Het verloop van de procedure 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

141 Bouwrecht | Jurisprudentie | Koop- en aannemingscontracten Raad van Arbitrage voor de Bouw (Scheidsgerecht) 7 juni 2011, nr.1200-0581 (P.P.j. Lahaye, L. Kroon en H.L. Egberts) m.nt. T.B. van Dijk en M.S. Houweling Het scheidsgerecht 1. De ondergetekenden, ir. P.P.j. Lahaye, ir. L. Kroon en H.L Egberts, allen liddeskundige van het College van Arbiters van de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst (hierna: 'het AIBk'), zijn door de voorzitter van het AIBk overeenkomstig het toepasselijke arbitragereglement van het AIBk benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 1 juli 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig het arbitragereglement is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. R. Dalinga, secretaris van het AIBk. Het verloop van de procedure 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: -

de memorie van eis, binnengekomen op 23 februari 2010, met productie 1, met in bijlage producties 1 tot en met 15;

-

de memorie van antwoord, met de in een ordner gevoegde producties 2 tot en met 7;

-

de brief van mr. Van Ramshorst van 3 juni 2010 met bijgevoegd een leesbaar exemplaar van de bij de memorie van eis overgelegde productie 1.4;

-

de memorie van repliek, met producties 8 tot en met 12;

-

de memorie van dupliek;

-

de brief van mr. Van Ramshorst van 15 maart 2011, met productie 13;

-

de pleitnotities van mr. Alberts;

-

de pleitnotities van mr. Van Ramshorst.

3. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 29 maart 2011. De gronden van de beslissing De bevoegdheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 44 van de toepasselijke Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever - architect (SR 1997), waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar het AIBk en het arbitragereglement, zoals dat luidt drie maanden voor de dag waarop de opdracht tot stand komt, in dit geval het arbitragereglement van 1 september 1997. De feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: 1/14

a. Op 18 oktober 1999 heeft opdrachtgeefster de architect verzocht een offerte uit te brengen voor de architectonische begeleiding van de bouw van een schoolgebouw van opdrachtgeefster. Hierin is bepaald dat de SR 1997 van toepassing zullen zijn op de te verstrekken opdracht. b. Op 10 november 1999 heeft de architect een offerte uitgebracht. c.

Vervolgens heeft opdrachtgeefster schriftelijk opdracht verleend voor de volgende werkzaamheden:

A)

voorlopig ontwerp Vo1 - Vo2 en financiële prognose.

B)

definitief ontwerp.

C)

bouwvoorbereiding inclusief bestek en detailbegroting.

D) prijs- en contractvorming. E)

uitvoering en oplevering.

F)

bouwdirectie en toezicht etc. (incl. verslaggeving bouwvergadering etc.)

d. Op de overeenkomst zijn de SR 1997 van toepassing. e. De bouw is uitgevoerd door C (hierna: aanneemster). f.

In overleg met opdrachtgeefster is tijdens de bouw het ontwerp gewijzigd in die zin dat op de daken in plaats van een koperdakbedekking dakpannen zijn aangebracht.

g. Bij brief van 8 augustus 2000 heeft de leverancier van de dakpannen de architect erop gewezen dat bij dakhellingen van 15 tot 20° het aanbrengen van een extra waterkerende laag onder de dakpannen noodzakelijk is. Daarnaast heeft de leverancier in het algemeen afgeraden om bij ontwerpen met een dakhelling van minder dan 15°, zoals op de kleine dakvlakken van dit project, dakpannen toe te passen, omdat dan een waterdicht onderdak is vereist en de kostprijs van het dak toeneemt. h. Het schoolgebouw is opgeleverd op 15 juni 2001. i.

Bij factuur van 19 oktober 2001 heeft de architect haar eindafrekening bij opdrachtgeefster in rekening gebracht. Opdrachtgeefster heeft deze voldaan.

j.

Bij brief van 3 april 2006 meldt opdrachtgeefster aan de architect:

'Ons schoolgebouw vertoont een aantal gebreken welke al enkele jaren geleden begonnen zijn, maar steeds erger worden en o.i. met constructie fouten te maken heeft. De gebreken zijn o.a.: -

lekkage dakgoten

-

lekkage dak (bijna platte gedeelte)

-

scheuren in enkele muren (gymzaal)

Wij vragen u of er op zeer korte termijn een deskundige kan komen kijken om te beoordelen wat aan deze gebreken gedaan moet worden. Graag contact opnemen met de directeur D.' k. Op 8 juni 2006 heeft aanneemster in bijzijn van de architect op een enkele plek in één van de platte daken herstelwerkzaamheden aan het rubber verricht. l.

