I nteresse in recht mr C hris C rasborn
Versie 2010
Illustratieverantwoording ANP Photo, Den Haag: 13, 22, 37, 42, 46, 50, 53, 57, 68 Redactie en opmaak drs John Dohmen Beeldresearch en rechtenverwerving Ronald Gossieau en mr Maria Terpstra Eerste druk: 2007 Derde druk: 2010 De gebruiker mag: − het werk kopiëren, verspreiden en doorgeven − afgeleide werken maken Bovenstaande onder de volgende voorwaarden: Naamsvermelding De gebruiker dient bij het werk de door de maker of de licentiegever aangegeven naam te vermelden (maar niet zodanig dat de indruk gewekt wordt dat zij daarmee instemmen met uw werk of uw gebruik van het werk). Niet-commercieel De gebruiker mag het werk niet voor commerciële doeleinden gebruiken. Gelijk delen Indien de gebruiker het werk bewerkt kan het daaruit ontstane werk uitsluitend krachtens dezelfde licentie als de onderhavige licentie of een gelijksoortige licentie worden verspreid. Niets in deze licentie strekt ertoe afbreuk te doen aan de morele rechten van de auteur, of deze te beperken. Dit is de vereenvoudigde versie van de volledige licentie.
voor Frits in memoriam
Inhoudsopgave
Vooraf 5 Hoofdstuk 1
Het recht van alledag 7 1.1 Betekenissen van het woord 'recht' 7 1.2 Moet het gaan zoals het gaat? 10 1.3 Rechtsvorming 12 1.4 Recht en gemeenschap 18
Hoofdstuk 2
De verschillende rechtsgebieden 21 2.1 Enkele sleutelbegrippen 22
Hoofdstuk 3
Rechtspraak 29 3.1 Sancties en rechtspraak 29 3.2 De organisaties van de rechtspraak 34 3.3 Over procedures 38
Hoofdstuk 4
Recht en staat 45 4.1 De staat 45 4.2 Openbare orde en recht 47 4.3 De overheid moet zorgen dat het recht kan gedijen 49 4.4 Rechtsvorming door het staatsbestuur 51 4.5 De maat voor wettenrecht (in verhouding tot jurisprudentie) 55 4.6 Democratie 56 Aanhangsel bij hoofdstuk 4 60
Hoofdstuk 5
De rol van juristen in de samenleving 67
4
Vooraf Mooi dat u dit aanklikt. U hebt dus belangstelling voor het recht. Wat wilt u ervan weten? Dat hangt geheel af van wat u al weet. Het kan zijn dat u een bepaald idee hebt van het recht, en nu nader geïnformeerd wilt worden. Misschien denkt u daarentegen dat u er niets van af weet. Dat is in ieder geval een misverstand. U bent al bekend met het recht. Stel dat iemand zich op de hoogte wil stellen van taal. Dan zal hij toch niet denken dat hij daarvan helemaal geen idee heeft, want hij uit zich voortdurend in taal. Dat is met recht niet anders. Als je van een onderwerp iets wilt weten, heb je kennelijk vragen. En een vraag hebben, veronderstelt dat je al een zeker beeld hebt van dat onderwerp, maar dat je vermoedt dat dit beeld niet precies genoeg is. Wel is het zo dat het heel moeilijk kan zijn dit vermoeden van tekort uitdrukkelijk in je bewustzijn op te roepen, en dan als vraag te formuleren. In de tekst staan ook noten (met een kleinere letter, en een beetje inspringend). Deze dienen verschillende doelen. Een noot kan bijvoorbeeld een toelichting geven als er gevaar voor misverstand is. Of een extra voorbeeld. Of zij gaat dieper in op een kant die in de hoofdtekst is aangestipt. Maar in ieder geval kunt u altijd met de hoofdtekst door gaan. Om de lijn van het betoog te volgen, hebt u de noten niet nodig. Er is wat voor te zeggen deze noot meteen over te slaan. Dan begint u gewoon met hoofdstuk 1 hieronder, en laat u leiden door de gedachtegang zoals deze in de cursus wordt ontwikkeld. Mocht u echter eerst prijs stellen op een soort voorwoord, dan het volgende. Deze cursus helpt u niet als u een praktisch advies wilt hebben over een juridisch probleem. Bijvoorbeeld over een huurkwestie, of een arbeidsgeschil. De bedoeling van de cursus is, u bewust te maken van het belang dat iedereen heeft bij het recht. En tegelijk te demonstreren dat het systematisch bestuderen van zo’n belangrijk en omvattend onderwerp niet alleen interessant, maar misschien ook leuk is. Zelfs als dit toch wel enige moeite kost. Moet u de cursus in de volgorde van de hoofdstukken doen? Nee, het is ook wel mogelijk te beginnen met hoofdstuk 2 of 3. Alleen hoofdstuk 4 zal moeilijk te volgen zijn als u hoofdstukken 1 t/m 3 niet hebt gedaan. (Hoofdstuk 5 is niet veel meer dan een toegift.) Bovendien wordt in de cursus in het voorbijgaan natuurlijk van allerlei zaken uitgelegd hoe die in het Nederlandse recht zijn. Als u nou net over zo’n onderwerp vragen hebt, is er niets tegen die stukken van de cursus eerst te lezen. - Als u bijvoorbeeld een summier overzicht wilt hebben van de staatsinrichting in Nederland, en van de positie van de rechter, lees dan ‘De overheid en de rechters. De driemachtenleer’ (blz. 12-14). - Hoe is de rechterlijke macht georganiseerd? Zie ‘De rechterlijke macht’ (blz. 34-35). - Wat is het verschil tussen een strafproces en een procedure in ‘burgerlijke’ zaken? Zie blz. 40 tot 43. - Wat is het verschil tussen hoger beroep en cassatie? ‘Eerste aanleg en hoger beroep’ (blz. 35-36) en ‘Cassatie’ (blz. 36-38). - Waarom hebben wij geen juryrechtspraak? zie de noot op blz. 69. - Wat is jurisprudentie eigenlijk? Hoe kan het dat de rechters ook recht vormen? ‘Rechtsvorming door de gerechten’ (blz. 14-15). - Wat is een ‘strafbaar feit’? Wat is een overeenkomst, wat is een onrechtmatige daad? Zie ‘Enkele sleutelbegrippen’, blz. 22-25 - Wat verstaan we onder parlementaire democratie? Zie de eerste bladzijde van de tekst onder ‘Democratie’ (blz. 56-57). - De ‘rechten van de mens’: blz. 61-62. - Is het ‘maatschappelijk verdrag’ een goede verklaring van de staat? Zie ‘In ons land gelden de regels die we met elkaar hebben afgesproken’ (blz. 17-18).
