Interconnectie: het vaste telefoonnet, het mobiele net en internet

ITER REEKS

Interconnectie: het vaste telefoonnet, het mobiele net en internet Harry Bouwman | Egbert Dommering | Nico van Eijk | Nirmala Sitompoel | Heleen de Vlaam

65

Interconnectie: het vaste telefoonnet, het mobiele net en internet ITeR 65

Harry Bouwman Egbert Dommering Nico van Eijk Nirmala Sitompoel Heleen de Vlaam

eJure publiceert ITeR-onderzoeksresultaten in opdracht van -de rijksoverheid. De teksten worden gepubliceerd zoals verstrekt door het NWO/ITeR-programmabureau. Eventuele afwijkingen met publicaties in boekvorm komen voor rekening van eerder betrokken uitgevers. www.ejure.nl

Voorwoord Interconnectie draagt in belangrijke mate bij tot een meer competitieve telecommunicatiemarkt. Het is mede daarom dat interconnectie zich mag verheugen in een brede belangstelling bij beleidsmakers, regelgevers en toezichthouders. Deze studie is de weerslag van een exploratieve analyse die is gemaakt van de interconnectieproblematiek rond het vaste telefoonnet, het mobiele net en internet. Daarbij is ingegaan op de vraag in welke mate technsiche vraagstukken rond interconnectie van invloed zijn op juridisch/bestuurlijke vragen. De studie is uitgevoerd door een onderzoeksgroep bestaande uit medewerkers van de Faculteit Techniek, Bestuur en Management (Technische Universiteit Delft) en van het Instituut voor Informatierecht (IViR, Universiteit van Amsterdam).

Delft/Amsterdam, december 2002

1

Inhoudsopgave 1

Inleiding ............................................................................................................................. 5 1.1 Achtergrond................................................................................................................ 5 1.2 Probleemstelling......................................................................................................... 6 1.3 Doelstelling ................................................................................................................ 7 1.4 Maatschappelijke relevantie ....................................................................................... 7 1.5 Onderzoeksopzet ........................................................................................................ 8 2 Het vaste telefoonnet.......................................................................................................... 9 2.1 Inleiding ..................................................................................................................... 9 2.2 Achtergronden en technische aspecten .................................................................... 10 2.3 Bestuurlijke en juridische context ............................................................................ 13 2.3.1 Interconnectiepunten, vaste verbindingen, verkeerstransport ................................. 13 2.3.2 Nadere juridische analyse................................................................................. 19 2.3.3 Wettelijk kader ................................................................................................. 21 2.3.4 Ontbundelde toegang tot de aansluitlijn........................................................... 25 2.3.5 Colocatie........................................................................................................... 27 2.3.6 Carrier preselectie ............................................................................................ 29 2.3.7 Schaarste........................................................................................................... 30 2.3.8 Tarieftoezicht ................................................................................................... 32 2.3.9 Retailtarieven: Besluit ONP huurlijnen en telefonie........................................ 37 2.3.10 Price cap systeem ............................................................................................. 38 2.3.11 Herbalancering ................................................................................................. 38 2.3.12 Price squeeze .................................................................................................... 39 2.4 Conclusie.................................................................................................................. 39 3 Mobiele communicatie ..................................................................................................... 41 3.1 Inleiding ................................................................................................................... 41 3.2 Achtergronden en technische aspecten .................................................................... 43 3.2.1 Vormen van interconnectie en mobiele terminating ........................................ 43 3.2.2 Roaming ........................................................................................................... 45 3.2.3 Indirecte toegang en MVNO’s ......................................................................... 49 3.2.4 Delen van netwerken ........................................................................................ 54 3.2.5 Technologie en standaardisatie ........................................................................ 55 3.3 Bestuurlijke en juridische context ............................................................................ 56 3.3.1 Europese context .............................................................................................. 56 3.3.2 Kader juridische context................................................................................... 59 3.3.3 Interconnectie en aanmerkelijke marktmacht .................................................. 61 3.3.4 Mobiele terminating ......................................................................................... 64 3.3.5 Wholesale ......................................................................................................... 67 3.3.6 Roaming ........................................................................................................... 69 3.3.7 Indirecte toegang en MVNO’s ......................................................................... 71 3.3.8 Delen van netwerkdelen ................................................................................... 72 3.4 Conclusie.................................................................................................................. 72 4 Internet ............................................................................................................................. 75 4.1 Inleiding ................................................................................................................... 75 4.2 Achtergronden en technische aspecten .................................................................... 76 4.2.1 Internet governance .......................................................................................... 76 4.2.2 De spilfunctie van ISP’s op de markt van internettoegang .............................. 80 4.2.3 Access technologieën ....................................................................................... 81 4.2.4 De markt van ISP’s .......................................................................................... 82

3

4.2.5 Gratis internet ................................................................................................... 83 4.2.6 Internet governance en interconnectie.............................................................. 83 4.3 Bestuurlijke en juridische context ............................................................................ 91 4.3.1 Internettoegang en -uitkoppeling ..................................................................... 93 4.3.2 Internetuitkoppeling ......................................................................................... 96 4.3.3 Wholesaletarieven .......................................................................................... 100 4.4 Conclusie................................................................................................................ 103 5 Analyse en conclusies .................................................................................................... 107 5.1 Vaste telefoonnet.................................................................................................... 107 5.2 Mobiele communicatie........................................................................................... 108 5.3 Internet ................................................................................................................... 109 5.4 Conclusies .............................................................................................................. 110 6 Analysis and conclusions ............................................................................................... 115 6.1 Fixed-line telephone network................................................................................. 115 6.2 Mobile communications......................................................................................... 116 6.3 Internet ................................................................................................................... 116 6.4 Conclusions ............................................................................................................ 118 Literatuur ................................................................................................................................ 123 Afkortingen ............................................................................................................................ 135

4

1

Inleiding

1.1

Achtergrond

In de afgelopen decennia is een transformatie van de telecommunicatiesector op gang gebracht in de meeste OECD landen, waarbij privatisering, liberalisering en herregulering de sleutelwoorden vormen.1 Voorheen werd de sector gekenmerkt door een monopolistische markt, waarin veelal staatsbedrijven hun klanten van een beperkt aantal telecommunicatiediensten voorzagen, waarvan telefonie het grootste deel vormde. Nog steeds spelen publieke invloeden een grote rol in de sector, ondanks toegenomen concurrentie. Dit wordt onder meer veroorzaakt door het belang dat wordt gehecht aan het nutskarakter van de dienstverlening (spraaktelefonie), de economische rol van telecommunicatie en tevens de spin off effecten van telecommunicatie voor vele andere sectoren in de economie, zoals toerisme, bankieren, etc. Door het loslaten van een horizontaal en verticaal geïntegreerde aanpak van telecommunicatie hebben niet alleen nieuwe marktpartijen, maar eveneens alternatieve technologieën en daarop geënte infrastructuren een kans gekregen in de markt. Door de netwerkkarakteristieken van de sector zijn marktpartijen in een geliberaliseerde omgeving aangewezen op de koppeling van en toegang tot elkaars netwerken, vanuit zowel private als publieke overwegingen.2 Vanuit privaat opzicht biedt interconnectie en toegang een mogelijkheid om economische netwerkexternaliteiten te realiseren. Dit betreft de toename van de waarde van het netwerk indien het zoveel mogelijk eindgebruikers in staat stelt met elkaar te communiceren.3 Anderzijds bestaat er eveneens een publiek belang in interconnectie van en toegang tot concurrerende netwerken, gezien het publieke karakter van de (spraak)telefoniedienst en de maatschappelijk wenselijk geachte mogelijkheid dat iedereen met iedereen moet kunnen communiceren (‘any to any communicatie’ ofwel interoperabiliteit). Interconnectiebeleid is aldus gericht op een gecoördineerde herintegratie van infrastructuren voor publieke informatievoorziening. Concurrentie op infrastructuurniveau wordt gezien als voertuig ter realisering van een groter aanbod van goedkopere, innovatievere diensten, terwijl samenwerking dan wel coördinatie op het gebied van interconnectie de maatschappelijke netwerkeffecten – een bredere opvatting van het sterk economisch georiënteerde begrip netwerkexternaliteit ter aanduiding van de positieve maatschappelijke effecten van een geïntegreerd netwerk – handhaaft.4 Bovendien gaat het maatschappelijk belang in een horizontaal geïntegreerd maatschappelijk netwerk, bestaande uit concurrerende private netten, verder dan de telecommunicatiesector zelf, gezien de – reeds genoemde – spin off effecten en economische relevantie van een goed functionerende telecommunicatiesector voor overige sectoren in de economie. In een open competitieve markt zullen aanbieders van telecommunicatiediensten van elkaars diensten en infrastructuur gebruik moeten maken om dergelijke netwerkeffecten te realiseren. De voorwaarden voor interconnectie zijn van zeer groot belang voor de levensvatbaarheid van telecommunicatiebedrijven. Hierbij speelt het evenwicht tussen concurrentie en samenwerking tussen marktpartijen een belangrijke rol. Aan de ene kant kan de nieuwkomer een van de grootste klanten van de bestaande netwerkexploitant vormen, maar tegelijkertijd zal hij gezien worden als concurrent (nota bene ondanks het feit dat de markt eveneens in omvang kan toenemen).

1

OECD 1998, Hulsink 1999. Zie voor internet bijvoorbeeld McKnight & Bailey 1998. 3 Shapiro & Varian 1998. 4 Melody 1996, Wenders 1987. 2

5

Om het publieke belang van netwerkeffecten te realiseren is een optimale mix tussen samenwerking en concurrentie van essentieel belang.5 Voorkomen dient te worden dat strategisch of opportunistisch gedrag het ontstaan van infrastructurele concurrentie of de overdracht van efficiëntiewinsten naar de eindgebruiker verhindert. Daarom wordt voor een evenwichtige concurrentie van belang geacht dat dominante infrastructuurexploitanten anderen, op transparante wijze, dezelfde op kosten georiënteerde voorwaarden voor toegang en koppeling verlenen, die zij ook voor zichzelf hanteren. Interconnectiebeleid fungeert aldus momenteel als sectorspecifiek instrument binnen een asymmetrisch concurrentiebeleid van overheden, en is eveneens nauw gerelateerd aan de investeringsbereidheid bij infrastructuurexploitanten. Het belang van interconnectie en bijzondere toegang wordt zowel op mondiaal (World Trade Organization [WTO], International Telecommunication Union [ITU]), regionaal (Europa, Verenigde Staten), als nationaal niveau onderkend.6 Eveneens worden gelijksoortige beginselen gehanteerd om interconnectie en bijzondere toegang tot stand te brengen, zoals transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie. De implementatie ervan is echter divers, door verschillende beleidsaannames en een verschillende realiteit in de marktsituatie. Hierdoor wordt de onvoorspelbaarheid en complexiteit voor de ondernemer vergroot en neemt de kans op grensoverschrijdende geschillen omtrent de implementatie van gemeenschapsbeleid toe. Diverse ontwikkelingen in de markt maken een meer homogene aanpak urgent vanuit het perspectief van bestuur, regelgeving en ondernemers. Door de internationalisering en convergentie wordt een geharmoniseerde aanpak – of ten minste inzicht in de overeenkomsten en verschillen van de diverse nationale regimes – van toegang tot en gebruik van infrastructuren in toenemende mate van belang. De convergentie en concurrentie op infrastructuurniveau leidt ertoe dat meerdere (concurrerende en complementaire) technologieën naast elkaar gebruikt kunnen worden om een veelheid aan veelsoortige diensten te verspreiden. Netten van zowel vaste, mobiele, data, kabel en omroepfrequenties bestaan in toenemende mate naast elkaar. Hierdoor ontstaat het gevaar dat een verdere divergentie van de implementatie van de begrippen interconnectie en bijzondere toegang zal optreden. 1.2

Probleemstelling

De volgende vraagstelling staat in dit onderzoek centraal: Wat is de wisselwerking tussen technologie, politiek-bestuurlijke context en regulering ten aanzien van interconnectie en bijzondere toegang? En wat zijn de (on)mogelijkheden en (on)wenselijkheden van een harmonisering van de toekomstige aanpak? Ten behoeve van het onderzoek is een selectie gemaakt van technologieën die nader worden bestudeerd. Dit zijn het vaste net, de mobiele communicatie en het internet. Gekozen is voor dit drietal omdat het cruciale momenten betreft waar sprake is van een doorbraak op technologisch gebied. De keuze voor technologische doorbraken komt voort uit de verwachting dat juist dan allerlei reguleringsvragen en politiek-economische belangen zich zullen articuleren: - voor het vaste net is dat onder meer de introductie van software voor het besturen van transmissie en het ontwikkelen van diensten (het intelligent netwerk concept); - voor mobiele communicatie is de overgang van spraak naar data via het mobiele net (van GSM naar UMTS) in dit verband mede kenmerkend; en 5 6

De Vlaam 1999. De Vlaam 1998.

6

-

1.3

voor wat betreft internet gaat het onder andere om de ontwikkeling van browsers (begin jaren negentig) die leidde tot de commerciële doorbraak van internet en een forse expansie van het net. Doelstelling

Met dit onderzoek is getracht een bijdrage te leveren aan de discussies die rond de in de vraagstelling benoemde problematiek worden gevoerd op nationaal en Europees niveau. In de analyse naar aanleiding van de bevindingen met betrekking tot het vaste net, de mobiele communicatie en internet komt onder meer aan de orde of het huidige kader nog voldoet gezien de ontwikkelingen in de sector, en waar wellicht wijzigingen mogelijk dan wel wenselijk zijn. De discussie betreft onder meer de wenselijkheid van het voortbestaan van het Open Network Provision (ONP) stelsel en de wijze waarop infrastructurele concurrentie in de toekomst gereguleerd kan worden, waarbij onder meer kan worden gedacht aan de mogelijkheden van het mededingingsbeleid. Doordat de Europese telecommunicatiesector vooroploopt ten opzichte van de liberalisering van voormalige nutssectoren is het niet ondenkbaar dat sectoren waar de infrastructuur wordt geliberaliseerd, te kampen krijgen met gelijksoortige toegang- en gebruikvraagstukken. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de vervoerssector en de energiesector. Inzichten uit de telecommunicatiesector kunnen een handvat vormen voor onderzoek in deze sectoren. 1.4

Maatschappelijke relevantie

Er bestaan weinig inzichten binnen het domein van telecommunicatierecht over de mogelijkheden van technologieonafhankelijke regulering. Dit project wil een aanzet geven om tot richtlijnen te komen voor zulke regulering. Het belang van het project wordt ingegeven door de vraag naar technische onafhankelijke duurzame regelgeving, het voorkomen dat regelgeving het tempo van technologische ontwikkelingen niet kan volgen, het bijdragen aan het creëren van een stabiele omgeving waarbinnen de telecommunicatiemarkt zich kan ontwikkelen en het bijdragen aan concrete, vaak actuele ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld de Europese review van de ONP richtlijnen, discussies rond de vermeende noodzaak van sectorspecifieke of generieke regelgeving of rond actuele vragen op het gebied van Universal Mobile Telecommunications Service (UMTS) (noodzaak van roaming ten behoeve van UMTS voor nieuwe toetreders tot de markt) of internet. Zonder al deze problemen in concreto te willen oplossen, bestaat toch de indruk dat een benadering waarin technologische kennis, gecombineerd met politiek-bestuurlijke en juridische kennis inzichten kan opleveren die in brede zin betekenisvol kunnen zijn voor de ordening van de telecommunicatiesector in het algemeen. Daarom is gekozen voor een dubbele strategie, namelijk een benadering op conceptueel niveau en een nadere toespitsing op een specifieke casus waar regelgeving een belangrijke rol speelt, in dit geval interconnectie en bijzondere toegang. Door deze benadering is het niet alleen mogelijk om theoretische uitgangspunten aan de praktijk te toetsen, maar wordt tevens de toegankelijkheid en de praktische waarde van het onderzoeksproject verhoogd. Immers, het is juist op het gebied van interconnectie en bijzondere toegang dat zich vraagstukken met betrekking tot het spanningsveld tussen recht en techniek hebben voorgedaan en nog steeds voordoen. De urgentie voor dit vraagstuk is hoog, omdat zowel nationale als EU regulators in steeds complexere situaties komen. Het aantal technisch complexe inrichtingen zal alleen maar toenemen, met name in de informatie- en communicatiesector. Bovendien zullen de verschillende technische ontwerpen een veelheid aan diensten kunnen ondersteunen, die

7

daardoor minder aan een specifieke technologie verbonden zijn. Onderzoek naar de wisselwerking tussen technologie en sturing is daarbij van groot belang. Een optimale benutting van de kansen van de netwerkeconomie of de informatiemaatschappij kan alleen dan plaatsvinden, indien een optimale afstemming tussen de ontwikkelingen in de markt, technologie, regelgeving en sturing wordt gevonden. Gezien de hoge technologische dynamiek en de elkaar snel opvolgende marktontwikkelingen is het van groot belang dat een flexibel kader wordt gevonden dat alle ruimte biedt aan technologische en commerciële innovatie in de markt. 1.5

Onderzoeksopzet

In de oorspronkelijke onderzoeksopzet vormde deze studie samen met een tweede project een samenhangend geheel. Alleen aan het onderhavige project kon uitvoering worden gegeven. Dit heeft er toe geleid dat er is gekozen voor een beperktere opzet. Mede als gevolg daarvan heeft de studie primair een exploratief en beschrijvend karakter. Volledigheid is niet nagestreefd. In het onderzoek worden de drie benoemde onderzoeksobjecten (vaste net, mobiele communicatie en internet) in een historische context geplaatst en worden relevante ontwikkelingen op technisch, bestuurlijk en juridisch terrein nader geschetst. De ontwikkelingen in Nederland zijn daarbij als uitgangspunt genomen. Waar nuttig, is incidenteel de situatie in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten als referentiepunt genomen. Het inventariserend onderzoek, dat aan de basis ligt van de hoofdstukken 2 t/m 4 is medio 2002 afgerond, latere ontwikkelingen zijn in beginsel niet meegenomen. In hoofdstuk 5 volgt de samenvattende analyse, die wordt afgesloten met conclusies en aanbevelingen.

8

2

Het vaste telefoonnet

2.1

Inleiding

Door de hoge, lange termijn investeringen die met het bouwen van vaste telefonieinfrastructuur gepaard gaan, is het aantal nationale en lokale concurrenten in een land van nature beperkt. De netwerken dienen een bepaalde omvang of klantenbestand te hebben om rendabel te zijn. De markt is dus oligopolistisch van aard en de keuze tussen infrastructuuraanbieders beperkt. Een en ander laat overlet dat door het toestaan van resale de concurrentie om die infrastructuur wel wordt vergroot. Echter, de investeringen nemen hierdoor niet toe en lijken hierdoor zelfs te dalen. Dit moet dan vervolgens weer gecompenseerd worden met sturing. Interconnectie vormt een cruciale sleutel tot effectieve concurrentie en het ontstaan van een level playing field. Het betreft de koppeling van netten van concurrerende marktpartijen. Hiermee wordt interoperabiliteit beoogt, ofwel dat abonnees van verschillende diensten of netten met elkaar kunnen blijven communiceren onafhankelijk van hun aanbieder (‘any to any communicatie’). Vooral voor nieuwkomers is dit van belang, aangezien zij vaak nog niet over een volledig dekkende eigen infrastructuur beschikken en marktaandeel willen veroveren. Aangezien opsplitsing van KPN in een infrastructuur- en dienstenbedrijf politiek onwenselijk is gebleken, is strikte regulering van toegang tot KPN’s net (interconnectie) noodzakelijk.7 Ook echter wanneer meerdere netten naast elkaar ontstaan, is interconnectie noodzakelijk voor de afwikkeling van elkaars verkeer. Er bestaat ook een publiek belang bij interconnectie. Hiervoor kunnen twee redenen worden genoemd: (1) Interconnectie maakt communicatie mogelijk tussen klanten van verschillende, vaak concurrerende netwerken (interoperabiliteit) door deze (tegen redelijke voorwaarden) met elkaar te verbinden. Hierdoor neemt de maatschappelijke waarde van het netwerk toe. Hierdoor nemen de positieve netwerkeffecten van telecommunicatie voor de maatschappij in het algemeen toe. De waarde van ieder individueel netwerk stijgt doordat het een optimaal bereik levert. Bovendien maakt interconnectie keuze mogelijk tussen meerdere dienstenaanbieders, die in onderlinge concurrentie een veelheid aan kwalitatief goedkope en innovatieve diensten aanbieden. (2) Concurrentie is vrijwel onmogelijk zonder redelijke voorwaarden voor interconnectie. De toegevoegde waarde van een nieuwkomer wordt groter als hij alle klanten kan bedienen. Een landelijke reikwijdte door middel van een eigen netwerk of interconnectie is dus cruciaal voor de stimulering van concurrentie op alle delen van de infrastructuur en om overstap van klanten naar concurrenten van KPN aantrekkelijk te maken. Gezien de hoge investeringen, tijdspanne en lange terugverdientijd die gepaard gaan met het bouwen van vaste infrastructuur, kan concurrentie aanzienlijk worden bespoedigd door interconnectie mogelijk te maken op verschillende punten in het netwerk (en niet alleen call termination, waarover hierna). De interconnectievoorwaarden dienen redelijk te zijn, wil een nieuwkomer een business case kunnen maken voor investeerders en daarnaast innovatie te stimuleren. Anders kan een nieuwkomer slechts de dienstverlening van de incumbent kopiëren. Gezien het belang van interconnectie heeft de voormalige monopolist KPN wettelijk de plicht interconnectie mogelijk te maken voor de nieuwkomers in de markt. De door de overheid opgestelde randvoorwaarden voor interconnectie en de controle op naleving daarvan kunnen daarbij worden gehanteerd als instrument voor het concurrentiebeleid. Indien de

7

Vergelijk in dit verband de divestiture van AT&T.

9

marktpartijen niet onderling tot overeenstemming kunnen komen, kunnen zij een geschil aanmelden bij de toezichthouder. De voorwaarden voor interconnectie worden dus in principe volgens de beginselen van de markt bepaald tijdens privaatrechtelijke, commerciële onderhandelingen. De controversen rondom de voorwaarden voor interconnectie zijn zeer groot gezien de tegenstrijdige belangen. De nieuwkomers moeten goedkoper dan de dominante netexploitant zien te leveren om marktaandeel te krijgen (naast het leveren van een betere kwaliteit, nieuwe diensten, etc.). Daarbij bepaalt de marge tussen eindgebruikerstarieven van KPN (retail) en de interconnectietarieven (wholesale) in belangrijke mate de levensvatbaarheid van de concurrent. De incumbent heeft echter de concurrent niet nodig en ziet deze slechts als bedreiging. Dit bemoeilijkt de totstandkoming van interconnectieovereenkomsten, waardoor de toezichthouder veelvuldig betrokken is bij het opstellen van voorwaarden tussen marktpartijen. 2.2

Achtergronden en technische aspecten

In deze paragraaf worden een aantal relevante achtergronden en technologische issues besproken die zich tussen marktpartijen hebben voorgedaan. Enkele daarvan hebben interventies door de toezichthouder tot gevolg gehad, resulterend in aanvullende beleidsregels. Het basisprobleem is dat er nauwelijks een goede analyse publiek beschikbaar is van hoe het bestaande er uitziet, laat staan dat bekend is wat de kwaliteit van het netwerk is. Weliswaar zijn allerlei topologieën, etc. beschikbaar, maar die geven geen inzicht in de knelpunten binnen het netwerk. Deze knelpunten komen doorgaans wel aan het licht als het gaat om de koppeling van netwerken. Dan ontstaat tussen nieuwkomers en incumbents vaak grote onenigheid bij de invulling van de interconnectieovereenkomsten. Dit wordt veroorzaakt door hun tegenstrijdige belangen en competitieve relatie.8 Hieronder volgt een opsomming van min of meer technische onderwerpen die onderwerp van discussie waren. Hoewel sommige onderwerpen, zoals nummerportabiliteit en ontbundeling, niet altijd direct gerelateerd zijn aan de doelstelling van interoperabiliteit van interconnectie, vinden zij indirect wel hun oorsprong in de interconnectieonderhandelingen over de dienstverlening van de ene netwerkexploitant met de andere dienstenaanbieder. De punten komen dan ook in vrijwel iedere interconnectiesituatie aan de orde: de interconnectiepunten, colocatie, de aanleg van vaste verbindingen, resale, ontbundeling van infrastructuur, delen van faciliteiten (torens, pijplijnen en masten), nummerportabiliteit, toegevoegde waarde en premium rate/supertarief diensten, interoperabiliteit, verkeersvoorspellingen en herconfiguratie, en factureringscategorieën.9 Interconnectiepunten in het netwerk van de incumbent Een van de belangrijkste kwesties betreft de vraag waar netwerken interconnecteren, namelijk de punten waar nieuwkomers hun netwerk kunnen koppelen aan dat van de incumbent. Terwijl de incumbent dit graag onder meer vanwege operationele redenen zo hoog mogelijk in de hiërarchie van het netwerk laat plaatsvinden en niet op de lokale centrale, wil de nieuwkomer dit op door hem gekozen locaties laten plaatsvinden, op elk niveau van de schakelhiërarchie, tegen een zo laag mogelijke prijs. Op deze wijze kan hij zijn kosten beter beheersen. Fysiek betekent dit dat ergens in het netwerk apparatuur gekoppeld moet worden, wat alleen mogelijk is door middel van colocatie.

8

De Vlaam e.a. 1997. Deels gebaseerd op de presentatie van Rochdi Zouakia, ANRT (Morocco) op de ITU workshop fixed-mobile interconnection, september 2000, . 9

10

Colocatie Colocatie is het plaatsen van apparatuur op (of vlakbij) het centraleterrein van de concurrent. In het geval van fysieke colocatie wordt een colocatiekooi geplaatst in een colocatiekamer. Soms hebben nieuwkomers geen toegang voor onderhoud tot deze kamers, maar wordt dit uitbesteed aan de incumbent. Colocatie kan ook vlakbij het terrein van de incumbent plaatsvinden. De verbinding tussen de colocatiekamer en het terrein van de incumbent wordt via een huurlijn gerealiseerd of is onderdeel van het colocatiecontract. De doelstelling van colocatie is onder meer kostenbesparing. Echter, operationeel gezien is het vaak een nachtmerrie. Een nieuwkomer wil graag op iedere gewenste locatie kunnen coloceren. Dit leidt vaak tot grote weerstand bij de incumbent. De incumbent is verplicht tot levering. Indien colocatie operationeel gezien (nog) niet mogelijk is, kan worden overgegaan tot virtuele colocatie. Hierbij worden door KPN kosten in rekening gebracht alsof sprake was van fysieke colocatie. In werkelijkheid kan het verkeer via routes worden aangeleverd. De kosten hiervan zijn voor de incumbent. Vaste verbindingen De nieuwkomer wil de verbindingen tussen de eigen centrales en de centrale van de incumbent graag zo direct mogelijk (kostenreductie) en tot in de centrale van de incumbent laten lopen om maximale faciliteiten te verkrijgen. De incumbent wil, zoals we hiervoor gezien hebben, geen verbindingen in de eigen centrale en levert het liefst zelf de verbinding, bijvoorbeeld via een huurlijn waarvoor de nieuwkomer moet betalen. Daarbij wil de nieuwkomer naar believen zowel opgaand verkeer (call origination), transit verkeer, als neergaand verkeer (call termination) afnemen van de incumbent. De incumbent wil echter bij voorkeur alleen het afwikkelen van call termination bieden. De vraag om call origination kan op enige weerstand stuiten en het verzoek om puur transit verkeer nog meer. Hieronder vallen eveneens carrier selectie en carrier preselectie. Beide zijn uitermate relevant om de overstapdrempel voor consumenten naar de concurrent te verlagen. Carrier selectie en carrier preselectie zijn alleen mogelijk door resale overeenkomsten. Resale Met behulp van resale kan beperkte concurrentie op zeer korte termijn worden gerealiseerd. Echter, resale draagt nauwelijks bij aan een grotere operationele efficiëntie of een upgrade van het netwerk. Bovendien is het slechts beperkt in staat nieuwe diensten te realiseren. Bij het toestaan van resale is het dan ook van belang dat toezichthouders het op korte termijn realiseren van concurrentie afwegen tegen de lange termijn voordelen van alternatieve infrastructuren. De omgang van KPN met wholesale- en retailverkeer en de opbouw van het netwerk van KPN en de investeringen daarin bepalen grotendeels de beschikbaarheid van capaciteit in het netwerk. Schaarste aan capaciteit is tamelijk specifiek voor de Nederlandse markt. Hoewel ook in onder andere het Verenigd Koninkrijk de enorme groei in het belverkeer zorgen heeft gebaard voor de capaciteit van het netwerk van British Telecom (BT), heeft dit alleen in Nederland tot acute problemen geleid. Doordat bij aanvang van de liberalisering van de telecommunicatiesector naast een toename van het verkeer een minstens zo grote toename van de capaciteit werd verwacht wegens de snelle technologische ontwikkelingen, was de regelgeving niet voorbereid op het regelen van capaciteitsmanagement bij de incumbent. Het vereiste dan ook de nodige creativiteit van de toezichthouder om hiervoor een oplossing te kunnen bieden. Een alternatieve oplossing is de ontbundeling van het netwerk of het delen van netwerken. Ontbundeling

11

De incumbent is fel gekant tegen ontbundeling. Wanneer dit verplicht wordt gesteld, probeert hij het zo dicht mogelijk bij het hart van het netwerk te laten plaatsvinden. Een nieuwkomer wil zo veel mogelijk ontbundelde toegang tot het netwerk van de incumbent om een grotere vrijheid in de dienstenlevering te krijgen en niet vooral de dienstverlening van de incumbent te hoeven kopiëren. Vooral op het gebied van lokale toegang willen nieuwkomers ontbundeling. Echter, geen enkele lokale netwerkexploitant wil het zelf graag aanbieden. Delen van faciliteiten (torens, pijplijnen en masten) Incumbents zijn geen voorstander van het delen van faciliteiten. Zij hebben daar weinig bij te winnen. Nieuwkomers die nog een netwerk moeten opbouwen en daarbij te maken krijgen met dure en vaak beperkte mogelijkheden tot het plaatsen van infrastructuurfaciliteiten zijn hier wel voorstander van. Ook hebben zij weinig moeite hun eigen faciliteiten te delen. Nummerportabiliteit Een ander onderwerp dat de concurrentiepositie van de incumbent aantast betreft nummerportabiliteit. Nummerportabiliteit (het recht van bellers hun nummer10 te behouden bij overstap naar een andere aanbieder) ondervindt grote weerstand bij de incumbents. Hun argumentatie was lange tijd dat dit technisch onmogelijk is en dat er niet voldoende nummers beschikbaar zijn. Voor de consument en concurrentie is dit echter een belangrijk onderwerp, aangezien het de mobiliteit verhoogt van de klant (die zonder nummerportabiliteit of alternatieve aansluitnetten kan worden getypeerd als een captive user), waardoor deze gemakkelijker de overstap naar een concurrent kan maken. Een vergelijkbaar probleem als nummerportabiliteit is interoperabiliteit van diensten. Toegevoegde waarde en premium rate/supertarief diensten De nieuwkomer wil dat zijn toegevoegde waarde diensten en premium rate diensten interoperabel zijn met die van de incumbent. Voor speciale nummers wil hij interconnectietarieven. De incumbent stelt zich hier met name tegen te weer wat betreft de tarieven die hiervoor kunnen worden berekend. Interconnectietarieven voor speciale nummers moeten vaak worden afgedwongen. Interoperabiliteit Interoperabiliteit met nieuwe technologieën kan de integriteit van het netwerk schaden. Daarom biedt de incumbent een beperkt bereik van signaleringsmogelijkheden en typen centrales waarmee interconnectie is toegestaan. De nieuwkomer heeft er belang bij dat dit zo vaak mogelijk wordt goedgekeurd om een optimale vrijheid van innovatie te bereiken. Het beschikbaar stellen van nieuwe diensten aan concurrenten gaat derhalve met veel strubbelingen gepaard. De incumbent claimt dat hij veel R&D kosten heeft gemaakt en daarom een marktvoorsprong nodig heeft om de kosten terug te verdienen. De nieuwkomer wil met alle diensten kunnen interconnecteren, opdat hij dezelfde innovatieve diensten kan aanbieden. Nieuwe aanbieders en nieuwe diensten vragen doorgaans om extra capaciteit wat weer leidt tot planningsproblemen bij de incumbent. Verkeersvoorspellingen en herconfiguratie Om een netwerkplanning te maken wil de incumbent graag een verkeersvoorspelling van een nieuwkomer. Wijzigingen hierin dienen ruim van tevoren te worden aangekondigd. De nieuwkomer wil alleen voor een beperkte periode een voorspelling doen en eventueel een schatting voor de langere termijn. Dit in verband met de bedrijsvertrouwelijke aard van 10 Het betreft nummers voor GSM, geografische nummers (netnummer + abonneenummer) en informatienummers. In de toekomst kan voor meer nummers nummerportabiliteit verplicht worden gesteld.

12

dergelijke gegevens. De incumbent kan op deze wijze inzicht verkrijgen in de dienstverlening van zijn concurrent. Andersom is dit niet het geval. Factureringscategorieën Een voorbeeld van innovatieve diensten betreft facturering. Nieuwkomers willen innovatieve factureringsmogelijkheden om hun klanten een meer toegesneden facturering te kunnen bieden en op die wijze hun dienstverlening te optimaliseren. Zij willen zeer verfijnde factureringsmechanismen om daarmee toegevoegde waarde te kunnen creëren. Dit moet echter niet op conto van interconnectie komen te staan. Om facturering mogelijk te maken levert de nieuwkomer een beloverzicht. Verfijnde facturering is slechts een van de voorbeelden van Quality of Service (QoS) die nieuwkomers bieden. Wanneer de QoS eisen van de nieuwkomer toenemen, gaat dit vaak gepaard met stijgende kosten, zonder dat de incumbent aansprakelijk wil worden gesteld voor het niet bereiken van een aanvaardbaar QoS niveau. De nieuwkomer wil een hoge QoS met aansprakelijkheid, ook al is hij niet bereid aansprakelijkheid te nemen voor de eigen diensten. Vaak weigert de incumbent verantwoordelijkheid te dragen voor fouten en wil hij niet voldoen aan strakke schema’s om falen op te lossen. De nieuwkomer wil daarentegen een snelle en non-discriminatieve wijze van oplossen om de kwaliteit van dienstverlening te handhaven. Hiermee hebben we in kort bestek een aantal van de meer praktisch, technische zaken geïllustreerd die een rol spelen bij interconnectiegeschillen. Deze kwesties worden nu in een bestuurlijke en juridische context geplaatst. 2.3

Bestuurlijke en juridische context

2.3.1 Interconnectiepunten, vaste verbindingen, verkeerstransport Per 1 juli 1997 verloor KPN het alleenrecht op het aanbieden van nationaal telecommunicatieverkeer. De nieuwkomers kregen het recht om hun netwerken te verbinden met het netwerk van PTT Telecom om concurrentie te bespoedigen. Al in december 1996 publiceerde KPN de tarieven voor interconnectie.11 Op 21 februari 1997 werd door Telfort het eerste geschil aangemeld bij de minister, omdat het met PTT Telecom geen overeenstemming kon bereiken over de interconnectietarieven. Zo waren de tarieven die PTT Telecom berekende aanvankelijk veel hoger dan die van bijvoorbeeld BT, die toch nog een winst maakte van zo’n 10% op haar wholesale dienstverlening. Enkele kabelmaatschappijen gingen echter akkoord met de tarieven van KPN om zo snel mogelijk de dienstverlening en inkomstenstroom te kunnen starten.12 Telfort en Enertel, twee landelijke infrastructuurvergunninghouders, protesteerden echter tegen de hoge tarieven in een brandbrief bij de minister. Zij waren het echter wel met KPN eens dat zij voor toegang tot elkaars netwerken lagere tarieven wilden berekenen dan aan aanbieders zonder eigen netwerk. Deze hoefden immers geen hoge investeringen terug te verdienen. De hen verstrekte infrastructuurvergunning verplicht Telfort en Enertel binnen vijf à zeven jaar een landelijk dekkend netwerk te bouwen. In een gezamenlijke brief aan de minister stelden zij dat de Europese ministerraad in de zomer van 1996 het standpunt had ingenomen dat alleen organisaties die vergelijkbare diensten aanbieden onder vergelijkbare omstandigheden aanspraak kunnen maken op hetzelfde tarief.13 Global One, wiens aanvraag voor een 11

Bekendmaking inzake interconnectie- en connectie-diensten’, Stcrt. 1996, p. 8 (31 december 1996). Het betrof Casema, Castel en A2000. Zie ‘Akkoord bereikt over interconnectie-tarieven, Casema en Castel volgen voorbeeld A2000’, in: Computable, 14 maart 1997, p. 17. 13 Nieuwstadt 1997. 12

13

infrastructuurvergunning was afgewezen, was een van die partijen die verplicht was van bestaande netwerken gebruik te maken. Het protesteerde dan ook heftig tegen de plannen van KPN, Telfort en Enertel. Ook de belangenvereniging Bedrijfstelecommunicatie Grootverbruikers mengde zich in de discussie en noemde dit ongewenste kartelvorming en verklaarde de afspraken strijdig met het Europees mededingingsrecht.14 Wegens het principiële en precedentscheppende karakter van uitspraken in dergelijke geschillen werd een consultatie van de markt georganiseerd. Om praktische redenen vond dit gelijktijdig plaats met de consultatieronde voor de Richtsnoeren voor interconnectie voor vaste netwerken.15 Eerder waren reeds richtsnoeren voor interconnectie tussen mobiele vergunninghouders en KPN opgesteld.16 In het consultatiedocument dat de minister naar aanleiding van het aanhangig gemaakte geschil uitbracht, stelde zij dat het gebruik van het net van PTT Telecom voor het afleveren van telefoonverkeer op de bestemming goedkoper zou moeten zijn dan gebruik van het net om verkeer op te halen. Haar argumentatie was dat bij terminating access het onredelijk is als de interconnectiepartner moet meebetalen aan de kosten van het aansluitnet, terwijl een dergelijke bijdrage wel redelijk is als het aansluitnet van PTT wordt gebruikt voor het genereren van verkeer (originating access) in het geval van bijvoorbeeld bijzondere toegang. De wettelijke termijn voor het afhandelen van een geschil door de minister bedroeg acht weken, welke met twaalf weken kon worden verlengd. Daarbij heeft de minister de Tijdelijke Adviescommissie Telecommunicatie en Post (TACT) om advies gevraagd.17 Op 5 juni 1997 maakte de minister de richtsnoeren voor interconnectie en bijzondere toegang bekend.18 Het onderscheid dat werd gehanteerd tussen interconnectie en bijzondere toegang luidt als volgt. Bij interconnectie is sprake van tweerichtingsverkeer. Abonnees zijn over en weer bereikbaar als gevolg van interconnectie. Bij bijzondere toegang (bijvoorbeeld door carrier selectie) kan een dienstenaanbieder zijn klanten niet garanderen dat zij voor iedereen bereikbaar zijn of iedereen kunnen bereiken. De interconnectietarieven moesten op kosten zijn gebaseerd en naar elementen worden ontbundeld. Het terminating tarief bevatte geen bijdrage voor het aansluitnet, het originating access tarief wel. Interconnectietarieven voor bijzondere huurlijnen moesten worden vastgesteld van het net van een concurrent naar dat van KPN. PTT Telecom moest daarnaast toegang verlenen op alle redelijke punten in haar net en een redelijk verzoek voor gezamenlijk gebruik van haar gebouwen (colocatie) inwilligen. De minister stond niet toe dat telecomaanbieders met een eigen infrastructuur elkaar bevoordeelden. Daarbij is het van belang te realiseren dat de opvatting van interconnectie in Nederland in dit stadium verschilde van die van andere Europese landen en de Verenigde Staten. Daar wordt interconnectie beschouwd als call termination én call origination. Echter, in Nederland werden call origination en daaraan gerelateerde diensten, zoals carrier selectie, freephone services of premium rate services beschouwd als bijzondere toegang, waarvoor een afzonderlijk regelgevend kader werd ingericht. Zowel Telfort als Enertel protesteerden tegen de interconnectievoorwaarden die tijdens de onderhandelingen werden aangeboden door KPN. Met name de opbouw van de interconnectietarieven bleken mede de markten te bepalen waar concurrentie mogelijk was. Telfort diende vrijwel onmiddellijk een klacht in bij de toenmalige toezichthouder, de minister. Met de verzelfstandiging van TND gingen alle lopende toezichtzaken mee naar de 14

Libbenga 1997, p. 30. Richtsnoeren zijn zogenaamde beleidsregels, die dienen als kader bij het nemen van uitvoeringsbeslissingen. De richtsnoeren interconnectie geven dan ook een indicatie over hoe er in het geval van een interconnectiegeschil beslist kan worden. 16 Stcrt. 1997, nr 5, p. 23. 17 TND, ‘Mogelijk verschillende tarieven voor afleveren en halen van telefoonverkeer, Connecties 1997/1, p. 12. 18 Stcrt. 1997, nr. 104. 15

14

nieuwe toezichthouder, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). Zo ook het geschil van Enertel met KPN en het bezwaar tegen een eerdere uitspraak van de minister in het geschil tussen Telfort en KPN en een procedure ter bepaling van de opbouw van een kostentoerekeningsmodel voor KPN als uitvloeisel van het KPN/Telfort geschil. Een belangrijke vraag die in het Telfort/KPN geschil naar voren kwam betrof de mogelijkheid om onderscheid te maken in de interconnectietarieven tussen exploitanten die wel of niet investeren in eigen infrastructuur. Telfort was van mening recht te hebben op gunstigere voorwaarden voor interconnectie, omdat in eigen infrastructuur werd geïnvesteerd. Ook binnen het kader van de Europese Unie leek hierover onenigheid te bestaan. Het Directoraat voor de mededinging, Directoraat-Generaal (DG) IV, stelde dat niet gediscrimineerd mocht worden tussen operators, ongeacht het feit of zij eigen infrastructuur hadden of niet. Het DG voor telecommunicatieaangelegenheden, DG XIII, stelde daarentegen dat een land het realiseren van nieuwe infrastructuur in zijn beleid mag begunstigen, mits volgens objectieve rechtvaardiging (bijvoorbeeld verschillende categorieën vergunningen) onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende categorieën exploitanten. Telfort stelde bovendien dat de door de minister vastgestelde tarieven voor carrier selectie concurrentie op de binnenlandse markt onmogelijk maakten, waardoor slechts concurrentie op de markt voor internationale telefonie rendabel kon plaatsvinden. Het carrier selectie tarief betreft het tarief dat een concurrerende aanbieder moet betalen voor het gebruik van het aansluitnet van KPN, opdat de klant direct voor de concurrent kan kiezen. Dit wordt in Nederland gerealiseerd door het intoetsen van een code voorafgaand aan het bestemmingsnummer. Ontbundeling Het Enertel-KPN geschil19 betrof de mogelijkheid van toegang tot het laagste punt in het aansluitnet van KPN waarop interconnectie kan plaatsvinden; de nummercentrale. De uitspraak in het Enertel-KPN geschil heeft naast een markt voor telecommunicatiediensten eveneens een markt voor toegang gecreëerd, waardoor keuze en mogelijkheden voor de consument zullen toenemen. Tot dan toe werd alleen in de VS ontbundelde toegang tot het aansluitnet verplicht gesteld. In beide geschillen werden onder meer de interconnectietarieven door de toezichthouder verlaagd. Voordat de toezichthouder tot een uitspraak kon komen, dienden vele zaken te worden uitgezocht waarover de regelgeving geen duidelijkheid verschafte. Zo vereiste het toetsen aan de eis van kostenoriëntatie, dat kosten, kostentoedeling en de gewenste opbouw van de interconnectietarieven en eindgebruikerstarieven gezien de gevolgen voor de marktontwikkeling min of meer bekend zijn. Dit is echter een zeer tijdrovend proces dat aanvankelijk meer dan een jaar in beslag heeft genomen en zich nog verder zal ontwikkelen. In de wet stond voor het beslechten van een geschil slechts een periode van acht weken aangemerkt, met mogelijkheid tot enige verlenging. Om de benodigde tijd te overbruggen werden in het Telfort/KPN geschil voorlopige tarieven vastgesteld. De aangedragen geschillen hebben een aantal voor de mededinging belangrijke onderwerpen aan de orde gebracht en de gevolgen van de uitspraken zijn aanzienlijk. Zo beïnvloeden de besluiten ten aanzien van de interconnectievoorwaarden (bijvoorbeeld interconnectiepunten en -tarieven) en de eindgebruikerstarieven op diverse manieren de omvang van en de toegang tot de markt voor lokale, nationale en internationale telefonie. Een beperkt aantal punten waar interconnectie kan plaatsvinden kan het verkeer beperken tot enkele routes, waardoor de kosten van de concurrent toenemen terwijl meer gebruik moet worden gemaakt van het net van de incumbent. Door het uitbreiden van de zones waarbinnen 19

OPTA 17 december 1997, Stcrt. 1998, 13, p. 14, Computerrecht 1998/2, p. 80, m.nt. P. Burger.

15

lokale tarieven gelden en het herbalanceren van de tarieven (waardoor lokale tarieven stijgen) neemt de omvang van de waarde van de lokale markt toe ten nadele van de omvang van de lange-afstandsmarkt. Aangezien concurrentie vooral plaatsvindt op de lange-afstandsmarkt en concurrentie nauwelijks plaatsvindt op het aansluitnet, begunstigt dit de incumbent. Het toestaan van concurrentie op het aansluitnet als gevolg van de uitspraak in het Enertel-KPN geschil kan hierin echter verandering brengen. Tegen de besluiten van OPTA kan bezwaar worden aangetekend en vervolgens kan in beroep worden gegaan. De praktijk heeft inmiddels uitgewezen dat partijen bij belangrijke zaken bereid zijn tot de laatste mogelijkheid te procederen, wegens de grote belangen die op het spel staan. Om geschillen te vermijden werd een overlegorgaan in het leven geroepen, het Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang (FIST), en werden marktpartijen middels consultatierondes betrokken bij het besluitvormingsproces omtrent onderwerpen die cruciaal zijn voor alle marktpartijen. OPTA besloot in december 1997 dat KPN ontbundelde toegang tot de aansluitlijn moet toestaan. KPN anticipeerde op de ontwikkeling van richtsnoeren en weigerde in onderhandeling te treden met marktpartijen totdat de beleidsregels bekend waren. De mogelijkheid om een aansluitlijn te huren zou nieuwe bedrijven ervan kunnen weerhouden om zelf een net aan te leggen tot bij de abonnee thuis. OPTA heeft hiervoor een oplossing bedacht en wel door een tarief voor te stellen dat laag begint en na vijf jaar zo hoog is dat het voor concurrenten interessant wordt om zelf een aansluitnet aan te leggen. De prijs is dan te vergelijken met wat het kost om zelf een net aan te leggen. Dankzij de lage startprijs (onder het Belbasis KPN abonnementstarief) kunnen nieuwe bedrijven een klantenbestand opbouwen, nieuwe diensten ontwikkelen en met KPN en de kabelbedrijven concurreren. OPTA’s voorzitter Jens Arnbak noemt dit “een tweetrapsraket naar infrastructuurconcurrentie”. Ontbundelde toegang tot het aansluitnet kan tijdelijk ook enige verlichting bieden aan de schaarste op het net van KPN. Het verkeer gaat dan immers niet meer via het KPN net, want de lijn wordt nog voordat de KPN centrale aan het werk gaat, verbonden met het net van de nieuwe telecomaanbieder. Aan de andere kant kan deze situatie voor KPN juist een stimulans zijn om de schaarste snel op te lossen zodat het bedrijf zelf ook breedbandige diensten zoals Snelnet via haar eigen aansluitlijnen kan aanbieden.20 Delen van faciliteiten (torens, pijplijnen en masten) Bij de invoering van de Telecommunicatiewet (Tw) kregen aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk graafrechten, waardoor hen dezelfde mogelijkheden worden geboden als KPN. Hoewel een veelheid partijen hierdoor de openbare grond kon openbreken, bleek het belang van infrastructurele concurrentie middels alternatieve en innovatieve infrastructuur groter. Aanbieders van huurlijnen, openbare telecommunicatiediensten en voorwaardelijke toegangsdiensten kregen echter geen graafrechten. Het is de vraag of OPTA kan optreden in eventuele geschillen over de redelijkheid van een verzoek tot toegang tot een kabelgoot. De expliciete bevoegdheid daartoe ontbreekt immers in art. 5.10 Tw, zodat de civiele rechter de bevoegde instantie is.21 Carrier selectie Carrier selectie werd wettelijk ingevoerd per 1 juli 1997. De keuze voor de dienstaanbieder vindt plaats door een viercijferige code in te toetsen voorafgaand aan het gesprek. Op deze 20

OPTA, ‘OPTA publiceert richtsnoeren ontbundelde toegang. Nieuwe impuls voor concurrentie en innovatie op de telecommarkt’, persbericht d.d. 19 maart 1999, zie <www.opta.nl>, zie ook Connecties maart 1999. 21 Analoog aan de regeling voor het delen van antenne-opstelpunten (site sharing) in art. 3.11 Tw zou men verwachten dat OPTA bevoegd is regels vast te stellen bij het ontbreken van overeenstemming over het medegebruik van kabelvoorzieningen.

16

wijze kunnen ook aanbieders zonder toegangsnetwerk telefoonverkeer afwikkelen. Doordat bepaalde delen van het netwerk van KPN nog geen nummers met een lengte van meer dan zeventien cijfers konden verwerken was het aanvankelijk onmogelijk om de internationale toegangscode 00 te draaien na een carrier selectiecode. Carrier preselectie Vanaf 1 januari 2000 is KPN wettelijk verplicht carrier preselectie aan te bieden. Anders dan bij carrier selectie, waarbij voorafgaand aan ieder gesprek een keuze voor de dienstaanbieder wordt bepaald door het intoetsen van een viercijferig nummer, wordt bij carrier preselectie de keuze gemaakt voordat wordt gebeld, zodat de keuze niet iedere keer herhaald hoeft te worden. Bij carrier preselectie kan een dienstenaanbieder worden gekozen en weer herkozen. Dit maakt het eenvoudiger voor de consument om een keuze van aanbieder te realiseren, hetgeen de concurrentie bevordert. De inzet van het Voice Response Systeem dat KPN hiervoor heeft ontwikkeld biedt keuzemogelijkheden voor nationaal en internationaal verkeer afzonderlijk. Het abonnement, lokale gesprekken en informatienummers vallen hier niet onder. KPN bleek aanvankelijk niet in staat om de gestelde datum van 1 januari 2000 te halen en wilde de datum naar 1 april verschuiven. Hierbij speelde de leveringstijd van bestelde nieuwe centrales een rol. Ook concurrenten vroegen vreemd genoeg om uitstel.22 Nummerportabiliteit De Telecommunicatiewet maakt nummerportabiliteit een wettelijke verplichting voor telecomaanbieders vanaf 1 januari 1999. Een geporteerd nummer gaat ‘van rechtswege’ over. Hierbij is dus geen rol voor OPTA weggelegd. Echter, aanbieders dienen OPTA op de hoogte te houden van het porteren van nummers ten behoeve van het nummerregister. Een voorstel voor informatieaanlevering is aan alle nummerhouders en geregistreerden voor interconnectie en bijzondere toegang voorgelegd. Na beraad richtten vijf Nederlandse aanbieders23 een infrastructuur en centraal gegevensbestand op (een intra-operator communicatienetwerk), waarin de geporteerde nummers werden opgeslagen. Echter, deze bleek niet beschikbaar te kunnen zijn voor 1 april 1999. OPTA legde vervolgens een dwangsom op van f 10.000 per dag met een maximum van f 250.000 aan aanbieders die na deze datum geen nummerportabiliteit verschaffen. Toegevoegde waarde en premium-rate/supertarief diensten Nog voordat PTT Telecom wettelijk verplicht was om bijzondere toegang te verlenen bood zij dit wel voor bepaalde diensten, namelijk personal number (PN) en virtual private network diensten (VPN). Naar aanleiding van klachten van aanbieders van alternatieve 0800/0900platforms heeft TND in maart 1997 besloten dat deze ook in aanmerking komen voor voorzieningen van PTT Telecom die functioneel overeenkomen. PTT Telecom mag de ene dienstenaanbieder niet anders behandelen dan de andere. Het enige wat telt is welke functionele voorziening een dienstenaanbieder vraagt en niet ten behoeve van welke dienst dat gebeurt. Voorheen was technisch routeren door PTT Telecom alleen mogelijk voor blokken van 10.000 nummers. PTT zegde echter toe dat gesprekken naar 0800- of 0900nummers die van een alternatief platform gebruik maken, ook naar dat platform zullen worden gerouteerd. Schaarste Naar aanleiding van opgetreden schaarste in de capaciteit van het netwerk van KPN spande Enertel/Worldport in februari 2000 een kort geding aan tegen KPN bij de Rechtbank te 22 23

OPTA, ‘Geen uitstel carrierpreselectie’, Connecties 1999/5. Het betreft KPN, Telfort, Libertel, A2000 en Enertel.

17

Rotterdam. Volgens Enertel betrof het een privaatrechtelijk geschil over de uitvoering van de interconnectieovereenkomst met KPN. Een interconnectieovereenkomst is een civielrechtelijke overeenkomst, ingebed in een publiekrechtelijke structuur.24 De toezichthouder OPTA kan delen van dit contract wijzigen, naar aanleiding van een geschil. Eerder was het geschil aangekaart bij OPTA, maar deze kon op dat moment nog niet beoordelen of er inderdaad sprake was van schaarste. Enertel wilde KPN middels de civielrechtelijke procedure dwingen op korte termijn alsnog zijn contractuele verplichtingen na te komen, vooral ten opzichte van het Regional Access Point (RAP) in Rotterdam, waar helemaal geen sprake zou zijn van werkelijke schaarste. De markt voor internet- en 0800/0900-diensten verkeerde in een belangrijke fase en uitstel van levering zou de positie van Enertel ernstig kunnen schaden. Zo was XS4all al overgestapt van Enertel naar KPN vanwege de capaciteitsproblemen. KPN bleek de benodigde capaciteit wel aan XS4all te kunnen leveren. Enertel wilde toegang op de National Access Points (NAP’s) te Amsterdam en Arnhem en Regional Access Points op twintig locaties in het land. In beide gevallen werd de interconnectie veel te laat geleverd en schoot KPN tekort in het leveren van hetgeen was overeengekomen. KPN argumenteerde dat het door de wettelijke plicht nummerportabiliteit mogelijk te maken tijdelijk niet mogelijk was voldoende capaciteit vrij te maken, aangezien dit een belasting voor de centrales vormt op de NAP voor interconnectie. Bovendien was er schaarste ontstaan in het net van KPN door overmacht. De groei in het verkeer had KPN niet kunnen voorzien. Bovendien zou Enertel haar positie ten opzichte van andere marktpartijen willen verbeteren, die eveneens kampten met schaarsteproblemen. Volgens KPN was de zaak niet vatbaar voor een kort geding omdat OPTA al vier weken later met een voorlopig oordeel naar buiten zou treden. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat het besluit van OPTA moest worden afgewacht. Op 9 maart 1999 deed OPTA een voorlopige uitspraak in een geschil tussen Versatel en KPN omtrent schaarste in het netwerk van KPN, wardoor de laatste geen interconnectieverbindingen kon leveren. Geconcludeerd werd dat KPN jegens Versatel een leverplicht heeft en op grond daarvan de interconnectiecapaciteit moet leveren waarom Versatel heeft verzocht. Daarbij moest KPN rekening houden met de belangen van andere marktpartijen door de beschikbare capaciteit op non-discriminatoire wijze te verdelen. Indien KPN als gevolg van de schaarste niet in staat zou zijn haar leverplicht aan Versatel na te komen, moest zij door middel van alternatieve leveringen Versatel in staat te stellen de gevraagde capaciteit af te nemen. KPN diende daarom te onderzoeken of levering van de gevraagde capaciteit door middel van virtuele Points of Presence (PoP’s) een mogelijk alternatief zou bieden. Indien KPN zelf onvoldoende transmissiecapaciteit had om in dit alternatief te kunnen voorzien, moest zij deze capaciteit bij derden inkopen. Hierbij werden de volgende randvoorwaarden opgesteld ten aanzien van de oplossing. De oplossing diende zo min mogelijk in te grijpen in de bestaande processen van KPN. Het gebruik van de bestaande billing en accounting systemen van zowel KPN als van Versatel moest zo veel mogelijk worden nagestreefd. Het beschikbaar komen van de Call Detail Records (CDR’s) moest zo mogelijk worden beïnvloed door de interne processen van KPN. De eindgebruiker moest keuze van aanbieders houden en desgewenst de mogelijkheid tot carrier selectie. Het retail- en het wholesaleverkeer van KPN moesten gelijk worden behandeld. Dit alles moest op zo kort mogelijke termijn mogelijk zijn. Eind 2000 werd bij het bepalen van de regulering van de eindgebruikerstarieven een gebrek aan investeringen in het netwerk geconstateerd. Om KPN de tijd te geven de aangekondigde investeringen uit te voeren werd een tweestappenplan geïntroduceerd voor de aanpassing van de telefoontarieven. Aanvankelijk leken de problemen, en met name die in de 24

Zie over de civielrechtelijke aspecten van interconnectieovereenkomsten Sitompoel 2000.