Bij brief van 17 oktober 2006 heeft opdrachtgeefster de architect formeel aansprakelijk gesteld voor de hiervoor onder j genoemde gebreken en voor de werking van de trespa.

m. Op 19 december 2006 heeft de architect naar aanleiding van een door haar op 8 2/14

juni en 14 november 2006 uitgevoerd onderzoek een rapport uitgebracht, waarin herstelvoorstellen staan. n. Op 14 mei 2007 heeft het Centraal Bureau Bouwtoezicht (CBB) een rapport uitgebracht naar aanleiding van een door haar - in opdracht van opdrachtgeefster uitgevoerd onderzoek De conclusies hiervan luiden, kort gezegd, dat: -

de conform het bestek aangebrachte vloeren in het speel- en gymlokaal in een te licht materiaal zijn uitgevoerd, waardoor deze te weinig massa hebben om de trillingen, ontstaan bij het sporten in de zalen, op te vangen;

-

de oplegging van de gelamineerde liggers niet correct is uitgevoerd; de op de constructietekeningen voorgeschreven verankering ontbreekt; de opleggingen van de liggers meerdere malen met multiplex zijn aangevuld in plaats van dat zij met een volledig draagvlak op het metselwerk zijn aangebracht;

-

door het foutief aanbrengen en de waterlast vanuit de kapconstructie de trespa beplating regelmatig opbolt en er geen omtrekspeling meer rondom de beplating voorkomt; door het niet goed ventileren en de ontstane vochtophoping tevens in het achterhout en bij de aansluitingen gevolgschade als zacht en aangetast hout voorkomt;

-

de dakbedekking op vele plaatsen lekkages vertoont, hetgeen - over het algemeen wordt veroorzaakt door een te flauwe dakhelling ter plaatse van de hoek- en kilkepers; plaatselijk de bitumen weefselstrook niet meer op de pannen hecht; de spinvliesfolie niet goed is aangesloten; de dpc-folie onder zinken kilgoot niet is doorgezet tot buiten het buitenoverstek en aan de onderzijde van de pannen geen ventilatie mogelijk is;

-

de goten rondom de dakvoet niet correct en volgens de voorschriften van de fabrikant zijn aangebracht;

o. Bij brief van 25 april 2008 heeft opdrachtgeefster de architect (onder meer) bericht dat zij de ten gevolge van de gebreken geleden schade wenst te verhalen op de architect. p. In reactie daarop heeft de architect opdrachtgeefster op 15 mei 2008 bericht dat zij de brief ter beoordeling heeft doorgestuurd naar haar aansprakelijkheidsverzekeraar, maar dat zij geen aansprakelijkheid aanvaardt. q. Bij brief van 17 juli 2008 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van de architect opdrachtgeefster bericht dat de aansprakelijkheid van de architect contractueel is vervallen. r.

Bij brief van 19 december 2008 heeft opdrachtgeefster aanspraak gemaakt op een schadevergoeding bestaande uit de herstelkosten van het dak, voorlopig begroot op € 195 000.

s.

Op 11 februari 2009 heeft BDA Dakadvies B.V. (BDA) naar aanleiding van een door haar in opdracht van opdrachtgeefster uitgevoerd onderzoek naar het dak van het schoolgebouw een rapport uitgebracht. BDA concludeert daarin, samengevat, dat de dakhelling van 15° te gering is voor een waterdichte toepassing van de pannen, dat de folie onder de pannen onvoldoende waterdicht is en niet waterkerend tegen de dak-/gootranden is aangesloten en dat de zinken goten incorrect zijn aangebracht. BDA heeft daarnaast kapotte dakpannen waargenomen.

t.

Mede op basis van een door BDA opgesteld bestek heeft in opdracht van opdrachtgeefster herstel aan het dak en in het schoolgebouw plaatsgevonden door een derde, E. 3/14

u. Ondanks sommaties heeft de architect geen aansprakelijkheid erkend, waarna opdrachtgeefster de onderhavige procedure is begonnen. De vordering 6. De vordering van opdrachtgeefster luidt, dat: 'A1 vordert dat B wordt veroordeeld om aan A1 te betalen het bedrag van € 380 000, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 3 april 2006, althans vanaf de dag waarop onderhavig geding als ingeleid dient te worden beschouwd, en met veroordeling van B in de kosten van dit geding.' 7. Opdrachtgeefster stelt daartoe onder verwijzing naar de rapporten van het CBB en BDA dat de architect verwijtbare ontwerpfouten en fouten in haar toezichthoudende taak heeft gemaakt, zodat zij op grond van artikel 13 van de SR 1997 aansprakelijk is voor de schade als gevolg daarvan. Met name de gekozen (gewijzigde) dakconstructie is volgens opdrachtgeefster qua waterdichtheid ondeugdelijk. 8. Het gevorderde bedrag van € 380 000 bestaat volgens productie 1.15 bij de memorie van eis uit de reeds gemaakte herstelkosten van € 357 000, de kosten van CBB van € 5987,63, de kosten van BDA van € 11.465,65 en de kosten van F (voormalige advocaat) van € 6043,22. Het verweer 9. De architect voert verweer op hierna te bespreken gronden. Haar conclusie luidt: 'B concludeert tot afwijzing der vordering met veroordeling van A1 in de kosten van deze arbitrage, daaronder begrepen een tegemoetkoming in der kosten van processuele bijstand gevallen aan haar zijde.' De beoordeling van het geschil 10. Het meest verstrekkende verweer van de architect is haar beroep op de vervaltermijn van artikel 19 lid 1 SR 1997. 11. Artikel 19 luidt als volgt: 1. Elke aansprakelijkheid van de architect vervalt door het verloop van 5 jaar vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of door opzegging is geëindigd. Elke rechtsvordering, welke na verloop van 5 jaar na het eindigen van de opdracht aanhangig wordt gemaakt, is niet ontvankelijk. 2. Voor de toepassing van het bepaalde in lid 1 wordt als de dag waarop de opdracht is geëindigd, aangemerkt de dag waarop de architect de in de opdracht genoemde werkzaamheden heeft voltooid, dan wel de dag waarop de opdracht volgens het bepaalde in artikel 31 is- of wordt geacht te zijnopgezegd. 3. Tenzij uit het bepaalde in lid 2 een eerdere dag volgt, wordt voor de toepassing van het bepaalde in lid 1 in elk geval als de dag waarop de opdracht is geëindigd, aangemerkt: de dag waarop de architect de einddeclaratie terzake van de opdracht heeft verzonden, of, indien de 4/14