Hoofdstuk 1
Het recht van alledag
1.1
Betekenissen van het woord ‘recht’
Waar zullen we beginnen? Met de betekenis van het woord ‘recht’. U gebruikt dit in uw eigen spreken. U zegt bijvoorbeeld dat Sonja er recht op heeft dat ze door de dokter wordt ingelicht over haar conditie, of dat Carla vindt dat ze recht heeft op een huis met een terras aan de zonzijde, dat Wubbe recht op zijn mening heeft, en er ook recht op heeft deze te kunnen uiten; u vraagt zich af of Manja recht heeft op een uitkering, enzovoort. In al deze gevallen wordt het woord recht gebruikt in de zin van aanspraak. Het gaat steeds om een recht (een aanspraak) van iemand op iets. In het Nederlandse recht is wel voorzien dat een patiënt – dus ook Sonja – door haar dokter geïnformeerd moet worden, maar niet dat iedereen aanspraak heeft op een huis met een terras op de zon; dus ook Carla niet. Wubbe mag in principe wel zijn mening uiten, maar het is onrechtmatig als hij iemand anders beledigt. ‘Onrechtmatig’ wil zeggen: in strijd met het recht. Volgens het recht kan Manja onder bepaalde omstandigheden inderdaad aanspraak maken op deze bepaalde uitkering. In deze zinnen heeft ‘het recht’ ineens een andere betekenis. Hoe moeten we deze omschrijven? ‘Het recht’ betekent hier de maatstaf aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een bepaalde situatie rechtmatig of onrechtmatig is. En daarover doordenkend, zien we onmiddellijk in dat iets geen maatstaf kan zijn als het niet kan worden toegepast op een veelheid van gevallen. Anders gezegd, een maatstaf heeft het karakter van een regel. Met ‘het recht’ in deze tweede betekenis wordt een regel aangeduid, of liever: een geheel van regels. In het spraakgebruik komt het woord recht dus voor in twee verschillende betekenissen. (Recht = aanspraak, en recht = geheel van regels.) Misschien was u dit al eens opgevallen. Zo nee, dan kunt u nu waarschijnlijk toch beamen dat dit het geval is: dat deze twee begrippen inderdaad tot uw woordenschat horen. Als iemand anders het woord recht in de mond neemt, hebt u meestal geen moeite om te verstaan welke van de twee betekenissen hij bedoelt. Dat maakt u op uit de context. Maar als we nu verder van gedachten gaan wisselen over het recht, is het vaak handig als we er even uitdrukkelijk bij zeggen in welke betekenis (oftewel in welke zin) we het woord bedoelen. We hebben etiketjes nodig. Welnu, die zijn er al. Recht in de zin van aanspraak wordt ‘recht in subjectieve zin’ genoemd. En recht in de zin van geheel van regels ‘recht in objectieve zin’. Geen slechte vondst. Recht in de zin van: een recht van iemand, van een subject dus. Respectievelijk recht in de zin van een voor iedereen geldende, ‘objectieve’, maatstaf. D E G A N G V A N Z A K E N
We gaan nu verder met ‘het recht’ in objectieve zin. Een voor ieder geldende, objectieve maatstaf voor wat in deze samenleving rechtmatig en onrechtmatig is, in de vorm van een geheel van
Het recht van alledag
1.1
Betekenissen van het woord ´recht´
regels. Dit geheel is voorhanden, je treft het aan. Het kan dus als gemeenschappelijk richtpunt werken voor iedereen, oftewel als een referentiekader. Voor iedereen, dat wil zeggen voor de deelnemers aan het maatschappelijk leven, voor de burgers. Iedereen kan zich voor zijn gedragingen – met name zijn gedragingen ten opzichte van anderen – oriënteren op de regels van het recht. En ook voor een gerechtvaardigde verwachting van andermans gedragingen (en van gedragingen van de overheid). Maar als we het over zo’n referentiekader hebben, is dit dan in de eerste plaats voorhanden in de vorm van dat geheel van rechtsregels? Nee. Als je wilt weten hoe je je moet gedragen, kijk je in de eerste plaats naar wat ‘men’ in het algemeen doet in de soort van situatie waarin je je bevindt. Wat doe je als je een bioscoop in wilt? Je sluit je waarschijnlijk aan in de rij voor de kassa om een kaartje te kopen, en laat dit kaartje – net als degeen voor je – vervolgens zien aan een meneer of mevrouw die bij de ingang van de zaal staat. Wat doe je allemaal niet voor nauwkeurig bepaalde dingen in een supermarkt? Of op het trottoir van een drukke buurtwinkelstraat, met veel verkeer op de rijbaan? Niet dat jij het per se ook allemaal zo wil doen, misschien wil je juist afwijkend handelen. Maar ook als je dat doet, wijk je af van die normale ‘gang van zaken’ (zoals we dit met een laag-bij-de-grondse term kunnen noemen). Het bestaan hiervan is ook dàn verondersteld. De gang van zaken wordt door de deelnemers aan ‘het maatschappelijk verkeer’ dus opgevat als manier van doen, of manieren van doen. Die manieren van doen namelijk, die een normale gang van zaken tot resultaat hebben. Denk aan uitdrukkingen als ‘zo gaat dat hier’, ‘zo doen wij dat’. Het recht is een vertaling van deze manieren van doen, in de vorm van gedragsregels. O O R S P R O N K E L I J K E B E T E K E N I S V A N ‘R E C H T’
Allemaal heel interessant, die ‘gang van zaken’. Maar wat heeft het te maken met de betekenissen van het woord recht? Dit, dat ‘recht’ in onze taal nog een derde betekenis heeft. Wat is recht in samenstellingen als ‘recht spreken’, en ‘recht doen (aan)’? Of iets of iemand ‘tot zijn recht laten komen’? Probeer maar eens of u met één van de twee betekenissen (de subjectieve of de objectieve zin) uit komt. Dat lukt niet. In deze uitdrukkingen betekent ‘recht’ de goede gang van zaken! Sterker, dit is de oorspronkelijke betekenis van het woord recht. Zowel de subjectieve als de objectieve zin zijn afgeleide betekenissen die nog maar een paar eeuwen oud zijn. Het oorspronkelijke begrip is een erfenis van de klassieke Grieken uit de 4de eeuw v.Chr. Nog een betekenis, houdt het dan niet op? kunt u denken. Maar aan de andere kant is het niet zo vreemd dat er in de loop van de eeuwen betekenisverschuivingen zijn geweest van een begrip, dat op een zo belangrijk aspect van de werkelijkheid slaat. En de vroegere betekenissen zijn niet helemaal uit de taal verdwenen. De oorspronkelijke betekenis van ‘recht’ is: wat in een bepaalde (maatschappelijke) situatie de rechte (in de zin van de juiste) gang van zaken is, met name in de onderlinge verhouding van de bij die situatie betrokkenen. Als de rechter recht spreekt, spreekt hij uit wat in de situatie die hem is voorgelegd ‘het rechte’ is. Wat is het verband van deze oorspronkelijke betekenis met het moderne begrip ‘recht’ in objectieve zin? Eerst een tussenstap: de goede gang van zaken (‘het recht[e]’) in een bepaalde situatie, werd verbreed tot de goede gang van zaken in de samenleving als geheel. Met een
Het recht van alledag
1.1
Betekenissen van het woord 'recht'
