Jistota poskytnutá formou bankovní záruky

20

Odborné fórum

Jistota poskytnutá formou bankovní záruky

Odborné fórum: v této rubrice oslovujeme odborníky, jichÏ se ptáme na konkrétní aktuální téma z oblasti zadávání vefiejn˘ch zakázek. Odpovûdi vyjadfiují vlastní právní názor dotazovaného odborníka na uvedenou problematiku. V tomto čísle odpovídají: Mgr. Romana Derková, Mgr. David Dvořák, JUDr. Richard Gürlich, Mgr. Jakub Joska, Ph.D., Mgr. Lukáš Nývlt, JUDr. Vladimír Tögel, Mgr. Ing. Daniel Zejda a Mgr. Barbora Šípová.

Aktuální téma: Jistota poskytnutá formou bankovní záruky Otázky k dnešnímu tématu: 1) Může zadavatel uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky ve veřejné zakázce dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen "zákon" nebo "ZVZ")? 2) Může zadavatel vrátit uchazeči originál listiny bankovní záruky (např. pokud jej banka po uchazeči požaduje)?

Mgr. Romana Derková

Jistota, jako zajišťovací institut pro zadavatele, který může využít jako kompenzaci v případě, kdy uchazeč nesplní zákonem specifikované povinnosti vyplývající z jeho účasti v zadávacím řízení, je zakotvena v ust. § 67 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"). Oproti obecné úpravě jistoty v obchodním zákoníku (viz ust. § 313 až § 322), který uvádí různé druhy jejího poskytnutí, se zákon o veřejných zakázkách závazně omezuje pouze na dvě formy, mezi nimiž je uchazeč oprávněn volit: ❚ složení peněžní částky na účet zadavatele (tzv. "peněžní jistota")

❚ poskytnutí jistoty formou bankovní záruky. Právní úprava poskytnutí jistoty ve formě bankovní záruky, resp. nakládání s bankovní zárukou, je v ust. § 67 zákona poměrně střídmá a ponechává tak velký prostor pro různou interpretaci v zadávací praxi. Bankovní záruka je výslovně zmíněna v ust. § 67 odst. 1 zákona jakožto jedna z forem poskytnutí jistoty a následně v ust. § 67 odst. 5 zákona, podle něhož je uchazeč povinen zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu zadávací lhůty, a to bez ohledu na její možné prodloužení v důsledku stavění běhu této lhůty (při podání námitek či návrhu), z čehož vyplývá, že uchazeč je odpovědný za to, aby bankovní záruka byla v platnosti po celou dobu jejího běhu. Znění ust. § 67 odst. 6 zákona se již může ve vztahu k bankovní záruce jevit sporné, zejména s ohledem na formulaci textu "poskytnutá jistota včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem", nicméně na tomto místě se přikláním k názoru, že zákonodárce měl připadnutím jistoty na mysli rovněž uplatnění práva zadavatele z poskytnuté bankovní záruky, tzn. možnost zadavatele požádat banku o plnění ve výši stanovené v záruční listině, jsou-li naplněny podmínky uvedené v ust. § 67 odst. 6 zákona. Jako doklad o poskytnutí jistoty přitom může sloužit pouze originál záruční listiny, který musí být s odkazem na ust. § 68 odst. 2 zákona součástí nabídky uchazeče. Otázku, zda zadavatel může, nebo dokonce musí uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky, tj. vydat originál záruční listiny po naplnění zákonem stanovených podmínek, tedy zákon výslovně neřeší, stejně tak jako neřeší otázku, zda je zadavatel oprávněn vydat originál listiny bankovní záruky, resp. zda může uchazeč nebo banka, která bankovní záruku poskytla, požadovat vrácení originálu záruční listiny, a v tomto směru tedy nabývá na významu výkladová praxe a potom především rozhodovací praxe ÚOHS.

Ze základního účelu institutu jistoty vyplývá, že zvolená forma poskytnutí jistoty by neměla mít vliv na další postup zadavatele, resp. rozdílný postup zadavatele v závislosti na formě poskytnutí jistoty není ničím odůvodněn, neboť v zadávacím řízení, založeném na zásadě rovného zacházení, by měl zadavatel se všemi zájemci či uchazeči zacházet stejným způsobem, což ostatně potvrzuje také soudní judikatura (viz např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 5/99 ze dne 4.11.1999, z něhož vyplývá, že zadavatel nesmí v souvislosti s poskytováním jistoty uchazeče jakkoli zvýhodnit). Současné znění ust. § 67 zákona však takový postup zadavatele nepřipouští. Uvolňování jistoty je v ust. § 67 odst. 2 a 3 zákona upraveno výslovně pouze ve vztahu k jistotě složené formou peněžních prostředků (tj. peněžní jistotě). V ust. § 67 odst. 2 písm. a) až c) zákon konkrétně upravuje, za jakých podmínek je zadavatel povinen uvolnit peněžní jistotu. Nakládání s jistotou poskytnutou formou bankovní záruky zákon nijak neupravuje, přičemž s ohledem na kogentní povahu ust. § 67 odst. 2 zákona nelze povinnosti zadavatele stanovené v tomto ustanovení vztáhnout extenzivním výkladem rovněž na bankovní záruku. Z výše uvedeného je zřejmé, že v případě jistoty poskytnuté formou bankovní záruky se znění cit. ustanovení zákona neuplatní a zadavatel bankovní záruku "neuvolňuje", resp. nevrací originál záruční listiny v případech uvedených v ust. § 67 odst. 2 pod písmeny a) až c) zákona. Je tedy nutné odmítnout i názory, že pod uvolněním jistoty ve smyslu ust. § 67 odst. 2 zákona se v případě bankovní záruky rozumí oznámení zadavatele bance, že nehodlá uplatňovat svá práva z bankovní záruky z důvodů, pro které mělo k uvolnění jistoty dojít (odhlédneme-li navíc od nepříliš praktických důsledků, pokud by zadavatel po tomto oznámení vyhověl námitkám vyloučeného uchazeče a vrátil jej zpět do zadávacího řízení).

Vrací tedy zadavatel originál listiny bankovní záruky obdobně jako je tomu v případech peněžní jistoty výslovně upravených v ust. § 67 odst. 2 zákona?