opdracht betrekking heeft op een bouwproject, de dag waarop het bouwproject is - of wordt geacht te zijn - opgeleverd. 12. In het onderhavige geval is sprake vm een bouwproject in de zin van de SR 1997. Ingevolge artikel 19 lid 3 SR 1997 is de vervaltermijn daarom aangevangen op het tijdstip van oplevering, zijnde 15 juni 2001. Ingevolge artikel 19 lid 1 SR 1997 diende de rechtsvordering uiterlijk 15 juni 2006 te zijn ingediend. Aangezien de memorie van eis eerst op 23 februari 2010 bij het AIBk is ingekomen, is op drachtgeefster in beginsel niet-ontvankelijk in haar vordering. 13. Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster in samenspraak met de architect in juni 2006 herstelwerkzaamheden aan het dak heeft verricht, zodat hiervoor een nieuwe vervaltermijn van vijf jaar is gaan lopen. Zij beroept zich daarbij op een aantal uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De vordering is voor deze gebreken dus tijdig ingesteld, aldus opdrachtgeefster. 14. Arbiters stellen voorop dat de jurisprudentie waarop opdrachtgeefster zich beroept, betrekking heeft op de in de UAV 1989 opgenomen vervaltermijn. Er al vanuit gaande dat deze jurisprudentie onverkort kan worden toegepast op de vervaltermijn ex artikel 19 lid 1 van de SR 1997, zijn arbiters van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig substantieel - namens de architect verricht herstelwerk dat voor het desbetreffende gebrek een nieuwe vervaltermijn is gaan lopen. 15. Ter zitting heeft de architect immers onbestreden verklaard dat aanneemster in haar aanwezigheid op 5 juni 2006 op een enkele plek in één van de platte daken van het schoolgebouw herstelwerkzaamheden heeft verricht en dat het op die plek sindsdien niet meer lekt. Meer herstelwerkzaamheden zijn niet, althans niet op aangeven van de archi- tect, verricht. Wel zijn voordien door aanneemster herstelwerkzaamheden verricht; hierbij was de architect echter niet betrokken. Bovendien was volgens opdrachtgeefster slechts sprake van 'lapwerk'. 16. Gezien het voorgaande is de vervaltermijn in beginsel verstreken op 15 juni 2006. 17. Opdrachtgeefster stelt dat het beroep van de architect op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert daartoe aan dat zij de gebreken binnen de vervaltermijn heeft gemeld en de architect daarop - in haar visie - heeft gereageerd met een niet afdoende reparatie, in de hoop dat daarna de vervaltermijn zou intreden. 18. Volgens opdrachtgeefster had de architect zich niet mogen beperken tot het herstel van enkele zichtbare lekkages, maar had zij moeten onderkennen dat sprake was van een structureel gebrek, dat zich vroeg of laat overal in het gebouw zou manifesteren. 19. Nu, volgens opdrachtgeefster, de architect zich aantoonbaar 'reactief' heeft opgesteld, zij haar aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid heeft onderkend en zonder meer de indruk heeft gewekt de geconstateerde gebreken te gaan aanpakken, is haar beroep op de vervaltermijn- mede gelet op de ernst en de aard van de 5/14