modernere term noemen we dat ‘de maatschappelijke orde’. Tenslotte kreeg ‘recht’ de betekenis van: de maatstaf voor deze ordelijke samenleving, dat is dus ons recht in objectieve zin. Recht in subjectieve zin – dus ‘recht’ in de betekenis van een recht van iemand – kunnen we gemakkelijk in verband brengen met de twee andere betekenissen. Met elk recht van iemand corresponderen plichten van een ander, of van anderen. Deze plichten moeten voortvloeien uit het recht; anders concludeer je immers dat die iemand géén recht heeft. ‘Het recht’ kun je weer in de oorspronkelijke en in de moderne betekenis verstaan: zijn die plichten er op grond van de maatschappelijke orde? zijn ze er op grond van een bepaalde regel van het recht (in objectieve zin)? Afgezien van enkele overblijfselen in onze taal van de oorspronkelijke betekenis, gebruiken wij ‘recht’ eigenlijk alleen nog maar in de subjectieve of de objectieve zin. Is het bovenstaande verhaal over het begrip ‘de (goede) gang van zaken’ alleen nodig geweest om de derde (dat wil zeggen de oorspronkelijke) betekenis van recht te verduidelijken? Nee, wat deze betekenis op het oog heeft, is van doorslaggevend belang om te begrijpen hoe het recht in een samenleving functioneert. En niet alleen om uitdrukkingen als ‘recht spreken’ te verstaan (hoewel dat op zichzelf belangrijk genoeg is, want ‘recht spreken’ is een fundamentele notie). Het is niet voor niets dat dit de oorspronkelijke betekenis is. Maar er is ook wat te zeggen voor ons moderne begrip recht: datgene waaraan je afleest of een situatie recht (in de oorspronkelijke zin!) of onrecht is. In de rest van deze cursus zal steeds ondubbelzinnig duidelijk zijn in welke betekenis het woord recht wordt gebruikt. R E C A P I T U L A T I E
De normale gang van zaken in een bepaalde samenleving is voor de deelnemers aan die samenleving het voorbeeld voor hun alledaagse praktijk: zij vatten hem op als manieren van doen. En het recht (in objectieve zin) is een vertaling van deze manieren van doen in de vorm van gedragsregels. Dit roept twee vragen op. Waarom is de gang van zaken belangrijk? zo belangrijk dat hij het uitgangspunt is voor het recht? En de tweede: wie maken die vertaalslag in rechtsregels? Voordat we op deze vragen ingaan, eerst dit. Het recht gaat niet zozeer over familiale, maar voornamelijk over maatschappelijke verhoudingen: verhoudingen tussen mensen die relatief vreemd tegenover elkaar staan. Relatief vreemd: het betreft wel verhoudingen binnen een bepaald samenlevingsverband. Binnen een staat bijvoorbeeld, of binnen een statenverband (zoals de Europese Gemeenschap). Niet tussen vreemdelingen, of buitenaardse wezens. Maar anderzijds ook niet – en daarom gaat het nu – tussen de leden van een familiaal verband. In een familie staan de leden tot elkaar in een loyaliteitsrelatie. De verhoudingen worden beheerst door vertrouwdheid, door een besef dat het vanzelfsprekend is met elkaar een eenheid te vormen; misschien door liefde. Met dergelijke verhoudingen bemoeit het recht zich in principe niet. Het zogenaamde familierecht is wel een belangrijk onderdeel van het recht, maar dit regelt voornamelijk de vermogensconsequenties; met name het huwelijksvermogensrecht. Het grijpt slechts in de persoonlijke relaties in als dat echt niet anders kan: kinderverwaarlozing, of -mishandeling, incest, relaties van kinderen met ouders na scheiding, etc. Je neemt aan het maatschappelijk verkeer deel zonder dat je hoogstpersoonlijke omstandigheden voor andere deelnemers van belang zijn. Je broer is net gestorven, of je dochter heeft haar
Het recht van alledag
1.2
Moet het gaan zoals het gaat?
eindexamen gehaald: jouw verdriet of vreugde raakt het maatschappelijk verkeer niet. De mogelijkheden die er worden geboden kunnen je wellicht wel helpen jezelf uit een dal op te trekken, of vorm te geven aan je vreugde. 1.2 Moet het gaan zoals het gaat? De gang van zaken is op het eerste gezicht hoe het feitelijk toegaat in de samenleving. Hoe kan dat normatief zijn, dus: dat het zo ook moet gaan? Er gaat toch ook veel mis? Als het altijd zou moeten gaan zoals het feitelijk gaat, zou er ook veel móeten wat verkeerd is! Maar de gang van zaken ìs niet louter een gegeven-zoals-het-zich-aandient. Zodra je hem als maatschappelijke gang van zaken ziet, heb je hem al in een bepaalde zin opgevat, namelijk als verwerkelijking van bepaalde manieren van doen. Je kunt nog in het midden laten of je vindt dat jij je ook zo moet gedragen, maar je ziet de gang van zaken wel meteen als het resultaat dat andere mensen zich op een bepaalde manier gedragen. Kortom, je ziet hem niet als pure feitelijkheid, maar als feitelijkheid-zoals-het-moet (althans volgens die andere mensen, blijkbaar). Nog eens met andere woorden gezegd: de normale gang van zaken wordt aanvankelijk automatisch opgevat als goede gang van zaken. Als je geconfronteerd wordt met maatschappelijke praktijken, maak je eerst geen scherp onderscheid tussen hoe het feitelijk toegaat en hoe het moet gaan. Het normatieve is dan vervat in de gang van zaken. Er is nog geen sprake van rechtsregels (of andere gedragsregels). Pas als je je van een manier van doen, die in de gang van zaken is vervat, bewust wordt en haar formuleert – als je haar er als het ware ‘uit’ hebt ‘gelicht’ – is er een regel. Een regel is een uitspraak over een bepaald soort van toedrachten. Als je zegt dat het ‘in zo’n geval’ zus of zo is, heb je een regel uitgesproken. (NB. ‘In zo’n geval is het zus of zo’, of, wat op hetzelfde neerkomt, ‘In een geval als dit is het zo’. Je kunt een regel ook altijd in de als/dan-vorm gieten. ‘Als … [er zo’n geval is], dan … [is het zus of zo]’. ) En dan kun je twee verschillende dingen bedoelen: het is in zo’n geval daadwerkelijk zus of zo, of: in zo’n geval moet het zus of zo zijn. De eerste noemen we een empirische regel, de tweede een normatieve regel (of ‘een norm’). Dan ben je ook in staat het feitelijke en het normatieve te onderscheiden. Je kunt bijvoorbeeld uitdrukkelijk constateren dat wat er feitelijk gebeurt in strijd is met een normatieve regel. Er is goede grond om de maatschappelijke gang van zaken te zien als iets waarin normativiteit is vervat. Hij is de neerslag van activiteiten van mensen waarin zij allerlei intenties verwerkelijken. Zij doen niet zo maar wat, maar streven doelen na. Ze doen dat op de wijze die ze hebben geleerd; of ze imiteren nieuwe, succesvolle, handelwijzen; of ze bedenken zelf nieuwe. Tegelijk worden ze tegengewerkt door anderen, omdat die andere doeleinden hebben, of omdat gevonden wordt dat bepaalde (bijvoorbeeld op zichzelf wel succesvolle) gedragingen niet geoorloofd zijn (‘dat dóe je niet!’). Maar hoe dan ook, gewoonlijk handelen mensen zoals zij vinden dat zij moeten handelen. De maatschappelijke gang van zaken, neerslag van een onnoemelijk aantal praktijken: alle gebouwd op ideeën die nieuw zijn of al generaties lang zijn geijkt, en alles daar tussenin. Deze praktijken zijn in zekere zin wel ‘spontaan’, maar ze zijn er niet van nature: ze worden allemaal door onszelf, door u en mij, voortgebracht. De rijkdom aan ideeën, die worden uitgeoefend door
10
Het recht van alledag
1.2
Moet het gaan zoals het gaat?
