Het una via-principe in het Belgisch fiscaal strafrecht

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012 – 2013

Het una via-principe in het Belgisch fiscaal strafrecht Welke weg wordt ingeslagen?

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Evelien Depré (studentennr. 00800995)

Promotor: Professor M. Maus Commissaris: de heer Frederik De Clerq

“Isdem criminibus, quibus quis liberatus est, non debet praeses pati eundem accusari” (Justinianus, Corpus Iuris Civilis, D.48.2.1.1.)

iii

Dankwoord Deze masterproef vormt het sluitstuk van vijf leerrijke, soms ook wel stressvolle, maar vooral boeiende jaren. Vijf jaren waarin ik op alle vlakken heb kunnen bijleren. Dit proefstuk vormt de kers op de taart van mijn academische opleiding. In dit dankwoord wens ik een aantal personen in het bijzonder te bedanken voor hun hulp, inzicht en bemoedigende woorden. Dit werk is uiteraard niet enkel mijn eigen verdienste, veel mensen hebben rechtstreeks of onrechtstreeks een waardevolle bijdrage geleverd voor de totstandkoming van dit werk. Vandaar dat ik van deze gelegenheid gebruik te maken om hen te bedanken. In de eerste plaats wens ik mijn promotor, professor MAUS te bedanken. Hij heeft mij de kans gegeven een werk te schrijven over een onderwerp dat mij niet alleen prima facie interessant leek, maar dat mij gedurende het ganse werkproces werkelijk heeft kunnen boeien. Verder wil ik een bijzonder woord van dank richten aan mijn ouders. Zij hebben mij steeds onvoorwaardelijk gesteund in de keuzes die ik heb gemaakt. Telkens staan zij mij met raad en daad bij. Zonder hen zou ik niet staan waar ik nu sta. Tenslotte wil ik ook mijn familie en vrienden bedanken voor de motiverende woorden en hun steun. Steeds kon ik bij hen terecht voor toffe momenten van ontspanning en stonden zij altijd klaar voor mij.

Evelien Depré, Slijpe, 13 mei 2013

v

Inhoudstafel DANKWOORD  

V  

INHOUDSTAFEL  

VII   9  

INLEIDING   HOOFDSTUK  1  

DUIDING  VAN  HET  UNA  VIA-­‐PRINCIPE  

11  

HOOFDSTUK  2  

PIJLERS  VAN  DE  NIEUWE  WET  

20  

HOOFDSTUK  3  

DE  WEG  DOOR  DE  WETGEVER  GEVOLGD  

36  

HOOFDSTUK  4  

PRAKTISCHE  IMPLEMENTATIE  

73  

AFDELING  1  WAT  HOUDT  HET  UNA  VIA-­‐PRINCIPE  IN?   AFDELING  2  UNA  VIA  IN  HET  SOCIAAL  STRAFRECHT   AFDELING  3  DE  ORGANISATIE  VAN  DE  FRAUDEBESTRIJDING     §  1.  ACTOREN  VAN  DE  FRAUDEBESTRIJDING     §  2.  DE  SANCTIES     §  3.  HET  FISCAAL  STRAFPROCESRECHT  

AFDELING  1  NON  BIS  IN  IDEM     §  1.  HET  PRINCIPE     §  2.  RECHTSBRONNEN  VAN  HET  GRONDRECHT     §  3.  NON  BIS  IN  IDEM  DOOR  DE  OGEN  VAN  HET  EHRM     §  4.  DE  RECHTSPRAAK  VAN  HET  HOF  VAN  JUSTITIE  OMTRENT  DE  MATERIE     §  5.  DE  BELGISCHE  RECHTSPRAAK   AFDELING  2  HET  SUBSIDIARITEITSPRINCIPE   AFDELING  1  PARLEMENTAIRE  ONDERZOEKSCOMMISSIE  NAAR  DE  GROTE  FISCALE  FRAUDEDOSSIERS     §  1.  SCHEMA  1  -­‐  BASISSTRUCTUUR     §  2.  SCHEMA  2  –  ROL  VAN  DE  FDFF     §  3.  SCHEMA  3  –  STRAFKLACHT  DOOR  DE  FISCALE  ADMINISTRATIE  (UITZ.  BBI)     §  4.  SCHEMA  4  –  STRAFKLACHT  DOOR  DE  BBI     §  5.  SCHEMA  5  –  INDICIËN  VAN  FRAUDE  IN  LOPEND  STRAFONDERZOEK   AFDELING  2  VERSLAG  VAN  DE  WERKGROEP  VAN  HET  CHARTER  VAN  DE  BELASTINGPLICHTIGE     §  1.  UNA  VIA  ALS  CENTRAAL  CONCEPT:  DE  VISIE  VAN  DE  WERKGROEP     §  2.  AANVULLENDE  SUGGESTIES  VAN  DE  WERKGROEP   AFDELING  3  WETSVOORSTEL  VAN  20  OKTOBER  2009     §  1.  HET  WETSVOORSTEL     §  2.  ADVIES  VAN  DE  RAAD  VAN  STATE     §  3.  ADVIES  VAN  HET  REKENHOF   AFDELING  4  WETSVOORSTEL  VAN  19  NOVEMBER  2010   AFDELING  5  EINDNOTA  VAN  DE  WERKGROEP  UNA  VIA  VAN  15  DECEMBER  2010     §  1.  INLEIDING     §  2.  BEVINDINGEN  OVER  DE  OPSPORING  EN  VASTSTELLING     §  3.  DE  NOODZAAK  AAN  EEN  STRAFRECHTELIJK  BELEID     §  4.  DE  DEELNEMENDE  ORGANEN     §  5.  HET  TRAJECT  VAN  DE  STRAFRECHTELIJKE  WEG     §  6.  CONCLUSIE   AFDELING  6  IN  DE  LAATSTE  RECHTE  LIJN:  HET  WETSVOORSTEL  VAN  23  DECEMBER  2011   AFDELING  7  EINDHALTE:  WET  VAN  20  SEPTEMBER  2012     §  1.  ALGEMEEN     §  2.  ARTIKELSGEWIJZE  BESPREKING  EN  COMMENTAAR   AFDELING  1  HET  OVERLEG     §  1.  WERKING  VAN  HET  OVERLEG     §  2.  INFORMATIE-­‐UITWISSELING     §  3.  INDICATOREN  

11   12   14   14   15   16   20   20   21   23   28   29   34   36   38   39   41   43   44   45   45   48   50   50   53   56   57   57   58   59   59   60   61   62   62   64   64   64   74   75   78   79  

AFDELING  2  HET  UNA  VIA-­‐PRINCIPE     §  1.  VOORAF     §  2.  NON  BIS  IN  IDEM,  SENSU  STRICTO  BIJ  GEEN  OVERLEG   AFDELING  3  DE  VERSCHILLENDE  ‘VIAE’     §  1.  DE  GERECHTELIJKE  WEG     §  2.  DE  ADMINISTRATIEFRECHTELIJKE  WEG   AFDELING  4  VERHOGING  STRAFRECHTELIJKE  FISCALE  BOETES     §  1.  VERHOGING  VAN  DE  BOETE     §  2.  INVOERING  VAN  DE  OPDECIEMEN     §  3.  DOELSTELLING  VAN  DE  VERHOGING   AFDELING  5  INWERKINGTREDING  

86   86   86   88   88   99   101   101   101   102   103  

HOOFDSTUK  5  

BEOORDELING  VAN  DE  WET  

105  

HOOFDSTUK  6  

UNA  VIA  IN  NEDERLAND  

118  

AFDELING  1  UNA  VIA  OF  DUAE  VIAE?     §  1.  HET  FACULTATIEF  OVERLEG     §  2.  SCHORSING  VAN  DE  OPEISBAARHEID  VAN  DE  SANCTIES   AFDELING  2  EEN  OPLOSSING  IS  NODIG  VOOR  HET  VERBOD  OP  DUBBELE  VERVOLGING   AFDELING  3  ENKEL  VAN  TOEPASSING  VOOR  BTW  EN  INKOMSTENBELASTING   AFDELING  4  DRAAIT  DE  MINNELIJKE  SCHIKKING  HIERDOOR  IN  DE  SOEP?     §  1.  DE  MINNELIJKE  SCHIKKING     §  2.  MINNELIJKE  SCHIKKING  EN  UNA  VIA     §  3.  HET  BEDRAG  VAN  DE  MINNELIJKE  SCHIKKING     §  4.  RECENT  VOORBEELD:  OMEGA  DIAMONDS   AFDELING  5  CUMULEREN  VAN  ADMINISTRATIEVE  SANCTIES  ONDERLING   AFDELING  6  DE  NALATIGHEIDSINTRESTEN   AFDELING  7  RECHTEN  VAN  DE  BELASTINGPLICHTIGE   AFDELING  8  WITWASSEN  EN  DE  BIJZONDERE  VERBEURDVERKLARING  IN  FISCALE  ZAKEN     §  1.  HET  MISDRIJF  WITWASSEN     §  2.  BIJZONDERE  VERBEURDVERKLARING   AFDELING  1  DE  UNA  VIA-­‐REGELING  IN  NEDERLAND     §  1.  ANTICUMULATIEBEPALINGEN     §  2.  NA  ANTICUMULATIE,  EEN  EERSTE    ECHTE  UNA  VIA-­‐POGING     §  3.  HUIDIGE  UNA  VIA-­‐REGELING   AFDELING  2  DE  ATV-­‐RICHTLIJNEN     §  1.  HET  TRAJECT  VAN  AANMELDING  TOT  VERVOLGING     §  2.  HET  FISCAAL  NADEEL     §  3.  DE  ASPECTEN   AFDELING  3  ALLES  PEIS  EN  VREE?   AFDELING  4  IS  HET  BUURTJELEEN  BIJ  DE  NOORDERBUREN  GELUKT?  