wanprestatie - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus opdrachtgeefster. 20. Arbiters overwegen vooreerst dat partijen in beginsel zelf acht dienen te slaan op de termijnen die op grond van de overeenkomst en de wet voor hen gelden. Nu in de (algemene voorwaarden van de) overeenkomst een duidelijk omschreven vervaltermijn voorkomt, staat het de architect in beginsel vrij zich daarop - ten nadele van opdrachtgeefster - te beroepen. Slechts zwaarwegende omstandigheden kunnen meebrengen dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. 21. De door opdrachtgeefster gestelde omstandigheden achten arbiters onvoldoende. Zij overwegen daartoe het volgende. 22. Vast staat dat opdrachtgeefster op 3 april 2006 melding heeft gedaan aan de architect van de gebreken. Op dat moment was het nog mogelijk om tijdig een rechtsvordering tegen de architect in te dienen, hetgeen opdrachtgeefster heeft nagelaten. 23. Volgens opdrachtgeefster heeft zij uit zorgvuldigheid de architect de gelegenheid gegeven tot herstel en dat afgewacht, waardoor de vervaltermijn is verstreken zonder dat zij een rechtsvordering had ingesteld. Dat laat echter onverlet dat zij de architect - hoewel blijkens de onder rechtsoverweging 5j genoemde brief van 3 april 2006 (productie 2 bij eis) reeds enige jaren sprake was van gebreken eerst kort voor het verstrijken van de vervaltermijn heeft aangeschreven. 24. Naar het oordeel van arbiters had opdrachtgeefster voldoende gelegenheid om binnen de vervaltermijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de eventuele aansprakelijkheid van de architect. Dat zij een leek is op bouwkundig gebied waardoor haar naar eigen zeggen eerst in november 2005 na hevige sneeuwval duidelijk werd dat mogelijk sprake was van een ontwerpfout - laat onverlet dat zij wel een onderzoek had kunnen laten instellen naar de telkens terugkerende lekkages. Dat zij dit heeft nagelaten en uiteindelijk de vervaltermijn is verstreken, komt voor rekening en risico van opdrachtgeefster. 25. Ook achten arbiters het onvoldoende dat opdrachtgeefster uit de handelingen van de architect (het instellen van onderzoek naar de klachten, het laten verrichten van enig herstel op 8 juni 2006, het uitbrengen van een rapport met hersteladviezen in december 2006, het in eerste instantie niet inroepen van de vervaltermijn), er naar eigen zeggen op heeft vertrouwd dat de architect tot herstel zou overgaan en het instellen van een rechtsvordering niet nodig was. Immers deze handelingen zijn nagenoeg alle verricht nadat de vervaltermijn al was verstreken. 26. Voorts overwegen arbiters nog dat de toegepaste dakconstructie - hoewel qua waterdichtheid risicovol - op zichzelf niet ondeugdelijk is, mits deze zeer zorgvuldig wordt uitgevoerd, hetgeen ook blijkt uit de in rechtsoverweging 5g genoemde brief van de leverancier van de dakpannen. In zoverre is van een ontwerpfout geen 6/14

sprake. Uit de in het geding gebrachte rapporten van CBB en BDA kan echter worden afgeleid dat de uitvoering van het dak op meerdere punten ondeugdelijk was. Overigens heeft op- drachtgeefst ter zitting erkend dat ook als gevolg van vandalisme dakpannen zijn gebroken. Uit de in het geding gebracht rapporten blijkt niet duidelijk wat de invloed daarvan is geweest op de waterdichtheid ter plaatse. 27. Wat hier verder ook van zij, mede gezien de rapporten van CBB en BDA, achten arbiters het op zichzelf genomen wel aannemelijk dat ten aanzien van het dak sprake is van een verwijtbare fout in het toezicht door de architect. Al aangenomen dat ook ten aanzien van de andere gebreken sprake is van ontwerp- en/of toezichtfouten, zoals door opdrachtgeefster gesteld, achten arbiters al deze fouten afzonderlijk noch in samenhang bezien zodanig ernstig dat het beroep van de architect op de vervaltermijn naar maat- staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. 28. Alles bijeen, zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. De proceskosten en overige vorderingen 29. Nu opdrachtgeefster volledig in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten draagt. 30. De door het AIBk gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Groningen € 14189,22 (waarvan € 2247,78 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane storting. 31. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de architect naar de mate van ongelijk van opdrachtgeefster, in billijkheid op € 6750,00. 32. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan de architect te worden voldaan € 6750,00. De beslissing Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: -

verklaren opdrachtgeefster niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

-

veroordelen opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan de architect te betalen € 6750 (zesduizend zevenhonderd en vijftig euro).

NOOT 1. De in het bouwcontractenrecht veelvuldig gebruikte algemene voorwaarden, waaronder de UAV 1989, UAVTI 1992, UAV-GC 2005, SR 1997, RVOI 2001 en DNR 2005, bevatten veelal termijnen die het verval van vorderingen met zich brengen. Het belang daarvan moet niet worden onderschat. 2. Het leerstuk van vervaltermijnen is weerbarstig en leidt, getuige de jurisprudentie op dit punt, in de dagelijkse praktijk toch steeds weer tot hoofdbrekens. Zo ook in de 7/14