het samenstel van individuen die een samenleving vormen, is immens; niemand is in staat deze rijkdom ineens te bevatten. Naarmate de maatschappelijke praktijken gedifferentieerder, ‘rijker’, ‘veelkleuriger’ zijn, is de enkele persoon in staat daarin preciezer het materiaal te vinden voor de manier van leven die hij voor zichzelf goed vindt. Omgekeerd, als de gang van zaken rudimentair is, of in verval, raakt iemand meer op zichzelf en op zijn onmiddellijke kring van vertrouwden aangewezen. Voor sommigen kan het aanbod van materiaal te groot worden. Zo iemand verdrinkt als het ware in de aangeboden mogelijkheden. Hij is niet meer in staat daaruit zelfstandig ‘te kiezen’ wat nodig is voor een manier van leven die hij zelf eigenlijk goed vindt. Dit is een negatief bijverschijnsel van een hoogontwikkelde maatschappelijke orde, en het moet niet gebagatelliseerd worden. Maar het neemt niet weg dat het een bijverschijnsel is van iets op zichzelf zeer positiefs. De remedie tegen uitwassen kan alleen maar een zelfbewuste bevolking zijn, waarbij ieder de ‘luxe’ zelfstandig aankan.
Als iemand in het nastreven van een doel in de weg wordt gezeten door praktijken van anderen, staat het hem niet vrij om zo maar die andere praktijken te doorkruisen of te (ver)nietigen. (Dat staat hem in principe wel vrij ten opzichte van belemmeringen die de natuur opwerpt.) Dan worden die anderen niet serieus genomen in wat zij willen. Het is onontkoombaar dat botsende praktijken, in verhouding tot elkaar, op hun geoorloofdheid worden beoordeeld. De normale ‘gang van zaken’ is het niet te omzeilen uitgangspunt voor een beoordeling van wat moet, en wat mag en niet mag. Stáát het je wel vrij om belemmeringen van de natuur uit de weg te ruimen? Wel tegenover de natuur, maar soms niet in relatie tot andere mensen. Om te beginnen moet je de eigendommen van anderen ontzien. Als je op een landweg gehinderd wordt door een zwerm vogels, jaag je ze weg. Een hond die jou hinderlijk volgt, jaag je ook weg, maar je mishandelt hem niet. Openlijke geweldpleging tegen dingen of dieren is strafbaar. Een boom in je tuin die in de weg staat wil je verwijderen, maar je moet wel eerst een kapvergunning hebben: in een stad (en in een dichtbevolkt land in het algemeen) is ook het particuliere bomenbezit een publieke zaak.
Over de gang van zaken – en het normatieve gehalte ervan – moeten twee dingen worden gezegd: hij wordt gevolgd en er wordt van afgeweken. In het gros van de maatschappelijke situaties wordt hij door de deelnemers aan die situaties onbetwist als richtinggevend beschouwd; als maatstaf voor hoe het moet gaan. Maar tevens zijn er situaties waarin sommige deelnemers niet zonder slag of stoot bereid zijn zich naar de normale gang van zaken te voegen. En dan gaat het er niet om dat mensen natuurlijk altijd afwijkende opvattingen kunnen hebben over wat juist is en onjuist, in de vorm van meningen die zij huldigen. Want we hebben het hier over de normativiteit die in de praktijk wordt gedeeld, al doende; de normativiteit op grond waarvan de gang van zaken daadwerkelijk wordt voortgebracht. Daarbij is het onverschillig of deze wel of niet geheel spoort met normatieve opvattingen van de deelnemers. En het gaat er ook niet om dat regels ontdoken worden. Nee, het gaat om maatschappelijke situaties waarin sommige deelnemers menen een goede grond te hebben om anders te handelen dan conform de gebruikelijke gang van zaken. Of op grond van een andere interpretatie van de gang van zaken. En waarin zij bereid zijn het op een conflict met andere deelnemers te laten aankomen. Hier stuiten we op de noodzaak dat de maatschappelijke gang van zaken wordt geformuleerd in rechtsregels; dus in de vorm van het recht (in objectieve zin). De geformuleerde rechtsregels preciseren de gang van zaken, heffen onzekerheden en onhelderheden op, hakken knopen door waar verschillen van inzicht zijn. De maatschappelijke orde is voortdurend onderhevig aan (op
11
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
elk moment betrekkelijk kleine) veranderingen. Het recht moet dus ook steeds geherformuleerd worden. Daarnaast worden nieuwe rechtsregels gevormd die proberen maatschappelijke praktijken bij te sturen in een gewenste richting. R E C H T S R E G E L S
Wat zijn rechtsregels eigenlijk? Zonet hebben we gezien wat een regel is, en we hebben regels verdeeld in empirische en normatieve regels. Welnu, een rechtsregel is in ieder geval een normatieve regel, een uitspraak over hoe het in een soort van situaties moet. Een nader kenmerk van rechtsregels is dat zij iets bepalen over een soort situatie, wie zich ook maar in zo’n situatie bevindt (‘zonder aanzien des persoon’), of waar en wanneer ook. Men vat dit wel samen in de formule dat een rechtsregel een ‘algemene regel’ is. ‘Waar en wanneer ook’? Een rechtsregel geldt natuurlijk èrgens. Een gemeentelijke verordening bijvoorbeeld geldt overal in het gebied van de gemeente, maar niet daarbuiten. Een rechtsregel begint vanaf een zeker tijdstip te gelden (en houdt misschien ook weer eens op te gelden).
