisueel materiaal) te hoog lijkt. F. TIBAU, “Sabam klaar voor juridische stappen tegen isp’s”, 23 februari 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/02/23/sabam-klaar-voor-juridische-stappentegen-isp-s/article-4000049398403.htm#. 523 Ook de kwaliteit van P2P-netwerken zal verbeteren, zonder de constante dreiging van processen en sabotage via spoofing. 524 F. VON LOHMANN, “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008, 3, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf; Zie ook de opinie van Matthew Bellamy (zanger van Muse) over het topic, beschikbaar op: http://erato1.wordpress.com/2009/09/19/matt-bellamy-posts-onmuse-message-board-regarding-copyright-issues-09182009 (geconsulteerd op 5 mei 2012). 522
149
netwerk mee ten onder zal gaan met de overheersende inbreukmakende inhoud. Specifiek ten aanzien van Creative Commons is dat de rechthebbenden bij de collectieve licenties wel een vergoeding in ruil krijgen, zodat de drempel wordt verlaagd om in te stappen in het systeem. Het voordeel ten opzichte van de heffing is dan weer dat er noch sprake is van dwang, noch van een belasting. Bij een gedifferentieerde prijs volgens downloadvolume, betalen enkel diegene die willen downloaden, zolang zij willen downloaden.525 Via deze prijsdifferentiatie wordt kruissubsidiëring bovendien binnen de perken gehouden. Collectieve licenties lijken om deze redenen meer toekomst te bieden dan de hoger besproken alternatieven.
214. Moet de voorkeur uitgaan naar uitgebreide of eerder naar een vrijwillige collectieve licenties? Langs de ene kant zal werken met uitgebreide licenties ongetwijfeld eenvoudiger zijn door de volledigheid van het systeem. Langs de andere kant wordt bij vrijwillige licenties de overheidsinterventie tot een minimum wordt gereduceerd, zodat marktkrachten ten volle kunnen spelen.526 Providers en rechthebbenden behouden immers de vrijheid al dan niet in te stappen in het systeem. Men kan aannemen dat wanneer de grote spelers deelnemen, de kleintjes een prikkel krijgen om te volgen.527 Indien hier een voldoende basis voor bestaat, draagt dit dan ook de voorkeur weg boven uitgebreide licenties waar die vrijheid deels verloren gaat.
215.
Tenslotte zijn er de verschillende aandachtspunten. Het betrekken van én de
muzieksector én de industrie van film en tv, wordt geen sinecure. Ook het vaststellen van de hoogte van de vergoeding en de verdere verdeelsleutel zal niet eenvoudig zijn. Om de relatieve populariteit na te gaan zijn alvast anonieme steekproeven aangewezen.528
525
F. VON LOHMANN, “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008, 3, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf. 526 F. VON LOHMANN, “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008, 1, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf. 527 F. VON LOHMANN, “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008, 5, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf; De drempel zal in ieder geval heel wat lager zijn dan voor het verstrekken van een individuele licentie. 528 Op een publiek P2P-netwerk is eenvoudig vast te stellen wat wordt gedeeld, zonder dat daar individuele gebruikers aan worden gekoppeld. Naast dit algemeen monitoren, kan ook vrijwillig monitoren van P2Pgebruikers plaatsvinden, zoals ook bij kijk- en luistercijfers gebeurt.
150
Transparantie is bij dit alles cruciaal. Bovendien moet een forfaitair tarief worden verkozen boven een kwantitatief tarief, al zou prijsdifferentiatie op basis van het downloadvolume een goede zaak zijn. Opnieuw moet hierbij worden opgelet voor overinclusie. Tenslotte lijkt het koppelen van voorwaarden aan het systeem – zoals in de Europese studie – noch aangewezen, noch effectief uitvoerbaar.
216. Ondanks dat collectieve licenties op dit moment naar mijn mening het interessantste en meest effectieve alternatief voor een strenger auteursrecht vormen, zijn zij ook geen wondermiddel. Toegevingen van alle partijen zijn vereist. De vraag is voornamelijk of auteursrechthebbenden en wetgevers de voordelen van het systeem zullen inzien en bereidheid tonen een andere weg in te slaan.
D. In afwachting: zelfhulp
217. Het uitwerken van één van deze alternatieven vraagt tijd en wil. In afwachting van structurele verandering blijven auteurs en consumenten achter met het huidige ontoereikende auteursrecht of zelfs een nefaste strengere variant. Wat kan in tussentijd gebeuren?
218. In plaats van in te zetten op een repressieve aanpak, dient de industrie pogingen te ondernemen om de hoge afdwingingskosten van het auteursrecht te laten dalen. Om dit te realiseren, moet zij een preventieve strategie uitwerken zodat het aantal inbreuken gevoelig daalt. Daarvoor bestaan verschillende manieren, de ene effectiever dan de andere.
Zo kan de industrie investeren in nieuwe digital rights management-technieken om de auteursrechten technologisch in plaats van juridisch af te dwingen. Op die manier kan zij trachten de controle over digitale reproducties en openbaarmakingen terug te winnen. Deze weg lijkt echter een maat voor niets. Het verleden heeft geleerd dat dergelijke technische voorzieningen rechthebbenden amper iets opleveren en nog meer ongenoegen teweegbrengen bij de consument. Daarbij speelt mee dat hackers er vliegensvlug in
151
slagen de maatregelen te omzeilen.529 De industrie zag dit intussen ook zelf in, zodat het zeer onwaarschijnlijk is dat hier de oplossing ligt om het aantal inbreuken terug te dringen.530
Het meest voor de hand liggend en positief voor zowel rechthebbenden als consumenten, is de uitbouw van adequate, legale alternatieven voor illegale file sharing. De cijfers leren dat de toekomst ligt in het online aanbod. Het ‘Digital Music Report 2012’ van IFPI toont aan dat de digitale muziekbusiness wereldwijd fors uitbreidt: momenteel zijn grote internationale muziekdiensten beschikbaar in 58 landen, tegenover 23 begin 2011. De consument krijgt inderdaad meer opties: zo werd streamingdienst Spotify intussen ook in België beschikbaar en kwam een samenwerking tussen Belgacom en Deezer tot stand. Bovendien stegen de inkomsten uit digitale muziek wereldwijd met acht procent: in totaal zijn zij op dit moment goed voor 5,2 miljard dollar.531 Uit cijfers van de BEA (Belgian Entertainment Association) blijkt dat deze stijgende tendens ook in België aanhoudt. Bovendien neemt het online aanbod films en games eveneens aan belang toe, net als on demand-televisie.532
219. Ondanks de gestage uitbreiding van het aanbod, wordt het toch nog steeds door de gemiddelde consument als te duur en te beperkt ervaren om file sharing volledig achterwege te laten. Vooral in de film en tv-sector is er nog veel ruimte voor verbetering, bijvoorbeeld via diensten als Hulu of Netflix.533 Het gebrek aan toereikende alternatieven werkt de dwarsliggende sociale normen in de hand: voor sommigen lijkt het alsof de industrie gewoon niet wil tegemoetkomen aan het veranderde consumptiepatroon in de sector. Wanneer de consumenten betaalbare en aantrekkelijke alternatieven worden geboden, kunnen zij hierin nochtans een meerwaarde ontdekken en afstappen van het 529
B. DEPOORTER en S. VANNESTE, “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L. Rev. 2006, Vol. 84, nr. 4, 1163-1165, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. 530 R. ROSEN, Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 567 en 570-571. 531 B. DANAHER, M. SMITH, R. TELANG, en S. CHEN, “IFPI publishes Digital Music Report 2012”, 23 januari 2012, www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2012.html. 532 Voor alle informatie over Belgische cijfers, zie www.belgianentertainment.be/index.php/nl (laatst geconsulteerd op 6 mei 2012). 533 Zie ook supra, de rol van sociale normen.