hiervoor afgedrukte uitspraak van het AIBk, in welk geschil tussen opdrachtgeefster en de architect de vraag centraal staat of de aansprakelijkheid van de architect is komen te vervallen. 3. De feiten zijn als volgt. Op 18 oktober 1999 heeft opdrachtgeefster de architect verzocht een offerte uit te brengen voor de architectonische begeleiding van de realisatie van een schoolgebouw van opdrachtgeefster. Hierin is bepaald dat de SR 1997 van toepassing zullen zijn op de te verstrekken opdracht. Na verloop van tijd vertoont het schoolgebouw gebreken, in die zin dat opdrachtgeefster wordt geconfronteerd met telkens terugkerende lekkages. Opdrachtgeefster stelt dat de architect verwijtbare ontwerpfouten heeft gemaakt en is tekortgeschoten in haar toezichthoudende taak, zodat zij op grond van artikel 13 SR 1997 aansprakelijk zou zijn voor de schade als gevolg daarvan. Met name de gekozen (gewijzigde) dakconstructie zou volgens opdrachtgeefster qua waterdichtheid ondeugdelijk zijn. 4. Het meest verstrekkende verweer van de architect is haar beroep op de vervaltermijn van artikel 19 lid 1 SR 1997. Dit standpunt wordt door opdrachtgeefster gemotiveerd betwist. De architect zou herstelwerkzaamheden hebben verricht, waardoor een nieuwe vervaltermijn zou zijn gaan lopen. Voorts moet het beroep van de architect op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden aangemerkt, aldus opdrachtgeefster. 5. De tussen partijen gevoerde discussie omtrent de vervaltermijn geeft aanleiding om in deze annotatie kort stil te staan bij de aard en strekking van (contractuele) vervaltermijnen. Voor een goed begrip van vervaltermijnen, zal ik aanvangen met een inleidende opmerking over het daarmee vaak in één adem genoemde leerstuk van verjaring. 6. Aan een vorderingsrecht van een schuldeiser is het recht gekoppeld om de schuldenaar in rechte aan te spreken; de rechtsvordering. Een dergelijke rechtsvordering is onderhevig aan verjaring. Illustratief in dit kader is artikel 7:761 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat een vordering uiterlijk 20 jaar na oplevering van het werk verjaart. Dat lijkt een geruststellend lange termijn, evenwel moet niet uit het oog worden verloren dat hetzelfde artikel ook bepaalt dat een termijn van twee jaar gaat lopen vanaf het moment dat, een opdrachtgever bij de aannemer over de klacht heeft geprotesteerd. Laat de opdrachtgever deze termijn van twee jaar verstrijken, dan kan de opdrachtgever de aannemer in rechte niet meer aanspreken op herstel of vervangende schadevergoeding voor dit specifieke gebrek. Verjaring doet dus niet de verbintenis tenietgaan, maar al- leen de actie, de rechtsvordering, wordt aan het vorderingsrecht (vgl. artikel3:306 e.v. BW) ontnomen. Wat resteert, is een natuurlijke verbintenis (artikel6:3 lid 2 sub a BW). 7. Naast verjaringstermijnen, zoals die uit het hiervoor aangehaalde artikel 7:761 BW, kent het recht vervaltermijnen. Vervaltermijnen komen zowel in de wet als in contracten voor. Nagenoeg alle gangbare algemene voorwaarden in de bouw bevatten vervaltermijnen. 8/14

8. Anders dan voor verjaringstermijnen is er in het Nederlands recht geen algemene regeling voor vervaltermijnen. De wetgever heeft dit als volgt toegelicht: "(...) een algemene regeling voor vervaltermijnen [is] onnodig geacht.(...). Wat de regels van vervaltermijnen betreft, deze vloeien in hoofdzaak hieruit voort dat de verjaringsregels niet van toepassing zijn, zodat geen stuiting, verlenging of afstand mogelijk is, tenzij de wet anders bepaalt, wat ook in het nieuwe wetboek hier en daar geschiedt (...). Een rem op het opstellen van algemene regels was verder dat vervaltermijnen, veel sterker dan verjaringstermijnen, in aard uiteen lopen. Zij kunnen allerlei in karakter verschillende bevoegdheden betreffen, maar ook betrekking hebben op een vordering, die na het verstrijken van de termijn ophoudt te bestaan."1 9. Bij gebreke van een algemene wettelijke regeling ter zake van verval, is daarover in de rechtspraak en literatuur een aantal algemeen aanvaarde regels ontstaan. Zo wordt aangenomen dat het verschil tussen verjaring en verval er onder meer in bestaat dat verjaring de rechtsvordering doet tenietgaan, terwijl door het verstrijken van een vervaltermijn het recht of de bevoegdheid zelf (het materiële recht) tenietgaat. Er wordt ook wel gezegd dat verjaring zwakke werking heeft en verval sterke werking.2 10. Daar komt bij dat wettelijke vervaltermijnen, in tegenstelling tot verjaringstermijnen, niet door schorsing, verlenging of stuiting kunnen worden onderbroken. 3 Contractuele vervaltermijnen kunnen in het algemeen ook niet worden gestuit, evenwel staat het partijen vrij om de tussen hen overeengekomen vervaltermijn desgewenst te verlengen of te verkorten. In beginsel geldt overigens dat onderhandelingen of het meewerken aan het vinden van een oplossing, een vervaltermijn niet doen stuiten.4 11. Voorts dienen rechters c.q. arbiters de met de openbare orde samenhangende vervaltermijnen ambtshalve toe te passen, terwijl op verjaringstermijnen een beroep moet worden gedaan (artikel 3:322 lid 1 BW). Bij vervaltermijnen van openbare orde kan gedacht worden aan beroepstermijnen in het procesrecht, maar ook de contractuele hoger beroepstermijn in het arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. 12. Vervaltermijnen die niet van openbare orde zijn mogen rechters c.q. arbiters niet ambtshalve toetsen. Hierbij kan worden gedacht aan de wettelijke vervaltermijnen van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW en de contractuele vervaltermijn van artikel 19 lid 1 SR 1997.5 In deze artikelen gaat het om het belang van één partij, en niet