Laatste kenmerk: de staatsmacht moet kunnen reageren als een rechtsregel wordt overtreden. Dit drukken we uit met de formule dat een rechtsregel ‘verbindend’ is. Er is geen gemakkelijk criterium om uit te maken welke normatieve maatschappelijke regels verbindend zijn, en welke niet. Voorbeelden liggen wel voor de hand: veel beleefdheidsregels zijn ‘niet-verbindend’. 1.3
Rechtsvorming
Daarmee zijn we gekomen bij de tweede van de twee hierboven opgeworpen vragen. De eerste was, waarom de gang van zaken zo belangrijk is voor het recht. Dat is nu behandeld. De tweede vraag: wie ‘vertalen’ de gang van zaken in rechtsregels? Formulering van het recht is niet voldoende. Het moet gezaghebbend worden geformuleerd, en dat wil zeggen door een staatsorgaan. Het zijn twee verschillende instanties die het recht tenslotte in ‘officiële’ vorm formuleren: de rechter en de overheid. Voordat we daarop achtereenvolgens ingaan, moeten we even kort uitweiden over de staatsinrichting. D E O V E R H E I D E N D E R E C H T E R S; D E D R I E M A C H T E N L E E R
‘De overheid’ is een in onze dagelijkse taal gebruikelijke aanduiding voor wat we preciezer ‘het staatsbestuur’ kunnen noemen. De staat is de (bijvoorbeeld Nederlandse) samenleving als georganiseerd geheel: hij is een organisatie, een verband. Net zoals een vereniging een verband is. En net als een vereniging heeft een staat een bestuur. Dit bestaat uit een veelheid van organen. In de eerste plaats de regering. De ministers en het staatshoofd – bij ons dus de koning(in) – maken deel uit van de regering. De regering vormt een eenheid. Dat komt tot uiting in de formule die in de Grondwet staat: de koning is onschendbaar, de ministers zijn verantwoordelijk. De regering is dus: de koning(in), handelend onder verantwoordelijkheid van één of meer ministers. Een beslissing van de regering heet een koninklijk besluit (en wordt inderdaad ondertekend door de koning(in) en één of meer ministers). Er zijn ook onder-ministers, die bij ons ‘staatssecretarissen’ heten. Ook door – en onder verantwoordelijkheid van – een staatssecretaris kan een regeringsbeslissing worden genomen, en kan een koninklijk besluit worden ondertekend. De volledige omschrijving van de regering is dus: de koning(in), handelend onder verantwoordelijkheid van één of meer ministers of staatssecretarissen.
12
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
Algemene politieke beschouwingen naar aanleiding van de gepresenteerde miljoenennota.
Behalve de regering zijn er nog veel andere organen. Denk bijvoorbeeld aan alle colleges van B&W, en aan de gemeenteraden. Eén orgaan steekt er bovenuit. Dat is het orgaan dat is samengesteld uit de regering en het parlement. (De naam van het Nederlandse parlement is de Staten-Generaal. Deze bestaat uit twee ‘kamers’. Beide worden gekozen. De Tweede Kamer heeft 150 leden, de Eerste Kamer 75 leden.) Dit samengestelde orgaan: de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk, noemen we ‘de wetgevende macht’. Alle andere organen van het staatsbestuur zijn ‘bestuursorganen’. (De wetgevende macht is het enige orgaan van het ‘staatsbestuur’ dat geen ‘bestuursorgaan’ is.) De wetgevende macht heeft het hoogste gezag in de staat. Voor haar beslissingen is zowel de instemming van (beide kamers van) de Staten-Generaal nodig, als van de regering. De regering heeft dus een dubbele positie: zij is onderdeel van de wetgevende macht, en tevens op zichzelf bestuursorgaan. Naast de organen die het staatsbestuur (= de overheid) vormen, zijn er de rechters. Of beter de gerechten (o.a. de rechtbanken en de gerechtshoven). De gerechten zijn wel staatsorganen, maar horen niet tot de overheid. Zelfs iemand die in een negatieve verhouding staat tot alles wat met recht en staat te maken heeft (‘allemaal één pot nat’) zal de rechters meestal niet tot de overheid rekenen. U herkent misschien de bekende driemachtenleer (ook de ‘trias politica’ genoemd), volgens welke er in een (moderne) staat fundamenteel drie machten zijn: de wetgevende macht, de uitvoerende macht (dat is wat wij nu het totaal van alle bestuursorganen kunnen noemen), en de rechterlijke macht (het totaal van alle gerechten). Het gaat in deze leer om twee zaken.
13
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
(1) De regering moet zich richten naar de beslissingen van het hoogste gezag van regering en parlement tezamen. In deze zin moet de regering de beslissingen van de wetgevende macht ‘uitvoeren’. En omdat de regering het hoogste bestuursorgaan is, geldt dit tenslotte voor alle bestuursorganen. (2) De gerechten zijn ‘onafhankelijk’ van het koppel wetgevende macht/regering (en daarmee van de hele overheid). Zij spreken zelfstandig recht, zonder instructies of andere inmenging van de regering of van andere bestuursorganen. (1) en (2) doen niets af aan het vanzelfsprekende uitgangspunt dat het dagelijkse bestuur van het land in handen is van de regering en de andere bestuursorganen. Maar volgens de driemachtenleer moet dat met inachtneming van deze twee punten. RECHTSVORMING DOOR DE GERECHTEN
Aan de gerechten worden situaties, die hebben plaatsgevonden, voorgelegd ter beoordeling. Bij een geschil tussen burgers kan de een bijvoorbeeld de ander voor de rechter dagen. Of de Officier van Justitie stelt een strafvervolging in tegen iemand die ervan wordt verdacht een strafbaar feit te hebben gepleegd. Degeen die het proces begint, vraagt (‘vordert’) van de rechter dat deze tot het oordeel komt dat die situatie onrechtmatig was, en dat hij naar aanleiding daarvan een maatregel oplegt. Het gaat nu niet om de maatregel (daarop wordt ingegaan in hoofdstuk 3), maar om het oordeel waarop die eventuele maatregel steunt. De rechter moet vaststellen wat er is gebeurd, en of dat al dan niet in strijd is met het recht. Bij het laatste legt hij het recht (in objectieve zin) aan als maatstaf. Het recht, oftewel bestaande rechtsregels. Het geschil tussen de partijen gaat in verreweg de meeste gevallen over het eerste deel: wat is er – met het oog op de rechtsregels die volgens de eisende partij van toepassing zijn – precies gebeurd, feitelijk. Hoe die toepasselijke rechtsregels luiden, daarover zijn zij het meestal wel eens. Ieder der partijen probeert ten overstaan van de rechter te ‘bewijzen’ dat er is gebeurd wat zij beweren dat er is