IN- EN VERKOOP VAN JEUGD-GGZ DOOR AANBESTEDING

IN- EN VERKOOP VAN JEUGD-GGZ DOOR AANBESTEDING de eerste ervaringen met gemeentelijke aanbestedingen

Presentatie: mr. Matthijs Mutsaers 21 augustus 2014

22-8-2014

22-8-2014

Even voorstellen …

Matthijs Mutsaers: Advocaat Specialisme: aanbestedingsrecht +31 6 222 42 189 [email protected] http://nl.linkedin.com/pub/matthijs-mutsaers/2/175/604?trk=pub-pbmap

2

Programma 15:15 – 16:15 uur Even voorstellen… Inleiding aanbestedingsrecht - Jeugdwet - Aanbestedingswet Eerste praktijkervaringen - Procedureel - Materieel Conclusies Checklist voor zorgaanbieders

3

INLEIDING AANBESTEDINGSRECHT

Jeugdwet (1)

14 maart jl. publicatie in Stbl. 15 maart jl. i.w.t. artt. 1.1, 2.2, 2.9, 2.15, 3.4, 10.4 en 12.4 1 januari 2015 (?): i.w.t. overige artt. (zie art. 12.7 => tijdstip bij KB)  gemeenten per 1/1/’15 bestuurlijk en financieel verantwoordelijk voor jeugdhulp, w.o. jeugd-ggz

5

Jeugdwet (2) Art. 2.6: college verantwoordelijk voor kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod Art. 2.11 lid 1: college kan uitvoering door derden laten verrichten Kan d.m.v. subsidiëring, maar dat ligt minder voor de hand, want markt met meerdere aanbieders en zie MvT, p. 92: “Wanneer een gemeente ervoor kiest de mogelijkheid te willen hebben om een instelling, al dan niet gefinancierd met subsidie, te dwingen de overeengekomen prestatie te leveren ingeval de instelling dit zou nalaten, dan zal er al snel sprake zijn van een overheidsopdracht. Deze afdwingbaarheid van een prestatie kan bijvoorbeeld van belang zijn als de rechter de uitvoering heeft opgelegd, bijvoorbeeld bij een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering. In veel gevallen zal sprake zijn van inkoop met een bijbehorende aanbestedingsplicht.” 6

Jeugdwet (3) Zie bovendien Landelijk Akkoord: handhaven bestaande hoofdstructuur (‘zachte landing jeugd-ggz’) => uitbesteding d.m.v. inkoop/aanbesteding

7

Aanbestedingswet (1)

Wet- en regelgeving: RL 2004/17/EG en 2004/18/EG, Aanbestedingswet 2012 (Aw), Gids Proportionaliteit (Gids P), algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) en precontractuele goede trouw (redelijkheid en billijkheid) Doel aanbestedingsrecht: openstellen markt voor overheidsopdrachten Beginselen en uitgangspunten: non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit, objectiviteit

Aanbestedingswet (2) Wie moeten aanbesteden?

Aanbestedende diensten (Staat, provincies, gemeenten, waterschappen), publiekrechtelijke instellingen, specialesectorbedrijven

Wat moet worden aanbesteed? (Overheids-) opdrachten voor werken, leveringen en diensten Wanneer Europees aanbesteden? Decentrale overheid: leveringen en A-diensten > € 207.000,--

9

Aanbestedingswet (3) Hoe?

Europees betekent: in principe (niet-) openbare procedure, Europese aankondiging (via www.tenderned.nl), beginselen v.t., minimumtermijnen, strenge procedureregels, etc.

Leveringen en diensten < € 207.000? Let op algemene bepalingen en beginselen Aw, a.b.b.b. en eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid aanbestedende dienst. Mogelijke procedures: nationaal (niet-) openbaar, meervoudig of enkelvoudig onderhands (maar ook Europees kan zijn toegestaan) NB! Indien duidelijk grensoverschrijdend belang, dan passende mate van openbaarheid! 10

Aanbestedingswet (4)

11

Aanbestedingswet (5) Uitzonderingen/afwijkingen op Europese aanbestedingsplicht voor zorginkoop? Art. 2.38 Aw: aanbestedende dienst kan voor (bovendrempelige) Bdiensten de B-procedure toepassen (verlicht aanbestedingsregime) B-diensten opgenomen in Bijlage IIB bij RL 2014/18/EG: o.a. gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening! Art. 2.38 lid 3 Aw: B-procedure verplicht voor dit soort diensten, tenzij aanbestedende dienst anders besluit