18

interconnectieverbindingen, alleen maar toe te nemen. Uiterlijk 1 juli van dit jaar moest KPN voldoen aan haar leverplicht op het gebied van interconnectieverbindingen voor concurrenten. Wanneer zij dat alsnog niet zou kunnen, zou het college van OPTA bestuurlijke maatregelen en eventueel boetes opleggen. Nederland is daarmee het eerste Europese land waar aanzienlijke schaarste in het net van de incumbent KPN heeft geleid tot een sturingsprobleem. Het betreft hier schaarste in de lijnen, maar vooral relevant is de schaarste in de schakelcentrales, wat gevolgen heeft voor de interconnectiemogelijkheden en algemene dienstverlening van zowel KPN als die van haar concurrenten. Dit is in de praktijk reeds gebleken door bijvoorbeeld twee rechtszaken die tegen aanbieder Telfort zijn aangespannen door Internet Service Provider (ISP) Scaramea en een pizzaleverancier: beide konden wegens capaciteitsproblemen in het netwerk van Telfort tijdelijk geen diensten verlenen. KPN dient tegen kostengeoriënteerde, transparante en non-discriminerende tarieven toegang en interconnectie te verlenen. Door de beperkte capaciteit waarover zij beschikt, worden haar concurrenten eveneens geconfronteerd met het schaarsteprobleem. Geschillen tussen KPN en concurrenten Enertel en Versatel betroffen deze schaarste en het verwijt dat KPN op discriminerende wijze de beschikbare capaciteit toebedeelt, waarbij vooral de eigen dienstenaanbieders voorrang krijgen. Een objectief verdelingsmechanisme voor de beschikbare capaciteit ontbreekt, waardoor de concurrenten zich benadeeld achtten en zich belemmerd zagen in hun dienstverlening. Als te weinig interconnectiecapaciteit beschikbaar is, ontstaat congestie in het netwerk, met als gevolg dat de uitwisseling van verkeer onmogelijk wordt. Voor klanten zou dit een reden kunnen zijn over te stappen naar een andere, meer betrouwbare leverancier, bijvoorbeeld KPN. Dit belemmert de concurrentie in de markt. Consequenties van niet technologiespecifieke uitspraken en interventies van de toezichthouder Uitspraken van de toezichthouder op het gebied van bijvoorbeeld tarifering, zowel aan de retail als de wholesale zijde hebben belangrijke consequenties voor investeringen. Deze investeringen betreffen voor een belangrijk deel nieuwe technologieën. De investeringen van de incumbent betreffen enerzijds het geschikt maken van het oude netwerk voor concurrentie. In de praktijk betekent dit dat carrier selectie, ontbundeling van het aansluitnet, vergroting van de interconnectie- en lijncapaciteit ter voorkoming van schaarste en nummerportabiliteit gerealiseerd moeten worden op kosten van de incumbent. Ondanks het door de incumbent aangevoerde argument dat de gebruiker, ofwel de nieuwkomer, moet betalen voor dergelijke investeringen is dit niet de gebruikelijke beleidspraktijk. Toezichthouders argumenteren in het algemeen dat dergelijke investeringen noodzakelijk zijn voor concurrentie en dus tot de verplichtingen van de incumbent worden gerekend. Deze wist zich ruim van tevoren gewaarschuwd dat concurrentie mogelijk moest worden. Ook kunnen besluiten van de toezichthouder belangrijke gevolgen hebben voor de complementaire dan wel concurrerende aard van technologieën. Door kostenstructuren op te stellen voor interconnectie worden de bouwstenen van de business cases van nieuwkomers in belangrijke mate bepaald. 2.3.2 Nadere juridische analyse In deze paragraaf wordt allereerst een aantal uitgangspunten geformuleerd die kenmerkend zijn voor het vaste telefoonnet. Daarna wordt het wettelijk kader beschreven, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de algemene interconnectieplicht die voor alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten geldt en de zwaardere verplichtingen die gelden voor aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht. Vervolgens wordt in het kader van de wholesaletarieven een onderscheid gemaakt tussen het

19

begrip interconnectie en bijzondere toegang (onderverdeeld in ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, colocatie en carrier preselectie), de schaarsteproblematiek en het tarieftoezicht. Ten slotte wordt in het kader van de retailtarieven het Besluit ONP huurlijnen en telefonie, het price cap systeem, de herbalancering en de price squeeze behandeld. Een eerste uitgangspunt betreft de hiërarchische structuur van het telefoonnet, die historisch is bepaald. Het vaste telefoonnet is opgebouwd uit lokale nummercentrales, regionale eerste orde verkeerscentrales en (inter)nationale centrales.25 Nummerplannen vertonen dezelfde opbouw. Hoewel deze structuur inmiddels is ingehaald door de technologie van intelligente centrales en de ontwikkeling van niet aan geografie gebonden diensten wordt de hoogte van interconnectietarieven nog steeds bepaald door het niveau waar op het telefoonnet wordt ingekoppeld. Dit is immers bepalend voor het beslag dat de interconnecterende partij legt op het netwerk van de interconnectie verlenende partij en dwingt de verouderde netwerkstructuur te volgen. Daarnaast blijft de functie van het aansluitnet cruciaal, omdat het economisch niet haalbaar is om een nieuw aansluitnet aan te leggen. KPN heeft als exploitant van het aansluitnet dus een permanente historische voorsprong. Ten slotte is bij het verzelfstandigen van KPN uiteindelijk niet gekozen voor het scheiden van het bedrijf in een nutsbedrijf (onafhankelijk beheer van het aansluitnet) en een dienstenbedrijf. De wetgever heeft bij de definitieve verzelfstandiging en privatisering ook verzuimd te voorzien in wettelijke instrumenten waarmee de nutsfuncties door het geprivatiseerde bedrijf zouden kunnen worden gegarandeerd. De in art. 3 lid 3 WTV door de overheid af te dwingen verplichting dat KPN voor een state of the art netwerk zorg moest dragen, is in de Tw niet overgenomen. Dit kwam vooral tot uiting toen er zich forse capaciteitsproblemen voordeden als gevolg van een tekort aan interconnectieverbindingen (waarover hierna). In het navolgende wordt beoordeeld in hoeverre de hier genoemde uitgangspunten interconnectie beïnvloeden. Een ander uitgangspunt is dat er geen duidelijke beleidskeuze is gemaakt ten aanzien van infrastructuur- of dienstenconcurrentie, waardoor er sprake is van een wankelend concurrentiebeleid. Voor de inhoudelijke bespreking van de hierna genoemde beleidsstukken en uitspraken wordt verwezen naar de volgende paragrafen. De minister heeft in de Richtsnoeren Interconnectie26 van 1997 – waarin zij eveneens een standpunt heeft ingenomen over de interconnectietarieven van KPN voor het gebruik van het aansluitnet – bepaald dat KPN de kosten van het aansluitnet mag doorberekenen in de tarieven voor originating access, dus aan concurrenten zonder eigen aansluitnet (bijvoorbeeld carrier selectieaanbieders). De consequentie hiervan was dat het voor carrier selectiebedrijven en andere concurrenten van KPN met name op de markten voor lokale en nationale telefonie extra moeilijk was om toe te treden, omdat zij in hun gesprekstarieven gedwongen werden een opslag door te berekenen voor de kosten van het aansluitnet van KPN.27 De minister koos hiermee voor concurrentie op infrastructuur: de hoge interconnectietarieven zouden aanbieders aanzetten tot het investeren in infrastructuur. Dit was niet bevorderlijk voor het ontstaan van concurrentie in het aansluitnet. Destijds werd er tevens van uitgegaan dat ook kabelexploitanten zouden investeren om de kabel geschikt te maken voor telefonie en andere tweewegdiensten.28 De kabel heeft zich echter niet tot alternatieve infrastructuur ontwikkeld.29 OPTA heeft vervolgens in de 25

Dommering e.a. 1999, p. 91. Stcrt. 1997, nr. 104, p. 9. 27 Voor verkeer van vast naar mobiel bestond meer ruimte tussen de interconnectietarieven van KPN en de eindgebruikerstarieven, zodat de carrier selectiebedrijven voor dit soort verkeer wel lagere tarieven konden bieden. 28 VKA 1997. 29 Zie OPTA, Consultatiedocument over bijzondere toegangsdiensten, 4 juni 1998. 26

20

Richtsnoeren kostenvergoeding aansluitnet30 anders beslist dan de minister: KPN mag de verkeersonafhankelijke kosten voor het aansluitnet niet doorberekenen voor zover ten behoeve van interconnectie of bijzondere toegang geen bijzondere investeringen behoeven te worden gedaan. In de beslissing op bezwaar in het geschil tussen Telfort en KPN besluit OPTA dat KPN de opslag voor vergoeding van de verkeersonafhankelijke kosten van haar aansluitnet uit de tarieven voor (onder andere) carrier selectiebedrijven moet verwijderen. Hierdoor ontstaat voor KPN een concurrentienadeel. De concurrenten hebben immers een lagere kostenpost voor interconnectie, waardoor zij lagere verkeerstarieven kunnen hanteren. De verkeerstarieven van KPN zijn hoger, omdat deze een bijdrage aan de verkeersonafhankelijke kosten van het aansluitnet omvatten. Dit heeft geleid tot een herbalancering van de eindgebruikerstarieven van KPN. Een en ander betekende een breuk met het tot dan toe gevoerde beleid van infrastructuurconcurrentie: OPTA koos voor dienstenconcurrentie. OPTA meende dat de concurrentieverhoudingen verbeteren als het onderscheid in de markten voor toegangsdiensten en voor eindgebruikersdiensten zijn weerslag vindt in de tariefstructuur voor de aansluiting. Het beleid van dienstenconcurrentie wordt onderstreept door bijvoorbeeld de geschillen Enertel/KPN en Cistron/KPN waarin OPTA bepaalt dat KPN deze aanbieders in staat moet stellen gebruik te maken van haar net. Door uiteindelijk weer een onderscheid aan te brengen tussen originating en terminating access tarieven – het uitgangspunt voor de kostenoriëntatie van originating access tarieven is de Embedded Direct Costs (EDC) systematiek; voor de kostenoriëntatie van terminating access tarieven moet worden uitgegaan van de bottom up long run incremental costs (LRIC) systematiek – kiest OPTA toch voor infrastructuurconcurrentie. Het doel van het nieuwe tariefreguleringmodel voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten is er in gelegen met name partijen die veel verkeer ophalen te stimuleren tot de aanleg van eigen infrastructuur. OPTA geeft in het Consultatiedocument tariefregulering aan dat originating access een functionaliteit levert die concurrenten van KPN ook op andere wijze kunnen organiseren, zodat de door KPN geleverde functionaliteit onderhevig is aan de concurrerende werking van de mogelijke of daadwerkelijk aanwezige alternatieven. Aanbieders kunnen immers een eigen infrastructuur aanleggen die in dezelfde functionaliteit voorziet. OPTA constateert dat meerdere partijen hun eigen netwerk uitrollen en/of hun netwerk geschikt maken voor het aanbieden van diensten (zoals aanbieders van omroepnetwerken). De toepassing van striktere kostenoriëntatie op basis van het bottom up LRIC systeem bij bijzondere toegang tot het netwerk van KPN zou er toe kunnen leiden dat de nieuwe netwerken van andere aanbieders minder aantrekkelijk zouden zijn voor dienstaanbieders die toegang zoeken. Volgens OPTA biedt de ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie de beste waarborgen voor bestendige effectieve concurrentie en geeft het toepassen van kostenoriëntatie op basis van EDC de juiste prikkel ten aanzien van investeringsbeslissingen (make or buy decisions). 2.3.3 Wettelijk kader Ter nadere onderbouwing wordt hier kort ingegaan op het binnen de Nederlandse context geldende (begrippen)kader. In de Telecommunicatiewet wordt onder interconnectie verstaan de fysieke koppeling van telecommunicatienetwerken teneinde abonnees van verschillende diensten of netten in de gelegenheid te stellen met elkaar te communiceren (interoperabiliteit). Bij interconnectie gaat het om terminating access, het afwikkelen van verkeer naar de eindbestemming. Bij bijzondere toegang, dat in art. 1.1 sub j Tw wordt gedefinieerd als “toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten 30 OPTA, Richtsnoeren met betrekking tot de kostenvergoeding van het aansluitnet bij interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten, OPTA/J/98/886, 27 maart 1998, Stcrt. 1998, nr. 62, p. 10.

21

die aan de meeste gebruikers worden aangeboden”, gaat het om originating access, het ophalen van verkeer.31 In het Consultatiedocument over bijzondere toegangsdiensten32 onderscheidt OPTA verschillende vormen van bijzondere toegang, waaronder ontbundelde toegang tot de aansluitlijn en carrier (pre)selectie. In hoofdstuk 6 Tw wordt vervolgens nader invulling gegeven aan de interconnectie- en toegangsproblematiek. Alle aanbieders Hoofdstuk 6 Tw bevat allereerst een aantal algemene verplichtingen in verband met interconnectie, die voor alle aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten gelden. Deze aanbieders dienen op grond van art. 6.1 lid 1 Tw zorg te dragen voor interconnectie van hun netwerken om te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. Hetzelfde geldt op grond van lid 5 voor aanbieders van huurlijnen. OPTA kan op grond van lid 3 ontheffing verlenen van de interconnectieplicht als er andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, zoals transitfuncties, de indirecte koppeling via een geschakeld netwerk van een derde partij.33 Ook kan ontheffing worden verleend als de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de beschikbare middelen. Tot op heden heeft OPTA nog geen ontheffing verleend. Op grond van lid 6 moeten aanbieders onderling met elkaar in onderhandeling treden om tot interconnectieovereenkomsten te komen. Bij het uitblijven van een overeenkomst kan OPTA aanbieders een termijn stellen waarbinnen een overeenkomst tot stand moet zijn gekomen. Na het verstrijken van deze termijn zijn de aanbieders in gebreke, tenzij een beroep is gedaan op een van de ontheffingsgronden. Krachtens lid 7 kunnen bij AMvB nadere regels worden gesteld over de tot stand te brengen interconnectie. Tot nog toe is hieraan geen uitvoering gegeven. Art. 6.2 lid 1 bepaalt dat aanbieders zo spoedig mogelijk een afschrift van (wijzigingen in) interconnectieovereenkomsten bij OPTA deponeren. Hiermee is beoogd OPTA in staat te stellen te beoordelen of partijen daadwerkelijk tot interconnectieovereenkomsten komen. Als OPTA meent dat een overeenkomst in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de wet, moeten partijen de betreffende onderdelen wijzigen. Zolang dat niet is gebeurd, hebben partijen niet voldaan aan de wettelijke interconnectieplicht. OPTA kan op grond van lid 3 een afschrift van een overeenkomst op verzoek aan belanghebbenden ter beschikking stellen, met uitzondering van de door OPTA als vertrouwelijk aan te merken bedrijfsgegevens. Belanghebbenden kunnen zich hierdoor goed oriënteren op de bestaande en onderhandelbare interconnectievoorwaarden. OPTA heeft met de Beleidsregels inzake depot en openbaarmaking van interconnectie-overeenkomsten en overeenkomsten inzake bijzondere toegang34 een nadere invulling gegeven aan de deponeringsplicht. In deze beleidsregels wordt onder belanghebbenden verstaan: (potentiële) aanbieders die aannemelijk maken diensten met betrekking tot interconnectie, huurlijnen of bijzondere toegang aan te bieden en/of af te (gaan) nemen. Het is niet bekend of OPTA daadwerkelijk inzage in interconnectieovereenkomsten heeft verleend. Krachtens art. 6.3 lid 1 Tw kan OPTA, als aanbieders geen overeenkomst tot stand brengen, op aanvraag van een of meer van hen de regels vaststellen die tussen hen zullen 31

Minister V&W, Consultatiedocument ten behoeve van richtsnoeren interconnectie, 20 maart 1997. De in het consultatiedocument gehanteerde afbakening interconnectie (terminating access) en bijzondere toegang (originating access) is niet in overeenstemming met de Europese regelgeving. Zie Dommering e.a. 1999, p. 435 e.v. 32 OPTA, Consultatiedocument over bijzondere toegangsdiensten, 4 juni 1998. 33 Kamerstukken II 1996/97, 25 533, nr. 3, p. 96; zie ook: Minister V&W, Consultatiedocument ten behoeve van richtsnoeren interconnectie, 20 maart 1997, p. 10. 34 OPTA, Beleidsregels inzake depot en openbaarmaking OPTA, 31 mei 2000.

22

gelden. Lid 2 bepaalt dat interconnectiegeschillen met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen partijen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens de wet, op aanvraag van een of meer van de aanbieders door OPTA worden beslecht. Wanneer OPTA meent dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet kan zij regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden en die in de plaats treden van de overeengekomen verbintenissen. OPTA moet op grond van lid 3 binnen zes maanden na de datum van de aanvraag beslissen en neemt in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit, dat geldt tot het definitieve besluit. Aanbieders met aanmerkelijke marktmacht Naast de algemene bepalingen bevat hoofdstuk 6 Tw een aantal artikelen op grond waarvan zwaardere verplichtingen gelden voor aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt. Art. 6.4 lid 1 bepaalt dat de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen,35 die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de onderscheiden markten beschikken over een aanmerkelijke macht door OPTA als zodanig worden aangewezen. Op grond van lid 3 wordt bij een marktaandeel van meer dan 25% uitgegaan van aanmerkelijke marktmacht. Lid 4 maakt een afwijking van dit percentage mogelijk op basis van enkele criteria,36 die verder zijn uitgewerkt in de Richtsnoeren aanwijzing aanmerkelijke macht op de markt.37 Art. 20.1 lid 1 Tw wijst KPN en haar groepsmaatschappijen voor de duur van twee jaar aan als partij met aanmerkelijke macht in de zin van art. 6.4. lid 1 Tw op de markt voor vaste openbare telefonie en huurlijnen. Als gevolg van deze aanwijzing is KPN verplicht vaste openbare telefonie (aansluitingen, lokaal, nationaal en internationaal telefoonverkeer en het bellen van een vast naar een mobiel toestel) en huurlijnen aan te bieden tegen voorwaarden en tarieven die voor iedereen gelijk zijn en kostengeoriënteerd. Het gaat zowel om de eindgebruikerstarieven als de interconnectietarieven voor concurrenten. Na het verstrijken van de wettelijke periode heeft OPTA KPN eind 2000 opnieuw aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt voor vaste telefonie en als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht op de gehele markt van huurlijnen in geheel Nederland.38 De President van de Rechtbank Rotterdam heeft naar aanleiding van een schorsingsverzoek van KPN de aanwijzing door OPTA voor huurlijnen op grond van art. 7.2 Tw geschorst voor

35

De aanwijzing van een aanbieder van huurlijnen van art. 6.4 Tw vormt de basis van de aanwijzing in art. 7.2 Tw, op grond waarvan de bepalingen van hoofdstuk 7 ten aanzien van huurlijnen en het daarop gebaseerde BOHT van toepassing zijn. 36 OPTA houdt in die gevallen rekening met het vermogen van de betreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omvang van de markt, zijn beheersing van de middelen van toegang tot de eindgebruikers, zijn toegang tot financiële middelen en zijn ervaring met het verstrekken van producten en diensten op de markt. 37 OPTA, Richtsnoeren aanwijzing aanmerkelijke macht op de markt, 6 maart 2000, gewijzigd op 12 oktober 2001. 38 OPTA, Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in art. 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor vaste openbare telefonie op grond van art. 6.4 van de Telecommunicatiewet, OPTA/EGM/2000/202722, 15 november 2000; OPTA, Besluit tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, als een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt voor huurlijnen op grond van artikel 6.4 van de Telecommunicatiewet, OPTA/EGM/2000/202723, 15 november 2000. OPTA is bij de afbakening van de productmarkt voor huurlijnen weliswaar uitgegaan van de gehele markt voor huurlijnen, maar heeft niettemin de marktaandelen bepaald in de categorieën kleiner dan 2 Mbit/s, 2 Mbit/s, groter dan 2 Mbit/s en PVC, onderscheiden naar nationaal en internationaal.

23

zover deze betrekking had op huurlijnen met een capaciteit van groter dan 2 Mb.39 OPTA heeft in de beslissing op bezwaar rekening moeten houden met de uitspraak van de President en de markt voor huurlijnen anders afgebakend.40 Voor huurlijnen met een kleinere capaciteit blijft de aanwijzing in stand. In december 2001 werden de aanwijzingen van KPN op beide markten gecontinueerd.41 Art. 6.5 Tw legt de algemene ONP beginselen transparantie, non-discriminatie (zowel jegens derden, als jegens zichzelf of dochtermaatschappijen) en objectiviteit vast, die voor alle krachtens art. 6.4 Tw aangewezen aanbieders gelden. Daarnaast geldt voor de interconnectieplichtige partij een informatieplicht, op grond waarvan hij op aanvraag alle met betrekking tot interconnectie benodigde informatie en voorgenomen wijzigingen, zes maanden voor invoering, bekend moet maken, zodat marktpartijen zich er tijdig op kunnen instellen. De kern van de interconnectieregeling is gelegen in art. 6.6 Tw. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat door OPTA aangewezen aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en huurlijnen (en aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen beschikken over een aanmerkelijke macht) transparante en op kosten georiënteerde interconnectietarieven moeten hanteren. Ter uitvoering van deze verplichting moeten deze aanbieders een systeem voor de toerekening van de interconnectiekosten opstellen, dat door OPTA moet worden goedgekeurd (waarover hierna bij tarieftoezicht). Ingevolge lid 2 dienen bovengenoemde aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en huurlijnen hun tarieven bovendien te ontbundelen. Lid 5 bepaalt dat in dit verband bij ministeriële regeling nadere regels kunnen worden gesteld, waarbij aan OPTA nadere taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend. Op grond van art. 6.7 Tw maken aanbieders van vaste openbare telefonie en aanbieders van huurlijnen met een aanmerkelijke marktmacht een referentie-interconnectieaanbieding bekend. Hiermee wordt beoogd het in de markt beschikbare aanbod van interconnectiediensten transparant te maken. OPTA beoordeelt de referentie-interconnectieaanbieding op strijdigheid met het bepaalde bij of krachtens de wet en geeft zo nodig aan welke onderdelen gewijzigd moeten worden. De problematiek rond het referentie-aanbod van KPN vormt al geruime tijd een slepende affaire tussen OPTA en KPN.42 Deze aanbieders moeten ingevolge art. 6.8 Tw bovendien gescheiden boekhoudingen voeren voor hun activiteiten in verband met interconnectie en voor hun overige activiteiten. Op grond van art. 6.9 lid 1 Tw moeten door OPTA aangewezen aanbieders met aanmerkelijke marktmacht voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang (waarover hierna). Uit lid 2 volgt dat art. 6.2 (deponeringsverplichting), 6.3 (vaststellen van regels en geschilbeslechting door OPTA) en 6.5 (informatieverplichting) van overeenkomstige toepassing zijn. Het in art. 6.5 sub a en b vastgelegde vereiste van nondiscriminatie houdt in dat er geen onderscheid gemaakt mag worden tussen het vragen van bijzondere toegang op zich en het vragen van bijzondere toegang in het kader van interconnectie. Beide soorten verzoeken moeten gelijk behandeld worden, zodat er geen 39 Rb. Rotterdam 31 januari 2001 (verzoek om voorlopige voorziening in geschil KPN/OPTA), VTELEC 00/2638-SIMO. 40 OPTA, Beslissing op bezwaarschrift KPN aanwijzing AMM huurlijnen, 26 maart 2001. 41 OPTA, Continuering aanwijzing KPN aanmerkelijke macht op de markt voor vaste telefonie, OPTA/EGM/2001/203016, 10 december 2001; OPTA, Continuering aanwijzing KPN aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen o.b.v. artikel 6.4 van de Tw, OPTA/EGM/2001/203017, 10 december 2001. 42 Zie bijvoorbeeld: OPTA, Vooraankondiging last onder dwangsom KPN (brief aan KPN), OPTA/IBT/2001/200722, 20 maart 2001 en OPTA, (Vooraankondigingen) last onder dwangsom inzake de referentie-interconnectie-aanbieding van KPN (brief aan FIST), 12 juli 2001.

24

prijsdifferentiatie mag worden toegepast. De voorwaarden waaronder bijzondere toegang moet worden verstrekt moeten gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden voor KPN zelf of voor haar dochtermaatschappijen. Aan eventuele verschillen in tarieven en/of voorwaarden moeten zakelijke of functionele redenen op basis van andere omstandigheden ten grondslag te liggen, die voor iedere aanbieder op transparante wijze inzichtelijk moet zijn gemaakt in het referentie-aanbod ontbundelde toegang (waarover hierna). In art. 6.5 sub c Tw is voorts bepaald dat aanbieders door OPTA aangewezen ingevolge art. 6.4 lid 1 op aanvraag aan aanbieders alle met betrekking tot bijzondere toegang benodigde informatie alsmede de voorgenomen wijzigingen die binnen de volgende zes maanden zullen worden ingevoerd, verstrekken. De belangrijkste beoordelingscriteria die voortvloeien uit de Tw en de Verordening ontbundelde toegang (waarover hierna) zijn transparantie, non-discriminatie, billijkheid en kostenoriëntatie van het aanbod en de voorwaarden. Op grond van lid 3 gelden de beginselen van transparantie, kostenoriëntatie en uitsplitsing van de interconnectietarieven en de plicht een kostentoerekeningssysteem op te stellen (art. 6.6) bij bijzondere toegang alleen voor aanbieders van vaste telefonie die door OPTA zijn aangewezen. Voor aanbieders van huurlijnen geldt wel het beginsel van non-discriminatie, zodat zij geen discriminerende tarieven mogen berekenen. Ten aanzien van bijzondere toegang geldt dat ingevolge lid 5 bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld. Met het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (BOHT) is hierin voorzien.43 Art. 24 BOHT bepaalt dat op genoegzame wijze informatie bekend moet worden gemaakt betreffende de voorwaarden voor de toegang tot het netwerk. Daaronder vallen de tarieven, de algemene voorwaarden, de minimale duur van de overeenkomst en de voorwaarden voor vernieuwing van de overeenkomst. 2.3.4 Ontbundelde toegang tot de aansluitlijn OPTA heeft reeds in het interconnectiegeschil Enertel/KPN bepaald dat ontbundelde toegang tot de aansluitlijn een vorm van bijzondere toegang is (in de zin van het destijds nog niet bestaande art. 6.9 Tw) en dat KPN (als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht) onredelijk handelt als zij weigert een aanbod te doen voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn.44 OPTA oordeelde dat KPN toegang moest verlenen tot het aansluitnet op het niveau van de hoofdverdeler in de nummercentrale, het laagst mogelijke punt in het geschakelde deel van het netwerk van KPN waarop interconnectie kan plaatsvinden, ook wel toegang tot de Main Distribution Frame of ontbundelde toegang tot de aansluitlijn genoemd.45 KPN moet binnen drie maanden voldoen aan redelijke verzoeken om interconnectie en bijzondere toegang, ongeacht het gevraagde niveau en de gevraagde locatie van toegang. Als KPN hiertoe niet in staat is, dient KPN interconnectie of bijzondere toegang op een hoger niveau in het net te leveren, tegen een tarief als ware de gevraagde voorziening wel op het gewenste niveau en locatie zou zijn geleverd.46 OPTA verplichtte KPN daarnaast vóór 1 februari 1998 een 43

Stb. 1998, 639, gewijzigd bij Besluit van 7 november 2001, Stb. 2001, 550. OPTA, Enertel/KPN, OPTA/MI/97/1158, 17 december 1997. 45 Het verkeer verloopt niet meer via de centrale van KPN. De abonneeverbinding wordt rechtstreeks op de centrale van Enertel aangesloten, die de aansluitlijn, die loopt van de wijkcentrale naar het telefoonstopcontact bij de abonnee thuis, van KPN huren. Hiermee wordt concurrentie op het aansluittraject beoogd. Gebruikers van het vaste telefoonnet krijgen hiermee de mogelijkheid een abonnement af te sluiten bij een concurrent van KPN, ook als die geen eigen lokaal net heeft. Aanbieders zullen via deze vorm vooral video on demand en snelle internetverbindingen via de telefoonlijn leveren. Ook kunnen mobiele operators zonder eigen net een combinatie van vaste en mobiele telefonie aanbieden met een nummer. 46 Ook moest KPN de definitieve tarieven voor toegang tot haar net ter beoordeling aan OPTA voorleggen in het kader van het EDC-kostentoerekeningstraject. KPN moest eveneens de voorlopige tarieven voor terminating access op het niveau van de verkeerscentrales aanpassen. Ten slotte moest KPN voor 1 januari 1998 een openbare referentie-aanbieding voor bijzondere toegang tot het aansluitnet doen. KPN heeft hieraan gevolg gegeven door op 6 januari 1998 een referentie-aanbieding in de Staatscourant te publiceren. 44

25

openbaar referentie-aanbod te doen voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnet, waarin de nadere voorwaarden en tarieven worden aangegeven en onderbouwd. KPN heeft het referentie-aanbod voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn in de Staatscourant gepubliceerd, maar wees er daarbij op dat dit niet gezien moet worden als een instemming met de verplichting tot het aanbieden van ontbundelde toegang tot haar aansluitnet. In 1998 tekenen beide partijen bezwaar aan tegen het besluit van OPTA. In de beslissingen op deze bezwaren van 15 juli 1998 handhaaft OPTA haar eerdere besluit en legt zij voor het eerst de interconnectietarieven op voor toegang tot lokale centrales van KPN, die op 1 juli 1998 waren vastgesteld. KPN diende het door Enertel te veel betaalde te verrekenen. Hoewel de keuzemogelijkheid voor aanbieders bij het inkopen van capaciteit op backbonenetwerken langzaam maar zeker toenam, bleef de concurrentie in het lokale net achter. De interconnectietarieven voor het ophalen of het afleveren van verkeer bij een abonnee van KPN – vooral de lokale transittarieven die belangrijk zijn voor interconnectie op het niveau van het aansluitnet – waren in Nederland relatief hoog. In maart 1999 heeft OPTA Richtsnoeren ontbundelde toegang bekendgemaakt.47 Een verzoek om bijzondere toegang tot de aansluitlijn via de hoofdverdeler is volgens OPTA redelijk indien de toegang noodzakelijk is voor de verzoekende partij om te concurreren op de telecommunicatiemarkt en er voldoende toegangscapaciteit beschikbaar is. Voorts bepaalt OPTA dat de kostengeoriënteerde huurprijs van de aansluitlijn gebaseerd moet zijn op de systematiek van het EDC model (waarover hierna). Hiermee werd beoogd investeringen in infrastructuur niet te ontmoedigen: het tarief voor ontbundelde toegang ontwikkelt zich gedurende vijf jaar geleidelijk van een tarief gebaseerd op de historische kostprijs naar een tarief gebaseerd op de actuele kostprijs. Na vijf jaar is het tarief zo hoog dat het voor concurrenten interessant wordt om zelf een aansluitnet aan te leggen. Eind juli 1999 legde KPN OPTA een tariefvoorstel voor ontbundelde toegang voor, dat uitsluitend de ADSL transmissielijn betrof. OPTA keurde eind oktober 1999 het basistarief goed, maar de breedbandtoeslag niet.48 OPTA heeft het tariefvoorstel vervolgens beoordeeld op kostenoriëntatie. De breedbandtoelage kon wegens een gebrek aan informatie niet op kosten worden beoordeeld. OPTA heeft in mei 2000 het aangepaste tariefvoorstel van f 27,50 goedgekeurd voor de periode van 1 juni 2000 tot 1 juli 200149 en in juni 2001 besloten dat het voorlopige tarief als definitief moet worden beschouwd.50 Naar aanleiding van een klacht van Devricon oordeelde OPTA dat KPN aan Devricon geen toegang hoefde te verlenen tot het aansluitnet en geen collocatie hoefde te bieden voor de centrale van Devricon in een KPN centrale, omdat voor de activiteiten van Devricon alternatieven beschikbaar zijn en toegang tot het aansluitnet niet nodig is. Hoewel het geen redelijk verzoek betrof (onvoldoende gespecificeerd), had KPN het verzoek wel op redelijkheid moeten toetsen.51 Het is immers aan de aanbieder met aanmerkelijke macht om de eventuele onredelijkheid van een verzoek om bijzondere toegang aan te tonen.

47

OPTA, Richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn (“MDF-access”), OPTA/J/99/1443, 12 maart 1999, aangepast bij OPTA/I/99/7938, 8 november 1999 (beoordeling van het tarief wordt meegenomen in de jaarlijkse EDC beoordeling). 48 OPTA, Voorlopig oordeel initieel tarief ontbundelde toegang tot de aansluitlijn (MDF access), OPTA/IBT/99/7925, 28 oktober 1999. 49 OPTA, Oordeel inzake het door KPN Telecom B.V. voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn (“MDFaccess”) gehanteerde voorlopige tarief, OPTA/IBT/2000/201408, 25 mei 2000. 50 OPTA, Besluit ter bepaling van de door KPN voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 voor interconnectieen bijzondere toegangsdiensten te hanteren tarieven, OPTA/IBT/2001/201828, 29 juni 2001. 51 OPTA, Uitspraak naar aanleiding van de klacht van Devricon International, OPTA/IBT/99/6646, 28 juli 1999.

26

Begin 2001 is de Verordening met betrekking tot ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk in werking getreden.52 Deze direct werkende Europese wetgeving voorziet in een verplichting voor aangewezen aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefoonnetwerken om elk redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten, onder transparante, billijke en nietdiscriminerende voorwaarden in te willigen. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. Een dergelijke aanbieder dient voorts faciliteiten te leveren die gelijkwaardig zijn aan die, welke zij aan haar eigen diensten of haar geassocieerde ondernemingen levert, en dit volgens dezelfde voorwaarden binnen dezelfde termijnen. De Verordening bepaalt in art. 3 lid 3 dat een dergelijke aanbieder de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op basis van kostenoriëntatie dient aan te rekenen. Aangezien in Nederland reeds een verplichting tot het verlenen van ontbundelde toegang bestaat, leidt de inwerkingtreding van de Verordening niet tot wezenlijke veranderingen. De enige toevoeging aan het reeds geldende wettelijk en regelgevend kader is de verplichting in art. 3 lid 1 voor KPN om per 31 december 2000 een referentie-aanbod te publiceren voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten dat ten minste een aantal in de Verordening opgesomde onderdelen moet bevatten. In art. 4 lid 2 Verordening is bepaald dat de nationaal regelgevende instantie in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentie-aanbod kan opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen. OPTA heeft in juni 2001 het referentie-aanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten van KPN beoordeeld en aangegeven op welke punten deze moet worden gewijzigd.53 OPTA heeft hiermee geanticipeerd op de toevoeging van art. 6.10 aan de Tw,54 waarvan lid 5 bepaalt dat art. 6.2 van overeenkomstige toepassing is op overeenkomsten inzake ontbundelde toegang, zodat partijen een afschrift van de overeenkomst bij OPTA moeten deponeren ter beoordeling op strijd met het bepaalde bij of krachtens de Tw. In de beoordeling van het referentie-aanbod geeft OPTA aan dat KPN het referentie-aanbod op een aantal punten moet wijzigen. Indien KPN deze wijzigingen niet doorvoert, handhaaft KPN daarmee onderdelen die in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw en/of de Verordening bepaalde. OPTA heeft het referentie-aanbod beoordeeld op basis van criteria die zijn neergelegd in de Tw, de van toepassing zijnde richtsnoeren, besluiten, oordelen en/of standpunten van OPTA, de Verordening en in de door de Independent Regulators Group vastgestelde Principles of implementation and best practice regarding LLU.55 2.3.5 Colocatie OPTA heeft eind 2000 Richtsnoeren over colocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn gepubliceerd, die de beleidsregels ten aanzien van geschillen terzake bevatten.56 De mogelijkheid tot colocatie – het ter beschikking stellen van ruimte en

52

Verordening 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PbEG 2000 L 336/4. 53 OPTA, Oordeel inzake het referentie-aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten, OPTA/IBT/2001/201679, 28 juni 2001. 54 Stb. 2001, 431. 55 Independent Regulators Group, ‘Principles of implementation and best practice regarding LLU’, 24 november 2000. De Principles zijn gemeenschappelijke beleidsregels die door OPTA en de overige Europese toezichthouders in acht zullen worden genomen bij de uitvoering van de Verordening. 56 OPTA, Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn, OPTA/IBT/2000/203357, 20 december 2000.

27

technische voorzieningen voor het plaatsen van apparatuur van andere operators57 – vormt een essentiële voorwaarde voor het realiseren van ontbundelde toegang tot het aansluitnet en OPTA beschouwt colocatie daarom als een essentieel en integraal onderdeel van de ten behoeve van ontbundelde toegang tot de aansluitlijn door een aangewezen aanbieder met aanmerkelijke marktmacht te bieden dienstverlening. De verplichting voor KPN om zorg te dragen voor transparantie, kostenoriëntatie en non-discriminatie gelden ook met betrekking tot colocatie. KPN dient ieder redelijk verzoek om bijzondere toegang, ook voor zover het betrekking heeft op colocatie, te honoreren. Dit volgt eveneens uit de door de Minister van Verkeer en Waterstaat op 29 mei 1997 gepubliceerde Richtsnoeren Interconnectie,58 waarin met betrekking tot colocatie ten behoeve van interconnectie wordt gesteld dat KPN een redelijk verzoek niet kan weigeren. In de richtsnoeren heeft OPTA bepaald welke faciliteiten KPN ten behoeve van colocatie in ieder geval moet aanbieden en welke beginselen van tarifering en verrekening KPN daarbij moet hanteren. KPN moet een lijst met minimale voorzieningenopstellen ten behoeve van adequate colocatie.59 KPN moet echter ingaan op redelijke verzoeken van aanbieders om additionele, en niet in een referentie-aanbod opgenomen, faciliteiten en/of diensten. KPN moet aan partijen, inclusief zichzelf, op een hoofdverdeler ruimte beschikbaar stellen op een transparante en non-discriminatoire wijze. KPN moet de ten behoeve van het realiseren van colocatie gemaakte kosten op basis van het principe van kostenoriëntatie aan de colocerende partijen doorberekenen. KPN mag de kosten voor het realiseren van basisvoorzieningen per colocatie (site) doorberekenen aan de colocerende partij. De huurprijs voor vierkante meters ten behoeve van colocatie moet een kale huurprijs zijn, aangezien de colocerende partijen betalen voor het aanleggen van (technische) basisvoorzieningen. Aan colocerende partijen in rekening gebrachte kosten voor elektriciteit moeten gebaseerd worden op werkelijk gemaakte kosten. OPTA heeft in een aantal geschillen invulling gegeven aan de regels en voorwaarden die gelden voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn en colocatie. In het geschil Cistron/KPN bepaalde OPTA dat KPN Cistron een volledig aanbod moet doen voor interconnectie op het niveau van de nummercentrales van KPN, ontbundelde toegang tot het aansluitnet en colocatie op de door Cistron gevraagde locaties.60 In het aanbod met betrekking tot colocatie moet KPN alle mogelijke vormen van colocatie betrekken. Het aanbod moet in ieder geval bestaan uit een gespecificeerde opgave van de levertermijnen, de leveringsvoorwaarden en de kosten die verbonden zijn met de uitvoering van het verzoek van Cistron. Als het verzoek van Cistron niet redelijk is, moet KPN gemotiveerd aangeven waarom de gevraagde aanpassing niet redelijk is. In een ander geschil bepaalde OPTA dat KPN de verzoeken van Cistron om Main Distribution Frame (MDF) access dan wel voorzieningen ten behoeve van MDF access in behandeling moet nemen en gemotiveerd aangeven of, en wanneer, KPN de gevraagde voorzieningen kan opleveren met inachtneming van redelijke levertermijnen.61 Als KPN de gevraagde colocatie niet kan leveren moet zij dit 57

OPTA onderscheidt drie vormen van colocatie: fysieke colocatie (de apparatuur van de andere aanbieder bevindt zich op het terrein van de colocatie biedende aanbieder en de andere aanbieder krijgt voor onderhoud en beheer toegang tot dat terrein), virtuele colocatie (de andere aanbieder heeft geen toegang tot het terrein van de colocatie biedende aanbieder, die het onderhoud en beheer van de apparatuur verzorgt) en aanpalende colocatie (de apparatuur van de andere aanbieder staat in een ruimte vlak buiten het terrein van de colocatie biedende aanbieder). 58 Stcrt. 1997, nr. 104, p. 9. 59 De eerdergenoemde Principles LLU bevatten een overzicht van het minimumaanbod: fysieke colocatie, aanpalende colocatie, virtuele colocatie, tussenverdeler, koppelkabels (zowel intern als extern), doortrekken van de externe koppelkabel, stroomvoorzieningen, luchtbehandeling, toegang tot colocatieruimte en ondersteuning bij het verhuizen van apparatuur. 60 OPTA, Voorlopig besluit Cistron/KPN, OPTA/IBT/2000/200361, 22 februari 2000. 61 OPTA, Voorlopig besluit Cistron/KPN, OPTA/IBT/2000/202797, 30 oktober 2000.

28

gemotiveerd aangeven door middel van onder meer het overleggen van informatie aan Cistron over de omvang van eerder geplaatste bestellingen voor colocatie, de gehanteerde uitrolplanning van die bestellingen en de gemiddelde doorlooptijden voor het realiseren van deze reeds bestelde colocatieruimten. OPTA heeft in het geschil Eager Telecom/KPN bepaald dat KPN moet aangeven of en, wanneer KPN MDF access en de door Eager Telecom gevraagde vorm van colocatie kan leveren met inachtneming van redelijke levertermijnen.62 Als KPN de gevraagde locaties kan leveren moet zij Eager Telecom een volledig aanbod doen voor MDF access en de door Eager Telecom gevraagde vorm van colocatie. Dit aanbod moet in ieder geval bestaan uit de leveringsvoorwaarden, een opgave van de kosten die zijn verbonden met het verzoek van Eager Telecom en de levertermijnen. Als KPN de verzoeken van Eager Telecom afwijst moet zij dit voldoende motiveren en onderbouwen. KPN moet het optreden van schaarste aan hoofdverdelercapaciteit aantonen, en aangeven of, en wanneer, dergelijke schaarste kan worden opgeheven. In het geschil Versapoint/KPN heeft OPTA bepaald dat KPN moet overgaan tot levering van de door Versapoint bestelde fysieke colocaties indien op basis van een door KPN uit te voeren haalbaarheidsonderzoek niet is aangetoond dat de voor fysieke colocatie benodigde faciliteiten niet voorhanden of realiseerbaar zijn.63 OPTA heeft in een geschil tussen BaByXL en KPN bepaald dat KPN BaByXL inzicht moet verschaffen in de opbouw en omvang van alle op grond van de tussen BaByXL en KPN gesloten overeenkomsten met betrekking tot de colocatiedienstverlening door KPN gehanteerde tarieven, en inzicht moet verschaffen in de omvang van de werkelijk door KPN gemaakte kosten voor elke door BaByXL bestelde colocatie.64 Ook moet KPN BaByXL inzicht verschaffen in de opbouw en omvang van de nog door KPN te maken kosten voor het leveren van de door BaByXL bestelde colocaties. Daarnaast moet KPN aan OPTA een van een accountantsverklaring voorziene bijlage met betrekking tot de door haar gehanteerde huurtarieven ter beoordeling overleggen. Ook moet KPN (het niveau van) bepaalde kosten onderbouwen, en – op basis van door OPTA vastgestelde respectievelijk nog vast te stellen systematiek, verdelingssleutels en normbedragen – komen tot een verrekening met de in het verleden reeds door haar van BaByXL in het kader van de onderhavige colocatiedienstverlening ontvangen betalingen. 2.3.6 Carrier preselectie Een andere vorm van bijzondere toegang is carrier preselectie. De verplichting voor KPN om met ingang van 1 januari 2000 carrier preselectie te verschaffen, volgt uit art. 44 lid 1 BOHT. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen zakelijke en particuliere eindgebruikers. OPTA heeft KPN geen uitstel van de verplichting willen verlenen.65 KPN hanteert een customer controlled aanmeldingsprocedure, waarbij een KPN abonnee via een voice response systeem kan aangeven dat voortaan via een andere aanbieder wordt gebeld. Als gevolg van een groot aantal klachten dat OPTA heeft gekregen over de werking van dit systeem, heeft OPTA KPN reeds tweemaal een last onder dwangsom opgelegd.66 Op grond van een uitspraak van de President van de Rechtbank Rotterdam – die oordeelde dat het besluit van OPTA in strijd was met de rechtszekerheid omdat de norm waaraan wordt getoetst of de dwangsom wordt verbeurd onduidelijk was en het verzoek van KPN om een voorlopige 62

OPTA, Voorlopig besluit Eager Telecom/KPN, OPTA/IBT/2000/202922, 3 november 2000. OPTA, Besluit Versapoint/KPN, OPTA/IBT/2000/200411, 9 maart 2001. 64 OPTA, BaByXL/KPN, OPTA/IBT/2001/201893, 15 augustus 2001. 65 OPTA, Besluit afwijzing verzoek KPN ontheffing verplichting CPS, OPTA/IBT/99/5898, 28 mei 1999, bevestigd bij OPTA, Brief aan KPN van 22 oktober 1999, met kenmerk OPTA/JUZ/99/7671. 66 OPTA, Besluit dwangsom aanmeldingssysteem carrier preselectie, OPTA/EGM/2000/201320, 1 mei 2000; OPTA, Besluit dwangsom, OPTA/EGM/2000/201973, 19 juli 2000. Dommering e.a. 2001, p. 81. 63

29

voorziening derhalve toewees67 – heeft OPTA de bezwaarschriften van KPN tegen deze besluiten gegrond verklaard en de besluiten ingetrokken.68 OPTA heeft in een geschil dat Versatel bij haar aanhangig heeft gemaakt over een verzoek aan KPN om in plaats van een customer controlled aanmeldingsprocedure een operator controlled aanmeldingsprocedure voor carrier preselectie in te voeren op de zakelijke markt in een voorlopig besluit geoordeeld dat het feit dat er al een systeem bestaat op zichzelf geen belemmering hoeft te zijn om een alternatief aanmeldingssysteem in te voeren.69 Zo’n verzoek voor een alternatief systeem moet wel redelijk zijn. OPTA is vervolgens in een tussenbesluit tot het oordeel gekomen dat de verhouding tussen de voordelen voor Versatel en de extra inspanningen van KPN de introductie van een operator controlled systeem niet rechtvaardigt.70 Daarnaast verplicht OPTA KPN een serviceniveau vast te stellen voor de bestaande aanmeldingsprocedure. Tevens heeft OPTA KPN verplicht om in overleg met Versatel te treden om de problemen op te lossen die de overgang van zakelijke klanten belemmeren. In een definitief besluit heeft OPTA uiteindelijk bepaald dat KPN Versatel een aanbod moet doen voor een operator controlled aanmeldingssysteem voor zakelijke klanten.71 In dit verband moest KPN een tijdelijke voorziening bieden waarbij van e-mail gebruik zou worden gemaakt. Bij besluit van 27 juli 2001 heeft OPTA KPN een dwangsom opgelegd omdat KPN de e-mailprocedure nog niet beschikbaar had gesteld.72 2.3.7 Schaarste In het kader van de schaarste (onvoldoende transmissiecapaciteit en/of aantallen interconnectiepoorten voor derden) in het net van KPN, die in de loop van 1998 als gevolg van de explosief toegenomen groei van internetverkeer (vanwege internettoegang zonder abonnementskosten) en mobiele telefonieverkeer was ontstaan, moet er op worden gewezen dat de wetgever bij de totstandkoming van de Tw heeft verzuimd te voorzien in een investeringsverplichting voor KPN, althans een bepaling op grond waarvan de overheid kan afdwingen dat KPN moet zorg dragen voor een state of the art netwerk. Naar aanleiding van het verweer van KPN dat te veel marktpartijen interconnectie vroegen, heeft OPTA een onderzoek laten uitvoeren naar de schaarste in het net van KPN.73 Dit onderzoek wees uit dat KPN eerder investeringen in het vaste net had kunnen doen. Wegens het ontbreken van een wettelijke basis voor interventie was het gebrek aan investeringen door KPN voor OPTA een voldongen feit. Daarnaast is het inefficiënt gebruik van het net van KPN te wijten aan de hiërarchische netwerkarchitectuur, eveneens een voldongen feit. Het besluit in het interconnectiegeschil Enertel/KPN74 is van groot belang gebleken in het kader van de geschillen met betrekking tot de schaarste. OPTA besliste in het geschil Versatel/KPN dat KPN jegens Versatel een leverplicht heeft en op grond daarvan de door Versatel gevraagde interconnectiecapaciteit moet leveren tegen de overeengekomen kwaliteit en voorwaarden.75 KPN moet hierbij echter rekening houden met de belangen van andere 67

Pres. Rb. Rotterdam 28 juli 2000 (KPN/OPTA inzake carrier preselectie), VWET 00/1558-RIP. OPTA, Besluit op bezwaren KPN tegen lasten onder dwangsom carrier preselectie, OPTA/JUZ/2000/202814, 18 oktober 2000. 69 OPTA, Voorlopig besluit carrier preselectiegeschil Versatel/KPN, OPTA/IBT/2000/ 201780, 22 juni 2000. 70 OPTA, Tussenbesluit carrier preselectiegeschil Versatel/KPN, OPTA/IBT/2000/202565, 13 oktober 2000. 71 OPTA, Besluit carrier preselectiegeschil Versatel/KPN, 200233, 8 maart 2001. 72 OPTA, Dwangsomoplegging aan KPN in geschil Versatel/KPN, OPTA/IBT/2001/201989, 27 juli 2001. 73 OPTA, Bundeling openbare versies documenten met betrekking tot rapportage door Stratix over schaarste in het telecommunicatienet van KPN Telecom en over het onderzoek naar interconnectie schaarste bij KPN Telecom, 10 mei 1999. 74 OPTA, Enertel/KPN, OPTA/MI/97/1158, 17 december 1997. 75 OPTA, Voorlopig besluit interconnectiegeschil Versatel/KPN, OPTA/I/99/1211, 9 maart 1999. 68

30

marktpartijen door de beschikbare capaciteit op non-discriminatoire wijze te verdelen. OPTA oordeelt dat i.c. het beginsel van non-discriminatie moet prevaleren boven het individuele belang van Versatel. Als KPN door de schaarste haar leverplicht niet kan nakomen, moet KPN door middel van alternatieve leveringen Versatel in staat stellen de gevraagde capaciteit af te nemen. KPN moet onderzoeken of zij de gevraagde capaciteit kan leveren door middel van virtuele PoP’s. Als KPN zelf onvoldoende transmissiecapaciteit heeft om hierin te kunnen voorzien, moet zij deze capaciteit bij derden inkopen. OPTA gaf als mogelijke oplossing dat het telefoonverkeer van Versatel geheel binnen het net van KPN wordt afgewikkeld tegen de tarieven van Versatel, zolang KPN niet voldoende interconnectieverbindingen kan leveren. Hiertoe werd tijdelijk een alternatief carrier selectienummer toegekend. In het schaarstebesluit gaf OPTA de uitkomsten weer van een in opdracht van OPTA uitgevoerd onderzoek naar de schaarsteproblematiek.76 Volgens dat onderzoek is de schaarste in het net van KPN het gevolg van een sterke groei van het data-/internetverkeer – waarvoor het spraaknet van KPN niet is gebouwd (voor korte gesprekssessies bedoeld, niet berekend op lange internetsessies) – en een verkeerde inschatting daarvan, en houdt KPN met het schaarstebeleid een situatie in stand waarin zij als enige partij inzicht heeft in de werkelijke verdeling van schaarste. OPTA oordeelde dat KPN zodanig moet investeren in interconnectiecapaciteit dat zij kan voldoen aan de marktvraag. Als er met ingang van 1 juli 1999 nog schaarste aan interconnectieverbindingen bestaat, moet KPN ervoor zorgen dat de blokkeringskans van verkeer van en naar concurrenten even groot is als de blokkeringskans voor het eigen verkeer. Als dit noodzakelijk is, moet KPN daartoe voor eigen verkeer gebruikte poortcapaciteit inzetten voor verkeer naar concurrenten. Ten aanzien van internetverkeer dat voor het grootste deel via het aansluitnet loopt, heeft KPN aangegeven dat het van plan is om het internetverkeer niet meer over het telefoonnet te vervoeren, maar op een zo laag mogelijk netvlak zal uitkoppelen naar een datanet, waardoor het telefoonnet minder zwaar wordt belast (de problematiek rond de uitkoppeling van internetinbelverkeer wordt besproken in paragraaf 4.3.2). KPN moet OPTA hierover informeren en verkeersbeperkende maatregelen in het eigen net door OPTA laten goedkeuren conform de regels in het BOHT. KPN zou bestuurlijke sancties of een boete riskeren als zij na 1 juli 1999 haar verplichtingen niet nakomt. OPTA wees er bovendien op dat als de schaarsteproblematiek de ontwikkeling van concurrentie blijft frustreren, het price cap systeem voor meerjarige tariefafspraken – dat OPTA ontwikkelt ter vervanging van de wettelijke jaarlijkse rendementstoetsing – buiten wordt gesteld en wordt teruggegrepen op de jaarlijkse rendementstoets. In het capaciteitsgeschil Enertel/KPN baseert OPTA zich op het schaarstebesluit.77 OPTA oordeelde dat KPN op grond van haar leverplicht de door Enertel correct geprognosticeerde capaciteit moet leveren op de locaties waar Enertel de capaciteit heeft besteld, in overeenstemming met de afgesproken kwaliteitseisen. In geval van schaarste moet KPN hierbij echter rekening houden met de belangen van andere marktpartijen door de beschikbare capaciteit op non-discriminatoire wijze te verdelen, die overigens niets afdoet aan haar leverplicht. Indien KPN haar leverplicht niet kan nakomen, moet KPN door middel van alternatieve leveringen Enertel in staat stellen de gevraagde capaciteit af te nemen. Enertel is niet verplicht capaciteit af te nemen op andere locaties waar KPN interconnectiecapaciteit beschikbaar heeft, maar als Enertel daartoe toch bereid zou zijn, moet KPN de kosten te dragen voor de tijdelijke verbinding tussen de andere locatie en het PoP van Enertel. KPN moet Enertel ook een overloopfunctionaliteit bieden of een daarmee vergelijkbare voor Enertel aanvaardbare functionaliteit. KPN moet ten aanzien van de migratiekosten het causaliteitsbeginsel hanteren, zodat kosten worden gedragen door degene die ze veroorzaakt. 76 77

OPTA, Position paper over schaarste in het net van KPN, OPTA/I/99/5597, 22 april 1999. OPTA, Capaciteitsgeschil Enertel/KPN, OPTA/IBT/99/6565, 12 juli 1999.