Na tomto místě upozorňuji, že k obdobným závěrům dospěl rovněž ÚOHS ve své rozhodovací praxi, konkrétně v rozhodnutí vydaném dne 30.3.2007 ve spojených správních

řízeních S060/2007 a S061/2007, které bylo potvrzeno druhostupňovým rozhodnutím č.j. R097/2007/03-13181/2007/310-Šp ze dne 16.7.2007. Pro zajímavost uvádím ve stručnosti skutkové okolnosti případu. V šetřeném případě zadavatel bezodkladně po vyloučení vrátil uchazeči originál bankovní záruky. Proti rozhodnutí o vyloučení podal uchazeč námitky, kterým zadavatel vyhověl a v rozhodnutí o námitkách vyzval uchazeče k opětovnému složení jistoty. Nabídka vyloučeného uchazeče byla zařazena zpět a po posouzení a hodnocení byla vybrána jako nejvhodnější. Avšak vzhledem k tomu, že uchazeč nesložil opětovně uvolněnou jistotu, resp. nevrátil originál bankovní záruky, zadavatel tohoto uchazeče opětovně vyloučil ze zadávacího řízení a jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče na druhém pořadí. Proti opětovnému vyloučení podal uchazeč námitky, k nimž přiložil originál bankovní záruky se sdělením, že bankovní záruka je i nadále platná. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl a spolu s rozhodnutím o námitkách uchazeči vrátil také originál bankovní záruky. ÚOHS ve svém rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 67 odst. 2 zákona, když vyloučenému uchazeči vrátil originál bankovní záruky, neboť bezodkladně po vyloučení je zadavatel povinen uvolnit pouze peněžní jistotu. V odůvodnění ÚOHS konstatoval, že je-li jistota poskytována formou bankovní záruky, musí být originál záruční listiny s odkazem na ust. § 68 odst. 2 zákona součástí nabídky uchazeče, což je podpořeno také skutečností, že pro případné uplatnění práv z poskytnuté jistoty je nutné, aby byl originál bankovní záruky v držení zadavatele. S odkazem na ust. § 155 zákona, které ukládá zadavateli povinnost uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce, jejíž součástí je mj. úplné znění originálů všech nabídek, ÚOHS konstatoval, že vrácení originálu bankovní záruky není přípustné. Závěry orgánu I. stupně byly následně potvrzeny druhostupňovým rozhodnutím s odůvodněním, že zákon nakládání s jistotou ve formě bankovní záruky neupravuje, stejně jako není zákonem stanovena povinnost uchazeče bankovní záruku po vyhovění námitkám proti vyloučení znovu předkládat. Orgán II. stupně znovu potvrdil, že vrácení bankovní záruky není s odkazem na ust. § 155 zákona přípustné.

Ve světle výše uvedené rozhodovací praxe se tedy zdá být zodpovězena i druhá otázka, tj. zda zadavatel může vrátit originál bankovní záruky. Na tomto místě je však třeba dodat, že i ÚOHS si je vědom možných nepříznivých praktických důsledků při důsledné aplikaci ust. § 155 zákona v případě originálů listin bankovních záruk. Z uvedeného důvodu tento výklad do jisté míry zmírněn připuštěním těchto okolností, kdy je v citovaném rozhodnutí orgánu II. stupně konstatováno, že v souvislosti s bankovní zárukou je třeba reflektovat v praxi standardní postup peněžních ústavů, které originál bankovní záruky po uplynutí doby, na niž je vystavena, vyžadují zpět, a dokonce v některých případech uchazeči do doby vrácení originálu bankovní záruky blokují částku odpovídající výši bankovní záruky. Bude-li se tedy v praxi jednat o tyto případy, které mohou nastat např. po skončení zadávacího řízení, ve vztahu k uchazečům, kteří se neumístili na prvních třech pozicích apod., tzn. v případech, kdy zadavatel již nemá možnost ani nehodlá uplatnit práva z poskytnuté bankovní záruky a originál bankovní záruky slouží již jen pro účely archivace, domnívám se, že ÚOHS bude zachovávat svou výkladovou praxi konstantní již od účinnosti zákona č. 199/1994 Sb. a nebude zadavatele postihovat, pokud by originál záruční listiny vrátili v případech, kdy jsou uchazeči zavázáni k vrácení záruční listiny peněžnímu ústavu. V této souvislosti je samozřejmě důležité poznamenat, že z hlediska přezkoumatelnosti je žádoucí ponechat v dokumentaci o veřejné zakázce kopii (příp. úředně ověřenou kopii) záruční listiny. Do budoucna nelze vyloučit, že právní úprava jistoty, především pokud se týká jejího poskytování ve formě bankovní záruky, bude upřesněna. Mgr. Romana Derková Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [email protected]

Ustanovení § 67 odst. 1 zákona umožňuje, aby jistota byla složena dvěma způsoby - formou složení peněžní částky na účet zadavatele (tzv. peněžní jistota) nebo formou bankovní záruky. V případě, že je jistota poskytována formou bankovní záruky, řídí se její poskytování § 313 a násl.

Odborné fórum

21

Mgr. David Dvořák

obchodního zákoníku. Dokladem o poskytnutí jistoty je v tomto případě originál záruční listiny, který musí být součástí nabídky uchazeče (viz § 68 odst. 2 věta třetí zákona: "Součástí nabídky jsou rovněž další dokumenty požadované tímto zákonem či zadavatelem."). Zákon výslovně neřeší otázku, zda může uchazeč (respektive banka, která bankovní záruku poskytla) požadovat vrácení originálu záruční listiny a zda má zadavatel povinnost tuto záruční listinu uvolnit, případně zda tak může učinit sám. Na záruční listinu, jako integrální součást nabídky, se však plně vztahuje ustanovení § 155 odst. 1 zákona, podle kterého má zadavatel povinnost uchovávat po dobu 5 let dokumentaci o veřejné zakázce. Součástí této dokumentace je přitom mimo jiné úplné znění originálů nabídek všech dodavatelů (tedy včetně originálu záruční listiny). Z toho plyne, že bankovní záruku (resp. záruční listinu) uvolňovat a vracet nelze, neboť ta musí zůstat součástí archivované nabídky uchazeče. Tento výklad je podpořen i zněním samotného § 67 zákona, který ve svých odstavcích 2 a 3 upravuje podrobně uvolňování peněžní jistoty, avšak o uvolňování jistoty poskytnuté formou bankovní záruky nehovoří vůbec. Povinnost vrácení záruční listiny navíc nevyplývá ani z příslušných ustanovení obchodního zákoníku. Při úvahách o možném uvolňování jistoty ve formě bankovní záruky je třeba zohlednit rovněž úpravu zániku bankovní záruky v obchodním zákoníku, v jejímž důsledku není vracení záruční listiny podle mého názoru nutné. V souladu s § 321 odst. 1 obchodního zákoníku bankovní záruka zaniká, pokud je její platnost v záruční listině omezena (což je v případě veřejných zakázek pravidlem) a nároky z bankovní záruky nebyly během její platnosti bance oznámeny. Před tímto okamžikem může bankovní