105   105   106   107   108   110   110   111   112   112   114   115   115   116   116   117   118   118   119   120   123   124   126   127   128   129  

CONCLUSIE  

130  

BIBLIOGRAFIE  

133  

Inleiding 1. Met deze masterproef wens ik een toelichting te verstrekken bij de wet van 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes (verder: una via-wet)1. 2. De una via-benadering biedt een oplossing voor het probleem dat er tegelijk en los van elkaar zowel een strafrechtelijke als een administratieve procedure kan lopen. Overtredingen van de fiscale wet die met ‘bedrieglijk opzet’ of met ‘het oogmerk te schaden’ worden gepleegd, kunnen niet alleen administratiefrechtelijk maar ook strafrechtelijk worden beteugeld. Met als gevolg dat de overheid zowel administratieve als strafrechtelijke sancties kan opleggen. 3. Het probleem, waarvoor het ‘una via’-principe een oplossing moet bieden is het punt dat één feit, fiscale fraude, aanleiding geeft tot twee procedures. Wat is hier zo verkeerd aan? Meer ogen zien meer, het geeft de mogelijkheid het probleem vanuit verschillende optieken te kunnen bekijken. Helaas moet vastgesteld worden dat de parallelle procedures aanleiding geven tot verschillende complicaties. Allereerst staat de samenloop van de procedures onder druk door de actuele Europese rechtspraak inzake het ‘non bis in idem’-principe. Dit algemeen rechtsbeginsel verhindert dat een persoon tweemaal voor hetzelfde feit kan worden vervolgd en bestraft. 4. De tweede complicatie situeert zich in

het kader van de medewerkingsplicht versus het

zwijgrecht en de daarbij horende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.2 De belastingplichtige is binnen het kader van het fiscaal onderzoek verplicht tot medewerking, terwijl hij zich binnen de strafrechtelijke vervolging kan beroepen op het zwijgrecht.3 Opnieuw een voorbeeld van hoe beide procedures op gespannen voet met elkaar staan. Dit heeft tot gevolg dat bij samenloop van de procedures de belastingplichtige zichzelf verplicht moet incrimineren en het Openbaar Ministerie hier handig gebruik kan van maken. 5. Nauw verbonden met dit tweede probleem is de kwestie dat de fiscus tijdens het strafrechtelijk vooronderzoek inzagerecht heeft in het strafdossier. Hij kan het dossier inkijken en daaropvolgend een bericht van wijziging4 sturen naar de belastingplichtige. Deze is verplicht te antwoorden op het bericht, maar heeft zelf niet de mogelijkheid het strafdossier in te kijken. De belastingplichtige kan enkel inzage verzoeken in het fiscaal dossier. Ondanks de verplichting te antwoorden, kan niet geweten worden wat de fiscus al dan niet gevonden zou kunnen hebben.

Wet 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. 2 Seminarie FHS/EHSAL, De beteugeling van fiscale misdrijven na de invoering van de verruimde minnelijk schikking en van het Una Via principe, 18 oktober 2012, B. COOPMAN en J. SPEECKE. 3 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 66. 4 Artikel 346, eerste lid WIB ’92. 1

9

6. Het meest nijpende en vervelende gevolg van de parallelle procedures is de cumul van sancties. Een belastingfraudeur moet tweemaal langs te kassa te passeren. Evenwel ook aan de zijde van de schatkist veroorzaken de parallelle procedures een inefficiënte inzet van middelen. Bovendien is er geen enkel criterium dat bepaalt welk dossier al dan niet strafrechtelijk behandeld dient te worden. 7. Het laatste probleem waar een oplossing voor moet gevonden worden, is het meer afschrikwekkend maken van de boetes. Wil de wetgever twee wegen openstellen, dan dienen deze wegen minstens over dezelfde middelen te beschikken, waarbij vooral het strafrechtelijke luik een sterker ontradend effect nodig heeft. Een aanpassing aan het straffenarsenaal is aldus aan de orde. 8. De instelling van de una via-wet hoopt de lang verwachte oplossing te bieden voor al deze problemen. Met deze masterproef wordt gepoogd om een zo duidelijk mogelijk inzicht te geven in wat de wetgever met het principe heeft willen bewerkstelligen. Uiteindelijk hoop ik een inzicht te kunnen geven in de materie, om eventueel een aanzet te bieden om tot bepaalde oplossingen te kunnen komen. 9. In het eerste hoofdstuk wordt er een duiding gegeven van het principe. Daarbij wordt ook het una via-principe geldend in het sociaal recht verduidelijkt. Aansluitend volgt er een korte schets over de organisatie van de fraudebestrijding. Het tweede hoofdstuk gaat in op de steunpijlers van wet, meer bepaald de principes subsidiariteit en non bis in idem. Het derde hoofdstuk overloopt de weg die wetgever heeft gevolgd om tot de uiteindelijke wet te komen. Hoofdstuk vier expliciteert de praktische invulling van het principe, het duidt hoe de algemene principes van de wet in de bestaande structuren geïmplementeerd worden en hoe bepaalde zaken georganiseerd worden. Samen met deze praktische invullingen, worden in dit hoofdstuk ook een aantal van de geopperde kritieken uit de rechtsleer uitgewerkt. Het voorlaatste hoofdstuk worden de kritieken verder aangevuld. In het laatste hoofdstuk wordt het in Nederland geldend una via-principe toegelicht. Het Nederlandse principe stond model voor de Belgische una via-regeling, er wordt dan ook geanalyseerd of het voorbeeld een goede navolging heeft gehad.

10

Hoofdstuk 1

Duiding van het una via-principe

10. In dit hoofdstuk wordt onder de eerste afdeling verduidelijkt wat het una via-principe in se eigenlijk inhoudt. De tweede afdeling gaat in op het bestaande una via-model in het sociaal strafrecht. Tenslotte worden in de laatste afdeling de belangrijkste elementen uit de fiscaal strafrecht in een notendop behandeld.

Afdeling 1

Wat houdt het una via-principe in?

11. Als eerste stap in deze masterproef poog ik in deze afdeling te verduidelijken wat ‘una via’ nu precies inhoudt. Het una via-beginsel laat zich het best omschrijven als een beginsel dat iemand niet voor hetzelfde feit met verschillende soorten sancties door de overheid mag worden belaagd en dat de overheid dus een keuze moet maken. Bovendien mag een eenmaal ingeslagen traject niet worden omgeruild voor een ander.1 De kerngedachte van het una via-beginsel in fiscale strafzaken komt er dan ook op neer dat slechts één van de procedures gevolgd mag worden. Elk individueel dossier wordt ofwel administratief afgehandeld met eventuele belastingverhogingen of administratieve boetes als sancties, ofwel strafrechtelijk met bijhorende strafrechtelijke sancties.2 Kortom een van beide wegen moet worden gekozen. 12. De woorden ‘una via’ van het una via-beginsel zijn voor het eerst gehanteerd door de Nederlander DUK, die deze had ontleend aan het Belgisch adagium: ‘Electa una via, recursus ad alteram non datur’.3 Het adagium gold tot 1943 in België en hield in dat een persoon die door een misdrijf benadeeld werd, moest kiezen tussen de strafrechtbank en de burgerlijke rechtbank, waarna hij deze keuze niet meer mocht veranderen.4 13. Het principe is duidelijk. Op welke manier echter een efficiënte wegwisselaar kan worden ingebed in de bestaande fiscale structuren is andere koek. Voor de ingevoerde wet van 20 september 20125, kon iemand bij het plegen van fiscale fraude zowel administratiefrechtelijk als strafrechtelijk vervolgd worden. Waarbij ook telkens specifieke sancties opgelegd konden worden. De wet stond deze cumulatie zelfs uitdrukkelijk toe in de fiscale codificaties, meer bepaald in het artikel 449 Wetboek Inkomstenbelasting van 19926 (hierna WIB ’92) en het artikel 73 Wetboek Belastingen over de Toegevoegde Waarde (hierna W.BTW). Volgens deze artikelen konden de correctionele straffen worden opgelegd, onverminderd de administratieve sancties.7

1 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 155. 2 B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 6. 3 L. ROGIER, Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 153. 4 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 174. 5 Wet 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. 6 Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, 10 april 1992, BS 30 juli 1992. 7 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 357.

11

Een systeem moest worden ingevoerd om ervoor te zorgen dat het niet langer mogelijk is, de beide wegen te bewandelen. Er dient op een bepaald ogenblik in het traject tot bestraffing een beoordelingsmoment ingelast te worden, waarna bepaald kan worden of strafrechtelijk dan wel administratiefrechtelijk vervolgd wordt. Elke weg heeft immers zijn eigen doelstelling, procedure en bewijslast.1 14. Idealiter ware het dat zware opzettelijke fraude als misdrijf bekeken en behandeld wordt, terwijl gewone fiscale overtredingen gedepenaliseerd worden. Deze blijven dan binnen het terrein van de fiscus en worden behandeld met het doel de belasting te recupereren. Het onderscheid moet aldus volgens HAELTERMAN gemaakt worden tussen ‘wie gewoon ter goede trouw de wet in zijn voordeel leest – wie zou dat niet doen? – en wie echt ter kwade trouw is’2. Helaas is dit slechts utopie, de wetgever heeft echter wel gepoogd om de strafrechtelijke baan zoveel mogelijk te reserveren voor de zware fiscale misdrijven.