31

In dit geval waarin KPN de migratie van verbindingen van Enertel van een nationaal interconnectiepunt naar een regionaal interconnectiepunt veroorzaakt, moet KPN de kosten daarvan dragen. Begin juli 1999 maakte OPTA bekend dat KPN het schaarsteprobleem onder controle had en dat zij weer voldoende interconnectieverbindingen kon leveren.78 In februari 2000 liet OPTA in een brief aan marktpartijen weten dat de schaarsteproblematiek in werkelijkheid een kluwen is van fysieke schaarste aan interconnectiecapaciteit in het netwerk van KPN en dat gebrekkige onderlinge afspraken tussen marktpartijen en commerciële belangen het verbeteren van die afspraken in de weg staan. Volgens OPTA kan een structurele oplossing worden bereikt als de forecast-, bestel- en leveringsprocedures tussen marktpartijen worden aangepast.79 2.3.8 Tarieftoezicht Het ministerie heeft het door KPN ontwikkelde systeem van fully allocated costs80 in 1997 goedgekeurd voor de kostentoerekening voor interconnectie en bijzondere toegangsdiensten. In het eerste interconnectiegeschil tussen Telfort en KPN in 1997 over de hoogte van de tarieven die KPN vraagt voor haar diensten terminating access en carrier selectie (de nietstandaardkoppelingen met het net van KPN) heeft de minister geoordeeld dat zij hierover geen definitief oordeel kon geven.81 De minister gaf KPN de opdracht een kostentoerekeningssysteem voor interconnectietarieven te ontwikkelen conform de specificaties van de Richtsnoeren Interconnectie, dat wil zeggen kostenberekening volgens het principe van Embedded Direct Costs (EDC). Het EDC model is een top down model, waarbij wordt uitgegaan van bestaande kostengegevens in de boekhouding die van bovenaf worden toegerekend naar netelementen en uiteindelijk naar diensten.82 KPN moest dit uitgewerkte systeem uiterlijk op 1 mei 1998 aan OPTA aanbieden. Op basis van dit systeem moest KPN ook tarieven vaststellen die met terugwerkende kracht per 1 juli 1997 zouden gelden en een voorstel doen voor de tarieven per 1 juli 1998. Parallel aan de ontwikkeling van het EDC systeem door KPN moest OPTA ter verificatie van het EDC model een bottom up model ontwikkelen, aan de hand waarvan OPTA de kosten op redelijkheid beoordeelt. OPTA heeft daarbij niet de aanbevelingen van de 78

OPTA, Persbericht ‘KPN meldt OPTA dat schaarsteprobleem is opgelost’, 2 juli 1999. OPTA, Brief over interconnectieverbindingen, OPTA/IBT/2000/200407, d.d. 9 februari 2000. 80 Cost Management Program on Infrastructure Services Telecom (COMPONIST) systeem. Met dit systeem worden de totale kosten van netelementen bepaald, de ontbundelde onderdelen van het net. KPN onderscheidt bouwstenen en netelementen. Bouwstenen zijn zelfstandige onderdelen van het net, bijvoorbeeld een transmissieroute. Netelementen zijn combinaties van (delen van) bouwstenen die een bepaalde functie vervullen in het produceren van de diensten, bijvoorbeeld de verbinding tussen twee eerste orde verkeerscentrales die bestaat uit de transmissie tussen beide centrales en een deel (switching) van elk van beide centrales. 81 Minister V&W, Oordeel in geschil Telfort Holding N.V./Koninklijke PTT Nederland N.V., HDTP/TMI/1997/1944, 26 juni 1997, Stcrt. 1997, nr. 124, p. 18. 82 De kosten van de netelementen worden vanuit het fully allocated costs systeem ingevoerd in het EDC model en verwerkt tot kosten van productelementen – de elementen waaruit de dienst wordt opgebouwd, deze bestaan grotendeels uit de netelementen en algemene kosten – per minuut per dienst. Later wordt hieraan door middel van opslagen het relevante deel van de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten toegevoegd. Op deze wijze ontstaat de EDC kostprijs per minuut per dienst. Uiteindelijk worden deze kostprijzen per minuut per dienst omgerekend tot tarieven, waarbij een onderscheid wordt gemaakt in oproep- en verkeerstarieven en piek- en daltarieven. Ook het businessplan van het bedrijfsonderdeel Netwerk Diensten speelt een rol in het EDC model, omdat het model voor een deel forward looking kosten en verkeershoeveelheden hanteert en omdat het model ook in staat moet zijn voor de komende controleperiode voorlopige tarieven vast te stellen. Toekomstige verkeersvolumes en kosten en mogelijke netaanpassingen worden zo meegenomen. Zie voor een uiteenzetting van de principes van interconnectietarifering: OPTA, Consultatiedocument over kostentoerekening voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten I en II, 22 augustus 1997 en 26 maart 1998. 79

32

Commissie83 gevolgd om voor de interconnectieprijzen een systeem van long run incremental costs (LRIC) – waarmee wordt beoogd een berekening te maken van de kostprijs van een efficiënte aanbieder – te gebruiken, en, zolang dat er niet is, met benchmarks te werken.84 In het bottom up model worden de kosten van onder af aan opgebouwd met behulp van een modelmatig opgebouwde weergave van een efficiënte aanbieder.85 OPTA heeft de EDC systematiek tweemaal toegepast. In het EDC-I besluit keurde OPTA het EDC systeem goed, maar oordeelde zij dat de per 1 mei 1998 door KPN aangeboden tarieven om een aantal redenen niet redelijk zijn.86 Allereerst drukken de kosten van het factureringsysteem ten behoeve van andere aanbieders te zwaar op de interconnectietarieven. Daarnaast worden de inefficiënte kosten van switching en transmissie voor een onredelijk groot deel in de tarieven doorberekend. Ook de kosten van de Carrier Services organisatie, de dienst die daadwerkelijk de interconnectie moet leveren, drukken te zwaar op de tarieven. Ten slotte is het gehanteerde rendement op geïnvesteerd vermogen onredelijk hoog. OPTA geeft aan hoe KPN haar tarieven moet wijzigen. De kosten van het factureringsysteem moeten over een periode van vijf jaar aan het totale (geprognosticeerde) wholesaleverkeer over deze periode worden toegerekend; de kosten van switching en transmissie moeten met 23% worden verlaagd; en het rendement op geïnvesteerd vermogen wordt gewijzigd in 12,2%. OPTA stelt in het besluit de definitieve interconnectietarieven voor de periode van 1 juli 1997 tot 1 juli 1998 en de voorlopige tarieven voor de periode van 1 juli 1998 tot 1 juli 1999 vast. KPN weigerde de door OPTA vastgestelde interconnectietarieven in te voeren. Op grond van de WTV kon OPTA deze tarieven echter niet ambtshalve afdwingen. Het toezichtmodel is immers zodanig dat OPTA dit alleen kan via een geschil over de hoogte van interconnectietarieven. Hiertoe maakte zes aanbieders een geschil bij OPTA aanhangig. Eind april 1999 bepaalde OPTA dat KPN aan deze aanbieders de interconnectietarieven moet berekenen die OPTA op 1 juli 1998 had vastgesteld.87 Het door de aanbieders teveel betaalde bedrag moet KPN terugbetalen. Bovendien moest KPN de berekening van de interconnectietarieven op enkele punten aanpassen: zo werd het rendement op geïnvesteerd vermogen bepaald op 11,6% en moest op het tarief voor interconnectiepoorten een aantal correctiefactoren worden toegepast. In het EDC-IIA besluit heeft OPTA zich uitgesproken over de voorlopige tarieven voor de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2000.88 OPTA bouwt in dit besluit voort op het EDC-I 83

Aanbeveling 98/195/EG van de Commissie van 8 januari 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt (Deel 1 Interconnectieprijzen), PbEG 1998 L 73/42, gewijzigd bij Aanbeveling 98/511/EG van 29 juli 1998, PbEG 1998 L 228/30. In de laatste wijziging, Aanbeveling 2000/263/EG van de Commissie van 20 maart 2000, PbEG 2000 L 83/30, worden de benchmarks bijgewerkt. 84 Dommering e.a. 2001, p. 79, 80. 85 Het bottom up model schat de kosten van een efficiënte nieuwe aanbieder, waarbij van een aantal veronderstellingen wordt uitgegaan: het net van de aanbieder moet kunnen voldoen aan de vraag naar telecommunicatiediensten zoals die voor KPN geldt in een bepaald jaar en berekend zijn op groei in die vraag zoals een efficiënte operator zou doen, en de aanbieder moet zijn netwerk zodanig plannen dat kosten geminimaliseerd worden (de aanbieder bouwt een net dat dezelfde locaties voor centrales en dezelfde transmissieroutes gebruikt als het bestaande net van KPN). Het model wordt als volgt opgebouwd. Er wordt bekeken wat de diensten zijn die de nieuwe aanbieder zou aanbieden (alle geschakelde diensten, inclusief interconnectie, en huurlijnen). Er wordt bepaald wat de technische netcapaciteitseisen zijn. Het transportnet wordt volgens deze eisen bepaald. Er wordt bekeken welke centrales moeten worden gebruikt. Op basis van aangeleverde kostengegevens worden de kosten van dit technische model vastgesteld, waaraan vervolgens nietnetgerelateerde kosten worden toegevoegd. 86 OPTA, Besluit inzake het Embedded Direct Costs model van KPN en de daarop gebaseerde tarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten, OPTA/MI/98/1537, 1 juli 1998. 87 OPTA, Esprit en IMS/KPN, OPTA/I/99/2315, 29 april 1999. 88 OPTA, Bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren voorlopige tarieven, OPTA/IBT/99/8000, 29 november 1999.

33

besluit. De voorlopige nationale, regionale en lokale interconnectietarieven zijn gestegen, de regionale en lokale carrier selectietarieven zijn gelijk gebleven en het maandtarief per toegangspoort is gedaald. In het EDC-IIB komt OPTA tot het oordeel dat er geen aanleiding bestaat voor verrekening van de voor de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 1999 gehanteerde voorlopige tarieven.89 Toepassing van het EDC systeem zou leiden tot hogere definitieve tarieven, zodat de met KPN interconnecterende partijen zich voor forse naheffingen gesteld zouden zien. De voorlopige tarieven moeten dan ook als definitief worden aangemerkt. OPTA verwijst naar de Richtsnoeren Interconnectie, waarin voorzien is in de mogelijkheid om na de beoordeling op kostenoriëntatie de interconnectietarieven ook nog te bezien in het licht van de mogelijkheden voor de totstandkoming van concurrentie. Naar aanleiding hiervan en onder verwijzing naar de schaarsteproblematiek, geeft OPTA aan dat de EDC systematiek voor de tariefregulering van KPN’s interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten voor wat betreft de situatie na 1 juli 2000 niet langer wordt toegepast en dat wordt overgegaan op een systeem dat gebaseerd is op toekomstgerichte gemiddelde incrementele lange termijnkosten (long run incremental costs, LRIC), waarbij het daartoe te hanteren bottom up model leidend is. Hiermee sluit OPTA aan bij de aanbevelingen van de Commissie.90 In het eerste besluit over overbruggingstarieven heeft OPTA het in april 2000 door KPN voorgelegde EDC kostentoerekeningssysteem voor de vaststelling van voorlopige tarieven voor de periode 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 niet goedgekeurd en bepaald dat KPN als voorlopige tarieven voor de periode na 1 juli 2000 de tarieven moet hanteren zoals bepaald in het EDC-IIA besluit.91 In het tweede besluit over overbruggingstarieven geeft OPTA aan dat de periode tussen 1 juli 2000 en 1 juli 2001 wordt aangemerkt als een overgangsperiode.92 Voor deze periode gelden overgangstarieven die zich voor zowel de nationale, regionale als lokale diensten binnen de jaarlijks door de Europese Commissie vast te stellen bandbreedte van interconnectietarieven (best current practice) bevinden.93 Deze overgangstarieven gelden als definitieve tarieven. Ook de voor de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 in het EDC-IIA besluit bepaalde voorlopige tarieven worden als definitief vastgesteld. Naar aanleiding van de consultatie in het kader van het Consultatiedocument Tariefregulering voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten94 heeft OPTA richtsnoeren opgesteld, waarin zij het voorgenomen beleid uiteenzet.95 Dit beleid is gericht op differentiatie in de tariefregulering voor terminating access en originating access dienstverlening. Voor de kostenoriëntatie van terminating access tarieven moet worden uitgegaan van de bottom up LRIC systematiek, waarin wordt uitgegaan van een efficiënte aanbieder. Voor de kostenoriëntatie van tarieven voor originating access (bijzondere toegangsdiensten) blijft de EDC systematiek van toepassing, zodat de werkelijk door KPN gemaakte kosten bepalend blijven. Voor bijzondere toegang hebben aanbieders immers de 89 OPTA, Beslissing inzake de door KPN Telecom B.V. voor de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 1999 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten gehanteerde tarieven, OPTA/IBT/99/8393, 16 december 1999. 90 Aanbeveling van de Commissie van 8 januari 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt. Deel 1 - Interconnectieprijzen, 98/195/EG, PbEG 1998 L 73/42 en Aanbeveling van de Commissie van 8 april 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt. Deel 2 Scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningen, 98/322/EG, PbEG 1998 L 141/6. 91 OPTA, OPTA/JUZ/2000/201775, 30 juni 2000. 92 OPTA, Beslissing inzake de door KPN Telecom B.V. voor de overgangsperiode 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren overgangstarieven, alsmede inzake de voor de periode 1 juli 1999 tot 1 juli 2000 voor die diensten als definitief te gelden tarieven, OPTA/IBT/2000/202891, 4 december 2000. 93 Aanbeveling 2000/263/EG van de Commissie van 20 maart 2000, PbEG 2000 L 83/30. 94 OPTA, Consultatiedocument Tariefregulering voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten. De introductie van een nieuw reguleringsconcept, OPTA/IBT/2000/203518, 21 december 2000. 95 OPTA, Richtsnoeren tariefregulering interconnectie en bijzondere toegangdiensten, OPTA/IBT/2001/200850, 13 april 2001.

34

keus om via KPN, via een andere aanbieder of via eigen infrastructuur een gesprek op te halen. Bij terminating access geldt dat een KPN abonnee alleen via het KPN net is te bereiken. Voor het afleveren van gesprekken is dan ook een strengere tariefregulering nodig, om zo voldoende efficiëntiedruk te zetten op deze deelmarkten. De overgang naar het nieuwe interconnectiemodel heeft tot doel om kosten voor de toetreders op de markt te reduceren en tevens voldoende prikkels te geven voor infrastructuurconcurrentie – het uitrollen van eigen netwerken door partijen die veel verkeer ophalen. Het begrip kostenoriëntatie wordt daarmee binnen de terminating dienstverlening strikter ingevuld dan bij originating access diensten. OPTA heeft op grond van deze richtsnoeren de kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 bepaald.96 De beoordeling op kostenoriëntatie van de door KPN voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren tarieven zijn eveneens onderworpen aan de price squeeze toets, waarmee de ondergrens van eindgebruikerstarieven wordt beoordeeld (waarover hierna). Er is sprake van price squeeze als er een zodanig lage marge tussen de eindgebruikerstarieven van de telefoondienst van KPN en de bij deze dienst behorende interconnectietarieven bestaat, dat efficiënte dienstenaanbieders niet in staat zijn om hun eigen telefoondienst rendabel aan te bieden.97 Er is in dat geval dan ook geen sprake van kostengeoriënteerde tarieven.98 De price squeeze toets wordt gehanteerd voor tariefvoorstellen van KPN voor biba-verkeer, buba-verkeer, internetinbelverkeer en vastmobiel verkeer. De price squeeze toets is een belangrijk instrument binnen het toezicht dat OPTA op de interconnectietarieven houdt. OPTA kondigt bovendien een onderzoek aan naar de mogelijkheden en wenselijkheden om voor de door KPN te hanteren interconnectietarieven over te gaan op een reguleringssystematiek waarbij marktpartijen voor meerdere jaren duidelijkheid wordt gegeven.99 In het besluit van 29 juni 2001 wordt het in de richtsnoeren uiteengezette beleid uitgewerkt, gericht op het bepalen van kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002.100 OPTA keurt de door KPN onder verwijzing naar het BU-LRIC systeem voor haar terminating access dienstverlening en de daaraan verbonden toegangspoorten aan OPTA voorgestelde op kostengeoriënteerde tarieven goed. Met betrekking tot de tarieven voor bijzondere toegang voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 verplicht OPTA KPN het in het EDC systeem toegepaste redelijke rendement aan te passen tot 12,3% en voor de berekening van de poorttarieven een afschrijvingspercentage te hanteren. OPTA onderkent dat de wholesalespecifieke kosten de voornaamste oorzaak vormen van de price squeeze. In dit verband moet KPN ook een fors bedrag aan wholesalespecifieke kosten overbrengen naar haar retaildienstverlening. Aangezien KPN geen interconnectie bij zichzelf inkoopt, wordt zij niet geconfronteerd met de wholesalespecifieke kosten, die zij andere aanbieders wel in rekening brengt. Er is dan ook geen directe stimulans voor KPN om de betreffende kostenposten te minimaliseren. Door de overheveling wordt een situatie bewerkstelligd waarbij KPN retail interconnectie inkoopt bij KPN wholesale. Hierdoor nemen de kosten van KPN toe, waardoor ook de kostenbasis toeneemt waarop het price cap systeem is gebaseerd. KPN ondervindt echter geen effect van het inkoopmodel: de 96

OPTA, Bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 voor interconnectie en bijzondere toegangsdiensten te hanteren tarieven, OPTA/IBT/2001/201881, 5 juli 2001. 97 Consultatiedocument Prijssqueeze, 9 oktober 2000. OPTA baseert zich bij de price squeeze toets onder meer op de Bekendmaking van de Europese Commissie van 2 augustus 1998 betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, 98/C265/02. 98 Zie ook OPTA/NMa, Richtsnoeren prijssqueeze, OPTA/EGM/2000/200494, NMa/2201/12, 28 februari 2001. 99 Dit mede in relatie tot de voor de eindgebruikerstarieven aanstaande evaluatie van het daarvoor geldende price cap systeem. 100 OPTA, Bepaling van de door KPN voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren tarieven, OPTA/IBT/2001/201828, 29 juni 2001. Zie ook de Motivering van het besluit, OPTA/IBT/2001/201881, 5 juli 2001.

35

price cap verplichting wordt verlaagd, zodat de gewijzigde kostentoerekening omzetneutraal blijft. In het kader van het tarieftoezicht is ook het reciprociteitsgeschil van belang dat KPN in september 1999 bij OPTA aanhangig heeft gemaakt over de door Enertel gehanteerde tarieven voor call termination.101 OPTA wijst er op dat alleen aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht transparante en kostengeoriënteerde interconnectietarieven moeten hanteren. De tarieven van marktpartijen die niet zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht worden begrensd door de eis van redelijkheid. KPN verzoekt OPTA reciprociteit als uitgangspunt voor de invulling van het begrip redelijkheid vast te stellen, omdat dit de enige juiste invulling van het redelijkheidscriterium zou zijn. OPTA wees dit verzoek af en geeft uitdrukkelijk aan dat zij niet toekomt aan de invulling van het redelijkheidscriterium. KPN mocht wel de interconnectiekosten doorberekenen aan de telefoonabonnees die naar Enertel bellen, maar moest haar abonnees dan wel duidelijk informeren over deze tariefverschillen. Tegen dit besluit heeft KPN bezwaar aangetekend dat OPTA ongegrond heeft verklaard. In een door Energis (voorheen Enertel) bij de Rechtbank Rotterdam aangebracht geschil over de eigenmachtige verlaging van de tarieven die KPN betaalde voor de Energis terminatingdienst over de periode 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000 stelde de Rechtbank in december 2000 vast dat de oorspronkelijk overeengekomen tarieven voor Energis terminatingdiensten vanaf 1 juli 1998 niet meer gelden en verwees de partijen voor vaststelling van de geldende tarieven naar OPTA. Energis is het oneens met de conclusie van de Rechtbank dat de tarieven voor Energis terminatingdiensten sinds 1 juli 1998 niet meer vast staan en heeft hoger beroep ingesteld. In afwachting van de uitkomst hiervan heeft Energis OPTA gevraagd de tarieven vast te stellen op het niveau van het tarief zoals overeengekomen in de interconnectieovereenkomst van 19 juni 1997. OPTA volgt de Rechtbank en gaat ervan uit dat er in de betreffende periode geen overeenkomst tussen partijen bestond ten aanzien van de tarieven voor de Energis terminatingdiensten. OPTA wijst er opnieuw op dat de door Energis gehanteerde tarieven redelijk zijn, totdat OPTA het tegendeel aangetoond acht.102 KPN meent dat de Energis terminatingtarieven niet redelijk zijn. Daartoe voert KPN aan dat zij een aanzienlijk groter volume aan terminatingdiensten moet inkopen bij Energis dan vice versa. OPTA meent dat de verkeersverdeling tussen partijen, en meer specifiek de mate van symmetrie tussen de wederzijdse verkeersstromen, geen doorslaggevende rol speelt in de vraag of de door partijen gestelde tarieven al dan niet redelijk zijn. Daarnaast tracht KPN aan te tonen dat Energis ten onrechte een regionaal terminatingtarief in rekening brengt. OPTA wijst er op dat Energis, in tegenstelling tot KPN, geen onderscheid hanteert in lokaal en regionaal termineren. Het onderscheid lokaal/regionaal zoals KPN dit hanteert, is onlosmakelijk verbonden met de specifieke wijze waarop het KPN netwerk is ingericht. Het is volgens OPTA niet redelijk de Energis dienstverlening eenzijdig volgens dit specifieke kader te beschouwen. Ook stelt KPN dat de kosten voor het termineren van het KPN verkeer voor Energis lager zijn dan de kosten van het termineren van het Energis verkeer voor KPN, omdat KPN in de regel het te termineren verkeer op het punt aflevert waar de eindgebruiker van Energis is aangesloten, terwijl Energis geen toegang heeft tot de centrales waarop de eindgebruikers van KPN zijn aangesloten. KPN baseert de lagere kosten op het aantal ‘centraledoorgangen’ dat het verkeer moet afleggen op de onderscheidenlijke netwerken. Hiertegen kan worden ingebracht dat deze – overigens zeer abstracte – kostenveroorzakers slechts een beperkt deel van de relevante kosten betreffen. Bovendien ligt het, juist door de volledig andere architectuur van het netwerk van Energis, niet voor de hand te veronderstellen dat de kosten per centraledoorgang vergelijkbaar zijn met die in het 101 102

OPTA, Reciprociteitsgeschil KPN/Enertel, OPTA/IBT/99/7686, 22 september 1999. OPTA, Energis/KPN, OPTA/IBT/2001/203129, 15 oktober 2001.

36

netwerk van KPN. Los van de inhoudelijke beoordeling van dit argument, OPTA het van belang erop te wijzen dat voor Energis niet eenzelfde regime geldt als voor KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht, en dat Energis daarom in beginsel niet gehouden is aan het vereiste van kostenoriëntatie. Daarnaast hanteert KPN het argument dat partijen de juiste economische prikkels zouden krijgen als partijen die lokaal zijn uitgerold beloond worden met een lager te betalen terminatingtarief, terwijl partijen die ervoor zouden hebben gekozen minder in infrastructuur te investeren geconfronteerd worden met hogere terminatingtarieven. OPTA merkt hierbij op dat KPN in de onderhavige periode aan marktpartijen niet de mogelijkheid bood tot lokale interconnectie. Partijen hebben er in de betreffende periode niet voor kunnen kiezen om hun netwerk lokaal uit te rollen. OPTA benadrukt dat de uitgangspositie van KPN als incumbent enerzijds en die van de overige marktpartijen anderzijds een geheel andere is, en dat dit juist daar tot uitdrukking komt waar het gaat om de mate waarin en de wijze waarop netwerken van partijen zijn uitgerold. Tegen de achtergrond van deze principiële ongelijkheid is het dat er door de wetgever voor is gekozen om een ander regime te laten gelden voor partijen met aanmerkelijke marktmacht dan voor overige aanbieders. OPTA besluit dan ook dat de tarieven voor de terminatingdienst die Energis aan KPN levert, en die gelden voor de periode 1 juli 1999 tot 15 augustus 2000, overeenkomen met de hoogte van de tarieven zoals bepaald in de interconnectieovereenkomst tussen Energis en KPN van 19 juni 1997. 2.3.9 Retailtarieven: Besluit ONP huurlijnen en telefonie Het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (BOHT)103 betreft de relatie van de aanbieders tot respectievelijk de zakelijke gebruiker en de eindgebruiker. Art 7.1 e.v. Tw bieden de basis voor het besluit. In het BOHT worden aanbieders, aangewezen ex art. 6.4 lid 1 Tw, met een aanmerkelijke marktmacht aan een aantal nadere verplichtingen onderworpen. Art. 27 lid 1 bepaalt dat een aangewezen aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk of van een vaste openbare telefoondienst jaarlijks over het afgelopen kalenderjaar een overzicht maakt van de kwaliteit van de geboden diensten op basis van bepaalde parameters, definities en meetmethoden. Art. 32 lid 1 bepaalt dat een aangewezen aanbieder van een vaste openbare telefoondienst de faciliteiten Calling Line Identification (CLI), direct inkiezen (doorkiesnummers) en doorschakeling van oproepen ter beschikking stelt. Op grond van art. 34 moet deze aanbieder objectieve, transparante, niet-discriminerende en ontbundelde tarieven hanteren, die door middel van eenmalige, periodieke en gebruiksafhankelijke vergoedingen in rekening kunnen worden gebracht. Art. 35 lid 1 bepaalt dat de aanbieder kostengeoriënteerde tarieven vaststelt voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Teneinde dit te waarborgen moet de aanbieder op grond van lid 2 een systeem opstellen voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst, dat OPTA ingevolge lid 3 moet goedkeuren. Het resultaat van de toepassing van het systeem wordt jaarlijks voorgelegd aan OPTA. Als OPTA ex lid 7 oordeelt dat de tarieven niet voldoende kostengeoriënteerd zijn (zowel maximum (price cap) als minimum (price squeeze) wordt getoetst, zie hierna), moet de aanbieder de tarieven aanpassen. Op grond van art. 36 geldt ten aanzien van wijzigingen van de tarieven voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en van de vaste openbare telefoondienst, die niet het gevolg zijn van de toepassing van art. 35 dat deze kostengeoriënteerd moeten zijn. OPTA dient een verzoek tot goedkeuring van een voorgenomen tariefwijziging binnen drie weken te beoordelen en kan deze termijn eenmaal verlengen met drie weken. De aanbieder gaat niet over tot invoering van 103

Stb. 1998, 639, gewijzigd bij Besluit van 7 november 2001, Stb. 2001, 550.

37

de voorgenomen tariefwijziging als OPTA meent dat de tarieven niet kostengeoriënteerd zijn. Art. 38 lid 1 bepaalt dat een aangewezen aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst slechts transparante en niet-discriminerende kortingsregelingen mag toepassen, die OPTA vooraf moet goedkeuren. OPTA kan op grond van art. 39 ontheffing verlenen van de bovengenoemde gevallen van voorafgaande toestemming als er sprake is van daadwerkelijke concurrentie op de relevante markt. 2.3.10 Price cap systeem In 1998 stelde OPTA de mate van kostenoriëntatie vast op basis van rendementsregulering. KPN was destijds op grond van het Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie als concessiehouder verplicht kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen voor de spraaktelefoondienst. OPTA heeft in het kader van de beoordeling van de mate van kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN aangegeven dat een aantal tarieven onvoldoende kostengeoriënteerd was en aangepast moest worden. KPN heeft vervolgens tariefvoorstellen geformuleerd die OPTA opnieuw heeft beoordeeld.104 In 1999 werd een driejarig price cap systeem ingevoerd dat ten doel had de maximale hoogte van de eindgebruikerstarieven van KPN te reguleren. Op basis van dit systeem moeten de tarieven van het abonnement, lokaal en interlokaal verkeer en vast-mobiel verkeer van KPN tot 2002 jaarlijks met 5,3% dalen. KPN mag hierop een inflatiecorrectie toepassen.105 Uit de nota van toelichting op het BOHT volgt dat OPTA over de tariefontwikkeling meerjarige afspraken mag maken, uitgaande van te verwachten ontwikkelingen, waarbij jaarlijks wordt bezien of er zich significante afwijkingen in die verwachte ontwikkelingen voordoen. Uiteindelijk is van belang dat de bandbreedte voor de relatie tussen de tarieven en de kosten aan de bovenkant begrensd wordt door een redelijk rendementsmarge en aan de onderkant door de eis dat de daadwerkelijke mededinging niet beperkt mag worden. Toezicht op het beginsel van kostenoriëntatie door middel van een price cap is niet specifiek in het BOHT opgenomen, maar omdat het is toegestaan te werken met meerjarige afspraken – bij een price cap systeem worden de tarieven voor een aantal jaren gereguleerd – sluit een price cap systeem goed aan bij de bedoeling van de wetgever. 2.3.11 Herbalancering De Richtsnoeren kostenvergoeding aansluitnet van OPTA, waarin zij – anders dan de minister – bepaalde dat KPN de verkeersonafhankelijke kosten van het aansluitnet niet mocht doorberekenen in haar originating access tarieven, vormden de aanleiding tot de herbalancering van de eindgebruikerstarieven van KPN. OPTA paste dit standpunt toe in de beslissing op bezwaar tegen het besluit dat de minister had genomen in het geschil Telfort/KPN.106 OPTA bepaalde dat KPN de opslag voor vergoeding van de verkeersonafhankelijke kosten van het aansluitnet moet verwijderen uit haar carrier selectietarieven en uit andere tarieven voor op originating access gebaseerde bijzondere toegangsdiensten. KPN mag slechts de kosten die specifiek voor de carrier selectiedienst zijn gemaakt aan concurrenten in rekening brengen. Dit levert een concurrentienadeel voor KPN 104

OPTA, Oordeel over de mate van kostengeoriënteerdheid van de door KPN voorgestelde tarieven voor de spraaktelefoondienst, OPTA/E/98/2190, 2 september 1998; OPTA, Besluit over de mate van kostengeoriënteerdheid van de door KPN voorgestelde tarieven voor de spraaktelefoondienst, OPTA/E/98/3217, 23 november 1998. 105 OPTA, Oordeel inzake de vaststelling van een price cap-systeem voor de tarieven van de vaste telefoondienst van KPN, OPTA/EGM/99/7526, 27 september 1999. 106 OPTA, Beslissing op bezwaar Telfort/KPN, OPTA/J/98/107, 3 april 1998.

38

op ten opzichte van de carrier selectiebedrijven. Deze hebben immers een lagere kostenpost voor interconnectie met KPN, waardoor zij lagere verkeerstarieven kunnen berekenen. KPN draagt echter bij het gebruik van het aansluitnet zelf ook een deel van deze verkeersonafhankelijke kosten, zodat de verkeerstarieven van KPN hoger zijn. Op grond hiervan werd KPN gedwongen de eindgebruikerstarieven per 1 juli 1998 te herbalanceren, zodat de tarieven van het abonnement en de telefoontarieven de werkelijke onderliggende kosten weerspiegelen. De abonnementstarieven werden verhoogd en de gesprekstarieven verlaagd. 2.3.12 Price squeeze Door de toenemende concurrentie op de dienstenmarkt richtte OPTA zich steeds meer op het voorkomen van price squeeze. Price squeeze houdt in dat de marge tussen de eindgebruikerstarieven van de telefoondienst van KPN en de bij deze dienst behorende interconnectietarieven zo laag is, dat efficiënte dienstenaanbieders niet in staat zijn om hun eigen telefoondienst rendabel aan te bieden. De price squeeze bestond van meet af aan. De Tw gaat immers uit van tegengestelde doelstellingen van de belangen van de eindgebruikers (lage retailtarieven) en de belangen van nieuwe aanbieders (lage wholesaletarieven). Dit bergt het risico in zich van het op gang brengen van een vicieuze cirkel: de consument is gebaat bij snelle tariefverlagingen op de retailmarkt, maar te lage eindgebruikerstarieven afgezet tegen te hoge interconnectietarieven verhinderen de totstandkoming van concurrentie waarbij de consument op langere termijn meer gebaat is.107 Reeds in de Richtsnoeren kostenvergoeding aansluitnet van 1998 wees OPTA er op dat er voldoende marge moet liggen tussen deze tarieven om te kunnen concurreren met KPN. Het heeft echter nog enkele jaren geduurd voordat OPTA – in samenwerking met de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) – een price squeeze toets heeft ontworpen waarmee de ondergrens van eindgebruikerstarieven van KPN wordt bepaald.108 Zoals gezegd, wordt deze toets toegepast voor tariefvoorstellen van KPN voor biba-verkeer, buba-verkeer, internetinbelverkeer en vast-mobiel verkeer. In het consultatiedocument over integrale tariefregulering voor eindgebruikers- en interconnectiediensten onderkent OPTA dat de verschillen in de reguleringsmodellen voor wholesale- en retailtarieven mede een oorzaak kunnen zijn van het optreden van price squeeze.109 In de door OPTA toegepaste price squeeze toets worden KPN’s retailtarieven vergeleken met de interconnectietarieven zoals concurrenten die bij KPN moeten inkopen. De kostenasymmetrie is dus de belangrijkste en voornaamste oorzaak van price squeeze. OPTA schetst in het consultatiedocument een aantal maatregelen dat de belangrijkste oorzaken van price squeeze moet wegnemen. Deze betreffen een verdergaande integratie van de momenteel voor de tariefregulering van KPN’s eindgebruikers- en interconnectiediensten gehanteerde systemen. 2.4

Conclusie

107

De wetgever heeft in dit opzicht geen duidelijke keuzen gemaakt. De regeling van de prijscontrole die in de artikelen 35 en 36 BOHT is opgenomen, is gekopieerd uit de oude regeling ten tijde van de WTV, die voornamelijk tot doel had toe te zien op maximumtarieven. De huidige regeling is daardoor minder goed toegesneden op het toezicht op minimumtarieven. Zie Dommering e.a. 2001, p. 79. 108 OPTA/NMa, Richtsnoeren prijssqueeze, OPTA/EGM/2000/200494, NMa/2201/12, 28 februari 2001. 109 OPTA, Consultatiedocument Integrale tariefregulering voor eindgebruikers- en interconnectiediensten, OPTA/EGM-IBT/2001/203548, 26 november 2001.

39

Het telefoonnet kent de meest uitgebreide interconnectieproblematiek. In dit hoofdstuk is allereerst ingegaan op de diverse technologische aspecten van interconnectie. Belangrijke reden daarvoor is dat de technologische karakteristiek van het telefoonnetwerk in belangrijke mate bepalend is voor de interconnectieproblematiek. Zo is fysieke schaarste meerdere malen aangevoerd is aan beperking om toegang of interconnectie te realiseren. Vervolgens zijn de belangrijkste vormen van toegang en interconnectie nader besproken. Daarbij is ondermeer ingegaan op de verschillende ontwikkelingsstadia en de rol van het toezicht. Ten aanzien van interconnectie en toegang hebben zich een groot aantal geschillen voorgedaan, waarbij opvalt dat al in een vroeg stadium in Nederland ontbundelde toegang – in principe – is mogelijk gemaakt. Echter, sinds de eerste uitspraak in 1997 (Enertel) hebben zich nog diverse andere geschillen voorgedaan over ontbundelde toegang (en doen zich nog steeds geschillen voor). Door deze geschillen is er voor marktpartijen sprake van een behoorlijke mate van onzekerheid. De geschillen richten zich niet alleen op toegang als zodanig, maar bestaan voor een niet onbelangrijk deel uit geschillen over de prijs die voor toegang en interconnectie moet worden betaald. Hierbij is door de toezichthouder OPTA met diverse kostenallocatiemodellen gewerkt. Pas in een laat stadium is hieraan een zogenaamde price squeeze toets toegevoegd. Voorts is gaandeweg een verschuiving opgetreden van retail- naar wholesaleregulering, waarbij de achterliggende gedachte is dat voldoende wholesaleregulering zal leiden tot concurrentie op retail niveau, waarmee tot op zekere hoogte retail regulering minder noodzakelijk is. De oorzaken van het permanent moeten corrigeren van de verhoudingen in de markt is mogelijk mede te verklaren door het feit dat er geen structurele scheiding is aangebracht tussen het aanbieden van diensten en infrastructuur door de dominante marktspeler KPN. Een dergelijke splitsing is reeds bij de verzelfstandiging van KPN van de hand gewezen, maar had mogelijk wel kunnen bijdragen tot een meer evenwichtige verhouding tussen partijen op de telecommunicatiemarkt.

40

3

Mobiele communicatie

3.1

Inleiding

Mobiele telefonie deed haar opkomst in een tijd waarin deregulering hoog op de agenda stond. Hierdoor heeft het grotendeels kunnen ontsnappen aan de strenge regulering110 zoals toegepast op de vaste telefonie. Bovendien werden mobiele diensten gezien als luxe nichemarkten in vergelijking met vaste geschakelde spraaktelefonie die als basisdienst werd getypeerd. Mede hierdoor werden in sommige landen mobiele spraakdiensten aangemerkt als toegevoegde waarde diensten. Hoewel eerst een speelveld van monopolisten, werd de markt voor mobiele diensten later beschouwd als afdoende competitief en bovendien lucratief, onder meer voor de overheid, gezien de vaak exorbitante prijzen die betaald zijn voor vergunningen. De mobiele sector heeft zich wellicht mede door het gebrek aan regulering gekenmerkt als zeer innovatief met betrekking tot de dienstverlening, zoals bijvoorbeeld tariefstructuren en de ontwikkeling van diensten zoals Short Message Service (SMS).111 Inmiddels is geconstateerd dat de draadloze112 sector is geëvolueerd tot potentieel alternatief, zo niet substituut, voor de vaste sector.113 Gezien de te verwachten groei in penetratie en gebruik van ‘mobiel’ is de relevantie van een kritische analyse van deze markt alleen maar groter. Volgens analisten zal de markt voor telefonie in 2003 voor 75% met mobiel plaatsvinden. De mobiele sector groeit aanzienlijk sneller dan de vaak vrijwel verzadigde vaste markt. In diverse landen kiezen klanten zelfs in toenemende mate alleen voor een mobiele aansluiting in plaats van vast. En in meerdere landen heeft de hoeveelheid mobiel verkeer dat van vast overtroffen.114 Hoewel mobiele oproepen over het algemeen korter zijn dan vaste oproepen, ervaart de sector duidelijk meer groei, dan de vaak grotendeels verzadigde markten voor vaste telefonie. De International Telecommunication Union (ITU) voorspelde in 1999 dat in 2004 de opbrengsten van mobiele diensten die van vaste diensten wereldwijd zullen overstijgen.115 In 2003 wordt reeds een groter aandeel van belmogelijkheden van mobiel naar mobiel verwacht (26,7%) dan van vast naar mobiel of mobiel naar vast (beide 25,0%), dan van vast naar vast (23,4%). In steeds meer landen is het aantal mobiele gebruikers momenteel al hoger dan het aantal vaste gebruikers evenals het door hen gegenereerde verkeer.116 De enorme groei van de mobiele communicatie in de afgelopen jaren, de toename in (internationale) fusies en overnames, een sterke asymmetrie in tariefstructuren van vast naar mobiel en mobiel naar vast, en de substitutiemogelijkheden van vaste spraak door mobiele spraak hebben de mobiele sector echter onder de aandacht van de nationale toezichthouders en de Europese Unie gebracht. Het toegenomen belang van competitieve mobiele diensten binnen de nationale (tele)communicatiesystemen tezamen met de opgetreden marktimperfecties blijken een herziening van het beleid te rechtvaardigen. Een aantal Europese landen heeft inmiddels enkele mobiele operators met aanmerkelijke marktmacht aangewezen waardoor nadere regelgeving op het gebied van interconnectie en toegang mogelijk is geworden. Daarnaast hebben verschillende onderzoeken plaatsgevonden naar 110

De term regulering doelt op alle formele regels die worden toegepast op de sector. Het omvat zowel de wetgeving als haar implementatie door besluiten van toezichthouders. 111 OECD 1999. 112 De term draadloos wordt gebruikt om de potentiële eindgebruikersdiensten aan te duiden. Daarvoor kan naast mobiel eveneens een combinatie van vast en mobiele netten gehanteerd worden. 113 ITU, World Telecommunication Development Report 1999, p. 10. 114 Bijvoorbeeld in Cambodja (in 1993), Paraguay (in 1999), Uganda (in 1999), Venezuela (in 1999) en Italië (in 1999). 115 ITU 1999. 116 Wirzenius 2000.

41

vast-mobiele interconnectietarieven, roamingtarieven en de revenuverdeling tussen mobiele en vaste operators117; de mobiele gebruikstarieven118 en interconnectietarieven zijn hoog in vergelijking met de kosten en de traditioneel vaste infrastructuur operators zien een belangrijke toekomst weggelegd voor hun mobiele dochterondernemingen, waarbij een relatief groot deel van de investeringen naar de mobiele netten vloeit.119 De mogelijkheid van mobiele internetdiensten over de nieuwe generatie mobiele infrastructuren (General Packet Radio Services (GPRS), UMTS en het grotendeels ongereguleerde WLAN/WIFI), waarbij zelfs wordt voorspeld dat mobiel het vaste net wellicht weldra zal verdringen als voornaamste infrastructuur, maakt het belang van de mobiele sector en open toegang tegen redelijke voorwaarden alleen maar groter. De levensvatbaarheid van dergelijke nieuwe diensten hangt niet alleen af van technische factoren, zoals de interoperabiliteit tussen standaarden, maar minstens zozeer van technische en economisch realistische interconnectie. De wijze waarop de koppeling met mobiele netten wordt aangepakt, is daarom uiterst relevant voor de verdere transitie naar een mobielere communicatie. Het is daarbij relevant te realiseren dat het mobiele netwerk in een aantal opzichten verschilt met het vaste net. Het mobiele net betreft een relatief goedkope infrastructuurtechnologie die snel is opgebouwd. Hierdoor ligt de drempel tot investeren minder hoog dan bij het vaste net. Het mobiele netwerk blijkt in de praktijk eerder een draadloos toegangsnetwerk waarop mobiele eindgebruikers zijn aangesloten. De lage tarieven voor transit via het vaste net maken het in zekere zin economisch afhankelijk van het vaste netwerk: het is economisch efficiënter om de masten indirect te koppelen via vaste lijnen. Aanbieders kunnen daardoor in een relatief vroeg stadium hun investeringen terugverdienen, mits technologie-externe kosten, zoals bijvoorbeeld kosten voor fusies, overnames of het verwerven van vergunningen, de tarieven niet te zeer opdrijven. Daarnaast heeft de mobiele markt een oligopolistisch karakter. Vanwege het beperkte aantal frequenties zijn er slechts enkele aanbieders op de markt van mobiele diensten en netwerken. Dit bevordert eveneens een verticale integratie van de diensten- en infrastructuurmarkt. In de markt heeft iedere mobiele telecomaanbieder in feite een betwistbaar monopolie ten opzichte van de op zijn netwerk aangesloten klanten. Doordat de partijen wederzijds afhankelijk zijn, geeft de omvang in de zin van de hoeveelheid gegenereerd verkeer uiteindelijk de doorslag in onderhandelingen. Dit bevoordeelt grotere mobiele operators. Hun positie ten aanzien van het vaste net, waar nauwelijks nog sprake is van een monopolie, met uitzondering van het gereguleerde aansluitnet, is daarom zeer goed. Terwijl de vaste incumbent een gereguleerde interconnectieplicht heeft, is de mobiele operator vrij zijn onderhandelingen te voeren en tarieven en voorwaarden te bepalen. De afhankelijkheid van de vaste operator van de mobiele partij is daarbij groter dan andersom. Kleinere vaste netwerken zijn voor mobiele operators minder interessant en deze kunnen dan ook weerstand ondervinden in hun onderhandelingen met mobiele partijen, waardoor ze aangewezen zijn op het netwerk van de incumbent voor het routeren van voor mobiele abonnees bestemd verkeer. Deze onderlinge verhoudingen duiden op het bestaan van marktimperfecties. In de aanloop naar een mobiele informatiemaatschappij is een aantal groeipijnen herkenbaar dat daarmee samenhangt.

117

Bijvoorbeeld OECD 1999; Oftel Submission to the Monopolies and Mergers Commission inquiry into the prices of calls to mobile phones; Blau & Molony 1998. 118 In tegenstelling tot de abonnementstarieven die vaak juist relatief gezien laag zijn. 119 Het Zwitserse Swisscom bijvoorbeeld heeft aangekondigd zich vooral op mobiel te zullen richten en zijn aandeel in vaste telecommunicatiebedrijven aanzienlijk te verminderen.

42

In dit hoofdstuk worden allereerst de algemene achtergronden en technische aspecten geschetst van mobiele netwerken. Vervolgens wordt ingegaan op de bestuurlijke en juridische context. 3.2

Achtergronden en technische aspecten

In deze studie wordt een brede definitie van het begrip interconnectie gehanteerd, die de vaak aanzienlijk verschillende invulling van het begrip in de regelgevende kaders van de afzonderlijke landen poogt te dekken. Het koppelen van netten in de mobiele sector kan verschillende vormen aannemen. Naast koppelingen tussen mobiele operators kunnen eveneens koppelingen met andere technologieën tot stand worden gebracht. Dit kunnen het vaste net of internet zijn, maar eveneens 2G netten met bijvoorbeeld 3G netten. De interconnectiesituaties die hier in ogenschouw worden genomen hebben betrekking op a) mobiel-mobiel (2G-2G, 2G-GPRS en 2G-3G) en b) mobiel (2G, GPRS en 3G) en vast. In de toekomst zal daar nog ten minste bij komen GPRS/3G met internettoegang. Call termination heeft zowel betrekking op de afwikkeling van verkeer tussen mobiele netten als tussen mobiel en vaste netten. Roaming vindt plaats tussen mobiele netten onderling (zowel 2G-2G, 2GGPRS als 2G-3G). Indirecte toegang heeft betrekking op de verticale toegang van dienstverleners tot de mobiele netten van operators. Een bijzondere situatie wordt gecreëerd door virtuele operators die tegen gelijke interconnectievoorwaarden als gewone operators toegang tot mobiele netten willen. Het delen van infrastructuur tussen operators – een onderwerp dat weer actueel is bij de aanleg van 3G netwerken – wordt in de context van deze studie niet gezien als een vorm van interconnectie en daarom grotendeels onbesproken gelaten. 3.2.1 Vormen van interconnectie en mobiele terminating Interconnectietarieven zijn een belangrijke bepalende factor voor de wholesale operations van de sector en beïnvloeden eveneens indirect de retail- oftewel eindgebruikerstarieven. Mobiele call termination (CT) tarieven, oftewel de tarieven voor de afwikkeling van verkeer op mobiele netten, spelen dan ook een belangrijke rol in concurrentie tussen mobiele netten. Zij bepalen onder meer de waarde van een nieuwe consument voor een mobiele operator. Dat marktwerking niet automatisch leidt tot kostengeoriënteerde interconnectietarieven blijkt uit het feit dat de mobiele CT tarieven in Europa sterk variëren. Dit geldt tussen landen onderling, maar eveneens tussen verkeer van verschillende herkomst. De kosten voor de afwikkeling van verkeer worden echter vooral bepaald door het mobiele net waarop het verkeer wordt afgewikkeld. De grote verschillen doen daarom vermoeden dat de markt hier zijn werk niet goed doet. Mobiel-mobiel Interconnectie tussen mobiele netten kan op zowel directe als indirecte wijze plaatsvinden. Bij directe interconnectie worden de mobiele netten fysiek gekoppeld, zodat het verkeer van abonnees van mobiele aanbieders niet meer via vaste verbindingen verloopt. Dit is kostenbesparend omdat geen gebruik wordt gemaakt van het vaste net. De besparingen die hierbij optreden kunnen eventueel leiden tot lagere eindgebruikerstarieven. Daarnaast is directe interconnectie efficiënter: verbindingen komen sneller tot stand en de kans op storingen is kleiner. In de praktijk wordt echter vaker gebruik gemaakt van indirecte interconnectie, waarbij de netten van operators indirect zijn gekoppeld via het vaste (transit)netwerk van veelal de vaste incumbent. De redenen hiervoor zijn de onduidelijkheden over de voorwaarden voor interconnectie tussen mobiele netten, de lage gereguleerde

43

interconnectietarieven en verplichte interconnectie van het vaste net ten opzichte van de ongereguleerde mobiele tarieven, en de noodzaak tot het koppelen met het vaste net voor de aflevering van het verkeer tussen vast en mobiel. Vast-mobiel Terwijl mobiel-mobiel interconnectie nog nauwelijks praktijk is, is de vast-mobiele interconnectie reeds onderwerp geweest van veel discussie. Een toenemende hoeveelheid van het spraakverkeer wordt gerouteerd tussen vaste en mobiele netten. In de interconnectiesituatie ten behoeve van vaste communicatie zijn de interconnectietarieven veelal langzaam geëvolueerd naar een reciproque benadering waarbij beide partijen hetzelfde tarief aan elkaar berekenen en vooral de verschillen verrekenen. In de vast-mobiele situatie blijkt dit echter nog lang niet het geval. De tarieven voor vast naar mobiel en voor mobiel naar vast zijn zeer uiteenlopend en asymmetrisch. De mobiele CT tarieven lopen sterk uiteen in de ITU Lidstaten, van $ 0-0.62 per minuut. Ook in geliberaliseerde landen stijgen de tarieven voor mobiele interconnectie met mobiele netten vaak ruim boven de kosten uit. Dit vormde aanleiding voor de Europese Unie om een onderzoek naar mobiele (CT) tarieven te starten. In een aantal landen, zoals Nederland en het Verenigd Koninkrijk, hebben National Regulatory Authorities (NRA’s) initiatieven genomen om de tarieven dichter bij de onderliggende kosten te brengen. Echter, er is weinig consensus in onderzoek of benchmarking hierbij kan assisteren. Net als bij vast is de kostenallocatiemethode vaak omstreden. De gevolgen van mobiele CT tarieven voor het vaste net zijn een doorn in het oog van veel regulators. De tarieven voor CT op het mobiele net van verkeer afkomstig van vaste gebruikers, oftewel de vast-mobiele CT tarieven die worden vastgesteld door concurrerende mobiele operators beïnvloeden indirect de tarieven van het aanpalende vaste net. Hoewel reeds aanzienlijk onderzoek is gedaan naar de invloed van CT tarieven op de concurrentie tussen netten,120 is weinig onderzoek bekend over de gevolgen van CT tarieven op concurrentie tussen verschillende infrastructuurmodaliteiten, zoals vast en mobiel. Concurrentie tussen mobiele netten leidt nog niet automatisch tot efficiënte vast-mobiele CT tarieven. Sterker nog, het lijkt er op dat mobiele CT tarieven voor indirecte interconnectie een nadelig effect op het vaste net tot gevolg hebben. De eindgebruikerstarieven voor het bellen door vaste gebruikers naar mobiele nummers zijn zeer intransparant en dragen bij aan een inefficiënte werking van de markt. Zelfs wanneer zoals in Nederland de incumbent wordt opgedragen om de CT tarieven door te berekenen op basis van de eis voor kostenoriëntatie van de eindgebruikerstarieven, blijft het door het grote aantal zeer verschillende tarieven per operator voor consumenten moeilijk te bepalen wat de kosten van hun belgedrag zijn. Doorgaans differentiëren vaste operators niet tussen mobiele operators en berekenen zij de gemiddelde mobiele CT tarieven gekoppeld aan het waargenomen marktaandeel van de mobiele operator door in hun tarieven voor het bellen van hun vaste gebruikers naar mobiele eindgebruikers. Een toename in het CT tarief van één mobiele operator leidt dus tot een stijging van het beltarief voor al het belverkeer van vast naar mobiel en wellicht tot een daling van de vraag ernaar. Op die manier ontstaat een horizontale externaliteit naar de CT inkomsten van de overige mobiele operators en een verticale externaliteit naar vaste netten. Indien vast-mobiele tarieven transparant zouden zijn, worden de mobiele klanten geconfronteerd met de gevolgen. Dan krijgen mobiele netten met hogere CT tarieven minder (bedrijfs)klanten, aangezien het beltarief met daarin het zichtbare CT tarief mede een rol kan spelen bij de toegankelijkheid van en dus keuze tussen concurrenten. Op die manier zou een 120 Bijvoorbeeld Armstrong 1998, Laffont, Rey & Tirole 1998a, Laffont, Rey & Tirole 1998b en Carter & Wright 1999.

44

neergaande druk op de CT tarieven uitgeoefend kunnen worden. Maar zelfs al zou tariefdifferentiatie plaatsvinden, dan zal het nog lastig zijn voor consumenten om te herkennen op welk mobiel net de mobiele gebruiker zich bevindt en zullen zij alsnog de neiging hebben uit te gaan van een schatting van de gemiddelde kosten voor het bellen naar een mobiel nummer. Een onderscheid maken tussen nummers aangesloten bij een specifieke operator ligt eveneens niet voor de hand gezien het bestaan van nummerportabiliteit.121 Doordat er volgens de interpretatie van aanmerkelijke marktmacht (AMM) en relevante markt in het kader van de ONP geen sprake is van directe concurrentie tussen CT op het vaste net en CT op het mobiele net vormt de intransparantie van eindgebruikerstarieven echter doorgaans geen aanleiding voor een mededingingsrechtelijk onderzoek. Tromboning: internationale telefonie naar mobiel Gezien de hoge mobiele CT tarieven ontstonden incentives om een goedkopere afwikkeling voor het verkeer naar mobiele netten te vinden. Een gelegenheid voor financiële arbitrage122 bood het internationale accounting rate regime dat bij de afwikkeling van internationaal verkeer een gemiddeld tarief voor alle verkeer hanteert. Dit tarief ligt dus logischerwijs boven het vaste nationale CT tarief en onder het mobiele CT tarief. Door verkeer afkomstig van het vaste net via een buitenlandse operator te laten aanbieden als internationaal verkeer aan de mobiele aanbieder waarvoor het verkeer is bestemd, kan financieel voordeel worden behaald. De buitenlandse operator verandert de gegevens in zijn Call Detail Record (CDR) en presenteert het verkeer als afkomstig van zijn eigen netwerk. Dit wordt tromboning of ook wel least cost routing genoemd. In enkele landen zoals Denemarken en Zweden, waar voorheen veel tromboning plaatsvond, hebben infrastructuurhouders een onderscheid aangebracht in de accounting rate tarieven123, waarbij voor mobiele internationale CT een wel twee maal zo hoog tarief wordt gehanteerd. Het Zweedse Telia biedt alleen nog interconnectie aan vaste netwerk operators op voorwaarde dat zij niet aan tromboning doen.124 3.2.2 Roaming Een onderwerp waarover vaak onduidelijkheid bestaat is roaming. Het betreft de mogelijkheid voor de abonnee om rond te trekken buiten het dienstgebied van de eigen operator en toch te kunnen bellen, gebeld te kunnen worden, data te kunnen ontvangen en verzenden of toegang tot andere diensten te hebben. De abonnee betaalt hiervoor zijn eigen operator een vooraf vastgesteld tarief. Roaming wordt technisch ondersteund door mobiliteitsmanagement, authenticatie- en factureringsprocedures. Tijdens een gesprek wordt de verbinding gemonitord en eventueel overgeschakeld op een andere, betere verbinding. Dit wordt ook wel handover genoemd. Roaming tussen netten is gebaseerd op de voorwaarden in roamingovereenkomsten tussen marktpartijen. Vaak wordt het monitoren van het verkeer en de bijbehorende financiële transacties, zoals het omzetten naar een netto balans, uitbesteed aan zogenaamde clearinghouses. Roaming kan zowel nationaal als internationaal plaatsvinden. Indien het bezochte ‘vreemde’ netwerk zich bevindt in hetzelfde land wordt gesproken van nationale roaming. Indien het een netwerk over de grenzen betreft dan is sprake van internationale roaming (of

121

Gans & King 2000. Het profiteren van tariefverschillen tussen markten door hetzelfde product of dienst te kopen in de ene markt en vrijwel direct te verkopen in de andere markt. 123 Een door de ITU geïntroduceerd stelsel voor de verrekening van de internationale tarieven voor de afwikkeling van verkeer van een gebruiker in het ene land naar een gebruiker in een ander land. 124 Bocarova 2001. 122

45

global roaming). Indien het bezochte netwerk een andere technische standaard hanteert dan wordt gesproken van inter-standaard roaming. Aanvankelijk betrof roaming vooral een internationale overeenkomst om gebruik van de mobiele dienst in het buitenland mogelijk te maken. Het betreft dan feitelijk een factureringsovereenkomst tussen ‘gelijke’ operators. De operators verrekenen onderling de kosten van zo’n gesprek. Deze kosten worden vervolgens weer doorberekend aan de consument in roamingtarieven. Hoge tarieven voor roaming worden als problematisch ervaren door de consument. Onderzoek uitgevoerd door de Europese tak van de International Telecommunications User Group (INTUG) toonde aan dat de tarieven voor roaming berekend door operators wel drie maal hoger zijn dan de kosten.125 Roaming betreft feitelijk een speciale vorm van bijzondere toegang. Roaming kan echter eveneens gecombineerd worden met interconnectie. In dat geval worden de netten direct aan elkaar gekoppeld en wordt elk inkomend of uitgaand verkeer naar het net van de abonneehouder geleid. In dat geval is de vergelijking met interconnectie en vooral bijzondere toegang zoals in het vaste net gehanteerd al snel gemaakt. Vooralsnog is echter op Europees niveau besloten om roaming niet te reguleren binnen het ONP kader. Het initiatief daartoe ligt in beginsel bij de afzonderlijke Lidstaten. Internationale roaming In het geval van internationale roaming wordt in het buitenland via een ander net dan waar de gebruiker een abonnement heeft een oproep gepleegd of ontvangen. Roaming kan gecombineerd worden met interconnectie, waarbij het verkeer direct wordt uitgewisseld tussen partijen, in plaats van via een internationale partner. In dat geval is sprake van een zogenaamde signaleringsinterconnectie126. De klant wordt herkend in het net als klant van een buitenlandse operator. Gecheckt wordt of een roamingovereenkomst bestaat waarvan de klant gebruik mag maken. Vervolgens wordt een tijdelijk nummer toegekend aan die klant dat ook aan de Home Location Registrar (HLR) van die buitenlandse partij wordt doorgegeven. Vervolgens wordt het uitgaande oftewel terminating verkeer geheel afgehandeld op het buitenlandse net en volgens de mogelijkheden en interconnecties van dat net. Voor een inkomend gesprek krijgt de operator in het buitenland een gesprek naar het oorspronkelijke abonneenummer en vertaalt dat naar het tijdelijke nummer in het buitenland. De vraag naar internationale roamingfaciliteiten wordt ingegeven door de wens om datageoriënteerde diensten aan te bieden, de toename in internationale roaming verkeer en de mogelijkheid van roaming gebruik te maken met een prepaid handset. Aanvankelijk hanteerden mobiele operators vaak een gebruiksafhankelijk tarief per byte, wat zeer ondoorzichtig is voor consumenten. Grootgebruikers hebben de grote operators gedwongen tot het bieden van flat rate tarieven. De eerste flat rate internationale roamingdienst in Europa betrof die van Mint Telecom uit het VK127 à € 1.39 per minuut met internationale SIMkaarten. Vodafone bood iets later een zelfde pan-Europese dienst aan voor verkeer op het net van partners van Vodafone voor € 0.80. Orange bood in maart 2001 de dienst tegen € 0.94 per minuut aan in de negentien landen waar France Telecom partners heeft. Het voordeel lijkt vooral een vereenvoudigde tariefstructuur en niet per se een lagere prijs, waardoor roaming met andere operators in een aantal gevallen voordeliger zal uitvallen.128 In 2001 uitte de Europese Commissie herhaaldelijk kritiek op de hoge internationale roamingtarieven. Deze melkkoe van de mobiele industrie was lange tijd afgeschermd van de prijsconcurrentie die plaats had in de nationale spraaktelefonie. Uiteindelijk resulteerde dit in 125

Zie <www.intug.net/surveys/GSM>. Molony & Taaffe 1999. Nota bene een ongereguleerde technische vorm van interconnectie. 127 Zie Communications Week International van 8 mei 2000, p. 1. 128 Taaffe 2001. 126

46

invallen in de kantoren van diverse operators in Europa, op zoek naar bewijs dat sprake was van collusie ten aanzien van roamingtarieven.129 Nationale roaming Nationale roaming is vooral relevant wanneer de geografische dekking van netten zich langzaam ontwikkelt en diensten van alle netten beschikbaar dienen te zijn in gebieden waar slechts delen van de netten beschikbaar zijn. In de dienstverlening wordt een geografisch gebied aangeduid waarbinnen zonder extra kosten gebeld kan worden door een mobiele abonnee. Bij het verlaten van dat belgebied, oftewel bij roaming, worden extra kosten aan het tarief toegevoegd. In enkele gevallen gaan deze roamingtarieven naar de eigen operator (die voor roaming een incollect fee afdraagt aan de andere operator) in andere gevallen worden ze direct afgedragen aan de operator waarop wordt geroamd (outcollect fees).130 Deze vorm van roaming is van groot belang voor nieuwkomers die niet reeds over vaste of mobiele netten beschikken en daardoor zonder roaming pas later zouden kunnen starten met dienstverlening dan andere partijen die wel over een bestaand net en een klantenbestand beschikken. Bij de uitgifte van UMTS (3G) vergunningen was het roamingsrecht op bestaande 2G netten een belangrijk onderwerp voor nieuwkomers in de markt die niet over bestaande 2G netten konden beschikken om hun dienstverlening te versnellen. (Inter- en intra-)standaard roaming Roaming middels de Global System for Mobile communication (GSM) standaard biedt het gemak van een enkel nummer, een enkele rekening en een enkele telefoon voor wereldwijde toegang tot meer dan 168 landen. Het gemak van GSM roaming kan worden gezien als een belangrijke reden achter het succes van het GSM Platform.131 De introductie van Customised Application for Mobile Enhanced Logic (CAMEL), ontwikkeld door het European Telecommunications Standards Institute (ETSI), maakte de uitwisseling van verkeer tussen vaste en mobiele netten onderling mogelijk. Hiertoe moeten operators wel enige technische data uitwisselen. De netten worden aan elkaar gekoppeld middels huurlijnen. GPRS en 3G breiden het mobiele dienstenpakket uit met diverse datadiensten resulterend in een mobiel internet. Mobiele toegang tot Internet Protocol (IP) gebaseerde netten wordt door velen gezien als de toekomst voor de communicatiesector. Echter, wanneer we de huidige mobiele sector met internet vergelijken zien we een structureel verschil. Waar GSM roaming een gelijke toegang biedt tot een basisdienst binnen een internationale footprint, biedt het internet een wereldwijd netwerk met gelijke diensten waartoe toegang via vaste locaties wordt geboden. Er is dan in zekere zin sprake van ISP roaming. De combinatie van beide kan leiden tot een wereldwijde toegang tot mondiale pakketgeschakelde (data)diensten. De aanbieders van grensoverschrijdende GPRS dienstverlening staan dan ook voor een belangrijke uitdaging. De nieuwe 2,5G en 3G technologieën roepen echter eveneens nieuwe vragen op. De eerste prioriteit na de vergunningverlening is gelegen in het realiseren van netwerken en het aantal abonnees is nog niet zeer hoog. Vragen omtrent internationale roaming op de volgende generatie mobiele infrastructuur worden echter steeds prangender, aangezien het voor veel telecommunicatie (groot)gebruikers – en dus voor het succes van de nieuwe technologie – van belang is dat zij ook in het buitenland gebruik kunnen maken van een werkend net en dienstverlening. De totstandkoming van roamingovereenkomsten tussen GPRS aanbieders blijkt echter geen sinecure. GPRS roaming zal aanvankelijk vooral worden aangeboden door 129

Taaffe 2002. McCall 2001. 131 . 130

47

operators die onder dezelfde moedermaatschappij vallen. De eerste inter-operator GPRS roamingovereenkomst werd in maart 2000 gesloten tussen M1 Singapore en Cable and Wireless HKT Mobile Services. Daarbij was het bereiken van interoperabiliteit tussen verschillende GPRS netten een belangrijk punt.132 De afwezigheid van een werkbaar facturering-, clearing- en settlementsysteem voor vooral data roaming bemoeilijkt eveneens het aanbieden van de roamingdienst. Daarom is bijvoorbeeld Telia’s Nordic GPRS roaming dienst in Scandinavië voorlopig gratis voor de klanten van Telia. Een andere benadering is het aangaan van tijdelijke samenwerkingsverbanden, terwijl men nog over de roamingovereenkomsten onderhandelt. Zo kondigde Vodafone in maart 2002 een alliantie met Radiolinja aan. Een werkend factureringssysteem wordt pas in de zomer van 2002 verwacht. Grootgebruikers stellen operators zoals bijvoorbeeld Vodafone momenteel de vraag waarom zij niet gebruik kunnen maken van lokale tarieven bij dochters in het buitenland. Een internationale Virtual Private Network (VPN) dienst wordt echter nog niet geboden, dus moeten zij de hogere roamingtarieven betalen. Een nationale VPN dienst behoort al wel tot de mogelijkheden. Bij GPRS roaming gaat het verkeer doorgaans na het antennegedeelte via een huurlijn met IP verbinding naar het internet. Het is praktisch gezien echter onmogelijk voor individuele GPRS operators om te koppelen met alle GPRS netten in de wereld. Om de operationele kosten van GPRS roaming te beperken, ontstond de gedachte het internet exchange concept toe te passen op GPRS roaming. Op deze wijze wordt een IP gebaseerd pakketgeschakeld back end infrastructuur gecreëerd die internationaal verkeer van het ene mobiele net naar het andere kan dragen en die roaming, interconnectie en de toegang voor dienstverleners vereenvoudigt. Hierbij wordt in plaats van bilaterale overeenkomsten en fysieke verbindingen een centraal beheerd multilateraal hiërarchisch roaming netwerk in het leven geroepen, het GPRS Roaming Exchange (GRX), een data netwerk dat mobiele GPRS netten koppelt, ten behoeve van GPRS roaming en interconnectie. Hier kunnen GPRS operators peering overeenkomsten aangaan om de inkomsten te verdelen. De eerste GRX werd gerealiseerd door Sonera en Nokia.133 Een Nederlandse GRX, de Amsterdam peering exchange, bevindt zich in de Amsterdam Internet Exchange (AMS-IX). Het maakt interconnectie volgens de peeringmethode tussen 17 van de huidige 22 individuele GRXen mogelijk.134 De voorwaarden voor GRX standaarden en andere richtlijnen staan gespecificeerd in de aanbevelingen135 van de International Roaming Expert Group (IREG) van de GSM Association (GSA). Het doel is een wereldwijd mobiel internet te creëren. Het voordeel van een GRX is de nabijheid van POP’s waarop interconnectie kan plaatsvinden. De GRX verzorgt verder de interconnectie met andere GRXen en biedt basisconnectiviteit, domeinnaam- en routeringsdiensten.136 Er is nog maar één logische verbinding tussen de operator en de GPRS Roaming Backbone vereist. Een minimale Quality of Service (QoS) kan worden gerealiseerd middels Service Level Agreements (SLA’s). Een voordeel is dat GRX een onafhankelijk internetnetwerk vormt, afgescheiden van overig internetverkeer. Hierdoor kan een hoge mate van veiligheid worden ingebouwd. Op de lange termijn kan deze oplossing eveneens op 3G worden toegepast.137 132

Nokia-persbericht, ‘Nokia announces world’s first GPRS roaming between M1 Singapore and Cable and Wireless HKT Mobile Services’, Hong Kong, 20 maart 2000. 133 Sonera, Press Release, 'Sonera and Nokia complete first ever GRX based GPRS roaming', 14 september 2000. Zie: http://www.sonera.fi/investor_en/news/press/104.html. 134 DeZoysa 2001. 135 IR.34 recommendations ‘Inter-PLMN backbone guidelines’,of the International Roaming Expert Group (IREG) of the GSM Association. 136 Zie DeZoysa 2002. Zie <www.telecommagazine.com> voor meer informatie omtrent de aanbevelingen van de GSA met betrekking tot dienstverlening door de GRX. 137 Kariola 2001.