12

Aanbestedingswet (6) Art. 2.39 lid 1 Aw: bij B-procedure moet aanbestedende dienst volgende stappen doorlopen: - toetsen of inschrijvingen voldoen aan technische specs., eisen en normen; - p.v. van opdrachtverlening maken; - resultaten meedelen aan EC; - aankondiging gegunde opdracht kan bekend worden gemaakt Art. 2.39 lid 3 Aw: passende mate van openbaarheid indien duidelijk grensoverschrijdend belang!

13

Aanbestedingswet (7) Jeugdhulp aparte categorie?! Zie namelijk art. 2.11 leden 2 Jeugdwet: “2. Indien de levering van jeugdhulp of het uitvoeren van een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waaronder in ieder geval een criterium dat betrekking heeft op kwaliteit. 3. In afwijking van artikel 2.114, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 kan het college een overheidsopdracht niet enkel op grond van het criterium de laagste prijs gunnen.” 14

Aanbestedingswet (8) Vgl. ook art. 2.6.4 Wmo 2015!  (vanaf 1/1/’15?) jeugdhulp-opdrachten aankondigen en gunnen op basis van EMVI!  Enkelvoudig en meervoudig onderhands niet (meer) toegestaan?! Verhouding tot art. 2.39 lid 3 Aw (principeplicht tot B-procedure)?

15

Aanbestedingswet (9) 28 maart 2014: publicatie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen! RL 2014/24/EU vervangt RL 2004/18/EG Moet uiterlijk op 18 april 2016 zijn geïmplementeerd => Aw aanpassen! In nieuwe RL verdwijnt onderscheid A- en B-diensten Artt. 74 t/m 77: sociale en andere specifieke diensten > € 750.000? ‘B-procedure met aankondiging’ en gunnen i.o.m. aanbestedingsbeginselen! Heeft NL-wetgever hierop geanticipeerd met art. 2.11 Jeugdwet en art. 2.6.4 Wmo 2015?!

16

EERSTE ERVARINGEN MET GEMEENTELIJKE JEUGD-GGZAANBESTEDINGEN

Procedureel Eerste gemeentelijke jeugd-ggz-aanbestedingen lopen Zien op overgangsjaar 2015 Allerlei procedures: meervoudig onderhands, nationaal openbaar, Europees openbaar Soms bevatten procedures ook een of meerdere elementen van volgende inkoopmodellen: - Zeeuws model - Bestuurlijk aanbesteden - Dialoogmodel - Eén op één contract - Subsidietender 18

Procedureel (2) Daardoor vaak niet duidelijk om wat voor procedure het nu precies gaat! Is van belang voor rechtsbescherming, wederzijdse rechten en verplichtingen Mogelijke verklaring: art. 2.11 Jeugdwet treedt pas per 1/1/’15 in werking, dus tot die tijd vrije invulling B-procedure? Zinvol om te protesteren? Wat krijg je ervoor terug? Meeste aanbestedingen lijken tot continuering te zullen leiden. Maar wat na 2015?

19

Materieel (1) Hoe moet u zich als inschrijver gedragen in een aanbesteding? “Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.” Zie HR 4 november 2005 o.v.n. HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P