152
illegale file sharen. De overheid kan de industrie hierbij helpen via bijvoorbeeld belastingvoordelen of subsidiemaatregelen. 220. Dat ook artiesten wat zien in innovatie, trachtte Radiohead – één van de meest succesvolle en invloedrijke bands ter wereld – in 2007 duidelijk te maken door hun nieuwe cd ‘In Rainbows’ op een wel heel opmerkelijke manier te lanceren. De cd kon oorspronkelijk vanaf Radiohead’s website worden gedownload tegen een prijs naar keuze.534 In een interview gaf zanger Thom Yorke daarbij de volgende commentaar: “In terms of digital income, we've made more money out of this record than out of all the other Radiohead albums put together, forever — in terms of anything on the Net. And that's nuts. It's partly due to the fact that EMI wasn't giving us any money for digital sales. All the contracts signed in a certain era have none of that stuff”.535 Dit citaat toont aan dat er jammer genoeg een ruime kloof bestaat tussen de auteurs en de naar winstmaximalisatie strevende platenmaatschappijen.
221.
Naast de preventieve aanpak inzake auteursrechtinbreuk, bestaat er voor de
industrie nog een tweede vorm van zelfhulp. Om de – algemeen beschouwd – dalende cijfers uit het slop te halen, kan zij meer inzetten op de verkoop van afgeleide producten in plaats van te focussen op de eigenlijke auteursrechtelijke werken. Bij die eerste gaat het immers om rivale goederen, zoals concerttickets of merchandising. Ook via reclameinkomsten op websites als YouTube kunnen extra inkomsten worden gegenereerd. Zoals de voorbeelden aangeven, zal dit niet in elke sector even evident zijn.
534
Radiohead deed dit in eigen beheer. Enige tijd later werd via het verstrekken van licenties de cd ook fysiek uitgebracht. 535 D. BYRNE, “David Byrne and Thom Yorke on the Real Value of Music”, 18 december 2007, www.wired.com/entertainment/music/magazine/16-01/ff_yorke.
153
VI. BESLUIT
222. Welke mogelijkheden biedt het huidig juridisch kader in binnen- en buitenland om file sharing-netwerken aansprakelijk te stellen en in welke richting dient de regelgeving (niet) te evolueren? Met die vragen begon ik aan deze masterproef en in deze laatste pagina’s wil ik besluiten met het antwoord.
223. Om te beginnen legde het onderzoek naar de huidige Belgische regelgeving die in verband kan worden gebracht met de aansprakelijkheid van file sharing-netwerken, veel gaten bloot. Ondanks een open formulering die het over het algemeen mogelijk maakt mee te evolueren met de digitale wereld, blijkt de auteurswetgeving ontoereikend om tegemoet te komen aan de file sharing-problematiek. File sharing-netwerken maken immers handig gebruik van de technologische evolutie, zodat hen geen handelingen van reproductie of publieke mededeling kunnen worden verweten. Gezien de hele handhaving hierop is gestoeld, glippen zij handig door de mazen van het net en kunnen zij direct, noch indirect aansprakelijk worden gesteld wegens auteursrechtelijke inbreuk.
Desondanks zijn er toch een aantal mogelijkheden denkbaar om file sharing-netwerken langs een omweg aan kant te schuiven. Zo zit het opleggen van een stakingsbevel aan tussenpersonen, zoals internet service providers en weldra waarschijnlijk ook proxyservers, in de lift. De besproken rechtspraak maakt echter pijnlijk duidelijk dat deze maatregel veel beperkingen kent. Daarnaast is het ook mogelijk om het eigenlijke file sharing-netwerk los van het auteursrecht alsnog juridisch aansprakelijk te stellen: civielrechtelijk op basis van de onrechtmatige daad en/of strafrechtelijk op basis van strafbare deelneming. Deze mogelijkheden werden echter nog niet verkend in de praktijk. Algemeen beschouwd, levert de Belgische strijd tegen file sharing-netwerken vandaag door dit alles zeer weinig resultaten op. In het parlement wordt nagedacht over oplossingen, maar concrete wettelijke verandering lijkt nog ver weg.
154
224.
Wanneer we de aanpak in Nederland, Frankrijk en de Verenigde Staten
onderzoeken, zien we dat ook zij worstelen met de kwestie. Al deze landen hebben, net als België, een basisauteurswetgeving die werkt met exclusieve rechten van reproductie en openbaarmaking en bijgevolg ontoereikend is om file sharing-netwerken aansprakelijk te stellen.
In Nederland probeert men dit op te lossen via de figuur van de onrechtmatige daad. Verschillende file sharing-netwerken werden reeds op die basis civielrechtelijk aansprakelijk gesteld, maar niet telkens met evenveel succes. Als gevolg daarvan nemen auteursrechtverenigingen hun toevlucht tot stakingsbevelen tegen tussenpersonen, maar ook deze leiden niet per se tot de gewenste uitkomst. Ook in de Verenigde Staten ligt de sleutel momenteel in de rechtspraak. Indirecte aansprakelijkheidstheorieën om file sharing-netwerken een halt toe te roepen, evolueren er mee met de technologische ontwikkelingen. Een aantal belangrijke netwerken werden zo met succes gestopt, maar desondanks blijft het resultaat onvoldoende: file sharing tiert welig verder.
Zowel in Nederland als in de Verenigde Staten is men daarom op zoek naar nieuwe handhavingsmogelijkheden. De discussie terzake neigt doorgaans in de richting van verstrenging, maar deze tendens krijgt tegelijk enorm veel kritiek. In Frankrijk werden dergelijke stappen reeds gezet. Focussen op de aansprakelijkheid van file sharingnetwerken, werd echter inefficiënt geacht en verdween al snel naar de achtergrond. In plaats daarvan wordt sinds de wet Hadopi keihard ingezet op het sensibiliseren en sanctioneren van file sharing-gebruikers.
225. Met dit huidig en potentieel toekomstig juridisch kader in het achterhoofd, werd onderzocht of een strenger auteursrecht werkelijk de beste oplossing vormt om tegemoet te komen aan de file sharing-problematiek. Aangezien auteursrecht nodig is om marktfalen op te vangen en auteurs de nodige prikkels biedt om te investeren in het dure productieproces, lijkt een strengere aanpak op het eerste zicht logisch. Toch nopen de in praktijk reeds bovengedreven probleempunten tot de vraag of dit wenselijk is en überhaupt juridisch te verantwoorden valt.
155
Dieper onderzoek wees aan dat er inderdaad vele materiële en juridische bezwaren in te brengen zijn tegen strengere handhaving rond file sharing, a fortiori wil deze efficiënt zijn. Een eerste zwaarwegend obstakel wordt gevormd door de technologie: de snelheid en onvoorspelbaarheid waarmee zij evolueert, leidt tot juridische traagheid en onzekerheid. Maar ook het huidige gebrek aan adequate technische oplossingen én het risico dat innovatie wordt gehinderd, zijn factoren die in rekening moeten worden genomen. Vervolgens zijn er de sociale normen, een niet te onderschatten probleem. Wanneer deze dwars liggen, zoals in casu zeer sterk het geval is, worden de afdwingingskosten danig de hoogte in gejaagd. Daarenboven wordt steeds meer belang gehecht aan de netneutraliteit. Wil men de vrijheid en openheid van het internet optimaal vrijwaren, levert dit principe een extra obstakel op bij het zoeken naar efficiënte handhaving. Daarnaast zijn er ook belangrijke bezwaren rond de centrale rol die internet service providers steeds vaker wordt toegewezen: het verbod op een algemene toezichtsplicht en de vrijheid van ondernemerschap zetten een streep door tal van maatregelen. Bovendien moeten ook de grondrechten van de gebruikers grondig worden afgewogen tegen het recht op intellectuele eigendom: over vrijheid van meningsuiting en het recht op eerbiediging van het privé-leven mag niet licht worden overgegaan. Tenslotte levert ook de territorialiteit van het auteursrecht problemen op: het recht eindigt aan de grens, file sharing niet. Hieraan tegemoet komen via grensoverschrijdende verboden en/of een sluitend verdrag, is zeker niet evident.
