HSt (Mr. H.M.M. Steenberghe)

RAR2013/115

RECHTSPRAAK ARBETOSRECHT

van de arbeidsovereenkomst heeft voorgesteld, doch dat werknemer dat aanbod heeft afgeslagen en daarop niet is teruggekomen. Gelet op hetgeen het hof onder 53 heeft overwogen over het door werkgeefster in werknemer te stellen vertrouwen, heeft werkgeefster niet disproportioneel gereageerd door een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst na te streven. Ook dit onderdeel van grief III kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. De grief wordt verworpen. 5.6 In grief IV komt werknemer op tegen de Weigering van de kantonrechter om hem en X opnieuw te horen. Voorts meent werknemer, gelet op de uitspraak van de bestuursrechter in zijn WWzaak, dat ook de moeder en de vriend van X nog gehoord hadden moeten worden. De reden die werknemer heeft opgegeven voor het opnieuw horen van X is, dat hij haar nog de vraag wilde stellen waarom zij de later, na het door werknemer betwiste voorval, ingestapte passagier niet heeft aangeklampt Het hof overweegt dat er voor het horen van een reeds eerder gehoorde getuige een goede reden moet worden opgegeven. Werknemer heeft niet uitgelegd waarom, in het licht van de verklaring van X dat zij na het incident "versteend" raaldre en "dicht sloeg van angst", het niet aanldampen van een later ingestapte passagier een ander licht op de zaak zou weipen. De kantonrechter heeft dan ook terecht het voorstel afgewezen om X in het kader van het opgedragen tegenbewijs opnieuw te horen. Nu werknemer zelf opnieuw gehoord wilde worden naar aanleiding van de nieuwe getuigenverklaring van X, was voor het horen van werknemer ook geen reden meer. In hoger beroep heeft werlmemer geen andere, betere reden voor het nogmaals horen van X en hemzelf opgegeven, zodat voor een herziening van het hiervoor gegeven oordeel over de toewijsbaarheid geen plaats is. Het in appel gedane aanbod om de vriend en de moeder van X als getuigen te horen dient te worden gehonoreerd ondanks ontbrekende specificatie van hetgeen waarover zij gehoord moeten worden. In eerste aanleg zijn in het kader van het door werknemer te leveren tegenbewijs nog geen getuigen gehoord en het gaat derhalve niet om een aanvullend bewijsaanbod, waaraan strengere eisen gesteld mogen worden (vgl. HR 3 december 2012, LJN BU7245, NJ 2012/96). Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitiating door partijen als hierna vermeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart het hoger beroep van werknemer tegen het tussenvonnis van 1 juli 2011 ongegrond; laat werknemer toe tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat aan zijn ontslag ten grondslag is gelegd;

684

bepaalt dat, indien werknemer dat bewijs (ook) door middel van de vriend en de moeder van X als getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L Fikkers, (...) en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; (...) houdt de zaak aan voor het overige.

RAR2(M3/115 RECHIBANICIVUDDEN-NEDERLAND 24 april 2013, nr. 321585 /12-566 HSt (Mr. H.M.M. Steenberghe) Art 7:658a BW, Regeling Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter LJNCA0043 ECLI:NL:RBMNE:2013:CA0043

Aansprakelijkheid. Loondoorbetalingsverplichting. Loonsanctie. Is arbodienst aansprakelijk voor verlengde loondoorbetalingsverpliditiog van werltgever als gevolg van een loonsanctie door het UWV? Tussen eiseres en gedaagde bestaan overeenkomsten op grond waarvan Achmea, en later365, arbodiensten verlenen aan eiseres. Het UWV legt eiseres de verplichting op het loon één jaar langer dan de wachttijd WIA door te betalen omdat zij niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting Het starten van een spoor 2-traject heeft pas één jaar en negen maanden na de eerste ziektedag gestalte gekregen, terwijl na een jaar ziekte bleek dat werknemer slechts ander werk verrichtte zonder loonwaarde en er op dat moment desondanks geen spoor 2-traject werd ingezet In de onderhavige procedure vordert eiseres schadevergoeding van de respectieve arbodiensten in verband met de nietnakomingvan haarverplichtingtotverzuimbegeleiding, in het bijzonder hetnalaten om re-integratie tweede spoor te adviseren en te initiëren. Rb.: Voor de beantwoording van de vraag of365 te lang heeft gewacht met het inzetten van de re-integratie tweede spoor acht de rechtbank de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 van belang. Hierin is duidelijk bepaald dat bij de eerstejaarsevaluatie de re-integratieactiviteiten van het eerste jaar geëvalueerd dienen te worden en dat, als daarbij blijkt dat de re-integratie in het eigen bedrijfnog geen resultaat heeft opgeleverd, mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan — naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf— tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. Deze kunnen slechts achterwege blijven als ernog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf. Om de genoemde evaluatie goed te kunnen ma-

AfI.10-2013

RAR

RAR 2013/115

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

ken, was het voor 365 noodzakelijk om informatie te hebben over de activiteiten gedurende het eerste jaar van ziekte van werknemer. De bedrijfsarts en met hem 365, heeft zich te weinig actiefgetoond om een goede evaluatie te malcen van het eerste jaar. Los daarvan mocht van 365 verwacht worden dat zij naar aanleidingvan de eerstejaarsevaluatie voorbereidingen voor de re-integratie tweede spoor trof De keuze om eerst arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen op de werkplek van werknemer, doet niet af aan de verplichting de re-integratie tweede spoor te starten. 365 heeft niet als een redelijk handelend arbodienst gehandeld door te verzuimen om reeds bij de eerstejaarsevaluatie een aanvang te maken met de re-integratie tweede spoor van werknemer, althans om daartoe duidelijk te adviseren. Vijfmaanden na de eerstejaarsevaluatie is veel te laat De loonsanctie en de daaruit voortvloeiende schade van werkgever is in redelijkheid toe te rekenen aan het tekortschieten van 365. Het beroep van 365 op de exoneratiebeperking uit haar overeenkomst met werkgever is, onder meer gezien de ernstige fout van 365 en het niet voldoen aan de vanzelfsprekende verwachting het risico op loonsanctie zo gering mogelijk te maken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor nadere informatie over de loonl
RAR