1

Par. Gesch. Boek 3, p. 1416. Zie Asser/Hartkamp & Sieburg 2009 (6-11'), nr. 432; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, Deventer: Kluwer 2008, p. 341 e.v. 3 Idem (zie noot 2). Zie ook: Rechtbank Amsterdam 25 september 1996, nr. 95.2185; RvA 29 april1999, nr. 70.374. 4 Vgl. RvA 16 maart 1987, BR 1987, p. 470; RvA 1 april1999, nr. 20.718. 5 Zie bijvoorbeeld ook de annotatie van H.O. Thunnissen bij RvA 23 november 1984, nr. 11.622, BR 1985, p. 327. 2

9/14

om een belang van openbare orde.6 13. Naast het onderscheid in wettelijke en contractuele vervaltermijnen, kunnen vervaltermijnen voorts op basis van hun onderwerp worden gecategoriseerd.7 Onderscheid kan worden gemaakt tussen procesrechtelijke vervaltermijnen, aansprakelijkheidsvervaltermijnen en klachtvervaltermijnen.98 14. Procesrechtelijke vervaltermijnen verplichten een schuldeiser, op straffe van verval van recht, om binnen die termijn een rechtsvordering tegen de schuldenaar in te stellen. Illustratief is paragraaf 12 lid 4 UAV 1989, waarin is bepaald: "De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet-ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid bedoelde dag." 15. Een voorbeeld van een aansprakelijkheidsvervaltermijn kan worden gevonden in artikel 19 lid 1, eerste zin, SR 1997: "Elke aansprakelijkheid van de architect vervalt door het verloop van vijf jaar vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd." Veelal worden aansprakelijkheidsvervaltermijnen in overeenkomsten of algemene voorwaarden gecombineerd met procesrechtelijke vervaltermijnen van gelijke duur. Zo bepaalt artikel 19 lid 1, tweede zin, SR 1997: "Elke rechtsvordering, welke na verloop van vijf jaar na het eindigen van de opdracht aanhangig wordt gemaakt, is niet-ontvankelijk." 16. Een klachtvervaltermijn is een vervaltermijn waarbinnen de schuldeiser, wederom op straffe van verval, bij de schuldenaar over de gebrekkige prestatie moet hebben geprotesteerd. Veelal wordt er geen exacte duur aangegeven waarbinnen moet worden geklaagd, zie bijvoorbeeld artikel 16 lid 2 DNR 2005: "De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet-ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld." Ook wordt wel gesproken van klagen/protesteren 'binnen bekwame tijd' (vgl. artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW). 17. Tegen de achtergrond van het vorenstaande, rijst de vraag of in de hiervoor afgedrukte uitspraak van het AIBk bijzondere omstandigheden zijn aan te wijzen op grond waarvan aan het niet-ontvankelijkheidsoordeel van arbiters, dat volgde op het

6

Vgl. Smeehuijzen 2008, p. 348-349 (zie noot 2 ). Zie ook Smeehuijzen 2008 p. 339 (zie noot 2). Smeehuijzen maakt onderscheid tussen vervaltermijnen die betrekking hebben op een bevoegdheid, op een obliegenheit en op vorderingsrechten. 8 Vgl. S.j.H. Rutten. Praktijkboek verjarings-en vervaltermijnen in de bouw,'s-Gravenhage: IBR 2010, p. 11. 7

10/14

verweer van de architect, kon worden ontkomen. Terug naar de uitspraak. 18. In casu heeft te gelden dat de vervaltermijn ex artikel 19 lid 3 SR 1997 is begonnen op het tijdstip van de oplevering, zijnde 15 juni 2001. Ingevolge artikel 19 lid 1 SR 1997 diende de rechtsvordering dus uiterlijk 15 juni 2006 te zijn ingediend. Aangezien de memorie van eis niet eerder dan 23 februari 2010 bij het AIBk is binnengekomen, hebben arbiters mijns inziens terecht geoordeeld dat opdrachtgeefster in beginsel niet kan worden ontvangen in haar vordering. 19. Opdrachtgeefster stelt evenwel dat aanneemster in samenspraak met de architect in juni 2006 herstelwerkzaamheden aan het dak heeft verricht, zodat hiervoor een nieuwe vervaltermijn van vijf jaar zou zijn gaan lopen.9 Opdrachtgeefster beroept zich op een aantal, in de uit spraak niet nader geduide, uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De vordering is voor wat betreft deze gebreken naar het oordeel van opdrachtgeefster tijdig ingesteld. 20. Er bestaat een behoorlijke hoeveelheid jurisprudentie op dit onderwerp, veelal betrekking hebbend op de vervaltermijn uit de UAV 1989. In veel gevallen oordelen arbiters dat herstel leidt tot het opnieuw gaan lopen van de vervaltermijn.10 Daarbij geldt dat een opnieuw gaan lopen van de vervaltermijn uitsluitend betrekking heeft op gebreken aan het herstelde werk.11 21. Er zijn echter ook nuanceringen op dit standpunt. Zo dient het na de oplevering verrichte herstel te zijn verricht omdat de herstellende partij daarvoor aansprakelijk was.12 Voorts geldt als voorwaarde voor het opnieuw gaan lopen van de vervaltermijn, dat het betreffende herstel substantieel was. 13 Met andere woorden: lapwerk is onvoldoende. 22. In casu waren in aanwezigheid van de architect uitsluitend op 5 juni 2006 op slechts een enkele plek in één van de platte daken van het schoolgebouw herstelwerkzaamheden verricht. Van meer herstelwerkzaamheden op aangeven van de architect was geen sprake. Daar komt bij dat opdrachtgeefster de herstelwerkzaamheden met zoveel woorden kwalificeerde als 'lapwerk'. Van substantieel, althans structureel, herstel was kortom geen sprake. Arbiters hebben mijns inziens dan ook terecht overwogen dat voor het gebrek geen nieuwe vervaltermijn is gaan lopen en de vervaltermijn is verstreken op 15 juni 2006. 23. Dan kom ik aan op de stelling van opdrachtgeefster dat het beroep van de architect op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