48

Naast de GRX zijn er nog drie alternatieven voor het realiseren van connectiviteit: tunneling138 via het publieke IP net, directe huurlijnen, of virtuele private netten (VPN) als aanvullende dient gebaseerd op huurlijnen. Volgens de GSM Association hebben de alternatieven nadelen. Tunneling via het internet kan geen gegarandeerde kwaliteit dienst leveren (QoS) en vermindert de veiligheid van het net en de dienstverlening. Huurlijnen en VPN verhogen de kosten indien met meerdere partijen roaming moet worden geboden. Het is echter de vraag of GRXen de hoge internationale mobiele beltarieven omlaag zullen dwingen. Sommige analytici menen dat de GRX alleen voor dataverkeer zal worden gebruikt en dus geen effect op spraaktarieven zal hebben. Anderen denken dat mobiele operators klanten zullen dwingen om internationale dial up oproepen te doen voor toegang tot hun internet of intranet in het buitenland. Momenteel gaat zo’n 70-80% van al het roamingverkeer naar het thuisland voor het ophalen van e-mail, intranet en bedrijfsdatabases. Comfone en France Telecom zijn van mening dat de markt operators zal dwingen om lokale dial up toegang tot ISP’s te bieden. France Telecom wil haar klanten daarom de mogelijkheid bieden om lokale oproepen te doen middels een IP gebaseerd VPN in landen waar France Telecom GPRS partners zitten.139 3.2.3 Indirecte toegang en MVNO’s Toegang tot de mobiele markt is relatief moeilijker dan die tot de vaste markt. Het aantal operators wordt beperkt door de schaarste van de benodigde frequenties. Overname van bestaande operators140 is niet voor iedereen weggelegd. De enige mogelijkheid voor velen is die van mobiele dienstverlener. Dienstverlening is doorgaans in feite een vorm van resale door de eigen operator of een ander. Echter, het is ook mogelijk netwerkdiensten te verlenen zonder eigen radio-infrastructuur, door middel van een virtueel mobiel net. Met behulp van onder meer roamingovereenkomsten met mobiele vergunninghouders kan de Mobile Virtual Network Operator (MVNO) zonder eigen railinfrastructuur toch dekking realiseren. Deze vorm van toegang heeft aanzienlijk aan belang gewonnen door de vaak gezamenlijke netwerk roll out strategie (network sharing) van Mobile Network Operators (MNO’s) ten aanzien van de nieuwe generatie mobiele netten. MVNO’s zijn grofweg te verdelen in drie categorieën:141 (1) Bedrijven met een telecom achtergrond die hun portfolio willen uitbreiden en met mobiele diensten revenuen willen genereren in de mobiele markt. In 2001 was 54% van de MVNO’s afkomstig van vaste operators en ISP’s.142 Gezien hun achtergrond in de telecom is de koppeling met mobiele diensten en merknaam eenvoudig. Zij bieden vaak diensten aan die goedkoper of van betere kwaliteit zijn, of diensten die hun merknaam uitbreiden in de mobiele markt, of die aanvullend zijn voor vaste telecommunicatiediensten (bijvoorbeeld Kingston in het VK), of diensten die het bestaande mobiele aanbod uitbreiden naar nieuwe markten (bijvoorbeeld Telstra in Nieuw-Zeeland), of zij proberen zo een gat in hun eigen netwerkdekking te vullen (aangezien zij geen vergunning verkregen of deze te duur vonden) door een combinatie van resale en roaming (in Zweden was Telia de eerste incumbent die geen UMTS vergunning verkreeg en een MVNO contract tekende met concurrent en 3G 138 Tunneling betreft het verzenden van data gestructureerd in het ene protocol format binnen het format van een ander protocol het maakt het verzenden van andere typen transmissie mogelijk binnen het heersende protocol. IP tunneling maakt transmissie van een vreemd protocol mogelijk binnen een TCP/IP packet. 139 DeZoysa 2002. 140 Zo kocht Deutsche Telekom zich in in de Britse markt door overname van One2One, de kleinste GSM1800 operator. Het Duitse Mannesmann verwierf Orange. KPN verwierf de controle over E-Plus. 141 Zie ook Allen & Overy, ‘MVNO’s - some FAQs’, in: Communications, Media and Technology Bulletin, augustus 2001, p. 8-12. 142 Nugent 2001.

49

vergunninghouder Tele2), of zij kiezen ervoor eerst een klantenbestand op te bouwen voordat wordt overgegaan tot investeringen in infrastructuur; (2) content MVNO’s; bestaande leveranciers van content en e-commerce zullen het MVNO model als mogelijk distributiekanaal voor hun diensten zien. Een voorbeeld is America Online (AOL); (3) distributie MVNO’s; deze gebruiken de mobiele dienstverlening voornamelijk om hun bestaande klanten aan zich te binden. Het maken van winst is minder relevant. Voorbeelden zijn supermarkten zoals Sainsbury’s, Tesco en Carrefour die het MVNO concept eveneens als advertentie medium zien en als lokmiddel voor de aanschaf van goederen. Ook autofabrikanten zoals General Motors, Ford en Volvo zien potentie in het MVNO model ter uitbreiding van hun mogelijkheden voor telematica in het vervoer. Kenmerken MVNO Een MVNO levert cellulaire diensten zonder spectrumrechten, masten of basisstations. Zij sluit een overeenkomst met een MNO voor gebruik van de railinfrastructuur. Eventueel gaat dit samen met bulk aankoop ‘airtime’. Doorgaans controleert de MVNO de relatie met de eindgebruiker en is verantwoordelijk voor facturering en dergelijke. In sommige gevallen wordt de MVNO als een ‘virtuele’ MNO behandeld door het delen van de inkomsten voor afwikkeling van verkeer dat is bestemd voor klanten van de MVNO. Voor de consument is er nauwelijks onderscheid merkbaar met dienstverlening door netexploitanten met eigen railinfrastructuur. Het mobiele net verbindt basisstations met mobiele randapparatuur middels railinfrastructuur, die is verbonden met mobiele schakelcentrales (MSC’s). De MSC communiceert met databases die toegang autoriseren, factureringsgegevens samenstellen en consumenten in staat stellen oproepen te doen. Het MSC realiseert ook de verbinding met het toegevoegde waarde diensten platform dat voicemail en dergelijke realiseert. Het MVNO concept scheidt de railinfrastructuur van het intelligente deel van het net, zoals de databases. Voorstanders van MVNO’s stellen dat daar de dienstendifferentiatie (customer care, facturering toegevoegde waarde diensten, etc.) wordt gerealiseerd, terwijl de railinfrastructuur vooral in transport van mobiel verkeer voorziet. Aangezien de onderdelen, die voorzien in toegevoegde waarde, kunnen worden gerund zonder eigendom van railinfrastructuur, kunnen in principe nieuwe ‘operators’ tot de markt worden toegelaten.143 Typen MVNO’s Mede door de diversiteit in of afwezigheid van regulering is een definitie van een MVNO moeilijk te geven. Inmiddels heeft de markt een veelheid aan zeer uiteenlopende overeenkomsten tussen MNO’s en MVNO’s doen ontstaan die veelal niet openbaar zijn. Het MVNO concept heeft zich geleidelijk ontwikkeld en het eigendom hebben over eigen infrastructuur is onderwerp van discussie. Inmiddels zijn vele MVNO’s actief in de mobiele 2G markt. In 3G netten zullen nog meer MVNO’s zich aanmelden, aangezien ook content providers toegang tot de mobiele klanten zullen zoeken. Het klassieke of ‘fysieke’ MVNO model bestaat uit een organisatie die zoveel mogelijk eigen fysieke infrastructuur inclusief schakelkasten beheert, maar railinfrastructuur, zoals spectrum, masten en basisstations ontbeert. Aanvankelijk voldeed slechts Tele2 in Denemarken aan deze definitie. In de praktijk bleek deze aanpak te duur en onpraktisch voor veel toetreders die kozen voor een ‘light’ vorm MVNO met zo min mogelijk investeringen. Door een goede samenwerking met een MNO weten zij de indruk te wekken een zelfstandige aanbieder van diensten te zijn. Het meest komt de MVNO voor in de vorm van een 143

Doyle 2000.

50

toegevoegde waarde (TW) dienstleverancier, zonder eigen geschakelde infrastructuur en soms zelfs eigen SIM-kaart.

Eigen schakelkast(en) Uitgave eigen SIM-kaart Eigen net codes Klanten bewust van net leverancier Uitgave eigen merktelefoons/pakketten Biedt eigen onafhankelijk mobiel abonnement Stelt eigen tarieven en tariefplannen vast Vrij in het leveren van welke mobiele dienst of bundel van diensten dan ook Stuurt eigen rekening naar klanten Voorbeeld

Klassieke MVNO

TW dienst leverancier Nee Soms Soms Nee

Toegevoegde waarde reseller Nee Nee Nee Ja

Ja Ja Soms Nee

Reseller

Nee Nee Nee Ja

Ja

Ja

Ja

Nee

Ja

Ja

Deels

Nee

Ja

Ja

Deels

Nee

Ja

Ja

Nee

Nee

Ja Tele2 (met Sonofon in Denemarken)

Ja Sense (in Noorwegen) en Tele2 (met Telfort in Nederland)

Ja Debitel (in diverse landen) en Virgin Mobile (VK)

Soms Carphone Warehouse (VK)

MVNO karakteristieken144

Gevolgen voor MNO Er zijn drie manieren voor een MVNO om aan een netwerk te komen: - huren van capaciteit; - het aangaan van een samenwerkingsverband met een Mobile Network Operator (MNO) of - het zelf bouwen van een net (met uitzondering van de radio-infrastructuur). Dit onderscheid bepaalt ook in belangrijke mate hun relatie met de MNO en hun levensvatbaarheid in verschillende omstandigheden. In het eerste geval is de MVNO geheel afhankelijk van de MNO en zal het gebruikerstarief sterk worden bepaald door het tarief van de MNO. Wanneer de MNO geen behoefte meer heeft aan de huurinkomsten en het extra verkeer dan zal deze de overeenkomst al snel willen ontbinden. In het tweede geval heeft de MNO baat bij het slagen van de MVNO en kunnen beide een constructieve coöperatieve relatie onderhouden waarbij inkomsten worden gedeeld. In het derde geval is de MVNO het meest bedreigend voor de MNO, aangezien deze zelfstandig controle over de klanten heeft en relatief eenvoudig van netwerk kan veranderen.145 MVNO’s doen enerzijds de vraag naar wholesale diensten toenemen door extra verkeer te genereren. De andere kant van de medaille is echter dat de korte termijn inkomstenstroom door MVNO's het inkomstengenererend potentieel van de MNO vermindert en deze reduceert tot leveranciers van de netwerkdienst. De loyaliteit van de klanten gaat dan naar de MVNO in plaats van de MNO. De MVNO kan op deze wijze enorm aan marktmacht en onderhandelingsmacht winnen. Sommige MNO’s kiezen daarom liever voor een meer gesloten marktmodel en proberen zelf (of in nauwe samenwerking) content te leveren. Zij geven de retail activiteiten 144 145

Bron: overgenomen en licht gewijzigd uit Nugent 2001 en Public Network Europe (PNE) 2001/2002. Secker 2001.

51

een grotere nadruk in hun business model. Anderen leggen meer nadruk op het leveren van geavanceerde netwerkdiensten, zonder zich te richten op content (bijvoorbeeld Hutchison 3G in het VK146). De markt scharniert om deze mix van retail en wholesale strategieën en de grote variëteit daarin geeft aan dat de markt nog zeer dynamisch is. Vanuit de markt zal de keuze voor MVNO’s dan ook sterk afhangen van het moment en de aanwezigheid van competitieve druk op wholesale of retail prijzen. Dalende Average Revenue Per User (ARPU), aandelenwaarde en winstmarges veroorzaakten aanvankelijk een zeer terughoudende, defensieve en soms zelfs vijandige houding ten aanzien van MVNO’s. Echter, de MVNO heeft de afgelopen tijd aanzienlijk terrein gewonnen vanwege ten minste een drietal oorzaken: - toegenomen kosten voor het bouwen van netten, met name door de dure vergunningen; - een overschot aan netwerkcapaciteit, dat geen inkomsten genereert; - een verzadiging van de markt waardoor toenemende concurrentie om bestaande klanten plaatsheeft. Hierdoor worden andere zaken dan prijs belangrijker om verkeer te genereren. In de meer verzadigde mobiele markt en de zich uitbreidende markt voor content kunnen MVNO’s een strategische partner vormen bij het vergroten van het marktaandeel. Het is voor de MNO aantrekkelijker om een overeenkomst met een MVNO te sluiten indien het wholesale voordeel groter is dan het potentiële verlies aan inkomsten door het vertrek van de klant naar de MVNO of andere operators. Daarom zullen eerder overeenkomsten worden gesloten met MVNO’s die een andere doelgroep hebben dan de MNO opdat geen kannibalisering van de eigen doelgroep optreedt. Vaak zullen MNO’s aandringen op een deling van de inkomsten gegenereerd door de MVNO, ofwel door een aandeel in het eigendom van de MVNO, ofwel door een overeenkomst.147 Het toestaan van MVNO’s op het net kan eveneens een strategie zijn om regulering te voorkomen die ongunstigere voorwaarden oplegt dan commerciële onderhandelingen. Toenemende concurrentie in de mobiele sector leidt ertoe dat de mobiele operators bezwijken voor de aanzienlijke toename in de hoeveelheid verkeer over hun netten, zonder dat zij kosten hoeven te maken voor het acquireren en onderhouden van contacten met klanten. De MVNO opent nieuwe (indirecte) distributiekanalen en bijbehorende markten, creëert een grotere consumentenloyaliteit (relevant om de churn – het verlies van marktaandeel doordat klanten wisselen van aanbieder – te verminderen148) en kan de afname van 3G dienstverlening versnellen, vooral ook wegens de toename van toegevoegde waarde diensten die het portfolio van de MNO uitbreiden. Vele analytici voorspellen dan ook een aanzienlijke rol voor MVNO’s in de nabije toekomst. MVNO enablers, zoals ASCOR in het VK vergemakkelijken daarbij het toetreden tot de markt voor partijen van buiten de telecom sector. Nugent voorspelt een marktaandeel van 25% van alle mobiele gebruikers voor MVNO’s binnen 3 tot 5 jaar in concurrerende markten.149 De volgende generatie (3G) mobiele telefonie zal het aantal MVNO’s waarschijnlijk alleen maar doen toenemen. Tegelijkertijd wordt eveneens consolidatie van MVNO’s zichtbaar, doordat MVNO’s failliet gaan of 146

‘Are MVNO’s false friends?’ (geen auteur vermeld), Telecommunications Online, november 2001, Issue highlights. 147 De wijze van inkomstenverdeling tussen bijvoorbeeld operators en content providers is nog niet afdoende georganiseerd (enkele uitzonderingen daargelaten zoals Telenor’s SMS dienst in Noorwegen). Vizzavi, het samenwerkingsverband tussen Vodafone en Vivendi Universal heeft begin 2002 aangekondigd een nieuwe strategie te hanteren. Het verdelingsprincipe op basis van 50/50 van de bruto marges tussen de portal en de operator wordt verlaten ten gunste van een model dat Vizzavi 5% van de ‘airtime’ inkomsten oplevert van de operator en daarnaast 80% van de inkomsten van de betalingen voor premium rate services, zie Taaffe 2002. 148 In het VK wordt geschat dat zo’n 10 miljoen klanten jaarlijks wisselen van service provider. 149 Nugent 2001.

52

worden overgenomen. Hierdoor kunnen de overgebleven MVNO’s een grotere greep op de markt verwerven. Zeker wanneer zij internationaal vertegenwoordigd zijn en zich verbinden aan bepaalde operators en sectoroverstijgende retailmerken. Ordeningsaspecten MVNO Eind 1997 probeerde de eerste MVNO in Scandinavië voet aan de grond te krijgen. Het betrof Sense Communications (voorheen NetSystem International). Sense creëerde een internationaal ‘overlay’ netwerk door het installeren van internationale gateway centrales in diverse landen en vroeg om interconnectie volgens de gereguleerde interconnectietarieven met lokale operators opdat de hoge internationale roamingtarieven omzeild konden worden en een internationale VPN dienst kon worden aangeboden. De mobiele operators zagen Sense echter als een service provider omdat deze geen eigen basisstations had en vonden dat deze geen recht had op interconnectie volgens dezelfde voorwaarden als degene die wel in netwerken hadden geïnvesteerd.150 Sense beschikte over enkele vitale delen van de mobiele infrastructuur waarover non-facilities based dienstenleveranciers doorgaans niet beschikken, zoals databases voor het traceren van abonnees, internationale centrales, nummerauthenticatie, lange-afstandtransmissie en delen van gewone transmissie. De operators vonden het aanbod van Sense echter commercieel niet attractief en weigerden toegang. Daarop zocht Sense steun bij de toezichthouder. Hoewel enkele malen overeenstemming was bereikt met de toezichthouder, werd deze telkens overruled door het Ministerie. Volgens Sense vanwege een protectionistische houding van de overheid. Dit vergde zoveel tijd en bronnen dat het bedrijf bijna ten onder ging. Pas in 1999 behaalde het bedrijf meer succes. Begin 1998 probeerde Fusion Telecommunications (voorheen virtual network systems (VNS)) voet aan de grond te krijgen in het VK. Fusion zocht naar verplichte toegang op basis van de Europese Interconnectierichtlijn151 en de Bekendmaking van de Commissie betreffende de toepassing van mededingingsregels op toegangsovereenkomsten, de zogenaamde Access Notice152. Deze stelde dat een partij met significant market power (SMP) een interconnectieverplichting heeft. In het vaste net heeft dit geleid tot indirecte toegang en een ontbundelde ‘local loop’. Echter het SMP concept bleek geen mobiele communicatie in gedachten te hebben, maar was vooral gericht op het adresseren van de dominantieproblemen in het vaste net. De huidige positie van MVNO’s in de markt hangt vooral af van de mate van concurrentie in de markt. Het lijkt in eerste instantie wellicht aantrekkelijk voor regulators om het toelaten van MVNO’s door middel van regelgeving te garanderen en op deze wijze de matige concurrentie in de infrastructuursector en de verticale integratie en dus ook gematigde concurrentie in de dienstenlaag te doorbreken. Daarbij is het lastig een beleidsdefinitie van het MVNO verschijnsel te bepalen. Het toestaan van MVNO’s biedt consumenten meer keuze en de tarieven voor uitgaand verkeer zullen dalen. Bovendien is het zeer waarschijnlijk dat MNO’s aanvankelijk vooral de meer lucratieve bedrijfsgerichte 3G diensten zullen aanbieden, terwijl MVNO’s eerder ook de kleingebruikers zullen bedienen. De druk op tarieven voor inkomend verkeer door het toelaten van MVNO’s is echter nihil aangezien daar het beperkte aantal operators een rol blijft spelen. Daarnaast oefenen MVNO’s mogelijk ook een negatieve invloed uit op de markt aangezien zij de investeringsbereidheid van MNO’s kunnen aantasten 150

Molony 1998 en Molony 1999. Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), PbEG 1997 L 199/32. 152 Bekendmaking van de Europese Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, PbEG 1998 C 265/2. 151

53

en de business case voor MNO’s daarmee sterk beïnvloeden. De ervaring van Sense toont dat overheden – zeker na de dure vergunningverlening – niet gauw bereid zijn de positie van de vergunninghouders te zeer onder druk te zetten. In diverse landen worden MVNO’s mede gezien als een belangrijke bron van inkomsten voor vergunninghouders van frequenties en als potentieel competitief wapen. Hierbij blijkt regulering in bepaalde gevallen een belangrijke rol te spelen. In het VK stelde de Office of Telecommunications (Oftel) in 1999 dat operators met aanmerkelijke marktmacht (BT Cellnet en Vodafone) ‘airtime’ ter beschikking dienden te stellen aan bedrijven die daarvoor een verzoek indienden. Toch werd het eerste MVNO contract getekend door Deutsche Telekom’s dochter One2One met toegevoegde waarde reseller, Virgin Mobile. One2One heeft geen aanmerkelijke marktmacht, maar zag kennelijk voldoende commerciële redenen om met Virgin in zee te gaan. Virgin heeft inderdaad voor een forse toename van het gebruik van het netwerk gezorgd. Daarmee is mede gegeven dat naast interventie van toezichthouders, vooral de mate van concurrentie in de mobiele markt van belang is. De operators zelf moeten commercieel gewin zien in een samenwerking met MVNO’s in een competitieve markt. De druk van een competitieve markt zal al gauw één marktpartij zodanig onder druk zetten dat deze overeenkomst met een MVNO zoekt om extra verkeer en klantenbestand te genereren. En als één schaap over de dam is volgen er meer. Echter, zelfs wanneer de regelgeving gunstig is en de MVNO’s de markt hebben betreden, zullen zij moeten blijven strijden voor het respect van en wederzijds commercieel nut met de operators, en is hun bestaan allerminst gegarandeerd. Zo toont een studie uitgevoerd door Eurostrategy Consultants Ltd. in opdracht van de Europese Commissie aan dat MVNO’s waarschijnlijk een hype zijn en dat resellers vroeger of later uit de markt zullen worden gedrukt.153 Echter, de huidige financiële kwetsbaarheid van mobiele operators geeft hen weinig keuze dan hun soevereiniteit te delen met de MVNO’s die zij aanvankelijk trachtten te weren.154 In de toekomstige 2,5G en 3G mobiele markten worden de inkomsten niet meer gebaseerd op minuten, maar meer op data. In een dergelijke setting is het waarschijnlijker dat service providers geen toegang verkrijgen als de operators een onvoldoende aandeel van de opbrengsten verkrijgen. Daarnaast zullen non-discriminatie vereisten een rem op innovatieve overeenkomsten vormen, aangezien gelijke voorwaarden en condities aan alle toegang vragende service providers geboden moeten worden. 3.2.4 Delen van netwerken De slechte financiële positie van de mobiele sector heeft operators gedwongen tot een voorzichtige investeringsstrategie en het overwegen van het bouwen van gezamenlijke netten. Een dergelijke handelswijze behoedt marktpartijen voor een te snelle roll out van capaciteit die aanvankelijk waarschijnlijk ver boven de benodigde capaciteit zal liggen en dus een verspilling van resources betekent. Het delen van faciliteiten in de mobiele sector is niet nieuw. Het gebrek aan antenne-opstelpunten dwong GSM operators eerder tot het zogenaamde site sharing. Bij site sharing worden de antenne, antennemast en feeder, locatiefaciliteiten en transmissiefaciliteiten naar de radio network controller (RNC) gedeeld. Bij network sharing in een UMTS context wordt daarnaast eveneens de RNC, het radio base station (RBS) en de transmissie gedeeld. Dit staat operators toe zelf hun diensteninstellingen te controleren en individuele frequenties en mobiele netwerkcodes te gebruiken. Wanneer het 153

Eurostrategy Consultants Ltd., ‘Regulatory aspects of access to mobile network infrastructure and network intelligence (MVNO’s)’, Final report for the European Commission, juli 2001, 70 pp’s. 154 Public Network Europe (PNE), ‘MVNO’s: virtually established?’, in: Public Network Europe, december 2001/januari 2002, p. 32-36.

54

verkeer toeneemt en een kritieke massa aan klanten is bereikt, dan kunnen alsnog investeringen in RNC’s plaatsvinden en kan een geleidelijke uitfasering van het delen van het radio access network plaatsvinden. Hoewel de meeste interfaces van UMTS gestandaardiseerd zijn, is interoperabiliteit tussen hardware van verschillende leveranciers niet automatisch gegarandeerd op systeemniveau. Het wisselen tussen hardware aanbieders is gezien de vaak langdurige relaties niet altijd een optie. Bovendien kunnen allianties eveneens de keuze voor een partner en hardwareleverancier bepalen. Daarom is een juiste combinatie van operators voor network sharing essentieel. 3.2.5 Technologie en standaardisatie Breedband draadloze systemen ondersteunen meerdere informatie formats met een relatief hoge snelheid, zoals spraak, hoge snelheids datadiensten en videodiensten op aanvraag. De transmissiesnelheden zijn vaak zo’n meer dan honderd maal de gebruikelijke snelheid van smalband systemen.155 Mobiele ‘handsets’ bieden steeds meer toegang tot een veelheid aan diensten naast spraak, zoals toegang tot een antwoordapparaat, voice mail, aandelenprijzen, sportuitslagen en restaurantevaluaties. Hoewel internationaal aanzienlijke pogingen zijn ondernomen om compatibiliteit tussen 3G systemen te realiseren, betekent dit echter nog geen uniformiteit. Hoewel de compatibiliteit aanzienlijk hoger zal liggen dan bij de huidige mobiele systemen, is deze niet gegarandeerd en moet hiervoor een prijs worden betaald.156 De volgende generatie draadloze systemen is daarom zeer waarschijnlijk net zo divers als het aantal systemen zelf. Daar staat tegenover dat multistandaard handsets en de integratie van internet met mobiel een deel van de problematiek, die met name in de VS speelt, kan oplossen. Doordat de Europese mobiele standaarden gezamenlijk in Europa worden vastgesteld – waardoor een belangrijke technische drempel voor de mobiele sector lijkt te zijn genomen – zou het toepassen van het beginsel van kostenoriëntatie minder controverses kunnen oproepen dan bij het vaste net, dat sterk in samenstelling en opbouw verschilt in de verschillende landen. Technologische ontwikkelingen die de dominantie ten aanzien van mobiele call terminatie kunnen beïnvloeden zijn bijvoorbeeld dual SIM-kaarten. Het vooruitzicht bestaat dat op de lange termijn dergelijke oplossingen wellicht een gedeelte van de monopoliesituatie kunnen opheffen. Echter het kunnen kiezen uit twee aanbieders is eveneens geen effectieve concurrentie en kan onder het mom van joint dominance worden geadresseerd. De Europese GSM standaard wordt wereldwijd het meest gehanteerd, maar blijft in de VS achter bij het gebruik van de Code Division Multiple Access (CDMA) standaard van Qualcomm Inc. Er zitten twee nieuwe generatie CDMA standaarden in de pijplijn. Dit zijn CDMA 2000 1x, het vervolg op de huidige CDMA netten en Wideband Code Division Multiple Access (WCDMA), die eveneens als opvolger voor het GSM net zou kunnen dienen. Algemeen wordt verwacht dat GPRS, Wireless Application Protocol (WAP), I-mode en andere 2,5G oplossingen slechts tussenoplossingen zijn, die uiteindelijk vervangen zullen worden door 3G oftewel UMTS netten. De vergunningen hiervoor zijn verleend en op sommige locaties is ook al begonnen met de roll out van netten. UMTS netten zijn pakketgeschakeld. Dit heeft onder meer consequenties voor de locatie van antennes en het 155

Bron: ITU, Telecoms Technology Glossary 1999, beschikbaar op: . 156 Zie voor een beschrijving van hoe de volledige harmonisatie van standaarden heeft gefaald, maar met technologische oplossingen toch compatibiliteit wordt gerealiseerd Luna 2001, p. 62. Over de mogelijkheid compatibiliteit te bereiken door middel van multimodale handsets zie Turner 2000.

55

bouwen van capaciteit. GSM en platforms zoals GPRS of EDGE staan een geleidelijke uitbouw van het net toe. Echter, in het geval van UMTS is het van belang dat een aantal kernaspecten van het net in een vroeg stadium worden ontworpen en ook gefinancierd voor de volledige toekomstige capaciteit. UMTS netten zijn minder schaalbaar (‘scaleable’, schaalvoordelen) dan GSM netten, vereisen meer antennes en zijn minder flexibel ten aanzien van hun plaatsing. Bovendien dient het net eerst te worden geplaatst en getest voordat een minimale dienstkwaliteit gegarandeerd kan worden.157 3.3

Bestuurlijke en juridische context

3.3.1 Europese context Alvorens in deze paragraaf in te gaan op de nationale achtergronden op bestuurlijk en juridisch niveau, wordt eerst kort stilgestaan bij de Europese en internationale context. Daar is een goede reden voor: het is juist binnen deze kaders dat de beleidsmatige en juridische inkadering van de mobiele sector heeft plaats gevonden. In haar communicatie met betrekking tot de consultatie over mobiele en persoonlijke communicatie van 23 november 1994 stelt de Europese Commissie een aantal belangrijke acties vast ten aanzien van het benodigde regelgevend kader. Interconnectie dient op vastgestelde interfaces mogelijk te zijn volgens objectieve criteria, voorwaarden en tarieven die gerechtvaardigd zijn door de onderliggende kosten. Eveneens dienen de voorwaarden nondiscriminatoir en transparant te zijn, dat wil zeggen vooraf gepubliceerd, en de nodige flexibiliteit ten aanzien van tarieven te bieden, waaronder de toepassing van daluurtarieven.158 Per 1 januari 1998 werden telecommunicatiedienstverlening en de exploitatie van infrastructuren in de meeste Europese landen geliberaliseerd. Vanwege de monopolistische uitgangsituatie in de nationale markten werd interconnectie van vaste publieke netten gereguleerd, om pan-Europese diensten alsmede de ontwikkeling van competitieve markten te stimuleren. Om misbruik van de dominante marktpositie te voorkomen werd het begrip aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (AMM) geïntroduceerd159, waaraan bijzondere verplichtingen werden gekoppeld. Aanbieders met aanmerkelijke marktmacht moeten op grond van art. 7 lid 1 en lid 2 Interconnectierichtlijn kunnen aantonen dat hun tarieven voor interconnectie zijn gebaseerd op objectieve criteria volgens de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie. Eveneens dient de interconnectiedienst afdoende te worden ontbundeld ten aanzien van netwerk- en dienstenelementen. De aangeboden interconnectiediensten, -tarieven, voorwaarden en -condities dienen gepubliceerd te worden.160 Deels gelden deze voorwaarden ook ten aanzien van partijen met een aanmerkelijke marktmacht in de mobiele markt. Dat er een minder vergaande regulering is met betrekking tot de mobiele markt wordt deels veroorzaakt door terughoudendheid van regulators bij de aanwijzing van partijen met AMM en de toepassing van de beginselen op de markt en deels door de definitie van de relevante markt en de wijze van AMM bepaling. Relevante markten waarin partijen met AMM kunnen worden aangewezen zijn: de markt voor huurlijnen, spraaktelefonie, mobiele dienstverlening en interconnectie. Als gevolg van een sterke lobby van mobiele operators in het Europees Parlement zijn alleen aanbieders met AMM in de markt voor interconnectie van vast en 157

Bauer, Westerveld & Maitland 2001. Richtlijn 96/2/EG van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEC met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie, PbEG 1996 L 20/59. 159 Ter vervanging van het begrip Publieke Telecommunicatie Organisatie (PTO). 160 Door publicatie van overeenkomsten of bijvoorbeeld in een referentie-aanbod, het zogenaamde Reference Interconnection Offer (RIO). 158

56

mobiel tezamen vereist om het beginsel van kostenoriëntatie toe te passen.161 Mobiele operators met AMM in de mobiele dienstenmarkt zijn alleen verplicht om toegang te verlenen en het beginsel van non-discriminatie te hanteren. In het recentelijk aanvaarde nieuwe Europese reguleringskader wordt de mobiele markt in beginsel gelijk behandeld met andere sectoren van de communicatiemarkt. Evenwel is de toetsing met betrekking tot aanmerkelijke marktmacht verzwaard. Dit laat overigens onverlet dat onder meer de markt van call terminating en internationale roaming zijn aangewezen als markten waarop nationale toezichthouders kunnen optreden. Daarnaast valt te bezien in welke mate het leerstuk van joint dominance (waarbij partijen niet afzonderlijk, maar wel gezamenlijk over een aanmerkelijke marktmacht beschikken), een andere toegevoegde parameter in het Europese kader, effect zou kunnen hebben voor de mobiele sector. Kostenoriëntatie Mobiele operators kunnen alleen aan een kostengeoriënteerd regime onderworpen indien zij beschikken over AMM in de interconnectiemarkt.162 Het aantal mobiele partijen aangewezen met AMM in de markt voor interconnectie is echter beperkt en aan de toepassing van het beginsel van kostenoriëntatie wordt in de praktijk nog nauwelijks, maar wel in toenemende mate, invulling gegeven door regulators.163 In dit verband is relevant dat al in de eerste Europese documenten over dit onderwerp wordt gesteld dat de kosten van het afwikkelen van verkeer (call termination) niet gebaseerd dienden te zijn op het netwerk van herkomst. Het non-discriminatiebeginsel toegepast op interconnectietarieven betekent daarom dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen verkeer afkomstig van vaste of mobiele netten of tussen verkeer afkomstig uit dezelfde Lidstaat, dan wel verkeer afkomstig uit een andere Lidstaat. Het WTO Most Favoured Nation (MFN) beginsel164 breidt dit non-discriminatiebeginsel nog uit naar landen van buiten de Europese Unie.165 De tarifering van interconnectie werd gezien als belangrijk instrument voor de regulering van de markt.166 Flexibiliteit ten aanzien van de kostenallocatie is toegestaan in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, waarbij een relatie met de werkelijke kosten tot leidraad dient. Daarbij werd het zogenaamde forward looking long run average incremental costs (FLLRAIC) model als meest compatibel met een competitieve markt gezien.167 Dit systeem vereist een boekhouding gebaseerd op huidige kosten in plaats van historische kosten voor de bouw van een netwerk.168 Eveneens werd de mogelijkheid van 161 Aanbeveling 98/511/EG van de Commissie van 29 juli 1998 ter amendering van Aanbeveling 98/195/EG van de Commissie van 8 januari 1998 (deel 1 – Interconnectieprijzen) (PbEG 1998 L 73/42), PbEG 1998 L 228/ 30. 162 Freund & Ruhle 2002. 163 Alleen Spanje, Frankrijk, Ierland, Italië, Finland en Zweden hebben momenteel partijen met AMM in de markt voor interconnectie aangewezen. 164 Met dit beginsel wordt gedoeld op het uitgangspunt dat andere lidstaten op dezelfde wijze moeten worden behandeld als de lidstaat die over de meest gunstige voorwaarden/rechten beschikt (bijvoorbeeld bij interstatelijke handel). 165 Zie voor meer informatie De Vlaam 1998. 166 Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP), PbEG 1997 L 199/32. 167 Aanbeveling van de Commissie van 8 april 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt. Deel 2 - Scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningen, 98/322/EG, PbEG 1998 L 141/6, geamendeerd door Aanbeveling van de Commissie van 22 februari 2002. Deze methode staat overigens het gebruik van een opslag voor gemeenschappelijke kosten toe. 168 Zie Aanbeveling 98/511/EG van de Commissie van 29 juli 1998 ter amendering van Aanbeveling 98/195/EG van de Commissie van 8 januari 1998 (deel 1 – Interconnectieprijzen) (PbEG 1998 L 73/42), PbEG 1998 L 228/ 30.

57

toepassing van internationale benchmarks gecreëerd wanneer geen boekhouding op basis van actuele kosten beschikbaar is.169 De aanbevelingen van de Europese Commissie richten zich echter specifiek op het vaste net en niet op toepassing op het mobiele net, waardoor aanzienlijke vrijheid werd gecreëerd voor nationale regulators in de toepassing van de algemene beginselen op de mobiele sector. Bovendien valt inkomend verkeer (call termination) via een mobiel net pas onder de Interconnectierichtlijn en de bijbehorende aanbevelingen van de Commissie170 indien de mobiele aanbieder is aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor interconnectie (oftewel de markt voor vaste en mobiele interconnectie tezamen). De meeste Lidstaten hadden aanvankelijk moeite met het idee om de nog sterk groeiende markt voor mobiele communicatie aan dergelijke beperkende maatregelen te onderwerpen. Als gevolg hiervan werden voornamelijk de incumbents, op wie het beginsel van kostenoriëntatie reeds van toepassing was, als dominante partij aangewezen op de markt voor interconnectie. Standaardisatie en introductie van nieuwe technologieën Naast de regulering van de sector heeft de Europese Unie (EU) eveneens een belangrijke rol gespeeld bij de introductie, standaardisatie en tijdsplanning van nieuwe generatie mobiele netten met als doel een pan-Europees geavanceerd net en compatibiliteit van diensten, netten en randapparatuur binnen de EU. Hier wordt de introductie van de 3G netten als voorbeeld genomen. Op 14 december 1998 namen het Europees Parlement en de Raad een beschikking aan,171 die de gecoördineerde introductie van derde generatie telecommunicatie en draadloze systemen (UMTS) binnen de Europese Unie betrof. Dit besluit wordt ook wel de UMTSbeschikking genoemd. Deze beschikking bepaalt dat Lidstaten hun vergunningverleningprocedures voor derde generatie mobiele netten uiterlijk 1 januari 2001 implementeren en een dienstenimplementatie vanaf 1 januari 2002 mogelijk maken met een maximale uitloop van 12 maanden op beide data. Daarnaast moeten Lidstaten garanderen dat ten minste één van de nationale netten de UMTS standaard hanteert. De rol van de Europese Unie ten aanzien van 3G mobiele netten leidde bijna tot een dispuut binnen de WTO. De WTO Basic Telecommunications Agreement (BTA) verbiedt het beperken van toegang tot een markt op basis van de technologie gebruikt door een aanwezige partij. De VS was bang dat de UMTS-beschikking Europese hardware leveranciers zou bevoordelen doordat UMTS als enige technologie zou worden voorgeschreven, zoals sommige Lidstaten aanvankelijk wilden. Echter een commercieel geschil is niet langer waarschijnlijk gezien de interpretatie van de Europese Unie en de politieke en marktontwikkelingen in de VS. Deze hebben geleid tot een compromis waarbij voldoende ruimte werd gegeven voor de implementatie van de onderscheidenlijke standaarden voor 3G. Toezicht Daarnaast heeft de Europese Unie eveneens een belangrijke rol gespeeld bij het toezicht op de mobiele markt. De exorbitant hoge internationale roaming en mobiele CT tarieven voor vaste operators deden het vermoeden ontstaan dat sprake was van oligopolistisch gedrag en marktfalen. Een onderzoek van de Europese Commissie in 1998 concludeerde dat de vastmobiele CT tarieven en eindgebruikerstarieven mogelijk excessief en discriminatoir waren geprijsd. Echter, het werd aan nationale toezichthouders overgelaten om dit potentieel 169 In haar Aanbeveling van 22 februari 2002 ter amendering van Aanbeveling 98/195/EG stelt de Commissie dat zij niet langer de best-current-practice methode wil hanteren. 170 Supra 83 en passim. 171 Beschikking nr. 128/1999/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 1998 betreffende de gecoördineerde invoering van de derde generatie van mobiele draadloze communicatiesystemen (UMTS) in de Gemeenschap, PbEG 1999 L 17/1.

58

misbruik te adresseren.172 In 2000 opende de Europese Commissie een onderzoek naar negen mobiele operators in het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland met betrekking tot het mogelijk maken van collectieve afspraken omtrent de tarieven voor internationale roamingdiensten. De eerste bevindingen van de Commissie in haar rapport ‘Sector Inquiry into mobile roaming charges’ werd gepubliceerd in december 2000. Conclusie was dat de internationale roamingmarkt niet competitief was wegens afgestemd marktgedrag bij de vaststelling van inter-operator tarieven. Overige Europese betrokkenheid Na de vergunningverlening hebben diverse beleidsissues zich voorgedaan in de meeste Europese Lidstaten. Om versnippering van beleid te voorkomen is de Europese Commissie voornemens om zo spoedig mogelijk en binnen het bestel van geldende regelgeving173 een dialoog op gang te brengen met Lidstaten, operators en de producenten, teneinde concrete mogelijkheden te onderzoeken die de introductie van 3G netwerken en diensten vergemakkelijken.174 Onderwerpen betreffen de geldigheid van termijnen, het gedeeld gebruik van infrastructuurflexibiliteit in het technisch platform, ongebruikt spectrum, organisatie van de volgende vergunningverleningronden, beschikbaarheid van locaties voor basisstations, wettelijke behandeling van vertragingen in 3G ontwikkeling – gezien de roll out verplichtingen in de vergunningen – en het delen van 3G netwerk infrastructuur. De Europese Commissie stelt daarbij dat het gezien de enorme investeringen die noodzakelijk zijn in deze sector onwenselijk is om de sector een al te sterke regulering vooraf op te leggen, bijvoorbeeld via prijscontrole. Om een gunstig klimaat voor investeringen te scheppen, moet de drempel voor regulerend ingrijpen worden verhoogd en moet sterker worden vertrouwd op het mededingingsrecht.175 3.3.2 Kader juridische context De GSM-wet176 introduceerde in 1994 voor het eerst het begrip interconnectie in de Nederlandse wetgeving. Een uitbreiding van art. 4 WTV stelt dat de concessiehouder verplicht is voorzieningen ter beschikking te stellen ten behoeve van of direct verband houdende met koppeling van de telecommunicatie-infrastructuur van de mobiele vergunninghouder en de geschakelde infrastructuur van de concessiehouder. De concessiehouder diende in zijn aanbod uit te gaan van de door de vergunninghouder gevraagde voorzieningen, tenzij deze technisch onmogelijk of redelijkerwijs niet noodzakelijk zijn voor een doelmatige verzorging van diensten door de (mobiele) infrastructuurvergunninghouder. Indien de partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, mag de minister over de voorwaarden van interconnectie een oordeel geven (art. 13q WTV). Dit gaf aanleiding tot publicatie van de Richtsnoeren Interconnectie voor mobiele telefonie.177 Hierin staan beleidsregels over de wijze waarop de minister in interconnectiegeschillen van 172

Persbericht IP/98/707, 27 juli 1998. Zie in het bijzonder art. 8 lid 4 van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, PbEG 1997 L 117/15, waarin de voorwaarden worden genoemd waaronder vergunningsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd. 174 Europese Commissie, ‘De invoering van mobiele communicatie van de derde generatie (3G) in de Europese Unie: Stand van zaken en de weg vooruit’, Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, COM(2001)141 def., Brussel, 20 maart 2001, p. 16. 175 Idem, p. 11. 176 Stb. 1994, 628. 177 Stcrt. 1995, nr. 189. 173

59

zijn toegekende discretionaire bevoegdheden gebruik dacht te maken. Deze Richtsnoeren werden voor de minister voorbereid door de afdeling Toezicht Netwerken en Diensten (TND), die later is overgegaan in de OPTA. Volgens de Richtsnoeren moet de concessiehouder KPN volledige toegang verlenen op elke door de aanvrager gewenste plaats in het openbare net. Indien deze daar, op aanrekenbare wijze niet toe in staat blijkt te zijn, dient interconnectie op een ander punt in het openbare net te worden aangeboden op dusdanige wijze dat de koppeling niet duurder is dan het op de gevraagde plaats zou zijn geweest.178 De concessiehouder moet de gevraagde voorzieningen binnen veertien dagen leveren.179 Ten aanzien van het mobiele net gelden andere uitgangspunten dan voor het vaste telefoonnet. Zoals al eerder beschreven, wordt de mobiele sector gekenmerkt door het bestaan van meerdere, in bepaalde opzichten gelijkwaardige netten, zodat zich niet de techniek gerelateerde problemen voordoen die zich bij het vaste telefoonnet voordoen. Het mobiele net heeft immers geen aansluitnet en heeft een relatief goedkope infrastructuurtechnologie die snel is opgebouwd, waardoor de drempel tot investeren lager ligt. Het mobiele netwerk is in feite een mobiel toegangsnetwerk waarop mobiele eindgebruikers zijn aangesloten. Het is in grote mate afhankelijk van het vaste netwerk: masten worden gekoppeld via vaste lijnen. De enige technische problemen die zich bij de aanleg van mobiele netweken voordoen zijn de schaarste van locaties voor antenne-opstelpunten180 – waarvoor bovendien geen wettelijke gedoogplicht geldt – en de schaarste van frequenties. Daarnaast heeft de mobiele markt een oligopolistisch karakter. Vanwege het beperkte aantal frequenties zijn er slechts enkele aanbieders op de markt van mobiele diensten en netwerken. Een ander uitgangspunt is dat een abonnee een andere aanbieder alleen kan bereiken via het net van die andere aanbieder. Of anders gezegd: er bestaan geen alternatieven voor de mobiele terminating access dienst. Uit dit gegeven wordt (onder meer door OPTA en kennelijk ook door de NMa) afgeleid dat elke mobiele operator een monopoliepositie inneemt ten aanzien van zijn eigen netwerk. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het termineren op het eigen netwerk een separate (relevante) markt vormt. In dat geval heeft elke aanbieder op zijn eigen markt een marktaandeel van 100%, hetgeen weer een politiek-bestuurkundig knelpunt vormt.181 Bij gebreke van enig alternatief, vormt dit netwerk een bottleneck. De MNO bezit hierdoor een economische machtspositie of aanmerkelijke marktmacht. Deze afbakening van de markt vormt de basis voor optreden van de toezichthouders jegens de mobiele operators. De volgende vijf, verticaal geïntegreerde, aanbieders van mobiele openbare telecommunicatienetwerken zijn actief op de mobiele markt in Nederland: KPN Mobile sinds 1994, Vodafone (voorheen Libertel) – die via een vergelijkende toets een vergunning voor een tweede GSM netwerk heeft verkregen – en Ben (binnenkort T-Mobile genaamd), Dutchtone (naam te wijzigen in Orange en O2 (voorheen Telfort), die in 1998 frequentievergunningen hebben verkregen door middel van een veiling. KPN Mobile en Libertel-Vodafone hebben bij deze veiling extra frequentieruimte verworven, die zij met ingang van februari 2000 konden benutten. In het algemeen wordt ervan uitgegaan dat de 178

Stcrt. 1995, nr. 189. Besluit mobiele telecommunicatie GSM, Stb. 1994, 629. 180 De schaarste aan locaties voor antenne-opstelpunten heeft geleid tot een aantal site sharing geschillen. Zie bijvoorbeeld OPTA, Besluit geschil Dutchtone/KPN, OPTA/I/99/2072, 2 april 1999, Computerrecht 2000/2, p. 93-103; Rb. Rotterdam 13 september 2000 (KPN en Dutchtone/OPTA), m.nt. E.J. Dommering, Computerrecht 2000/6, p. 303-307; CBB 25 april 2001 (KPN/OPTA en Dutchtone), m.nt. E.J. Dommering, Computerrecht 2001/4, p. 207-213, m.nt. A.T. Ottow, Mediaforum 2001/6, p. 219-220; OPTA, Besluit geschil Broadcast Newco Two/Nozema m.b.t antenne-opstelpunt Rotterdam, OPTA/G.6.00/2000/203055; OPTA, Besluit geschil Broadcast Newco Two/Nozema m.b.t antenne-opstelpunt Hilversum, OPTA/G.16.00/2000/203055; ABRvS 5 april 2001 (Libertel/B&W Haarlemmermeer; Ben/B&W Haarlemmermeer), m.nt. E.J. Dommering, Computerrecht 2001/3, p. 150-154. 181 Zie ook Bernardt & Kemp 2001. 179

60

sterke positie van KPN Mobile en Libertel-Vodafone op de mobiele markt te wijten is aan oneerlijke concurrentievoordelen: zij hebben de oorspronkelijke frequenties zonder kosten verworven; zij hebben een aantal jaren voorsprong met de uitrol van hun netwerk en een voorsprong ten aanzien van de dekkings- en capaciteitskwaliteit van hun netwerk; zij hebben reeds een groter deel van hun investeringen kunnen terugverdienen; hun grotere klantenbestand leidt tot schaalvoordelen, waardoor meer verkeer on net blijft, zodat de kosten per minuut lager zijn dan voor de andere aanbieders; en hun voorsprong heeft er toe geleid dat zij vooral het zakelijke segment van de mobiele markt bedienen.182 De Nederlandse Staat heeft er evenwel voor gekozen deze ongelijkheid niet op te heffen. Klachten hierover bij de Europese Commissie (van onder meer Telfort) hebben niets opgeleverd en ook een juridische procedure tegen de Staat heeft niet tot enige correctie geleid.183 OPTA daarentegen wil wel enigszins met deze ongelijkheid rekening houden door in de consultatie over tariefsregulering van de mobiele terminating access tarieven te kiezen voor een systeem waarbij de “kleine” operators een extra marge krijgen (de zogenaamde delta) om deze ongelijkheid te compenseren (zie hierna). 3.3.3 Interconnectie en aanmerkelijke marktmacht De algemene interconnectieplicht zoals neergelegd in art. 6.1 Tw geldt ook voor aanbieders van mobiele openbare telecommunicatienetwerken en mobiele openbare telecommunicatiediensten. Aanbieders die door OPTA op grond van art. 6.4 Tw zijn aangewezen als aanbieders met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telecommunicatienetwerken en -diensten (zie paragraaf 2.3.3) moeten aan andere aanbieders ingevolge art. 6.5 Tw non-discriminatoire interconnectie op hun mobiele netwerk verlenen en op aanvraag aan aanbieders de benodigde informatie ten behoeve van interconnectie verstrekken. Van belang is dat de verplichtingen om transparante, kostengeoriënteerde en uitgesplitste tarieven te hanteren (art. 6.6 Tw), een referentie-aanbod uit te brengen (art. 6.7 Tw) en een gescheiden boekhouding te voeren (art. 6.8 Tw) alleen gelden voor aangewezen aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en huurlijnen. Wel geldt voor aanbieders van mobiele openbare telecommunicatienetwerken en diensten op grond van art. 6.9 dat zij op non-discriminatoire wijze moeten voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. In oktober 1999 heeft OPTA KPN Mobile en Libertel aangewezen als marktpartijen met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele openbare telefonie.184 De vraag is of OPTA de aanwijzingsbevoegdheid wel tijdig heeft ingezet. Zou OPTA eerder tot een aanwijzing zijn overgegaan, dan zouden de mobiele terminating tarieven wellicht eerder neerwaarts zijn bijgesteld (waarover hierna). Libertel tekende bezwaar aan tegen de aanwijzing en verzocht de President van de Rechtbank Rotterdam het besluit te schorsen. De President oordeelt dat als OPTA vaststelt dat een marktpartij een marktaandeel heeft van 25% of hoger OPTA moet nagaan of er, gelet op art. 6.4 lid 4 Tw, aanleiding is van de bevoegdheid tot niet-aanwijzing gebruik te maken.185 Hiertoe moet een toereikend marktonderzoek hebben plaatsgevonden. Volgens de President heeft OPTA zich ten onrechte beperkt tot de vraag of Libertel aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van aanmerkelijke marktmacht. Bovendien blijkt noch uit het besluit, noch uit de op de 182

SEO, ‘Toegang tot mobiele netwerken’, 12 september 2001. Rb. Den Haag 25 juli 2001 (Dutchtone/Staat & Koninklijke KPN), m.nt. M. Smeets & R. Chavannes, Mediaforum 2001/10, nr. 40, p. 320-329. 184 OPTA, Besluiten tot aanwijzing van Koninklijke KPN N.V. en Libertel N.V. als partijen met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie, 20 oktober 1999. 185 Pres. Rb. Rotterdam 24 december 1999, m.nt. E. Loozen & K. Mortelmans, Mediaforum 2000/2, p. 67-70. 183

61

voorbereiding daarvan betrekking hebbende stukken van een marktanalyse en van de positie van Libertel op de markt voor mobiele telefonie. OPTA heeft vervolgens een onderzoek uitgevoerd naar de marktaandelen en de uitzonderingscriteria, hetgeen geresulteerd heeft in een beslissing op bezwaar, waarin Libertel alsnog wordt aangewezen.186 Eind 2001 heeft OPTA de aanwijzing van Libertel (inmiddels Vodafone) als partij met aanmerkelijke macht op de nationale markt voor openbare mobiele telefoondiensten ingetrokken, als gevolg waarvan de aan de aanwijzing verbonden verplichtingen komen te vervallen.187 OPTA besluit tot intrekking van de aanwijzing op grond van de conclusie van een marktonderzoek dat in de toekomst een neerwaarts gerichte beweging van het marktaandeel van Libertel meer in de lijn der verwachting ligt dan een stabiel of stijgend marktaandeel en ziet geen reden om op basis van de criteria in art. 6.4 lid 4 Tw af te wijken van het percentage van 25%. Op grond van art. 6.4 lid 2 wijst OPTA ook aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten aan die op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen over een aanmerkelijke macht beschikken. Deze aanbieders moeten als gevolg van een aanwijzing voldoen aan de in art. 6.6 Tw neergelegde verplichting van transparante en kostengeoriënteerde tarieven en moeten in dit verband een kostentoerekeningssysteem ter goedkeuring aan OPTA voorleggen. Eind 2001 bracht OPTA de mobiele aanbieders via een brief188 op de hoogte van de conclusies naar aanleiding van een in opdracht van OPTA uitgevoerd onderzoek naar aanmerkelijke marktmacht op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefoniediensten tezamen (AMM V&M).189 Het onderzoek wijst uit dat op de nationale markt voor openbare vaste en mobiele telefoniediensten tezamen alleen KPN Mobile een marktaandeel van 20-30% heeft. Toepassing van de criteria neergelegd in art. 6.4 lid 4 Tw leiden ertoe dat dit marktaandeel op zichzelf onvoldoende grond geeft om aan te nemen dat KPN Mobile beschikt over een aanmerkelijke macht op de betreffende markt.190 Op basis hiervan komt OPTA tot de conclusie dat momenteel geen mobiele aanbieder in aanmerking komt om aangewezen te worden als partij met aanmerkelijke macht op deze markt, maar dat toekomstige ontwikkelingen aanleiding kunnen geven deze conclusie te herzien. Dat OPTA KPN niet aanwijst als aanbieder met AMM V&M is op zijn zachtst gezegd discutabel. Dit roept de vraag op of de uitleg van het begrip ‘vast-mobiele markt’ of de Europese maatstaf ‘interconnectiemarkt’ wel juist is en of OPTA wel van de juiste maatstaf is uitgegaan. Verwacht wordt dan ook dat partijen tegen dit besluit van OPTA in bezwaar zullen gaan. Zou KPN wel zijn aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de markt van vast en mobiel tezamen dan zou dat de verplichting met zich mee hebben gebracht dat KPN kostengeoriënteerde en transparante interconnectietarieven moet toepassen. De gevolgen daarvan zouden zijn dat de tarieven van KPN neerwaarts zouden zijn bijgesteld en dat deze tarieven als ijkpunt zouden hebben gefungeerd voor de toetsing van de tarieven van andere operators, waarmee de onredelijkheid van de tot dan toe door hen gehanteerde tarieven zou zijn geconstateerd.