Afdeling 2

Una via in het sociaal strafrecht

15. De strijd tegen de sociale fraude staat model voor de strijd tegen de fiscale fraude. Zo ook voor de uitwerking van het una via-principe.3 Helaas moet vastgesteld worden dat er veel meer consensus binnen de regering te vinden is voor de bestrijding van de sociale fraude. Deze eenvormigheid is er niet om de strijd tegen de fiscale fraude te voeren.4 16. In het sociaal recht werd het una via-beginsel wettelijk verankerd in de wet van 30 juni 19715. De strafvervolging sluit de administratieve boete uit, ook wanneer de strafrechtelijke vervolging uitmondt in een vrijspraak. Het is pas wanneer het Openbaar Ministerie besluit om niet te vervolgen of geen beslissing te nemen binnen een bepaalde termijn, dat de Administratie opnieuw bevoegd wordt om sanctionerend op te treden.6 De wet van 30 juni 1971 werd opgeheven en vervangen door een nieuw handhavingsregime met de wet van 2 juni 20107. De sancties worden ingedeeld in vier niveaus, namelijk: lichte, matig zware, zware en heel zware inbreuken. De aard van de inbreuken bepaalt de hoogte van de administratieve boete.8

L. BOVÉ, “Gerecht negeert beurscriminelen”, De Tijd 2012, 24 juni 2012, 3. L. BALTUSSEN, “Een nieuw maatpak voor de fiscus”, Knack 2011, 16 maart 2011, 42. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 5-6. 4 T. DENOËL, “Le plan contre la fraude, feu rouge et orange!”, Le Vif 2013, nr. 10, 18 maart 2013, 49. 5 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 30 juni 1971, 1971063001. 6 Y. JORENS, (eds), Sociaal strafrecht, van controle tot veroordeling, Brugge, Die Keure, 2011,268. M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 220; F. BLOMME en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 310. 7 Wet van 2 juni 2010 houdende bepalingen van het sociaal strafrecht, BS 1 juli 2010, 2010009590. 8 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 127. 1 2

12

17. Inbreuken van niveau één kunnen enkel aanleiding geven tot een administratieve geldboete, een schuldigverklaring of een reclassering zonder gevolg, artikel 69 Sociaal Strafwetboek1. De sancties worden gedepenaliseerd. Aangezien er voor de inbreuken van niveau 1 geen strafprocedure kan worden ingesteld, ligt de exclusieve bevoegdheid om te vervolgen bij de Dienst Administratieve Geldboeten.2 Voor de niveaus 2, 3 en 4 werd een una via-systeem ingebouwd. Een cumul van strafrechtelijke en administratieve sancties is dus – zoals reeds het geval was onder de wet van 30 juni 1971 – niet mogelijk, er geldt voorrang van de strafvordering.3 De strafvordering wordt boven de administratieve vervolging gekozen.4 Het initiatief ligt bij het Openbaar Ministerie, het dient binnen de zes maanden, te rekenen van de dag van ontvangst van het proces-verbaal van vaststelling van inbreuk, te beslissen of het wenst over te gaan tot een strafrechtelijke afhandeling of een afhandeling via de Arbeidsrechtbank.5 Het Openbaar Ministerie kan ofwel een klassieke strafvervolging instellen, of een minnelijke schikking6 afsluiten of een strafbemiddeling7 doorvoeren. Een laatste optie is een rechtsvordering uitoefenen op grond van artikel 138bis, § 2, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek8.9 18. Aanwending van één van deze opties sluit de toepassing van een administratieve geldboete dus uit, zelfs wanneer de vervolging beëindigd wordt met een vrijspraak, artikel 71 Sociaal Strafwetboek. Indien het Openbaar Ministerie afziet van het hanteren van één van de mogelijkheden, bezorgt het Openbaar Ministerie aan de bevoegde Administratie een kennisgeving van zijn beslissing. Hierna kan dan de Administratie beslissen of de procedure voor de administratieve geldboete moet worden opgestart. Zij kan die beslissing eveneens nemen wanneer het Openbaar Ministerie geen beslissing heeft genomen binnen de voormelde termijn van zes maanden.10

Wet van 6 juni 2010 betreffende Sociaal Wetboek, BS 1 juli 2010, 2010A09589. R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 128; J.P. BOGAERT, “Het Sociaal Strafwetboek: over ‘nieuwigheden’, ‘bijna-nieuwigheden’ en ‘blijvers’ (deel II)”, T.Straf. 2011, nr. 1, 14; F. BLOMME en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 310. 3 J.P. BOGAERT, “Het Sociaal Strafwetboek: over ‘nieuwigheden’, ‘bijna-nieuwigheden’ en ‘blijvers’ (deel II)”, T.Straf. 2011, nr. 1, 15. 4 F. BLOMME en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 311. 5 VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 128. 6 Artikel 216bis W.Sv. (infra – randnummers 286-287) 7 Artikel 216ter W.Sv. 8 Wet van 10 oktober 1967, Gerechtelijk wetboek, BS 31 oktober 1967, 1967101052. 9 J.P. BOGAERT, “Het Sociaal Strafwetboek: over ‘nieuwigheden’, ‘bijna-nieuwigheden’ en ‘blijvers’ (deel II)”, T.Straf. 2011, nr. 1, 15; R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 128. 10 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 128-129; F. BLOMME en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 311; Artikel 72 Sociaal Strafwetboek. 1 2

13

Afdeling 3

De organisatie van de fraudebestrijding

19. In dit onderdeel wens ik in een notendop een schets te geven van de Belgische organisatie van fraudebestrijding. In België bestaat er geen algemeen fiscaal wetboek. De regels staan verspreid over een zestal afzonderlijke fiscale wetboeken.1 De codificaties die verder in de masterproef nog van belang zijn, zijn respectievelijk: het Wetboek voor Inkomstenbelastingen van 1992 (WIB ’92)2, het Wetboek voor Belastingen over de Toegevoegde Waarde (W.BTW.)3, het Wetboek der Successierechten (W.Succ.)4, het Wetboek Registratie-, Hypotheek- en Griffierechten (W.Reg.)5 en het Wetboek voor Diverse Rechten en Taksen (W.Div.)6.

§ 1.

Actoren van de fraudebestrijding

20. In het fiscale landschap kan de belastingplichtige het pad kruisen van verschillende (tegen)partijen. De wetgevende macht zorgt voor de totstandkoming van de belastingwetten, de uitvoerende macht voert deze wetgeving uit en de rechterlijke macht dient zich in voorkomend geval uit te spreken over fiscale geschillen.7 21. De uitvoerende taak ligt in handen van de FOD Financiën, deze is georganiseerd in zes verticale entiteiten, elk met een eigen kernopdracht: Fiscaliteit, Douane en accijnzen, Inning en invordering, Strijd tegen de fiscale fraude, Patrimoniumdocumentatie en Thesaurie.8 22. De vervolgingen zijn gerechtelijk georganiseerd en hun geldigheid behoort tot de bevoegdheid van de gewone rechtbanken.9 In het gerechtelijk wetboek is er een werkelijk gemeen fiscaal procesrecht ingevoerd.10 Voor de rechtelijke controle zijn er specifieke fiscale kamers11 die zich uitspreken over betwistingen tussen de belastingheffende overheid en de belastingplichtige/schuldige in verband met de vestiging en invordering van belastingen.

L. MAES, H. DE CNIJF, (eds.), Belastingrecht in kortbestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, 7. Wetboek 10 april 1992 van Inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992, 1992041050. 3 Wet 3 juli 1969 tot invoering van het wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, BS 17 juli 1969, 1969070305. 4 Wetboek 31 maart 1936, der successierechten, BS 7 april 1936, 1936033102. 5 Wetboek 30 november 1939, der registratie-, hypotheek- en griffierechten (Vlaams Gewest), BS 1 december 1939, 1939A13002. 6 Wetboek 29 september 1938, der met het zegel gelijkgestelde taksen, BS 21 oktober 1938, 1938092951. 7 L. MAES, H. DE CNIJF, (eds.), Belastingrecht in kortbestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12. 8 L. MAES, H. DE CNIJF, (eds.), Belastingrecht in kortbestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13; Voor een overzicht van de Belgische fiscale administraties en de beschrijving van de opdrachten van elke dienst, de website: http://financien.belgium.be/nl/over_de_fod/structuur_en_diensten/. 9 Artikel 148 Koninklijk Besluit 27 augustus 1993 tot uitvoering van de het Wetboek Inkomstenbelasting van 1992, BS 13 september 1993, (KB/WIB ’92); A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 845. 10 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “Geschillenprocedure”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 453; Ingevolge de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen, BS 27 maart 1999 en de wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, BS 27 maart 1999. 11 Artikel 632 Gerechtelijk Wetboek. 1 2

14

In tegenstelling tot de indirecte belastingen kent de inkomstenbelasting een specifieke administratieve procedure, die verplicht moet worden uitgeput vooraleer de belastingplichtige zich tot de rechter kan wenden.1 Deze nieuw ingebedde ontvankelijkheidsvereiste geldt slechts voor die gevallen waarin krachtens de wet, een verplicht administratief beroep is georganiseerd.2 Het zou ons te ver leiden alle verplichte voorafgaande administratieve beroepen in fiscale te zaken te bespreken, vandaar dat dit dan ook buiten het bestek van deze bijdrage valt.