záruka zaniknout v důsledku zániku zajišťovaných závazků (tj. závazků nezměnit nebo nezrušit nabídku a uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky), k němuž dojde tehdy, pokud s daným uchazečem již nebude možné smlouvu uzavřít (v důsledku jeho vyloučení ze zadávacího řízení nebo v důsledku jeho umístění v řízení na čtvrtém či následujícím místě). Tato skutečnost vyplývá z ustanovení § 322 odst. 1 obchodního zákoníku ("Na bankovní záruku se použijí jinak přiměřeně ustanovení o ručení.") ve spojení s § 311 odst. 1 obchodního zákoníku ("Ručení zaniká zánikem závazku, který ručení zajišťuje."). Na základě výše uvedeného lze tedy učinit závěr, že uvolnění jistoty poskytnuté formou bankovní záruky a vrácení originálu záruční listiny uchazeči není přípustné. Banky by měly z účinného znění zákona vycházet a u bankovních záruk vydaných pro účely zadávacích řízení počítat s tím, že se originály záručních listin nebudou vracet, a proto ani tyto požadavky nevznášet. Pro úplnost je možné uvést, že otázka uvolňování bankovních záruk a vracení záručních listin byla řešena již za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., a to se stejným závěrem, ačkoliv tehdejší znění zákona mezi formami jistoty z hlediska jejich uvolňování, na rozdíl od stávajícího zákona, nerozlišovalo (viz např. Machurek, T.: Jistota dle zákona o zadávání veřejných zakázek, Právní rádce č. 5/2002). Mgr. David Dvořák ROWAN LEGAL [email protected]

JUDr. Richard Gürlich, Ph.D.

Obě otázky dnešní diskuse se týkají využití institutu bankovní záruky v zadávacím řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen "zákon" nebo

"ZVZ"). Podle § 67 odst. 1 ZVZ je bankovní záruka jedním ze dvou způsobů, kterými může uchazeč poskytnout jistotu k zajištění svých povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení, jestliže po něm zadavatel poskytnutí takové jistoty požaduje. Vedle bankovní záruky připadá v úvahu také tzv. peněžní jistota, tedy složení určité peněžní částky na účet zadavatele. Právě rozlišování mezi oběma možnými formami poskytnutí jistoty má zásadní význam pro odpověď na první z položených otázek. Podmínky pro uvolnění jistoty jsou upraveny v ustanoveních § 67 odst. 2 a 3 ZVZ; oba tyto odstavce se však podle svého znění vztahují pouze na jistotu peněžní. Vzhledem k tomu, že ustanovení § 67 odst. 1 ZVZ upravuje obě formy jistoty, zatímco následující § 67 odst. 2 a 3 ZVZ se výslovně omezuje jen na jistotu peněžní, domnívám se, že druhý a třetí odstavec uvedeného ustanovení na jistotu ve formě bankovní záruky aplikovat nelze, a to ani pomocí analogie. To, že zákonodárce omezil aplikaci druhého a třetího odstavce pouze na peněžní jistotu, má svoji logiku a odpovídá to povaze bankovní záruky jako zajišťovacího institutu. Na rozdíl od peněžní jistoty zde totiž nedochází k reálnému přesunu peněžních prostředků od uchazeče k zadavateli, takže zadavatel vlastně nemá co uvolňovat. Uvolnění jistoty poskytnuté ve formě bankovní záruky tedy podle mého názoru pojmově nepřipadá v úvahu. Tento závěr však nutně vyvolává následující otázku: Jakým způsobem je tedy uchazeč chráněn před tím, aby zadavatel nečerpal plnění z bankovní záruky neoprávněně, tedy aby je nečerpal v případě, že podmínky pro připadnutí jistoty zadavateli podle § 67 odst. 6 ZVZ nenastaly? Na tuto otázku se v následujících odstavcích pokusím odpovědět. Položená otázka je o to závažnější, že zadavatel (jak podrobněji vysvětlím níže) nemá povinnost vracet uchazeči záruční listinu. Jistotě poskytnuté ve formě bankovní záruky jsou v zákoně věnována pouhá dvě ustanovení: jednak je to ustanovení § 67 odst. 1 ZVZ, které nás informuje o tom, že tato forma jistoty je vůbec přípustná, a dále ustanovení § 67 odst. 5 ZVZ, v němž je zakotvena povinnost uchazeče zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu zadávací lhůty. Všechny ostatní otázky tak

Odborné fórum

22

musíme řešit pomocí obecných ustanovení obchodního zákoníku o bankovní záruce. V obchodním zákoníku (dále také jen "ObchZ") je bankovní záruka upravena jako jeden ze způsobů zajištění závazků. Podle § 313 ObchZ vzniká bankovní záruka tím, že banka v záruční listině písemně prohlásí, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže dlužník nesplní určitý závazek nebo jestliže budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině. Z ustanovení, která chrání dlužníka před neoprávněným čerpáním bankovní záruky, je třeba zmínit především § 321 odst. 4 ObchZ, podle něhož věřitel, který dosáhl na základě bankovní záruky plnění, na něž neměl vůči dlužníkovi nárok, je povinen dlužníkovi toto plnění vrátit a nahradit mu vzniklou škodu. Toto ustanovení by se nepochybně uplatnilo i v případě, že by zadavatel čerpal bankovní záruku, aniž by nastaly podmínky pro připadnutí jistoty zadavateli podle § 67 odst. 6 ZVZ. Další možnost ochrany uchazeče vyplývá z toho, že záruční listina může přesně specifikovat závazek, při jehož nesplnění je banka povinna věřiteli plnit, případně může stanovit jiné podmínky, na které je plnění banky vázáno (tzv. podmíněná bankovní záruka). Uchazeč by proto měl s bankou dohodnout takové podmínky plnění z bankovní záruky, které se budou krýt s podmínkami, při jejichž splnění jistota podle § 67 odst. 6 ZVZ připadá zadavateli. Tímto postupem bude uchazeč dostatečně chráněn před neoprávněným čerpáním bankovní záruky ze strany zadavatele a zároveň bude bankovní záruka pro zadavatele představovat dostatečnou jistotu. Zákon nijak nevylučuje možnost sjednat bankovní záruku jako podmíněnou, a proto i bankovní záruku vázanou na splnění určitých podmínek je třeba v zásadě považovat za jistotu odpovídající požadavkům zákona. Je však samozřejmé, že podmínky pro plnění z bankovní záruky nesmějí být formulovány natolik úzce, aby její čerpání znemožňovaly i v případě, kdy má zadavatel na její čerpání právo, tedy v případě, kdy jistota podle zákona připadá zadavateli. Taková bankovní záruka by nemohla být považována za jistotu odpovídající požadavkům zákona. Povinnost uchazeče poskytnout jistotu by tak splněna nebyla a zadavatel by mohl uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit.