186

OPTA, Beslissing op het bezwaar van Libertel tegen de aanwijzing als aanbieder met aanmerkelijke macht op de mobiele markt, 9 november 2000. 187 OPTA, Besluit tot intrekking van de aanwijzing van Libertel-Vodafone als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie, 19 december 2001. 188 OPTA, Brief aan mobiele operators d.d. 19 december 2001, Aanmerkelijke macht op de markt voor vaste en mobiele openbare telefoondiensten tezamen, resp. de markt voor mobiele telefoondiensten, OPTA/IBT/2001/203851. 189 Bernardt & Kemp 2001. 190 KPN Mobile is niet meer dan andere mobiele aanbieders in staat om de voorwaarden op deze markt zelfstandig te beïnvloeden, de middelen van toegang tot de eindgebruikers op deze markt te beheersen, en heeft geen aanmerkelijk betere toegang tot financiële middelen.

62

Hoewel de President in het besluit tot schorsing van de aanwijzing van Libertel anders heeft bepaald, zet OPTA in de richtsnoeren uiteen dat indien een aanbieder met een marktaandeel van meer dan 25% meent dat de gronden genoemd in art. 6.4 lid 4 Tw een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen, dit door die aanbieder moet worden onderbouwd. In het besluit KPN niet aan te wijzen als aanbieder met aanmerkelijke macht op de nationale markt met betrekking tot de vaste en mobiele openbare telefoondienst tezamen, is OPTA hier echter wel uitgebreid op ingegaan. Voor wat betreft het Verenigd Koninkrijk, besloot Oftel in december 1999 om BT Cellnet en Vodafone aan te wijzen als aanbieders met significant market power (SMP), aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie. Op basis van deze aanwijzing moesten zij hun interconnectiediensten, waaronder indirecte interconnectie, onder meer op non-discriminatoire wijze aanbieden. In maart 2000 volgde voor beide aanbieders een aanwijzing als aanbieder met Market Influence (MI).191 Hieronder wordt verstaan het vermogen de tarieven boven het concurrerende niveau te laten uitstijgen, waarbij de terugval in verkoop niet ten koste gaat van de winst. Als gevolg van een rechterlijke uitspraak werd deze aanwijzing ongedaan gemaakt.192 In april 2001 legde Oftel BT Cellnet en Vodafone op grond van condition 56 van de vergunningen opnieuw de MI status op. Deze aanwijzing bracht een aantal additionele verplichtingen met zich mee. Zo moeten de aanbieders onder meer op verzoek mobiele airtime beschikbaar stellen aan daartoe in aanmerking komende service providers en het beginsel van non-discriminatie in acht nemen. Uit de resultaten van een onderzoek naar de mate van concurrentie op de mobiele markt193 is gebleken dat, hoewel Vodafone en BT Cellnet nog steeds aanmerkelijke marktmacht bezitten, de concurrentie in de mobiele sector naar verwachting langzaam maar zeker toeneemt. Gezien de buitengewone winsten die Vodafone maakt en de door BT Cellnet gehanteerde tarieven, die boven een vanuit concurrentieel oogpunt aanvaardbaar niveau liggen, is er nog geen effectieve concurrentie op de mobiele markt. Er is echter wel een zodanige mate van (ontwikkeling van) concurrentie dat Oftel van plan is de aanwijzing van market influence van Vodafone en BT Cellnet op te heffen.194 Deze aanbieders blijven evenwel aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht in de zin van de Interconnectierichtlijn, maar Oftel acht het niet noodzakelijk additionele toegangsverplichtingen op te leggen. Bovendien is gebleken dat mobiele aanbieders bij het ontbreken van regelgeving diensten blijven leveren aan service providers, dat er geen duidelijk verband is tussen succesvolle ISP’s en het MI regime en dat de kosten van het MI regime niet opwegen tegen de baten daarvan. In de Verenigde Staten gelden er ten aanzien van de mobiele markt in vergelijking met Europa betrekkelijk weinig verplichtingen. In 1993, creëerde het US Congress de wettelijke categorie ‘Commercial Mobile Service’ (CMS) (later door de Federal Communications Commission gewijzigd in commercial mobile radio services (CMRS)) en vereiste dat deze verder als zogenaamde ‘common carriers’ behandeld dienden te worden. Hiermee viel de mobiele sector voortaan onder de voorwaarden van de Communications Act ten aanzien van interconnectie en andere onderwerpen.195 Bovendien stelde het Congres de promotie van concurrentie als een fundamenteel doel van CMRS beleidsbepaling en regulering. Tegelijkertijd gaf het de Federal Communications Commission (FCC) veel speelruimte om in 191 Oftel, Determinations that Vodafone and BT Cellnet have Market Influence under Condition 56 of their respective licences, maart 2000. 192 High Court 25 oktober 2000, R/Secretary of State for Trade and Industry, Ex parte Orange Personal Communications Ltd. 193 Oftel, ‘Effective Competition Review: mobile’, 26 september 2001. 194 Oftel, Determinations to remove the determinations that Vodafone and BT Cellnet have Market Influence under Condition 56 of their respective licenses, 5 april 2002. 195 The Omnibus Budget Reconciliation Act of 1993, Pub. L. No. 103-66, Title VI, §6002(b), amendeerde de Communications Act of 1934, gecodificeerd in 47 U.S.C. §332(c).

63

de praktijk af te zien van de daadwerkelijke toepassing en handhaving van deze regels, waar zij dit toepasselijk vindt, bijvoorbeeld omdat er reeds voldoende concurrentie in de markt bestond. Als gevolg hiervan zijn CMRS momenteel wel onderworpen aan de regels ten aanzien van de algemene interconnectieverplichtingen van paragraaf 251(a) van de Communications Act196, maar niet aan de meer specifieke voorwaarden ten aanzien van local exchange carriers (LEC’s) (par. 251(b)) en incumbent local exchange carriers (ILEC’s) (par. 251(c)). De FCC heeft deze regels in 1996 verder ingevuld in een zogenaamde first order.197 3.3.4 Mobiele terminating Eind 1998 heeft OPTA KPN Telecom verplicht verlagingen van de call terminating tarieven door te berekenen in de eindgebruikerstarieven voor het bellen van vast naar mobiel.198 KPN heeft vervolgens bij OPTA voorstellen ingediend voor wijziging van deze tarieven, die OPTA op grond van art. 36 BOHT op kostenoriëntatie heeft beoordeeld. Naderhand bleek dat bij de wijzigingen van de eindgebruikerstarieven geen directe en transparante relatie bestond tussen het eindgebruikerstarief en enerzijds de verschillende call terminating tarieven die de mobiele operators in rekening brengen en anderzijds de retentie, de additionele vergoeding die KPN zelf doorberekent ten behoeve van het gebruik van het vaste net. OPTA heeft vervolgens nadere invulling gegeven aan het vereiste van kostenoriëntatie voor de tarieven van vast naar mobiel om mobiele operators rechtstreeks invloed te geven op de vaststelling van de eindgebruikerstarieven voor het bellen vanaf het vaste net van KPN Telecom naar hun abonnees.199 OPTA heeft het vereiste van kostenoriëntatie voor vaste telefonie zodanig ingevuld dat eindgebruikerstarieven rechtstreeks moeten voortvloeien uit de call terminating tarieven die door de mobiele operators zijn vastgesteld en de retentie die door KPN is vastgesteld. Ook door de aanwijzing van KPN Mobile als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie werd KPN verplicht de eindgebruikerstarieven voor vastmobiel verkeer te differentiëren per mobiele operator. Tariefdifferentiatie houdt in dat het bellen van vast naar een mobiele aanbieder goedkoper of duurder kan zijn dan een gesprek naar een andere aanbieder. Elke wijziging in interconnectietarieven die de mobiele netwerkaanbieders doorvoeren, dient KPN volledig door te berekenen in de eindgebruikerstarieven. De mobiele aanbieders kregen hierdoor invloed op de prijs voor het bellen van het vaste net naar hun mobiele abonnees, hetgeen de aanbieders zou stimuleren de interconnectietarieven te verlagen. Indien de aanbieders wilden concurreren op basis van (gedifferentieerde) eindgebruikerstarieven konden zij hun terminating access tarieven voor gesprekken afkomstig van het vaste net van KPN Telecom verlagen, wat – gezien de verplichting voor KPN Telecom om kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven te berekenen – kon resulteren in lagere vaste-mobiele eindgebruikerstarieven. KPN zou bovendien, als zij dit zou willen volgen, gebonden zijn de lagere terminating access tarieven aan alle aanbieders aan te bieden. Hierdoor zou tevens de tarievenanomalie (hoge vaste-mobiele tarieven vergeleken met lagere mobiele-vaste tarieven) kunnen worden teruggedrongen. 196

Communications Act of 1934. Zie: < http://www.fcc.gov/Reports/1934new.pdf>. FCC, ‘Interconnection and Resale Obligations Pertaining to Commercial Mobile Radio Services’, First Report and Order, 11 FCC Rcd 18455, 18457, 1996. 198 OPTA, Besluit inzake de kostenoriëntatie van de vaste telefoontarieven van KPN, OPTA/E/98/3217, 23 november 1998. 199 OPTA, Standpunt over nadere invulling aan het vereiste van kostenoriëntatie voor tarieven vast naar mobiel, OPTA/EGM/99/7818, 19 oktober 1999. Dit is een uitwerking van de aankondiging in het Oordeel inzake de vaststelling van een price cap-systeem voor de tarieven van de vaste telefoondienst van KPN, OPTA/EGM/99/7526, 27 september 1999. Zie ook de herhaling van het standpunt, OPTA/EGM/99/8525, 22 december 1999. 197

64

Door middel van een aanwijzing op grond van art. 36 BOHT heeft OPTA KPN verplicht gedifferentieerde eindgebruikerstarieven voor het bellen van het vaste net naar mobiele aansluitingen vast te stellen,200 waaraan KPN medio 2000 heeft voldaan met de invoering van gedifferentieerde eindgebruikerstarieven. Eind 2000 heeft OPTA geoordeeld dat KPN bij de toerekening van kosten aan de dienst vast-mobiel omzet niet als toerekeningsfactor mag gebruiken, tenzij er een aantoonbare causale relatie bestaat tussen de dienst en de kosten.201 Vergoedingen die KPN aan derden moet betalen voor het afwikkelen van verkeer zijn direct aan de dienst vast-mobiel toewijsbare kosten en netwerkkosten, algemene kosten en marketingkosten zijn gemeenschappelijke kosten, waarbij de causale relatie steeds minder direct wordt. Op basis hiervan diende KPN de kostentoerekening dan ook aan te passen. Aangezien dit naar verwachting enige tijd in beslag zou nemen, heeft OPTA bij de aanwijzing gekozen voor een interimoplossing met betrekking tot de door KPN te hanteren retentie. OPTA oordeelde dat de destijds gehanteerde retentie van KPN voor het bellen van vast naar mobiel (op basis van het tarief voor nationale buitenbasis gesprekken) voldoende kostengeoriënteerd is en dus beschouwd kan worden als een eenmalige ijking van de tarieven van vast naar mobiel. In tegenstelling tot hetgeen met de tariefdifferentiatie werd beoogd, is de concurrentie op de mobiele markt als gevolg daarvan niet toegenomen en heeft de tariefdifferentiatie ook niet geleid tot prijsconcurrentie tussen mobiele aanbieders als gevolg waarvan de eindgebruikerstarieven lager zijn geworden. Dit is gezien de kenmerken van de oligopolistische mobiele markt echter niet verrassend. De problematiek van de mobiele terminating tarieven bestond al langere tijd in het Verenigd Koninkrijk. Reeds in 1990 stonden de mobiele terminating tarieven (MTT) in het VK op de agenda van Oftel, naar aanleiding van een klacht van Mercury. De Director General of Telecommunications (DGT) oordeelde dat de tarieven die Mercury aan Vodafone en Cellnet moest betalen, berekend moesten worden op basis van Fully Allocated Costs (FAC) en jaarlijks herijkt moesten worden. Deze uitspraak betrof alleen MTT van het net van Mercury naar de twee analoge netten. Het merendeel (zo’n 75%) van het MTT verkeer werd hiermee dus niet geadresseerd. Dit probleem kwam pas jaren later op de agenda naar aanleiding van klachten uit de consumentensfeer. In 1997 onderzocht Oftel naar aanleiding van consumentenklachten de MTT tarieven die BT moest betalen aan Vodafone en Cellnet. Deze waren aanzienlijk hoger dan die BT aan One2One en Orange moest betalen en nog een groter verschil bestond met de vast-mobiele terminating tarieven (FMTT).202 Oftel sprak haar bezorgdheid uit ten aanzien van de intransparantie van de vast-mobiele eindgebruikerstarieven, die in combinatie met een monopolie op de mobiele eindgebruikers(nummers) en het CPP beginsel leiden tot hogere retailtarieven. Immers, het verlagen van de MTT door één van de mobiele operators zou leiden tot lagere retailtarieven voor de consumenten van andere mobiele operators (of toch ten minste lagere kosten dus een hogere winstmarge). Aangezien de eindgebruikerstarieven hierdoor onnodig hoog waren, zag Oftel een publiek belang deze aan te pakken. Aldus was het VK het eerste land dat een uitgebreide analyse maakte van de mobiele terminatietarieven in 1998/99. In maart 1998 verwijst Oftel het onderwerp door naar de Mergers and Monopolies Commission (MMC) aangezien zij het niet eens kon worden met de marktpartijen over de analyse van het probleem en het publieke belang ervan. Na een negen 200

OPTA, Brief aan KPN inzake aanwijzing vast-mobiel, OPTA/EGM/2000/201311, 28 april 2000. OPTA, Oordeel over de wijze van toerekening van kosten naar gesprekken van vaste naar mobiele aansluitingen, OPTA/EGM/2000/203431, 21 december 2000. 202 Oftel, Prices of calls to mobile phones, april 1997, 2.5. One2One ontving 12,3 pence en BT 15 pence in 97/98. Volgens Fully Allocated Cost berekeningen zou 10,6 pence per minuut haalbaar moeten zijn. Zie Oftel, ‘Statement Prices of Calls to Mobile Phones’ 1998, 7.2-7.6. 201

65

maanden durend onderzoek concludeerde de MMC dat de twee grootste mobiele operators, Vodafone en Cellnet, voortaan werden onderworpen aan tariefplafonds voor de mobiele terminating tarieven, opdat deze beter de onderliggende kosten zouden weerspiegelen ten behoeve van het publieke belang.203 De MMC besloot op basis van art. 9 lid 1 van de Interconnectierichtlijn dat Oftel bevoegd was prijscontrole op te leggen middels een wijziging van de vergunningen van Cellnet en Vodafone ten behoeve van economische efficiëntie en het verlenen van een maximaal voordeel aan de consument.204 Dit resulteerde in 1999 in vergunningswijzigingen van Cellnet en Vodafone. Een prijsplafond voor uiteindelijk 3 jaar werd opgelegd voor vast-mobiel naar de netten van Cellnet en Vodafone. Bovendien mochten Cellnet en Vodafone niet langer kosten doorberekenen voor onbeantwoorde of geherrouteerde oproepen, anders dan via inkomende belminuten.205 Ook BT’s retailprijzen voor vast-mobiel werden voortaan onderworpen aan prijsregulering, aangezien het meeste verkeer naar mobiele netten via het net van BT verliep en aldus efficiënte concurrentie ontbrak. In 1999 verzocht BT Oftel de tarieven van Orange en One2One vast te stellen. Echter, nadat Oftel tot de conclusie kwam een gelijksoortig regime op deze situatie toe te passen, kwamen de partijen onderling tot overeenkomst en werd het verzoek om geschilbeslechting ingetrokken.206 Eveneens in 1999 verzocht de Association of Telecommunications Users Oftel de verschillen in tarieven voor mobiel-mobiel bellen op hetzelfde net (on net) en mobielmobiel bellen naar een ander net (off net) te onderzoeken.207 Oorzaak is onder meer dat in on net tarieven geen MTT en retention rates worden verwerkt.208 Het verschil tussen on net en off net tarieven bevoordeelt operators met meer abonnees die een groter volume aan off net oproepen afhandelen. Oftel oordeelde de tariefsverschillen echter geen gevolg van anticompetitief gedrag, maar vond het verschil dusdanig groot dat het opnieuw werd meegenomen in de review van de mobiele sector. In juli 2000 startte de review van de mobiele sector. Na een consultatieronde waarin onder meer de definitie van de wholesalemarkt aan de orde kwam, besloot Oftel in september 2001 dat elke mobiele operator een monopolist is in de markt voor mobiele terminating.209 Het verschil tussen on net en off net tarieven zag Oftel als een inefficiënte tariefstructuur, waarin de sterke interdependenties tussen mobiele operators in een oligopolistische markt duidelijk naar voren komen.210 Echter, Oftel gaf aan te verwachten dat de omvang van de operators meer gelijkwaardig zou worden, naar gelang concurrentie in off net oproepen toeneemt. Bovendien stelden nieuwe tariefplannen waarin off net oproepen onder de categorie ‘free calls’ zijn opgenomen Oftel voorlopig tevreden.211,212 Oftel vaardigde eveneens een voorstel uit ter versterking van de 203

MMC, Reports on References under section 13 of the Telecommunications Act 1984 on the charges made by Cellnet and Vodafone for terminating calls from fixed-line networks, december 1998, punt 1.12. Een samenvatting van het besluit ten aanzien van Cellnet en BT is te vinden op: en . 204 Idem, punt 2.398. 205 Idem, punt 4.70. 206 Ubacht 2002. 207 Voordat One2One en Orange toetraden tot de markt waren Vodafone’s en BT Cellnet’s tarieven voor on net, off net en mobiel-vast bellen gelijk. Zie Oftel, ‘Effective Competition Review: mobile’, september 2001, punt A6.7. 208 Oftel, Competition Bulletin, nrs. 14 en 16, november 1999, zie <www.oftel.gov.uk/publications/compbull/archive/bull14.htm> en <www.oftel.gov.uk/publications/comp-bull/archive/bul116.htm>. 209 De alternatieve opties voor het definiëren van de wholesalemarkt waren: (1) een afzonderlijke markt voor CT op het net van iedere mobiele operator, (2) de markt voor CT als onderdeel van een cluster gerelateerde markten voor mobiele diensten en (3) een nationale markt voor CT op de netten van alle mobiele operators. Zie Oftel, Review of the Charge Control on Calls to Mobiles, 26 september 2001, punt 4.4. 210 Oftel, ‘Effective Competition Review: mobile’, september 2001, punt 2.65. De gemiddelde opbrengsten voor off net bedroegen 25 pence per minuut (ppm) terwijl de gemiddelde inkomsten voor bellen naar vast dan wel mobiel over alle operators genomen 14 ppm bedroegen in 2000/2001. Zie tabel A6.3 en A6.2. 211 Ubacht 2002.

66

regulering van mobiele terminating tarieven.213 Het voorstel betrof een verhoging van de Xfactor in de RPI-X regel voor price cap regulering van de MTT van alle vier mobiele operators (BT Cellnet, Vodafone, One2One en Orange) van 9 naar 12% voor de periode van 2002 tot maart 2006, resulterend in een tarief van ongeveer € 0.0988 per minuut.214,215 Voorheen betrof de RPI-X regel alleen BT Cellnet en Vodafone. Na een publiek bezwaar van drie marktpartijen werd de zaak verwezen naar de Competition Commission (CC), het voormalige MMC. 3.3.5 Wholesale Voor een helder begrip van de wholesale diensten moet onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte interconnectie. Bij directe interconnectie worden de mobiele netwerken fysiek gekoppeld, zodat het verkeer van abonnees van mobiele aanbieders niet meer via het vaste net van KPN Telecom verloopt. Dit is kostenbesparend omdat geen gebruik wordt gemaakt van het net van KPN. De besparingen kunnen leiden tot lagere eindgebruikerstarieven. Directe interconnectie is daarnaast efficiënter: verbindingen komen sneller tot stand en de kans op storingen vermindert. De netwerken van Dutchtone en Telfort zijn sinds oktober 2001 direct fysiek gekoppeld. In de praktijk vindt echter voornamelijk indirecte interconnectie plaats, waarbij de netwerken van aanbieders indirect zijn gekoppeld via het vaste (transit)netwerk van KPN Telecom. Hoewel OPTA tot voor kort geen onderscheid maakte tussen directe en indirecte interconnectie heeft zij in het geschil KPN Mobile/Telfort Mobiel bepaald dat voor indirecte interconnectie een ontheffing moet worden aangevraagd.216 OPTA constateert dat Telfort Mobiel en KPN Mobile hun netwerken slechts indirect met elkaar hebben geïnterconnecteerd, maar dat hiervoor geen ontheffing op grond van art. 6.1 lid 3 Tw is aangevraagd bij OPTA, zodat er – volgens OPTA – sprake is van een situatie die in strijd is met art. 6.1 lid 1 Tw. OPTA heeft bepaald dat de partijen alsnog een gemotiveerd verzoek tot ontheffing van de verplichting tot directe interconnectie moeten indienen. OPTA ziet directe interconnectie kennelijk als een absolute verplichting die aanbieders moeten nakomen. De wet voorziet niet in een limitatieve opsomming van diensten die zijn aan te merken als bijzondere toegang. De open definitie van het begrip bijzondere toegang en de niet nader ingevulde plicht om aan redelijke verzoeken daartoe te voldoen, bieden weinig houvast om te bepalen op welke vormen van bijzondere toegang tot mobiele netwerken aanspraak kan worden gemaakt. In een eind 2001 verschenen consultatiedocument217 geeft OPTA aan dat het bij bijzondere toegang gaat om toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden geboden, namelijk die voorzieningen die de overdracht en routering van signalen mogelijk maken tussen netwerkaansluitpunten. OPTA kan niet uitputtend aangeven welke toegangsvormen onder het begrip bijzondere toegang vallen, maar alleen aangeven wat géén bijzondere toegang is, bijvoorbeeld toegang van eindgebruikers tot een mobiel telecommunicatienetwerk en de 212

Oftel, ‘Effective Competition review: mobile’, september 2001, punt 2.7.1. <www.oftel.gov.uk/publications/mobile/ctm0901.htm>. 214 Freund & Ruhle 2002. 215 Behalve de interconnectietarieven onderzocht Oftel eveneens de marktdefinitie voor mobiele diensten, oftewel het onderscheid tussen retail en wholesale, prepaid en postpaid spraak en datamarkten en de gevolgen van het CPP beginsel op de bottleneck situatie in de markt, aangezien geen alternatieven bestaan voor de afwikkeling van verkeer naar een mobiel nummer aangesloten bij een specifieke operator (Oftel 2002, p. 16). Zie ook Oftel 2001, p. 2 en paragraaf 3.4. 216 OPTA, Voorlopig besluit inzake KPN Mobile/Telfort Mobiel, OPTA/IBT/2001/203803, 18 december 2001. 217 OPTA, Consultatiedocument ‘Vormen van bijzondere toegang tot mobiele netwerken en redelijkheid van verzoeken hiertoe’, OPTA/IBT/2001/203589, 30 november 2001. 213

67

administratieve toegang die onafhankelijke service providers hebben tot een mobiel netwerk.218 OPTA geeft daarnaast aan dat er bij het beoordelen van de redelijkheid van een verzoek om bijzondere toegang wordt voortgebouwd op de uitgangspunten rondom bijzondere toegangsdiensten op de vaste telefoniemarkt:219 een verzoek om bijzondere toegang is redelijk indien de toegang noodzakelijk is voor de verzoekende partij om te concurreren op de telecommunicatiemarkt en er voldoende toegangscapaciteit beschikbaar is. Ten slotte wijst OPTA op het uitgangspunt bij de verplichting tot het bieden van bijzondere toegang: het creëren van een level playing field voor de toegang tot de infrastructuur van aanbieders met aanmerkelijke marktmacht. Dienstenaanbieders die niet zelf over een netwerk beschikken moeten toegang krijgen tot (delen van) het netwerk van een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht onder vergelijkbare voorwaarden en tegen vergelijkbare kosten als waaronder die aanbieder dit zelf heeft. Uit deze uitgangspunten volgt een aantal vormen van toegang die OPTA op voorhand aanmerkt als bijzondere toegang en de algemene omstandigheden waaronder dergelijke toegang redelijk kan zijn. OPTA maakt onderscheid tussen bijzondere toegang voor het aanbieden van indirecte toegangsdiensten (carrier selectie en virtual private network), toegevoegde waarde diensten (persoonlijke nummerdiensten, unified messaging, toegang tot informatiediensten en toegang tot internet) en diensten op basis van roaming (MVNO’s) en internationale roaming) en bijzondere toegang tot signaleringssystemen (voicemaildienst, SMS diensten, toegang tot internet via een WAP gateway en andere innovatieve diensten die gebaseerd zijn op gebruikerssignalering). Ook acht OPTA zich bevoegd op het gebied van datadiensten.220 OPTA gaat er dan ook voorlopig van uit dat zij bevoegdheden heeft om geschillen over bijzondere toegang op het gebied van zowel spraak- als datadiensten te beslechten, voor zover die worden afgewikkeld over een netwerk dat mede voor spraakdiensten wordt gebruikt. OPTA geeft in het consultatiedocument per categorie aan hoe zij de redelijkheid van verzoeken zal beoordelen. Als gevolg van de aanwijzing van KPN Mobile als partij met aanmerkelijke macht op de markt voor mobiele telefonie is KPN Mobile verplicht non-discriminatoire terminating access tarieven te berekenen. Deze tarieven moeten bovendien redelijk zijn, een eis die voor alle mobiele aanbieders geldt. Dit volgt namelijk uit art. 6.1 Tw.221 Het toetsingscriterium is het begrip redelijkheid waarbij OPTA de tarieven kan wijzigen indien zij van oordeel is dat de tarieven onredelijk hoog of laag zijn. Vanwege sterke invloed van lobbygroepen destijds in Brussel222 is er uiteindelijk door de Commissie gekozen voor een minder stringent interconnectie- en bijzondere toegangsregime dan voor het vaste net. De eis van kostenoriëntatie geldt alleen voor mobiele aanbieders die zijn aangewezen als aanbieder met AMM V&M (momenteel dus voor geen enkele aanbieder). Mede als gevolg daarvan – immers ook door het economische knelpunt van de oligopolistische structuur van de markt en het technische knelpunt dat er geen alternatief is voor het termineren van verkeer – gelden momenteel hoge MTA tarieven. Zoals eerder gesignaleerd, ontbreekt het OPTA aan een wettelijke bevoegdheid om een verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde eindgebruikerstarieven ex ante aan mobiele aanbieders op te leggen. Op grond van art. 6.3 Tw kan OPTA alleen naar aanleiding van een aanhangig gemaakt geschil regels stellen. In het voorlopig besluit in het geschil KPN Mobile/Telfort Mobiel heeft OPTA zich dan ook op grond van dit artikel bevoegd geacht om regels te stellen met betrekking tot de MTA tarieven die Telfort Mobiel hanteert voor het 218

Zie ook SEO, ‘Toegang tot mobiele netwerken’, 12 september 2001. OPTA, Richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn (“MDF-access”), OPTA/J/99/1443, 12 maart 1999. 220 Zie SEO, ‘Toegang tot mobiele netwerken’, 12 september 2001. 221 Kamerstukken I 1997/98, 25 533, nr. 309b, p. 18-19 en Kamerstukken II 1997/98, 25 533, nr. 5, p. 78. 222 Stanfield 1999. 219

68

termineren van telefoonverkeer op haar netwerk dat afkomstig is van het netwerk van KPN Mobile.223 Eind 2001 heeft OPTA een consultatiedocument gepubliceerd over de regulering van tarieven voor mobiele terminating access.224 OPTA gaat ervan uit dat als er voldoende concurrentie zou bestaan op het gebied van MTA dienstverlening, de tarieven dichtbij of op het niveau van kostengeoriënteerde tarieven zouden liggen. Dat is echter nog maar de vraag. Hoewel hiertoe een wettelijke basis ontbreekt, vult OPTA ‘redelijkheid’ – de enige kapstok die zij heeft – in als zou dit ‘kostenoriëntatie’ inhouden. Een kostengeoriënteerd MTA tarief zou volgens OPTA maximaal 60% van het on net tarief voor grootzakelijke mobiele eindgebruikers moeten zijn.225 Het MTA tarief van mobiele aanbieders is echter drie keer zo hoog als het on net tarief voor grootzakelijke eindgebruikers. Bij vergelijking van de eindgebruikerstarieven voor vast-mobiel verkeer en mobiel-vast verkeer blijkt dat het bellen van vast naar mobiel aanzienlijk duurder is dan het bellen van mobiel naar vast, hoewel beide soorten verkeer hetzelfde netwerkbeslag veroorzaken. Aangezien KPN Telecom als aanbieder met aanmerkelijke macht op de markt van vaste openbare telefonie kostengeoriënteerde wholesale- en retailtarieven moet hanteren, wordt dit verschil in retailtarieven veroorzaakt door het verschil tussen de relatief lage vergoeding die een mobiele aanbieder aan zijn eigen eindgebruikers vraagt voor het origineren van hun mobiele verkeer en de relatief hoge vergoeding die hij aan andere marktpartijen vraagt voor het termineren van hun verkeer op zijn mobiele netwerk. OPTA wijst er op dat mobiele aanbieders met de opbrengsten van de hoge MTA tarieven – die door de eindgebruikers van de concurrerende aanbieder worden betaald – hun eindgebruikerstarieven subsidiëren. OPTA wijt deze hoge tarieven aan de reeds geconstateerde dominante positie van de mobiele operators (op hun eigen netwerken). Bij het invullen van het redelijkheidsbegrip aan de hand van het principe van kostenoriëntatie, moet volgens OPTA een overgangsperiode worden geïntroduceerd, die op 1 april 2002 van start gaat, waarin de redelijke MTA tarieven zich langs een glijpad in neerwaartse richting moeten ontwikkelen. Hierbij moet voldoende rekening worden gehouden met de onderscheidenlijke posities van enerzijds KPN Mobile en Libertel-Vodafone en anderzijds Ben, Dutchtone en Telfort. OPTA is dan ook van plan twee tariefniveaus te volgen: één voor de mobiele netwerken waarin gebruik wordt gemaakt van zowel GSM900 als GSM1800 frequenties (de subgroep KPN Mobile en Libertel-Vodafone) en één voor de netwerken waarin uitsluitend gebruik wordt gemaakt van GSM1800 frequenties (de subgroep bestaande uit Ben, Dutchtone en Telfort). Voor de eerste groep geldt een relatief laag en voor de tweede groep een relatief hoog startniveau. OPTA verwacht dat de ontwikkeling van het kostentoerekeningsmodel niet voor 1 juli 2003 zal zijn afgerond. 3.3.6 Roaming

223

OPTA, Voorlopig besluit inzake KPN Mobile/Telfort Mobiel, OPTA/IBT/2001/203803, 18 december 2001. OPTA, Consultatiedocument ‘De regulering van mobiele terminating tarieven’, OPTA/IBT/2001/203784, 19 december 2001. 225 OPTA voert in dit verband aan dat de kosten verbonden aan het termineren van het op een netwerk inkomend verkeer niet hoger mogen zijn dan de kosten van het termineren van on net verkeer, omdat een gesprek daarbij op dezelfde manier over het mobiele netwerk wordt afgewikkeld. Het totale netwerkbeslag van een on net gesprek is evenwel groter, omdat de betreffende aanbieder het telefoongesprek dan zowel zelf origineert als termineert. Het netwerkbeslag van het termineren van verkeer bedraagt ongeveer 60% van het totale netwerkbeslag en dat van het origineren van verkeer ongeveer 40%. Het tarief voor grootzakelijke eindgebruikers van mobiel on net verkeer vormt een goede weergave van de aan dat verkeer onderliggende kosten, omdat het grootzakelijke segment van de mobiele retailmarkt het sterkst onderhevig is aan effectieve concurrentiedruk. 224

69

Roaming was in de Veilingwet duidelijk geregeld. De Wet op de telecommunicatievoorzieningen (WTV) bevatte in de artikelen 13x en y speciale bepalingen voor roaming. KPN was verplicht om roaming te bieden aan Nederlandse aanbieders van mobiele telefonie. De verplichting kon worden uitgebreid tot alle vergunninghouders die verplicht waren landelijk mobiele telefonie aan te bieden. In de Telecommunicatiewet is roaming echter niet goed geregeld. Doordat te veel de nadruk is gelegd op het mobiele netwerk – een wezenlijke politiek-bestuurkundige keuze – is er geen dienstenconcurrentie tot stand gekomen. Wanneer zou zijn gekozen voor een verplichting tot toegang en roaming zou dit een geheel andere marktsituatie hebben opgeleverd. Ook de staatssecretaris ging er bij de voorbereiding van de veiling voor UMTS frequenties van uit dat het mededingingsrecht toereikend zou zijn om roaming af te dwingen.226 Met name voor MVNO’s speelt roaming een belangrijke rol bij het aanbieden van diensten.227 MVNO’s verzorgen de complete mobiele dienst – zowel het uitgaande als het inkomende verkeer – zodat zij uit beide soorten verkeer inkomsten genereren. Een MVNO kan verschillende vormen aannemen.228 Na een consultatie in 2001 beschouwt OPTA de faciliteiten, benodigd voor het aanbieden van diensten op basis van roaming, als vorm van bijzondere toegang. Aldus is zij bevoegd om te oordelen over eventuele geschillen omtrent verzoeken om bijzondere toegang tussen potentiële MVNO’s en MNO’s met aanmerkelijke marktmacht. Ook in het VK werd verplichte roaming door bestaande 2G operators voor 2,5 en 3G operators als essentieel voor de levensvatbaarheid gezien en als voorwaarde voor deelname aan het biedproces in de vergunningverlening. DTI voerde daarbij de discussie aan middels de UMTS Auction Consultative Group (UACG).229 In mei 1999 bracht Oftel een consultatiedocument uit omtrent deze vorm van roaming.230 Doordat BT en Cellnet waren aangewezen als partijen met Market Influence waren zij reeds verplicht om toegang aan dienstverleners te bieden. Echter vanwege afdoende concurrentie in de markt overwoog Oftel deze status op te heffen. In de ‘Auction Regulations’ stelde DTI dat álle231 2G operators die een UMTS vergunning zouden bemachtigen in de veiling als vangnet een verplichting tot roaming op het 2G netwerk opgelegd zouden krijgen, indien commerciële onderhandelingen niet succesvol zouden zijn. In het consultatiedocument stelt Oftel in geval van een geschil dat dit wordt geïnterpreteerd als een recht op roaming direct na de vergunningverlening tot 31 december 2009, indien de nieuwkomer een netwerk roll out realiseert van 20% van de Britse bevolking. Het roamingsrecht geldt alleen voor teleservices en bearerservices en niet voor diensten zoals internettoegang. Bij geschillen zal Oftel besluiten per individueel geschil, mits de 3G operator geen enkele roamingovereenkomst met een 2G operator heeft kunnen afsluiten, hoewel daartoe diverse serieuze pogingen zijn ondernomen. De rechter stelde One2One in het gelijk toen deze protesteerde tegen de vergunningwijziging ten behoeve van verplichte nationale roaming als voorwaarde voor deelname aan de veiling.232

226

Brief van Staatssecretaris De Vries aan de Tweede Kamer over de vergunningverlening van UMTS, 26 januari 2000. 227 OPTA, Consultatiedocument ‘Vormen van bijzondere toegang tot mobiele netwerken en redelijkheid van verzoeken hiertoe’, OPTA/IBT/2001/203589, 30 november 2001. 228 Zie SEO, ‘Toegang tot mobiele netwerken’, 12 september 2001. 229 Zie Persbericht DTI van 9 februari 1999 en http://www.radio.gov.uk/publication/press/1999/06may99.htm voor achtergrondinformatie over de UACG. 230 Oftel 1999. 231 Dus niet alleen partijen met Market Influence in de mobiele markt of SMP volgens de Europese Interconnectierichtlijn. 232 Clark 1999a en Clark 1999b.

70

Vergunningswijzigingen zijn normaliter alleen toegestaan indien overeenstemming bestaat met de vergunninghouder en DTI of Oftel. In beroep kreeg DTI echter alsnog gelijk.233 In de Verenigde Staten is roaming, evenals het hiervoor besproken resale, een fenomeen dat vooral in relatie is gebracht met de komst van nieuwe netwerken. In 1996 werd een verplichting opgelegd tot roaming. Echter, er hoeft geen sprake te zijn van automatische roaming.234 Met roaming wordt beoogd om gebruikers te faciliteren en om te voorkomen dat concurrentie beperkende effecten optreden en gebruikers met slechts beperkte dekking worden geconfronteerd. Het is de bedoeling om automatische roaming nader te reguleren. Daarmee zullen regels ten aanzien van roaming – anders dan met betrekking tot resale – in beginsel worden gecontinueerd. 3.3.7 Indirecte toegang en MVNO’s Het beperkte aantal mobiele operators, de toegenomen consumentenkeuze en de neerwaartse druk op tarieven voor uitgaand verkeer deed de Nederlandse toezichthouder OPTA in oktober 1999 besluiten MVNO’s toe te staan tegen redelijke kosten (dat wil zeggen een vorm van long run incremental costs, LRIC). Efficiëntere virtuele operators kunnen op deze wijze concurreren met de MNO’s. Het Britse Oftel besloot in oktober 1999 dat er onvoldoende grond was om op basis van het interconnectiekader MVNO’s verplicht toe te laten, maar dat operators vrij waren middels commerciële onderhandelingen tot overeenkomsten te komen.235 De markt wordt regelmatig aan onderzoek onderworpen en indien daartoe aanleiding bestaat kan alsnog tot het afdwingen van toegang voor MVNO’s worden overgegaan. Hierdoor viel toegang voor MVNO’s dus onder de categorie resale en gold het retail minus tarief. De kosten die een operator anders gemaakt zou hebben om de oproep af te ronden worden nu afgetrokken van de berekende kosten voor de dienst. Indien de MVNO het laatste stuk zelf voordeliger kan realiseren, boekt hij winst. Echter, het nadeel van deze constructie is dat prijsvolgen wordt gestimuleerd. De MVNO is als het ware gebonden aan de retailtarieven van de MNO. Eind 1999 verkregen op deze wijze Virgin Mobile236 en Carphone Warehouse toegang tot de Britse markt.237 Bij de meeste mobiele marktpartijen bestaat een sterke huivering ten aanzien van regulering van MVNO’s. Zij argumenteren dat concurrentie en innovatie worden geschaad door te veel regulering. Investeringen zullen stagneren indien regulering wordt toegepast en met name indien onzekerheid bestaat omtrent de regulering van de sector. Met name de kleinste operator wordt hierdoor geschaad.238 Voorspellingen van Lehman Brothers voor de vier mobiele operators in het VK zijn dat symmetrische regulering zal leiden tot een lagere Return on Capital Employed (ROCE), waarbij Vodafone nog winst kan maken (ROCE boven Cost of Capital of tarieven boven marginale kosten), maar One2One (de kleinere operator in het VK) niet meer. ‘Resale’ is in dit verband wellicht het beste referentiekader voor wat betreft de situatie in de Verenigde Staten. Operators van mobiele netwerken kunnen op grond van FCC regels niet verkoop van capaciteit aan andere operators weigeren. De betreffende resale regels zijn in 1996 ingevoerd om de nieuwe netwerkoperators de mogelijkheid te bieden om diensten aan te 233

Ubacht 2002. CMRS Roaming Order, 11 FCC Rcd 9462 (1996). 235 Office of Telecommunications, ‘Oftel Statement on Mobile Virtual Network Operators’, oktober 1999. Zie . 236 Een 50/50 samenwerkingsverband tussen Virgin Group en One2One. 237 Doyle 2000. 238 David Rodman (Vodafone), tijdens een bijeenkomst in Den Haag ‘Workshop on conditions for future success of mobile communications’, 26 september 2001. 234

71

bieden alvorens een complete roll out van hun netwerk te realiseren.239 Deze toegangsregels eindigen echter in november 2002. Verlenging ligt niet in de bedoeling.240 3.3.8 Delen van netwerkdelen Hoewel de vijf in 2000 toegewezen vergunningen voor UMTS roll out verplichtingen bevatten – en de nadruk lijkt te liggen op infrastructuurconcurrentie – hebben partijen de intentie uitgesproken bij de uitrol van hun netwerken te willen samenwerken. In het kader van de uitrol van deze netwerken hebben OPTA, de NMa en het ministerie van V&W in een notitie hun visie uiteengezet over de gezamenlijke aanleg en het gebruik van de netwerken.241 Het uitgangspunt is dat de UMTS vergunninghouders mogen samenwerken, mits er voldoende onderlinge concurrentie blijft bestaan. Zo mogen de partijen niet één gezamenlijk netwerk aanleggen. Het is nog maar de vraag in hoeverre er daadwerkelijke infrastructuurconcurrentie zal ontstaan. Door de dominantie op het eigen netwerk – een gevolg van het oligopolistische karakter van de markt – komt er in de mobiele markt geen concurrentie op netwerkniveau tot stand, zodat concurrentie zich op dienstenniveau ontwikkelt. Wel heeft de Europese Commissie in een mededeling over de invoering van 3G communicatie aangegeven dat zij van plan is een dialoog met Lidstaten en exploitanten op gang te brengen waarin de concrete mogelijkheden in kaart worden gebracht om de introductie van 3G netwerken en diensten te vergemakkelijken.242 Als een van de te behandelen onderwerpen noemt zij de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om gedeeld gebruik van netwerkinfrastructuur mogelijk te maken. De Commissie staat daar, gezien de potentiële economische voordelen, positief tegenover op voorwaarde dat de mededingingsregels in acht worden genomen. In het Verenigd Koninkrijk werd al eerder door Oftel een standpunt ingenomen omtrent het delen van mobiele netwerken.243 Het standpunt van Oftel is grotendeels gelijk aan hetgeen later in Nederland is geformuleerd, zoals hiervoor aangegeven. 3.4

Conclusie

In de mobiele communicatie blijken een aantal vormen van interconnectie en in dit verband relevante toegangsvragen aan de orde te zijn. Het gaat dan om terminating, dat verschillende varianten kent zoals terminating tussen mobiele netwerken en tussen mobiele netwerken en het vaste net. Een tweede categorie van vraagstukken betreft de roaming en het verschijnsel van MVNO’s. Terminating tussen mobiele netwerken blijkt in de praktijk veelal te verlopen via het vaste net. Meer recent is waarneembaar dat mobiele netwerken overgaan tot directe interconnectie. Daarbij spelen markt- en kostenoverwegingen een rol. Veel aandacht gaat uit 239

First Report and Order, CC Docket No. 94-54. Zie ook FCC, Memorandum Opinion an Order on Reconsideration, FCC 99-250. 240 CMRS Resale Reconsideration Order, par. 69, 14 FCC Rcd 16340, 1999. 241 NMa, OPTA & V&W, ‘Concept-notitie met betrekking tot gezamenlijke aanleg en gebruik van UMTSnetwerken’, 19 juli 2001. In de concept-notitie wordt aangegeven dat hoewel de meeste vormen van infrastructure sharing mededingingsbeperkend zijn, en dus verboden zijn op grond van de Mededingingswet (Mw), partijen naar alle waarschijnlijkheid op grond van art. 17 Mw in aanmerking komen voor een ontheffing van dat verbod, indien zij kunnen aantonen dat de voordelen van de concrete samenwerkingsvormen groter zijn dan de nadelen. 242 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s - De invoering van mobiele communicatie van de derde generatie (3G) in de Europese Unie: Stand van zaken en de weg vooruit, COM (2001) 141 def. 243 Oftel, ‘3G Mobile Infrastructure Sharing in the UK - Note for information’, mei 2001.

72

naar de koppeling tussen het vaste net en mobiele netwerken. De veelal hoge kosten voor het termineren van gesprekken afkomstig van het vaste net op mobiele netwerken komen steeds verder onder druk te staan als gevolg van regulatoire bemoeienis. Roaming blijkt vooral een vraagstuk te zijn dat verbonden is aan de komst van de nieuwe 2G en 3G netwerken. In feite is er weinig onderscheid tussen de Europese en Amerikaanse benadering. Roaming wordt vooral gezien als een mogelijkheid om beschikbare netwerken zo breed mogelijk te ontsluiten voor eindgebruikers en aan nieuwe toetreders de mogelijkheid te bieden om snel (concurrerende) diensten aan te kunnen bieden. De MVNO problematiek kenmerkt zich door de vraag of hier sprake is van een problematiek die aan de markt dient te worden overgelaten, of van een situatie waar regulatoire bemoeienis is gewenst. Toezichthouders kiezen een voorzichtige benadering en bouwen bestaande regelingen eerder af dan dat ze worden uitgebreid. Dit blijkt onder meer uit de geschetste ontwikkelingen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Invoering van (nieuwe) specifieke MVNO regels heeft weliswaar tot discussie aanleiding gegeven, maar heeft er niet toe geleid dat in een of meerdere landen sprake is van dergelijke regels, noch van MVNO’s die door middel van regulatoire bemoeienis toegang hebben weten te verwerven. Regulatoire aandacht is groeiende voor wat betreft het delen van netwerken. Mede als gevolg van de financiële problemen in de sector wordt op nationaal en Europees niveau de gezamenlijke aanleg van ‘niet-strategische’ delen van de infrastructuur toegestaan.

73

4

Internet

4.1

Inleiding

Interconnectie leek voor lange tijd bij uitstek het strijddomein voor telecommunicatieaanbieders; interoperabiliteit van netwerken speelde met name in de strikt gereguleerde wereld van telecommunicatie. In het internetdomein werden (bilaterale of hiërarchische) peering overeenkomsten afgesloten tussen Internet Service Providers (ISP’s) met zeer verschillende business modellen, vond interconnectie plaats via derde partijen (Commercial Internet Exchange, CIX) of was er sprake van samenwerkingsovereenkomsten (researchnetwerken als Surf en Janet).244 Binnen het internetdomein was geen sprake van inmenging van overheden of telecommunicatieregulators. Eerder was er sprake van governance. De nodige regulering van het internet verloopt vooral via het open standaardisatieproces. Dit open proces is kenmerkend voor de ontwikkelingen rond internet.245 Overheden hadden en hebben daar nauwelijks greep op. De stormachtige groei van het internet begin jaren negentig en de daarmee samenhangende groeiproblemen246 en het toenemend economisch belang van enerzijds de koppeling tot de backbone247 en anderzijds de koppeling van internet aan het telecommunicatienet om toegang te krijgen tot de eindgebruikers heeft er toe geleid dat steeds meer regulering noodzakelijk wordt. De noodzaak van regulering komt grotendeels voort uit de botsing van twee werelden: de internet- en telecommunicatiewereld, de wereld van netheads en bellheads. In principe is de convergentie tussen beide een test case voor de vraag of technologisch neutrale regelgeving mogelijk is. Het verschil in technologisch ontwerp van beide netten heeft gevolgen voor verschillen in Quality of Service, controle en management van de netten, platform onafhankelijkheid van diensten, controle en inperking van concurrentie door telecommunicatieaanbieders, etc.248 Toegang tot de internet backbone aan de ene kant (het internetdomein) en toegang tot de customer aan de andere kant (het telecommunicatiedomein) levert zeer verschillende beelden op. Waar het gaat om toegang tot de backbone hadden ISP’s lange tijd de leidende rol, maar de strategische positie en de – toen nog – financiële draagkracht van telecommunicatieaanbieders heeft er toe geleid dat zich een zekere mate van consolidatie en van verticale integratie heeft voorgedaan. Tegenover de macht van telecommunicatieaanbieders staat dat ISP’s sneller en beter in staat zijn om technologische vernieuwingen uit te buiten, zie het ontstaan van ISP’s die zich toeleggen op toegevoegde waarde diensten door bijvoorbeeld toegang te bieden via Digital Subscriber Line (DSL) netten, of marktkansen te benutten, denk aan gratis ISP’s gebaseerd op kick back fees (waarover hierna), advertenties en/of verkoop van marketing data van klanten. De markt van ISP’s differentieert zich niet alleen naar de positie in de waardeketen en de afstand tot de backbone (nationale providers, regionale providers, resellers en online service providers), maar in toenemende mate naar toegangscapaciteit: narrowband versus broadband.249 Naast consolidatie trends doet zich een tendens richting segmentatie voor. Op de toegangsmarkt doen zich door de koppeling van het lokale telecommunicatie toegangsnet aan het internet allerlei reguleringsproblemen voor. Deze problemen zijn vergelijkbaar met die van interconnectie tussen telecommunicatienetwerken, zoals carrier 244

Bailey & McKnight 1997. Gillett & Kapor 1997. 246 Sirangesh 1998. 247 Bailey 1998. 248 Lynch 1998; Denton Consultants, <www.tmdenton/netheads.com>, zie ook Odlyzko 2000. 249 Ferrigno-Stack 2000; O’Donell 2000. 245

75

selectie en carrier preselectie. Toegang via het lokale toegangsnetwerk, afhankelijk van de configuratie van het net, is gebaseerd op het Metered Internet Access Call Originating (MIACO) of het Flat Rate Internet Access Call Originating (FRIACO) model.250 In principe gaat het dan niet meer om interconnectie, maar om bijzondere toegang. Deze modellen zijn alleen relevant in die landen waar de technische configuratie van het lokale toegangsnetwerk het niet mogelijk maakt om always on internetdiensten, zoals in de Verenigde Staten, aan te bieden en waar het lokale toegangsnetwerk in handen is van een partij met aanmerkelijke marktmacht. In deze studie wordt op basis van de technische kenmerken van het internet en lokale telecommunicatienetten, economische marktcondities en politiek-bestuurlijke en juridische voorwaarden de marktsituatie rond interconnectie tussen netwerken van ISP’s, inclusief de rol van CIX’s, en van ISP’s en telecommunicatieaanbieders geanalyseerd. 4.2

Achtergronden en technische aspecten

4.2.1 Internet governance De ontstaansgeschiedenis van internet kenmerkt zich door een grote betrokkenheid van een beperkt aantal mensen. Het gedachtegoed van mensen als Vanevar Bush,251 Wiener252 en Shannon & Weaver253 werd in de jaren zestig door Licklider,254 Taylor en Roberts,255 Baran,256 Davies (British National Physical Laboratory) en anderen vertaald naar concepten als packet switching, computer graphics, interactiviteit, time sharing en netwerkcomputers.257 Deze concepten hebben bijgedragen aan het ontstaan van het Advanced Research Projects Agency Network (ARPA net). De namen van de eerste bouwers van de eerste routers avant la lettre voor het net (de Interface Message Processor), de werknemers van Bolt, Beranek and Newman (BBN), de betrokkenen vanuit de universiteiten (Stanford, UCLA, Utah en UCSB) en de ontwikkelaars van de nodige software verenigd in de (International) Network Working Group laat zich lezen als het who is who van het internet. Onder hen Robert Kahn en Vinton Cerf, de ontwikkelaars van het TCP/IP protocol; Robert Metcalfe, de ontwikkelaar van ethernet en latere oprichter van 3Com; Ray Tomlinson die het @symbool introduceerde; Jon Postel, de centrale persoon binnen het Network Information Center, dat onder andere toezicht hield op de IP adressen, domeinnamen en de Requests for Comment (RFC’s) beheerde; en Paul Mockapetris, die een belangrijke rol speelde bij het ontwikkelen van het domain name system.258 In wezen gaat het om een netwerk van beperkte omvang, waarin een aantal mensen een sleutelrol hebben gespeeld, wisselend vanuit hun positie bij BBN, het Massachusetts Institute of Technology (MIT), het Information Processing Techniques Office (IPTO)/ARPA en Stanford of UCLA.259 Deze kleine groep mensen heeft de ontwikkeling van internet vorm gegeven. Zij zijn bepalend geweest voor de wijze waarop de governance structuur rond internet is ontstaan. Verschillende ontwikkelaars van de eerste noodzakelijke 250

Zie hierover ook voetnoot 321 en begeleidende tekst, infra. Bush 1945. 252 Wiener 1950, Wiener 1961. 253 Shannon & Weaver 1949. 254 Licklider 1960. 255 Beide programma managers van het Information Processing Techniques Office, het onderdeel van het Pentagon dat voor de fondsen voor de ontwikkeling van het Advanced Research Projects Agency (ARPA-net) zorg droeg. 256 Baran 1960, Baran 1964. 257 Waldorp 2001. 258 Abbate 1999; Hafner & Lyon 1996; Hiltzik 2000; Hughes 1998; Levinson 1997; Winston 1998. 259 Hughes 1998, p. 295. 251

76

basistechnologieën voor internet spelen later een belangrijke rol bij de vormgeving van de governance structuur en cultuur rond internet. Het zou zeker tot 1979 duren voordat er een soort beheersinstituut ontstond, de Internet Configuration Control Board.260. Later werd dit de Internet Activities Board, een coördinerende instantie voor de Internet Engineering Task Force (IETF) en Internet Research Task Force (IRTF). De IETF richt zich op protocol ontwikkeling en de IRTF op lange termijn technische planning.261 Hoewel het Pentagon aanvankelijk een belangrijke rol speelde, met name door het beschikbaar stellen van de nodige middelen om de ontwikkeling van het computernetwerk mogelijk te maken, en de National Science Foundation allengs die rol overnam – zeker na het verzelfstandigen van MILNET: het militaire Internet – is de sturende rol van de Amerikaanse overheid relatief beperkt geweest. De ontwikkeling van internet kenmerkt zich vooral door een community rond het IPTO, waarin de hiervoor genoemde personen, maar ook bijvoorbeeld Steven Lukasik, de latere FCC (Federal Communications Commission) chief scientist, een belangrijke rol hebben gespeeld. Binnen deze community is een visie ontwikkeld over wat het netwerk zou moeten doen en welke technieken daarvoor ontwikkeld moesten worden om die visie te realiseren. Los van alle technische vernieuwingen die al dan niet terecht aan deze gemeenschap worden toegerekend, is de wijze waarop deze community functioneerde van doorslaggevend belang voor de wijze waarop nu nog grotendeels het netwerk wordt beheerd en technische vernieuwingen worden gerealiseerd. Hoewel veelal de governance en community aspecten benadrukt worden, suggereert Rutkowski262 dat het hier om een doordachte strategie zou gaan waarbij enerzijds US government agencies via funding controle hadden over alle sleutelaspecten van internet terwijl aan de andere kant samenwerking tussen onderzoekers gestimuleerd werd opdat innovatie en product- en dienstenontwikkeling plaatsvond. De gemeenschap rond internet ensured that its techniques would be discussed in professional forums, taught in computer science, and implemented in commercial systems.263 Standaardisatie speelt een belangrijke rol, zowel bij de ontwikkeling van de technologie, als bij het beheer van het netwerk. Dat het standaardisatieproces niet politiek en maatschappelijk neutraal is, spreekt voor zich. Technical decisions can have far-reaching economic and social consequences, altering the balance of power between competing business or nations and constraining the freedom of users.264 Het internet is van een beperkt netwerk, een wereldomspannende gemeenschap geworden van duizenden organisaties en netwerken die onderling samenwerken, zonder dat een centraal management aanwezig is of een overheidsinstantie leiding geeft aan activiteiten. Gillett & Kapor265 poneren de stelling dat coördinatie van het internet voor 99% is geregeld door middel van het standaardisatieproces rond internet. In het standaardisatieproces spelen de IETF en RFC’s een belangrijke rol. Met name de RFC’s zijn daarbij van belang. De eerste RFC werd april 1969 verzonden door Steve Crocker. The basic ground rules were that anyone could say anything and that nothing was official.266 De RFC’s zijn een serie notes, that discuss many of the aspects of computer communication, focusing on network protocols, procedures, programs, and concepts but also including meeting notes, opinion, and sometimes anecdotes.267 260