§ 2.

De sancties

23. De fiscale codificaties voorzien telkens in zowel administratieve als strafrechtelijke sancties. Er is geen uniform sanctiebeleid, de sancties verschillen in de onderscheiden wetboeken.

2.1.

Administratieve sancties

24. Deze sancties zijn de zogenaamde ‘zuiver’ fiscale sancties. Het zijn de boetes, verhogingen en vermeerderingen

die

de

Administratie

gemachtigd

is

op

te

leggen

in

de

overtredingsomstandigheden die de wet omschrijft. Deze vormen de repressieve maatregelen van ‘zuiver’ administratieve aard. Er is geen uniform administratief sanctiesysteem in de verschillende fiscale codificaties.3 Onder de administratieve sancties vallen onder meer belastingverhogingen en proportionele fiscale boeten. Deze kunnen opgelegd worden volgens schalen die door de Koning worden vastgelegd.4 25. De kwalificatie die Belgisch recht aan de sancties gegeven wordt, komt niet steeds overeen met de werkelijke kwalificatie in het licht van de Europese rechtspraak omtrent het karakter van deze strafsancties.5 Zoals verder specifieker wordt uiteengezet, is het mogelijk dat sommige fiscale boeten en belastingverhogingen, ondanks hun Belgische administratiefrechtelijke ‘sticker’, de aard hebben van een strafsanctie in het licht van de Europese rechtspraak. 26. Alle wetboeken hebben wel gemeen dat, wanneer de Administratie wil overgaan tot het opleggen van een boete aan de belastingplichtige, zij in haar desbetreffende bericht verplicht een aantal gegevens moet oplijsten, ingevolge artikel 109 Wet 4 augustus 19866.7 Deze bepaling is belangrijk voor het verder verloop van het verhaal, want aan de hand van de gegeven omschrijving van de feiten wordt vaak beoordeeld of het om ‘substantieel dezelfde feiten’8 gaat.

1 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “Geschillenprocedure”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 415; Artikel 1385undecies Gerechtelijk Wetboek. 2 L. VANHEESWIJCK, L. KELL, “Commentaar bij art. 1385decies en 1385undecies Ger.W.”, OGR 2013, afl. 89, 65. 3 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 58. 4 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 58. 5 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 848. 6 Wet 4 augustus 1986 houdende fiscale bepalingen, BS 20 augustus 1986. 7 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 58. 8 (infra – randnummer 57)

15

2.2.

Strafrechtelijke sancties

27. Een tweede vorm van sanctionering zijn de fiscaal strafrechtelijke sancties. Dit zijn de geldboetes en/of gevangenisstraffen die door de strafrechtbanken worden uitgesproken. 28. Met uitzondering van de wetgeving inzake douane en accijnzen zijn de fiscale misdrijven wat de federale belastingen betreft, in grote mate geharmoniseerd. Dit geschiedt aan de hand van de Herstelwet van 10 februari 19811.2 In deze wet werden de straffen verzwaard en gelijkgesteld voor de voornaamste fiscale wetboeken.3 De gemene strafbaarstellingen in de verschillende codificaties ingevoerd, zijn de eigenlijke fiscale fraude, fiscale valsheid in geschrifte en het gebruik van valse stukken, de schending van het fiscaal beroepsgeheim en de schending van een fiscaal beroepsverbod. De gemene strafbaarstellingen sluiten echter niet uit dat in de verschillende codificaties nog aparte misdrijven worden bestraft.4

§ 3.

Het fiscaal strafprocesrecht

3.1.

Algemeen

29. In dit onderdeel wordt het fiscaal strafvervolgingsrecht besproken van de directe en indirecte belastingen. De werking van de douane en accijnzen wordt hier buiten beschouwing gehouden. 30. De strafvordering wordt uitgeoefend door het Openbaar Ministerie.5 Dit gebeurt volgens de regels eigen aan de gemene strafprocedure. Een aantal specifieke regels zijn echter van toepassing voor de fiscale strafvordering.6 Deze regels zijn uitvloeisels van het Charter van de Belastingplichtige, een onderdeel van de wet van 4 augustus 19867.8 De strafrechtelijke vervolging van fiscale fraude wordt tot op heden beheerst door dit Charter. Al werden de principes in de loop der jaren afgezwakt. Een aantal van hen zijn nog steeds van belang.9 Enkele van deze principes zullen door de una via-wet beïnvloed worden en moeten vanaf heden complementair toegepast worden met de nieuwe regels.

Wet van 10 februari 1981 betreffende de strafrechtelijke beteugeling van de belastingontduiking, BS 14 februari 1981. M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 389-399. 3 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 60. 4 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 399. 5 Artikel 460, § 1 WIB ’92, artikel 74, § 1 W.BTW., artikel 207septies, § 1 W.Reg., artikel 133nonies, § 1 W.Reg., artikel 67nonies, § 1 W.Zeg., artikel 207nonies, § 1 W.Z.G.T.; J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 60; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 78; A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855. 6 Artikelen 62 en 63 Wet van 4 augustus 1986. 7 Wet 4 augustus 1986 houdende fiscale bepalingen, BS 20 augustus 1986. 8 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855. 9 F. DESTERBECK, “Fiscale ambtenaren mogen politie inlichtingen verstrekken en die ook spontaan aanvullen”, Fisc. Act. 2008, nr. 8, 9. 1 2

16

Het Charter van de Belastingplichtige van 1986 voerde een regeling in over de wisselwerking tussen de fiscus en het parket. Het terrein van de spelers werd duidelijk afgebakend en elk kreeg een eigen speelveld toegewezen. De beperkingen werden ingevoerd om te verhinderen dat de fiscus zich teveel zou inlaten met de strafzaken. Toch moet tijdens het strafonderzoek het fiscaal onderzoek wel blijven doorgaan en omgekeerd. Er zal dus steeds sprake zijn van enige wisselwerking.1

3.2.

Het instellen van de strafvervolging

31. De strafvervolging kan ingezet worden door een klacht van de Administratie. Wanneer een ambtenaar van de Administratie een klacht wenst in te dienen bij de Procureur des Konings, kan dit enkel wanneer de ambtenaar daartoe werd gemachtigd door de bevoegde Gewestelijk directeur der belastingen onder wie hij ressorteert,2 conform artikel 460, § 2 WIB ’92 en artikel 29, tweede lid W.Sv.3 De machtiging moet betrekking hebben op een welbepaalde zaak en een met name genoemde belastingplichtige. De machtiging is aan geen enkele vormvereiste onderworpen.4 De machtiging is niet vereist wanneer de ambtenaar een klacht wenst neer te leggen omtrent witwassen, aangezien witwassen niet strafbaar is op grond van de fiscale wetgeving.5 Door de machtiging te vereisen, wordt een soort sepotrecht gecreëerd, volgens ANTHONISSEN en VERVECKEN: “een mogelijkheid om te kiezen voor een louter administratieve weg.”6 De machtiging zorgt er immers voor dat de stroom van Administratie naar het Openbaar Ministerie overzien wordt. Het is dan ook aan de Gewestelijk directeur om die machtiging al dan niet te verlenen. Wordt zij niet verleend, dan komt de fiscale fraude via dit kanaal niet toe bij het parket. 32. De Procureur des Konings kan ook op een andere manier op de hoogte komen van een fiscaal misdrijf.7 Wanneer dat gebeurt, dan kan hij op facultatieve basis advies8 vragen aan de Gewestelijk directeur der belastingen.9 Dit advies was vroeger zelfs verplicht. Na de programmawet van 28 december 1992 is dit nog slechts nog een mogelijkheid.10

F. DESTERBECK, “Fiscale ambtenaren mogen politie inlichtingen verstrekken en die ook spontaan aanvullen”, Fisc. Act. 2008, nr. 8, 9. R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 76; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 83. 3 Wetboek van strafvordering van 17 november 1808, BS 21 november 1808, 1808111701. 4 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855. 5 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 856; VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 76. 6 K. ANTHONISSEN en G. VERVECKEN, “Hoe en waar schikken in fiscale strafzaken”, AFT 2012, nr. 3, 12. 7 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 99. 8 De mogelijkheid tot het vragen van advies is te vinden in artikel 461 WIB ’92. 9 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 76; VANDERKERKEN, C., Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 97. 10 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855. 1 2

17

3.3.