Daarnaast ook: deskundig en proactief! Vgl. HvJEU 12 februari 2004, C230/02 20

Materieel (2) Vb. strakke rechtsverwerkingsclausule met ‘vragenfuik’: “De Offerteaanvraag is met de grootste zorg opgesteld. Indien naar de mening van een Ondernemer de Offerteaanvraag, de aanbestedingsprocedure en/ of enig ander Aanbestedingsdocument een onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid, onrechtmatigheid en/ of andere onvolkomenheid bevat, dient hij dat (op straffe van rechtsverwerking) uiterlijk vóór de Nota van Inlichtingen aan de Aanbestedende dienst kenbaar te maken op de wijze beschreven in deze paragraaf. (…) Indien Ondernemers geen vragen stellen over of bezwaar maken tegen bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten en naar aanleiding van een (eerdere) Nota van Inlichtingen geen aanvullende/nadere vragen en/ of opmerkingen hebben ingediend voor een aanvullende Nota van Inlichtingen en na de (laatste) Nota van Inlichtingen niet (tijdig) een kort geding aanhangig maken ingeval zij zich niet met de inhoud van de (laatste) Nota van Inlichtingen kunnen verenigen, dan kan de Ondernemer zich na Inschrijving (bijvoorbeeld bij afwijzing) niet meer beroepen op de beweerdelijke onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid, onrechtmatigheid en/ of andere onvolkomenheid (rechtsverwerking). Hieruit vloeit voort dat het recht om na indiening van de Inschrijving te klagen over onduidelijkheden of (innerlijke) tegenstrijdigheden of onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de Aanbestedingsdocumenten is verwerkt indien niet (tijdig) daarover om opheldering wordt gevraagd. Inschrijvers dienen te allen tijde proactief te handelen.”

21

Materieel (3) Meeliften op vragen en bezwaren anderen? Valt af te raden! Zie Vzr. Rb. Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2966: “Van Inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een Inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van deze onvolkomenheden of tegenstrijdigheden heeft een Inschrijver in die situatie zijn rechten verwerkt.” Stel dus zelf tijdig en op juiste wijze vragen en maak ook tijdig bezwaar of span kort geding aan vóór verstrijken uiterste inschrijftermijn! Anders risico van rechtsverwerking! 22

Materieel (4) Alternatieve rechtsbescherming (laagdrempelige klachtenafhandeling): 1. Klacht bij gemeente via klachtenloket 2. Klacht bij Commissie van Aanbestedingsexperts, zie www.commissievanaanbestedingsexperts.nl Nadelen: schort aanbestedingsprocedure niet op, niet-bindende adviezen

23

Materieel (5) Vb. bepaling i.v.m. contact met gemeente: “Alle communicatie met betrekking tot onderhavige procedure dient te verlopen via het aanbestedingsplatform CTM. Het is Ondernemers op straffe van uitsluiting/ongeldigheid van de Inschrijving niet toegestaan (andere) medewerk(st)ers van Aanbestedende dienst tijdens de procedure rechtstreeks te benaderen omtrent deze aanbestedingsprocedure, anders dan verwoord in de Offerteaanvraag. Gegevens contactpersoon: Gemeente … Bureau Inkoop, … …”

Afschrikwekkend vb. jurisprudentie: Vzr. Rb. Assen 17 februari 2009, ECLI:NL:RBASS:2009:BI3870 24

Materieel (6) Analoge of e-aanbesteding? Check aanbestedingsdocumenten! Diverse platforms:

Lees protocollen/handleidingen, oefen, instrueer medewerkers, zorg voor vervanging en dien tijdig en juist in! Afschrikwekkend vb. jurisprudentie: Vzr. Rb. Assen 4 februari 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BR4278

25

Materieel (7) Vb. clausule voorwaardelijke inschrijving: “Een Inschrijving wordt ongeldig verklaard indien: - (…); - uit de bij de Inschrijving gevoegde documenten onvoldoende blijkt dat degene die de Inschrijving ondertekent bevoegd is. Een volmacht wordt niet geaccepteerd als deze is gedagtekend na de dag van Inschrijving; - afgeweken wordt van de formulieren zoals toegevoegd aan deze Offerteaanvraag of daarin wijzigingen zijn aangebracht; - de Inschrijving niet onvoorwaardelijk is. Dit betekent dat er geen aanvullende voorwaarden gesteld kunnen worden of toepassing verklaring van eigen voorwaarden mag plaats vinden.” Pas op met verwijzing op briefpapier naar algemene voorwaarden! Vgl. Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad 13 december 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BU7691

26

Materieel (8) Gemeente moet proportionele (contract-) voorwaarden hanteren o.g.v. o.a. artt. 1.10, 1.13, 1.16 Aw Zie ook Voorschriften Gids P (comply or explain!): “De aanbestedende dienst biedt tijdens de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de kans suggesties te doen voor aanpassingen aan de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden.” “De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.” “In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe.” 27