gebeurd: zij proberen de rechter daarvan (met behulp van getuigenverklaringen, schriftelijke stukken, enzovoort) te overtuigen. De rechter beslist, dat wil zeggen hij ‘verklaart bewezen’ dat dit en dat is gebeurd. Daarmee is zijn uitspraak in het proces meestal ook gegeven. In het licht van de toepasselijke rechtsregels is wel duidelijk of wat bewezen is verklaard, wel of niet in strijd is met het recht. Het gaat ons hier nu om de kleine minderheid van de gevallen dat er onenigheid is over hoe het recht precies luidt. NB. Een miniem percentage van honderdduizenden rechtszaken per jaar levert nog steeds een aanzienlijk aantal op! Rechtsregels zijn algemeen verbindende regels. Ze zeggen niet ‘in dit geval moet het zo’, maar ‘in dit soort gevallen moet het zo’. In dergelijke algemene regels kan nooit de hele maatschappelijke praktijk op een adequate manier onder woorden worden gebracht; daarvoor is deze te veel oneindig geschakeerd. Dat blijkt vooral als zich een nieuw soort maatschappelijke situatie voordoet. (Denk bijvoorbeeld aan allerlei perikelen in verband met internet.) Dan kan er onzekerheid zijn over het recht dat in deze situatie geldt. Eén ding staat voorop: ook als de bestaande rechtsregels niet ‘pasklaar’ zijn voor de situatie waarover de rechter moet oordelen, moet deze recht spreken! En hij is verplicht zijn uitspraken te motiveren. Hij kan niet volstaan met ten gunste van de ene of de andere partij te beslissen. De rechter moet uitdrukkelijk vaststellen dat het in dit geval volgens het recht zus of zo was. Maar
14
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
zeggen dat het volgens het recht in dit geval zo is, is vanzelf iets over soortgelijke gevallen zeggen. Hij kan niet anders: als iemand zegt dat het recht in dit geval zo luidt, zegt hij tevens – al is het maar impliciet – dat het in een geval àls dit zo is. De betekenis van de rechtsregels wordt dus steeds opnieuw nader uitgelegd. Als de bestaande regels niet pasklaar zijn, ontkomt een rechter er niet aan deze bij te stellen of uit te werken. Op deze manier vormen de gerechten voortdurend ‘nieuwe’ rechtsregels. (‘In een geval als dit is het zo’ is immers een regel.) Dat is nog niet alles. De uitspraak van de rechter is gezaghebbend. In de eerste plaats natuurlijk voor de partijen in het proces, maar niet alleen voor hen. Als de rechter bij zijn vaststelling een nadere uitleg van een rechtsregel heeft gegeven, krijgt deze nieuwe regel vanzelf ook algemene werking: in het maatschappelijk leven wordt er op gerekend dat hij in een soortgelijk geval inderdaad op dezelfde wijze zal oordelen. Zo ontstaat er rechtersrecht. Dit rechtersrecht wordt de jurisprudentie genoemd. NB. We spreken steeds van ‘de’ rechter. In feite zijn er natuurlijk veel rechters (en gerechten). Het gaat echter vooral om de jurisprudentie van één gerecht, namelijk van het hoogste: de Hoge Raad. Hierop komen we in hoofdstuk 3 terug. Voorwaarde voor de gelding van rechtersrecht is dat de uitspraken van de gerechten algemeen bekend zijn. Er zijn dan ook tijdschriften waarin de belangrijkste rechterlijke uitspraken worden gepubliceerd; zeker als daarin een opvallende/opmerkingswaardige visie op het recht staat. (Gepubliceerde uitspraken vormen belangrijk ‘leesvoer’ voor juristen.) Waar haalt een rechter de nieuwe regels vandaan? Hij laat zich leiden door wat in de situatie, die hem is voorgelegd, de goede gang van zaken is. Deze schiet in dit geval weliswaar net tekort, want er is – kennelijk – onenigheid over wat hij precies inhoudt. Maar de rechter zoekt naar een (betrekkelijk nieuwe) oplossing die past in het geheel van de maatschappelijke gang van zaken, en aansluit bij oplossingen die er al zijn. Als de rechter heeft vastgesteld dat het in de berechte situatie volgens het recht zus of zo was, en dat één van de partijen dit recht had geschonden, kan hij deze veroordelen (bijvoorbeeld tot een boete, of tot betaling van schadevergoeding). Dit is een bevel. Hij maakt zo ook de regels die hij als maatstaf heeft aangelegd tot bevelen. Maar hiermee is niet gezegd dat het recht – voor zover het door de rechter wordt gevormd – de uitkomst is van zijn toevallige invallen. Hij heeft natuurlijk bij het uitbouwen van het recht de ene keer een gelukkiger hand dan de andere. Maar het uitgangspunt van zijn rechtsvorming is steeds de normale gang van zaken zoals deze daad werkelijk door de samenlevingsgenoten wordt voortgebracht. R E C H T S VOR M I NG D O OR DE OV E R H E I D
De rechtsregels die door de overheid worden uitgevaardigd, heten ‘wetten’. Wet is bijna net zo’n fundamenteel begrip als recht. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat in de loop van de eeuwen ook hier betekenisverschuivingen hebben plaatsgevonden. Zo heeft het heel lang de betekenis van rechtsregel gehad. ‘De wetten’ was toen dus hetzelfde als wat wij nu ‘het recht’ noemen. Een overblijfsel hiervan vind je nog in een uitdrukking als ‘Nieuwkomers moeten zich houden aan de wetten van ons land’. Inderdaad komt de term ‘rechtsregel’ bij niet-juristen wat gekunsteld over. In het gewone taalgebruik wordt niet zo duidelijk onderscheiden tussen rechtsregels die wel, en die niet door de overheid zijn uitgevaardigd: dat zijn allemaal ‘wetten’.
15
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
In het Engels wordt dit onderscheid niet gemaakt. Daar heeft men het over ‘the laws’: dat slaat op alle rechtsregels. Bijvoorbeeld ‘the laws of England’. ‘Law’ (in de zin van a law) moet je dus niet vertalen met ‘wet’, maar met ‘rechtsregel’. NB. ‘The law’ is het recht (in objectieve zin). Bijvoorbeeld ��������������������������������������������������������������� ‘the law of the land’. ��������������������������� Het valt natuurlijk op dat ‘law’ zowel recht betekent als rechtsregel. Dat staat buiten de kwestie waarover we het nu hebben. (Overigens hebben zij juist een ander woord voor ons recht in subjectieve zin, namelijk right.) In de andere ons omringende talen is het in principe hetzelfde als in het Nederlands. Recht en Gesetz, droit en loi. (In het latijn ius en lex.) Het woord wet heeft nog heel andere betekenissen. Wij hebben het hier bijvoorbeeld niet over wetten in een zeer verheven zin. Zoals ‘de natuurwet’ of ‘natuurwetten’. Of ‘de goddelijke wet’. We blijven op het niveau van de samenleving.