Schorsing van de strafprocedure dan wel de fiscale procedure

33. Ingevolge het Charter van de Belastingplichtige is de strafrechter verplicht het strafgeding op te schorten, indien tegelijk met het strafgeding een administratieve of gerechtelijke betwisting over de vermoede ontdoken belasting aanhangig is, zo stelt oud artikel 462 WIB ’92. De schorsing van het strafgeding duurt totdat over het fiscaal geschil, een in kracht van gewijsde gegane, beslissing is geveld. Ondertussen is ook de verjaring geschorst.1 Deze schijnbaar logische tekst gaf aanleiding tot heel wat verschillende interpretaties. In de praktijk bleek bovendien dat, eens uitstel werd verleend, ook de fiscale procedure op de wacht werd gezet. Dit leidde er dan toe dat het strafdossier uiteindelijk niet behandeld werd wegens ontiegelijk lange procedure.2 Artikel 462 WIB ’92 is nu opgeheven maar blijft van kracht indien de rechter beslist zijn uitspraak te verdagen.3 34. Nadat het artikel werd opgeheven, werd onderzocht of nu naar artikel 4 Voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering (Vt.Sv.)4 moest gekeken worden. Er werd onderzocht of het adagium ‘le criminel tient le civil en état’ van toepassing was. Het artikel 4 komt er op neer dat de strafrechter voorrang heeft op de burgerlijke rechter. Zodus, om te handelen conform de bepaling, moet de burgerrechtelijke procedure van de fiscale zaak opgeschort worden tot een definitieve strafrechtelijke uitspraak is geveld. Het Hof van Cassatie besliste bij arrest van 12 december 20085 dat dit niet het geval was. Het artikel 4 Vt.Sv. is niet van toepassing in fiscalibus. De fiscale rechter mag zijn uitspraak wel uitstellen, waardoor hij gebonden is door de uitspraak van de strafrechter, maar hij is hiertoe niet verplicht.6

A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855. Seminarie FHS/EHSAL, De beteugeling van fiscale misdrijven na de invoering van de verruimde minnelijk schikking en van het Una Via principe, 18 oktober 2012, B. COOPMAN en J. SPEECKE. 3 Artikelen 47 en 97, negende lid, Wet 15 maart 1999, betreffende de beslechting van fiscale geschillen, BS 27 maart 1999. 4 Wet 17 april 1876 houdende de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering, BS 25 april 1876, 1878041750. 5 Cass. 12 december 2008, Fiscoloog 2009, nr. 1158, 1. 6 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 855-856. 1 2

18

3.4.

Rol van de ambtenaren

35. De scheiding tussen fiscale en strafrechtelijke procedure, is het algemeen principe sinds de invoering van het Charter van de Belastingplichtige.1 Het bijgevolg ook een bepaling2 in dat ambtenaren van de Administratie der Directe Belastingen en van de Administratie van de Bijzondere Inspectiedienst, op straffe van nietigheid van de akte van de rechtspleging, slechts als getuigen mogen worden gehoord.3 De ambtenaren mogen evenwel inlichtingen verstrekken wanneer de politie of het parket daarom verzoeken en deze zelfs spontaan aanvullen, zelfs indien dit tot gevolg heeft dat ze op een betekenisvolle manier meewerken aan het strafonderzoek.4 De programmawet van 28 december 19925 verruimt deze bepaling met een tweede lid, hierin wordt opgenomen dat ambtenaren van het Ministerie van Financiën ter beschikking worden gesteld van de Procureur des Konings en van de Arbeidsauditeur om deze bij te staan in de uitoefening van hun taken. Voor deze ambtenaren geldt de beperking van artikel 463, eerste lid WIB’ 92 dan niet.6 Een tweede uitbreiding werd ingebouwd met de wet van 30 maart 19947. Deze maakt het mogelijk dat fiscale ambtenaren gedetacheerd worden naar de Centrale Dienst voor de bestrijding van de Georganiseerde Economische en Financiële Delinquentie (CDGEFID). Deze ambtenaren kunnen aldaar ruimer optreden dan enkel als getuige.8 36. Aan de strafrechtelijke zijde van de fraudebestrijding, worden ook bepalingen ingevoerd om de wisselwerking te versoepelen. De magistraten van het Openbaar Ministerie hebben de verplichting, spontaan en onmiddellijk de bevoegde fiscale Administraties op de hoogte te stellen van een potentiële fraude.9 De ambtenaren van het Openbaar Ministerie bij de hoven en rechtbanken waarbij een strafzaak aanhangig is, hebben de opdracht indiciën van ontduiking inzake directe of indirecte belastingen, die zij ontdekken tijdens hun onderzoek, onmiddellijk de Minister van Financiën te zullen inlichten.10

C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 115. Zo staat ingeschreven in artikel 463, eerste lid WIB ’92. 3 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 60. 4 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 856; F. DESTERBECK, “Fiscale ambtenaren mogen politie inlichtingen verstrekken en die ook spontaan aanvullen”, Fisc. Act. 2008, nr. 8, 10; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 120-121. 5 Artikel 25 Wet van 28 december 1992, houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen, BS 31 december 1992. 6 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 857. 7 Artikel 24 Wet van 30 maart 1994, houdende sociale bepalingen BS 31 maart 1994. 8 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 857; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 131-132. 9 G. DELRUE, Fiscale fraude, Antwerpen, Maklu, 2007, 44. 10 J. COUTURIER, B. PEETERS, N. PLETS, Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 61. 1 2

19

Hoofdstuk 2

Pijlers van de nieuwe wet

37. De genese van de wet wordt uiteengezet in het volgende hoofdstuk. Zoals verder blijkt, zijn de uitgangspunten bij het opstellen van de una via-wet het subsidiariteitsprincipe en het non bis in idemprincipe geweest. “De fiscale administraties zullen in elk concreet dossier de fraude ofwel zelf aanpakken en beboeten, ofwel enkel de fiscale schuld vaststellen waarna de straf via de strafrechtelijke weg opgelegd wordt.”1 In de volgende afdelingen worden deze begrippen geduid. In de eerste afdeling wordt de evolutie weergegeven van de rechtspraak omtrent het non bis in idemprincipe. Hieruit blijkt dat het Belgische systeem niet meer voldeed aan de vereisten. Om een einde te stellen aan deze problemen is er dan ook het ‘una via’-principe gekomen. Nooit meer ‘bis in idem’ maar ‘non bis in idem’. Eén weg, één berechting, één bestraffing. De tweede afdeling licht het begrip subsidiariteit toe.

Afdeling 1

Non bis in idem

38. Het algemeen rechtsbeginsel ‘non bis in idem’ vormt een cruciale rol in de nood aan een una viaregeling. Door de evolutie in de Europese rechtspraak werd snel duidelijk dat het Belgische systeem van cumulatie niet langer houdbaar is. Om een veroordeling van het Hof van Justitie (HvJ) of het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) te vermijden, moest er een aanpassing komen van het systeem.

§ 1.

Het principe

39. Non bis in idem betekent letterlijk ‘niet tweemaal voor hetzelfde’. Het is een verkorte vorm van het adagium “nemo debet bis vexari pro una et eadem causa”. Dit betekent dat niemand tweemaal mag worden lastig gevallen voor één en dezelfde zaak. Dit fundamentele beginsel dateert reeds vanuit de Griekse tijd.2 40. Het ‘non bis in idem’-beginsel is reeds lange tijd erkend als algemeen rechtsbeginsel. Niet enkel op nationaal vlak, maar ook op internationaal vlak wordt veel belang gehecht aan het principe. Non bis in idem, vier korte woordjes, toch is de draagwijdte ervan niet altijd duidelijk. Zowel in de rechtspraak als rechtsleer zijn er omvangrijke discussies gevoerd over de verschillende begrippen. Menig inkt is gevloeid over de exacte betekenis.3

Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 1. 2 T. ONGENA, “Het ne bis in idem-beginsel in het Statuut van Rome. Wegbereider voor een volwaardige internationale bescherming tegen meervoudige vervolging?”, in S. PARMENTIER, Strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van mensenrechten, Antwerpen, Maklu, 2002, 87. 3 C. CONINGS, ”Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 274-282. 1

20

41. Het principe is echter eenvoudig: iemand die reeds voor een strafrechtelijk feit werd veroordeeld of vrijgesproken, kan geen tweede keer worden vervolgd. Het beginsel houdt niet enkel in dat er geen tweede bestraffing (ne bis punire in idem) mag plaatsvinden, maar ook geen dubbele berechting (nemo debet bis vexari).1 Een una via-model in haar meest zuivere vorm komt tegemoet aan beide beginselen. Een una via-regeling in fiscale zaken zou er idealiter moeten toe leiden dat er een ontdubbeling komt van de fiscale strafvervolging en een ontdubbeling van administratieve fiscale sancties.2 Dit zuiver model, dat wel terug te vinden is in Nederland3, zien we echter niet in België. De wet beperkt zich tot een ontdubbeling van de administratieve sancties en strafsancties, zonder een duidelijke scheiding in te lassen op vlak van vervolging.

§ 2.

Rechtsbronnen van het grondrecht

42. In ons intern recht wordt geacht4 dat ‘non bis in idem’ een algemeen rechtsbeginsel is dat de openbare orde raakt.5 We vinden dit principe ook gedeeltelijk terug in het geschreven Belgisch recht.6 In artikel 339 W.Sv.7 dat handelt over assisenzaken, lezen we dat de beschuldigde die door het Hof van Assisen is vrijgesproken niet meer kan worden vervolgd wegens dezelfde feiten, ongeacht de juridische omschrijving ervan.8 Verder komt in het interne recht het principe niet meer aan bod. We moeten dus kijken naar de internationale invulling van het beginsel. 43. Het beginsel werd opgenomen in vele internationale verdragen. In België wordt het beginsel gewaarborgd door het rechtstreeks toepasbare9 artikel 14, zevende lid Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (BUPO)10. Daarnaast wordt het recht geen twee keer voor dezelfde feiten te worden berecht ook expliciet erkend door artikel 4 van het zevende protocol11 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)12.