te gaan. Gevolgen loonsanctie kunnen niet aan arbodienst worden toegerekend; • Rb. Utrecht 16 juli 2008, LJN BD7662: bedrijfsarts niet aansprakelijk voor slordigheden verzuimbegeleiding. Wenk: De verlenging van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte ex art. 7:629 BW, kort gezegd de loonsanctie, kan maar liefst tot een heel jaar extra loon doorbetalen leiden. Afgezien van de loonsanctie om administratieve redenen, zal de sanctie worden opgelegd in het geval het UWV oordeelt dat de werlcgever meer had moeten doen voor de re-integratie van de werknemer. Voorbeelden daarvan zijn het niet of onvoldoende opvolgen van het advies van de arbodienst, het aanbieden van passend werk terwijl er werk was dat als meer passend moest worden beschouwd, het nalaten van het doen van aanpassingen aan de werkplek en het nalaten van zoeken naar passend werk buiten de eigen organisatie (tweede spoor re-integratie). Met name bij het nalaten van zoeken naar passend werk buiten de eigen organisatie worden veel loonsancties opgelegd. In de onderhavige Itwestie werd een arbodienst voor dat nalaten aansprakelijk geacht Hoewel de werl^gever uiteindelijk verantwoordelijk blijft voor de re-integratieverplichtingen uit hoofde van art 7;658a BW kon in deze zaak de schade veroorzaakt door een traag acterende bedrijfsarts op die arbodienst verhaald worden. Bijzonder was dat laatstgenoemde daarbij geen beroep toel<wam op de bepaling uit de opdrachtovereenkomst die de aansprakelijkheid beperkte tot de vergoeding die de werkgever aan de arbodienst voor haar diensten diende te betalen over een periode van drie maanden. Voor de arbodiensten bepaald een waarschuwing om te handelen overeenkomstig het toetsingskader van het UWV.. Wat daarbij in ieder geval als handvat kan dienen is het belang van het opschudmoment: bij de eerstejaarsevaluatie dient te worden overgegaan tot het treffen van voorbereiding voor de re-integratie tweede spoor. Dit is alleen anders indien er een concreet perspectief is op hervatting bij de eigen werkgever. De afwezigheid van een dergelijk concreet perspectief kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat de werkzaamheden die werknemer doet geen loonwaarde hebben. Werkgever doet er goed aan om bij twijfel beide sporen te bewandelen. Zoals blijkt uit deze uitspraak staat het doen van een arbeidsdeskundig onderzoek naar de vraag of re-integratie bij werkgever mogelijk is, namelijk niet in de weg aan het aanvangen van de re-integratie tweede spoor. Gezien de tijd en kosten die met een civielrechtelijke procedure gepaard gaan, blijft het voor werkgevers ook zeker wenselijk om bij twijfel over de activiteiten van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV over de

AfLlO-2013

685

RAR2013/115

RECHTSPRAAK ARBETOSRECHT

re-integratie-inspanningen. Valt dat negatief uit voor de werkgever, dan kunnen de inspanningen wellicht nog worden bijgestuurd, en kan een loonsanctie worden vermeden. X B.V. eiseres, adv. mr. M.P. Poelman, tegen 1. Achmea Vitale B.V, te Zeist, gedaagde, adv. mr. F.A.M. Knüppe, en 2. 365 B.V., te Utrecht, gedaagde, adv. mr. H. Dammingh.

Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: (...) 2. De feiten 2.1. Tussen Achmea en eiseres bestond vanaf 1 januari 2007 tot 1 januari 2010 een overeenkomst (WerkAttentpoIis) op grond waarvan Achmea als opdrachtnemer MBO-diensten verleende aan eiseres en Achmea bij Interpolis als verzekeraar verzekerd was tegen het risico van loondoorbetaling bij zielrte. Deze overeenkomst is per 1 januari 2010 door eiseres opgezegd. 2.2. Eiseres heeft per 1 januari 2010 met ArboNed B.V., de rechtsvoorganger van 365, een overeenkomst (Overeenkomst Zorgmanagement Aegon-ArboNed) gesloten op grond waarvan ArboNed B.V, en later 365, Arbodiensten hebben verleend aan eiseres. 2.3. De heer A, verder: A, was in dienst bij eiseres als technisch directeur. Eiseres is een bedrijf dat zich bezig houdt met reparatie en onderhoud van vrachtwagens. Bij eiseres zijn 9 monteurs, een administratief medewerkster en een technisch directeur in dienst A is op 27 januari 2009 arbeidsongeschilct geworden. 2.4. Het UWV heeft op 24 november 2010 besloten dat eiseres ten aanzien van A niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichring en dat eiseres tot 24 januari 2012 het loon aan Van A dient door te betalen. In het arbeidsdeskundigrapport dat aan het besluit van het UWV ten grondslag ligt staat voor zover relevant: "Zijn de inspanningen van de werl
de schade die zij lijdt als gevolg van de haar opgelegde verlengde loondoorbetalingsverplichting en voor de kosten die verband houden met het aantekenen van bezwaar tegen de loonsanctie wegens niet nakoming van haar verplichting tot verzuimbegeleiding, in het bijzonder het nalaten om re-integratie 2de spoor te adviseren en te initiëren en het te lang wachten met het doorsturen van het dossier aan 365. 2.6. Bij brief van 29 maart 2011 heeft de raadsman van eiseres (de rechtsvoorganger van) 365 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt bestaande uit de salariskosten van €3.935,93 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de autokosten en de kosten van de bezwaarprocedure en de kosten van rechtsbijstand wegens niet nakoming, in het bijzonder het aannemen van een te afwachtende houding en het te lang wachten met het inzetten van re-integratie 2de spoor. 2.7. Het UWV heeft op 5 oktober 2011 besloten dat eiseres de tekortkoming in haar re-integratieverplichting jegens A heeft hersteld en dat de periode van de loonsanctie wordt verkort tot 16 november 2012. 2.8. Het UWV WERKbedrijf heeft op verzoek van eiseres toestemming verleend om de arbeidsovereenltomst met A op te zeggen tot uiterlijk 22 maart 2012 omdat binnen een termijn van 26 weken geen herstel van A voor eigen of passend werk te verwachten is. 3. De vordering van eiseres 3.1. Eiseres vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de hoofdelijke veroordeling van Achmea en 365 tot betaling van € 62388 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2012 en de hoofdelijke veroordeling van Achmea en 365 in de proceskosten. 3.2. Achmea en365 hebben afzonderiijk gemotiveerd verweer gevoerd waarvan de inhoud, voor zover relevant bij de beoordeling aan de orde zal komen. Zij hebben beiden geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van eiseres en de veroordeling van eiseres in de proceskosten. 4.