226. Om al deze redenen lijkt het meer aangewezen om op zoek te gaan naar een andere oplossing voor het ontoereikende auteursrecht. Naar verwachting zullen alternatieven voor alle partijen verbetering brengen. Zo zijn de Creative Commons-licenties een toe te juichen initiatief dat auteurs meer ruimte biedt dan het strakke auteursrecht, al vormen zij door hun vrijblijvendheid en individualiteit geen alomvattende oplossing voor het file sharing-probleem. Waar mijns inziens meer toekomst in zit, is om het over een heel andere boeg te gooien en file sharing te legaliseren in samenhang met een vergoeding voor de auteurs. Dit kan gebeuren door het invoeren van een heffing op media die extra waarde vergaren door de mogelijkheid legaal te file sharen. Ondanks dat dit een stap vooruit zou betekenen voor zowel auteursrechthebbenden als file sharing-gebruikers ten
156
opzichte van het huidige of een strenger auteursrecht, lijkt ook dit niet de meest optimale oplossing. De hoedanigheid van enerzijds een verplichting voor auteurs en anderzijds een belasting met kruissubsidies voor consumententen, stemt tot nadenken. Een variant met dezelfde voordelen, maar minder nadelen, is het werken met uitgebreide of vrijwillige collectieve licenties. Wat werkt voor radio en tv, zou ook moeten kunnen voor het internet. Wat mij betreft, is dit dan ook het meest evenwichtige en realistische alternatief dat vandaag denkbaar is.
In afwachting van structurele verandering, in welke zin dan ook, dient de industrie bovendien te investeren in adequate legale alternatieven voor illegale file sharing: voor hun eigen goed én dat van de consument.
227. Natuurlijk zijn de hoger genoemde alternatieven noch de eerste keuze van de industrie, noch die van gebruikers. De industrie wil nog steeds het liefst het auteursrecht ten volle gerespecteerd zien in zijn huidige vorm. Maar zij moeten de realiteit onder ogen zien: file sharing is er en gaat niet weg. Op dit moment worden auteurs op geen enkele manier vergoed voor hun online gedeelde werken. Door het massale aantal file sharingnetwerken, het nog groter aantal gebruikers en de genoemde knelpunten, is handhaving nu eenmaal zeer moeilijk en verstrenging onwenselijk. Een inadequaat droombeeld, met andere woorden. Een vergoeding op basis van bijvoorbeeld collectieve licenties kan tegemoet komen aan de noden van auteurs en de vele obstakels vermijden.
Ook van gebruikers wordt een inspanning gevraagd. Een auteursrechtbelasting of een toeslag op het internetabonnement klinkt misschien onrechtvaardig, maar dat is het niet. Auteurs verdienen een billijke vergoeding voor hun werk, ook al gaat het om moeilijk uitsluitbare, niet-rivale goederen. File sharing legaliseren zonder dat daar iets tegenover staat, is vandaag een utopie. Toch lijkt het merendeel van de gebruikers mij bereid een bescheiden bijdrage te betalen om vrij en legaal te kunnen file sharen.
228. Kortom, een betere digitale toekomst is mogelijk voor auteurs én consumenten indien zij beiden water bij de wijn doen. De ene wordt eindelijk vergoed, de andere
157
riskeert geen buitensporige sancties en kan verder gebruik maken van de P2P-technologie en consumeren hoe hij dat wenst. Hiervoor moeten zij elkaar tegemoet komen in het midden: zonder het auteursrecht overboord te gooien, maar met oog voor het veranderd consumptiemodel. Collectieve licenties zijn een mogelijke en aanvaardbare oplossing, maar ook geen wondermiddel. Het is het plan B, maar in ieder geval beter dan het falende en onwenselijke plan A.
158
VII. BIBLIOGRAFIE
WETGEVING
Internationaal
Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 1886, www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html.
WIPO Copyright Treaty, Genève, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html#P78_9739.
Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/statements.html.
WIPO Performances and Phonograms Treaty, Genève, 20 december 1996, www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html#P78_9739;www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_ wo034.html.
Handelsovereenkomst betreffende de bestrijding van namaak tussen de Europese Unie en haar lidstaten, Australië, Canada, Japan, de Republiek Korea, de Verenigde Mexicaanse Staten, het Koninkrijk Marokko, Nieuw-Zeeland, de Republiek Singapore, de Zwitserse Bondsstaat en de Verenigde Staten van Amerika, Brussel 23 augustus 2011, nr. 12196/11, beschikbaar op http://register.consilium.europa.eu/pdf/nl/11/st12/st12196.nl11.pdf.
Europa
Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, Rome, 4 november 1950.
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Pb. C. 2000, nr. 364, 1-22.
Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L. 1993, nr. 248, 15-21.
159
Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L. 1995, nr. 281, 31-50.
Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb. L. 2000, nr. 178, 1-16.
Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 2001, nr. 167, 10.
Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb. L. 2002, nr. 201, 37-47.
Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Pb. L. 2004, nr. 195, 16.
Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake strafrechtelijke maatregelen om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen en voorstel voor een kaderbesluit van de Raad tot versterking van het strafrechtelijk kader om schendingen van de intellectuele eigendom te bestrijden, Brussel, 12 juli 2005, COM/2005/276 en COM/2006/168.
Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Brussel, 6 november 2008, COM/2008/0724.
Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation), Brussel, 25 januari 2012, COM(2012) 11 final.
België
160
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993 (geconsolideerde versie 1 augustus 2007).
Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994.
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994; err. BS 5 november 1994; err. BS 22 november 1994.
Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.
Wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van intellectuele eigendom, BS 10 mei 2007.
Wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten, BS 10 mei 2007.
Wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten, BS 18 juli 2007.
Koninklijk besluit van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruik voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, BS 6 april 1996.
Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 2852/001, 36.
Wetsvoorstel (J. MORAEL en F. PIRYNS) tot aanpassing van de inning van het auteursrecht aan de technologische ontwikkeling, terwijl de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruikers beschermd wordt, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5-590/1.
Wetsvoorstel (R. MILLER) strekkende tot een betere bescherming van culturele creaties op het internet, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-741/1 en nr. 5-741/2.
Wetsvoorstel (V. DÉOM et al.) tot wijziging van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, teneinde de neutraliteit van de internetnetwerken te waarborgen, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 1467/001, 1467/002 en 1467/003.
161
Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer 12 november 2001, Advies nr. 44/2001, 3-5 en 7, beschikbaar op www.privacycommission.be/nl/docs/Commission/2001/advies_44_2001.pdf.
Frankrijk
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, 26 augustus 1789. Loi n° 2006-961 du 1 août 2006 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (“DADVSI”), JORF 3 augustus 2006, nr. 178, 11529.
Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, JORF 13 juni 2009, nr. 135, 9666.
Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, JORF 29 oktober 2009, nr. 251; www.legifrance.gouv.fr.
Explanatory momorandum Government Bill promoting the dissemination and protection of creative works on the internet: explanatory memorandum, Frans Ministerie van Cultuur en Communicatie, 4, www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/creainterenglish.pdf.
Nederland
Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht.
Wet van 18 maart 1993, houdende regelen inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen of van eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties en wijziging van de Auteurswet 1912.
Kamerstukken II 2002-03, 28 482, nr. 5, 32-33.
Kamerstukken II 2010-11, 29 838, nr. 29.
Kamerstukken II 2011-12, 29 838, nr. 44.