Materieel (9) Vb. wachtkamerconstructie: “Indien na de definitieve gunning van de Opdracht blijkt dat de Ondernemer/ Opdrachtnemer aan wie de Opdracht definitief is gegund – om wat voor reden dan ook – niet meer aan zijn contractuele verplichtingen kan voldoen, is de Aanbestedende dienst/ Opdrachtgever gerechtigd de Raamovereenkomst te beëindigen en (het restant van) de Opdracht – voor zover mogelijk – uit te laten voeren door de rechtmatig opvolgende Ondernemer van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure tegen de door die Ondernemer bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure geoffreerde (financiële) voorwaarden met indexering volgens de CBS-index voor huishoudens indien het verzoek tot contracts-overname meer dan een jaar na definitieve gunning wordt gedaan, zonder dat voorafgaand aan die opdrachtverstrekking een aanbestedingsprocedure noodzakelijk is. Indien de Raamovereenkomst in het eerste jaar na definitieve gunning wordt beëindigd, is de in rang orde opvolgende Ondernemer van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure verplicht te voldoen aan het verzoek van de Opdrachtgever tot het uitvoeren van (het restant van) de opdracht tegen de (prijs)voorwaarden van diens oorspronkelijke Inschrijving.” Proportioneel? 28

Materieel (10) WNT-eis: “Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om de uiteindelijk te betalen vergoeding over 2015 te korten met maximaal het bedrag waarmee bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over 2015 (naar rato) meer bedroegen dan de normen, zoals bedoeld in artikel 2.3 en 2.10 van de WNT.” Proportioneel?

29

Materieel (11) Vb. onrechtmatige geschiktheidseisen:

“B2.3 Accountantsverklaring (Eis C.) De zorgaanbieder heeft over het boekjaar 2013 een goedkeurende accountantsverklaring en verklaart dit. Zorgaanbieder dient hiertoe inschrijfformulier [Verklaring accountantsverklaring] in te vullen en rechtmatig te ondertekenen. Indien de gemeente dit wenst dient zorgaanbieder op eerste verzoek binnen 3 werkdagen te zorgen voor een afschrift van deze goedkeurende accountantsverklaring.” “B2.4 Verzekering (Eis D.) De zorgaanbieder is deugdelijk verzekerd tegen de gevolgen van de aansprakelijkheid voortvloeiende uit de wet of deze voorwaarden. De verzekeringsdekking dient gedurende de gehele contractperiode in stand te worden gehouden. Indien de gemeente dit wenst dient zorgaanbieder op eerste verzoek binnen 3 werkdagen te zorgen voor afschriften van de polis(sen), zodat de gemeente kan controleren of de zorgaanbieder voldoende verzekerd is tegen de gevolgen van wettelijke aansprakelijkheid.” “De Ondernemer werkt systematisch aan het verbeteren van de kwaliteit en borgt dit door een werkend kwaliteitssysteem dat landelijk en/of internationaal erkend is en gepaard gaat met de onafhankelijke toetsing (externe audit).” 30

22-8-2014

Materieel (12) Heb geldige Gedragsverklaringen Aanbesteden (GVA, vervanger VOGrp) voor de juiste rechtspersonen op de plank liggen en geldige VOGnp’s! Dit i.v.m. uitsluitingsgronden (zie ook model-Eigen Verklaring) Vraag tijdig aan en verzoek om extra exemplaren, Procedure GVA kan 16 weken duren! GVA 2 jaar geldig Zie www.justis.nl

31

22-8-2014

Materieel (13) Vb. onrechtmatige (?) gunnings- en beoordelingssystematiek: “Aan de hand van de interviews wordt beoordeeld in welke mate de Sleutelfunctionarissen de opdracht geheel doorgronden en goed kunnen managen.” “K.W. 2.4: Diversiteit De Leverancier dient aan te geven hoe deze in diversiteit wil gaan voorzien. De aanbestedende dienst hecht veel waarde aan een divers aanbod voor verschillende doelgroepen. Criteria Bij dit criterium ligt de nadruk op de wijze waarop de Ondernemer invulling geeft aan de diversiteit in de voorzieningen. Elementen die ten minste in de beschrijving dienen voor te komen zijn: - Rol van personeel - Deskundigheid personeel - Aansluiting van uw aanbod op verschillende doelgroepen - Ontwikkeling van nieuw aanbod - Communicatie met verschillende doelgroepen tijdens het zorgtraject” 32