Hafner & Lyon 1996. Abbate 1999. 262 Rutkowski 1997. 263 Abbate 1999, p. 81. 264 Abbate 1999, p. 179. 265 Gillett & Kapor 1997. 266 Gillies & Cailliau 2000, p. 29 267 Braden & Reynolds 2001. 261

77

Bij internet standaardisatie gaat het volgens Gillett & Kapor268 om een technisch en cultureel systeem voor coördinatie dat is gebaseerd on automation and loosely unified heterogenity en niet op institutions and centrally dictated uniformity. Met name aan de gebruikte protocollen binnen het internetdomein dichten zij een belangrijke rol toe: the game is code, law is a side show.269 Het gegeven dat het hier om open standaarden gaat is daarbij van belang. TCP/IP is niet erkend of in het leven geroepen door een van de standaardisatieorganisaties. zoals de International Standard Organisation (ISO, betrokken bij het ontwikkelen van de Open System Interconnect, OSI standaard), het Consultative Committee on International Telegraphy and Telephony (CCITT), betrokken bij de ontwikkeling van de X25 standaard en later de X75 standaard die gateways naar internet vanuit het X25 netwerk mogelijk moest maken, of de International Telecommunication Union (ITU).270 TCP/IP is voortgebracht door een groep wetenschappers, waarvan de namen van enkele in het voorgaande zijn genoemd. Voor TCP/IP geldt voor veel van de andere standaarden rond internet dat het eerder de facto standaarden zijn dan een door een standaardisatie-instituut vastgestelde standaard.271 Internetstandaarden komen iteratief tot stand en worden voortdurend verbeterd. Deze open standaarden zijn centraal als het gaat om interoperabiliteit en de gespreide controle over internet. Een rol bij de governance van internet is weggelegd voor de Internet Society (ISOC), opgericht onder anderen door Vinton Cerf in 1991. De ISOC organiseert individuen en organisaties die gebruik maken van internet, maar heeft zelf geen controle over internet. De ISOC was vooral bedoeld als een organisatie die de activiteiten van de IETF zou ondersteunen en vormt de juridische paraplu. De IETF staat open voor netwerk ontwerpers, operators, verkopers en onderzoekers en is betrokken bij het verder ontwikkelen van protocollen voor internet via Internet Drafts en RFC’s. Het standaardisatieproces kent grofweg drie fasen: (1) fase waarin een standaard wordt voorgesteld. Beoordeeld wordt of het voorstel zin heeft en of potentiële problemen samenhangen met de standaard; (2) fase waarin de draft standaard wordt getoetst aan allerlei vereisten op het gebied van interoperabiliteit en implementatie; en (3) de fase waarin de standaard zich moet bewijzen. De standaarden worden uiteindelijk beoordeeld door de Internet Engineering Steering Group (verantwoordelijk voor het technisch management van IETF en het standaardisatieproces) en de Internet Architecture Board (een technische adviesgroep binnen de Internet Society). Desalniettemin is er een aantal zaken dat wel geregeld moet worden (de overige 1% van Gillet & Kapor). Dit betreft onder andere: - Service Quality Standards, waarvoor in IPv6 voorstellen worden gedaan, - protocol standards, waar in toenemende mate sprake is van andere partijen zoals het ATM forum, het World Wide Web (WWW) Consortium, etc. die meer gericht zijn ofwel op fysieke communicatie of op standaarden voor applicaties, en - unique identifiers, zoals IP adressen en domeinnamen. De Internet Assigned Numbers Authority (IANA), een naam voor een groep mensen georganiseerd rond Jon Postel, was lange tijd verantwoordelijk voor de uitgifte van IP adressen. Deze activiteit is echter overgegaan naar de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). De wijze waarop de ICANN tot stand is gekomen, wordt wel gezien als een poging van de Amerikaanse overheid om controle te krijgen over een deel van de internetactiviteiten,272 terwijl anderen benadrukken dat de Amerikaanse overheid juist de betrokkenheid van traditionele internationale 268

Gillett & Kapor 1997. Fishman 2000. 270 Abbate 1999. 271 Egyedi 2000. 272 McDowell & Tomasello 2001. 269

78

organisaties zoals de ITU wilde uitsluiten273 of dat andere overheden (Europa en nationale overheden) sturing aan het toewijzen van namen en nummers wilden geven.274 Ook rond deze toewijzing van IP adressen en domeinnamen doet de confrontatie tussen het internet governance model en de traditionele regulering van het telecommunicatiedomein zich voor. We zullen in deze studie daar niet nader op ingaan.275 In de periode van 1980 tot 1990 groeide internet van een relatief beperkt netwerk dat veelal gelinkt was aan defensieonderzoek, naar een netwerk dat meer een civiel belang vertegenwoordigt. Dit hield ook een verschuiving in van een ‘controle’ door ARPA naar de National Science Foundation (NSF). NSF was bij internet betrokken geraakt door sponsoring van CSNET (Computer Science Net). Het NSF droeg er zorg voor dat internet eenvoudig toegankelijk was en het TCP/IP protocol beschikbaar was voor potentiële gebruikers. Eind jaren tachtig werd het oorspronkelijke ARPA net afgebouwd en het verkeer geabsorbeerd c.q. overgedragen naar het NSFnet. Het NSFnet is in de jaren tachtig, begin jaren negentig een aantal keren geupgrade; desalniettemin was het moeilijk om op de 15% groei per maand eind jaren tachtig, begin jaren negentig in te spelen.276 Commerciële netwerken gebaseerd op het TCP/IP protocol kwamen naast het NSFnet tot stand. De grootste druk op het net ontstond begin jaren negentig toen het commerciële belang van internet allengs duidelijk werd. Dat commercieel belang werd vooral mogelijk door de ontwikkeling van het World Wide Web, dat bijdroeg aan een gebruiksvriendelijke interface277 en daarmee aan toenemend gebruik van het internet. De commerciële mogelijkheden van internet kwamen steeds meer centraal te staan. Tot dan toe had het NSF commerciële activiteiten via het net verboden. Aanbieders van commerciële netwerken waren van mening dat ze vrijelijk moesten kunnen concurreren met het NSFnet bij het aanbieden van backbone transport capaciteit. De subcontractors van NSFnet MERIT, IBM en MCI – tot 1987 hadden alleen Bolt, Beranek and Newman ervaring met het op basis van het TCP/IP protocol managen van een grootschalig netwerk – startten in 1992 een commerciële tegenhanger genaamd Advance Network Services.278 Snel volgden andere aanbieders met name telecommunicatie carriers als MCI, AT&T en Sprint met het aanbieden van backbone diensten. Dit maakte het mogelijk dat er vele regionale en lokale commerciële ISP’s werden opgericht. Omdat de backbone van NSFnet voorbehouden bleef voor het academisch netwerk, richtte enkele commerciële partijen spoedig een non-profit organisatie Commercial Internet Exchange op. CIX moest zorgdragen voor een gateway die koppeling van commerciële netwerken mogelijk maakt. Activiteiten werden gefinancierd uit een membership fee. De deelnemers stemden toe om verkeer van andere leden gratis uit te wisselen (bilateral peering). De overweging was dat men kosten en moeite voor een complex ondersteunend administratief systeem wilde besparen. Abbate279 stelt echter dat de technologie om vast te stellen wat men moet betalen voor het versturen van packets tussen netwerken voor grote problemen zou zorgen en dat men de bereidheid om te betalen laag inschatte. Midden jaren negentig heeft NSF al haar commerciële activiteiten afgebouwd en wordt de internet backbone verzorgd door commerciële aanbieders, i.c. de backbone van grote ISP’s die interconnecteren via Network Access Points (NAP’s) in San Francisco (Pacific 273

Werle 2001. Rood 2000. 275 Zie Shaw 1997, Rood 2000, en voor Nederland bijvoorbeeld Dommering 1999 en Sitompoel e.a. 2001. 276 Minoli 1997. 277 Berners-Lee & Fischetti 1999; Gillies & Cailliau 2000. 278 Abbate 1999; Minoli 1997. 279 Abbate 1999. 274

79

Bell), Chicago (Ameritech), New York (Sprint) en Washington DC (MFS). In 1995 is de backbone van NSFnet afgesloten en werd het backbone verkeer in de VS gerouteerd via gekoppelde commerciële netwerken. Internet stond daarmee in de VS open voor een breed publiek en was daarmee geschikt voor puur commerciële, sociale of ontspanningsdoeleinden. The existing system of NAPs became slow and costly, and many ISPs and backbone providers shifted to direct peering and regional bypass arrangements.280 De geschiedenis van internet is vaak een geschiedenis van het Amerikaanse internet. Maar ook in Europa deden zich vergelijkbare ontwikkelingen voor, met name rond EARN en Eunet, of nationaal rond Surfnet in Nederland,281 JANET in het Verenigd Koninkrijk, DFN in Duitsland, Nordunet in Denemarken, Finland en de andere Noord-Europese landen. Ook commerciële partijen hebben hun eigen varianten voor internet en internetprotocollen ontwikkeld, bijvoorbeeld System Network Architecture van IBM en DECNet van Digital. Verder spelen netwerken gebaseerd op bulletins boards, e-mail uitwisselingen en chatten zoals Fidonet en BITNET, ook een rol bij de uitontwikkeling van internet. Grassroot netwerken als BITNET, Usenet en Fidonet hebben zeker bijgedragen aan de groei van internet. Abbate282 wijst er op dat ondanks deze ontwikkelingen the Internet’s administrative and technical structures remained remarkably decentralized. Toch is het voor de internet gemeenschap moeilijk om beleid te formuleren dat voor elke deelnemer en belangengroep acceptabel is. The administrative structures of the Internet have been in a state of flux ever since privatisation and the ultimate source of the Authority of the Internet Society, the IAB and the IETF remains uncertain. De verschuiving van technische naar economische vragen zal er toe leiden dat het belang van deze instituties steeds meer afneemt.283 Daarnaast zal door de toenemende internationalisatie ook de rol die de Amerikaanse overheid nog wenst te spelen c.q. speelt, steeds meer onder druk komen te staan. 4.2.2 De spilfunctie van ISP’s op de markt van internettoegang Internet Service Providers spelen een centrale positie als het gaat om toegang binnen de internet waardeketen, zowel in de Verenigde Staten, Europa als in Nederland. Er zijn verschillende typen ISP’s. Tegenover een groot aantal kleine lokale en regionale ISP’s, die vooral gericht zijn op de retailmarkt, staat een beperkt aantal dominante grote Tier-1 providers, die naast de wholesale- ook de retailmarkt bedienen. De ISP markt, in 1999 geschat op ca. 3.000 ISP’s284 en in 2001 op 4000 in Europa, is grotendeels nog een nationale markt met een beperkt aantal pan-Europese toegangsproviders, i.e. Tiscali, Wanadoo, T-Online, Terra Lycos en AOL285 en enkele grote backbone providers, zoals France Telecom, Deutsche Telekom AG, Swisscom en bijvoorbeeld KPN Qwest of wat daar anno 2002 nog van over is. Opvallend genoeg was binnen Europa de meest centrale rol weggelegd voor het Amerikaanse MCI Worldcom, dat via UUnet een behoorlijke controle had over de Europese backbone, tot ook daar financiële malversaties negatieve effecten hadden. Desalniettemin hebben grote nationale telecommunicatieaanbieders in de EU gezamenlijk een marktaandeel van 50% van de totale Europese markt, net als in de Verenigde Staten. Door de eenvoud van het doorverkopen van capaciteit, kunnen kleine retail ISP’s eenvoudig verworden tot wholesale dienstverleners. Er is geen beperking vanuit een bedrijfs280

Noam 2002. Jurg & Zegwaart 1995; Doppert 2001. 282 Abbate 1999, p. 208. 283 Kleeman 1999. 284 Fischer & Lorenz 2000. 285 Europemedia 2001. 281

80

of technisch perspectief. Als gevolg van de kleine marginale winst op wholesalediensten opereren veel ISP’s zowel op de wholsesale- als de retailmarkt, zowel als cliënt als provider in de ISP markt. Er zijn weinig natuurlijke verschillen in de markt om een stabiele segmentatie in alléén wholesale en alléén retail marktsectoren aan te brengen. De meeste ISP’s opereren op lokaal dan wel regionaal niveau. Deze markt kenmerkt zich door lage entreebarrières en een beperkte toegevoegde waarde. Er is sprake van lage switching costs voor consumenten en derhalve van heftige concurrentie.286 Regionale en lokale ISP’s zijn op zoek naar alternatieve inkomstenstromen door meer toegevoegde waarde te leveren, zoals hosting, consultancy en advisering aan SME’s (midden- en kleinbedrijf) of op het gebied van content provision door middel van portals, etc.287 Het bieden van toegevoegde waarde is cruciaal. Om dit te bereiken zijn ISP’s steeds op zoek naar alternatieve business modellen en mogelijkheden om kosten te reduceren. Zo constateren we steeds meer een verschuiving richting Application Service Provider. Een opvallende nieuwe trend betreft virtual ISP’s. Dit zijn ISP’s die niet beschikken over een eigen infrastructuur, maar wel ISP diensten aanbieden. Er is er een aantal virtual ISP’s (resellers) actief op de markt in het Verenigd Koninkrijk, bijvoorbeeld Madasafish, gericht op jongeren en muziek Deze bedrijven focussen zich op marketing en klantenservice, while buying the actual connection to the Internet infrastructure and basic hosting facilities from other ISPs. Virtual ISPs follow niche strategies offering services for specific categories of user groups, sectors and communities.288 4.2.3 Access technologieën We zien segmentatietendensen binnen de ISP markt op basis van access technologieën. Op de lokale access markten spelen zeker voor consumenten en internet novices de Public Switched Telecommunication Network (PSTN) aanbieders de rol van gatekeeper. De Plain Old Telephony Service (POTS) verbinding is in Europa, net als in de VS, verreweg het populairste verbindingstype. In de VS komt daar nog bij dat lokale telefonie gratis is, waardoor een flatfee tariefstructuur ontstaat. Daar staat tegenover dat de zogenaamde ‘gratis’ internetabonnementen, zoals die hier (nog) gebruikelijk zijn, in de VS niet worden aangeboden. ISDN (Integrated Service Digital Network) is populair in Europa. Dit komt waarschijnlijk doordat Europese telecommunicatieaanbieders meer hebben geïnvesteerd, zowel in ISDN zelf (plaatsen van apparatuur in centrales en aanbieden van ISDN abonneelijnen) als in het promoten ervan. De uitrol van breedband verbindingstypen als kabel en ADSL komt in de VS vooral in de stedelijke gebieden op gang, in verband met efficiëntievoordelen voor de telecomaanbieders. Voor ADSL geldt bovendien dat dit type verbinding buiten de steden vaak technisch niet haalbaar is, omdat telefooncentrales daar vaak meer dan 5 km van de aansluiting verwijderd zijn, waardoor te veel verzwakking en verstoring van het ADSL signaal ontstaat. Overigens geldt voor deze alternatieve technieken zoals DSL en kabel dat Europa in vergelijking met de VS traag is met implementatie, maar voorop loopt als het gaat om wireless access. ISP’s en telecommunicatie bieden in toenemende mate dit soort nieuwe toegangsdiensten aan. In het Verenigd Koninkrijk kan middels ADSL aan de helft van de telefoonabonnees video van TV kwaliteit worden geleverd. Echter het gebruik ligt medio 2002 op ongeveer 1%, vergelijkbaar met Nederland waar het gebruik ongeveer op 2% ligt. De vraag rijst in het 286

Databank Consulting, Idate & TNO 1997; Bouwman 1999; Cohan 1999; Fischer & Lorenz 2000. Holland, Bouwman & Smidts 2000. 288 Ferrigno-Stack 2000. 287

81

Verenigd Koninkrijk en in Nederland of de concurrerende ADSL operators recht hebben op het leasen van de local loop van de incumbent. In 2000 werd door de Ministerraad van het Europees Parlement een verplichte regelgeving ingevoerd die ontbundelde toegang tot de local loop vereist. Het proces van ontbundeling van de local loop is in het Verenigd Koninkrijk langdurig, vertraagd en omstreden. Hoewel breedbandige toegangstechnologieën zoals DSL internettoegang zullen toenemen, en het gebruik hiervan gestimuleerd zal blijven worden door ontbundeling van het aansluitnet, wordt internettoegang voor de consument door inbellen via het PSTN netwerk voor de nabije toekomst nog zeer belangrijk geacht. Een van de belangrijkste belemmeringen voor de verdere ontwikkeling van de ISP markt blijft de controle van sommige telecommunicatieaanbieders over de local loop, mobiele toegang en in sommige landen, de breedband infrastructuur. Deze aanbieders bepalen de snelheid waarmee nieuwe technologieën beschikbaar komen. Unbundling of access infrastructures will increase competition in the access market, especially in the high speed market.289 We komen nog terug op de ontbundelde toegangsnetten. 4.2.4 De markt van ISP’s De Nederlandse internetmarkt kenmerkt zich, net als de markt in de Verenigde Staten (ca. 8.200 ISP’s290) en het Verenigd Koninkrijk (ca. 700 ISP’s291), door een groot aantal ISP’s. Veel van hen zijn dochtermaatschappijen van een voormalige monopolist (KPN in Nederland, BT in het Verenigd Koninkrijk), backbone netwerk operators, kabel- of mobiele operators. In de markt zijn de tendensen zichtbaar van verticale integratie en horizontale concentratie.292 Met name KPN speelt daar een centrale rol. KPN heeft een aanmerkelijk economisch belang in verschillende ISP’s in Nederland en andere Europese landen: Het Net, KPN België en Planet Internet zijn, of waren, voor 100% eigendom van KPN. KPN verwierf in 2000 een aandeel van 70% in HCC Net, bezit een aandeel van 51% in Euroweb, heeft een belang (met stemrecht) van 17,4% en een economisch belang van 17,7% in Infonet en heeft een economisch belang in KPN Qwest van 44,3%.293 De aan KPN gelieerde ISP’s hebben ongeveer een marktaandeel van 45%, gevolgd door Tiscali (WorldOnline) met 21% en een aantal gratis ISP’s, zoals Zon met een marktaandeel van 15% en Freeler met 12%. Wanadoo heeft een aandeel van 5%.294 De ontwikkelingen op de markt van toegang tot dominante ISP’s en de internet backbone doen zich ook voor in Nederland. Er is steeds meer sprake van interconnectie agreements. Vrij uniek is de positie die de Amsterdam Internet Exchange (AMS-IX) inneemt. AMS-IX is een plaats voor ISP’s om op (inter)nationaal niveau met elkaar IP verkeer uit te wisselen en te interconnecteren. De AMS-IX heeft op dit moment 120 leden, met 123 AS nummers op 170 poorten. AMS-IX is een non-profit, neutrale en onafhankelijke instelling, wat inhoudt dat iedereen, mits hij/zij aan de lidmaatschapscriteria voldoet, met de AMS-IX verbonden kan worden. Betaald, gratis, flat rate en breedband zijn de generiek voorkomende vormen van internettoegang in Nederland. Mobiel internet via WAP services wordt op kleine schaal gebruikt en aangeboden door 10 aanbieders. Met de komst van GPRS en UMTS wordt echter

289

Fischer & Lorenz 2000. Ferrigno-Stack 2000. 291 Cave & Mason 2001; Stacpoole 2001. 292 TNO-STB 2001. 293 <www.kpn-corporate.com/nl/kpn/index.php?id=1&taal=nl>. 294 VKA 2000. 290

82

veel van deze diensten verwacht.295 Niet minder dan 73 ISP’s bieden tegen betaling smalbandtoegang tot internet aan via het PSTN netwerk van KPN. 4.2.5 Gratis internet Gratis internet kwam zowel in Nederland als in het Verenigd Koninkrijk op in 1999. Gratis wil zeggen dat een klant geen abonnementskosten hoeft te betalen aan een ISP om toegang tot internet te krijgen. Wel krijgt de klant van KPN de rekening gepresenteerd voor het aantal minuten dat wordt ingebeld naar de provider. De belangrijkste inkomensbron van de gratis ISP zijn de kick back vergoedingen die het bedrijf ontvangt van KPN of een andere telecommunicatieaanbieder. In januari 2001 kent Nederland 37 gratis ISP’s. Een jaar na de doorbraak van gratis internet in Nederland draaien de circa dertig providers nog steeds met verlies.296 De verwachting van de meeste experts is dat in de nabije toekomst slechts drie of vier access providers actief zullen blijven in de Nederlandse markt.297 Als gevolg van dalende telefoontarieven en de opkomst van flat rate internet droogt de belangrijkste inkomstenbron van deze bedrijven, het delen van de telecommunicatie-inkomsten (de kick back fee), op. Gratis internet lijkt daarmee in Nederland, net als in het Verenigd Koninkrijk een tijdelijk verschijnsel. De eerste aanbieders van flat rate internet, waar eindgebruikers het internet kunnen gebruiken tegen een vaste prijs per maand, zonder telefoonkosten, zijn in 2000 failliet gegaan ten gevolge van onderschatting van de tijd die gebruikers online spendeerden. Met een kabelpenetratie van 97% heeft Nederland een leidende positie in de ontwikkeling van breedband internet. De in theorie mogelijk aan te bieden capaciteit is 27 Mbit/s voor de downstream (van internet naar user) en 10 Mbit/s voor de upstream (van user naar internet). Deze capaciteit wordt echter verdeeld over het aantal mensen dat tegelijkertijd gebruikt maakt van de verbinding, wat kan resulteren in een feitelijke snelheid die lager ligt dan die van een PSTN lijn. In januari 2001 telt Nederland 15 aanbieders van internettoegang via de kabel; het Verenigd Koninkrijk 18. Naast breedband via kabel kent Nederland in 2001 10 aanbieders van DSL diensten; het Verenigd Koninkrijk kent er 2.298 4.2.6 Internet governance en interconnectie De vraag die nu opkomt is hoe, gezien de self governance structuur rond internet, interconnectie van backbone netwerken en de koppeling van backbone netwerk met lokale netwerken zich heeft ontwikkeld. We zullen allereerst ingaan op het ongereguleerde domein van internet interconnectie tussen backbone netten en ISP’s en vervolgens stilstaan bij de koppeling van internet aan lokale access netwerken, die afhankelijk is van de regulering van openbare spraaktelefonie. Interconnectie met de backbone en tussen netwerken van ISP’s Aanvankelijk was internet een complexe omgeving van interacties en weinig interconnectie. De markt van internettoegang kon worden gezien als een uitkomst van technische en bedrijfskundige interacties. Om zich in deze complexe omgeving staande te houden maakte de internet industrie gebruik van het meest basale financiële systeem van kostendistributie, vaak gebaseerd op bilaterale peering. Ook op fysiek vlak hanteert de internet industrie basale mechanismen om interconnectie te ondersteunen, gecentreerd rondom een colocatie omgeving 295

TNO-STB 2001. . 297 Telecombrief 2000/19. 298 TNO-STB 2001; <www.ispreview.co.uk/index.html>. 296

83

met een Local Area Network (LAN) switch.299 Deze situatie is door de toenemende commercialisering en het maatschappelijk belang van internet, en daarmee de opkomst van een beperkt aantal dominante ISP’s en telecommunicatieaanbieders, aan het veranderen. Alvorens we nader ingaan op de verschillende vormen van interconnectie rond internet moeten we onderscheid maken tussen verschillende interconnectie relaties. In de eerste plaats de interconnectie tussen backbone providers, meestal telecommunicatieaanbieders of Tier-1 ISP’s. De Amerikaanse en wereldmarkt wordt gedomineerd door een zevental Tier-1 ISP’s, i.e. Cable & Wireless Inc., GTE Internetworking/Genuity (deze hebben BBN gekocht in 1997), PSInet Inc., Sprint Corp., MCI Worldcom, AT&T en Qwest Communications International Inc.300 Vervolgens gaat het om interconnectie tussen ISP’s onderling, dat wil zeggen tussen grote (inter)nationaal opererende ISP’s, zoals AOL, MSN, Mindspring/Earthlink, @Home, Wanadoo, Tiscali, Planet Internet en regionale en lokale ISP’s. Ten slotte betreft het interconnectie tussen ISP’s en telecommunicatieaanbieders die de toegang tot de consumenten beheren. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de VS waar internettoegang via het telefoonnet vrijwel kosteloos is, is een ISP in de meeste Europese landen afhankelijk van terminating access. De eerste twee vormen van interconnectie zullen we in onderlinge samenhang bespreken. Vervolgens zullen we ingaan op interconnectie en koppeling met het lokale toegangsnetwerk: de local loop. Enerzijds verschaffen ISP’s toegang tot de gebruiker en dienstenaanbieders en anderzijds toegang tot de backbone van internet. De belangrijkste reden voor ISP’s om te interconnecteren zijn de hiervoor benoemde positieve netwerkeffecten (externaliteiten). Interconnectie maakt voor eindgebruikers en dienstenaanbieders interoperabiliteit van applicaties mogelijk. Interoperabiliteit wordt gedefinieerd als de mogelijkheid van twee of meer systemen om op elkaar in te werken in samenwerking met elkaar, in overeenstemming met een vooraf vastgestelde methode, om een vooraf bepaald resultaat te behalen.301 Traditioneel was er sprake van een koppeling van netwerken op basis van gelijkwaardigheid (peer-to-peer). Deze vorm van interconnecteren kwam onder druk te staan door: - de hiervoor beschreven opkomst van commerciële partijen, en - het belang dat consumenten hechten aan toegang tot internet – en dus tot content en eindgebruikersdiensten – en daarbij dat voor dienstenaanbieders internet de toegangspoort is tot de gebruikers. De waarde van het netwerk neemt exponentieel toe met elke additionele gebruiker of dienst. Derhalve is koppeling van netwerken belangrijk om zo snel mogelijk toegang te krijgen tot zoveel mogelijk gebruikers dan wel diensten. Het gaat om het zo snel mogelijk bereiken van een kritieke massa aan diensten dan wel aan gebruikers.302 Deze kritieke massa komt sneller tot stand als netwerken zijn gekoppeld en toegang tot diensten, aanbieders en gebruikers zo eenvoudig mogelijk is. Dat toegang een belangrijk element van de huidige economie is, is uitgebreid geanalyseerd door Rifkin.303 Ook Noam304 wijst op de samenhang tussen het interconnectie- en het toegangsconcept (access). Samenwerking tussen ISP’s kan op twee manieren gerealiseerd worden: (1) op basis van gelijkwaardigheid en wederkerigheid (peering) en (2) op commerciële (transit) basis. Alleen de directe bilateral peering relatie en de transitdienst (klant/provider model), waar een 299

Huston 1999. Kende 2000. 301 Bailey & McKnight 1997. 302 Markus 1987; Allen 1989; Rogers 1990; Bouwman & Christoffersen 1992. 303 Rifkin 2000. 304 Noam 2002. 300

84

ISP toegang tot alle bestemmingen in haar routeringstabel mogelijk maakt,305 hebben zich bewezen binnen de internetomgeving. Deze polarisatie tussen peering- en transitdiensten is een belangrijke eigenschap van het huidige internet.306 We zullen deze verschillende interconnectiemodellen tussen ISP’s kort bespreken. Peering Indien er sprake is van een zakelijke relatie waarbij ISP’s over en weer toegang, doorgaans zonder nadere financiële afspraken, verschaffen tot elkaars transit klanten, spreekt men van peering.307 Peering levert voor ISP’s een aantal voordelen op. Ten eerste verlaagt peering de transitkosten. De hoogste kostenpost binnen het netwerkdomein is voor een ISP de transitdienst die verbinding met het wereldwijde internet verschaft. Door het aangaan van een peering overeenkomst, waar sprake is van verkeersafhandeling zonder een nader financieel arrangement, wordt deze kostenpost sterk verminderd. Een bijkomend voordeel van peering is dat voor de eindgebruikers de vertraging (latency) naar de andere ISP klanten lager is. De oorzaak hiervan is dat als gevolg van peering de doorgaans lange afstand die de data moeten afleggen tot hun eindbestemming, wordt verkort, doordat minder transit providers hoeven te worden gepasseerd. Het verlies van datapakketten, en hieruit volgende vertragingen onderweg aangezien deze opnieuw worden verstuurd, worden hierdoor gereduceerd. Door deze vermindering van netwerkbelasting kan het bandbreedte gebruik van klanten weer toenemen. Er worden doorgaans drie peeringvormen onderscheiden: - Direct bilateral peering Hiervan spreekt men bij een overeenkomst tussen twee even grote ISP’s met gelijke hoeveelheid infrastructuur en verkeersvolumes om onderling verkeer uit te wisselen. De overeenkomsten tussen MCI Worldcom (UUnet) en Sprint in de VS, British Telecom en Easynet in het Verenigd Koninkrijk en de internationale backbones van Telecom Italia (SEABONE) en KDD zijn voorbeelden van directe bilaterale peering overeenkomsten. Met name core ISP’s of Tier-1 ISP’s, ISPs that have access to the global Internet routing table, but don’t purchase from anyone,308 maken gebruik van peer-to-peer overeenkomsten, aangezien hun dit de volledige routeringsmogelijkheden binnen het huidig bestaande internet oplevert, dat wil zeggen de volledige set aan adressen dat via internet bereikbaar is.309 Er is bij dit model geen sprake van financiële overeenkomsten. Het model is gebaseerd op synchrone uitwisseling van verkeer tussen ISP’s. De bilaterale uitwisselingsstructuur maakt het voor iedere ISP mogelijk om voor zichzelf te bepalen of hij wel of niet wil instemmen met een peering overeenkomst met een andere ISP. Een ware peering overeenkomst is gebaseerd op de veronderstelling dat elke betrokken partij de interconnectieovereenkomst kan beëindigen en dat de andere partij dit niet beschouwt als een vijandige daad. Peering gaat verder uit van het standpunt: dichterbij is goedkoper, sneller en efficiënter. Met peering wordt de fysieke afstand zo klein mogelijk gehouden. - Third party administrator Verscheidene ISP’s wisselen verkeer uit via een interconnectiepunt dat wordt beheerd door een derde partij, een neutrale clearinghouse uit de industriële of academische sector, waar de interconnecterende partijen doorgaans lid van worden of op een andere manier in participeren. 305

Norton 2001. Huston 1998. 307 Bailey & McKnight 1997; Noam 2002; Norton 2001. 308 Norton 2001. 309 Milgrom, Mitchell & Srinagesh 2000. 306

85

Deze uitwisselingsknooppunten in het netwerk hebben verschillende namen: NAP (Network Access Point), MAE (Metropolitan Area Exchange) of IXP (Internet eXchange Point). IX’en zijn in de VS commerciële ondernemingen, die gerund worden door carriers (telco’s/ISP’s). Dit in tegenstelling tot Europa (bijvoorbeeld Nederland), waar IX’en in de vorm van een vereniging zijn georganiseerd. Het Amerikaanse continent beschikt over zo’n zeventig van deze exchange points. Voorbeelden van Europese IX’en zijn LINX in Londen en AIX in Amsterdam. Dit zijn de twee grootste internet exchanges binnen Europa, zowel bezien vanuit het perspectief van capaciteit als van verkeer. De London Internet Exchange is de grootste IX in het Verenigd Koninkrijk. De IX is in 1994 opgericht en telde in september 2001 120 leden, waaronder AT&T, Cable & Wireless, Carrier1, Deutsche Telekom, Easynet, Equant, France Telecom, Telefonica, Teleglobe, Telia en Worldcom. LINX biedt haar leden een fysieke verbinding om internetverkeer uit te wisselen op basis van coöperatieve peeringovereenkomsten, zodat een neutraal, niet op winst gebaseerd partnerschap tussen ISP’s wereldwijd kan ontstaan. Leden moet voldoen aan een aantal criteria dat is uiteengezet in het Memorandum of Understanding, en die door leden moet zijn ondertekend voordat zij als lid worden opgenomen. Door met LINX te peeren krijgt een ISP toegang tot gemiddeld 45% van de totale internet routing tabel. De LINX ‘collector’ router bevat ongeveer 50.000 routes die alleen beschikbaar zijn door te peeren met LINX leden. Het verkeer dat heen en weer wordt getransporteerd tussen LINX en haar leden ligt rond de 7 Gbit/s. Het merendeel van de leden van LINX is verbonden met de exchange infrastructuur met een 100 MB/s capaciteit. De vraag is hoe de markt van public exchange points zich zal ontwikkelen. London, Amsterdam, Stockholm en Frankfurt Internet Exchanges nemen prominente plaatsen in, maar deze neutrale exchange punten zullen mogelijk verkeer verliezen aan local bilateral exchanges. In de VS is deze trend reeds zichtbaar, met name omdat de public exchange points niet in staat zijn om voldoende QoS te leveren en te weinig garanties voor beveiligd verkeer met een hoge prioriteit kunnen bieden. - Coöperatieve overeenkomsten Dit model vertoont veel gelijkenis met het third party administrator model. Het interconnectiepunt wordt beheerd door een ISP op een coöperatieve basis. Een voorbeeld van dit model is de FIX: de Federale Internet Exchange. Deze dient als een Internet Exchange voor alle overheidsdiensten in de VS. FIX-E is fysiek gevestigd in college park Maryland, FIX-W bij NASA Ames. Soortgelijke interconnectiepunten functioneren ook binnen de academische wereld. Bilaterale overeenkomsten werken het best voor grote Internet Netwerk Providers, terwijl coöperatieve overeenkomsten het beste werken voor kleine netwerkproviders. Bij third party administrator schrikt het vermogen voor de aangesloten netwerken om hun diensten door te verkopen, alsmede de mogelijkheid van de beheerder tot opportunistisch gedrag, partijen af om dit type overeenkomst aan te gaan.310 Aan de andere kant wordt dit gedeeld infrastructuurmodel gezien als een uiterst aantrekkelijk business model voor het internet. Weill & Vitale311 behandelen met name de Amsterdam Internet Exchange (AmsIX) als een voorbeeld van hoe governance op nationaal niveau tussen 87 ISP’s leidt tot efficiënte benutting van resources. 310 311

Bailey & McKnight 1997. Weill & Vitale 2001.

86

Transit Transitdiensten vallen onder het normale commerciële model van aanbieder-afnemer, waarbij de kleine ISP betaalt voor de service van een grote ISP.312 Niet elke ISP genereert een even grote datastroom. Kleine ISP’s halen voornamelijk zeer veel verkeer op bij grotere partijen en fungeren zodoende vooral voor de eindgebruiker als opstapje naar het wereldwijde internet, zonder dat ze zelf veel te bieden hebben aan andere partijen. De door hen gegenereerde downstream (het verkeer dat ze ophalen) is vele malen groter dan hun upstream (het verkeer dat bij hen wordt opgehaald), waardoor er sprake is van een asynchrone verkeersstroom. De meerwaarde van een kleine ISP is voor een grote ISP met verbindingen naar een groot gedeelte van internet commercieel niet interessant. De grote ISP haalt maar weinig verkeer op bij de kleine ISP en heeft daardoor minder baat bij de overeenkomst. Willen kleine ISP’s toch verbonden worden met een grote upstream carrier, dan zullen zij de gewenste meerwaarde moeten leveren in de vorm van een financiële vergoeding. In dit model worden kleine ISP’s afgerekend op basis van de capaciteit van de link met een grote ISP (bijvoorbeeld AT&T of MCI Worldcom in de Verenigde Staten) of op basis van het verkeer dat ze genereren. Dit interconnectiemodel kwam in zwang nadat in 1997 MCI Worldcom (UUnet) besloot niet langer peering arrangementen aan te gaan met kleinere ISP’s zoals bijvoorbeeld Whole Earth Network.313 De trend die in de VS midden jaren negentig is ingezet, waarbij peering arrangements worden vervangen door interconnectieovereenkomsten, zet zich ook in Europa door. Deze ontwikkeling heeft zich eind jaren negentig ook in Europa in gang gezet, toen de fusie van MCI en Worldcom leidde tot een dominante positie voor deze marktpartij. In toenemende mate worden interconnectieovereenkomsten zowel voor terminating als voor transit verkeer afgesloten. Dominante spelers stellen voorwaarden om een betere controle over capaciteit en service kwaliteit te bereiken. Deels wordt dit bereikt door de verschuiving van peering naar transit overeenkomsten. De verwachting is dat deze overeenkomsten mede zullen bijdragen aan een verdere concentratie in de markt. Wanneer twee ISP’s van verschillende omvang verkeer uitwisselen via directe, bilaterale commerciële overeenkomsten, spreekt men van transitdiensten of van hierarchical peer-to-peer agreements.314 Er is sprake van een zakelijke relatie waarin een internet carrier (een upstream ISP) op commerciële basis verkeer van de bij hem aangesloten netwerken door zijn eigen netwerk transporteert naar al zijn peering en transit partners. De transitdienst wordt omschreven als een datadienst die toegang verschaft tot het wereldomspannende internet.315 Een ISP die transit diensten koopt, verkrijgt met een transit overeenkomst toegang tot het gehele internet dat bekend is bij de betreffende upstream ISP. Gezien het enorme aantal ISP’s zou de noodzaak om met iedere ISP of diens upstream ISP apart een peering overeenkomst te sluiten een niet te hanteren complexiteit opleveren. Door het aangaan van transit overeenkomsten wordt het aantal benodigde contracten aanzienlijk verminderd316 en vormt transit, ondanks een commerciële overeenkomst, toch een geschikt alternatief voor het verkrijgen van een zo volledig mogelijke routeringstabel. De situatie in het Verenigd Koninkrijk verschilt daarmee nauwelijks van die van de VS. Er spelen dezelfde kwesties als de kloof tussen grote en kleine providers, groeiende asymmetrie bij onderhandelingen rond interconnectieafspraken, financiële aspecten van de peering overeenkomsten en de routes die ISP’s aan elkaar bekend maken en aan elkaar beschikbaar stellen voor verkeersoverdracht. De verwachting is dat met de toename van

312

Van Beelen & Rolland 2000; Norton 2001. OECD 1998; Cukier 1997. 314 Bailey & McKnight 1997. 315 Norton 2001. 316 Norton 2001. 313

87

consolidatie in de markt er meer problemen met betrekking tot netwerkinterconnectie voorgelegd zullen worden aan regulerende instanties.317 Peering en transit vergeleken De kosten van transitdiensten variëren sterk. Typerend is dat zij tijdsafhankelijk (metered) zijn en gebaseerd worden op een piekwaarde van verkeersoverdracht. De verkeersstromen worden gemeten in Mbps. De prijzen komen tot stand door vrije onderhandelingen en liggen doorgaans tussen de $100 en $1200 per Mbps. Vergelijken we dit met de kosten voor peering, dan is te concluderen dat het financieel voordeliger is voor een ISP om een peeringrelatie aan te gaan als er meer verkeer wordt uitgewisseld dan 5,5 Mbps (het break even point). Aangezien transitdiensten bij een exchange van meer dan 5,5 Mbps duur zijn, zoeken ISP’s naar andere ISP’s die ongeveer even groot zijn en evenveel verkeer genereren als zij. Met deze ISP’s kan een peering overeenkomst worden afgesloten, waardoor de ISP’s toegang krijgen tot elkaars klanten. Peering is dus geen substituut van transit, waarmee toegang tot het hele internet kan worden verkregen. In tegenstelling tot transitdiensten zijn peeringprijzen niet gebaseerd op het meten van verkeer of tijd (metered), maar kunnen de ISP’s zoveel verkeer over en weer sturen als dat de lijn toelaat. Peering costs Mbps 1 2 3 4

Peering kosten per Mbps $ 2000 $ 1000 $ 667 $ 500

5

$ 400

6

$ 333

7 8 9 10

$286 $ 250 $ 222 $ 200

Tabel 4.1

Transit costs Mbps

$ per Mbps

1-15

$ 425

16-30 31-44

$ 395 $ 365

45+

$ 325

Peering en transit kosten 2001318

Naast economische motieven319 is er een aantal technische redenen om te peeren. Met een peering overeenkomst wordt het pad tussen ISP’s overbrugd met de minste vertraging. Ten tweede hebben ISP’s meer controle over routering en is de flexibiliteit groter om alternatieve routes te kiezen bij congestie. De routering, de weg die een signaal volgt van oorsprong tot bestemming, is echter slechts één aspect van de hele internetstructuur. Tevens speelt de capaciteit van die verbindingen een rol. Soms kan een provider niet vrijelijk kiezen uit de mogelijke uplinks, bijvoorbeeld omdat hij deel uitmaakt van een groep die beslist welke routering wordt gevolgd en welke peering overeenkomsten worden afgesloten. Een aspect dat vaak wordt vergeten, maar duidelijk wordt als er systemen uitvallen, is betrouwbaarheid. Een provider kan om snelheid te winnen met meer uplinks dan hij nodig heeft overeenkomsten afsluiten, zodat hij altijd de snelste responsetijd kan garanderen. Voorts verschaft peering een overvloed aan verbindingen, terwijl de transitdienst altijd kan fungeren als back up als de 317

Cave & Mason 2001, p. 199. Bron: Norton 2001. 319 Zie ook Baake & Wichmann 1999, p. 104. 318

88

peeringlijn faalt en andersom. Door gebruik te maken van redundantie, kan de provider zelf de betrouwbaarheid verhogen. Er worden namelijk meer communicatielijnen en apparatuur gebruikt dan strikt nodig, zodat er een uitwijkmogelijkheid bestaat als er systemen in het eigen netwerk uitvallen. Interconnectie en toegang tot de local loop Naast interconnectie tussen ISP’s speelt ook toegang tot de lokale toegangsmarkten een belangrijke rol. In de VS maken veel consumenten gebruik van PSTN om toegang te krijgen tot internet. Lokale telefonie in de VS is gebaseerd op flat free voor een ongelimiteerd aantal oproepen, waardoor bij internettoegang in feite sprake is van always on mogelijkheden en toegang schijnbaar gratis is. Echter niet alle grote, Tier-1 ISP’s beschikken over lokale inbelpunten. Bijvoorbeeld bij een abonnement op AOL kan het zijn dat men voor het dichtstbijzijnde inbelpunt interlokaal moet bellen. In Europese landen hebben ISP’s doorgaans alleen toegang tot de eindgebruiker via het lokale netwerk van de telecommunicatieaanbieders. Het lokale netwerk is doorgaans in handen van de partij met aanmerkelijke marktmacht. In Europa is er verder geen sprake van een flat fee toegang. Om eindgebruikers bij hun systeem te kunnen laten inbellen via POTS of ISDN hebben ISP’s contracten met een incumbent of met een andere telecommunicatieaanbieders. Deze leveren de – in het aansluitnet van de incumbent ‘ontspringende’ – oproepen bij de ISP af. In het geval van andere aanbieders dan de incumbent is deze telecommunicatieaanbieder vrijwel altijd op zijn beurt weer klant bij de partij met aanmerkelijke marktmacht, omdat deze laatste de verbinding met de eindgebruiker moet leveren. Er zijn verschillende modellen om de onderlinge geldstromen tussen incumbent en ISP of telecommunicatieaanbieder vorm te geven. De volgende modellen worden onderscheiden: - In het retail model zijn ISP en eindgebruikers direct aangesloten op hetzelfde netwerk (in Nederland meestal KPN). De eindgebruiker belt in op de modembank van de ISP, meestal via geografische nummers. ISP en incumbent kùnnen een kick back vergoeding overeenkomen. De ISP vraagt een vergoeding van de incumbent voor het feit dat de klanten van de ISP bij de telecommunicatieaanbieder extra verkeer genereren. Deze vergoeding heet de kick back vergoeding. In de praktijk wordt met name door aanbieders van gratis toegang tot internet vaak gebruik gemaakt van deze constructie. Deze kick back overeenkomsten maken geen onderdeel uit van het officiële interconnectiemodel (in tegenstelling tot terminating en originating vergoedingen, die daar wèl in thuishoren).320 - In het terminating model belt de eindgebruiker in via (meestal) een geografisch nummer, dat binnen het basistariefgebied van zijn aansluiting valt. Hij betaalt hiervoor aan de telecommunicatieaanbieder, doorgaans de incumbent, het lokale tarief, dat mogelijk afhankelijk is van het tijdstip. Als het internetverkeer via het netwerk van een andere telecommunicatieaanbieder wordt gerouteerd voordat het bij de ISP wordt afgeleverd, betaalt de incumbent in dit model een bepaald tarief (per seconde) aan de andere telecommunicatieaanbieder voor het afhandelen van de oproep. Dit wordt het terminating tarief genoemd. In principe mag iedere aanbieder dit tarief zelf bepalen, maar een terminating tarief dat hoger is dan de tarieven die de incumbent voor gelijksoortige diensten berekent, kan leiden tot differentiatie (lees: verhoging) van het eindgebruikerstarief. De telecommunicatieaanbieder betaalt eventueel aan de ISP een kick back vergoeding. De incumbent brengt de terminating vergoeding, inclusief een vergoeding voor het gebruik van het vaste net (ook wel retentie genoemd) in rekening aan haar abonnees. Dit betekent dat de 320

De Vlaam 2001.

89

eindgebruikerstarieven van de incumbent gebaseerd moeten zijn op de onderliggende kosten plus een redelijke winstopslag (kostengeoriënteerd). In het geval dat de ISP rechtstreeks is aangesloten op het netwerk van de incumbent, dus zonder tussenkomst van een derde partij, is er geen sprake van echte interconnectie (zie voorgaande punt). Het collecting model is een variant van het terminating model, waarbij de incumbent het internetverkeer via 0900 of 06760 nummers via de transit exchange uit het eigen telefonienetwerk koppelt en bij de aanbieder van internettoegang (ISP) of van openbare vaste telefoonnetwerken- en diensten (telco) aflevert. De ontvangende aanbieder wikkelt het verkeer verder af en brengt de incumbent daarvoor een terminating tarief in rekening. Deze vergoeding hangt af van de afspraken die zijn gemaakt tussen de incumbent en de ISP’s of andere telecommunicatieaanbieder. In dit model biedt de incumbent, in tegenstelling tot het terminating model, in beginsel de keuze tussen een beperkt aantal eindgebruikerstarieven plus een bepaalde afdracht. Deze afdracht is in feite de terminating vergoeding die de incumbent aan de ontvangende aanbieder betaalt. De incumbent brengt deze terminating vergoeding, inclusief retentie, in rekening bij haar abonnees. - Naast het terminating bestaat het originating model. Op dit moment kunnen ISP’s maar op één manier invloed uitoefenen op de kosten van de telefoontikken voor de abonnees van de incumbent. Dit is door het instellen van een 0800-nummer, dat gratis is voor de abonnees. De ISP betaalt de tikken aan de incumbent. Het originating model wordt voor internetverkeer zelden gebruikt; voorbeelden in Nederland waren QuickOnline en Superweb. Op het moment van schrijven worden deze diensten niet langer aangeboden in Nederland. Voor spraakverkeer is het originating model al enige jaren in gebruik, door de invoering van carrier selectie (CS) en carrier preselectie (CPS). De eindgebruiker sluit in dit model een contract met de telecommunicatieaanbieder die CS/CPS diensten aanbiedt en kiest er op die manier voor dat sommige (CS) of alle (CPS) oproepen vanaf zijn aansluiting door de incumbent worden overgedragen aan de betreffende aanbieder. Deze laatste bepaalt de tarieven, stuurt de eindgebruiker de rekening voor deze oproepen en betaalt aan de incumbent een originating tarief voor het verkeer dat in zijn netwerk is ontsprongen. Hiervoor betaalt de telco een vast bedrag per maand voor het gebruik van een deel van het netwerk. Dat bedrag is gebaseerd op de capaciteit van het net, waarop deze dienst beslag legt. De abonnee betaalt indien hij gebruikt maakt van CS/CPS diensten voor het internetten dan geen telefoontikken meer aan de incumbent, maar aan de aanbieder van deze diensten. Deze aanbieder kan dan ook de hoogte van het tikkentarief vaststellen. Om te kunnen herkennen dat het om originating access gaat, belt de abonnee dan in Nederland bijvoorbeeld in op een 06760 nummer. Afwijkend van de hiervoor benoemde interconnectievormen zijn MIACO en FRIACO.321 Beide zijn vormen van bijzondere toegangsdiensten: - MIACO: bij deze vorm van originating access mag een telecommunicatieaanbieder of ISP internetverkeer dat via het netwerk van de incumbent zijn eigen netwerk bereikt, zelf afrekenen. Dat gebeurt via een rekening die wordt toegestuurd door de internetaanbieder. De telecommunicatieaanbieder of ISP stuurt de eindgebruiker de rekening voor het afwikkelen van het internetverkeer en bepaalt dus zelf hoe hoog het internettarief is. Achter de schermen betaalt de telecommunicatieaanbieder of ISP voor het gebruik van een deel van het telefoonnet van de incumbent op basis van een tijdafhankelijk tarief dat de incumbent niet 321

Zie ook voetnoot 250, supra.

90

hoger mag stellen dan haar kosten vermeerderd met een redelijke winstopslag. De interconnectieverbinding wordt verrekend op basis van het aantal seconden gedurende welke de eindgebruiker zijn verbinding ‘open’ heeft laten staan. Daarom wordt dit ook wel een ‘gemeterde’ dienst genoemd; - FRIACO: deze vorm is vergelijkbaar met MIACO, alleen betaalt een telecommunicatieaanbieder of ISP bij FRIACO een vast, tijdonafhankelijk (flat rate) bedrag per maand aan de incumbent voor het gebruik van een deel van telefoonnet van de incumbent. De telco koopt vooraf één of meer ‘FRIACO bundels’ in. Dit zijn interconnectiepoorten met een capaciteit van 2 Mbit/s, wat overeenkomt met 30 eindgebruikerkanalen (64 kbit/s voor ISDN). De daadwerkelijke bezettingsgraad van deze bundels doet er niet meer toe, de vergoeding blijft constant. Dit wordt flat rate of ‘capacity based’ genoemd. De Interconnectierichtlijn vermeldt dat de incumbent verzocht kan worden om een flat rate retaildienst aan te bieden. De verplichting tot deze dienst is een stuk zwaarder wanneer de operator zelf reeds een eigen retail flat rate dienst aanbiedt. Problemen gepaard gaand met kwesties als FRIACO en MIACO dienstverlening, zijn in de VS niet aan de orde geweest, aangezien de tariefstructuur voor eindgebruikers immers al ‘flat fee’ en unmetered is. 4.3

Bestuurlijke en juridische context

Interconnectiviteit van de backbone is grotendeels gebaseerd op de opvattingen zoals gearticuleerd door de Amerikaanse federale overheid en de Federal Communications Commission (FCC). Uitgangspunt van de federale Amerikaanse overheid bij beleid ten aanzien van internet is dat men streeft naar het voorkomen dat de ontwikkeling van internet wordt gehinderd door allerlei vormen van regulering.322 Dit uitgangspunt is ook verwoord in de Telecommunications Act van 1996. De FCC heeft de verantwoordelijkheid om dit uitgangspunt ook te borgen, overigens zonder dat het duidelijk is op wat voor gronden de FCC hiertoe is gerechtigd.323 Theoretisch is de jurisdictie van de FCC te verantwoorden door te wijzen op het feit dat internet gebruik maakt van telecommunicatiefaciliteiten en -diensten waarover de FCC van oudsher zeggenschap heeft. Zowel voor incumbents en nieuwe toetreders moet FCC het mogelijk maken om innovatieve oplossingen te ontwikkelen door belemmeringen op het gebied van regulering en obstakels voor investeringen, zoals het ontbreken van concurrentie of aanwezigheid van proprietary standards weg te nemen. Binnen het kader van het stimuleren van concurrentie en deregulering moeten de belangen van de Amerikaanse burger gewaarborgd blijven.324 De relatie tussen telecommunication operators (TO’s) en ISP’s kent verschillende modellen; althans deze zijn gesuggereerd in de verschillende Computer Inquiries I (1966), II (1980-1984) en III (1986-1994 en 1998).325 In principe behoren TO’s tot het gereguleerde deel waar de FCC zeggenschap over heeft en ISP’s tot het enhanced deel, wat niet nader is gereguleerd. Greenstein326 is van mening dat er hier sprake is van een op zijn minst vaag geformuleerd onderscheid. Spanning ontstaat op het moment dat beide domeinen elkaar raken. Er staan dan twee opties open als een TO de ISP markt, of vice versa, wil betreden. De eerste betreft het oprichten van een dochteronderneming die als ISP functioneert en die diensten van de TO kan afnemen op dezelfde voorwaarden als andere ISP’s (structural separation). De andere optie betreft het opstellen en indienen van een Comparatively Efficient 322

Werbach 1997; Kende & Oxman 1999. Werbach 1997. 324 Werbach 1997. 325 Baldwin, McVoy & Steinfield 1996; Cannon 2000; Cannon 2002; Oxman 1999. 326 Greenstein 2000. 323

91

Interconnection (CEI) Plan en te beschikken over een Open Network Architecture (ONA) Plan (non structural separation). Het basisuitgangspunt is dat a competitive ISPs customer will have the same access as the TO’s customers to special network functions offered in conjunction with information services. Verder moeten de TO’s zorgdragen voor interconnectiemogelijkheden opdat transportkosten zo laag mogelijk zijn. Colocatie is niet verplicht. Internettoegang wordt door de FCC gezien als enhanced service en ligt daarmee buiten hun jurisdictie. ISP’s zijn nooit object van regulering geweest voor de FCC. Toch is er een schemergebied als het gaat om companies that provide both enhanced and telecommunication services. Deze kunnen vragen om interconnectie en ontbundelde netwerkelementen, terwijl aanbieders van enhanced services dat niet kunnen. Als ISP’s gebruik maken van unbundled elements (bijvoorbeeld bij het aanbieden van DSL of breedband ISDN), dan classificeren ze zich echter als TO en vallen ze onder het juridisch kader voor telecommunicatie carriers. Een alternatief voor ISP’s zou zijn een IXC in te schakelen die de unbundled elementen kan aanschaffen en deze kan doorverkopen aan ISP’s. MCI Worldcom heeft dat traject gevolgd. Kende & Oxman327 signaleren het gevaar dat als ISP’s worden gereguleerd als telecommunicatie carriers dit zal leiden tot het niet langer interconnecteren van backbones van netwerken op basis van technische en marktargumenten. In hun optiek is regulering ten aanzien van internet backbones en interconnectie dan ook uit den boze en gezien antitrust- en mededingingsregulering voldoende gegarandeerd.328 Ook in Europa zijn er altijd sterke geluiden geweest om geen specifieke regulering op internet toe te passen. Het uitgebreide regelgevend raamwerk dat de structuur en spelregels voor de marktpartijen in de vaste spraaktelefonie heeft bepaald, was afwezig bij de evolutie van internet. De internet industrie die aldus is gegroeid, is grotendeels het resultaat van commerciële en technologische interactie, in plaats van het beoogde resultaat van (Europese) regelgeving en sturing. De basis voor het Europese beleid omtrent internet connectiviteit en toegang in Europa, werd gelegd tijdens het onderzoek en de besluitvorming in 1998 van Worldcom/MCI.329 Dit onderzoek vormt een belangrijke aanzet voor de competitieve analyse van internettoegang en internet controle. Voor het eerst werd in Europa een coherent systeem van marktdefinities ontwikkeld, die rekening hielden met de netwerkeffecten die zo fundamenteel zijn in het internet tijdperk, namelijk het concept van een wereldwijde markt voor ‘top level internet connectiviteit’. De Interconnectierichtlijn is in het algemeen niet van toepassing op het internet. Op basis van ruimte die wordt geboden,330 hebben sommige landen regulering van ISP’s daar onder gebracht. Interconnectie tussen ISP’s moet enkel zijn onderworpen aan algemene concurrentieregels. Some member states have allowed ISPs to interconnect with incumbent operators in ways so that they can set (and collect) the charges for dial up, and can retain some of the revenue. ISPs have taken up this option. However a more harmonised and open market for provision of Internet Access Services and a level playing field with equal conditions for ISPs and ISPs owned by TO’s is desirable.331 Uitzondering hierop vormt de koppeling tussen het internet en het lokale aansluitnet dat wel conform Europese regels is gereguleerd. In het navolgende wordt ingegaan op de juridische aspecten van internettoegang en internetuitkoppeling. De toepasselijkheid van het wettelijk kader bij netwerktoegang wordt behandeld, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen smalband en breedband netwerktoegang. Daarna wordt de schaarsteproblematiek en de

327

Kende & Oxman 1999. Kende 2000. 329 <www.europa.eu.int/comm/dg04/merger/closed/en/dec98.htm>. 330 Met name in Annex II, i.e. rights and obligations to interconnect, van de Interconnectierichtlijn. 331 Fischer & Lorenz 2000. 328

92

internetuitkoppeling vanuit juridisch perspectief besproken. Ten slotte komen in het kader van internetinbelverkeer de wholesaletarieven aan de orde. 4.3.1 Internettoegang en -uitkoppeling De dienst internettoegang heeft een infrastructuurneutraal karakter: internet is niet techniekgebonden omdat het door middel van een protocol op vrijwel iedere infrastructuur is toe te passen.332 Het technische probleem dat zich bij het vaste telefoonnetwerk voordoet met betrekking tot infrastructuur vormt bij internet dan ook geen probleem, omdat de infrastructuur reeds beschikbaar is. Het zijn vooral juridische en politiek-bestuurkundige problemen waar aanbieders van internettoegang zich voor gesteld zien. De concurrentie in de telecommunicatiesector heeft zich de laatste jaren voor een groot deel ontwikkeld op het gebied van internet. Het juridische raamwerk is echter gebaseerd op de openbare spraaktelefonie en circuitgeschakelde diensten. De ex ante instrumenten die OPTA tot haar beschikking heeft zien op de markten voor het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare spraakdienst – met daarvan afgeleid de openbare mobiele telefoonnetwerken en de openbare mobiele telefoondienst – zodat OPTA geen wettelijke instrumenten tot haar beschikking heeft om internetverkeer te reguleren dat niet via het vaste telefoonnet loopt. Om consumenten en zakelijke gebruikers internettoegang te kunnen verlenen moeten ISP’s gebruik maken van infrastructuur. Aangezien ISP’s geen directe aansluiting hebben tot de eindgebruiker hebben zij netwerktoegang nodig: toegang tot het telefoonnetwerk en de kabelnetwerken waarop eindgebruikers wél direct zijn aangesloten. In de Rapportage internettoegang333 – die een vervolg is op het gelijknamige consultatiedocument334 – geven OPTA en NMa aan dat de vraag naar netwerktoegang een afgeleide is van de vraag naar internettoegang; aan een specifieke vraag naar smalband of breedband internettoegang kan slechts worden voldaan door ISP’s die over smalband of breedband netwerktoegang beschikken. Bij netwerktoegangsdiensten kan dan ook, net als bij internettoegang, onderscheid worden gemaakt tussen smalbandtoegang en breedbandtoegang. De grens tussen smalband- en breedbandtoegang wordt in de rapportage gesteld op een capaciteit (bandbreedte) van 128 kbit/s. Smalband internettoegang omvat het inbellen via de gewone telefoonlijn of via een ISDN lijn.