Kamerstukken II 2010-11, 32 549, nr. A.
Verenigd Koninkrijk
162
Digital Economy Act 2010, www.legislation.gov.uk.
Verenigde Staten van Amerika
Copyright Act of 1790, 1 Stat. 124.
An Act for the general revision of the Copyright Law, title 17 of the United States Code, and for other purposes, 90 Stat. 2541 (1976).
To amend title 17, United States Code, to implement a royalty payment system and a serial copy management system for digital audio recording, to prohibit certain copyright infringement actions, and for other purposes (AHRA), 106 Stat. 4237 (1992).
No Electronic Theft Act, 111 Stat. 2678 (1997). Digital Millennium Copyright Act (DMCA), 28 oktober 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860.
H.R. 3261, Stop Online Piracy Act, 26 oktober 2011.
H. R. 3782, 18 januari 2012.
S. 968, Protect IP Act, 12 mei 2011.
S. 2029, 17 December 2011.
RECHTSPRAAK Europa
HvJ 7 december 2006, C-306/05, SGAE/Rafael Hoteles, AMI 2007, 45, noot K. KOELMAN.
HvJ 18 juli 2007, C-275/06, Promusicae/Telefónica, conc. Adv. Gen. Kokott, beschikbaar op http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006CC0275:NL:HTML.
HvJ (Grote Kamer) 29 januari 2008, C-275/06, Promusicae/Telefónica, AM 2008, afl. 2, 126.
HvJ 16 juli 2009, C-5/08, Infopaq, AMI 2009, 198-205, noot K. KOELMAN.
163
HvJ 14 april 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, concl. Adv. Gen. Cruz Villalón, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=81776&pageIndex=0&doclang=FR&mod e=req&dir=&occ=first&part=1&cid=272824. HvJ (Grote Kamer) 12 juli 2011, C-324/09, L’Oréal/Ebay.
HvJ 24 november 2011, C-70/10, Scarlet Extended/Sabam, Mediaforum 2012, afl. 3, 93-97, noot S. KULK en F. ZUIDERVEEN BORGESIUS.
HvJ 1 december 2011, C-145/10, Eva-Maria Painer/Standard VerlagsGmbH, Pb. C. 2012, nr. 32, 7.
HvJ 16 februari 2012, C-360/10, Sabam/Netlog, Pb. C. 2012, nr. 98, 6-7.
HvJ 19 april 2012, C-461/10, Bonnier Audio e.a., Pb. L. 2012.
EHRM 23 april 1992, Castells/Spanje, NJ 1994, 102.
EHRM 27 maart 1996, Goodwin/UK, NJ 1996, 577.
EHRM 3 april 2007, Copland/UK, NJ 2007, 617, noot E. DOMMERING.
EHRM 1 juli 2008, Liberty/UK, NJ 2010, 324, met noot E. DOMMERING.
EHRM 10 mei 2011, Mosley/UK, nr. 48009/08.
Australië
Federal Court of Australia 5 september 2005, Universal Music Australia Pty Ltd v. Sharman License Holdings Ltd, [2005] FCA 1242, www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2005/1242.html.
België
Cass. 10 juni 1968, Pas. 1968, 1155.
Cass. 27 februari 1975, Pas. 1975, I, 666-668.
Cass. 25 juni 1982, RW 1982-83, 2702.
164
Cass. 9 september 1982, Arr. Cass. 1982-83, 51.
Cass. 25 oktober 1989, Pas. 1990, I, 239.
Cass. 2 maart 1993, Pas. 1993, I, 234.
Cass. 26 september 1996, Pas. 1996, I, 332.
Cass. 19 maart 1998, AM 1998, 229, noot B. DAUWE.
Cass. 10 december 1998, RW 1999-2000, 325.
Cass. 8 oktober 1999, Pas. 1999, I, 519.
Cass. 18 februari 2000, Arr. Cass. 2000, 135.
Cass. 21 november 2003, C020347F, www.cass.be.
Cass. 16 december 2003, T. Strafr. 2004, 357.
Cass. 11 maart 2005, RW 2007-08, 192, noot.
Cass. 26 januari 2006, C050219N, www.cass.be.
Cass. 26 januari 2012, C.11.0108.N, www.cass.be.
Brussel 9 september 2005, NJW 2005, 1062, noot J. DEENE.
Brussel 28 januari 2010, TBH 2010, afl. 5, 437.
Antwerpen 26 september 2011, 2010/AR/2541, RABG 2011, afl.18, 1269-1278, noot P. VAN EECKE en A. FIERENS.
Rb. Nijvel 26 oktober 2010, nr. 09-1684-A, beschikbaar op www.technollama.co.uk/wordpress/wpcontent/uploads/2010/11/2010-10-26-Décision-trib.-Nivelles-Lichôdmapwa.pdf.
Voorz. Rb. Brussel 17 juni 2002, AM 2004, 252.
165
Voorz. Rb. Brussel 25 mei 2004, AM 2004, 338.
Voorz. Rb. Brussel 26 november 2004, AM 2005, afl. 1, 49, noot L. VAN BUNNEN; Computerr. 2005, afl. 2, 65, noot F. PETILLION.
Voorz. Rb. Brussel 29 juni 2007, AM 2007, afl. 5, 476, noot; Computerr. 2007, afl. 6, 280, noot F. PETILLION; IRDI 2007, afl. 4, 442, noot F. PETILLION.
Voorz. Kh. Antwerpen 8 juli 2010, A.R. A/10/05374.
Denemarken
Danish Supreme Court 27 mei 2010, nr. 153/2009.
High Court of Eastern Denmark 26 november 2008, nr. B053000D-SF-MKC.
Frederiksberg (Copenhagen) District Court 29 oktober 2008, IFPI Denmark/DMT2 A/S.
Duitsland
Hamburg District Court 13 mei 2010, Motion Picture Association (MPA)/CB3Rob Ltd & Co KG (Cyberbunker), Kamphuis.
Italië Italian Supreme Court 29 september 2009, Bergamo Public Prosecutor’s Officer/Kolmisappi.
Court of Bergamo 8 februari 2010.
Finland
Helsinki District Court 26 oktober 2011, Copyright Information and Anti-Piracy Centre (CIAPC) and IFPI/Elisa Oyi.
Frankrijk
166
Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, nr. 2009-580 DC, Mediaforum 2009, afl. 9, 344-346, noot J. REESTMAN.
Conseil Constitutionnel 22 oktober 2009, nr. 2009-590 DC, www.legifrance.gouv.fr
Cour de Cassation 30 mei 2006, nr. 05-83335, www.legifrance.gouv.fr.
CA Montpellier 10 maart 2005, www.legifrance.gouv.fr.
Nederland
Hoge Raad 19 december 2003, C02/186 HR, CR 2004, 23.
Gerechtshof Amsterdam 28 maart 2002, 370/01S KG, CR 2002, 144; AMI 2002-4, 134 ev.; Mediaforum 2002-5, 188 ev.
Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY3854. Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010 (LJN BO3980), NJ 2011, 565. Gerechtshof ’s-Gravenhage 15 november 2010 (LJN BO3982), IER 2011, 27, noot J. KOELMAN. Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, IER 2007, 22. Rb. ’s-Gravenhage 25 juni 2008 (LJN BD5690), IER 2008, 66.
Rb. Utrecht 26 augustus 2008 (LJN BJ6008), IER 2009, 60.
Rb. Amsterdam 30 juli 2009, LJN BJ4298.
Rb. Utrecht 26 augustus 2009 (LJN BJ6008), IER 2009, 60.
Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067.
Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN1626. Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445.
167
Rb. ’s-Gravenhage 11 januari 2012, LJN BV0549.