9

Omdat verlenging van vervaltermijnen niet contractueel geregeld is, rijst de vraag wat dan de grondslag van de vordering is. In de besproken uitspraak vindt men daar niets over. Het ligt voor de hand dat de grondslag gezocht moet worden in het bepaalde van artikel 6:248 lid 1 BW. Zie ook de annotatie van M.A.B. Chao-Duivis bij RvA 18 februari. 2005, nr. 25.697, BR 2005/182. 10 Vgl. RvA 29 maart 1995, nr. 17.710, BR 1995, p. 614; RvA 27 juli 1998, nr. 19.212; RvA 19 juni 2000, nr. 70.340, BR 2001, p. 904. 11 Vgl. RvA 14 mei 2003, nr. 23.973; RvA 18 februari 2005, nr. 25.697; RvA 25 februari 2005, nr. 25.533, BR 2005/82 m.nt. M.A.B. Chao-Duivis. 12 Zie RvA 28 september 1987, nr. 12.734, BR 1987, p. 66; RvA 4 januari 1999, nr. 19.712. 13 Illustratief in dat verband is RvA 6 februari 1989, nr. 13.004; RvA 8 september 1993, nr. 15.219 11/14

zou zijn. Opdrachtgeefster voert daartoe aan dat zij de gebreken binnen de vervaltermijn zou hebben gemeld en de architect daarop - in haar visie - heeft gereageerd met een niet-afdoende reparatie, in de hoop dat daarna de vervaltermijn zou intreden. 24. Onder omstandigheden kan een beroep op de vervaltermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid (goede trouw) zijn. De wetgever heeft in artikel 6:248 lid 2 BW (derogerende werking) de lat echter hoog gelegd: voor de toepassing van dit artikel is onvoldoende dat het beroep van de schuldenaar op een vervaltermijn 'in strijd met de redelijkheid en billijkheid is'. Het beroep op de vervaltermijn moet in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar worden aangemerkt. 14 25. De jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw laat zien dat een ontzegging van een beroep op de contractuele vervaltermijn niet spoedig wordt aangenomen.15 In een aantal gevallen is het beroep op de vervaltermijn echter wel strijdig geacht met de redelijkheid en billijkheid.16 De uitspraken waarin het beroep op de vervaltermijn onaanvaardbaar werd aangemerkt zijn erg casuïstisch van aard; een algemene lijn valt daaruit niet te duiden. Het gaat in deze gevallen veelal om onacceptabel gedrag aan de zijde van opdrachtnemer, waardoor hij opdrachtgever heeft weerhouden van het instellen van een rechtsvordering. Ook kan gedacht worden aan de situatie waarin de aannemer zich in een heel vroeg stadium al had moeten realiseren dat sprake is van een vergaand probleem, waardoor het werk überhaupt nooit goed uitvoerbaar zou zijn.17 26. In casu is de lat voor opdrachtgeefster voor haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW door arbiters ook hoog gelegd. 27. Arbiters overwogen vooreerst dat partijen in beginsel zelf acht dienen te slaan op de termijnen die op grond van de overeenkomst en de wet voor hen gelden. Voorts overwogen zij dat opdrachtgeefster op 3 april 2006 - kort voor het verstrijken van de verjaringstermijn - melding heeft gemaakt aan de architect van de gebreken, op welk moment het nog mogelijk was om tijdig een rechtsvordering tegen de architect in te stellen. Opdrachtgeefster heeft dit echter nagelaten. Volgens opdrachtgeefster heeft zij uit zorgvuldigheid de architect in de gelegenheid gesteld om te herstellen en dat afgewacht, waardoor de vervaltermijn is verstreken zonder dat zij een rechtsvordering had ingesteld. 28. Tegen deze achtergrond hebben arbiters mijns inziens terecht geoordeeld dat opdrachtgeefster voldoende gelegenheid had om binnen de vervaltermijn

HR 9 januari 1998, N] 1998/363. Vgl. RvA 13 mei 2003, nr. 23.786; RvA 4 november 2004, nr. 70.756; RvA 20 januari 2005 nr. 70.749; RvA 3 februari 2005, nr. 26.131. 16 Vgl. RvA 27 november 1989, nr. 13.433, BR 1990, p. 398; RvA 2 juli 2002, nr. 22.740, BR 2003, p. 343; RvA 3 maart 2003, nr. 18.443; RvA 9 mei 2005, nr. 26.141, BR 2006, p. 274; RvA 23 juni 2005, nr. 25.782; RvA 24 januari 2007, nr. 27.967. 17 Vgl. Raad van Arbitrage 8 oktober 2007, nr. 71.137, TBR 2008/40 m.nt. M.A.B. Chao-Duivis. 14 15