1 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ; J. MEESE, “Ne bis in idem en erkenning van buitenlandse vonnissen in strafzaken”, in G. STRAETMANS en M. ROZIE, Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, 140. 2 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 20. 3 (infra – randnummer 316 ev.) 4 Hoewel de cassatierechtspraak aanduid dat het om een algemeen rechtsbeginsel gaat, blijft er discussie of het beginsel al dan niet een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt in het Belgisch recht. Zie hiervoor: P. GABRIEL, “Neen, toch niet nog eens… over het non bis in idembeginsel in belastingszaken, in M. DE JONCKHEERE, (ed.), Een reis doorheen de fiscale basisbeginselen, Brugge, Die Keure, 2011, 109-139. 5 Cass. 22 februari 1971, Arr. Cass. 1971, 599; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 21; J. MEESE, “Ne bis in idem en erkenning van buitenlandse vonnissen in strafzaken”, in G. STRAETMANS en M. ROZIE, Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, 140. 6 C. CONINGS, ”Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 274. 7 Voorheen artikel 360 W.Sv.; W.Sv. 8 C. CONINGS, ”Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 274; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013, J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 9 Cass. 7 september 1988, Arr. Cass. 1989, 19. 10 Verdrag 19 december 1966, Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, BS 6 juni 1983, nr. 1983900036. 11 Het zevende protocol bij het EVRM werd geratificeerd door het Vlaamse Gewest bij het Vlaams Decreet van 21 december 2007 houdende instemming met het protocol nr. 7 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, opgemaakt in Straatsburg op 22 november 1984, BS 5 februari 2008. 12 Verdrag 4 november 1950, verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend op 4

21

Dit protocol werd door België op 11 mei 2005 ondertekend en op 15 april 2012 door het federaal parlement bekrachtigd met inwerkingtreding op 1 juli 2012.1 Door deze late ratificatie, werd er gesteund op andere rechtsgronden, zoals het artikel 6 EVRM, namelijk het recht op een eerlijk proces. H hoewel het principe er niet uitdrukkelijk in vermeld staat.2 44. Ook in het Europees Unierecht is het non bis in idem-beginsel opgenomen, dit in artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. De bepalingen uit het Handvest zijn enkel van toepassing wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, zo wordt verduidelijkt in artikel 51, alinea 1 van het Handvest. Het Hof van Justitie heeft recentelijk beslist3 dat ‘met belastingboetes en strafvervolging wegens belastingfraude’ in het kader van de BTW wel degelijk uitvoering wordt gegeven aan het recht van de Unie, meer bepaald aan de Btw-richtlijn4.5 Voor de toepassing van het una via-beginsel wat betreft het W.BTW dient aldus ook gekeken te worden naar de invulling van het non bis in idem-beginsel door het Handvest van de Unie en de interpretatie ervan door het Hof van Justitie. 45. Wat betreft het non bis in idem-beginsel met internationale werking moet gekeken worden naar de artikelen 13 Vt.Sv. en artikel 54 Schengenuitvoeringsovereenkomst. 46. Volgens de auteurs LIPPENS en THIEL toont de late ratificatie van artikel 4 van het zevende protocol van het EVRM aan, dat België het lang moeilijk heeft gehad met de problemen die de dubbele administratieve en strafrechtelijke sancties met zich meebrengen. De oorzaken die door hen hiervoor aangehaald zijn, enerzijds het groot belang dat in België aan de administratieve sanctiemiddelen wordt gehecht, en anderzijds de bijzondere betekenis die in België wordt toegekend aan zowel de strafrechtelijke procedure als de strafsanctie.6 Dit dubbel belang , verklaart ook waarom België, tot voor kort, de ogen sloot voor de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot het non bis in idem-beginsel.7

november 1950, te Rome, BS 8 september 1960, 1950110414. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 20. 2 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 1; M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 105. 3 HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10. 4 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. 5 CB, “Cumul administratieve BTW-boete en strafsanctie: wanneer (on)mogelijk?, Fiscoloog 2013, nr. 1331, 6-9. 6 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 21. 7 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 21. 1

22

§ 3.

Non bis in idem door de ogen van het EHRM

47. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, heeft een uitgebreid arsenaal rechtspraak geveld omtrent het artikel 4 van het zevende protocol. Hoewel de verschillende interpretaties1, zijn traditioneel steeds drie wederkerende bestanddelen aanwezig.2 Namelijk de vraag of het te vergelijken procedures betreft, of het meer bepaald om strafrechtelijke procedures gaat. Vervolgens wordt de gelijkheid van de kenmerkende gedragingen onderzocht. Tenslotte wordt een beoordeling gemaakt over het feit of de in aanmerking te nemen beslissing definitief en onherroepelijk is.3

3.1.

Administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter

48. Klassiek werd gesteld dat het non bis in idem-beginsel alleen van toepassing is op sancties van dezelfde aard, maar niet van toepassing is over de grenzen van uiteenlopende rechtsordes. Deze stelling is echter onder druk komen te staan vanaf het ogenblik dat werd aanvaard dat administratieve sancties een strafrechtelijk karakter kunnen hebben.4 Het non bis in idem -principe verbiedt niet dat een lidstaat voor dezelfde feiten een combinatie van fiscale en strafrechtelijke sancties oplegt.5 Zodra er echter sprake is van cumulatie van strafsancties in de zin van artikel 6 EVRM treedt het non bis in idem -principe in werking, ongeacht de kwalificatie van de sanctie in het intern recht.6 49. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de arresten Engel7, Öztürk8 en Lüts9 de criteria van de strafrechtelijke aanknopingsfactor van artikel 6 EVRM vastgelegd en nader omschreven.10 Het EHRM hanteert drie criteria om na te gaan of een administratieve sanctie een strafrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM.11 Deze criteria worden ook wel de Engel-criteria genaamd. De kwalificatie ‘criminal charge’ uit artikel 6 EVRM gebeurt aan de hand van de interne kwalificatie van de sanctie, de aard van de overtreden norm en de aard en de zwaarte van de sanctie.12

EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03, overwegingen71-78. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 22. 3 P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 892-898. 4 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 1. 5 CB, “Cumul administratieve BTW-boete en strafsanctie: wanneer (on)mogelijk?, Fiscoloog 2013, nr. 1331, 7. 6 S. VANDROMME, “Verduidelijkingen in het leerstuk van de ne bis in idem-werking van een administratieve sanctie t.a.v. een navolgende strafvervolging” (noot onder Arbitragehof 26 april 2007), RW 2008-09, nr. 13, 530. 7 EHRM 6 juni 1976, (Engel v. Nederland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 22. 8 EHRM 21 februari 1984, (Öztürk v. Duitsland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 73. 9 EHRM 25 augustus 1987, (Lüts v. Duitsland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 123. 10 M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 77. 11 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 22. 12 M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM”, TFR 1999, nr. 167, 335. 1 2

23

De voornoemde criteria worden niet altijd op een gelijkvormige manier ingekleurd door het Straatsburgs Hof. Wel bestaat er een consensus over het feit dat een alternatieve toepassing van de kwalificatiecriteria volstaat om binnen het actieradius van artikel 6 EVRM te vallen.1 Alle vervolgingen met een strafrechtelijk karakter worden gelijkgeschakeld. Het Hof maakt geen onderscheid tussen gerechtelijke en niet gerechtelijke procedures. Het is ook irrelevant of de te vergelijken uitspraken tot hetzelfde sanctiesysteem behoren of niet.2 50. Over de aard van de fiscaal administratieve sancties bleef nog discussie bestaan. Uiteindelijk werd de zaak verhelderd met het arrest Silvester’s Horeca Service3. Sinds dit arrest is het strafrechtelijk karakter van de proportionele fiscaal administratieve sanctie, een vaststaand gegeven. Sindsdien werd het erkend dat verschillende fiscaal administratieve sancties onderworpen moesten worden aan het artikel 6 EVRM.4 Toch mag niet elke sanctie beschouwd worden als een strafsanctie.5 Een feitelijke appreciatie is telkens vereist, dit volgens de vaste criteria van het Hof.6 Bovendien kan niet enkel een fiscaal administratieve sanctie een strafrechtelijk karakter hebben, ook een belastingheffing kan dit karakter bezitten, zoals beslist is in het arrest Ruotsalainen7.8 De zwaarte van een heffing kan immers het financieel doel overstijgen, waardoor de heffing een overwegend repressief karakter heeft. 51. Het Hof gaat ook de vervolging en de procedure die tot de oplegging van de sanctie met strafrechtelijk karakter hebben geleid, beschouwen als een strafrechtelijk procedure.9 Zo worden administratiefrechtelijke procedure, waarbij sancties opgelegd worden die een strafrechtelijk karakter hebben, in se beschouwd als strafrechtelijke procedure. Aldus is in deze gevallen ook voldaan aan de eerste vereiste van het non bis in idem-principe, namelijk een strafrechtelijke procedure met oplegging van strafrechtelijke sancties. 52. Concluderend kunnen we stellen dat een rechtsonderhorige belastingplichtige die met dergelijke zware administratieve sanctie wordt geconfronteerd, waarvan het strafrechtelijk karakter kan worden vastgesteld, zich kan beroepen op de rechtsbescherming voorzien in artikel 6 EVRM.