De beoordeling van de aansprakelijl
Afl.10-2013

RAR

RAR 2013/115

RECHTSPRAAK ARBHDSRECHT

aanwijsbare redenen waren voor het slecht verlopen van de re-integratie en gelet op de beperkte omvang van het bedrijf van eiseres er geen passende functie voor A beschikbaar was. Tevens maakt eiseres aan Achmea het verwijt dat zij het dossier betreffende A, en in het bijzonder het nog te bespreken rapport van HSK, niet tijdig, althans pas in februari 2010 aan 365 ter beschilddng heeft gesteld als gevolg waarvan zij niet zorg gedragen heeft voor de continuïteit in de verzuimbegeleiding van A. 4.2, Achmea stelt dat bij ziekte het primaire uitgangspunt is dat de werlcnemer bij de werkgever reïntegreert in de eigen dan wel een passende functie en dat in het eerste jaar van ziekte re-integratie 2de spoor niet eerder aan de orde komt dan nadat gebleken is dat re-integratie in de eigen of passende arbeid bij de werlcgever niet (meer) tot de mogelijldieden behoort De kern van haar betwisting is dat het in de periode dat zij voor de verzuimbegeleiding van A verantwoordelijk was, dat is de periode vanaf de eerste zielrtedag van A (27 januari 2009) tot de dag waartegen eiseres de overeenkomst met Achmea heeft opgezegd (1 januari 2010), het niet duidelijk is geworden dat A niet meer zou kunnen temgkeren in zijn eigen of een passende fiinctie bij eiseres. 43. Gelet op de stellingen van partijen is niet in geschil dat van een redelijk belcwame Arbodienst verwacht mag worden dat zij de werkgever het aanvangen van re-integratie 2de spoor adviseert, en die re-integratie 2de spoor ook initieert zodra duidelijk is dat re-integratie 1ste spoor in de eigen of een passende functie bij de werkgever niet (meer) tot de mogelijkheid behoort De rechtbank acht dit uitgangspunt ook juist omdat het ook is verwoord in de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 (Stcrt 2002 nr326, laatstelijk gewijzigd op 17 oktober 2006, Stcrt 2006 nr. 224): "Hervattingmogelijkheden bij een andere werkgever komen pas aan de orde als hervatting in eigen of passend werk binnen het bedrijf niet meer mogelijk is. Deze volgorde van prioriteiten vloeit voort uit het feit dat hervatting in het eigen bedrijf, liefst in eigen werk, het meest duurzaam en succesvol blijkt" Dit uitgangspunt brengt met zich dat voor de aansprakelijldieid van Achmea beslissend of en zo ja wanneer het haar "duidelijk had moeten zijn dat re-integratie 1ste spoor niet (meer) mogelijk was. Eiseres stelt dat dat in oktober/november 2009 het geval was. Achmea betwist dat en stelt dat pas eind 2009 zich aftekende dat re-integratie bij eiseres niet meer mogelijk was. 4.4. Voor de beantwoording van de vraag of het Achmea reeds in ol
RAR