Další možností ochrany uchazeče před neoprávněným čerpáním bankovní záruky je omezení její platnosti na určitou dobu. Tuto možnost dává výslovně ustanovení § 321 odst. 1 ObchZ; banka v takovém případě není povinna plnit, jestliže nebyla k plnění písemně vyzvána před uplynutím stanovené doby. Určité úskalí zde však představuje již zmíněné ustanovení § 67 odst. 5 ZVZ, podle něhož je uchazeč povinen zajistit platnost bankovní záruky po celou zadávací lhůtu. Předem odhadnout délku zadávací lhůty nemusí být snadné, protože zákon v některých případech připouští stavění této lhůty, a tedy její faktické prodloužení. Přitom nedodržení požadavku platnosti bankovní záruky po celou zadávací lhůtu může mít za následek vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Příliš krátkou dobu platnosti bankovní záruky proto rozhodně nelze doporučit. Mám-li tedy ještě jednou shrnout odpověď na první položenou otázku, mohu říci, že uvolnění jistoty poskytnuté ve formě bankovní záruky možné není. Při této formě jistoty nedochází k přesunu peněžních prostředků mezi uchazečem a zadavatelem, a proto uvolnění jistoty pojmově nepřichází v úvahu. Uchazeč je proti neoprávněnému čerpání bankovní záruky ze strany zadavatele chráněn především právem na vrácení takto získaného plnění a právem na náhradu vzniklé škody. Kromě toho může svoji ochranu zvýšit ještě tím, že v záruční listině sjedná vhodné podmínky pro čerpání plnění z bankovní záruky, které však nesmějí znemožnit její čerpání v případech, kdy jistota podle zákona připadá zadavateli. Odpověď na druhou položenou otázku jsem již naznačil: domnívám se, že zadavatel originál záruční listiny uchazeči vrátit nemůže. Tento závěr vyplývá především z ustanovení § 155 odst. 1 ZVZ, v němž je zakotvena archivační povinnost zadavatele. Zadavatel je povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu pěti let od uzavření smlouvy, její změny nebo od zrušení zadávacího řízení. Dokumentací o veřejné zakázce se kromě jiného rozumí souhrn všech dokumentů, jejichž pořízení zákon vyžaduje, včetně originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv. Pokud tedy uchazeč v rámci své nabídky předal zadavateli originál záruční listiny, potom není za-

davatel povinen (a vzhledem k uvedené archivační povinnosti dokonce ani oprávněn) jej uchazeči vracet. O vrácení originálu záruční listiny by bylo možno uvažovat teprve po uplynutí pětileté archivační lhůty, což má ovšem pro uchazeče zpravidla jen velmi malý praktický význam. Jinou otázkou však je, zda uchazeč musí za všech okolností předkládat v rámci své nabídky právě originál záruční listiny, nebo zda se lze spokojit třeba jen s její ověřenou kopií. Podle § 68 odst. 2 věty třetí ZVZ jsou součástí nabídky dokumenty požadované zákonem nebo zadavatelem. Zákon předložení originálu záruční listiny výslovně nepředepisuje, a proto bude záležet na požadavku, který v zadávací dokumentaci stanoví zadavatel. Pokud zadavatel nevysloví v tomto směru zvláštní požadavek, měl by se spokojit i s ověřenou kopií záruční listiny, protože ověření dostatečně prokazuje shodu kopie listiny s jejím originálem. Samozřejmě pokud je podle záruční listiny čerpání plnění z bankovní záruky vázáno na předložení jejího originálu (což ovšem neplatí jako obecné pravidlo a musí to být zvlášť stanoveno), potom bude muset uchazeč poskytnout zadavateli originál vždy. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že uchazeč by měl již při sjednávání bankovní záruky pamatovat na to, že v řadě případů bude muset předložit zadavateli v rámci své nabídky originál záruční listiny a že předloženou záruční listinu není zadavatel oprávněn uchazeči vracet. Této skutečnosti by měla být přizpůsobena smluvní ujednání mezi uchazečem a bankou, která bankovní záruku poskytuje. Pokud banka na vrácení originálu záruční listiny trvá, neměl by uchazeč na tento požadavek při sjednávání podmínek přistoupit, neboť je vysoce pravděpodobné, že mu v řadě případů nebude schopen dostát. Na druhou otázku tedy mohu odpovědět tak, že zadavatel vzhledem ke své archivační povinnosti nemůže po dobu pětileté archivační lhůty vrátit originál záruční listiny uchazeči. Uchazeči lze rozhodně doporučit, aby na tuto skutečnost pamatoval již při vyjednávání s bankou o podmínkách poskytnutí bankovní záruky. JUDr. Richard Gürlich, Ph.D. GÜRLICH & Co. [email protected]

Odborné fórum

23

Mgr. Jakub Joska

Pro náležité zodpovězení položených otázek, tedy zda může zadavatel uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky resp. zda může zadavatel vrátit uchazeči originál listiny bankovní záruky (např. pokud jej banka po uchazeči požaduje), je nezbytné řádně vymezit institut bankovní záruky a jeho význam v rámci procesu zadání veřejné zakázky. Vznik bankovní záruky je vymezen v ustanovení § 317 a násl. zák.č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, jako "písemné prohlášení banky v záruční listině, že uspokojí věřitele do výše určité peněžní částky podle obsahu záruční listiny, jestliže určitá třetí osoba nesplní určitý závazek nebo budou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině". Jedná se tedy o jednostranný právní úkon banky směrem k zadavateli veřejné zakázky zajišťující náležité splnění povinností uchazeče vyplývající z jeho účasti v zadávacím řízení. Vlastní podmínky, za nichž banka tuto svoji záruku za uchazeče vydává, jsou předmětem samostatného smluvního ujednání mezi ní a uchazečem, z nichž některé se pak zpravidla promítnou i do vlastního textu záruční listiny. Z námi sledovaného pohledu je rozhodnou skutečností především domluvená platnost bankovní záruky, na niž ji banka vydá. Ustanovení § 67 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (ZVZ), stanoví povinnost uchazeče zajistit platnost bankovní záruky poskytnuté bankou k jeho tíži po celou dobu zadávací lhůty. Právě tato okolnost by měla být předmětem vzájemné domluvy mezi uchazečem a jeho bankou. V praxi je uvedená zákonná povinnost řešena zpravidla fixní lhůtou platnosti1) bankovní záruky. Tento způsob řešení požadavku § 67 odst. 5 ZVZ však není dle mého soudu optimální ani z pohledu zadavatele, ani z pohledu uchazeče.