332

Internettoegang bevindt zich in de laag telediensten; zie figuur 1.1 ‘Diensten en infrastructuur’, Dommering e.a. 1999, p. 11. 333 NMa/OPTA, Rapportage Internettoegang, 14 december 2001. 334 OPTA, Consultatiedocument Internettoegang, 20 maart 2001.

93

netwerktoegang

breedband

smalband

landelijk

landelijk

via de kabel landelijk

Figuur 4.1

regionaal/ lokaal

regionaal/ lokaal

via xDSL landelijk

regionaal/ lokaal

Markt voor netwerktoegang335

Bij breedband internettoegang wordt geen gebruik gemaakt van het geschakelde telefoonnet, maar is er middels ontbundelde toegang tot de aansluitlijn sprake van rechtstreekse koppeling aan de infrastructuur van de ISP, waardoor inbellen niet langer nodig is. Er zijn drie vormen van toegang via xDSL: volledige ontbundeling van de aansluitlijn, gedeelde toegang tot de aansluitlijn en snelle bitstreamtoegang. Een andere vorm van breedband toegang is de toegang via de kabel. Dit is in de onderstaande figuur tot uitdrukking gebracht. Bij de vraag wat wel en wat niet wettelijk gereguleerd is, kan worden uitgegaan van deze figuur. Ten aanzien van smalband netwerktoegang geldt voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten op grond van art. 6.1 Tw een interconnectieverplichting. Eindgebruikers die niet zijn aangesloten op hetzelfde netwerk als het netwerk waarop hun ISP is aangesloten, kunnen hierdoor toch gebruik maken van de diensten van die ISP. Alleen KPN moet als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op grond van art. 6.9 Tw en de Verordening ontbundelde toegang tot de aansluitlijn voldoen aan verzoeken om bijzondere toegang, waarbij zij de beginselen van transparantie, nondiscriminatie, objectiviteit en kostenoriëntatie in acht moet nemen. Door de mogelijkheid van bijzondere toegang tot het netwerk van KPN (bijvoorbeeld via carrier (pre)selectie) kunnen aanbieders internettoegang aanbieden tegen tariefstructuren die afwijken van die van KPN, zoals bijvoorbeeld een flat rate tariefstelling (waarover hierna). Op grond van art. 7.4 lid 2 Tw jo. art. 39 BOHT is tariefdifferentiatie mogelijk met betrekking tot het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst als in een specifiek geografische gebied sprake is van effectieve concurrentie. Ten aanzien van breedband netwerktoegang geldt dat internettoegang momenteel slechts via één aan de kabelexploitant gelieerde ISP kan worden verkregen. OPTA staat hier vooralsnog met lege handen, omdat het ONP regime daar niet op van toepassing is. Kabelexploitanten kunnen onder de huidige wetgeving dan ook niet worden verplicht ISP’s toegang tot hun netwerken te verlenen. Het onlangs aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel internettoegang beoogt hierin echter verandering te brengen.336 Het wetsvoorstel bevat regels voor de toegang ten behoeve van internetaanbieders tot alle openbare 335

Bron: NMa/OPTA, Rapportage Internettoegang, 14 december 2001, p. 46. Kamerstukken II 2001/02, 28 203, nrs. 1-2 (Wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit in verband met de invoering van een regeling voor toegang tot openbare telecommunicatienetwerken bestemd voor het bieden van toegang tot internet en een verduidelijking en een verruiming van de regeling voor toegang tot omroepnetwerken). 336

94

telecommunicatienetwerken waarover internetdiensten worden afgewikkeld. Ten aanzien van xDSL geldt dat een verzoek van een aanbieder tot ontbundeling van de lokale aansluitlijn of collocatie om eigen xDSL diensten te kunnen aanbieden en/of dienstverlening door een ISP te ondersteunen een verzoek om bijzondere toegang in de zin van art. 6.9 Tw betreft. KPN is verplicht ontbundelde toegang tot de aansluitlijn en collocatie te leveren om concurrenten in staat te stellen met haar te concurreren. Deze aanbieders kunnen vervolgens ISP’s toelaten tot het door hun beheerde deel van de lokale aansluitlijn. OPTA heeft in het geschil tussen BaByXL en KPN het tarief voor gedeeltelijke ontbundeling van de aansluitlijn bepaald.337 In het geschil Versapoint/KPN heeft OPTA beslist dat KPN Versapoint inzicht moet geven in de kosten en de mogelijkheden van collocatie.338 Als aantoonbaar en controleerbaar vaststaat dat er geen mogelijkheid tot collocatie is, moet KPN alternatieven aanbieden. KPN mag bovendien niet met haar eigen breedbanddiensten beginnen totdat Versapoint over de basisvoorzieningen voor collocatie beschikt. In een ander geschil tussen BaByXL en KPN heeft OPTA besloten dat KPN inzicht moest geven in de opbouw en omvang van de bij collocatiedienstverlening gehanteerde tarieven en in de werkelijk gemaakte kosten voor elke door BaByXL bestelde collocatie.339 Beide partijen tekenden tegen dit besluit bezwaar aan, onder andere omdat de gekozen systematiek te veel praktische problemen zou opleveren. OPTA is in de beslissing op bezwaar gedeeltelijk tegemoetgekomen aan die bezwaren.340 OPTA gaat in deze beslissing uit van uniforme, landelijk geldende tarieven, waarmee de tariefstructuur aanmerkelijk is vereenvoudigd. Hetgeen niet is gereguleerd valt onder de Mededingingswet (Mw). Wanneer er sprake is van misbruik van economische machtspositie kan de NMa optreden op grond van art. 24 Mw. Bij de toepassing van de Mededingingswet of de Telecommunicatiewet is de afbakening van de relevante markt341 van groot belang om het bestaan van aanmerkelijke marktmacht te kunnen vaststellen. In de rapportage wordt geconcludeerd dat er een relevante markt is voor smalband netwerktoegangsdiensten in Nederland. Voor het verkrijgen van toegang tot de lokale aansluitlijn door ISP’s moet toegang worden verkregen tot het net van KPN, die het internetverkeer vervolgens verwerkt tot het lokale niveau. De toegang tot de lokale aansluitlijn zou in beginsel op ieder punt van het netwerk kunnen plaatsvinden. Aangezien het telefoonnetwerk landelijk is uitgerold en er voor smalband netwerktoegang geen schaarste bestaat, wordt de smalband markt niet verder afgebakend naar regionale markten. Ten aanzien van de markt voor breedband netwerktoegangsdiensten concluderen OPTA en NMa dat het vaste telefoonnet en de kabel als één relevante markt moet worden beschouwd, zodat de toegang via de aansluitlijn en de toegang via de kabel met elkaar concurreren. Het staat een ISP immers vrij te kiezen via welk netwerk hij het internetverkeer afwikkelt. Daarnaast, zo wordt in de rapportage gesteld, heeft hij binnen het telefoonnet de keuze tussen verschillende xDSL aanbieders. Bovendien zou er onderlinge concurrentiedruk bestaan, zodat er sprake is van één relevante productmarkt voor breedband netwerktoegang via de kabel en via xDSL. Dit is een cruciale fout. Doordat wordt uitgegaan van één markt heeft KPN niet langer een economische machtspositie, zodat toegang tot de infrastructuur niet op grond van art. 24 Mw kan worden afgedwongen. Ook de essential facility doctrine is hier niet afdoende. De consequentie is dat er geen concurrentie tot stand komt. Alleen via ontbundelde toegang tot de aansluitlijn kan op dit moment toegang tot het net van KPN worden afgedwongen. De marge tussen de tarieven voor ontbundelde toegang voor 337

OPTA, Besluit inzake geschil BaByXL/KPN, OPTA/IBT/2001/202834, 12 november 2001. OPTA, Besluit inzake geschil Versapoint/KPN, OPTA/IBT/2000/200411, 9 maart 2001. 339 OPTA, Besluit inzake BaByXL/KPN, OPTA/IBT/2001/201893, 15 augustus 2001. 340 OPTA, Beslissing op bezwaar inzake het besluit in het geschil BaByXL/KPN (OPTA/IBT/2001/201893, 15 augustus 2001), OPTA/JZ/2002/2200392, 11 februari 2002. 341 De relevante markt moet een afspiegeling vormen van de economische realiteit. 338

95

concurrenten en de – volgens aanbieders te lage – eindgebruikerstarieven van KPN voor de dienst MxStream is echter zeer klein, zodat er sprake is van price squeeze. OPTA heeft in dit verband alleen de mogelijkheid het tarief voor ontbundelde toegang te bepalen, zoals zij bijvoorbeeld heeft gedaan in het geschil BaByXL/KPN inzake gedeeltelijke ontbundeling van de aansluitlijn.342 OPTA is immers niet bevoegd de eindgebruikerstarieven van KPN voor MxStream te toetsen.343 De markt voor breedband netwerktoegang is in principe nationaal. Het telefoonnetwerk en de kabel – verspreid over meerdere kabelexploitanten, die meer breedband internetaansluitingen dan de aanbieders van xDSL (inclusief KPN) hebben, dus een first mover advantage – hebben momenteel nagenoeg landelijke dekking, maar zijn nog niet volledig geschikt voor breedband netwerktoegang. Van belang is in dit verband in hoeverre er verschillen zullen ontstaan in de uitrol van de netwerken en daarmee in welke mate het aanbod van netwerktoegangsdiensten onderling zal verschillen. Dat op sommige plaatsen het ene netwerk wel en het andere netwerk niet is uitgerold hoeft – indien en voor zover de netwerken onderling concurreren – niet tot een regionale of lokale afbakening van de relevante geografische markt te leiden op de plaats waar slechts één netwerk beschikbaar is. Een uitzondering kan zich voordoen in een situatie waarin de uitrol van xDSL in een bepaald gebied onwaarschijnlijk is en het dekkingsgebied van een kabelexploitant in grote mate met dat gebied overeenkomt. In zo’n geval is sprake van een lokale of regionale markt voor breedband internettoegang, waarin een ISP op de kabel niet concurreert met een ISP via xDSL. KPN heeft een zeer sterke positie op de smalband internettoegangsmarkt en netwerktoegangsmarkt, omdat al het verkeer aan het vaste net van KPN is gekoppeld. KPN heeft ook een zeer groot aandeel van de markt voor smalband internettoegangsdiensten in handen. Het feit dat KPN als verticaal geïntegreerde partij op zowel de retail- als de wholesalemarkt actief is, draagt bij aan haar sterke positie. Een partij als BaByXL neemt bijvoorbeeld de wholesaledienst ontbundelde toegang af van KPN – de kabel biedt immers nog geen wholesaledienst aan – en concurreert vervolgens op de retailmarkt met de dienst MxStream van KPN. 4.3.2 Internetuitkoppeling De explosieve groei van het internetgebruik vanaf eind 1999 is mede veroorzaakt door de mogelijkheid van gratis internet. Internet zonder abonnementskosten werd mogelijk door het systeem van kick back vergoedingen, zie eerder, en de hoge, ongereguleerde terminating access tarieven die aanbieders KPN in rekening brengen voor de afwikkeling van verkeer (waarover hierna). Als gevolg van een fors capaciteitstekort ontstond congestie in het vaste telefoonnet van KPN. Daarnaast was het telefoonnet niet berekend op de – in vergelijking tot korte telefoongesprekken – langdurige internetsessies. De mogelijke beperking van spraakverkeer door (gratis) internetverkeer wordt onaanvaardbaar geacht, zeker wanneer de eerste met kruissubsidiëring de laatste meefinanciert. Als gevolg hiervan ontspon zich een uitgebreide discussie over de rol, institutionele positie en het optreden van de toezichthouder.344 Directe aanleiding voor de discussie vormt de acute aanzienlijke congestie in het net van KPN, dat de overige netten met elkaar verbindt. Wanneer de hoeveelheid verkeer de aangeboden capaciteit overschrijdt, ontstaan tekorten, die de dienstverlening bedreigen. De schaarste resulteerde het afgelopen jaar reeds in een aantal geschillen tussen KPN en haar concurrenten. 342

OPTA, Besluit inzake geschil BaByXL/KPN, OPTA/IBT/2001/202834, 12 november 2001. OPTA, Mededeling n.a.v. de berichtgeving ‘tariefsverhoging KPN MxStream’, 9 januari 2002. 344 De Vlaam 2000. 343

96

Naar aanleiding van klachten uit de markt over verstoorde concurrentie bij internettoegang wegens schaarste en kick back betalingen, heeft OPTA een onderzoek laten uitvoeren. In het onderzoeksrapport werd geoordeeld dat er behalve schaarste in het netwerk van KPN eveneens schaarste in de interconnectiecapaciteit tussen aanbieders bestond. Ook bij de interconnectieschaarste geldt dat het met name de ISP’s zijn die als belangrijke vrager optreden, die zeer grote volumes kunnen aantrekken en verplaatsen tussen telecommunicatieaanbieders. Daarbij was er op nationaal niveau (National Access Points, NAP’s) volgens Stratix nog geen sprake van schaarste, maar op regionaal niveau (Regional Access Points, RAP’s) wel degelijk en dan voornamelijk in Amsterdam. Dit was deels debet aan de aanwezigheid van de Amsterdam Internet Exchange vanwaar de verbinding met het internationale internet wordt gelegd en deels vanwege de opbouw van het netwerk van KPN. KPN biedt op slechts twee centrales interconnectiemogelijkheden aan, namelijk Arnhem en Amsterdam (de nationale toegangspunten). Gezien de kosten voor het transporteren van interconnectieverkeer naar het interconnectiepunt voor het Internet, vestigden veel ISP’s zich eveneens in deze regio. De schaarste in Amsterdam (Zuid-Oost) is KPN te lijf gegaan met de twee ‘Big Switches’: verkeerscentrales met een twee maal zo grote schakelcapaciteit als de huidige generatie (4000 in plaats van 2000 poorten). Daarmee is de maximale schakelcapaciteit van de verkeerscentrales in Amsterdam verdubbeld. Op grond van de door Stratix opgestelde (en door KPN zwaar betwiste) prognoses zouden overigens eind 2000 alle centrales moeten zijn vervangen door Big Switches om de schaarsteproblemen het hoofd te kunnen bieden. In november 1999 publiceerde OPTA een discussienotitie over internettoegang en plannen voor uitkoppeling van internet. Naar aanleiding van de discussies die plaatshadden, constateerde OPTA in december 1999 dat de schaarste leek te zijn opgelost. Telecommunicatieaanbieders klaagden niet langer over een gebrek aan interconnectiecapaciteit. Echter de kans blijft bestaan dat zonder extra investeringen door KPN in netwerkcapaciteit, die toenemende capaciteit nog steeds wordt ingehaald door een nog sterker stijgende vraag. Het is dan ook onduidelijk of de investeringen het schaarsteprobleem op de korte termijn geheel kunnen oplossen. Aangezien OPTA KPN niet kan dwingen te investeren in haar netwerk werd voorgesteld dat de verschillende aanbieders betere afspraken moesten maken over de afhandeling van elkaars verkeer. De beschikbare capaciteit moest gelijk worden verdeeld tussen marktpartijen op basis van een vooraf aangegeven capaciteitsbehoefte. Zo kan enerzijds voorkomen kunnen worden dat aanbieders niet kunnen inspelen op de vraag van hun klanten, terwijl anderzijds het ‘hamsteren’ van verbindingen wordt afgeremd.345 De capaciteitsprognose van een concurrent bij KPN betekent eveneens een zekere afnameverplichting op basis van die prognose. Een non-discriminerende benadering van interconnectieschaarste door KPN kan er echter toe leiden dat ook de publieke spraaktelefoniedienst onder het toegenomen internetverkeer lijdt, wat politiek gezien onaanvaardbaar is. Daarom werd KPN verplicht om indien zij zelf capaciteit tekort kwam deze in te kopen bij haar concurrenten. In samenwerking met de NMA onderzocht OPTA verder wat de mogelijkheden zijn om op basis van misbruik van economische macht in te grijpen in de internetmarkt. Vervolgens besloot OPTA in januari 2000 dat het aanbieden van kick back fees geen overtreding betrof van de wettelijke verplichting van KPN om de telefoondienst op kostengeoriënteerde en non-discriminatieve voorwaarden aan te bieden.346 Hoewel KPN voorstander was van het invoeren van een stelsel van tariefdifferentiatie (de interconnectiekosten voor de aflevering van verkeer die KPN moet betalen, zijn ongereguleerd en verschillen per concurrent), stelde OPTA dat het gebruik van 345 346

Persbericht OPTA d.d. 9 december 1999. OPTA, Brief van 3 februari 2000 aan KPN, kenmerk OPTA/EGM/2000/200463 (zie ook voetnoot 363).

97

tariefdifferentiatie op de korte termijn ongunstige gevolgen voor nieuwe toetreders zou kunnen hebben. Het besluit werd dus uitgesteld. Als gedeeltelijke oplossing voor het schaarsteprobleem en de verstoorde verhoudingen op de markt voor internettoegang, stelde KPN uitkoppeling van internetverkeer voor en introduceerde OPTA een tijdelijke beleidslijn ‘Introductie Internetuitkoppeldiensten’. Bij uitkoppeling van internetverkeer wordt het internetinbelverkeer omgeleid via een apart net. Speciale telefoonnummers beginnend met 06760 zijn aangewezen door het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Alle internet providers, ongeacht de netwerkleverancier, maken gebruik van deze nummers. Door middel van deze inbelnummers is KPN in staat om het internetverkeer te herkennen, in een vroegtijdig stadium uit te koppelen uit het spraakverkeer en het af te wikkelen via datanetten. Op deze wijze dient enige duidelijkheid voor marktpartijen te ontstaan over de mogelijke verdeling en inzet van bevoegdheden. Het zal daarbij vooral bepalend zijn of de aangeboden dienst goedkoper zal worden dan regionale of landelijke uitkoppeling. OPTA bepaalde uiteindelijk dat telecommunicatiebedrijven bij de uitkoppeling van internetverkeer zelf mochten blijven aangeven waar ze het verkeer willen ophalen en eveneens gebruik mochten blijven maken van zogenaamde sleepdiensten347 van KPN. Eveneens moet KPN voortaan originating access bieden aan de concurrent. Deze sluit een contract met KPN over het gebruik van de verbinding van de abonnee tot aan het uitkoppelpunt tegen kostengoriënteerde tarieven. De rekening komt, net als bij carrier selectie, direct van de concurrent. Behalve uitkoppeling in pakketgeschakelde vorm, moet eveneens uitkoppeling in circuitgeschakelde vorm mogelijk zijn. OPTA beoogt tegen te gaan dat aanbieders die (nog) geen volledig uitgerold netwerk hebben, gedwongen worden te kiezen tussen versnelde volledige uitrol dan wel het overgaan tot internettoegang via 06760 nummers of het verlaten van de markt. OPTA lijkt hiermee voor dienstenconcurrentie te kiezen. In de brief gaf OPTA tevens aan op welke terreinen zij niet bevoegd is zelfstandig op te treden. Voor het tegengaan van mogelijke marktverstoringen bij de introductie van internetuitkoppeling zijn de wettelijke bevoegdheden die OPTA ter beschikking staan niet toereikend. De Telecommunicatiewet is immers gebaseerd op de vaste spraaktelefonie en houdt geen rekening met de ontwikkelingen op de internettoegangsmarkt. Het uitgangspunt is dat wanneer het internetverkeer het vaste openbare telefoonnetwerk heeft verlaten (is uitgekoppeld) de ONP regels niet gelden. Het gevolg van de uitkoppeling van internetverkeer uit het vaste telefoonnet is dus dat de door KPN gehanteerde interconnectietarieven niet meer gereguleerd zijn. De verplichting voor KPN tot het hanteren van een kostengeoriënteerd tarief, en ook de verplichting de beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit in acht te nemen, gelden door de uitkoppeling niet meer.348 Aangezien OPTA niet kan optreden als de ONP regels niet gelden, dreigde er een beleidsvacuüm te ontstaan. Aan de hand van de Mededingingswet moet in geval van marktverstorende effecten worden beoordeeld of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Eind 2000 deed OPTA uitspraak in twee geschillen tussen MCI Worldcom en KPN.349 OPTA oordeelde dat KPN aan Worldcom tegen kostengeoriënteerde tarieven twee bijzondere toegangsdiensten moest leveren op het niveau van de eerste orde verkeerscentrale: 347

Een sleepdienst stelt een telecombedrijf in staat het verkeer op een andere regionale centrale op te halen dan die het dichtste in de buurt van het gebelde nummer ligt. 348 Zie voor het standpunt van OPTA ten aanzien van uitgekoppeld internetverkeer de brief aan marktpartijen, d.d. 22 februari 2000. 349 OPTA, Besluit inzake geschil MCI Worldcom/KPN Telecom (MIACO), OPTA/IBT/2000/202749, 3 november 2000; OPTA, Besluit inzake geschil MCI Worldcom/KPN Telecom (FRIACO), OPTA/IBT/2000/202886, 21 november 2000.

98

internettoegang tegen een tijdgebonden tarief (MIACO), en internettoegang tegen een vast bedrag (zonder telefoontikken ofwel FRIACO).350 Door deze diensten als bijzondere toegangsdiensten aan te merken, kan OPTA KPN alleen verplichten tot het verlenen van deze diensten als een partij een redelijk verzoek daartoe indient. De redelijkheid van een verzoek kan door OPTA alleen in een geschil worden beoordeeld. De MIACO en FRIACO diensten maken het voor eindgebruikers mogelijk om via een 06760 nummer tegen een door Worldcom te bepalen eindgebruikerstarief in te bellen. Aan de FRIACO dienst verbond OPTA – vanwege de schaarste in het vaste net van KPN – de voorwaarde dat tot 1 juli 2001 alleen eindgebruikers die beschikken over een ISDN aansluiting van deze dienst gebruik zouden kunnen maken en dat KPN slechts een bepaald aantal interconnectiepoorten hoefde in te zetten. Om de mate van kostenoriëntatie te kunnen beoordelen, bepaalde OPTA dat KPN een tariefvoorstel aan OPTA moest voorleggen. OPTA gaf aan dat voor de FRIACO dienst een tarief geldt dat is gebaseerd op de voor deze dienst ter beschikking gestelde capaciteit (capacity based) en dat de EDC principes hierbij leidend moeten zijn. De bestuursrechter heeft het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening tegen de uitspraak van OPTA afgewezen.351 Eind 2001 heeft OPTA, na consultatie van de markt,352 besloten de technische beperkingen op te heffen.353 Door het opheffen van de ISDN beperking verwacht OPTA dat er meer keuze in internettoegangsvormen zal ontstaan voor consumenten. De vraag naar 06760 nummers is groot. Op dit moment zijn 25 06760 nummers bij OPTA gereserveerd, 238 zijn er reeds toegekend. Aan 33 bedrijven zijn reeds één of meerdere 06760 nummers toegekend. Overigens speelde een soortgelijke discussie al begin 2000 in het Verenigd Koninkrijk. ISP’s die diensten aanboden via 0800 access lines, hebben in 1999 Oftel gevraagd om te interveniëren. British Telecom bracht deze ISP’s naast het 0800 tarief additionele kosten in rekening voor het gebruik van het BT netwerk. Het verzoek was om FRIACO te introduceren voor een redelijke prijs, waardoor concurrentie mogelijk wordt. De ervaring met FRIACO, simply put an unmetred wholesale package for ISPs, who can then resell Internet use to their customers, zijn dubbelzinnig in het Verenigd Koninkrijk. Zoals we hebben gezien, vermeldt de Interconnectierichtlijn dat de incumbent verzocht kan worden om een flat rate retaildienst aan te bieden. De verplichting tot deze dienst is een stuk zwaarder wanneer de operator zelf reeds een eigen retail flat rate dienst aanbiedt, zoals British Telecom dat via Surftime doet. British Telecom is sinds 26 mei 2000 verplicht om al het tijdsgebonden internetverkeer via haar geschakelde netwerk af te handelen. Naar aanleiding van een conflict tussen BT and MCI Worldcom wordt BT in de zogenaamde FRIACO Direction verplicht om wholesale capaciteitsgebonden tarieven te rekenen voor internetverkeer. Echter, dit betrof alleen het verkeer van de lokale centrale naar het dichtstbijzijnde interconnectiepunt van de concurrent. In november 2000 heeft Oftel BT opgedragen op korte termijn een nieuwe wholesale flat rate internettoegang (‘single tandem FRIACO’) te bieden, vanaf de eindgebruiker tot het netwerk van de concurrent via de tandem centrale. Oftel besloot dat BT een dominante positie heeft in het verkeerstransport tot en met de tandem switch, waar interconnectie met de meeste concurrenten plaatsheeft. Daarom wordt regulering noodzakelijk geacht om te zorgen dat de wholesale dienstverlening plaatsheeft tegen tarieven die in een competitieve markt zouden gelden. British Telecom handelt veel internetverkeer van eigen internetgebruikers via een eigen IP netwerk af vanaf de digitale lokale centrales. Het verkeer van andere internet dienstenaanbieders wordt echter grotendeels over het British Telecom’s geschakelde netwerk vervoerd voordat het wordt overgedragen aan 350

Zie voetnoot 250, supra. Pres. Rb. Rotterdam 16 februari 2001 (KPN/OPTA), VTELEC 00/2530-SIMO, m.nt. R. Chavannes, Mediaforum 2001/4, nr. 20, p. 134-139. 352 OPTA, Consultatiedocument Beperkingen levering FRIACO-dienst, 31 augustus 2001. 353 OPTA, Besluit inzake Beperkingen en verplichtingen voor de FRIACO-dienst, 29 november 2001. 351

99

andere netwerkexploitanten. Oftel schat dat het internetverkeer momenteel ongeveer 25% van het totale verkeer op het PSTN uitmaakt, oftewel ongeveer 5.000 miljoen belminuten per maand.354 BT was bang dat hierdoor haar trunk netwerk overbelast zou raken. Een panel van experts concludeerde dat de capaciteitsgrenzen van BT’s netwerk halverwege 2001 bereikt zouden zijn wegens de enorme groei van internetverkeer. Daarom worden aanvullende maatregelen in de huidige netwerk architectuur noodzakelijk geacht. Om overbelasting van het net van BT te voorkomen, wordt voor de korte termijn de hoeveelheid verkeer die BT verplicht is te dragen, beperkt tot verkeer via 13,500 2 Mbit/s ports. Deze beperking zal regelmatig worden herzien en eind januari 2000 worden opgeheven.355 Waar mogelijk dient verkeer zo snel mogelijk te worden overgedragen op het netwerk van de concurrent. Op middellange termijn moet BT de capaciteit van haar netwerk verhogen, waarvan de kosten worden gedeeld met de concurrenten. Op de lange termijn wil Oftel een nieuw interconnectieregime voor internetverkeer over IP netwerken ontwikkelen in samenspraak met de markt.356 De huidige maatregelen worden geacht op korte termijn het flat rate internetgebruik te stimuleren. Een panel van experts heeft echter medio 2000 geconcludeerd dat de capaciteitsgrenzen van BT’s netwerk halverwege 2001 bereikt zouden zijn wegens de groei van internetverkeer.357 Daarom werden aanvullende maatregelen in de huidige netwerk architectuur noodzakelijk geacht. Op middellange termijn moet British Telecom de capaciteit van haar netwerk verhogen, waarvan de kosten worden gedeeld met de concurrenten. Op de lange termijn wil Oftel een nieuw interconnectieregime voor internetverkeer over IP netwerken ontwikkelen in samenspraak met de markt.358 Oftel has been in the forefront, requiring the incumbent to implement a flat-rate interconnection offer to ISPs.359 In het VK heeft de introductie van het FRIACO model een explosieve stijging in de vraag voor internetverkeer veroorzaakt. Deze is verdubbeld in 10 maanden en de gemiddelde duur van de verbinding is gekwadrateerd.360 Sinds de definitieve uitspraak van Oftel in februari 2001, waarin zij British Telecom verplichtte de FRIACO wholesaledienst aan te bieden,361 ziet British Telecom zich, meer nog dan ooit tevoren, genoodzaakt hard te werken aan vernieuwingen in haar netwerk. In hoeverre zij daarin tot nu toe is geslaagd of in de toekomst zal slagen is niet geheel duidelijk. Er bestaat echter een sterk vermoeden dat er (verhoudingsgewijs) veel voorzieningen zijn getroffen voor het faciliteren van IP inbelverkeer. 4.3.3 Wholesaletarieven Tariefstructuren voor netwerktoegang In de motivering van het besluit waarbij de interconnectie- en bijzondere toegangstarieven voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 werden bepaald, geeft OPTA aan dat de belangrijkste overweging om over te gaan tot invoering van een overgangsregime voor deze

354

Oftel 2000. Op het moment van de laatste revisie van de tekst is het niet te achterhalen of dit ook gebeurd is. 356 Oftel, ‘Consultation on future interconnection arrangements for dial-up Internet in the United Kingdom’ (inclusief het rapport van het panel van technische experts). Zie . 357 Op het moment van de laatste revisie van de tekst is het niet te achterhalen of dit ook gebeurd is 358 <www.oftel.gov.uk/competition/tech1100.htm>. 359 OECD 2001. 360 <www.idate.fr>. 361 <www.oftel.gov.uk/publications/internet/fria0201.htm>. 355

100

tarieven verband houdt met het internetinbelverkeer.362 In de praktijk wordt voor de afwikkeling van internetinbelverkeer in het kader van smalband netwerktoegang tot het vaste telefoonnet een aantal modellen gehanteerd. In het terminating model (of een variant daarvan: het 06760 collecting model) belt de eindgebruiker, die is aangesloten op het net van KPN, via een geografisch nummer (of via een 06760 nummer) in naar de ISP. KPN maakt voor de afwikkeling naar het netwerk waarop de ISP is aangesloten gebruik van de terminating access dienst van een andere aanbieder tegen betaling van een ongereguleerde – en dus veelal niet kostengeoriënteerde – terminating access vergoeding. KPN brengt de eindgebruiker het terminating access tarief en een vergoeding voor het gebruik van het vaste net (retentie) in rekening. In de praktijk is de situatie ontstaan waarbij aanbieders, waarop ISP’s zijn aangesloten, een deel van de door KPN aan hen betaalde terminating access tarieven afdragen aan de bij hen aangesloten ISP’s. Deze vergoedingen voor het gegenereerde telefoonverkeer worden, zoals reeds uiteengezet, aangeduid met de term kick back fees.363 OPTA beschouwt het collecting model als een beperking van het terminating model.364 In het terminating model zijn aanbieders vrij hun terminating tarieven en de daaruit voortvloeiende eindgebruikerstarieven vast te stellen. Als gevolg daarvan is in de praktijk de situatie ontstaan dat aanbieders (waarop ISP’s zijn aangesloten) aan KPN wederkerige terminating access tarieven in rekening brengen. Zouden deze aanbieders dit niet doen, dan zou voor de eindgebruiker van KPN zichtbaar zijn dat internetverkeer via zijn aanbieder duurder is, dan wanneer hij gebruik zou maken van een ISP die is aangesloten bij een andere aanbieder die wél wederkerige terminating access tarieven met KPN hanteert. De eindgebruiker zal dan overstappen naar een andere ISP en daarmee kiezen voor afwikkeling van zijn internetinbelverkeer door een andere aanbieder. Het systeem van de kick back vergoedingen en de hoge terminating access tarieven zijn in feite de aanjagers geweest van de explosieve groei van internetgebruik en het aanbod van gratis internet. Door de nieuwe tariefregulering waarvan OPTA in haar besluit uitgaat, wordt de belangrijkste factor, namelijk de hoogte van de door KPN te hanteren terminating tarieven, substantieel gewijzigd door deze te baseren op de BULRIC systematiek. Gecombineerd met de wederkerige tarieven, die aanbieders in het kader van de tariefdifferentiatie hanteren (waarover hierna), zullen de inkomsten van aanbieders uit terminating dienstverlening dalen. Als gevolg daarvan komt het rendement van ISP’s onder druk te staan, waardoor het steeds moeilijker wordt internet zonder abonnementskosten aan te bieden. Verwacht wordt dat aanbieders zullen overstappen van het terminating model naar het originating model. In het 06760 originating model nemen aanbieders, voor het internetinbelverkeer bestemd voor een ISP aangesloten op hun netwerk, van KPN een originating access dienst af, waarvoor zij KPN een kostengeoriënteerde originating access vergoeding betalen. De aanbieders of de betreffende ISP’s verzorgen de facturering richting eindgebruikers. Dit model kent twee soorten dienstverlening: een gemeterde variant, waarbij de dienst door KPN wordt getarifeerd op basis van het aantal afgenomen minuten (de dienst 06760 Internet Connect regionaal, ofwel MIACO), en een ongemeterde variant, waarbij de dienst door KPN wordt gefactureerd uitgaande van de afgenomen capaciteit (de dienst 06760 Internet Connect Flat Rate Service regionaal, ofwel FRIACO).

362

OPTA, Motivering van het besluit Bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren tarieven (OPTA/IBT/2001/201828, 29 juni 2001), OPTA/IBT/2001/201881, 5 juli 2001. 363 In een brief aan KPN van 3 februari 2000 (OPTA/EGM/2000/200463) heeft OPTA aangegeven dat het aanbieden van kick backs door KPN geen overtreding betreft van de wettelijke verplichting van KPN om de telefoondienst op kostengeoriënteerde en non-discriminatoire voorwaarden aan te bieden. 364 OPTA, Brief met kenmerk OPTA/EGM/2000/201232, 18 april 2000.

101

Vanwege de zeer complexe situatie voor internetinbelverkeer en de grote financiële belangen die hiermee gemoeid zijn, gaf OPTA de partijen door middel van een overgangsregime van drie maanden de gelegenheid om zich op de gevolgen van het gewijzigde reguleringsmodel te beraden en eventueel over te stappen naar een ander model. KPN moest als gevolg hiervan de met haar interconnecterende aanbieders in de gelegenheid stellen om tot 1 oktober 2001 aan te geven dat de in het besluit van 29 juni 2001 voor de dienst terminating access genoemde tarieven voor hen pas uiterlijk op 1 oktober 2001 zullen gelden. Voor deze datum moet KPN voor deze aanbieders de tarieven voor terminating access hanteren zoals vastgesteld in het besluit overgangstarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van december 2000.365 Het lag echter niet voor de hand dat de met KPN concurrerende aanbieders voor het overgangsmodel zouden kiezen omdat zij al per 1 juli 2001 aanspraak konden maken op de vanaf die datum voor KPN geldende lagere terminating tarieven. Ten aanzien van breedband netwerktoegang geldt dat er bij kabelexploitanten waarschijnlijk geen expliciete verrekening voor het afhandelen van verkeer plaatsvindt, omdat de ISP’s veelal gelieerd zijn aan de kabelexploitanten. Bij xDSL diensten is geen sprake van terminating access vergoedingen en/of kick back fees, omdat het niet om de hoeveelheid belminuten, maar om de afgenomen bandbreedte gaat. Tariefdifferentiatie KPN wilde gelijk met de internetuitkoppeling tariefdifferentiatie invoeren, waarbij de kosten voor het afwikkelen van gesprekken via een ander netwerk (off net verkeer) aan KPN abonnees worden doorberekend. Hierdoor worden de verschillen in tarieven van de verschillende aanbieders zichtbaar voor de consument. KPN stelde voor om voor de uitkoppeling van internetverkeer gebruik te maken van het collecting model. Aanbieders en ISP’s kunnen daarbij kiezen uit een aantal eindgebruikerstarieven en de daaraan gekoppelde terminating access vergoedingen die KPN aan hen betaalt. KPN behoudt in het collecting model het contact met de eindgebruiker door het versturen van de rekening. De overige aanbieders en ISP’s gaven echter de voorkeur aan een originating model, waarbij zij zelf de dienst voor de eindgebruiker verzorgen en hem daarvoor de rekening sturen. Om deze impasse te doorbreken vroeg OPTA KPN een beschrijving te maken van het collecting model. OPTA heeft op dit gebied immers geen wettelijke instrumenten. OPTA heeft vervolgens het 06760 collecting voorstel van KPN beoordeeld, waarbij OPTA op grond van art. 36 BOHT de ondergrens van de voorgestelde retentietarieven en de daarop gebaseerde eindgebruikerstarieven op kostenoriëntatie heeft beoordeeld aan de hand van de price squeeze toets.366 OPTA concludeert dat er geen sprake is van negatieve marges, zodat het voorstel aan de toets voldoet. Ook heeft OPTA het voorstel voor Block of Time retentietarieven (retentietarieven van blokken van een uur voor piek, dal, nacht en weekend) voor internetinbelverkeer via 06760 nummers beoordeeld.367 De tariefstructuur is gebaseerd op het terminating model. Het voorstel wordt door KPN onderbouwd door middel van een price squeeze toets op basis van FRIACO interconnectietarieven. In de Richtsnoeren prijssqueeze368 heeft OPTA aangegeven dat ter beoordeling van deze tarieven aan de hand van de price squeeze toets de ondergrens van het tarief wordt gecontroleerd. Het tarief moet minimaal gelijk zijn aan de kosten die KPN zelf zou moeten maken als zij het relevante netwerkbeslag tegen wholesale tarieven bij 365

OPTA, Besluit inzake de overgangstarieven voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten van KPN voor de overgangsperiode 1 juli 2000 tot 1 juli 2001, OPTA/IBT/2000/202891, 4 december 2000. 366 OPTA, Brief ‘Voorstel 06760collecting model’, 4 juli 2001. 367 OPTA, Brief ‘06760 Block of Time retentie’, OPTA/EGM/2001/203271, 26 oktober 2001. 368 OPTA/NMa, Richtsnoeren prijssqueeze, OPTA/EGM/2000/200494, NMa/2201/12, 28 februari 2001.

102

zichzelf zou moeten inkopen, vermeerderd met een opslag van 23% voor retailspecifieke kosten. In de richtsnoeren is aangegeven dat de squeeze toets voor 06760 internetinbelverkeer moet worden uitgevoerd op basis van de door OPTA gepubliceerde 06760 Internet Connect Regional tarieven (MIACO tarieven).369 OPTA stelt door middel van de toets vast dat er sprake is van negatieve marges tussen de interconnectie- en retentietarieven van KPN. Het voorstel voor 06760 retentietarieven voldoet daarmee niet aan de price squeeze toets en is dus niet kostengeoriënteerd. KPN stelt voor om voor de price squeeze toets een methodiek te hanteren die uitgaat van het FRIACO tarief. Het FRIACO tarief is echter tijdsonafhankelijk, terwijl een retentie uurtarief per definitie tijdsafhankelijk is, zodat de verkeerde tarieven met elkaar worden vergeleken. De relevante inkooptarieven voor de squeeze toets van het tijdsafhankelijke uur retentietarief zijn dus de (tijdsafhankelijke) MIACO tarieven. OPTA oordeelt dat de voorgestelde uur retentietarieven op basis van de price squeeze toets niet kostengeoriënteerd zijn, zodat ook de mogelijke eindgebruikerstarieven voor 06760 internetinbelverkeer, die zijn gebaseerd op de voorgestelde retentievergoeding, niet voldoen aan het wettelijke vereiste van kostenoriëntatie. Voor de regulering van internet kunnen de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet in aanvulling op elkaar worden gebruikt. Vanuit de Tw vertaalt het toezicht zich in de reeds door OPTA in februari 2000 bekendgemaakte beleidslijn met vijf punten over internetuitkoppeling. De beleidslijn is nog steeds van kracht. Verder houdt OPTA zicht op de tariferingkwestie van de uitkoppelingsdiensten. Vanuit de Mw wordt bekeken wat de machtsposities van partijen zijn op de relevante markten, welke vormen van misbruik mogelijk zijn en hoe de NMa deze vormen van misbruik kan tegengaan. Ondanks potentiële vormen van machtsmisbruik kan geconcludeerd worden dat veel vormen van marktverstoringen die kunnen optreden bij internet uitkoppeling door OPTA en NMa middels de Tw en de Mw kunnen worden tegengegaan. 4.4

Conclusie

Opvallend is dat de verschillende internetmarkten vergelijkbare ontwikkelingen doorlopen in de VS en Europese landen. In de VS ligt de nadruk meer op interconnectie tussen backbone providers en ISP’s en tussen ISP’s onderling. In Europa spelen vooral interconnectie kwesties rond ISP’s en TO’s die controle hebben over toegang tot de eindgebruiker. De markten in de VS en de Europese landen hebben vrij vergelijkbare kenmerken. Een aantal belangrijke centrale backbone providers, TO’s en ISP’s en een grote groep Tier-2 en Tier-4 ISP’s. Opvallend daarbij is de dominante aanwezigheid van bijvoorbeeld MCI Worldcom. MCI Worldcom heeft zowel discussies over interconnectie tussen ISP’s aangezwengeld als tussen ISP’s en lokale access operators. In dit hoofdstuk hebben we interconnectie op het niveau van backbones behandeld onafhankelijk van ontwikkelingen op toegangsmarkten. In een zeer recente publicatie wijst Giovanetti370 op de samenhang tussen marktontwikkelingen op backbone niveau en op de lokale toegangsmarkt. Hoewel breedbandige toegangstechnologieën zoals DSL internettoegang, zullen toenemen en het gebruik hiervan gestimuleerd zal blijven worden door ontbundeling van het aansluitnet, wordt internettoegang voor de consument door inbellen via het PSTN netwerk voor de nabije toekomst nog zeer belangrijk geacht. In 1999 waren de subscription free ISP’s populair. Recent is de trend richting subscription ISPs with unmetered access. Both have led to lower prices, but it is expected that unmetred access will lead to a stronger increase of

369

OPTA, Besluit inzake de door KPN voor de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002 te hanteren interconnectietarieven, OPTA/IBT/2001/201828, 29 juni 2001. 370 Giovanetti 2002, p. 398.

103

use.371 Overigens valt het op dat landen waar sprake is van metered pricing de barrière om gebruik te maken niet groot is, maar dat het effect vooral zit in de tijd die men actief surft. Bij unmetred access blijft men langer actief. Proberen we een overzicht te geven van de stand van zaken ten aanzien van internettoegang in de drie case studie landen, dan geeft de OECD een aardig overzicht (zie tabel 1). Door de verschillende wijze waarop het telecommunicatienetwerk is ingericht, doen zich bepaalde problemen al dan niet voor. Door het gegeven dat toegang tot lokale telefonie in de VS is gebaseerd op een flat fee tarief, doen zich allerlei discussies rond terminating access niet voor. Het business model is voor Amerikaanse ISP’s niet relevant. Lokale telefonie

Internet toegang

Lokale telefonie

Internet toegang

Nederland VK

Metered Metered

Metered Unmetered Metered

Seconden Seconden

Seconden None Seconden

VS

Metered Flat rate Unmetered

Tabel 4.2

ISP fee omvat unmetered lokale oproepen Ja Ja

Seconden/ per oproep/ geen

Unmetred PSTN voor internet toegang

Ja Ja

Overzicht van toegangsmodellen in verschillende case studie landen372

Gezien het feit dat unmetred access bij de huidige stand van technologie niet eenvoudig is te implementeren, en gezien het feit dat het verwachte effect van toenemend verkeer leidt tot extra verkeer en de huidige netwerken daar onvoldoende op gedimensionaliseerd zijn, is ingrijpen van regulators noodzakelijk. Regelgeving is derhalve niet technologie neutraal. Door achterblijvende investeringen in nieuwe technologieën zijn regulators wel gedwongen in te grijpen. Daarmee komt echter het internetdomein steeds meer onder controle van bestaande telecommunicatieregulering en gaat het oorspronkelijk concept van internet governance steeds meer verloren. De ontwikkeling rond internet interconnectie kenmerkt zich door drie fasen. In eerste instantie ontwikkelt het internet zich onder een governance infrastructuur waarbij een beperkt aantal personen een stempel drukt op een relatief open systeem waarbij peer-to-peer afspraken domineren. In een fase van toenemende commercialisering treden andere actoren naar voren, met name Tier-1 ISP’s en TO’s waardoor interconnectie steeds meer een aangelegenheid wordt van commerciële contracten en de aanvankelijke governance omgeving steeds meer een arena wordt van partijen met marktmacht en mededingingsregels. In de derde fase wordt de access market, de local loop steeds belangrijker. Met name in Europa zien we dan dat traditionele reguleringsinstanties actief betrokken raken bij het internet. Daarmee zien we een verschuiving van ‘the game is code, law is a side show’, naar ‘the game is regulation’. De vraag is of het toenemend belang van regulering onvermijdelijk is of was. Vanuit een technisch oogpunt waarschijnlijk niet, vanuit een economisch oogpunt misschien wel. De voornaamste bottleneck vormt de local loop en zolang de incumbent daar nog steeds over aanmerkelijke marktmacht beschikt, zal regulering noodzakelijk zijn. De vraag die blijft bestaan, is of een versneld doorbreken van het monopolie op lokaal niveau van de telecommunicatieaanbieder dit niet had kunnen voorkomen. Telecommunicatieaanbieders, de bellheads, en met hen telecom regulators zijn er in geslaagd om hun rol ook richting internet 371 372

OECD 2001. Bron: OECD 2001.

104

uit te breiden. Of dit technisch en economisch onvermijdelijk was en of dit toe te juichen is, blijft de vraag. Zonder het invoeren van een regelgevend regime dat een aantal vormen van kostenverdeling tussen internet providers ondersteunt, ontstaan er mogelijk serieuze structurele problemen bij het in stand houden van een diverse en goedbevolkte provider industriesector. De internet transmissie- en retailmarkten laten beide significante economies of scale toe, wat tot de conclusie leidt dat de internetmarkt geen open concurrerende markt is. De marktuitkomst evolueert naar een samenballing van providers met monopolieposities in de providermarkt als resultaat. Een belangrijk probleem is het tussen providers verdelen van de opbrengsten die wordt gegenereerd bij de verkoop van internettoegang en -diensten. Toenemende concentratie, met een leidende rol voor TO’s leidt er toe dat deze controle krijgen over relevante bottlenecks en chokepoints, waarmee ze de voorwaarden voor internet interconnectie en diensten kunnen definiëren. Interconnection arrangements tussen ISP’s zullen steeds meer gaan lijken op telecommunicatie interconnectie agreements. Overigens zonder dat een regulator daar op toezicht houdt, want dit behoort niet tot zijn bevoegdheid c.q. reguleringsdomein. Opvallend is dat de FCC zich zoveel mogelijk lijkt te distantiëren van de internetmarkt, daar waar Europese NRA’s juist worden gedwongen om te interveniëren in de internettoegang markt, waar zich de discussie rond FRIACO (en MIACO) afspeelt. Dit wekt de indruk dat ofwel de lokale toegangsmarkt in Europa onvoldoende technisch is ontwikkeld of dat de Europese incumbents proberen op deze wijze controle te krijgen, c.q. te behouden over internet. Dat daarbij verouderde technologie een bottleneck is of als argument wordt gebruikt, is moeilijk te bepalen.

105

5

Analyse en conclusies

In de voorgaande hoofdstukken is een schets gegeven van de ontwikkelingen met betrekking tot interconnectie voor wat betreft het vaste net, de mobiele communicatie en internet. In dit hoofdstuk wordt een nadere analyse gegeven van de bevindingen. Deze analyse wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen. 5.1

Vaste telefoonnet

Zowel voor wat betreft de techniek als de regulering vormt het vaste telefoonnet het belangrijkste ankerpunt. Het is de historische configuratie van het netwerk die er toe bijdraagt dat er beperkingen zijn bij het realiseren van interconnectie en bijzondere toegang. De telefonie – zowel op infrastructuur- als dienstenniveau – is de belangrijkste parameter bij de totstandkoming van regulering. In technisch opzicht is de architectuur van het telefoonnetwerk in belangrijke mate historisch bepaald. Innovatie treedt in het bijzonder op wanneer het netwerk digitaliseert en intelligent wordt. In dit verband kan worden gewezen op onder meer de introductie van ISDN. Het vaste telefoonnet wordt verder gekenmerkt door een situatie waarbij er sprake is van één dominante speler (de voormalige PTT). Hierdoor ontstaat met betrekking tot de liberalisering van de sector een tweetal dimensies dat bepalende invloed heeft. In de eerste plaats is er een tegenstrijdig belang tussen de dominante speler en nieuwkomers/concurrenten. In de tweede plaats bestaat er bij nieuwkomers/concurrentie een grote afhankelijkheid van de dominante speler. Beide posities zijn herkenbaar aanwezig bij de geschillen waarmee toezichthouders worden geconfronteerd. De divestiture van AT&T in de Verenigde Staten is een van de sterkste voorbeelden van keuzes die zijn gemaakt om de positie van de dominante speler te breken. Dat de Nederlandse telecommunicatieregulering een sterk accent legt op de beslechting van geschillen in plaats van het op voorhand stellen van marktregels, kan gezien worden als een illustratie van het feit dat – naar uit de in hoofdstuk 3 beschreven situaties blijkt – juist wordt uitgegaan van gelijkheid tussen partijen, waar deze evenwel ontbreekt en door afhankelijkheid wordt gedomineerd. Toezichthouders hebben daarbij ook nog andere dilemma’s te beslechten, zoals de vraag waar prioriteit moet worden gelegd: bij meer infrastructuurconcurrentie of meer dienstenconcurrentie. Het Verenigd Koninkrijk kende oorspronkelijk een sterke focus op infrastructuurconcurrentie en was daarom minder genegen om dienstenconcurrentie via het netwerk van de dominante partij te faciliteren. In een historisch perspectief valt op dat er een duidelijke kentering is opgetreden met betrekking tot het nastreven van infrastructuurconcurrentie. De Europese Verordening over de ontbundelde toegang tot het aansluitnet is daarvan een pregnante illustratie. Met de verordening bestond uniforme duidelijkheid over de verplichting op dienstenniveau toegang te verlenen tot het vaste telefoonnetwerk. In hoofdstuk 2 zijn uitgebreid de fenomenen geschetst die deel uitmaken van de regulatoire kaders voor het verkrijgen van interconnectie en toegang. In een beginfase lag daarbij het accent op het verkrijgen van de interconnectie en toegang als zodanig. Geschillen betroffen de toegang tot de nummercentrale, het bieden van vormen van ontbundelde toegang, toegang tot faciliteiten en carrier preselectie. Daarnaast was er veel aandacht voor de – al dan niet aanwezige – schaarste aan capaciteit. Gaandeweg (en deels parallel) is te zien dat er ook meer aandacht komt voor de condities waaronder toegang wordt verkregen, zoals tarieven en te hanteren kostenmodellen. Hierbij is kenmerkend dat bijvoorbeeld een problematiek als de price squeeze altijd aanwezig is geweest, maar pas recentelijk aandacht heeft gekregen.

107

Zoals aangegeven wordt de verschuiving van infrastructuur naar dienstenconcurrentie in zekere zin gemarkeerd door de Verordening over ontbundelde toegang tot de aansluitlijn. Daarmee is ook het belang van colocatie toegenomen. 5.2

Mobiele communicatie

Interconnectie in de mobiele sector kent een kortere historie dan het vaste net. Oorspronkelijk was door technische verschillen niet of nauwelijks sprake van (internationale) mobiele netwerken waartussen koppelingen konden worden aangebracht. Voornamelijk vond interconnectie plaats tussen vast en mobiel, waarbij beide infrastructuren in handen waren van dezelfde aanbieder. Met de ontwikkeling van de digitale mobiele communicatie en de komst van nieuwe aanbieders veranderde deze situatie. De introductie van GSM, en ondersteunende regulering, heeft met name in Europa ertoe bijgedragen dat ook (inter)nationale interconnectie een grote vlucht nam. Anders dan in de Verenigde Staten is er in Europa sprake van slechts één te gebruiken standaard binnen de mobiele sector; naast GSM is dat voor de nieuwe generatie mobiele telefonie de UMTS standaard. In de Verenigde Staten zijn er ten minste vier relevante standaarden (CDMA, GSM, iDEN en TDMA). In hoofdstuk 3 werd ingegaan op een aantal relevante fenomenen. In de eerste plaats is dat de vraag of en onder welke omstandigheden er toegang kan worden verkregen tot mobiele netwerken. Daarbij komt in de Europese markt bijzondere betekenis toe aan het bezit van aanmerkelijke marktmacht. Alleen in het geval van aanmerkelijke marktmacht is toegang afdwingbaar. Uit de studie blijkt evenwel dat de relevantie van aanmerkelijke marktmacht aan betekenis inboet. Slechts in beperkte mate is er nog sprake van partijen met een aanmerkelijke marktmacht op de mobiele markt als zodanig. In het Verenigd Koninkrijk worden de laatste aanwijzingen ingetrokken, in de Verenigde Staten bestaat het concept van aanmerkelijke marktmacht niet op vergelijkbare wijze en in Nederland is het de vraag of onder het nieuwe Europese regime er nog partijen zijn die zelfstandig in aanmerking komen voor een aanwijzing als partij met aanmerkelijke marktmacht. Daar staat tegenover dat verfijning van wat relevante markten zijn, er toe leidt dat zich met name ingrepen op de markt van aanbieders manifesteren bij mobiele terminating. Hier worden aanbieders gezien als partijen met een bijzondere marktpositie op de markt van het afhandelen van gesprekken op hun netwerk. Zij hebben daarbij de facto een monopolie. Hierin hebben toezichthouders (in Nederland en het Verenigd Koninkrijk) aanleiding gezien om tarieven op retail- en wholesaleniveau richting kostenoriëntatie te sturen. Roaming, waarbij abonnees de mogelijkheid hebben om toch bereikbaar te zijn en te bellen via ‘gastnetten’, kent vele varianten waarvan nationale en internationale roaming de belangrijkste zijn. Nationale roaming speelt vooral een rol wanneer (nieuwe) aanbieders nog geen volledig dekkend netwerk hebben. Niet alleen in Europa, maar ook in de Verenigde Staten blijken nadere verplichtingen te bestaan ten aanzien van het toelaten van andere aanbieders ten behoeve van roaming. Het gaat dan niet alleen om belangen van de aanbieders van netwerken, maar ook om (mede uit mededingingsoogpunt) relevante gebruikersaspecten. Bij indirecte toegang en MVNO’s, waarbij met name MVNO’s nader zijn besproken in de context van deze studie, blijken over het algemeen de regelgever en toezichthouder voor een terughoudende positie te kiezen en nadruk te leggen op vrije marktonderhandelingen. Dit neemt niet weg dat in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten regulatoire kaders voor MVNO’s of andere vormen van resale van netwerkcapaciteit zijn geschapen. In het ene geval om meer concurrentie mogelijk te maken, in het andere geval om nieuwe aanbieders mogelijkheden te geven al eerder zelf diensten aan te bieden. Beide landen hebben deze bijzondere regels al afgeschaft of zullen dat op kortere termijn doen.

108

Een wellicht wat bijzondere vorm van ‘interconnectie’ betreft het delen van netwerken. Ofschoon over het algemeen volle infrastructuurconcurrentie wordt voorgestaan (of oorspronkelijk werd voorgestaan), zijn er in Nederland en het Verenigd Koninkrijk specifieke regels voor het delen van netwerken. 5.3

Internet

Interconnectie leek voor lange tijd bij uitstek het strijdperk voor telecomoperators, interoperabiliteit van netwerken speelde met name in de strikt gereguleerde wereld van telecommunicatie. In het internetdomein werden (bilaterale of hiërarchische) peering agreements afgesloten tussen ISP’s met zeer verschillende business modellen, vond interconnectie plaats via derde partijen (CIX’s) of was er sprake van samenwerkingsovereenkomsten (Researchnetwerken als Surf en Janet). Er was nauwelijks sprake van inmenging van overheden of telecommunicatie regulators. Eerder is er sprake van ‘self governance’. Regulering van het internet verliep aanvankelijk vooral via het open standaardisatieproces dat zo kenmerkend is voor de ontwikkelingen rond internet en betrof vooral de koppeling van de backbone van het internet met de netwerken van ISP’s. Overheden hadden en hebben daar nauwelijks greep op. De stormachtige groei van het internet begin jaren negentig en de daarmee samenhangende groeiproblemen en het toenemend economisch belang van enerzijds de koppeling tot de backbone en anderzijds de koppeling van internet aan het telecommunicatienet om toegang te krijgen tot de eindgebruikers, heeft er toe geleid dat steeds meer regulering noodzakelijk is geworden. De noodzaak aan regulering komt grotendeels voort uit de botsing van twee werelden: de internet- en telecommunicatiewereld. In principe is de convergentie tussen beide een test case voor de vraag of technologische neutrale regelgeving mogelijk is. Het verschil in technologisch ontwerp van beide netten heeft gevolgen voor verschillen in QoS, controle en management van de netten, platform onafhankelijkheid van diensten, controle en inperking van concurrentie door telecomoperators. Interconnectie rond het internet heeft enerzijds betrekking op toegang van ISP’s tot de backbone, anderzijds op de koppeling van het ISP netwerk en de local loop, het domein van de telecommunicatiebedrijven. Waar het gaat om toegang tot de backbone hadden de grote dominante ISP’s lange tijd de leidende rol, maar de strategische positie en de – toen nog – financiële draagkracht van telecomoperators heeft er toe geleid dat zich een zekere mate van consolidatie en verticale integratie heeft voorgedaan. Aanvankelijk was er vooral sprake van peering overeenkomsten. Deze zijn onder druk van grote aanbieders steeds meer omgezet in transit overeenkomsten. Naast peering spelen IX’s eveneens een belangrijke rol. Het koppelen van netwerken van ISP’s via IX’s zorgt er samen met transit overeenkomsten voor dat ISP’s een zo volledig mogelijk toegang krijgen tot alle mogelijke relevante delen van het internet en daarbij flexibele en kosteneffectieve keuzes kunnen maken. Tegenover de groeiende macht van telecomoperators en enkele grote internationale ISP’s, staat dat de kleinere ISP’s sneller en beter in staat zijn om technologische vernieuwingen uit te buiten, zie het ontstaan van ISP’s die zich toeleggen op toegevoegde waarde diensten door bijvoorbeeld toegang te bieden via DSL netten, of marktkansen te benutten, denk bijvoorbeeld aan het weliswaar tijdelijke verschijnsel van free ISP’s gebaseerd op kick back fees, advertenties en/of verkoop van marketing data van klanten. De markt van ISP’s differentieert zich niet alleen naar de positie in de waardeketen en de afstand tot de backbone (national providers, regional providers, resellers en online service providers), maar 1in toenemende mate naar toegangscapaciteit: narrowband versus broadband. Naast consolidatie trends in de ISP markt doet zich een tendens richting segmentatie voor.