"Vooralsnog zijn er geen arbeidsmogelijldieden. Vooralsnog ga ik ervan uit dat de belastbaarheid van dhr. A geleidelijk zal toenemen en dat hij op termijn weer volledig in zijn eigen werk zal kunnen terugkeren. Concrete stappen in werkhervatting kan ik nu nog niet aangeven. Ik adviseer vooralsnog een maandelijlcs evaluatiegesprek met de bedrijfsarts". Naar aanleiding van een spreekuurbezoek van A aan de bedrijfsarts, de heer B, adviseert B namens Achmea aan eiseres: "Het. gaat steeds beter met dhr. A. (...) Ik verwacht dat de belastbaarheid van dhr. A nog verder zal verbeteren. Dhr. A werkt momenteel 5 halve dagen per week in aangepast eigen werk. Ik heb met dhr. A de volgende afspraken m.b.t de re-inegratie gemaald:: (...)." De afspraak met A hield in dat hij geleidelijk, te beginnen per 6 juli 2009 gaat proberen uit te breiden naar 5 uur per dag met als doel dat hij in week 37 probeert weer volgens contracturen te gaan werken in aangepast werk. 4.5. Eind september werldie A voor 40 uur in aangepast werk. Omdat dat dat werk niet of nauwelijks tot zijn eigen functie behoorde, vlotte de re-integratie van A in de eigen functie niet Om die reden adviseerde de bedrijfsarts om een neuropsychologisch belastbaarheidsonderzoek bij A te laten doen. De consulent van Achmea schrijft eiseres op 8 old:ober2009: "Dhr. A hoopt op termijn weer volledig zijn werk te kunnen doen. U als werkgever betwijfelt echter of dit wel haalbaar is, met andere woorden of dhr. A in de toekomst het eigen werk nog wel (aan) zal lainnen. Ik adviseer u om een psychologisch belastbaarheidsonderzoek te laten verrichten. Dhr. A gaat hiermee accoord en ik zal proberen om dit in gang te zetten. Daarnaast adviseer ik dhr. A om te proberen de komende weken wat taken in het eigen werk op te pakken onder supervisie. Middels beide acties kunnen we duidelijk Icrijgen in hoeverre terugkeer in het eigen werk nog haalbaar is". Dat onderzoek is in opdracht van de bedrijfsarts verricht door HSKgroep te Breda, verder: HSIC In het rapport van HSIC staat als reden voor de aanvraag vermeld: "De werkgever twijfelt of betrokkene zijn oude werlczaamheden nog aan kan". Daarop sluit de vraagstelling aan HSK aan: "Beschild: betrokkene over voldoende cognitieve capaciteit om de functie van manager aan te kunnen?". De beantwoording van deze vraag is van belang voor de mogelijkheden van A om te re-integreren in de eigen functie. 4.6. HSK concludeert in haar rapportage van 12 november 2009 dat er bij A sprake is van beperkingen. HSK beantwoordt de haar voorgelegde vraag aldus:

Aa 10-2013

687

RAR2013/115

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

"Bovenstaande beperkingen" Icunnen van invloed zijn op de geconstateerde problemen in de werlöituade. (...) In het werk van betroldcene kan dit resulteren in een overhaaste werlwvijze en gebrek aan overzicht Waarschijnlijk compenseert betrokkene dit door hard te werken." 4.7. Nadat het HSK-rapport door de bedrijfsarts en A ontvangen is heeft op 17 december 2009 een driegesprek plaatsgevonden waaraan A, eiseres en de bedrijfsarts deelnamen. De bedrijfsarts had een ftjnctiemogelijkhedenlijst opgesteld en heeft in dat gesprek geadviseerd een arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen om de mogelijkheden te onderzoeken voor het eventueel opstarten van het 2de spoor. 4.8. Op grond van de feiten zoals in 4.4 t/m 4.7 weergegeven is de stelling van eiseres dat het Achmea reeds in oldiober/november, althans in ieder geval na kennisname van het rapport van HSK, duidelijk had moeten zijn de re-integratie 1ste spoor niet meer inogelijk was, onjuist Eiseres gaat kennelijk van de veronderstelling uit dat die duidelijkheid reeds voortvloeit uit haar oordeel dat re-integratie 1ste spoor niet mogelijk was. Haar stelling dat zij voortdurend aan Achmea heeft laten weten dat A zijn werk in het geheel niet meer kon verrichten moet ook in dat kader begrepen worden. Met deze veronderstelling miskent eiseres dat Achmea zich bij het door haar te voeren verzuimbeleid niet alleen moet laten leiden door de opvatting van de werkgever, maar evenzeer daarbij rekening dient te houden met de opvatting van de werknemer en mogelijldieden die de bedrijfsarts bij A aanwezig achtte. Juist omdat de werknemer in oktober 2009 daadwerkelijk bij eiseres werkzaam was gedurende een aanzienlijk aantal uur per week en (overeenkomstig het doel van het plan van aanpak) tegenover Achmea de hoop had uitgesproken zijn werkzaamheden volledig te kunnen hervatten, stond in olrtober 2009 nog geenszins vast dat re-integratie 1ste spoor niet meer mogelijk was. Gegeven de mening van eiseres en het feit dat A nog niet of nauwelijks werkzaamheden van zijn functie verrichtte, is het alleszins begrijpelijk dat Achmea nader onderzoek door HSK wilde laten doen naar de mogelijkheden van A om zijn functie te hervatten. Evenmin stond na het gereedkomen van de rapportage van HSK vast dat re-integratie 1ste spoor niet (meer) mogelijk was. HSK concludeert immers dat de bij A geconstateerde beperldngen de problemen op het werk kunnen verklaren. Daarbij komt dat de beoordeling van de mogelijkheden van A om te re-integreren in het 1ste spoor niet alleen afhankelijk was van de rapportage van HSK maar ook van de mogelijkheden van A om onder supervisie wat taken in het eigen werk op te pakken. Omdat deze bevindingen op 17 december 2009 door de bedrijfsarts met A en eiseres besproken zijn, en door eiseres niet betwist is dat in dat gesprek de bedrijfsarts mede met het oog op de re-integratie 688

2de spoor een arbeidsdeskundig onderzoek naar de benutbare mogelijkheden van A heeft geadviseerd, is niet gebleken van een te laat adviseren en/of het te laat opstarten van re-integratie 2de spoor. Voor de beoordeling van het mogelijk te laat opstaren van re-integratie 2de spoor is de periode na 1 januari 2010 voor Achmea niet relevant omdat eiseres met ingang van die datum de overeenkomst met Achmea had opgezegd. 4.9. De tweede grondslag van de door eiseres gestelde aansprakelijkheid van Achmea betneft de stelling van eiseres dat Achmea niet tijdig het dossier aan 365 heeft overgedragen als gevolg waarvan 365 pas eind juli 2010 (en dus te laat) re-integratie 2de spoor heeft kunnen opstarten. Eiseres heeft haar stelling aldus feitelijk onderbouwd dat Achmea (pas) in februari 2010 een deel van het medisch dossier van A aan 365 heeft gegeven en dat het HSKrapport ontbrak. Het HSK-rapport is volgens eiseres pas eind juli 2010 door 365 van A gelcregen. Ter staving van haar stellingen heeft eiseres een verslag van 4 ol
Afl.10-2013