22-8-2014

Materieel (14) Samenwerking met andere zorgaanbieders: -

Aanbestedingsrechtelijk in principe toegestaan, op die manier kunt u kwalificeren als u zelf niet kunt voldoen

-

Let echter op specifieke spelregels (zoals terbeschikkingstellingsovereenkomst en ‘aanbieder mag maar bij één inschrijving betrokken zijn’), maar vooral ook het mededingingsrecht

33

22-8-2014

Materieel (15) -

Kern Beleidsregels Combinatieovereenkomsten 2013:

1.

als je zelfstandig kan inschrijven op een aanbesteding, dan moet je dat in beginsel ook doen. In dat geval kan samenwerking met andere concurrenten de mededinging beperken

2.

als je niet zelfstandig kan inschrijven op een aanbesteding (bijvoorbeeld omdat je zelf niet alles wat uitgevraagd word kan aanbieden, of omdat de aanbestedende dienst je dwingt om samen in te schrijven) dan is samenwerking toegestaan de onder 2. bedoelde samenwerking mag in beginsel niet verder gaan dan noodzakelijk is om in te kunnen schrijven. Indien inschrijvers A en B gezamenlijk kunnen inschrijven en inschrijvers C en D dat ook kunnen, dan is een samenwerking van A, B, C, en D waarbij de vier instellingen één aanbod neerleggen niet toegestaan. Die samenwerking vervangt immers de mogelijke concurrentie tussen combinatie AB en combinatie CD door een samenwerking. Dit beperkt de concurrentie.

3.

-

Opereer zo veel mogelijk zelfstandig, stem gedragingen niet af en boycot niet! 34

CONCLUSIES EN CHECKLIST

Conclusies •

Algemene observaties: • Juridische kwaliteit aanbestedingen niet optimaal, rommelig beeld • Verbaast niet vanwege complexiteit veranderingen en alles wat op gemeenten afkomt • Daarom clementie met gemeenten? • Resultaat is alleen wel dat zorgaanbieders in eerste instantie de zure vruchten plukken

•

Meer specifieke observaties: • Meeste aanbestedingen zien op overgangsjaar 2015 • ‘Zachte landing jeugd-ggz’: meeste zittende zorgaanbieders zullen contract krijgen? • Meestal niet (echt) concurrentie op prijs, soms zelfs niet op kwaliteit • Indien kwaliteitscriteria, dan vaak onduidelijk • Geldt ook voor gunnings- en beoordelingssystematiek • Daardoor vaak black box, onvoldoende duidelijk toekomstbeeld 36

Conclusies (2)  schipperen, slikken of stikken / voorwaarden accepteren of procederen, of handig gebruik maken onduidelijkheden? •

Situatie vanaf 2016 – Hopelijk wordt dan alles beter? – Lessen uit 2015 vertalen naar duidelijke(re) aanbestedingsvoorwaarden etc. – Zal ook moeten gezien aanpassing Aanbestedingswet en i.w.t. art. 2.11 Jeugdwet – Gemeenten en zorgaanbieders zullen samen het wiel moeten uitvinden

37

Checklist voor zorgaanbieders De belangrijkste aandachtspunten, tips & tricks op een rij:  Vorm tenderteam (diverse disciplines);  Aanbestedingsstukken opvragen via bijv. www.tenderned.nl en zorgvuldig bestuderen (maak checklist);  Bepaal wel/geen interesse, zoek eventuele samenwerkingspartner(s) en bepaal welke rechtsperso(o)n(en) inschrijver(s) is (zijn);  Check cpt-contract en dien verbetersuggesties in;  Stel slimme vragen;  Uit zelf bezwaren, in ieder geval vóór het verstrijken van de uiterste aanmeld-/inschrijftermijn en start zo nodig een kort geding;

38

Checklist voor zorgaanbieders (2) De belangrijkste aandachtspunten, tips & tricks op een rij: (vervolg) Benader referenten, GVA op de plank, etc.; Vraag alle bijlagen op en voeg deze bij; Laat ondertekenen door bevoegde vertegenwoordiger; Dien tijdig en op juiste wijze in; Beantwoord eventuele verduidelijkingsvragen; Vraag de eventueel ontbrekende motivering van de afwijzing op (leereffect);  Stel eventueel een procedure in, wees niet te bang      

39

VRAGEN? Na-mailen mag ook: [email protected]