109

Op de toegangsmarkt doen zich door de koppeling van het lokale telecommunicatie toegangsnet aan het internet allerlei reguleringsproblemen voor. Deze problemen zijn vergelijkbaar met die van interconnectie tussen telecommunicatienetwerken, i.e. carrier selectie en carrier preselectie. Modellen voor toegang via het lokale toegangsnetwerk, afhankelijk van de configuratie van het net, zijn gebaseerd op het MIACO of het FRIACO model. In principe gaat het dan niet meer om interconnectie maar om bijzondere toegang. Deze modellen zijn alleen relevant in die landen waar de technische configuratie van het lokale toegangsnetwerk het niet mogelijk maakt om always on internetdiensten aan te bieden en waar het lokale toegangsnetwerk in handen is van een partij met aanmerkelijke marktmacht. Internet en dus ook interconnectie is lange tijd buiten het bereik van de regulators gebleven. Dat geldt nog steeds voor het koppelen van netwerken aan de backbone. Hier gelden algemene concurrentieregels. Echter door de koppeling van het netwerk van ISP’s met de local loop en door allerlei technologische vernieuwingen en marktkansen, zoals gratis internet, ontstond er in toenemende mate behoefte aan ingrijpen. Kwesties daarbij zijn smalen breedbandige netwerktoegang, waar het met name gaat om uitkoppeling van internetverkeer, en schaarsteproblematiek. Bij smalbandige internettoegang gaat het in wezen om bijzondere toegangsvraagstukken en gelden in principe dezelfde regels als die bijvoorbeeld gelden voor carrier selectie en carrier preselectie. Bij toegang via xDSL gaat het om ontbundelings- en colocatievraagstukken. Beide zijn geregeld in de Tw, waarbij geldt dat wat niet is geregeld onder de Mededingingswet valt. Bij schaarsteproblematiek als gevolg van gratis internet ging het vooral om capaciteit bij interconnectie, met name in een regio als Amsterdam. Als oplossing heeft KPN voorgesteld internetverkeer uit te koppelen. OPTA heeft hier richtlijnen voor geformuleerd. Tevens heeft OPTA geconstateerd dat haar bevoegdheden hier beperkt zijn en een beleidsvacuüm dreigt. Aan de hand van de Mededingingwet moet in voorkomende gevallen worden beoordeeld of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Een aantal onderwerpen staat echter nog open, zoals de koppeling van ISP netwerken aan de kabel. Complicatie is dat de markt van breedband internettoegang wordt gedefinieerd als een markt waar zowel het vaste telecommunicatienet als de kabelmarkt als een relevante nationale markt worden gezien. Toegang via het vaste net en kabel concurreren met elkaar. Hier blijkt dat een onjuiste en onzuivere definitie van een markt leidt tot ongewenste ontwikkelingen. Toegang tot infrastructuur kan zo niet worden afgedwongen. Voor de regulering van internet kunnen de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet in aanvulling op elkaar worden gebruikt. Vanuit de Telecommunicatiewet vertaalt het toezicht zich in de reeds door OPTA bekendgemaakte beleidslijn over internetuitkoppeling. Verder houdt OPTA zicht op de tariferingkwestie van de uitkoppelingsdiensten. Vanuit de Mededingingswet wordt bekeken wat de machtsposities van partijen zijn op de relevante markten, welke vormen van misbruik mogelijk zijn en hoe de NMa deze vormen van misbruik kan tegengaan. Ondanks potentiële vormen van machtsmisbruik kan geconcludeerd worden dat veel vormen van marktverstoringen die kunnen optreden bij internet uitkoppeling door OPTA en NMa middels de Telecommunicatiewet en de Mededingingswet kunnen worden tegengegaan. 5.4

Conclusies

Voordat de vraagstelling van dit onderzoek kan worden beantwoord, is het van belang eerst een aantal kanttekeningen te plaatsen. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat bij de start van het onderzoek de verwachting bestond dat er aanzienlijk grotere verschillen zouden zijn tussen interconnectieregulering en arrangementen voor bijzondere toegang tussen landen

110

en technologieën, dan er uiteindelijk zijn gevonden. Er is sprake van een redelijke overlap van ontwikkelingen met betrekking tot de regulering van interconnectie en bijzondere toegang voor de drie onderscheiden technologieën vaste telecommunicatie, mobiele telecommunicatie en internet tussen verschillende landen. Illustratief is dat bijvoorbeeld de ontwikkelingen rond internet, met name waar het gaat om de koppeling van netwerken van ISP’s aan de backbone, in de Verenigde Staten maatgevend zijn voor de ontwikkelingen in Europa. Opvallend is zelfs dat de actor die in de Verenigde Staten de discussie is gestart over peering arrangementen, i.e. MCI Worldcom, ook de partij was die binnen Europa de discussie over dit onderwerp op gang heeft gebracht. Sterker nog, ook daar waar het gaat om de koppeling van internet aan de local loop en de mogelijke arrangementen daarvoor, zijn vooral ontstaan als gevolg van discussies die in Europa ook weer door MCI Worldcom zijn geïnitieerd. De aard van discussies gericht op de koppeling van het internet aan telecommunicatienetwerken, met name de local loop, de daarop volgende conflicten en de interventies van regulators verschillen nauwelijks of niet als we naar het Verenigd Koninkrijk of Nederland kijken: bij MIACO en FRIACO bepaalt het Verenigd Koninkrijk de trend. Hoewel de case studies zijn uitgevoerd voor de afzonderlijke technologieën en landen is er voor gekozen om steeds Nederland als startpunt te nemen en slechts op de andere landen in te gaan indien dat iets toevoegt of indien de bestaande inzichten in die landen aanzienlijk afwijken van hetgeen voor Nederland is besproken; dit mede ter voorkoming van te veel herhalingen. In de tweede plaats was het voorliggend project oorspronkelijk gekoppeld aan een parallel project waarin aandacht zou worden besteed aan technologie onafhankelijke regelgeving. Door het wegvallen van dit parallelle project, behoefde ook het onderhavige project substantiële bijstelling, met name doordat de synergie tussen beide projecten niet meer kon worden gerealiseerd. Derhalve zijn de vragen naar de wisselwerking tussen technologie, politiek-bestuurlijke context en regulering ten aanzien van interconnectie en bijzondere toegang en naar de (on)mogelijkheden en (on)wenselijkheden van een harmonisering van de toekomstige aanpak, die mede gericht waren op (on)mogelijkheden en (on)wenselijkheden van technologische onafhankelijke regulering, moeilijk te beantwoorden. Dit geconstateerd hebbende, zullen we ons beperken tot uitspraken aangaande interconnectie en bijzondere toegang. Waar in het eerste deel van dit hoofdstuk kort is ingegaan op ontwikkelingen in de specifieke technische domeinen, worden hier primair enige algemene conclusies getrokken ten aanzien van de wisselwerking tussen de technische, politiek-bestuurlijke en reguleringsvragen. Allereerst moet worden geconstateerd dat doorgaans regulering van interconnectie en bijzondere toegang haar oorsprong vindt in koppeling van netwerken binnen het domein van vaste telefonie. De benadering daar werd ingegeven door wat wel concurrentie engineering wordt genoemd: het door middel van regulering en allerlei ingrepen stimuleren van concurrentie in een domein waar tot voor kort één carrier een dominante positie innam. Verondersteld werd dat zowel bij internet als bij mobiel de markt zijn werking zou doen en dat er weinig reden zou zijn om regulering voor deze beide domeinen vast te stellen. Immers beide zijn nieuwe, zich ontwikkelende markten waar geen historie is van een dominante publieke aanbieder, maar van domeinen waarvan vrijwel van het begin af aan concurrerende aanbieders aanwezig waren. In de praktijk moet geconstateerd worden dat zowel in het domein van vaste telecommunicatie, mobiele communicatie en internet het level playing field wordt bevolkt door een zeer beperkt aantal dominante spelers. Hoewel er in verschillende domeinen wel veel kleine aanbieders op deelsegmenten een rol spelen, gaat het hier vaak om betrekkelijk marginale activiteiten. Dit beeld is redelijk coherent tussen de verschillende landen en voor de verschillende technologieën. Tevens ontstaat het beeld dat infrastructuurconcurrentie – mede ingegeven door de ongelijke positie van partijen op de

111

infrastructuurmarkt – maar in beperkte mate haalbaar is, terwijl er op dienstenniveau wel meer dynamiek in het aanbod is bereikt. Deze constatering kan overigens reden zijn om nieuwe aandacht te schenken aan het structureel scheiden van infrastructuur en diensten. Opvallend in dit verband is de ontwikkeling met betrekking tot interconnectie en internet. Aanvankelijk was er nauwelijks of geen behoefte om interconnectie tussen de internet backbone en de netwerken van ISP’s te regelen. Momenteel moet vastgesteld worden dat er slechts een beperkt aantal bedrijven toegang tot de backbone aanbieden en dat er sprake is van een oligopolie. De afhankelijkheid van een beperkt aantal spelers blijkt indien een van deze partijen in moeilijkheden komt, zoals bijvoorbeeld recentelijk het geval was met KPN Qwest. Verondersteld mag worden dat sectoren waar infrastructurele netwerken een belangrijke rol spelen als gevolg van netwerk externaliteiten veelal oligopolistische trekjes krijgen. Gezien het toenemend belang van deze mobiele en internet netwerken voor economische en maatschappelijke activiteiten is het de vraag of meer garanties ten aanzien van dienstverlening, robuustheid en veiligheid niet wenselijk zijn. Ofschoon dit niet expliciet onderwerp van studie is geweest, komt bij interconnectie en toegang een bijzondere rol toe aan de betrokken sectorspecifieke toezichthouders. Anglosaksische toezichthouders blijken een wat meer proactieve rol te kunnen spelen dan ‘continentale’ toezichthouders. Oftel is binnen Europa een voorbeeld van een behoorlijk proactieve en leidende toezichthouder. Oftel heeft in een aantal gevallen – bijvoorbeeld met betrekking tot de mobiele sector – de mogelijkheid om bij het optreden van conflicten de vergunningsvoorwaarden aan te passen, een wellicht meer flexibel instrument voor regulering. Dit neemt niet weg dat binnen Europa OPTA ook een redelijk vooraanstaande rol speelt als het gaat om de onderwerpen die op de agenda worden gezet. Belangrijk voor het toezicht is de mogelijkheid om flexibel te kunnen reageren op de marktontwikkelingen. Daarbij kan het van belang zijn dat er over afdoende ex ante instrumenten wordt beschikt. Het via geschillen moeten opbouwen van een regulerend kader, impliceert een afhankelijkheid van marktpartijen en draagt niet bij voorbaat bij tot consistentie in regulering en toezicht. Wat betreft technologische ontwikkelingen moet worden vastgesteld dat er verschillen zijn in ontstaansgeschiedenis en temporaliteit die leiden tot verschillen tussen domeinen en landen. Het spreekt voor zich dat ontwikkelingen rond internet zich eerst voordoen in de Verenigde Staten en dat Europa op dat gebied volgend is. Dit leidt ook tot de dominante rol van bepaalde spelers. In het voorgaande is al gewezen op de rol van MCI Worldcom. Soortgelijke trends zijn ook waarneembaar als het gaat om mobiele vraagstukken en rond mobiel internet, waar Europa voorloopt in vergelijking met de Verenigde Staten. Technologie is vaak zowel een aanjager van ontwikkelingen als een hinderpaal. Zo moet worden geconstateerd dat nieuwe technologie als mobiel en internet belangrijke doorbraken weten te forceren in de manier waarop mensen communiceren en informatie uitwisselen. Bottlenecks in het vaste telecommunicatienet hinderen deze nieuwe technologieën vaak. Met name waar het gaat om internet is dit wel erg expliciet als het gaat om de koppeling van netwerken van ISP’s aan de local loop; zeker als het dan ook nog gaat om nieuwe technologieën als xDSL. Technologische ontwikkelingen zullen steeds weer nieuwe kwesties definiëren, zeker daar waar het gaat om verschillen tussen tele- en datacommunicatie, ofwel tussen vaste en mobiele telecommunicatie en internet. Technisch gezien zal er steeds meer sprake zijn van flexibilisering en van interfaces tussen systemen waardoor door middel van modulaire opbouw veel grotere flexibiliteit en comptabiliteit wordt bereikt. Er is niet alleen sprake van twee conflicterende technische werelden, maar sterker nog van twee culturen. Vernieuwingen komen vooral uit het datacommunicatie (lees: internet c.q. mobiel internet) domein. Politiek-bestuurlijk hebben deze partijen nauwelijks gewicht in de door traditionele telecommunicatieactoren gedomineerde beleidsgeremia. Een en ander is onder meer zichtbaar in de samenstelling van het Overlegorgaan Post en Telecommunicatie

112

(OPT). Het is te overwegen om ruimte te creëren voor een bredere denktank, waar aandacht is voor de toenemende samenhang tussen de datacommunicatie- en telecommunicatiedomeinen, maar zeker ook de samenhang met de media, en waar deskundigheid belangrijker is dan representatie. Een het technische domein overstijgend vraagstuk betreft de vraag naar marktafbakening. De definitie van markten is een belangrijk kwestie, zo is op basis van de studie te constateren. Markten raken steeds meer met elkaar verweven: telefonie is mogelijk via internet, het internet kan worden geconsulteerd via een mobiele telefoon en ook internettoegang via kabeltelevisienetwerken neemt een prominente plaats in. In de analyses tot nu toe is de aandacht steeds uitgegaan naar de interconnectie tussen verschillende netwerken binnen hetzelfde domein: vaste telecommunicatie, mobiel of internet. In de toekomst kan het koppelen van de netwerken onderling wel eens veel belangwekkender zijn. De vraag is of segmentatie van markten dan nog houdbaar is. Ook het onderscheid binnen een bepaald domein naar wholesale en retail is problematisch. Zo is het bijvoorbeeld de vraag of een wholesale focus (in plaats van retail) wel werkt wanneer er onvoldoende aanbieders op de wholesale markt zijn. Daarnaast dreigt het risico dat via marktafbakening schijnzekerheden worden gecreëerd door te gesegmenteerde markten vast te stellen. Daarmee wordt mogelijk onvoldoende recht gedaan aan de dynamiek binnen de sector. Ter afsluiting en ter beantwoording van de probleemstelling blijkt uit de studie dat er een zekere wisselwerking bestaat tussen technologie, politiek-bestuurlijke context en regulering ten aanzien van interconnectie en andere vormen van toegang. De verschillen tussen de domeinen duiden daar al op, maar tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de problematiek steeds eenduidiger wordt. Verschillende onderwerpen spelen vroeg of laat binnen elk domein en zullen ongetwijfeld ook domein overschrijdend gaan spelen, zoals de discussie over MIACO en FRIACO reeds illustreert. Waar in eerste instantie het vaste net leidend was, kan worden geconstateerd dat de problematiek van het vaste net vergelijkbare dimensies kent voor mobiele communicatie en internet. Daarbij is opvallend dat mobiele communicatie en internet eerder schuiven richting het vaste net in plaats van omgekeerd. Maakt dit harmonisatie in de toekomst mogelijk? In het voorgaande is al vastgesteld dat technologische ontwikkelingen altijd wel weer tot nieuwe vragen zullen leiden en tot nieuwe conflicten die tot regulering zullen leiden. De roep om regulering van internet is hier illustratief. Generieke technologie neutrale regelgeving lijkt juist door de betekenis van technologische ontwikkelingen maar in beperkte mate haalbaar. Zeker zo lang er zich nog allerlei onderlinge afhankelijkheden en netwerk externaliteiten voordoen bij infrastructuur gebonden markten lijkt niet uitsluitend te kunnen worden volstaan met een benadering vanuit het algemeen mededingingsrecht, maar zal de noodzaak tot een – deels – sectorspecifieke benadering aanwezig blijven. Het ligt daarom voor de hand om te veronderstellen dat naast het hanteren van meer algemene principes, detaillering en specificering van wet- en regelgeving onvermijdelijk blijft.

113

6

Analysis and conclusions

The previous chapters have outlined interconnection-related developments affecting the fixedline telephone network, mobile communications and the Internet. This chapter analyses the findings in more detail, then ends with a conclusion and recommendations. 6.1

Fixed-line telephone network

In terms of both technology and regulation, the fixed-line telephone network is the most important under consideration here. It is the historical configuration of this network which contributes to the presence of limitations in the area of interconnection and special access. At the level of both infrastructure and services, telephony is the main parameter used in establishing regulatory measures. Technically, the architecture of the telephone network is to a large extent historically determined. Innovation occurs primarily when that network is digitised and made “intelligent”. In this respect, we are referring to such developments as the introduction of ISDN. The fixed-line telephone network is also characterised by the presence of a single dominant player, the former PTT. As a result, liberalisation of the sector is marked by two specific features. The first is the conflict of interests between the dominant player and its new competitors. The second is the great dependence of those new players upon the dominant one. Both aspects are clearly recognisable in the disputes with which regulators are confronted. The divestiture of AT&T in the United States is one of the best examples of the choices which have to be made in restricting the position of the dominant player. That the Dutch regulatory regime in telecommunications places such a heavy emphasis upon resolving disputes rather than upon establishing market rules in advance can be regarded as an illustration of the fact that – as the situations described in chapter 3 show – equality of the participants is assumed, even though it is actually absent and the market is dominated by dependence. Regulators also have to resolve other dilemmas, such as whether to prioritise competition in infrastructure or in services. The United Kingdom originally placed a strong emphasis upon infrastructural competition and so was less inclined to facilitate it in services on the dominant player’s network. From a historical perspective, it is striking that a clear change of direction has occurred with regard to efforts to achieve competition in infrastructure. The European Regulation on unbundled access to the local loop is the obvious illustration of this. It created absolute and universal clarity about the requirement to allow access to the fixed-line telephone network at the service level. Chapter 2 describes in detail the phenomena which make up the regulatory framework for obtaining interconnection and access. Originally, the priority was to actually achieve these in practice. Disputes concerned such issues as access to local exchanges, the ability to offer forms of unbundled access to the local loop, access to facilities and carrier preselection. There was also a great deal of focus upon actual or perceived scarcity in capacity. As time has moved on, and partly in tandem with those issues, we see that interest has grown in the conditions under which access is obtained, such as charges and the cost models used. Characteristic of this shift in focus is the fact that an issue like the price squeeze, for example, has always existed but has only recently started receiving attention. As indicated, the shift from competition in infrastructure to competition in services has to a certain extent been highlighted by the European Regulation on unbundled access to the local loop. At the same time, the importance of colocation has increased.

115

6.2

Mobile communications

Interconnection has a shorter history in the mobile sector than on the fixed-line network. Originally, technical differences made it almost impossible to create interlinked mobile networks, either national or international. The main form of interconnection in existence was between fixed-line and mobile services, where the two infrastructures were in the hands of the same provider. This situation changed with the development of digital mobile communications and the appearance of new providers. Particularly in Europe, the introduction of GSM and a supporting regulatory regime contributed to the rapid advance of national and international interconnection. Unlike in the United States, there exists only one standard for mobile telephony in Europe. That was GSM, and is nowUMTS for the new generation of mobile telephones. In the US there are at least four relevant standards in place: CDMA, GSM, iDEN and TDMA. Chapter 3 addressed a number of relevant phenomena. First there is the question of whether, and under what circumstances, access can be obtained to mobile networks. In the European market, particular importance is attached to the possession of significant market power. Only in the case of significant market power can access be claimed. The study shows, however, that the relevance of this notion is losing ground. There are only a few players left that can be deemed to hold such power in mobile telephony. The last notifications are being withdrawn in the United Kingdom, there is no comparable concept in the United States and the question in the Netherlands is whether there will remain any players that individually qualify for this definition once the new European regime takes effect. On the other hand, refining the definition of relevant markets is leading to interventions in the mobile terminating market. Here providers are regarded as occupying an exceptional position in the market because of their ability to control how calls on their networks are dealt with. In that respect, they have a de facto monopoly. Regulators in the United Kingdom and the Netherlands have used this as a reason for insisting that charges at the wholesale and retail level be more cost based. Roaming – whereby mobile telephone users can call and be called on “guest networks” – comes in many forms, the most important of which are national and international roaming. National roaming is most common when a provider’s own network does not offer full coverage – or not yet, in the case of new providers. In both Europe and the United States, further requirements exist with regard to the admission of other providers for roaming purposes. These concern not only the interests of network providers but also – in part from the perspective of competition – relevant user aspects. In the case of indirect access and mobile virtual network operators (MVNOs) – it being the latter which are discussed in most detail in the context of this study – lawmakers and regulators generally adopt a cautious attitude, emphasising free-market negotiations. Nevertheless, regulatory frameworks for MVNOs and other forms of network-capacity resale have previously been drawn up in both the United Kingdom and the United States. In one case this was designed to encourage more competition, and in the other to give new providers the opportunity to offer their own services as soon as possible. But these special rules have now been abolished, or are about to be, in both countries. One perhaps rather special form of “interconnection” is the sharing of networks. Although full infrastructural competition is generally (or was originally) encouraged, there are specific rules covering network sharing in both the Netherlands and the United Kingdom. 6.3

Internet

116

Interconnection long seemed a battleground most ideally suited to telecommunications operators. Network interoperability was particularly important in their strictly-regulated world. On the Internet, (bilateral or hierarchical) peering agreements were reached between ISPs with very different business models, interconnection was achieved through third parties (CIXs) or alliances were forged (research networks like Surf and Janet). There was little or no interference from governments or telecommunications regulators. Instead, self-governance was the order of the day. Internet regulation originally centred around the open standardisation process which is so characteristic of the medium’s development, and mainly concerned linking the Internet’s backbone with ISPs’ own networks. Governments had, and still have, very little control over this. But the explosive expansion of the Internet in the early 1990s and the “growing pains” that entailed, together with the increasing economic importance of both connections to the backbone and the Internet’s interface with the telecommunications network through which it reached the end user, resulted in a necessity for ever more regulation. This need for regulation arose largely out of the collision of two worlds: the Internet and telecommunications. In principle, their convergence is a test case as to whether technologically-neutral regulation is possible. The differences in the technical design of the two networks has repercussions for quality of service, network control and management, the platform-independence of services and the control and restriction of competition by telecommunications operators. In internet terms, interconnection refers both to ISPs’ access to the backbone and to their networks’ connections to the local loop – which is the domain of the telecommunications companies. With regard to the former, it was the dominant ISPs which long played the leading role. But the strategic position and – at the time - huge financial power of the telecommunications operators resulted in a certain amount of consolidation and vertical integration. These were originally manifested primarily in the form of peering agreements. But, under pressure from the major providers, they were increasingly converted into transit agreements. Besides peering, IXs also play an important role. Together with transit agreements, linking ISP networks through IXs ensures that those ISPs obtain maximum access to all relevant parts of the Internet and so can make flexible and cost-effective choices. The power of telecommunication operators and a few large international ISP’s is increasing. On the other hand, smaller providers are in a position to exploit technological developments better and more quickly. An example of this is the emergence of ISPs dedicated to offering added value through such facilities as DSL access. Others made the most of market opportunities. This category embraces the phenomenon, albeit temporary, of free ISPs financed through kick-back fees, advertising and the sale of marketing data about clients. The ISP market is differentiated not only by position in the value chain and distance from the backbone – national providers, regional providers, resellers and online service providers – but increasingly also by access capacity: narrowband versus broadband. And, as well as a trend towards consolidation, the ISP market is exhibiting a tendency towards segmentation. On the access market, the connection of the local telecommunications network to the Internet creates all sorts of regulatory problems. These are comparable with those related to interconnection between telecommunications networks – in other words, carrier selection and preselection. Depending upon the network configuration, access via the local telecommunications network is based upon either the MIACO (metered internet access call origination) or the FRIACO (flat-rate internet access call origination) model. In theory, these are about special access rather than interconnection. These models are only relevant in those countries where the technical configuration of the local access network precludes the supply of always-on internet services and where that local network is owned by a player with significant market power.

117

The Internet, and hence also interconnection, long remained beyond the reach of the regulators. That also applies to the linking of networks to the backbone. Here it is the general competition rules which matter. However, the linking of ISP networks to the local loop and the appearance of various technological innovations and market opportunities – like free internet – created a growing need for intervention. Issues here include narrowband and broadband network access, particularly with regard to the uncoupling of internet traffic from telephony, and scarcity. In the case of narrowband internet, the real issue is in fact special access and – in theory – the same rules apply as for such things as carrier selection and preselection. For xDSL access, the issues are related to unbundled access and colocation. Both of these are governed by the Telecommunications Act, with the rider that anything it does not cover falls under the Competition Act. The scarcity issue resulting from free internet is primarily related to interconnection capacity, particularly in a region like Amsterdam. As a solution, dominant market player KPN has proposed the uncoupling of internet traffic from telephony. And telecommunications regulator OPTA has drawn up guidelines for that. OPTA has also warned that its powers in this area are limited and that there is a danger of a policy vacuum being created. If necessary, the Competition Act will have to be used to assess whether there has been an abuse of economic power. A number of issues remain unresolved, however. For example, the connection of ISP networks to the cable television system. A complication here is that the market for broadband internet access is defined as one market in which both the fixed-line telephone network and the cable market are part of the same relevant national market. Telephone and cable access are competing with one another. This shows that an incorrect and flawed definition of a market results in undesirable developments. Access to the infrastructure cannot be obtained as of right. The Telecommunications Act and the Competition Act can be used in tandem to regulate the Internet. Under the former, the regulatory regime takes the form of the policy guidelines for internet traffic uncoupling already announced by OPTA. That body also oversees the issue of service charges for uncoupled internet traffic. The Competition Act, meanwhile, is used to examine the power position of each player in the relevant markets, what forms of abuse are possible and how the Dutch Competition Authority (NMa) can tackle them. Despite the potential for abuses of power, it can be concluded that many of the forms of market distortion which could arise during internet traffic uncoupling should be preventable by OPTA and the NMa under the Telecommunications Act and the Competition Act. 6.4

Conclusions

Before the main question posed by this investigation can be answered, it is first necessary to make a number of comments. To begin with, it should be noted that we originally expected to find much greater differences between interconnection regulations and special-access arrangements in different countries and technologies than actually turned out to be the case. There is in fact a reasonable amount of overlap in developments pertaining to the regulation of interconnection and special access in the three separate technologies under consideration – fixed-line telecommunications, mobile telecommunications and the Internet – in the countries studied. One typical example of this is that, when it comes to internet-related developments and particularly those associated with the connection of ISP networks to the backbone, the United States tends to pave the way for Europe. Particularly striking in this respect is the fact that the same player, MCI Worldcom, initiated the debate about peering arrangements in both the US and Europe. In fact, MCI Worldcom was also the main force behind the debate in Europe on linking the Internet to the local loop and possible arrangements for achieving that. The nature of the discussions about connecting the Internet with telecommunications

118

networks, especially the local loop, and the subsequent conflict and regulator interventions have been almost identical in the United Kingdom and the Netherlands. With respect to MIACO and FRIACO, the UK set the trend. Although our case studies have been drawn from various technologies and countries, the Netherlands has always been taken as the starting point and experiences elsewhere only highlighted if they add something or if their insights vary significantly from the Dutch situation. This has in part been done to avoid too much repetition. The second point to be made is that the present project was originally linked to a parallel one addressing technology-independent regulation. The cancellation of that led to this project requiring substantial modification, mainly because the expected synergy between the two could no longer be achieved. This has made the questions about the interaction between technology, political and administrative context and the regulation of interconnection and special access difficult to answer. The same applies to those questions related to the potential and desirability, or otherwise, of harmonising future approaches. This was because they focused in part upon technology-independent regulation. Having noted this, we shall therefore confine ourselves to statements about interconnection and special access. Having briefly addressed developments in the specific areas of technology in the first part of this chapter, we shall now present some general conclusions with regard to the interaction between technical, political, administrative and regulatory issues. It must be mentioned first of all that, in general, the regulations governing interconnection and special access have their origins in the linking of networks in the world of fixed-line telephony. Their approach is determined by what is known as competition engineering: the use of regulation and various interventions to encourage competition in a market which until recently was dominated by a single carrier. In both mobile communications and the Internet, it was assumed that market forces would do their job and there would be little reason to impose a regulatory regime. Both, after all, were new and developing markets with no history of a dominant nationalised provider and in which competition appeared very early. It has to be noted that in practice, though, the level playing fields in fixed-line telecommunications, mobile communications and the Internet alike are occupied by a very limited number of dominant players. Although many small niche providers exist in some of these areas, their activities are often extremely marginal. This picture is reasonably consistent across all the technologies and all the countries studied. It has also become quite apparent that, due in part to the unequal position of the players in the market, competition in infrastructure is only achievable to a limited extent. By contrast, much more dynamism of supply has been achieved at the services level. This observation should perhaps lead to renewed interest in the structural separation of infrastructure and services. In this respect, the developments surrounding interconnection and the Internet are striking. There was originally little, if any, need to regulate the interconnection between the internet backbone and the ISPs’ networks. But it is now clear that only a few companies offer backbone access and so effectively form an oligopoly. The dependence upon a limited number of players is highlighted if one of them encounters difficulties, as was recently the case with KPNQwest. It may be assumed that sectors in which infrastructural networks play an important role as a result of network externalities will usually display oligopolistic traits. Given the increasing importance of these mobile and internet networks for economic and social activities, the question must be whether more guarantees of service, robustness and security are not required. Although the issue was not a specific subject of this study, the relevant industryspecific regulators have a special role when it comes to interconnection and access. Those in the Anglo-Saxon countries seem to do this rather more proactively than their “continental” counterparts. Oftel in the UK is, by European standards, a particularly proactive and leading

119

regulator. In a number of cases, notably in the mobile sector, it is able to revise the terms of a licence when intervening in disputes. This is quite a flexible regulatory tool. But it does not detract from the fact that, in Europe, OPTA also plays a reasonably leading role when it comes to putting issues onto the agenda. An important aspect of regulation is the ability to be able to respond flexibly to market developments. For this it can be important to have effective ex ante instruments at one’s disposal. Having to construct a regulatory framework through resolving disputes implies a dependence upon the market players and does not contribute to consistency in regulation and supervision from the outset. As far as technological developments are concerned, it must be stated that there are historical and temporal differences which have resulted in variations from domain to domain and from country to country. It goes without saying that internet-related developments manifest themselves first in the United States, and that in this respect Europe trails behind. This also results in a dominant role for certain players. We have already referred to that of MCI Worldcom. Similar trends are also observable in mobile telecommunications issues and in mobile internet, but in this case it is Europe which leads the United States. Technology is often both a stimulator of and a hindrance to developments. New technologies like mobile communications and the Internet have made major changes in the way in which people communicate and share information. But bottlenecks in the fixed-line telecommunications networks still regularly obstruct those technologies. In the case of the Internet, this is particularly apparent where ISP networks interface with the local loop. And certainly when it comes to new technologies such as xDSL. Technological developments will constantly raise new issues, particularly with regard to the differences between telecommunications and data communications – in other words between telephony, be it mobile or fixed-line, and the Internet. Technically, there will be more and more flexibilisation, with the interfaces between systems offering much greater compatibility and flexibility thanks to modular structures. It is not just that there are two conflicting technical worlds; there are two completely different cultures. Innovations emerge mainly from the world of data communications – the Internet, both fixed-line and mobile. But these players have virtually no political weight in a field of policy which is dominated by the traditional telecommunications businesses. This is abundantly clear in, for example, the composition of the Dutch Consultative Body for Post and Telecommunications (OPT). It is therefore worth considering the creation of a broader thinktank with a particular focus upon the increasing interrelationship between the worlds of data communications and telecommunications, but also a regard for connections with the media – and in which expertise would be more important than representation. One issue which transcends the technical domain is that of market demarcation. This study shows that the definition of markets is an important question. They are becoming increasingly intertwined: telephony is possible on the Internet, which itself can be accessed from a mobile telephone or via cable. Previous analyses have always been based upon the interconnection of different networks within the same domain: fixed-line telephony, mobile communications or the Internet. But the interconnection of these different networks could well attract much more interest in the future. The question is whether segmentation of markets will then still be tenable. Another problematic area is the distinction between the wholesale and retail markets within a particular domain. For example, does a wholesale rather than a retail focus work when there are not enough suppliers in the wholesale market? Moreover, there is a risk that market demarcation will create false certainties by defining segmented markets. This would not do justice to the sector’s dynamism. In conclusion, and to answer our original question, this study shows that there is a certain amount of interaction between technology, political and administrative context and the regulation of interconnection and other forms of access. The differences between the domains

120

already point to that, but at the same time it needs to be stated that the issue is becoming more and more unambiguous. Various issues will, sooner or later, not only come to the fore in every one of the domains but will undoubtedly also transcend them – as the discussion about MIACO and FRIACO already illustrates. Where the fixed-line network originally led the way, it can now be stated that the same issues which once affected it alone are now assuming similar proportions in the worlds of mobile communications and the Internet. In this respect, it is striking that the latter seem to be shifting towards the fixed-line network and not vice versa. Will this make future harmonisation possible? It has already been established above that technological developments will constantly raise new questions and prompt new conflicts, which in turn will lead to new regulation. The calls for regulation of the Internet illustrate this. Precisely because of the significance of technological developments, a generic, technologyneutral regulatory regime seems only partially achievable. And certainly for as long as there exist various forms of mutual dependency and network externalities in infrastructure-bound markets, an approach based exclusively upon general competition law seems unlikely to suffice. There will remain a need for an - at least partially - sector-specific approach. It is therefore obvious that, alongside the application of more general principles, detailed and specific legislation and regulation will remain essential.

121

Literatuur Abate 1999 J. Abbate, Inventing the Internet, Cambridge (Ma): MIT press 1999. Allen 1989 D. Allen, ‘New Telecommunications Services. Networks and Critical Mass’ Telecommunications Policy 1989/3, p. 257-271. Armstrong 1998 M. Armstrong, ‘Network interconnection in telecommunications’, Economic Journal 1998/108, p. 545-564. Baake & Wichmann 1999 P. Baake & T. Wichmann, ‘On the Economics of Internet Peering’, Netnomics 1999/1, p. 89105. Bailey & McKnight 1997 J. Bailey & L. McKnight, ‘Scalable Internet Interconnection Agreements and Integrated Services’, in: B. Kahin & J.H. Keller (eds.), Coordinating the Internet, Cambridge (Ma): MIT press 1997, p. 309-324. Bailey 1998 J. Bailey, ‘The economics of Internet Interconnection Agreements’, in: L. McKnight & J.P. Bailey (eds.), Internet Economics, Cambridge (Ma): MIT press 1998, p. 155-168. Baldwin, McVoy & Steinfield 1996 T. Baldwin, D. McVoy & C. Steinfield, Convergence. Integrating Media, Information & Communication, Thousand Oaks: Sage, 1996. Baran 1960 P. Baran, ‘Reliable Digital Communications Systems Using Unreliable Network Repeater Nodes’, IEEE Transactions and communications 1960/12, p. 1-9. Baran 1964 P. Baran, On Distributed Communication, Rand Corporation 1964. Bauer, Westerveld & Maitland 2001 J.M. Bauer, J.R. Westerveld & C.F. Maitland, Advanced Wireless Communications Infrastructure. Technological, economic and regulatory conditions of UMTS network deployment, Final Report, Delft University of Technology. Design & Management of Infrastructures, pp. 83. Beelen, van: Van Beelen & Rolland 2000 J. van Beelen & J. Rolland, The International Internet Interconnection Issue 2000, <www.isoc.org/oti>. Bernardt & Kemp 2001

123

Y. Bernardt & R. Kemp (EIM, Onderzoek voor Bedrijf & Beleid), ‘Marktonderzoek AMM 2001: de markt voor vaste en mobiele openbare telefoondiensten tezamen’, 11 december 2001. Berners-Lee & Fischetti 1999 T. Berners-Lee & M. Fischetti, Weaving the Web. The original design and ultimate destiny of the World Wide Web by its inventor, London: Orion Business Press, 1999. Blau & Molony 1998 J. Blau & D. Molony, ‘Cost of calling mobiles to fall in Europe’, Communications Week International, 16 maart 1998, <www.totaltele.com>. Bocarova 2001 V. Bocarova, ‘Virtual Reality: from resellers to MVNO’s. Are virtual operators here to stay?’, <www.mobilestart.com/articles.asp?internal=894>. Bouwman & Christoffersen 1992 H. Bouwman & M. Christoffersen, ‘Videotex in a broader perspective: from failure to future medium?’, in: H. Bouwman & M. Christoffersen (eds.), Relaunching Videotex, Dordrecht/Boston/London: Kluwer Academic Publishers 1992, p. 165-176. Bouwman 1999 H. Bouwman, ‘E-Commerce: Cyber- and Physical Environments’, EM - Electronic Markets 1999/2, p. 58-65. Braden & Reynolds 2001 B. Braden & J. Reynolds, The Internet Society and the Internet Standards Process, On The Internet, Spring/Summer 2001, p. 13-26. Bush 1945 V. Bush, ‘As we may think’, in: N. Spiller (ed), Critical Writings for the Digital Era, London: Phaidon, p. 34-40, origineel van 1945. Cannon 2000 R. Cannon, ‘Where Internet Service Providers and Telephone Companies Compete: A guide to the Computer Inquiries, Enhanced Service Providers and Information Service Providers’, FCC Office of Plans and Policy 1999, Draft 9 januari 2000. Cannon 2002 R. Cannon, ‘The Legacy of the FCC’s Computer Inquiries: 35 Years of “Unregulation”’, versie 0.2 2002, <www.cybercom.org>. Carter & Wright 1999 M. Carter & J. Wright, ‘Interconnection in network industries’, Review of Industrial Organization, 1999/14, p. 1-25. Cave & Mason 2001 M. Cave & R. Mason, ‘The economics of the Internet: Infrastructure and Regulation’, Oxford Review of Economic Policy 2001/2, p. 188-201.

124

Clark 1999a V. Clark, ‘U.K. mobile players luke-warm about national roaming plans’, Total Telecom, 27 juli 1999. Clark 1999b V. Clark, ‘U.K. court ruling gives One2One ammunition in 3G race’, Total Telecom, 6 augustus 1999. Cohan 1999 P.S. Cohan, Net profit. How to Invest and Compete in the Real World of Internet Business, San Francisco: Jossey Bass Publishers 1999. Cukier 1997 K.N. Cukier, Peering and Fearing: ISP interconnection and Regulatory Issues, Proceedings of Conference on the Impact of the Internet on Communication Policy, Harvard University 1997, <www.ksg.harvard.edu/iip/icompol/papers/cukier.htm>. Databank Consulting, Idate & TNO 1997 Databank Consulting, Idate & TNO, Evolution of the Internet and the WWW in Europe, Study GI 2.2/96, Brussel, European Commission DG XIII, Telecommunication Infrastructures 1997. DeZoysa 2001 S. DeZoysa, ‘Roaming ahead’, Telecommunications International, september 2001, Issue Highlights, Global News Analysis, p.12, . DeZoysa 2002 S. DeZoysa, ‘Roaming around’, Telecommunications Online, juni 2002, Issue Highlights, . Dommering 1999 E.J. Dommering (red.), Telecommunicatienummers en domeinnamen, ITeR nr. 15, Deventer: Kluwer 1999. Dommering e.a. 1999 E.J. Dommering e.a., Handboek Telecommunicatierecht. Inleiding tot het recht en de techniek van de telecommunicatie, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999. Dommering e.a. 2001 E.J. Dommering e.a., Toezicht en regulering in de telecommunicatiemarkt, Amsterdam: Instituut voor Informatierecht (UvA) 2001. Doppert 2001 M. Doppert, ‘De eerste draad. Nederland als Europese poort tot Internet’, I&I 2001/4, p. 1925. Doyle 2000 C. Doyle, ‘Virtual Moves in Mobile Markets’, in: Telecommunications, February, p. 55-58. Zie ook: <www.telecommagazine.com>, <www.chrisdoyle.me.uk/papers/virtual.htm>.

125

Egyedi 2000 T. Egyedi, ‘Judicio-Standardisation regime: Exploring the grounds for IPR paralysis’, paper presented at ITS, Lausanne, 11-12 september 2000. Europemedia 2001 Europemedia, ‘Major consolidation in Euro ISP market’, . Ferrigno-Stack 2000 J. Ferrigno-Stack, ‘Internet Service Providers: Future Value, Current Uncertainty’, paper presented at ICA-conference, Acapulco, Mexico, 1-5 juni 2000. Fischer & Lorenz 2000 Fischer & Lorenz, Internet and the Future Policy Framework for Telecommunications. Study on the development of new telecommunciations services, in particular those exploiting Internet, and their impact on the EU regulatory and policy framework for telecommunciations, Copenhagen: Fischer & Lorenz 2000. Fishman 2000 D. Fishman, ‘The Promise and Perils of Cyberlaw: Taking Communication Law Research to the Next Level’, paper presented at ICA-conference, Acapulco, Mexico, 1-5 juni 2000. Freund & Ruhle 2002 N. Freund & E.O. Ruhle, ‘Regulatory concepts for fixed-to-fixed and fixed-to-mobile interconnection rates in the European Union’, paper presented at the EuroCPR Conference, Barcelona, 24-26 maart 2002. Gans & King 2000 J.S. Gans & S.P. King, ‘Mobile network competition, customer ignorance and fixed-to-mobile call prices’, Information Economics and Policy 2000/12, p. 301-327. Gillett & Kapor 1997 S. Gillett & M. Kapor, ‘The self governing Internet: Coordination by Design’, in: B. Kahin & J.H. Keller (eds.), Coordinating the Internet, Cambridge (Ma): MIT press 1997, p. 338. Gillies & Cailliau 2000 J. Gillies & R. Cailliau, How the Web was Born, Oxford: Oxford University Press, 2000. Giovanetti 2002 E. Giovanetti, ‘Interconnection, differentiation and bottlenecks in the Internet’, Information Economics and Policy, 2002/14, p. 385-404. Greenstein 2000 S. Greenstein, ‘The Evolving Structure of Commercial Internet Markets’, in: E. Brynjolfson & B. Kahin (eds.), Understanding the Digital Economy. Data Tools and Research, Cambridge (Ma): MIT press, 2000, p. 151-185. Hafner & Lyon 1996

126

K. Hafner & M. Lyon, When wizards stay up late. The origins of the Internet, New York: Touchstone 1996. Hiltzik 2000 M. Hiltzik, Dealers of Lightning. Xerox Park and the Dawn of the Computer Age, New York: Harper Business 2000. Holland, Bouwman & Smidts 2000 C. Holland, H. Bouwman & M. Smidts, Back to the bottom line, ECP NL, Leidschendam 2000, pp. 80. Hughes 1998 T.P. Hughes, Rescuing Prometheus, New York: Pantheon Books 1998. Hulsink 1999 W. Hulsink, Privatisation, Liberalisation in European Telecommunications. Comparing Britain, the Netherlands and France, London/New York: Routledge 1999. Huston 1998 G. Huston, ‘Interconnection, peering, and settlements’, paper based on material drawn from G. Huston, ISP Survival Guide, Chichester: John Willey 1998, <www.isoc.org/inet99/proceedings/1e/1e_1.htm>. ITU 1999 ITU, ‘World Telecommunication Development Report 1999’, ITU Report, Geneva 1999. Jurg & Zegwaart 1995 P. Jurg & E. Zegwaart, Het Internet als digitale snelweg, de realiteit, Amsterdam: Otto Cramwinckel 1995. Kariola 2001 Kariola, ‘GPRS and Roaming Strategies - Implementing Cross-Border Partnerships’, presentatie Nokia, 2001. Kende & Oxman 1999 M. Kende & J. Oxman, ‘The Information Interchange, Interconnection on the Internet’, Washington: Working Paper FCC 1999, pp. 37. Kende 2000 M. Kende, ‘The Digital Handshake: Connecting Internet Backbone’, Washington: Working Paper FCC 2000, pp. 46. Kleeman 1999 M. Kleeman, The Internet and Global Communications. Exploring the Boundaries of International Coordination, Washington DC: Aspen Institute 1999. Laffont, Rey & Tirole 1998a J.-J. Laffont, P. Rey & J. Tirole, ‘Network competition I: Overview and non-discriminatory pricing’, RAND Journal of Economics 1998/1, p. 1-37.

127

Laffont, Rey & Tirole 1998b J.-J. Laffont, P. Rey & J. Tirole, ‘Network competition II: Price discrimination’, RAND Journal of Economics 1998/1, p. 38-56. Levinson 1997 P. Levinson, The Soft Edge. A natural history and future of the information revolution, London: Routledge 1997. Libbenga 1997 J. Libbenga, ‘Internet; traag en goedkoop’, NRC Handelsblad 22 mei 1997, zie: . Licklider 1960 J. Licklider, Man-Computer Symbiosis. IRE Transactions on Human Factors in Electronics, reprinted in R.W. Taylor (ed.), In memoriam: J.C.R. Licklider 1915-1990, Paolo Alto: Digital Systems Research Center Reports 1990, origineel 1960. Luna 2001 L. Luna, ‘Battle of the Standards’, Telephony, 19 februari 2001, p. 62. Lynch 1998 C. Lynch, ‘The evolving Internet: Applications and Network Service Infrastructure’, Journal of the American Society for Information Science 1998/11, p. 961-972. Markus 1987 L. Markus, ‘Towards a Critical Mass Theory of Interactive Media: Universal Access, Interdependence and Diffusion’, Communication Research 1987/5, p. 491-511. McCall 2001 M. McCall, ‘Roaming Feeds Regional Carriers’, Wireless Week, 26 maart 2001, p. 23. McDowell & Tomasello 2001 S. McDowell & T. Tomasello, ‘Philosophies of Internet Governance: Consequences for Technical and Organisational Innovation’, paper presented at Delft University of Technology 2001, pp. 15. McKnight & Bailey 1998 L. McKnight & J.P. Bailey (eds.), Internet Economics, Cambridge (Ma): MIT press 1998. Melody 1996 W. Melody (ed.), Telecommunicatie reform; principles, policies and regulatory practices, Lyngby: Technical University of Denmark 1996. Milgrom, Mitchell & Srinagesh 2000 P. Milgrom, B. Mitchell & P. Srinagesh, ‘Competitive Effects of Internet peering Policies’, in: I. Vogelsang & B.J. Compaine (eds.), The Internet Upheaval. Raising Questions, Seeking Answers in Communication Policy, Cambridge (Ma): MIT press 2000, p. 175195. Minoli 1997

128

D. Minoli, Internet & Intranet Engineering. Technologies, Protocols and Applications, New York: McGraw Hill 1997. Molony & Taaffe 1999 D. Molony & J. Taaffe, ‘Roaming study reveals scale of over-charging’, Communications Week International, 15 maart 1999, zie . Molony 1998 D. Molony, ‘Mobile & Satellite - Corporates add roaming to VPN wish-list’, Communications Week International, 2 februari 1998, zie <www.totaltele.com>. Molony 1999 D. Molony, ‘Nordic trailblazers tackle “high-cost” mobile roaming’, Communications Week International, 1 maart 1999, zie <www.totaltele.com>. Nieuwstadt 1997 M. Nieuwstadt, ‘Enertel en Telfort vormen front mate PTT’, NRC Handelsblad 4 maart 1997. Noam 2002 E. Noam, Interconnecting the Network of Networks, Cambridge (Ma): MIT press 2002. Norton 2001 W. Norton, ‘A business case for ISP Peering’373, 2001, <www.equinix.com/press.peeringwp2.pdf>. Nugent 2001 E. Nugent, ‘MVNO’s: their strategies and role in the mobile communications value chain’, Mobile Metrix/BWCS report, . Odlyzko 2000 A. Odlyzko, ‘The Internet and other networks: utilization rate and their implications’, Information Economics and Policy 2000/12, p. 341-365. O’Donell 2000 S. O’Donell, ‘Broadband Architecture, ISP Business Plans and Open Access’, paper presented at the 28th Annual Telecommunications Policy Research Conference, 25 september 2000, p. 44-54. OECD 1998 OECD, Internet Infrastructure Indicators, Paris: OECD 1998 en OECD, Internet Traffic Exchange: Development and Policy, DSTI/ICCP/TISP (98)1/ final, Paris: OECD 1998. OECD 1999 OECD, Committee for Information, Computer and Communications Policy (CICCP), Cellular mobile pricing structures and trends, DSTI/ICCP/TISP(99)11/final, zie <www.oecd.org/dsti/sti/it/index.htm>. 373 Er zijn verschillende versie van dit paper beschikbaar op internet, Wij hebben gebruik gemaakt van versie 1.9 en versie 2.3.

129

OECD 2001 OECD, Communications Outlook 2001, Paris: OECD 2001. Oftel 1999 Oftel, ‘Statement on Mobile Virtual Network Operators’, oktober 1999, zie . Oftel 2000 Oftel, ‘Oftel boosts unmetered internet access for consumers’, Press release, 13 november 2000. Oftel 2001 Oftel, ‘Review of the Charge Control on Calls to Mobiles’, 26 september 2001. Oftel 2002 Oftel, ‘Determinations to remove the determinations that Vodafone and BT Cellnet have market influence under condition 56 of their respective licenses’, Determinations and explanatory memorandum issued by the Directorate General of Telecommunications, zie <www.oftel.gov.uk/publications/mobile/2002/mide0702.pdf>. Oxman 1999 J. Oxman, ‘The FCC and the regulation of the Internet’, OPP working paper, FCC, Washington 1999, pp. 26. Public Network Europe (PNE) 2001/2002 Public Network Europe (PNE), ‘MVNO’s: virtually established?’, Public Network Europe december 2001/januari 2002, p. 32-36. Rifkin 2000 J. Rifkin, The Age of Access. The New Culture of Hypercapitalism, where all of life is a paidfor experience, New York: Tarcher/Putnam 2000. Rogers 1990 E. Rogers, ‘Critical Mass in the Diffusion of Interactive Technologies’, paper presented at the ITS Conference Telecommunication and the Challenge of Innovation and Global Competition, Venice 1990, pp. 18. Rood 2000 H. Rood, ‘What’s in a name, what’s in a number: some characteristics of identifiers on electronic networks’, Telecommunications Policy 2000-6/7, p. 533-552. Rutkowski 1997 A. Rutkowski, ‘Factors shaping Internet Self-governance’, in: B. Kahin & J.H. Keller (eds.), Coordinating the Internet, Cambridge (Ma): MIT press 1997, p. 92-107. Secker 2001 M. Secker, ‘MVNO’s to the 3G rescue’, Telecommunications Online, februari 2001. Shannon & Weaver 1949

130

C. Shannon & W. Weaver, The Mathematical Theory of Communication, Urbana: University of Illinois Press 1949. Shapiro & Varian 1998 C. Shapiro & H. Varian, Information Rules. A Strategic Guide to the Network Economy, Boston: Harvard Business School Press 1998. Shaw 1997 R. Shaw, ‘Internet Domain Names: Whose Domain is this?’, in: B. Kahin & J.H. Keller (eds.), Coordinating the Internet, Cambridge (Ma): MIT press 1997, p. 107-135. Sitompoel 2000 N. Sitompoel, ‘De interconnectieovereenkomst en contractsvrijheid’, Computerrecht 2000/3, p. 123-133. Sitompoel e.a. 2001 N. Sitompoel e.a., (Zelf)regulering van nummers en domeinnamen, ITeR nr. 46, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001. Stacpoole 2001 S. Stacpoole, The Development of and Competition between ISPs in the United Kingdom, . Stanfield 1999 D. Stanfield, ‘Perspective: Access to mobile networks is just a matter of time’, Communications Week International, 29 november 1999. Taaffe 2001 J. Taaffe, ‘Mobile & Satellite: Unified Rates - Single rate roaming reaches big time’, Communications Week International, zie . Taaffe 2002 J. Taaffe, ‘The Outlook for 2002: The Mobile Market - Wireless brigade enters the burning house’, Communications Week International, zie . TNO-STB 2001 TNO-STB, The Dutch Telecommunications Market 2000, Delft: TNO-STB 2001. Turner 2000 B. Turner, ‘A Prolonged Transition’, Global Telephony, 1 september 2000, zie . Ubacht 2002 J. Ubacht, ‘United Kingdom’, Internal paper Delft University of Technology. VKA 1997 Verdonck, Klooster & Associates, ‘De kabel: werk aan de elektronische snelweg’, 12 november 1997.

131

VKA 2000 Verdonck, Klooster & Associates, Telecommunications Infrastructure and Services in the Netherlands, Den Haag: Ministry of Transport, Public Works and Water Management 2000. Vlaam, de: De Vlaam 1998 H. de Vlaam, ‘Cross-border Interconnection’, British telecommunications Engineering, special August 1998 issue, p. 37-42. Vlaam, de: De Vlaam 1999 H. de Vlaam, ‘Verzuiling of convergentie? Hoe schaarste en netwerkeffecten kunnen leiden tot regulering van Internet’, Informatie- en Informatiebeleid 1999/4, p.17-27. Vlaam, de: De Vlaam 2000 H. de Vlaam, ‘Het vaste net'’, in: M. van Twist & W. Veeneman, Martktwerking op weg, Utrecht: Lemma, p. 15. Vlaam, de: De Vlaam 2001 H. de Vlaam, ‘Technology Independent regulation of Interconnection’, Communication & Strategies 2001/43, p. 115-142. Vlaam, de: De Vlaam e.a. 1997 H. de Vlaam, J.A. de Bruijn & E.E. Heuvelhof, Procedures voor Interconnectie-geschillen; Zweden, Groot-Brittannië en de Verenigde Staten, Delft: TU Delft 1997, p. 102. Waldorp 2001 M. Waldorp, The Dream Machine. J.C.R. Licklider and the Revolution that made Computing Personal, New York: Viking 2001. Weill & Vitale 2001 P. Weill & M. Vitale, Place to Space. Migrating to ebusiness Models, Boston (Ma): Harvard Business School Press 2001. Wenders 1987 J.T. Wenders, The Economics of Telecommunications. Theory and Policy, Cambridge: Ballinger Publishing Company 1987. Werbach 1997 K. Werbach, ‘Digital Tornado. The Internet and Telecommunications Policy. OPP Working Paper FCC, Washington 1997, pp. 85. Werle 2001 R. Werle, ‘Internet@Europe: Overcoming Institutional Fragmentation and Policy Failure’, European Integration Online Papers (EIoP) 2001/7, zie . Wiener 1950 N. Wiener, The Human Use of Human Beings, Boston: Houghton Mifflin 1950. Wiener 1961

132

N. Wiener, Cybernetics, or Control and Communication in the Animal and the Machine, Cambridge (Ma): MIT Press 1961. Winston 1998 B. Winston, Media Technology and Society. A History. From the Telegraph to the Internet, London: Routledge 1998. Wirzenius 2000 A. Wirzenius, ‘Fixed Mobile Interconnection: The Finnish Case’, part of Telecommunication Case Studies produced under the New Initiatives program of the Office of the Secretary General (OSG) of the International Telecommunications Union (ITU) 2000, pp. 42, zie .

133

Afkortingen ADSL AMM AOL ARPA BBN BOHT CDMA CDR CIX CPS CS CT DSL EDC FCC FRIACO GPRS GRX GSM ICANN IETF IP IPTO IPv6 IRTF ISDN ISOC ISP ITU IX IXP LRIC Mbps MDF MI MIACO MMC MSC MNO MTT MVNO Mw NAP NMa NRA NSF Oftel ONP

Asymmetric Digital Subscriber Line Aanmerkelijke marktmacht America Online Advanced Research Projects Agency Bolt, Beranek and Newman Besluit ONP huurlijnen en telefonie Code Division Multiple Access Call Detail Record Commercial Internet Exchange Carrier preselectie Carrier selectie Call termination Digital Subscriber Line Embedded Direct Costs Federal Communications Commission Flat Rate Internet Access Call Originating General Packet Radio Services GPRS Roaming Exchange Global System for Mobile communication Internet Corporation for Assigned Numbers Internet Engineering Task Force Internet Protocol Information Processing Techniques Office Internet Protocol versie 6 Internet Research Task Force Integrated Service Digital Network Internet Society Internet Service Provider International Telecommunication Union Internet Exchange Internet eXchange Point Long run incremental costs Mega bits per seconde Main Distribution Frame Market Influence Metered Internet Access Call Originating Mergers and Monopolies Commission Mobiele schakelcentrale Mobile Network Operator Mobiele terminating tarieven Mobile Virtual Network Operator Mededingingswet Network Access Point Nederlandse Mededingingsautoriteit National Regulatory Authority National Science Foundation Office of Telecommunications Open Network Provision

135

OPTA POP POTS PSTN QoS RNC RAP RFC SMS TCP/IP TO Tw UMTS WAP WTO xDSL

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Point of Presence Plain Old Telephony Service Public Switched Telecommunication Network Quality of Service Radio Network Controller Regional Access Point Request for Comment Short Message Service Transmission Control Protocol/Internet Protocol Telecommunication Operator Telecommunicatiewet Universal Mobile Telecommunications Service Wireless Application Protocol World Trade Organization Een variant uit de familie van Digital Subscriber Line

136