RAR

RAR 2013/115

REOTSPRAAK ARBEIDSRECHT

die met zich brengen dat 365 voor het lamnen aanvangen van de Arbodienstverlening afhanl<elijk was van de overdracht van het dossier door Achmea en Achmea dat wist of behoorde te weten. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door eiseres niet gesteld en evenmin uit de door haar gestelde feiten gebleken. 4.n. Op grond van bovenstaande overwegingen komt de rechtbank tot het oordeel dat Achmea noch ten aanzien van het opstarten van re-integratie 2de spoor noch ten aanzien van het tijdstip van overhandiging van het dossier jegens eiseres tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingea 5.

De beoordeling van de aanspralielijkheid van 365 5.1. De kem van de aansprakelijkheidsstelling door eiseres van 365 betreft het verwijt dat 365 ten aanzien van de re-integratie van A na 1 januari 2010 een (veel) te afwachtende en passieve houding heeft aangenomen in afwachting van het dossier van Achmea zonder daar zelf achteraan te zitten en zelfstandig een aanvang te maken met de verzuimbegeleiding als gevolg waarvan de re-integratie 2de spoor veel te laat is aangevangen met de loonsanctie tot gevolg. 5.2. 365 heeft betwist dat zij een afwachtende en passieve houding heeft aangenomen als gevolg waarvan de re-integratie 2de spoor te laat is opgestart Dat zij actief gehandeld heeft blijkt naar haar mening uit het feit dat zij reeds op 8 februari 2010 aangesmurd heeft op een arbeidsdeskundig onderzoek en dat de uitvoering van dat onderzoek door de opstelling van eiseres ernstige vertraging heeft opgelopen. Ondanks het late moment waarop 365 het dossier van Achmea ontving, heeft 365 de verzuimbegeleiding direct opgestart Voorts wijst 365 ten aanzien van de overhandiging van het dossier door Achmea op de eigen verantwoordelijkheid van eiseres voor de juiste informatieverstrekking aan 365 en op hetgeen dat daarover in artikel 9 sub a van de algemene voorwaarden is bepaald. 5.3. Voor de beantwoording van de vraag of 365 te lang heeft gewacht met het inzetten van re-integratie 2de spoor acht de rechtbank de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter van 3 december 2002 {Stat. 2002, nr. 326, laatstelijk gewijzigd op 17 oktober 2006, Stat 2006, nr. 224) van belang. In die beleidsregels staat onder meer: "Aan het eind van het eerste ziektejaar is een speciaal evaluatiemoment ingebouwd. Doel daarvan is dat werkgever en werlcnemer terug blikken op de re-integratie-activiteiten in het eerste ziektejaar en expliciet de vraag onder ogen zien of de re-integratie nog op de goede koers zit Zo nodig kunnen zij de gevolgde re-integratiekoers voor de komende periode bijstellen. Hoewel het plan van aanpak periodiek moet worden geëvalueerd, heeft de eerstejaarsevaluatie een extra dimensie. Dit omdat de uitkomst moet worden vastgelegd in het te zijner tijd op te stellen re-integratieverslag. Met name tijdens

RAR

deze eerstejaarsevaluatie kunnen basale keuzes worden gemaald; bijvoorbeeld wat betreft reintegratie-inspanningen in het eigen bedrijf of bij een andere werlcgever. Mocht bijvoorbeeld blijken dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan — naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf — tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werlcgever. Re-integratieactiviteiten met het oog op werk bij een andere werkgever kunnen slechts achterwege blijven als er nog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf'. 5.4. Voorts is voor de beoordeling van de activiteiten van 365 neemt de rechtbank de volgende feiten tot uitgangspunt 5.4.1. Het eerste ziektejaar van A eindigt op 27 januari 2010. Op 25 januari 2010 vindt een eerste periodieke evaluatie plaats. A brengt dan een spreekuurbezoek aan de bedrijfsarts van ArboNed. In het verslag staat te lezen: "Met name het onderzoek wat door HSK is uitgevoerd is cruciaal in de verdere advisering. (..,). Zodra het oude dossier beschikbaar is kan verder geadviseerd worden over het reïntegratiedoel (al dan niet terugkeer in het eigen werk) en over de zin van nader onderzoek op grond van eventuele blijvende beperldngen. Zodra het dossier beschikbaar is verstuurt betrokkene dit naar de arbodienst". 5.4.2. De eerste jaarsevaluatie van 11 februari 2012 vermeldt; "ArboNed heeft het medisch dossier bij Achmea opgevraagd. Heden had ik daarover als bedrijfsarts nog niet de beschikking. Bedrijfsarts zal de gevraagde functionele mogelijkhedenlijst waarin belastbaarheidsbeperkingen vermeld worden, beschikbaar stellen zodra opgevraagde informatie bekend is." 5.4.3. In het verslag van het spreekuur van 22 maart 2010 staat: "Advies. (...) Arbeidsdeskundig onderzoek laten doen: gelet op de aanhoudende beperldngen van betrokkene is aan te bevelen een arbeidsdeskundig onderzoek door een arbeidsdeskundige te laten verrichten. Hierbij worden de mogelijkheden en beperkingen met betrekking tot het verrichten van aangepaste werlczaamheden nauwkeurig in kaart gebracht (...)." 5.4.4. Op 25 juni 2010 is het Arbeidsdeskundig Reïntegratie Onderzoek gereed. De conclusie luidt als volgt: "De werlcnemer is niet geschikt voor het eigen werk in de volledige omvang. Het eigen werk is in onvoldoende mate passend te maken. Er zijn geen re-integratiemogelijkheden bij de eigen werlcgever aanwezig die kunnen leiden tot een loonwaarde van >65%. De haalbaarheid voor passende arbeid op de reguliere arbeidsmarkt is afhankelijk van de ontwikkelingen in de be-