Zadávací lhůta, tak jak je upravena v ustanovení § 43 ZVZ, tedy především s ohledem na odst. 4 zakotvující její stavění v případě podání námitek, může v průběhu řízení doznat významných změn. Může nastat situace, kdy v důsledku neočekávaného prodloužení zadávací lhůty uplyne doba platnosti bankovní záruky a splnění povinností uchazeče náhle nebude zajištěno. A opačně. Vzhledem k tomu, že uchazeč si vždy ponechává určitou časovou rezervu právě pro případné prodlevy v průběhu zadávacího řízení, může nastat situace, že zadávací lhůta uplyne dávno před uplynutím lhůty platnosti poskytnuté bankovní záruky. S ohledem na tuto situaci vidím jako určité řešení možnost lépe precizovat dobu platnosti bankovní záruky, a to např. přímou vazbou na konkrétní zadávací řízení a zákonný požadavek § 67 odst. 5 ZVZ2). Smyslem zákonné úpravy týkající se bankovní záruky (zde však jistoty obecně) tak není vázat uchazeče případnými povinnostmi vzniknuvšími mu při jejím teoretickém uplatnění, nýbrž toliko zajistit si splnění uchazečových povinností vyplývajících mu z účasti v zadávacím řízení. Tím se tak dostávám k odpovědi na první z položených otázek. S ohledem na shora uvedené mám za to, že zadavatel je oprávněn3) po uplynutí zákonem stanoveného důvodu poskytnutí bankovní záruky učinit úkony, ať již směrem k uchazeči či přímo k bance poskytnuvší předmětnou záruku, z nichž bude zřejmé, že se svých práv vyplývajících z takové bankovní záruky vzdává4). Z praxe rovněž mohu potvrdit, že některé banky již do textu svých záručních listin pro tento případ uvádějí, že příslušná bankovní záruka zaniká mj. i doručením písemného oznámení zadavatele o zproštění závazku vyplývajícího bance z příslušné bankovní záruky obsahující rovněž prohlášení o neexistenci jakýchkoli dalších náro-

1) 2)

3) 4) 5) 6)

ků plynoucích z předmětné záruky. Obdobný způsob řešení pak představuje vázání zániku bankovní záruky na doručení ověřené kopie předmětné záruční listiny spolu s písemným prohlášením zadavatele, že její originál v souladu s příslušným ustanovením ZVZ archivuje. Oba z uvedených způsobů se mi jeví jako vhodné a jsoucí v souladu s požadavky ZVZ i oprávněnými zájmy všech zúčastněných subjektů. Současně s tím však banky do textu vydávaných záručních listin vkládají formulaci požadující vrácení příslušné záruční listiny5). Takový požadavek, byť vycházející z nezbytné vyšší míry obezřetnosti spojené s činností bank, však nemá nejen legální, nýbrž ani ekonomickou oporu. Ustanovení § 155 odst. 1 ZVZ zcela kategoricky zakotvuje povinnost zadavatele uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy, její změny nebo od zrušení zadávacího řízení 6) s tím, že takovouto dokumentací se rozumí souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení … ZVZ vyžaduje, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv. Zadavatel tak nemá dle mého názoru jinou možnost, než originál záruční listiny uschovat po zákonem stanovenou dobu 5 let. V opačném případě by se mohl dopustit správního deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst 1 písm. c) ZVZ, za který by mu hrozila pokuta až do výše 10 mil. Kč. K vydání záruční listiny však nevidím ani zmíněný ekonomický důvod, neboť práva vyplývající zadavateli z bankovní záruky mohou zaniknout i jiným způsobem, ať již se jedná např. o mnou uvedený způsob jednostranného prohlášení zadavatele (tj. vzdání se práv vyplývajících z bankovní záruky), či prostým uplynutím času. Bankovní záruka v důsledku takové skutečnosti zaniká, a to i přes trvající existenci záruční listiny jako hmotného substrátu spojeného s jejím vznikem.

Odborné fórum

24

Shrnu-li závěrem shora uvedené, pak mám za to, že "zadavatel může uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky", tedy přesněji řečeno, odpadnou-li právní důvody, pro něž byla bankovní záruka poskytnuta, je oprávněn učinit úkon, z něhož bude patrný jeho úmysl směřující ke vzdání se práv vyplývající mu z poskytnuté bankovní záruky (samozřejmě umožňuje-li text záruční listiny takový způsob zániku záruky). Na straně druhé jsem však přesvědčen, že zadavatel není s ohledem na ustanovení § 155 odst. 1 ZVZ oprávněn vrátit originál záruční listiny a v případě, že by tak učinil, vystavil by se postihu za příslušný správní delikt. Mgr. Jakub Joska Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o. [email protected]

Mgr. Lukáš Nývlt

Jistota zajišťuje splnění povinností uchazeče vyplývajících z jeho účasti v zadávacím řízení. Jistota tak skýtá zadavateli vyšší míru právní jistoty zejména v tom smyslu, že po výběru nejvhodnější nabídky s ním uchazeč, který vybranou nabídku podal, uzavře smlouvu, a že tedy úsilí vynaložené zadavatelem na realizaci zadávacího řízení nepřijde takovým jednáním uchazeče nazmar. Zákon umožňuje požadovat jistotu pouze ve formě bankov-

Např.: Tato bankovní záruka je platná do 21. dubna 2008. Dovedu si představit např. následující formulaci textu záruční listiny: "Tato bankovní záruka je platná po celou dobu zadávací lhůty ve smyslu ustanovení § 43 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, týkající se zadávacího řízení k veřejné zakázce na ……… uveřejněné IS VZ US pod č. ………… dne …………". Otázkou v této souvislosti spíše je, zda nelze hovořit o povinnosti zadavatele, když zákonný důvod, pro nějž byl oprávněn bankovní záruku požadovat, zanikl. Tento postup samozřejmě vychází z předpokladu, že bankovní záruka mezitím nezanikla v důsledku uplynutí doby její platnosti. Např.: "Po ukončení platnosti této záruky nám vraťte originál této záruční listiny." Nestanoví-li zvláštní předpis jinak.