J. ROZIE, “Ceci n’est pas une peine…”, in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 323. 2 P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 890-891. 3 EHRM 4 maart 2004, (Silvester’s Horeca Service v. België), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. 4 M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 79. 5 EHRM 31 mei 2011 (Kurdov & Ivanov v. Bulgarije), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc en EHRM 14 oktober 2010 (Tsonyo Tsonev v. Bulgarije), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. 6 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 7 EHRM 16 juni 2009 (Ruotsalainen v. Finland), AFT 2010, nr. 11, 35-36. 8 (infra – randnummer 59) 9 P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 894. 1

24

Hij kan zich dus beroepen op het recht dat iemand geen twee keer voor dezelfde feiten kan worden veroordeeld.1

3.2.

Wat betreft het ‘idem’

53. Hier situeert zich de discussie omtrent het ‘idem’, wat wordt verstaan onder ‘hetzelfde’? Het is duidelijk dat dezelfde persoon niet tweemaal mag vervolgd worden voor dezelfde feiten onder dezelfde kwalificatie. Maar de feiten kunnen ook een verschillend misdrijf uitmaken. Moet in dit geval gekeken worden naar de gepleegde misdrijven, zoals omschreven in de wet? Of is eerder de feitenconstellatie, de voorliggende gedraging bepalend? Aan het Hof werd de taak gegeven te beslissen of het ‘idem’ feitelijk of juridisch benaderd moet worden. 54. Het Hof heeft zich tot 2009 in verschillende richtingen uitgesproken. De belangrijkste zaken zijn te vinden in achtereenvolgens het arrest Gradinger2, het arrest Oliveira3, de zaak Ponsetti en Chesnel4 en de zaak Fisher5. Hieruit kan afgeleid worden dat het Hof nogal wispelturig besliste. Afhankelijk van de voorhanden zijnde feiten koos het nu eens voor een juridische, dan weer voor een feitelijke benadering.6 A. Mijlpaalarrest Zolotoukhine 55. Met het arrest Zolotoukhine7 van 10 februari 2009 wou het Hof duidelijkheid scheppen in de materie, het sprak zich daarom uit in de Grote Kamer. De feiten die aanleiding gaven zijn de volgende. Een militair had zijn vriendin binnengelaten in een militaire basis. Hij werd hiervoor ter verantwoording geroepen.

Bij zijn verhoor in het politiekantoor ging hij beledigend tekeer

tegenover de officieren die hem verhoorden. Vervolgens beledigde hij de commandant in zijn kantoor terwijl deze een verslag opstelde over de administratieve overtreding. Hij beledigde deze commandant opnieuw wanneer hij vervoerd werd naar een andere politiepost. Nog diezelfde dag werd Zolotoukhine schuldig bevonden aan de administratiefrechtelijke overtreding van verstoring van de openbare orde en werd hij met onmiddellijke ingang, zonder mogelijkheid van hoger beroep, veroordeeld tot drie dagen cel. Enkele weken later werd een strafrechtelijke procedure tegen hem ingeleid wegens verstoring van de openbare orde, belediging van een ambtenaar en bedreiging van een ambtenaar.

1 M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM”, TFR 1999, nr. 167, 332; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 23; M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 83 en 105-110. 2 EHRM 23 oktober 1995, (Grandinger v. Oostenrijk), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 328 C. 3 EHRM 30 juni 1998, (Oliveira v. Zwitserland), Rec. 1998, V, 1990. 4 EHRM 14 september 1999, (Ponsetti en Chesnel v. Frankrijk), Rec. 1999, VI, 557. 5 EHRM 29 mei 2001, (Fisher v. Oostenrijk), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. 6 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 277. 7 EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03; EHRM 10 februari 2009, JTT 2012, nr. 1118, 52-54; EHRM 10 februari 2009, T. Straf. 2009, nr. 2, 128-130; EHRM 10 februari 2009, RABG 2009, nr. 13, 871-890.

25

In Straatsburg dient hij klacht in op grond van artikel 4 van het Zevende Protocol, omdat de administratieve overtreding en het strafrechtelijk vergrijp van verstoring van openbare orde, essentieel dezelfde elementen omvatten.1 56. In het arrest werd door het Hof een overzicht gegeven van de verschillende benaderingswijzen die het reeds had aangewend in voorbije zaken. Het Hof stelt hierbij onomwonden dat de uiteenlopende interpretaties van het begrip ‘idem’ een bron van rechtsonzekerheid is.2 Bovendien stelde het Hof vast dat zijn benadering voor het begrip ‘hetzelfde’, die het voor het merendeel van de zaken hanteerde, niet werd gevolgd door het Hof van Justitie.3 57. Het EHRM besluit onvoorwaardelijk te opteren voor een feitelijke benadering van het begrip ‘idem’. “L’article 4 du Protocol n°7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde ‘infraction’ pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes.4” Het Hof licht dit verder toe: “La cour doit donc faire porter son examen sur ces faits qui constituent un ensemble de circonstances factuelles concrètes impliquant le même contrevenant et indissociablement liées entre elles dans le temps et l’espace, l’existence de ces circonstances devant être démontrée pour qu’une condamnation puisse être prononcée ou que des poursuites pénales puissent être engagées.5” Het moeten feiten betreffen die gelijk zijn of wezenlijk gelijk zijn aan de feiten waarop de andere inbreuk is gebaseerd. Niet alleen dezelfde feiten, maar dus ook feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn door hun voorwerp en hun aard.6 Ook afzonderlijke feiten die naar tijd en plaats onlosmakelijk verbonden zijn, kunnen mogelijk zijn. Het is aan de nationale feitenrechter om telkens een soevereine beoordeling te maken van de concrete omstandigheden, onder de controle van het EHRM.7 Het non bis in idem-beginsel wordt dus geschonden wanneer een persoon, na een eerste bestraffing met een sanctie in de zin van artikel 6 EVRM voor ‘dezelfde feiten’ of voor ‘feiten die substantieel dezelfde zijn’ een tweede keer wordt vervolgd door de overheid.8

A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 12-13; P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 891-892. 2 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 13; EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03, overwegingen71-78. 3 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 277; P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 895. 4 EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03, overweging 82. 5 EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03, overweging 84. 6 P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 895-896. 7 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 277; P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 896. 8 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 355. 1

26

B. Beslissing in fiscalibus, arrest Ruotsalainen 58. De redeneringswijze van het arrest Zolotoukhine werd bevestigd in het arrest Ruotsalainen1. Deze fiscale zaak is van groot belang voor de Belgische problematiek. Het fiscaal arrest behandelt immers de cumulatie van een strafsanctie met een fiscale administratieve sanctie.2 De feiten zijn de volgende, naar aanleiding van een verkeerscontrole werd door de Finse wegpolitie vastgesteld, dat de heer Ruotsalainen rondreed met brandstof die minder belast werd dan dieselolie. Aan de betrokkene werd hiervoor een soort strafbeschikking opgelegd, wegens het gebruik van een brandstof die minder werd belast dan dieselolie, zonder betaling van de bijkomende belasting. In een latere administratieve procedure kreeg hij een ‘fuel fee debit’, een aanvullende motorvoertuigbelasting, voor deze vaststelling. Omdat hij de bevoegde autoriteiten niet op voorhand had ingelicht van dit gebruik, werd de heffing met een factor drie vermenigvuldigd. Voor de Finse rechtbank kreeg de heer geen gehoor, waarop hij zijn zaak inleidde voor het EHRM, waar hij aanklaagt dat hij tweemaal voor hetzelfde feit werd gestraft.3 59. Het Hof stelt in de eerste plaats dat de naheffing met verhoging, hoewel dit een administratieve maatregel is, een strafrechtelijke draagwijdte heeft. De volgende vraag betreft aldus of de naheffing met verhoging is opgelegd voor hetzelfde feit als waarvoor de strafrechtelijke boete werd opgelegd. De rechters stellen vast dat de feiten weinig verschillen, hoewel voor het fiscaal delict er weliswaar een vorm van opzet vereist was en voor de naheffing met verhoging niet. De feiten van beide overtredingen dienen als substantieel dezelfde te worden beschouwd. Een verschil in het moreel element, verhindert niet dat het om substantieel dezelfde feiten gaat. Het non bis in idem-beginsel is aldus geschonden.4 60. Met het arrest Ruotsalainen heeft het EHRM het non bis in idem-beginsel in fiscalibus geïntroduceerd en duidelijk afgelijnd. Op grond van dit arrest kan de belastingplichtige dus niet langer geconfronteerd worden met de cumulatie van een administratieve sanctie met strafrechtelijk karakter en een strafsanctie voor substantieel dezelfde feiten.5 Meer dan duidelijk is het ook dat de cumulatie van fiscaal-administratieve sancties en eigenlijke strafsancties, die tot voor kort volgens verschillende fiscale codificaties6 mogelijk gemaakt werd, de toets van het EHRM niet zou doorstaan.7

EHRM 16 juni 2009 (Ruotsalainen v. Finland), AFT 2010, nr. 11, 35-36. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 25. 3 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 14-15; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 26. 4 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 15 5 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 26. 6 Artikel 449 WIB ’92 en artikel 73 W.BTW. 7 M. MAUS en E. VAN DOOREN, ‘De sancties’, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 351. 1 2

27

C. De zaak Tomasovic 61. Om de rechtsonzekerheid volledig weg te werken, werd de feitelijke interpretatie van het begrip ‘idem’ nogmaals bevestigd in de zaak Tomasovic1. Deze zaak is verder van belang omdat de grondrechtbank bij de tweede berechting een strafvermindering had uitgesproken, om de dubbele sanctie te verzachten. Het Hof oordeelt dat dit volkomen irrelevant is. Er dient wel degelijk een verval te worden uitgesproken van de tweede procedure, ongeacht of er een strafvermindering is uitgesproken of niet.2

3.3.