Aft 10-2013

689

RAR2013/115

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

lastbaarheid. Aanbevolen wordt een oriëntatie op arbeidsmarld: mogelijkheden via een erkend re-integratiebedrijf in te zetten (keurmerk Blik op Werk)." 5.4.5. In het verslag van het spreekuur van 29 juli 2010 staat: "De bedrijfsarts heeft deze week een rapport 'neuropsychologisch onderzoek HSIC dd nov 2009 ontvangen van dhr. C, bedrijfsadviseur van de werkgever. (...) Betrokkene gaat door met huidig aangepast werk naar mogelijkheden. Betrokkenen beseft dat de werkgever deze mogelijkheden niet structureel heeft, reden waarom een bemiddeling 2e spoor (zoeken naar werk elders) is gestart". .5.5. Uit deze feiten blijld; dat de arbeidsdeskundige van 365 op 25 juni 2010 adviseert om re-integratie 2de spoor in te zetten omdat op basis van zijn arbeidsdeskundig onderzoek blijld: de re-integratie 1ste spoor gericht op hervatting in de eigen.of een passende functie bij eiseres niet mogelijk is. De vraag die thans beantwoord dient te worden is of365, zoals eiseres stelt, eerder re-integratie 2de spoor had moeten adviseren en (doen) aanvangen. 5.6. Voor het antwoord op deze vraag neemt de rechtbank het onder 5,3 geciteerde deel van de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter tot uitgangspunt In de regeling is duidelijk bepaald dat bij de eerstejaarsevaluatie de re-integratie-activiteiten van het eerste jaar geëvalueerd dienen te worden en dat als daarbij blijkt dat de re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd, mag worden verwacht dat werlcgever en werknemer dan — naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf — tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. Re-integratie-activiteiten met het oog op werk bij een andere werkgever kunnen slechts achterwege blijven als er nog concreet perspectief bestaat op hervatting in het eigen bedrijf 5.7. Gelet op dit toetsingskader diende bij de eerstejaarsevaluatie een evaluatie plaats te vinden van de re-integratie-activiteiten van het afgelopen jaar. Om die evaluatie goed te Icunnen maken, was het voor 365 noodzakelijk om informatie te hebben over de activiteiten gedurende het eerste jaar van ziekte van A. Juist vanwege deze noodzaak diende 365 bij Achmea actief informatie in te winnen over de re-integratie-activiteiten in het eerste zield:ejaar vanA. Dat365 deze actieve houding in voldoende mate heeft gehad, blijkt niet uit de eerste jaarsevaluatie. Daaruit blijict namelijk niet meer dan dat 365 het dossier bij Achmea heeft opgevraagd en dat de bedrijfsarts bij de evaluatie daarover nog niet de beschikking had. Het enkele opvragen van het dossier is onvoldoende. De bedrijfsarts had ook zonder de beschikking te hebben over het dossier bij de bedrijfsarts van Achmea kunnen nagaan wat de resultaten waren van de re-integratie-activiteiten in het eerste jaar en welke gegevens van belang zijn voor 690

de beoordeling van het perspectief op hervatting van A bij eiseres. De bedrijfsarts heeft dat niet gedaan. Evenmin heeft de bedrijfsarts met HSK contact opgenomen terwijl reeds in zijn rapportage van 25 januari 2010 staat dat kennisname daarvan cmciaal is voor verdere advisering. Daarmee heeft hij zich, en met hem 365, te weinig actief getoond om een goede evaluatie te maken van het eerste jaar. 365 kan zich niet achter artikel 9 van haar algemene voorwaarden verschuilen waarin is bepaald dat de werkgever (eiseres) verplicht is om alle informatie te verschaffen die 365 nodig heeft voor het deugdelijk uitvoeren van de overeengekomen diensten. Die verplichting van eiseres doet aan de eigen verantwoordelijkheid van365 voor een deugdelijke eerstejaarsevaluatie niet af 5.8. Los van de te passieve houding die 365 zich heeft aangemeten in het kader van de eerstejaarsevaluatie mocht van 365 verwacht worden dat zij naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie voorbereidingen voor re-integratie 2de spoor trof. In de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter staat duidelijk dat die voorbereidingen alleen dan achterwege gelaten kunnen worden indien er een concreet perspectief is op hervatting bij de eigen werlcgever. Uit de eerstejaarsevaluatie blijld: niet dat 365 een concreet perspectief aanwezig achtte van A op hervatting bij eiseres. Dat een dergelijk concreet perspectief niet aanwezig was blijict uit het feit dat de werlczaamheden die A bij eiseres deed geen enkele loonwaarde hadden. Vanwege het uitblijven van dat concrete perspectief hadden A en eiseres voorbereidingen moeten treffen voor reintegratie 2de spoor. 365 heeft ter nakoming van die verplichting door eiseres geen initiatief getoond en evenmin eiseres dienaangaande geadviseerd. 5.9. 365 heeft er voor gekozen om eerst arbeidsdeskundig onderzoek te laten doen op de werkplek van A om een antwoord te krijgen op de vraag of re-integratie bij eiseres mogelijk is. De keuze doet echter aan de verplichting van eiseres om naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie de reintegratié tweede spoor te starten niet af Bovendien staat het arbeidsdeskundig onderzoek bij eiseres op geen enkele wijze in de weg aan het aanvangen van re-integratie 2de spoor. Dit. betekent dat de kritiek die 365 heeft op de door eiseres veroorzaakte vertraging bij de totstandkoming van het arbeidsdeskundig onderzoek, geen hout snijdt 5.10. 365 heeft niet als een redelijk handelend Arbodienst gehandeld door te verzuimen om reeds bij de eerstejaarsevaluatie een aanvang te maken met de re-integratie 2de spoor van A, althans om eiseres daartoe duidelijk te adviseren. 365 mag als professionele Arbodienst bekend worden verondersteld met de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Tevens mag zij verondersteld worden te weten dat het UWV bij de beoordeling van de re-integratie-activiteiten van eiseres, acht slaat op de aanvang van de re-integratie 2de spoor. 365 heeft eerst op 25 juni 2010 de start van re-