ní záruky nebo složení konkrétní peněžní částky na účet zadavatele. Zákon v § 67 říká: (1)...Jistotu poskytne uchazeč formou složení peněžní částky na účet zadavatele (dále jen "peněžní jistota"), nebo formou bankovní záruky. (2) Peněžní jistotu uvolní zadavatel uchazeči, ... Zákon tedy rozlišuje mezi oběma způsoby poskytnutí jistiny a o uvolnění jistoty hovoří jen v případě peněžní jistoty. Přesto by se mohlo zdát, že předmětné ustanovení by bylo možné použít i pro jistotu v podobě bankovní záruky. Při pochybnostech je nutné se podívat na další ustanovení zákona a taktéž na povahu bankovní záruky jako takové. Skutečností, že jistota je zadavatelem požadována, je splněn předpoklad § 68 zákona pro to, aby se dokumenty o ní staly součástí nabídky ("Součástí nabídky jsou rovněž další dokumenty požadované tímto zákonem či zadavatelem."). Takovýmto dokumentem je v případě bankovní záruky jen originál záruční listiny. Ten se tedy stává součástí nabídky. Při hledání odpovědi na položenou otázku nelze opomenout existenci povinnosti zadavatele stanovenou v § 155 zákona, která zadavateli ukládá uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce. Za dokumentaci o veřejné zakázce se považuje, mimo jiné, úplné znění originálů nabídek všech uchazečů. Nesplněním této archivační povinnosti by se zadavatel vystavoval riziku postihu od Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže až do výše 10 mil. Kč. Celkově lze tedy shrnout, že: ❚ zadavatel veřejné zakázky po uchazeči požaduje jistotu dle § 67 zákona ❚ protože ji požaduje, stávají se dokumenty k ní součástí nabídky podle dikce § 68 zákona ❚ zadavatel má podle § 155 zákona povinnost úplné znění originálů nabídek uchovávat po dobu 5 let ❚ vrácením originálu záruční listiny, která se stala součástí nabídky, by se zadavatel vystavil možnosti postihu ze strany Úřadu. Složení peněžní částky na účet zadavatele a poskytnutí bankovní záruky mají rozdíl-

nou povahu. U složení peněžní jistoty uchazeč převede na účet určený zadavatelem předmětnou částku a v případě, že k tomu nastanou podmínky, je nutný její zpětný převod na účet uchazeče. U bankovní záruky se jedná právě jen o záruku, ze které by bylo plněno pouze v případě vzniku podmínek specifikovaných v § 67 odst. 6 zákona. V případě poskytnutí jistoty formou bankovní záruky tedy nedochází k dispozici s peněžními prostředky mezi uchazečem a zadavatelem. U bankovní záruky tedy není potřeba cokoliv vracet. Bankovní záruka zaniká ze zákona (§ 321 odst. 1 ObchZ) již samotným uplynutím doby platnosti a žádná jiná skutečnost není zákonem požadována. Uvolňování jistoty (nebo dokladu o ní) pro její navrácení zpět bance tak zde postrádá smysl, byť bývá z opatrnosti bankami vyžadováno. O uvolnění bankovní záruky tedy nemusí být v zákoně blíže pojednáno. Z výše uvedených argumentů je nutné uzavřít, že zákon pro uvolnění jistoty poskytnuté formou bankovní záruky nedává prostor a neumožňuje navrácení záruční listiny uchazeči. Mgr. Lukáš Nývlt Glatzová & Co., v.o.s [email protected]

Odborné fórum

25

Zákon č. 199/1994 Sb. vyžadoval obligatorně jistotu pouze v podmínkách "obchodní veřejné soutěže" a formu jistoty v jedné ze tří možností si určoval vždy uchazeč. Naopak zákon č. 40/2004 Sb. zavedl na rozdíl od předchozího zákona ze strany zadavatele fakultativní možnost v poskytnutí jistoty uchazečem, ale naopak formu poskytnuté jistoty zásadně určoval uchazečům zadavatel. Poslední zákon č. 137/2006 Sb. si de facto z obou předchozích zákonů vybral jen ty právní nástroje, které se v minulosti asi nejvíce osvědčily, tj. zadavatel není povinen, ale pouze může jak u podlimitních, tak i nadlimitních veřejných zakázek a pouze jen u čtyř taxativně vyjmenovaných zadávacích řízení (otevřené, užší, jednací řízení s uveřejněním a soutěžní dialog) požadovat po uchazečích jistotu a formu jistoty si uchazeči zvolí sami ve formě peněžité částky složené na účet zadavatele nebo ve formě bankovní záruky. Jen pro úplnost celkového srovnání v rámci výše uvedených předpisů je nutné zdůraznit, že současná "jistota" dle § 67 ZVZ je zcela nesystematicky zařazena do Dílu 2 Hlavy V ZVZ, tj. "Požadavky sektorového zadavatele na kvalifikaci". Vzhledem k tomu však, že z dikce § 67 ZVZ je zřejmé, že je zde jako subjekt uveden toliko "zadavatel", bez bližšího určení, zda se jedná o veřejného či sektorového zadavatele, pak lze z toho dovodit, že možnost požadovat jistotu je dána všem zadavatelům uvedeným v § 2 ZVZ. 1. K první otázce, zda "Může zadavatel uvolnit jistotu poskytnutou formou bankovní záruky ve veřejné zakázce dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách", se domnívám, že nikoliv a svůj právní názor odůvodňuji následovně.

JUDr. Vladimír Tögel

Zcela úvodem je nutné uvést, že "jistota" je specifickým právním zajišťovacím institutem v rámci zadávání veřejných zakázek, prostřednictvím něhož zadavatel požaduje po uchazečích splnění jejich povinností vyplývajících z předložené nabídky při jejich účasti v zadávacím řízení. Jistotu obsahovaly všechny dosavadní zákony upravující problematiku zadávání veřejných zakázek.