Pres. Rb. Amsterdam 29 november 2001, 1457/05 KG, CR 2002, 45; AMI 2002-1, 21, noot P. HUGENHOLTZ. Vrzr. ’s Gravenhage 2 juni 2010, IER 2010, 80.
Noorwegen
Borgarting Court of Appeal 9 februari 2010, Nordic Records Norway AS/Telenor ASA.
Asker and Baerum District Court 6 november 2009, TONO/Telenor.
Verenigde Staten van Amerika
Sony Corp. of America v. Universal City Studios Inc., 464 U.S. 417 (1984).
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005).
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 659 F. 2d 963 (9th Cir. 1981).
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (C.A. 9 Cal. 2001).
In re Aimster Copyright Litigation, 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003).
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F.3d 1154 (9th Cir. 2004).
BMG Music v. Gonzalez, 430 F.3d 888 (7th Cir. 2005).
Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC, 488 F.3d 1102 (9th Cir. 2007).
United States v. LaMacchia, 871 F. Supp. 535 (D. Mass. 1994).
Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 480 F. Supp. 429 (C.D. Cal. 1979).
Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995).
168
A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F.Supp.2d 896 (N. D. Cal. 2000).
In re Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 (N.D. Ill. 2002).
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 269 F. Supp 2d 1213 (C.D. Cal., 2003).
RIAA v. Verizon Internet Servs., Inc., 351 F.3d 1229 (D.D.C. 2003).
Sony BMG v. Tenenbaum, 2010 WL 2705499 (D. Mass. 2010).
Arista Records LLC v. Lime Group LLC, 715 F. Supp. 2d 481 (S.D. New York 2010).
Zweden
Swedish Court of Appeal 4 mei 2010, Columbia Pictures Industries Inc/Portlane AB.
Stockholm District Court 17 april 2009, nr. B 13301-06.
Stockholm District Court 14 oktober 2011.
RECHTSLEER ANDERSON, K., “Napster expelled by universities”, 26 september 2000, http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/942090.stm. ANTHIERENS, J., “MP3 en auteursrechten”, Jura Falc. 2001-02, nr. 2, 145-176; www.law.kuleuven.be/jura/art/38n2/anthierens.htm#_ftn61.
BEKKERS, R., DE GROOT, H., BAARSMA, B., VAN GEFFEN, S., MULDER, J., Auteursrecht, economische lust of last? Een literatuurstudie naar de economische aspecten van het auteursrecht, Utrecht en Amsterdam, Dialogic en SEO, 2003, 12-14.
BERENBOOM, A., Le nouveau droit d'auteur et les droits voisins, Brussel, Larcier, 2005, 512p. BILLINGS, J., “Stop online piracy act, H.R. 3261, 112th Cong. (2011)”, Comm. Law Conspectus 2011, 20 COMLCON 295.
169
BLOKLAND, D. en FEENSTRA, M., “Beheerst interveniëren”, ESB 2001, nr. 4307, D3, beschikbaar op http://esbonline.sdu.nl/esb/images/d86203_tcm445-245331.pdf BORLAND, J., “RIAA sues 261 file swappers”, http://news.cnet.com/2100-1023_3-5072564.html. BRISON, F., “Art. 42” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. BYRNE, D., “David Byrne and Thom Yorke on the Real Value of Music”, 18 december 2007, www.wired.com/entertainment/music/magazine/16-01/ff_yorke. COHEN JEHORAM, H., “Auteursrechtelijke zin en onzin – Kroniek van het auteursrecht in Nederland 20062010”, AM 2010, afl. 3, 246-251.
CORBET, J., Auteursrecht, in APR, Brussel, Story-Scientia, 1997, 28, nr. 76. DANAHER, B., SMITH, M., TELANG, R. en CHEN, S., “IFPI publishes Digital Music Report 2012”, 23 januari 2012, www.ifpi.org/content/section_resources/dmr2012.html. DEAN, B., “Why the internet hates SOPA”, Computer Crime and Technology in Law Enforcement 2012, 8 No. 2 QNLNCCT 4. DEARMEDIA en EHSAL MANAGEMENT SCHOOL, “Onderzoek naar het televisiegedrag bij jongeren: digital natives
nemen
controle
over
hun
televisie-ervaring”,
2012,
6
beschikbaar
op
www.dearmedia.be/2012/01/13/researchtv. DE COCK BUNING, M., VAN EEK, D., “Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk”, IER 2009, afl. 5, 231.
DE COCK BUNING, M.
en RINGNALDA, A., “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing:
wat leert Umfeld ons?”, AMI 2010-1, 1. DEENE, J., “Sabam vs. Tiscali: een Pyrrusoverwinning”, Juristenkrant 2005, afl. 103, 5. DEENE, J., “Aansprakelijkheid van internet service providers”, NJW 2005, afl. 115, 722-734. DEENE J., VAN DER PERRE, K., “Nieuwe auteurswet. Belang voor de digitale wereld”, NJW 2005, afl. 119, 866-888.
170
DEENE, J., “Intellectuele rechten kroniek 2005”, NJW 2006, afl. 145, 530-550. DEENE, J., “Scarlet moet illegaal downloaden verhinderen”, Juristenkrant 2007, afl. 153, 11. DEENE, J., “De strafrechtelijke beteugeling van namaak en piraterij”, T.Strafr. 2008, afl. 6, 427-443. DEENE, J., “Privacy inbreukpleger kan primeren op handhaving auteursrecht”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 4-5. DEENE, J., “ACTA: Hoogmis van mystieke regelgeving”, Juristenkrant 2012, 12-13. DE GROOTE, B., “Amerikaans auteursrecht haalt Napster onderuit”, Juristenkrant 2001, afl. 24, 17. DE KEERSMAEKER, C., “Muziek op het internet: Auteurs- en naburige rechten op het spel? Ontwikkelingen sinds begin 2001”, AM 2003, afl. 3, 186-197. DE KEERSMAEKER, C., “Het Amerikaanse Hooggerechtshof brengt p2p-makers gevoelige slag toe”, IRDI 2006, afl. 1, 84-92. DEPOORTER, B. en VANNESTE, S., “Norms and Enforcement: The Case Against Copyright Litigation”, Or. L.
Rev.
2006,
Vol.
84,
nr.
4,
1127-1180,
beschikbaar
op
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=931415. DEPOORTER, B., “Technology and Uncertainty: The Shaping Effect on Copyright Law”, U. Pa. L. Rev. 2009, Vol. 157, 1831-1868, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1420059. DE VISSCHER, F. en MICHAUX, B., Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 1104p. DE VRIES, C., “Subjectieve verwijtbaarheid. Een toets om de aansprakelijkheid van internettussenpersonen voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken te beoordelen”, AMI 2012, afl.1, 1-12. EKKER, A., “Anonimiteit en uitingsvrijheid op het internet; het onthullen van identificerende gegevens door internetproviders”, Mediaforum 2002, 348-351. ENGELFRIET, A., “De inbreukmakendheid van torrent-bestanden”, s.d., www.iusmentis.com/auteursrecht/inbreuk-bittorrent-torrents.
171
ENGELFRIET, A., “Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer”, IER 2007, afl. 6, 368-371. ENGELFRIET, A., “Wat mag een provider nog als netneutraliteit wet wordt”, 5 juli 2011, http://blog.iusmentis.com/2011/07/05/wat-mag-een-provider-nog-als-netneutraliteit-wet-wordt. FELDMANN, E. “Grokster treft schikking en staakt zijn activiteiten”, 8 november 2005, http://webwereld.nl/nieuws/38231/grokster-treft-schikking-en-staakt-zijn-activiteiten.html. FERGUSON, I., “Sharman cuts off Kazaa downloads in Australia”, 5 december 2005, http://news.cnet.com/Sharman-cuts-off-Kazaa-downloads-in-Australia/2100-1027_3-5983455.html. FERRARO, T., “Congress puts brakes on anti-piracy bills”, Westlaw Journal Intellectual Property 2012, 18 No. 20 WJINTPROP 3. GARDNER, S., “Het internet moet vrij en open blijven”, www.wikipedia.org (geconsulteerd op 18 februari 2012). GARON, M., “New legislation renews conflict between content creators and content distributors”, Bus. L. Today 2011, 2011-DEC Bus. L. Today 1. GHISLAIN, I., “Het beslag inzake namaak naar Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-09, nr. 2, 223-242.