Afl.10-2013

RAR

RAR2013/115

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

integratie 2de spoor aanbevolen. Dit is 5 maanden na de eerstejaarsevaluatie en daarmee veel te laat. Zij weet, althans behoort te weten dat het te laat starten van (het voorbereiden van) re-integratie 2de spoor voor het UWV aanleiding is om een loonsanctie op te leggen. Omdat het UWV bij beslissing van 24 november 2010 een loonsanctie aan eiseres heeft opgelegd vanwege het te laat starten van reintegratie 2de spoor, is de loonsanctie en de daarait voortvloeiende schade van eiseres, in redelijkheid toe te rekenen aan het tekortschieten van 365. 365 is dus jegens eiseres aansprakelijk voor de uit de loonsanctie voorvloeiende schade. 5.11. . Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft 365 zich beroepen op het feit dat eiseres na gelaten heeft om bezwaar te maken en beroep in te stellen, tegen de beslissing van het UWV van 24 november 2010. Dit verweer lijkt feitelijke grondslag lijkt te missen omdat het UWV bij beslissing van 5 oldrober 2011 heeft geoordeeld dat eiseres de tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld en de loondoorbetalingsperiode heeft verkort tot 16 november 2011. Ook indien aangenomen wordt dat van bezwaar geen sprake is geweest, dan kan dat 365 niet baten. Van 365 had verwacht mogen worden dat zij haar verweer op dit punt feitelijk zou onderbouwen met beslissingen op bezwaar en/of na ingesteld beroep in soortgelijke zaken waaruit blijld: dat het instellen van bezwaar en beroep tegen de loonsanctie door eiseres kansrijk was. 365 heeft echter die feitelijke onderbouwing van de kans van slagen van een eventueel bezwaar en beroep achterwege gelaten. Door dat na te laten heeft 365 haar verweer op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat die verder geen beoordeling meer behoeft. 5.12. 365 heeft voor de omvang van haar aansprakelijkheid een beroep gedaan op artikel 14 van de overeenkomst met eiseres. In dat artikel is bepaald dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot "een bedrag van ten hoogste € 25.000 dan wel het bedrag dat met de opdracht is gemoeid, met dien verstande dat bij duurovereenkomsten de totale aansprakelijkheid beperld: zal zijn tot de door de opdrachtgever te bepalen (de rechtbank leest: betalen) vergoeding over een periode van ten hoogste drie maanden direct voorafgaand aan het plaatsvinden van de schadeveroorzakende gebeurtenis". Omdat 365 over 2010 € 818,99 aan eiseres heeft gedeclareerd, bedraagt de omvang van haar aansprakelijkheid €818,99. Eiseres heeft aangevoerd dat 365 geen beroep kan doen op artikel 14 omdat de tekst daarvan onduidelijk is en, voorzover de tekst wel voldoende duidelijk geacht wordt, er sprake is van grove schuld aan de zijde van 365. 5.13. Ondanks de in artikel 14 van de overeenkomst voorkomende spellingsfout, is de inhoud daarvan voldoende duidelijk Bij een duurovereenkomst als de onderhavige is de aansprakelijkheid van 365 beperld: tot de vergoeding die eiseres aan 365 voor haar diensten dient te betalen over een periode van 3 maanden. Door eiseres is niet betwist

RAR

dat toepassing van deze exoneratiebeperldng neer zou komen op een aansprakelijkheid van 365 voor een bedrag van € 818,99. Het beroep dat eiseres heeft gedaan op de grove schuld van 365 verstaat de rechtbank als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat een contractueel beding niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Voor exoneratiebedingen, zoals artikel 14 van de overeenkomst, geldt in het algemeen dat een dergelijk beding buiten toepassing blijft indien de schade te wijten is aan bewiiste roekeloosheid. 5.14. Voor de beoordeling van het beroep van eiseres zijn alle omstandigheden van belang. De fout die 365 heeft gemaald: is ernstig te noemen. Van 365 als professionele Arbo-dienst mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van het toetsingskader van het UWV. Tevens mag worden verwacht dat zij haar re-integratiediensten zo verleend dat hetrisicoop een loonsanctie zo gering mogelijk is. 365 heeft niet aan deze vanzelfsprekende verwachting voldaan door op het opschudmoment geen aanvang te maken met (het voorbereiden van) re-integratie 2de spoor terwijl van een concreet perspectief van A op hervatting bij eiseres geen sprake was en een dergelijk perspectief evenmin door 365 was vastgesteld. Voort heeft de bedrijfsarts verzuimd om met de bedrijfsarts van Achmea contact op te nemen om bij hem informatie in te winnen over de kansen op re-integratie 1ste spoor. Eveneens onjuist is dat 365 eerst de uitslag van het arbeidskundig onderzoek heeft afgewacht naar de re-integratiemogelijkheden van A bij eiseres. Voorts acht de rechtbank van belang dat 365 vrij eenvoudig er voor had kunnen zorgen dat de re-integratieactiviteiten van eiseres de toets van het UWV zouden hebben kunnen doorstaan. 365 heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat geen aanvang met re-integratie 2de spoor gemaald: kon worden. Tevens is relevant dat de voor 365 kenbare schade van eiseres in zeer schril contrast staat met het bedrag waarvoor zij zich maximaal aansprakelijk acht terwijl 365 geen bijzonder belang heeft aangedragen voor (handhaving van) artikel 14 van de overeenkomst Gelet op al deze omstandigheden is het beroep van 365 op artikel 14 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 5.15. Ten aanzien van de schade is tussen partijen niet in geschil dat de salariskosten die eiseres vanaf 27 januari 2011 tot 17 november 2012 ten behoeve van A heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de omvang van die salariskosten verschillen partijen van mening. 365 betwist dat de salariskosten in totaal €39.621 bedragen. Zij heeft aangegeven dat de salarisstroken ontbreken en dat de loondoorbetalingsverplichting beperld: is tot 70% van het voor A geldende loon.