1.1. Předně § 67 odst. 1 ZVZ zcela striktně rozlišuje mezi "peněžní jistotou", tj. finančními prostředky složenými na účet zadavatele a mezi bankovní zárukou, tj. záruční listinou vystavenou bankou v režimu §§ 313 - 322 ObchZ, jakožto tzv. absolutním obchodem dle § 261 odst. 3 písm. e) ObchZ. "Peněžní jistota" se při splnění taxativně vyjmenovaných případů v § 67 odst. 2 a 3 ZVZ vrací, včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, zatímco u ban-

kovní záruky v tomto směru není žádná zmínka, a proto se domnívám, že pro vrácení bankovní záruky není žádný právní titul. Z toho tedy vyplývá, že všechny úkony zadavatele dle § 67 odst. 2 písm. a) až c) ZVZ související s vrácením jistoty se týkají vždy jen vrácení peněžní jistoty a nikoliv bankovní záruky. Bankovní záruka se proto po celou dobu své platnosti ve vztahu k úkonům dle § 67 odst. 2 písm. a) až c) ZVZ uchazeči nevrací. O hypotetické možnosti "uvolnění jistoty" poskytnuté formou bankovní záruky sice mluví někteří autoři knih v komentáři k ZVZ, a to v případě prohlášení zadavatele učiněném vůči bance, která bankovní záruku poskytla, že zadavatel nebude uplatňovat práva z bankovní záruky. V § 67 a násl. ZVZ není žádné ustanovení, které by blíže upravovalo podmínky uvolnění jistoty poskytnuté formou bankovní záruky, a proto se dle mého názoru jistota poskytnutá touto formou neuvolňuje, neboť pro tento postup zadavatele není z titulu veřejnoprávní povahy ZVZ žádný právní prostor. 1.2. Dalším podpůrným argumentem pro nevrácení originálu listiny bankovní záruky uchazeči, popř. bance, která tento doklad po uchazeči požaduje, je dikce § 155 odst. 1 ZVZ, dle níž "je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce po dobu 5 let od uzavření smlouvy, její změny nebo od zrušení zadávacího řízení". Dokumentací se přitom kromě jiných dokumentů rozumí také originály nabídek všech dodavatelů a jejich nedílnou součástí byl i nepochybně doklad o složení jistoty formou bankovní záruky. Dle mého názoru tudíž zadavatel ani z tohoto důvodu nemůže vrátit uchazeči originál listiny bankovní záruky, neboť listina bankovní záruky jako doklad prokazující poskytnutí jistoty je součástí nabídky dle § 68 odst. 2 ZVZ. Závěrem bych k této první otázce shrnul, že aplikace § 67 odst. 2, 3 a 4 ZVZ se na bankovní záruku vůbec nevztahuje, neboť definování rozdělení obou forem jistoty na peněžní jistotu a bankovní záruku by ve vztahu k obsahu § 67 odst. 2, 3 a 4 ZVZ ztratilo jakýkoli právní význam. A zcela závěrem ještě jedna nepřehlédnutelná skutečnost, na kterou § 67 odst. 2

ZVZ ve vztahu k vrácení poskytnuté jistoty jaksi zapomněl - tj. situace, jak se naloží s poskytnutou jistotou v případě, že došlo ze strany zadavatele ke zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. d) a e) ZVZ. Domnívám se, že tato právní situace rovněž není v ZVZ dostatečně upravena. 2. Ke druhé otázce, zda "Může zadavatel vrátit uchazeči originál listiny bankovní záruky (např. pokud jej banka po uchazeči požaduje)" se domnívám, že za určitých okolností nikoliv a za určitých okolností tento postup je možný a svůj právní názor odůvodňuji následovně. 2.1. Jednak odkazuji na vše výše uvedené k problematice vlastního vrácení bankovní záruky a dále doplňuji, že je věcí smluvní volnosti mezi bankou a uchazečem, aby si strany dojednaly takové podmínky poskytnutí bankovní záruky, které ve všech směrech budou odpovídat požadavkům zadavatele a principům dikce § 67 odst. 2 a odst. 6 ZVZ. Související otázkou s touto problematikou je také skutečnost, zda je zadavatel povinen požadovat jen originál listiny bankovní záruky anebo může pro účely zadávacího řízení požadovat jen její úředně ověřené kopie. Vzhledem k tomu, že záruční listina představující bankovní záruku není cenným papírem a ani nepatří mezi demonstrativně vyjmenované listiny uvedené v § 9 zákona č. 21/2006 Sb., o ověřování, u kterých se neprovede vidimace, je tedy základní otázkou, zda záruční listinu představující bankovní záruku lze předložit v úředně ověřené kopii či nikoliv. Dle sdělení Notářské komory ČR každopádně u záruční listiny lze provést vidimaci, tj. takto ověřená listina má platnost originálu. 2.2. Pokud však peněžní ústav v rámci smluvního ujednání s uchazečem bude trvat na vrácení záruční listiny v originále, pak uchazeči nezbývá nic jiného, než aby v rámci své nabídky předložil jistotu ve formě záruční listiny představující bankovní záruku jak v originále, tak i v její úředně ověřené kopii. Poté, co by byl bance vrácen originál záruční listiny, úředně ověřená kopie této listiny by i nadále zůstala nedílnou součástí nabídky a doku-

Odborné fórum

26

mentace o zadání veřejné zakázky. Tento postup tak není v rozporu s rozhodovací praxí ÚOHS. Rovněž dle sdělení ČNB se v otázce vrácení či předložení originálu nebo úředně ověřené kopie bankovní záruky postupuje tak, že vždy bude z titulu dispozitivního charakteru § 313 a násl. ObchZ vše záviset na konkrétním písemném ujednání mezi peněžním ústavem a uchazečem, tj. zda se pro účely vyplacení jistoty jakožto bankovní záruky vůbec musí předložit záruční listina a zda tato listina dle smlouvy musí být předložena v originále či jen úředně ověřené kopii. Výkon práva z poskytnuté bankovní záruky proto není dle mého názoru odvislý od předložení originálu záruční listiny či její úředně ověřené kopie, ale je závislý od skutečností uvedených přímo v záruční listině, jejíž obsah zadavatel v rámci předložené nabídky předem zná. Mezi zadavatelem jakožto beneficientem, tj. oprávněným z bankovní záruky, a bankou, která vystavila bankovní záruku, nevznikne právní vztah z této záruky, dříve, než je záruční listina v rámci předložené nabídky doručena zadavateli. Je proto věcí dohody banky a jejího klienta jakožto uchazeče, z jehož podnětu je bankovní záruka poskytována, kdo tuto listinu doručí zadavateli jakožto oprávněnému. Na základě výše uvedeného jsem proto toho názoru, že pokud zadavateli v rámci uchování a zajištění úplnosti dokumentace dle § 155 ZVZ nezůstane k dispozici v rámci předložené nabídky uchazeče relevantní doklad představující jistotu ve formě bankovní záruky, pak zadavatel není povinen uvolnit jistotu poskytnutou touto formou a na této skutečnosti nemůže nic změnit ani obsah smlouvy mezi bankou a uchazečem. Otázka předložení tohoto dokladu v originále či úředně ověřené kopii je z tohoto pohledu bezvýznamná.