GOTZEN, F. en JANSSENS, M.C., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 292p. GOTZEN, F. “Art. 1” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. GROOTHUIS, M., “Concept-ACTA-verdrag openbaar”, Computerr. 2010, afl. 4, 221-222. HAGEMANS, N., “ACTA en de Free Trade Agreements. Modern zendingswerk”, AMI 2011, afl. 4, 136-142.
HAKFOORT J. en WILLEMSEN, S., Working Paper No 122. Copyright protection: not more but different, Den Haag, CPB, 2000, 23, beschikbaar op www.cpb.nl/node/10957. HALLIDAY, J., “BT and TalkTalk lose challenge against Digital Economy Act”, 6 maart 2012, www.guardian.co.uk/technology/2012/mar/06/internet-provider-lose-challenge-digital-economy-act.
172
HART, T., “Stop Online Piracy Act and the DMCA”, 182 IPCOUNS-NL 2. HARTLEY, M., “From culture to politics, Napster’s impact is still felt today”, 22 april 2009, www.theglobeandmail.com/news/technology/digital-culture/download-decade/thank-younapster/article1014979. HAZUCHA, B., “Enablement of Copyright Infringement: A Role of Social Norms in the Regulation of DualUse Technologies”, Intellectual Property Law and Policy Journal 2009, nr. 24, 1-42, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1462261. HELBERGER, N. en VAN HOBOKEN, J., “(Fast)food for thoughts: de uitspraak van het Hof van Justitie in de Scarlet/Sabam-zaak”, NtEr 2012, nr. 2, 75-82. HENDRIKS, N., “Creative Commons in Nederland: flexibel auteursrecht”, AMI 2006, afl. 1, 1-7. HINS, A., “Schending auteursrecht via ‘peer to peer’-programma’s. Verantwoordelijkheid internetproviders. Filtersysteem om communicatie te blokkeren.” EHRC 2012-3, nr. 35, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hins/EHRC_2012_3.pdf. HOUGHTON, B., “Trent Reznor, OK Go, MGMT, Zoe Keating, Neil Gaiman, Others Join Anti-SOPA Fight”, 18 januari 2012, www.hypebot.com/hypebot/2012/01/trent-reznor-ok-go-mgt-zoe-keating-neilgaiman-others-join-anti-sopa-fight.html. HOWARD, A., “What you need to know about the Stop Online Piracy Act in 2012”, 23 december 2012, www.huffingtonpost.com/alexander-howard/sopa-information-2012_b_1166214.html. HUGENHOLTZ, P., “Het internet: het auteursrecht voorbij?”, Preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging 1998, 12-13, beschikbaar op www.ivir.nl/medewerkers/hugenholtz.html. HUGENHOLTZ, P., “De toekomst van het auteursrecht: DRM met een vriendelijk gezicht?”, Tekst lezing symposium De toekomst van het auteursrecht, Amsterdam, 15 oktober 2004, beschikbaar op www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/toekomstauteursrechtDRM.PDF. HUGENHOLTZ, P., “Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet”, Ars Aequi 2008, 588. IBRAHIM, M., “SOPA and its effect on digital distribution for independent development”, IP Couns. 2012, 182 IPCOUNS-NL 1.
173
JANSSENS, M., “Art. 22” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. KAHAN, D., “Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Problem”, U. Chi. L. Rev. 2000, Vol. 67, 607-645, beschikbaar op http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/108. KINDERMANS, G., “The Pirate Bay onderzoekt proxyservers in vliegtuigjes”, 20 maart 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/03/20/the-pirate-bay-onderzoekt-proxyserversin-vliegtuigjes/article-4000069784921.htm. KING, B., “Morpheus’ file-trading fiasco”, 28 februari 2002, www.wired.com/politics/law/news/2002/02/50725. KOELMAN, K., “Amerikaanse uitspraken over p2p -systemen en de identiteit van hun gebruikers”, Computerr. 2003, afl. 4, 278-279. KOELMAN, K., “Internet - Auteursrecht - Peer-to-peer technologie”, Mediaforum 2002, afl. 5, 190-191.
KOELMAN, K., Auteursrecht en technische voorzieningen. Juridische en rechtseconomische aspecten van de bescherming van technische voorzieningen, doctoraatsthesis Rechten Universiteit Amsterdam, Den Haag, SDU uitgevers, 2003, 309p. KOELMAN, K., “MGM vs. Grokster - AKA Auteursrecht vs. Techniek”, Computerr. 2005, afl. 5, 247-254. KOELMAN, K., “Noot bij HvJEG 7 december 2006, zaak C‑ 306/05 (SGAE/Rafael Hoteles)”, AMI 2007, 47. KOELMAN, K., “Noot bij Hof den Haag 15 november 2010 (FTD/Eyeworks)”, IER 2011, 197. KU, R., “The Creative Destruction of Copyright: Napster and the New Economics of Digital Technology”, U. Chi. L. Rev. 2001, 21, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=266964.
KULK, S. en ZUIDERVEEN BORGESIUS, F., noot onder HvJ 24 november 2011, Mediaforum 2012, afl. 3, 99100.
174
LIND, R., SIMENSKY, M., SELZ, T. en ACTON, P., “§6:27. Impact of technological innovation – Digital impact on distributiebon – Digital delivery of music – Unauthorized delivery – Peer-to-peer file sharing”, 1 Entertainment Law 3d: Legal Concepts and Business Practices §6:27. MAEYAERT, P., “Artikel 86” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. MCKENNA, N., “SOPA--Not another instance of government regulation of business”, Computer Crime and Technology in Law Enforcement 2012, 8 No. 2 QNLNCCT 4. MEILLEUR, J., “Grootschalige actie van Belgisch gerecht tegen computerpiraten in verschillende Europese landen”, 8 september 2010, www.polfed-fedpol.be/presse/presse_detail_nl.php?recordID=2228. MICHAUX, B., “Art. 87” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. MICHAUX, B., “Art. 87bis” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p. MICHAUX, B., “Art. 87ter” in BRISON, F. en VANHEES, H. (eds.), Huldeboek Jan Corbet. De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 556p.
MODOT, A., FONTANEL, H., GARNETT, N., LAMBERT, E., CHAUBEAU, A., CHUNG J. en JALLADEAU, P. (Media Consulting Group), “Content flat-rate: een oplossing voor illegale filesharing?”, Studie Commissie Cultuur en Onderwijs van het Europees Parlement, 2011, www.europarl.europa.eu/committees/nl/cult/studies.html. NETANEL, N., “Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing”, Harv. J. L. & Tech. 2003, nr. 17, 1-84, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=468180. O’LEARY, M. “OPEN Act falls short”, 30 januari 2012, http://mpaa.org/blog. PASVEER, L., “Kazaa schikt voor ruim honderd miljoen. Juridische strijd wereldwijd voorbij”, 27 juli 2006, www.zdnet.be/news/59058/kazaa-schikt-voor-ruim-honderd-miljoen. PENN, S., “Copyright law: intellectual property protection in cyberspace”, Journal of Technology Law & Policy 2002, 7 UFLJTLP 5.