In ons juridische spraakgebruik is het woord wetten gereserveerd voor de rechtsregels die door overheidsorganen zijn uitgevaardigd. De rest van het recht wordt ‘ongeschreven recht’ genoemd. Dat sluit natuurlijk niet uit dat de rechtsregels waaruit dit ongeschreven recht bestaat, geformuleerd worden (en ook op schrift staan). Zij kunnen zelfs door een staatsorgaan geformuleerd zijn. De jurisprudentie wordt door rechters geformuleerd, maar niet door de overheid uitgevaardigd: zij hoort daarmee tot het ‘ongeschreven recht’! Het recht valt dus niet samen met de wetten. Het bestaat uit de wetten plus ongeschreven recht. Er zijn veel overheidsorganen die wetten vaststellen; niet alleen de wetgevende macht! Denk bijvoorbeeld aan de regels die door de raden van de gemeenten worden gemaakt, zogenaamde gemeentelijke verordeningen. En aan rechtsregels van de regering. Een bekend voorbeeld wordt gevormd door de verkeersregels: die staan in een ‘reglement’ (het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens) dat afkomstig is van de regering, en dus is vastgesteld bij koninklijk besluit. De verzamelterm voor al dergelijke regels is: wetten, of: de (bijvoorbeeld Nederlandse) wetgeving. Als je in de Grondwet kijkt, staat daar: “De vaststelling van wetten geschiedt door de regering en de StatenGeneraal gezamenlijk”, dus door de wetgevende macht. Het lijkt alsof volgens de Grondwet alleen de wetgevende macht ‘wetten’ kan maken. Dat kan niet bedoeld zijn (want rechtsregels van de regering, gemeentelijke verordeningen, etc. zijn ook wetten). We moeten concluderen dat we twee begrippen ‘wet’ hebben: wet = uitgevaardigde rechtsregel, en wet = beslissing van de wetgevende macht. Een wet (= uitgevaardigde rechtsregel) kan wel of niet in een wet (= beslissing van de wetgevende macht) staan. Zo ja, dan vallen de twee betekenissen in één ding samen. Dit blijkt dan bovendien uit de naam van de regeling: de Algemene wet milieubeheer, de Wet op de inkomstenbelasting, het Burgerlijk wetboek. Zo nee, dan is zij door een bestuursorgaan uitgevaardigd. VERGELIJKING VAN DE JURISPRUDENTIE EN DE WETTEN
Is er verschil in karakter tussen de regels die door de rechter, en de wetten die door de overheid zijn vastgesteld? Ja. Is het dan zo dat de wetten inderdaad wèl bevelen zijn, die de uitkomst zijn van de toevallige invallen van de overheid? Of van een proces van politieke besluitvorming waar je als gewone burger geen peil op kunt trekken? Nee, ook voor dit recht is het uitgangspunt de normale gang van zaken, maar de overheid kan hiermee vrijer omgaan. Zij kan preciezer omschrijven hoe die gang van zaken er uit moet zien, welk gedrag niet geoorloofd is, zij kan ook tot op zekere hoogte de gang van zaken omvormen. Kortom, de overheid ‘operationaliseert’ in vergaande mate de gang van zaken in voorschriften. Zo is bijvoorbeeld in de loop van de tijden de vanzelfsprekendheid gegroeid dat je huisafval
16
Het recht van alledag
1.3
Rechtsvorming
niet zo maar op straat of in de gracht kunt dumpen. Als iemand dat toch zou doen, is dat in strijd met een algemeen aangevoelde normale gang van zaken. Maar de overheid kan hiervoor nadere regels geven. Bijvoorbeeld dat je dit afval alleen in gesloten plastic zakken voor je huis mag zetten, op een bepaalde dag of dagen van de week, en wel na 6 uur ’s ochtends. Of dat je die zakken in containers moet doen die op bepaalde plekken in de wijk staan. De rechter daarentegen moet altijd vaststellen wat recht(matig) was in een situatie die in het verleden ligt. Hij kan maar in geringe mate operationele regels opstellen, en dan oordelen dat niet-opvolging ervan onrechtmatig is. Dan zou hij immers met terugwerkende kracht zeggen wat recht en onrecht is, terwijl de partijen in het proces – en met name één van hen – dat in de situatie, waarin ze zich toen bevonden, niet kònden weten. Als er verschillende mogelijkheden zijn hoe het recht precies in het vat gegoten moet worden, zal de rechter zich bij zijn rechtsvorming moeten inhouden. Vooral als zich voor die mogelijkheden ook verschillende technieken aandienen; en als deze aanzienlijke kosten met zich brengen. (Speciale publieke containers, die eenmaal in de veertien dagen geleegd worden? Of speciale vuilnisauto’s – met personeel – die elke week de zakken voor de huizen weghalen?) Verplaats u eens in de tijd dat er nog nauwelijks rijdend verkeer was. Hoe moeten tegenliggers elkaar voorbij rijden? Dat is dan nog geen echt probleem. De bestuurders houden even in, wenken en roepen wat, stappen misschien af om met elkaar te onderhandelen. Een koetsier die zomaar doorstormt (zodat er een ongeluk plaatsvindt) handelt dan in strijd met de normale gang van zaken, en de rechter zal dit zonder aarzelen onrechtmatig achten. Stel nu dat het verkeer langzamerhand te druk wordt voor deze oplossing. Wellicht ontstaat in een bepaalde streek de gewoonte om links te houden. Ook hier weer: als iemand rechts houdt en een ongeluk veroorzaakt, is dat onrechtmatig. Maar als zo’n gewoonte niet is ontstaan, is het voor de rechter toch moeilijk. Het ligt voor de hand dat de overheid (eventueel de plaatselijke overheid) hierover een voorschrift geeft. In beide gevallen krijg je dan gebieden waar men links houdt, en andere waar rechts wordt gereden. Op een gegeven moment – als interregionaal verkeer, van personen of goederen, belangrijker is geworden – ontstaat dan het probleem hoe het nu in een groter gebied moet; bijvoorbeeld in een land. Links of rechts? Dat is een taak voor de landsoverheid. Die beslist bijvoorbeeld: rechts houden. Dat is een ingrijpende maatregel. Hij zal op grote gevoeligheden stuiten, want in sommige regio’s is het verkeer helemaal ingespeeld op links verkeer. Een ���� rechter kan dat niet bepalen. ‘I N O N S L A N D G E L D E N D E R E G E L S D I E W E M E T E L K A A R H E B B E N A F G E S P R O K E N’
Is dit een zinvolle, een reële bewering? Zoals het er staat niet. Met ‘met elkaar afspreken’ is kennelijk bedoeld: het proces van politieke besluitvorming. De uitkomst daarvan zijn wetten. Welnu, de wetten brengen op z’n hoogst wijzigingen aan in de gang van zaken; omvormingen, modificaties. Alleen in zoverre ‘spreken’ we regels ‘af’. De grote ‘massa’ van de maatschappelijke gang van zaken is ook voor de overheid een gegeven, en zij is niet bij machte deze in één klap grondig om te gooien. Als zij het zou proberen leidt dat tot ontwrichting van het maatschappelijk leven. Het interessante van samenleven is juist dat de gang van zaken in zijn grondtrekken niet is afgesproken, maar het resultaat is van een ontwikkeling van vele generaties. U ervaart dat duidelijk als u in een andere samenleving, in een andere beschaving komt. Stel, u bent daar op een gewone straatmarkt. Om daar op een ook maar enigszins adequate manier mee te doen op het niveau van de autochtone mensen daar, is het onvermijdelijk dat u geruime tijd onhandig
17
Het recht van alledag
1.4
Recht en gemeenschap