12/14

duidelijkheid te verkrijgen omtrent de eventuele aansprakelijkheid van de architect. Dat opdrachtgeefster, naar eigen zeggen, een leek is op bouwkundig gebied doet daaraan niets af. Opdrachtgeefster had immers wel een onderzoek kunnen laten instellen naar de telkens terugkerende lekkages. Dat zij dit heeft nagelaten en uiteindelijk de vervaltermijn is verstreken, komt naar het oordeel van arbiters voor rekening en risico van opdrachtgeefster. Dit lijkt mij juist. 29. Ook overwegen arbiters dat onvoldoende is gebleken dat opdrachtgeefster uit de handelingen van de architect (waaronder het instellen van onderzoek naar de klachten en het laten verrichten van enig herstel op 8 juni 2006), zoals zij heeft betoogd, mocht vertrouwen dat de architect tot herstel zou overgaan en het instellen van een rechtsvordering niet nodig was. Dit lijkt mij in de gegeven omstandigheden terecht. Immers, dat door de architect het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewerkt dat zij haar aanspraak op de vervaltermijn niet meer geldend zou maken, is geenszins gebleken. Dit zou mogelijk anders zijn als de architect door haar gedragingen opdrachtgeefster de indruk zou hebben gegeven dat zij de aansprakelijkheid voor de gebreken had aanvaard en zich bereid had verklaard tot herstel over te gaan en op die manier opdrachtgeefster in de verleiding had gebracht de vervaltermijn te laten verlopen. Hiervan is geen sprake. Daar komt overigens bij dat de handelingen van de architect nagenoeg allemaal zijn verricht nadat de vervaltermijn al was verstreken. 30. Voorts overwegen arbiters nog dat de gebreken, zoals door opdrachtgeefster gesteld, niet zodanig ernstig zijn dat het beroep van de architect op de vervaltermijn om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Dit doet de vraag reizen of de ernst van de gebreken een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn? Die ruimte lijkt artikel 6:248 lid 2 BW wel te bieden, doch dit mag mijns inziens niet al te snel worden aangenomen. Het enkele ernstig zijn van een gebrek is niet de maatstaf; ernstige gebreken zoals wij die bijvoorbeeld kennen uit paragraaf 12 lid 2 UAV 1989 zouden dan immers nooit vervallen. Slechts ingeval van gebreken die in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn, kan de redelijkheid en billijkheid afbreuk kan doen aan de vervalter- mijn. Er moet kortom iets bijzonders zijn eer een beroep op een rechtsgeldig beding ontzegd kan worden. Ervan uitgaande dat overeenkomsten nu eenmaal bindend zijn, past het immers niet dat zomaar te pas en te onpas aan bedingen kracht wordt ontzegd. 31. Conclusie: uit het voorgaande blijkt dat vervaltermijnen van groot belang zijn voor de (bouw)praktijk. In de besproken zaak had opdrachtgeefster de discussie over de vervaltermijn eenvoudigweg kunnen vermijden door binnen de vervaltermijn het geschil pro forma aanhangig te maken bij het AIBk. Dit komt er op neer dat er een arbitrageprocedure wordt opgestart, maar dat de behandeling van die arbitrage vooralsnog wordt aangehouden.18 Het pro forma aanhangig maken van een arbitrage is goedkoop (per 1 januari 2011 € 400) en in de regel kan worden volstaan met indiening van een niet volledig gemotiveerde en onderbouwde memorie van eis.

18

De procedure wordt, conform het arbitragereglement, automatisch op de parkeerrolgeplaatst. 13/14

Daarbij zal voor de verwerende partij overigens wel voldoende duidelijk moeten zijn waarop het geschil betrekking heeft.19 Voorts verdient vermelding dat opdrachtgeefster voor het verstrijken van de vervaltermijn met de architect een vaststellingsavereenkomst had kunnen sluiten, waarin had kunnen worden vastgelegd dat de architect geen beroep zou doen op de vervaltermijn. 20 Uit de uitspraak blijkt niet waarom deze wegen door opdrachtgeefster niet zijn bewandeld. Indien opdrachtgeefster daarvoor had gekozen, dan had zij haar vordering kunnen veiligstellen. Tot slot is het vermeldenswaardig dat architecten tegenwoordig veelal gebruikmaken van de DNR 2005, op grond waarvan partijen niet meer terechtkomen bij het AIBk maar bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Naar het zich laat aanzien zal dit na de te verwachten wijziging van de DNR, gelet op de concepttekst van de DNR 2010, niet anders zijn. T.B. van Dijk en M.S. Houweling

19

RvA 15 november 1994, nr. 16.106, BR 1995, p. 1019; RvA 3 maart 1998, nr. 16.903 en Al Bk 3 maart 1998, nr. 195-0672 (gecombineerd). 20 Zie ook HR 27 maart 2009,NJ 2009/576 m.nt. S.j.H. Rutten. Mr. drs. Marjan I. jaarsma is directeur van jaarsma Legal B.V. 14/14