175
PETILLION, F., “De strijd tegen het illegaal verwerven van auteursrechtelijk beschermd materiaal via internet”, Computerr. 2005, afl. 2, 69-71. PORTER, E., “The Perpetual War: Pirates and Creators”, 4 februari 2012, www.nytimes.com/2012/02/05/opinion/sunday/perpetual-war-digital-pirates-andcreators.html?_r=1&ref=eduardoporter. LEMLEY,M. en REESE, R., “Reducing Digital Copyright Infringement Without Restricting Innovation”, Stanford Law Review 2004, nr. 56, 101-187, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=525662.
REESTMAN, J., noot onder Conseil Constitutionnel 10 juni 2009, Mediaforum 2009, afl. 9, 346-347. REIJERMAN, D., “Tor gaat dataverkeer maskeren om filters te omzeilen”, 12 februari 2012, http://tweakers.net/nieuws/79955/tor-gaat-dataverkeer-maskeren-om-filters-te-omzeilen.html. REYMAN, J., “BMG Music v. Gonzalez: Fair Use Tested in a Federal Court”, s.d., www.ncte.org/cccc/committees/ip/2005developments/bmgmusicvgonzalez. RIETJENS, B., “Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent”, AMI 2006, afl. 1, 8-16. RIIS, T. en SCHOVSBO, J., “Extended Collective Licenses and the Nordic Experience - It’s a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon?”, Colum. J. L. & Arts 2010, nr. 33, uitgifte IV, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1535230.
RINGNALDA, A., ELFERINK, M. en DE COCK BUNING, M., Auteursrechtinbreuk door P2P filesharing: regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, onderzoek CIER in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC), 2009, beschikbaar op www.cultivate-cier.nl/cier/?p=967&lang=nl, 115p. RINGNALDA, A., “Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2P-filesharing: wat leert het Umfeld ons?”, AMI 2010, afl. 1, 1-11.
ROSEN, R., Music and Copyright, Oxford, Oxford University Press, 2009, 596p. SCHAUMANN, N., “Direct Infringement on Peer-to-Peer Networks”, 2005, 32-35, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=703882.
176
SCHMIDT, A., DOLFSMA, W., KEUVELAAR,W., Fighting the War on File Sharing in Information Technology & Law Series, Den Haag, TMC Asser Press, 2007, 215 p. SCHREURS, W., VERLINDEN, M., “Peer-to-peer technologie krijgt juridische opdoffer”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. SCHULTZ, M., “Copynorms: Copyright and Social Norms”, 2006, 30, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=933656. SERRURE, B., “Europa stuurt ACTA naar Hof van Justitie”, 22 februari 2012, www.tijd.be/nieuws/politiek_economie_economie/Europa_stuurt_ACTA_naar_Hof_van_Justitie.91630183149.art. SHERMAN, M., “Protect IP Act: one approach to dealing with internet piracy”, Journal of Internet Law 2011, 15 No. 4 J. Internet L. 3.
SPOOR, J., VERKADE, D. en VISSER, D., Auteursrecht: auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht, Deventer, Kluwer, 2005, 762p. STAPEL, A., “EU-copyrightwetgeving ondanks protesten aangenomen”, 26 april 2007, http://tweakers.net/nieuws/47268/eu-copyrightwetgeving-ondanks-protesten-aangenomen.html. STEVENS, T., “Chile becomes first country to guarantee net neutrality, we start thinking about moving”, 15 juli 2010, www.engadget.com/2010/07/15/chile-becomes-first-country-to-guarantee-net-neutrality-we-star. TIBAU, F., “Anonymous wraakt offline halen MegaUpload”, 20 januari 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/01/20/anonymous-wraakt-offline-halenmegaupload/article-4000032661456.htm. TIBAU, F., “Sabam klaar voor juridische stappen tegen isp’s”, 23 februari 2012, http://datanews.knack.be/ict/nieuws/nieuwsoverzicht/2012/02/23/sabam-klaar-voor-juridische-stappentegen-isp-s/article-4000049398403.htm#. X., “Kazaa neemt herstart in Australië”, 23 januari 2002, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=NFLA23012002_010.
177
X., “Amerikaanse muziekindustrie treft schikking met 52 downloaders”, 30 september 2003, www.gva.be/Archief/guid/amerikaanse-muziekindustrie-treft-schikking-met-52downloaders.aspx?artikel=d13b4a07-dc5a-42ce-903d-e2209b148f10. X., “Kazaa lijdt juridische opdoffer in Australië”, Juristenkrant 2005, afl. 113, 9. X., “Uitspraak Federale Hof van Australië: Kazaa is illegaal”, 8 september 2005, www.nieuwsbank.nl/inp/2005/09/08/R467.htm. X., “Politie brengt illegaal downloaden zware klap toe”, 23 februari 2006, www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=G5IOKG6P. X., “Scarlet tekent beroep aan tegen vonnis Sabam”, 6 september 2007, www.hln.be/hln/nl/4124/Multimedia/article/detail/38497/2007/09/06/Scarlet-tekent-beroep-aan-tegenvonnis-Sabam.dhtml. X. “Rechter volgt argumentatie Scarlet in zaak Sabam”, 28 oktober 2008, www.tik.be/rechter_volgt_argumentatie_scarlet_in_zaak_sabam.
X., Rechtseconomie, 2009, Gent, hoofdstuk 3 (Intellectuele eigendom), onuitg. X., “Muse’s Matt Bellamy answers Lily Allen’s call to arms over illegal file sharing”, 17 september 2009, www.nme.com/news/muse/47365. X., “BREIN - The Pirate Bay”, 22 oktober 2009, www.anti-piracy.nl/rechtspraak.php?id=12. X., “Intrekking van verouderde voorstellen door de Commissie”, Pb. C. 2010, nr. 252, 7-11. X., “Uitgelekte tekst anti-piraterijverdrag reden tot zorg”, NJB 2010, afl. 31, 2065. X., “Frankrijk mag legaal downloaden subsidiëren”, 13 oktober 2010, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.883132. X., “Brein/Mininova settlement reached; lawsuit ended”, 10 december 2010, http://blog.mininova.org/articles/2010/12/10/brein-mininova-settlement-reached-lawsuit-ended.
178
X., “Illegaal downloaden nefast voor verkoop”, 5 april 2011, www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/muziek/1.997267. X., “Past Telenet traffic shaping toe? Update Twee”, 20 juni 2011, www.tik.be/past-telenet-traffic-shapingtoe-update. X., “Vrij internet vastgelegd in Telecomwet”, 22 juni 2011, www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/06/22/vrijinternet-vastgelegd-in-telecomwet.html. X., “Gerecht blundert bij blokkering The Pirate Bay”, 5 oktober 2011, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1329177/2011/10/05/Gerecht-blundert-bij-blokkering-ThePirate-Bay.dhtml. X., “Napster bestaat nu echt niet meer”, 3 december 2011, www.demorgen.be/dm/nl/1010/Muzieknieuws/article/detail/1357414/2011/12/03/Napster-bestaat-nu-echt-niet-meer.dhtml. X., “Providers moeten Pirate Bay blokkeren”, NJB 2012, afl. 3, 244. X., “Filesharing en kopiëren erkend als religie in Zweden”, 5 januari 2012, www.hln.be/hln/nl/959/Bizar/article/detail/1373467/2012/01/05/Filesharing-en-kopieren-erkend-alsreligie-in-Zweden.dhtml. X., “Ziggo gaat in beroep tegen vonnis in de zaak Brein over blokkeren Pirate Bay”, 12 januari 2012, www.ziggo.com/nl/pers/persberichten/60,1226/ziggo-gaat-in-beroep-tegen-vonnis-in-de-zaak-brein-overblokkeren-pirate-bay. X., “Engelstalige Wikipedia krijgt woensdag “black-out””, 17 januari 2012, www.deredactie.be//cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1197769. X. “Wikipedia 24uur offline uit protest tegen nieuwe VS-wet”, 17 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1380357/2012/01/17/Wikipedia-24-uur-offline-uitprotest-tegen-nieuwe-VS-wet.dhtml. X., “Anti-SOPA-petitie 4,5 miljoen keer ondertekend in 24 uur”, 19 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1381871/2012/01/19/Anti-SOPA-petitie-4-5-miljoenkeer-ondertekend-in-24-uur.dhtml.