geprobéérd hebt mee te doen, en daarbij alle intellectuele zeilen hebt bijgezet. Het vereist heel wat meer dan kennis van enkele basisregels. Omgekeerd is het voor allochtone landgenoten uit andere beschavingen aanvankelijk net zo moeilijk om hier in het maatschappelijk verkeer mee te draaien. De voorstelling dat de samenlevingsorde het resultaat is van een ‘maatschappelijk verdrag’ is dan ook onjuist. De bedoeling van deze wijze van voorstellen is, de waarde van het individu in de samenleving het volle pond te geven, maar zij doet dit tegenstrijdig. De vrije burgers zouden hebben ‘afgesproken’ dat zij een staatsverband oprichten, met een overheid die de wet stelt. Binnen dit verband kunnen zij dan samenwerken. (Afspraak, verdrag, contract, en overeenkomst, betekenen in deze context hetzelfde.) Overeenkomst is in een moderne samenleving een zeer fundamenteel begrip. Maar in de eerste plaats veronderstelt zij al het bestaan van een samenlevingsverband waarbinnen de burgers afspraken kunnen maken. Je kunt over alles afspraken maken, maar niet over de norm dat je je moet houden aan je afspraken. Verder is het juist zo dat een mens een samenlevingsverband nodig heeft om zich te kunnen ontplooien als individu; om een volgroeide persoonlijkheid te worden. (Dergelijke vrije en verantwoordelijke individuen zijn bij het sluiten van een verdrag al verondersteld!) Iemand kan volgzaam meedoen met de normale gang van zaken, hij kan zich ertegen verzetten, hij kan misschien door zijn bijzondere gaven te ontwikkelen een uitzonderlijk individu worden. Maar in al deze gevallen handelt hij vanuit het gedachtengoed van zijn samenleving, en steunt hij op de leefmogelijkheden die er worden ‘aangeboden’. Hij biedt zelf weer mogelijkheden aan anderen aan. Hij kan ook meehelpen het gedachtengoed en de normale gang van zaken (de maatschappelijke orde) langzamerhand te transformeren. In elke tijd wordt voortgebouwd op wat er al is, en dit wordt gemodificeerd. Een beter beeld dan ‘afspraak’ (of ‘contract’) is dat de samenleving ‘groeit’. Maar er wordt ook bewust ingegrepen. Er wordt steeds geprobeerd wildgroei te snoeien, en eventueel de groei van uitlopers in een bepaalde richting te dwingen. 1.4
Recht en gemeenschap
In het voorgaande zijn we gevorderd tot het volgende. Er is een maatschappelijke orde, en het recht als de – in de vorm van rechtsregels expliciet gemaakte – maatstaf voor deze orde. De ideeën waarvan de maatschappelijke orde de neerslag is, alsmede het recht als de maatstaf ervoor, zijn het ‘geestelijke eigendom’ van een bepaalde gemeenschap. In dit opzicht zijn zij vergelijkbaar met taal. Menswaardig leven veronderstelt zowel dat je in taal mededelingen kunt uitwisselen, als zeden en gewoonten die je je eigen hebt gemaakt. Beide moet je tot jouw geestelijk eigendom gemaakt hebben. Als je taal tot object van bestudering wilt maken, kun je dat alleen doen door concrete taaluitingen te observeren. Je herkent ze als taaluitingen omdat je zelf taal gebruikt. In deze zin kijk je naar je eigen activiteiten en naar de producten hiervan. Je hoort tot een taalgemeenschap, dat is een deel van je wezen, daarin ben je bevangen, en in deze taal kun je je uitdrukken. En nu buig je als het ware terug op jezelf, en kijkt naar de taal die je zelf uitoefent. Heel elementair: de vondst dat je zinnen, woorden, lettergrepen onderscheidt. Vervolgens zelfs letters. En dat je dan een ‘alfabetisch’ geordende inventaris kunt maken van de woorden die in jouw taal gebruikt worden: een woordenboek! Of dat je van de structuur van zinnen als structuur een algemeen stelsel opstelt: grammatica.
18
Het recht van alledag
1.4
Recht en gemeenschap
Deze houding van ‘terugbuigen op je eigen activiteit’ is vereist voor elke bestudering van een cultureel fenomeen. Ook van het recht van je land. Om dit vóór je te krijgen als een te bestuderen object, moet je de maatschappelijke gang van zaken waarin je leeft opvatten als activiteit van de gemeenschap waarvan je deel uitmaakt.
Vooral in het maatschappelijk verkeer geven de burgers gestalte aan hun leven. Hun vrijheid wordt daar reëel. Ieder zoekt zijn weg hoe hij in zijn levensonderhoud voorziet, en hoe hij verder de dingen moet doen die hij belangrijk vindt. Zijn leefwereld valt niet samen met zijn privésfeer. Hij hoeft zich ook niet terug te trekken op fantasieën die niet in de praktijk te brengen zijn omdat de samenlevingsorde verwerkelijking van ideeën bij voorbaat onmogelijk maakt. Deze vrijheid is vanzelfsprekend beperkt. (Je wilt wel met de auto door Europa trekken om het te verkennen, maar je blijft maar zakken voor je rijexamen. Je hebt een dvd-recorder aangeschaft om interessante programma’s van de tv op te nemen, maar je vergeet steeds hoe je het ding moet bedienen. Je had arts willen worden, maar je bent uitgeloot.) Toch is ieders leven – gegeven de geestelijke en lichamelijke mogelijkheden die hij heeft – zijn eigen ‘kunstwerk’, met veel mislukkingen maar ook met successen. (Probeer dat eens te vergelijken met het leven dat iemand zou moeten leiden als hij geen gebruik kon maken van de goederen en diensten die in de maatschappij worden aangeboden.) D E E R VAR I N G DAT W E AC T I E F D E SAM E N LE V I N G M E E V O O R T B R E N G E N
Het recht moet steeds geherformuleerd worden, om zijn functie van maatstaf voor recht en onrecht bevredigend te kunnen vervullen. Juist als je actief aan het maatschappelijk leven deelneemt, doe je de ervaring op dat je ook deel hebt aan de voortdurende verandering van de maatschappelijke orde. Je bent betrokken bij (of kent in je omgeving) projecten waarbij de bestaande manieren van met elkaar omgaan net een beetje omgevormd moeten worden. Misschien moet erover worden geprocedeerd bij de rechter. En je bent het betrekkelijk eens of oneens met de nieuwe richtingen die worden ingeslagen. Het is mede jóuw zaak. Omgekeerd, als je in de positie bent dat je niet of weinig actief deelneemt aan het maatschappelijk leven, dreigt deze orde als een vreemde, onbegrijpelijke, of zelfs vijandige macht tegenover je te komen staan. Een schrijnend voorbeeld is iemand die – om welke reden ook – langdurig op een uitkering is aangewezen en niet in staat is zijn talenten dienstbaar te maken aan het maatschappelijk leven, hoewel hij overigens in de kracht van zijn leven is. (Het allerschrijnendst is dit wel bij jonge volwassenen die na hun school geen of weinig arbeidservaring hebben kunnen opdoen.) Hoe langer dat duurt, hoe meer de maatschappij als een anoniem apparaat kan gaan verschijnen, dat elke maand een geldbedrag afscheidt waarmee je in levensbehoeften kunt voorzien. Je kunt het gevoel gaan verliezen dat deze goederen en diensten toch in de samenleving geproduceerd moeten worden, en dat de koopkracht waarover je met je uitkering beschikt op een of andere manier vrij moet worden gemaakt. Je wordt ook steeds meer teruggeworpen op een kleine kring van mensen. Als je niet uitkijkt, is het op den duur niet meer nodig veel mededelingen met anderen uit te wisselen, zeker niet met anderen van buiten deze kring. Het behoeft geen betoog dat tussen deze twee uitersten alle denkbare varianten voorkomen. En ook dat jij, als enkeling, sòms dankbaar gebruik maakt van de mogelijkheden die het maatschappelijk verkeer biedt om gestalte aan je leven te geven, en op andere momenten de maatschappij ervaart als een beperkende, opgelegde macht.
19