AfLlO-2013

691

RAR2013/116

RECHTSPRAAK ARBEIDSRECHT

Gelet op de betwisting van 365 zal eiseres in de gelegenheid gesteld worden om de salarisstroken over de periode januari 2011 tot en met november 2011 in het geding te brengen. 5.16. Eiseres heeft aangevoerd dat zij € 1.844 aan autokosten heeft gemaakt 365 heeft betwist dat er sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt Terzake van de autokosten is niet komen vast te staan dat er sprake is van schade die redelijkerwijs toegerekend dient te worden aan de loonsanctie. Eiseres heeft niet gesteld en evenmin feitelijk toegelicht dat zij de autokosten niet zou hebben gehad indien haar geen loonsanctie was opgelegd. Dit betekent dat op dit punt de schade onvoldoende feitelijk onderbouwd is. 5.17. Eiseres heeft aangevoerd dat zij voor € 1.550 aan exteme kosten heeft gemaakt in verband met het maken van bezwaar tegen de loonsanctie. 365 heeft deze kosten betwist omdat naar haar mening geen bezwaar is gemaald:. . Dat eiseres bezwaar tegen de loonsanctie heeft gemaakt blijld: uit de beslissing van 5 oktober 2011 van het UWV waarin het UWV oordeelt dat eiseres de tekortkomingen in de re-integratie heeft hersteld en dat de loondoorbetalingsperiode wordt verkort tot 16 november 2011. De kosten van € 1.550 zijn echter door eiseres niet voldoende aangetoond. Zij heeft een factuur van C van 28 december 2010 in het geding gebracht Omdat deze kosten reeds voor de aanvang van de dienstverlening door 365 zijn gemaakt kunnen die niet het gevolg zijn geweest van een tekortschieten van 365. Dit betekent dat ook dit deel van de vordering als onvoldoende feitelijk onderbouwd zal worden afgewezen. 5.18. Eiseres heeft gesteld dat zij voor € 14382 aan interne kosten heeft gemaald: voor de begeleiding van de werlczaamheden van A vanaf eind januari 2011. Die begeleiding zou zijn gegeven door eiseres en dagelijks 3 uur hebben gekost 365 heeft aangegeven dat deze begeleiding helemaal niet nodig was omdat eiseres vanaf begin 2011 geen verplichting had om A in te zetten in haar bedrijf Door eiseres is niet aangetoond dat deze kosten redelijkerwijs toegerekend kunnen worden aan de loonsanctie. Juist omdat de loonsanctie gegrond is op het te laat inzetten van re-integratie 2de spoor in hettweede zield:ejaar, is zonder uitieg, die eiseres niet gegeven heeft, niet goed te begrijpen waarom zij in het derde zielctejaar van A door is gegaan met het maken van kosten voor de re-integratie 1ste spoor. Een verplichting daartoe had eiseres niet en volgde evenmin uit de loonsanctie. Dit betekent dat deze kosten niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen. 6. De beslissing De rechtbank, verwijst de zaak van eiseres tegen 365 naar de rol van 22 mei 2013 voor het nemen van een aide 692

aan de zijde van eiseres over de loonkosten betreffende A gedurende de periode januari tot en met november 2011 waarop vervolgens 356 bij antwoordald:e mag reageren; houdt de verdere beoordeling van beide zaken aan.

RAR 2013/116 RECHIBANKNOORD-HOLLAND (KAMER VOOR KANTONZAKEN HAARLEM)

22 april 2013, nr. 595228/ AO VERZ13-78 (Mr. E.C Smits) Art. 7:685 BW Prg. 2013/184 LJNCA0276 ECLI:NL:RBNHO:2013 :CA0276

Ontbinding arbeidsoveieenkomst Reoi^ganisatie. Wanneer is er sprake van uitwisselbare fiincties? Werknemer is werkzaam als 'warehouse coördinatof bij DHL ten behoeve van een specifieke Mant van DHL, namelijk Dell. Dell beëindigt de samenwerking met DHL DHLgaatovertoteen reorganisatiewaarbijwordt geconcludeerd dat de functie van de Dell warehouse coördinatoren verdv^jnt Volgens DHL is deze junctie niet onderling uitwisselbaar met andere functies. DHL verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ktr.: Omdat het gaat om een reorganisatie op bedrijfseconomische gronden zal met grote zorgvuldigheid moeten worden gewaakt voor misbruik in reorganisatieplannen van de stelling dat functies niet onderling uitwisselbaar zijn. Ook functies die niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen naar inhoud, benodigde kennis etc zo dicht tegen éllmar aanliggen (nagenoeg vergelijl
Aft 10-2013

RAR