179
X., “Sleutelfiguren trekken steun voor censuurwetten in”, 19 januari 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1382030/2012/01/19/Sleutelfiguren-trekken-steun-voorcensuurwetten-in.dhtml. X., “Stekker uit MegaUpload.com”, 19 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120119_224&ref=nieuwsoverzicht. X., “Ook Europa spreekt zich uit tegen SOPA-wetsvoorstel”, 20 januari 2012, www.demorgen.be/dm/nl/5403/Internet/article/detail/1382708/2012/01/20/Ook-Europa-spreekt-zich-uittegen-SOPA-wetsvoorstel.dhtml. X., “SOPA, R.I.P.?”, 20 januari 2012, http://nos.nl/op3/artikel/332606-sopa-rip.html. X., “Stemming over PIPA-wet uitgesteld door hevig protest”, 20 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120120_172. X., “Thuis films downloaden is niet illegaal”, 27 januari 2012, www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20120127_117. X. “Eigenaars The Pirate Bay moeten de cel in... als ze gevonden worden”, 1 februari 2012, www.hln.be/hln/nl/4125/Internet/article/detail/1388521/2012/02/01/Eigenaars-The-Pirate-Bay-moeten-decel-in-als-ze-gevonden-worden.dhtml. X., “BREIN dagvaardt overige grote ISP’s om ook Pirate Bay te blokkeren”, 24 februari 2012, www.antipiracy.nl/nieuws.php?id=253. X., “No more torrents=no changes anyhow”, 28 februari 2012, http://depiraatbaai.be/blog (geconsulteerd op 22 maart 2012). X., “Brein wil ook sites die Pirate Bay-blokkade omzeilen weg”, 23 maart 2012, www.hln.be /hln/nl/4125/Internet/article/detail/1413044/2012/03/23/Brein-wil-ook-sites-die-Pirate-Bay-blokkadeomzeilen-weg.dhtml. X., “Ook Vlaanderen heeft een Piratenpartij”, 25 april 2012, www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=DMF20120425_238. X., “Congress introduces bill to combat internet piracy”, 180 IPCOUNS-NL 17.
180
UDO DE HAES, A., “Juristen fileren Pirate Bay-blokkade”, 25 februari 2012, http://webwereld.nl/analyse/109647/juristen-fileren-pirate-bay-blokkade.html.
VAN DALEN, O.,
“Hollywood verliest controle over digitale distributie”, I&I 2002, afl. 5, 8-15.
VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 499p. VAN DER KOLK,
T., “Blokkade Pirate Bay is heel eenvoudig te omzeilen”, 31 januari 2012,
www.ad.nl/ad/nl/5595/Digitaal/article/detail/3147681/2012/01/31/Blokkade-Pirate-Bay-is-heel-eenvoudigte-omzeilen.dhtml.
VAN DER LINDEN-SMITH, M.
en LODDER, A., Jurisprudentie internetrecht Annotaties, Deventer, Kluwer,
2006, 187p.
VAN DER LINDEN-SMITH, M.
en LODDER, A., Jurisprudentie internetrecht Uitspraken, Deventer, Kluwer,
2006, 649p. VAN DER SLOOT, B., “Three Strikes You’re Out. De bescherming van auteursrecht op het internet”, AMI 2011, afl. 3, 84-94. VAN EECKE, P. en FIERENS, A., “Pirate Bay: schip voor anker in de Antwerpse haven”, RABG 2011, afl. 18, 1278-1287. VANHEES, H., “Enkele bedenkingen m.b.t. het 'publieke' karakter van het publiek mededelingsrecht van de auteur”, IRDI 1997, 175.
VANHEES, H., Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2011-2012, onuitg. VAN LEEMPUTTEN, P., “BAF wil depiraatbaai.be weg. Voorlopig zonder succes”, 18 januari 2012, www.zdnet.be/news/135488/baf-wil-depiraatbaai-be-weg. VAN OOST, J., “Scarlet kan geen illegaal P2P-verkeer filteren. Sabam excuseert zich voor foute informatie”, 22 september 2008, www.zdnet.be/news/917412/scarlet%2dkan%2dgeen%2dillegaal%2dp2p%2dverkeer%2dfilteren. VANOVERMEIRE, V., “Wie is kopieerder in de zin van de Auteurswet?”, IRDI 2005, afl. 3, 277-284.
181
VERHULST, M., “XS4ALL blijft strijdvaardig! Een update na de blokkade”, 12 maart 2012, https://blog.xs4all.nl/2012/03/12/xs4all-blijft-strijdvaardig-een-update-na-de-blokkade. VERRAES, E., “Kazaa wint veldslag”, Juristenkrant 2004, afl. 82, 7. VON LOHMANN,
F., “A Better Way Forward: Voluntary Collective Licensing of Music File Sharing”, 2008,
1-6, www.eff.org/files/eff-a-better-way-forward.pdf WAWRO, A., “What Is Deep Packet Inspection?”, 1 februari 2012, www.pcworld.com/article/249137/what_is_deep_packet_inspection.html. WEFERS BETTINK, H., “Auteursrechtinbreuk door de verspreiding van software”, Computerr. 2004, afl. 3, 140-143. WERKERS, E., GILIO, F., “De complexe verhouding tussen peer-to-peer -netwerken en de exceptie van de privékopie: kan de driestappentest een evenwicht tot stand brengen?”, Computerr. 2006, afl. 6, 283-292. WERKERS, E. en COUDERT, F., “Promusicae versus Telefonica: auteursrecht en recht op privacy in de weegschaal gelegd”, AM 2008, afl. 4, 249-263. WUBBEN, “Handhaving auteursrecht op internet: geen blokkade voor website ‘The Pirate Bay’”, Computerr. 2011, afl. 1, 38-40. YOON, K., “The optimal level of copyright protection”. Information Economics and Policy 2002, Vol. 14, 327–348
WEBSITES http://action.ffii.org/ipred2/FFII%20Analysis
www.anti-piracy.be
www.anti-piracy.nl
www.audiblemagic.com/technology.php
182
www.belgianentertainment.be/index.php/nl
www.bumastemra.be
www.bumastemra.nl/leden/creativecommons-pilot
www.copyright.gov/docs/mgm/index.html
http://creativecommons.org/about
http://creativecommons.org/about/history
http://creativecommons.org/licenses
http://depiraatbaai.be (niet meer actief)
http://depiraatbaai.be/about (niet meer actief)
http://depiraatbaai.be/legal (niet meer actief)
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/naburige_rechten_van_auteursrecht
http://erato1.wordpress.com/2009/09/19/matt-bellamy-posts-on-muse-message-board-regarding-copyrightissues-09182009
www.europa-nu.nl/id/vii16y5v7krw/29838_auteursrechtbeleid www.hulu.com
www.ipred.org/nl
www.grokster.com
www.keepthewebopen.com
www.keepthewebopen.com/assets/pdfs/faqs.pdf
www.megaupload.com
183
www.mininova.org
www.morpheus.com
www.musiccity.com
www.netflix.com
http://www.oecd.org/dataoecd/13/2/34995041.pdf
www.riaa.com/physicalpiracy.php?content_selector=piracy_online_the_law
www.sabam.be
www.spotify.com
www.thepiratebay.ee
www.thuiskopie.nl
http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=783
http://wiki.creativecommons.org/FAQ
http://wiki.vrijschrift.org/ipred2
184
185