JUDr. Vladimír Tögel, Advokátní kancelář Tögel, Hanzlík, Eichinger [email protected]

Mgr. Ing. Daniel Zejda

JUDr. Barbora Šípová

Poskytování jistoty ve veřejných zakázkách není novým institutem a použití tohoto zajišťovacího instrumentu bylo upraveno již v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Nová právní úprava v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon") obsahuje sice detailnější popis použití tohoto institutu než zákon předchozí, avšak stále ještě vznikají v praxi v některých ohledech nejasnosti, a to zejména při poskytnutí a uvolnění jistoty ve formě bankovní záruky. K první otázce, tj. zda je vůbec možné jistotu ve formě bankovní záruky uvolnit, lze stručně konstatovat, že ač zákon hovoří pouze o uvolnění tzv. "peněžní jistoty", není pochyb, že rovněž jistota ve formě bankovní záruky musí být ve specifikovaných případech uvolněna. Vzhledem k tomu, že režim bankovní záruky však podléhá zvláštní právní úpravě a zároveň pravidlům stanoveným příslušnou bankou, neupravil zákonodárce uvolnění bankovní záruky výslovně, což však v praxi způsobuje výkladové i faktické problémy. Jak již bylo výše naznačeno, v zákoně nejsou stanovena podrobnější pravidla či odchylky, kterými by se řídilo poskytnutí či uvolnění jistoty ve formě bankovní záruky, a je tedy nutné se při jejím použití řídit obecnou právní úpravou tohoto institutu obsaženou v zákoně č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník.

Používání bankovní záruky jako zajišťovacího instrumentu v obchodních vztazích je zcela běžnou praxí, a to zejména za účelem zajištění povinností vyplývajících ze smluv na plnění. Z důvodu, že obchodní zákoník žádná striktní pravidla pro poskytování a uvolňování bankovní záruky nestanoví, je vždy důležité, aby konkrétní smlouva upravovala také tento mechanismus a obsahovala rovněž závazné podmínky vyžadující součinnost oprávněného z bankovní záruky, které stanovila dodavateli příslušná banka. Poskytnutí bankovní záruky ve veřejných zakázkách má však zcela specifické rysy, a to zejména proto, že mezi dodavatelem a zadavatelem podáním nabídky ještě nevzniká žádný smluvní vztah, a proto není ani technicky možné se zadavatelem smluvně zakotvit vztahy plynoucí z poskytnutí bankovní záruky. Lze se tedy bohužel pouze spoléhat na základní ustanovení obsažená v zákoně, v obchodním zákoníku a na respektování pravidel stanovených bankou v záruční listině zadavatelem, což je v naprosté většině případů zejména požadavek na vrácení originálu záruční listiny bance v případě, že vyprší její platnost, nebo v případě, že zaniknou práva vyplývající z bankovní záruky ještě před vypršením její platnosti. Zákon tedy nejenže neobsahuje přesná pravidla pro poskytnutí jistoty ve formě bankovní záruky, ale ani výslovně nestanoví, zda je záruční listina součástí nabídky a má být k nabídce připojena, či zda je samostatným dokumentem, který pouze s nabídkou souvisí a není její součástí. Z logiky věci by vzhledem k dočasné účinnosti bankovní záruky a nutnosti navrácení záruční listiny bance tento doklad součástí nabídky být neměl. Zavádějící je však v této souvislosti ustanovení § 68 odst. 2 zákona, které stanoví, že součástí nabídky jsou rovněž další dokumenty požadované tímto zákonem či zadavatelem, z čehož lze výkladem dovodit, že součástí nabídky je rovněž doklad prokazující poskytnutí jistoty, přičemž dle § 155 zákona je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce včetně originálů nabídek, tj. rovněž originál dokladu o poskytnutí jistoty. V praxi se tak stává, že mnozí zadavatelé s odkazem právě na § 155 zákona odmítají originál záruční listiny vrátit a zároveň banka tlačí na uchazeče, protože k vrácení originálu záruční listiny se smluvně zavázal.

Odborné fórum

27

Zároveň je vhodné podotknout, že bankám se vůbec nelze divit, protože ponechávání si originálu záruční listiny v běžném obchodním styku pro účely archivace opravdu není obvyklé, a ani banky samy na tuto situaci tudíž nejsou připraveny. Na závěr lze tedy konstatovat, že současná právní úprava výslovně neupravuje postup ve výše uvedené situaci, resp. ji v návaznosti na další ustanovení ještě více komplikuje. Proto je nutné se zaměřit spíše na faktický stav a praxi bank a v tomto duchu přistupovat k celému problému. Banky, které se již pochopitelně s diskutovaným případem začínají setkávat, byly nuceny přizpůsobit svůj běžný postup v těchto situacích. V dnešní době jsou pak některé z nich ochotny (zejména v případech, kdy platnost bankovní záruky ještě neskončila) k doložení písemného oznámení zadavatele s úředně ověřeným podpisem osoby oprávněné jednat za zadavatele, že se vzdává práv plynoucích z poskytnuté bankovní záruky. Výslovná povinnost dodavatele vrátit záruční listinu je pak sice v podmínkách banky stále stanovena, nicméně při jejím nevrácení nejsou uplatněny vůči dodavateli žádné sankce. Je očividné, že současná právní úprava v zákoně je nedostačující a bylo by vhodné ji upřesnit a zajistit tak právní jistotu jak zadavatelům (v případě, že nyní záruční listiny vrací a vystavují se tak riziku konstatování porušení zákona, resp. jeho § 155 orgánem dohledu), tak uchazečům, kteří jsou urgováni bankami pro nesplnění smluvních podmínek (v případě, že si zadavatel listinu ponechá). Uchazečům o veřejné zakázky lze zároveň doporučit, aby si vždy v bance, která bude bankovní záruku poskytovat, ověřili, jaký by byl její postup v případě, že by nebyli schopni záruční listinu vrátit, resp. zda je dostatečné poskytnout v případě předčasného ukončení platnosti bankovní záruky výše popsané oznámení zadavatele. Mgr. Ing. Daniel Zejda, JUDr. Barbora Šípová HAVEL & HOLÁSEK s.r.o., advokátní kancelář [email protected] [email protected] Dnešní fórum připravila Ing. Štěpánka Homolová