De dubbele bestraffing

62. Elke nieuwe procedure is verboden volgens het non bis in idem-principe, dit vanaf het ogenblik dat de eerste sanctie definitief is geworden.3 In strafzaken impliceert dit dat de uitspraak niet meer vatbaar is voor hoger beroep, voor verzet in de gewone termijnen of voor een voorziening in cassatie.4 Bij het definitief worden van een administratieve sanctie is het niet meer mogelijk een strafrechtelijke procedure op te starten, maar ook omgekeerd is dit het geval.5 Een definitieve en onherroepelijke beslissing sluit niet alleen een tweede veroordeling uit, maar verhindert ook een tweede vervolging.6 Zelfs het starten van een nieuwe procedure is vanaf dan niet meer toegelaten.

§ 4.

De rechtspraak van het Hof van Justitie omtrent de materie

63. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, is het principe non bis in idem opgenomen in artikel 50 van Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. De rechtspraak van het Hof van Justitie omtrent het principe non bis in idem is tot eenzelfde benadering gekomen als het EHRM. 63. De bepalingen uit het Handvest zijn enkel van toepassing wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Belastingzaken werden nooit aan het Unierecht voorgelegd omdat zij niet vielen in het toepassingsgebied.

EHRM 18 oktober 2011 (Tomasovic v. Kroatië), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 26; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. Meese, M. Maus, K. Salomez. 3 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 23. 4 J. Meese, “Ne bis in idem en erkenning van buitenlandse vonnissen in strafzaken”, in G. STRAETMANS, M. ROZIE, Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, 139-141. 5 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 24. 6 P. HOET, “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 900. 1 2

28

Echter, in een recente arrest1, waarbij dit artikel getoetst wordt aan een Zweedse BTW-bepaling wordt duidelijk dat alle wettelijke en bestuurlijke maatregelen die door een lidstaat getroffen worden om te waarborgen dat de BTW, op zijn grondgebied, volledig wordt geïnd en om fraude in die lijn te bestrijden, in navolging zijn van de artikelen 2, 250, eerste lid en 273 van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006.2 Bijgevolg zijn belastingboetes en strafvervolgingen in het kader van de BTW onderworpen aan het unierecht.3 Het Hof van Justitie vervolgt met het stellen dat de lidstaten vrij zijn in hun keuze van de op te leggen sanctie. “Het kan dus gaan om bestuurlijke sancties, strafrechtelijke sancties of een combinatie van beiden. Slechts wanneer de fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van artikel 50 van het Handvest en definitief is geworden, staat deze bepaling eraan in de weg dat voor dezelfde feiten strafvervolging wordt ingesteld tegen dezelfde persoon.4” 64. In dit arrest concludeert het Hof: “het in artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie neergelegde ne bis in idem-beginsel staat niet eraan in de weg dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van aangifteverplichtingen op het gebied van de belasting over de toegevoegde waarde, achtereenvolgens een fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie oplegt voor zover – hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat – de eerste sanctie geen strafrechtelijke sanctie is.5” Dit heeft tot gevolg dat nu ook rekening moet gehouden worden met de rechtspraak van het Hof van Justitie, wat betreft het non bis in idem-principe voor alle BTW-aangelegenheden.

§ 5.

De Belgische rechtspraak

5.1.

Het Hof van Cassatie? A. De aard van fiscale sancties

65. Het Hof van Cassatie heeft het strafrechtelijk karakter van administratieve sancties gedurende jaren ontkend. Om dit principieel standpunt te ondersteunen, beriep het Hof zich op de stelling dat het burgerlijk vergoedende karakter van de, in de fiscale wetboeken omschreven, administratieve sanctie ertoe leidt dat bij het opleggen ervan geen strafvervolging in de zin van artikel 6 EVRM wordt ingesteld.6

HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10. HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10, overweging 25. 3 HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10, overweging 27. 4 HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10, overweging 34. 5 HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10, randnummer 50. 6 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 4. 1 2

29

Bijgevolg werd beslist dat de toepassing van een in het WIB ’92 bepaalde belastingverhoging, een strafrechtelijke veroordeling wegens fiscale misdrijven niet in de weg staat en dat de bedoelde administratieve sancties enkel dienen ter vrijwaring van de rechten van de schatkist.1 66. Al snel bleek dat dit standpunt onhoudbaar was. Sommige fiscale boetes zijn in het licht van de rechtspraak van het EHRM in wezen strafsancties in de zin van artikel 6 van het EVRM. Toch huldigde het Hof van Cassatie nog lange tijd haar traditionele rechtspraak. Zij stelde dan ook in andere arresten: “dat de belastingverhoging krachtens de wil van de wetgever geen strafsanctie is; dat zij in hoofdzaak ertoe strekt, dankzij een gepaste vergoeding, de rechten van de schatkist te vrijwaren. Zij staat een strafrechtelijke veroordeling niet in de weg en is geen inbreuk op het principe ‘non bis in idem’.” 2 Het Hof lijkt het formele criterium van de kwalificatie van de sanctie in de nationale rechtsorde als doorslaggevend te beschouwen. Het Hof van Cassatie miskent hiermee onomstotelijk, de rechtspraak van het EHRM.3 67. Uiteindelijk komt het tot een keerpunt met een drietal arresten van 5 februari 19994, waarin het Hof van Cassatie aanvaardt dat administratieve sancties inzake BTW en inkomstenbelasting strafsancties kunnen zijn in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO.5 Ondanks de koerswijziging blijkt toch dat het Hof van Cassatie in latere arresten strenge criteria is blijven hanteren om tot het besluit te komen dat een administratieve sanctie een strafrechtelijk karakter heeft.6 Zo is cassatierechtspraak opgedoken waaruit blijkt dat de zwaarte van de bestuurlijke boete als doorslaggevend criterium wordt gehanteerd om te besluiten of een bestuurlijke sanctie al dan niet punitief kan worden beschouwd.7 B. Het non bis in idem-beginsel 68. In de hierboven vermelde arresten van 19998 sluit het Hof expliciet de toepassing van het strafrechtelijke ‘non bis in idem’-beginsel uit in fiscalibus.9 Het Hof stelde uitdrukkelijk dat de Belgische overheid zonder het ‘non bis in idem’-beginsel te schenden, voor eenzelfde inbreuk, sancties van uiteenlopende aard kan bepalen, waarvan de ene onderworpen is aan het nationale strafrechtstelsel, en de andere onderworpen is aan het stelsel van de administratieve sanctionering.

Cass. 27 september 1991, FJF 1992, No. 92/40.; Cass. 27 september 1991, RW 1992, nr. 21, 708-711. Cass. 11 oktober 1996, RW 1996-97, 997; Cass. 11 oktober 1996, FJF 1996, nr. 243, No. 96/242. 3 M. MAUS, “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM”, TFR 1999, nr. 167, 332 4 Cass. 5 februari 1999, (C.970441.N), FJF 1999, No. 99/92; Cass. 5 februari 1999, RW 1998-99, nr. 37, 1352; Cass. 5 februari 1999, TFR 1999, nr. 167, 381-385. 5 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 4. 6 Cass. 25 mei 1999, FJF 1999, No. 99/126, 323-328; Cass. 25 mei 1999, RW 2000-01, nr. 1, 25. 7 Cass. 6 mei 2002, JTT 2002, 458; J. ROZIE, “Ceci n’est pas une peine…”, in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, M., J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 328. 8 Cass. 5 februari 1999, (C.970441.N), FJF 1999, No. 99/92; Cass. 5 februari 1999, RW 1998-99, nr. 37, 1352; Cass. 5 februari 1999, TFR 1999, nr. 167, 381-385. 9 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 27. 1 2

30

Zelfs al zou de administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van artikel 6 EVRM. Het Hof aanvaardt hiermee de stelling dat de wetgever voor één en hetzelfde feit meerdere simultane sanctiemethoden kan instellen.1 69. Het Hof vervolgt dit denkpatroon in het arrest van 24 januari 2002.2 Het Hof van Cassatie erkent dat de rechter aan wie gevraagd wordt om een administratieve sanctie met een repressief karakter te toetsen, de wettelijkheid van de sanctie mag onderzoeken. Hierbij mag worden nagegaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Deze toetsing mag er, volgens het Hof, evenwel niet toe leiden dat een cumulatie van een strafsanctie en een administratieve sanctie met een strafkarakter wordt uitgesloten. Nieuw is echter, dat het Hof wel stelt dat bij de beoordeling van een administratieve sanctie met een strafkarakter rekening mag gehouden worden met strafsancties die in verband met dezelfde inbreuk zouden zijn opgelegd.3 70. Het volgende te vermelden arrest is een arrest van 25 mei 20114. In dit arrest, handelend over werkloosheid, het invullen van de controlekaart met onuitwisbare inkt, boog het Hof zich nogmaals over het begrip ‘idem’. Het Hof gaat hier bewust in tegen de andere hoge rechtscolleges met haar interpretatie. Het haalt aan dat het non bis in idem-beginsel niet geschonden is wanneer ‘les faits constitutifs’ van beide inbreuken in essentie niet dezelfde zijn, aangezien beide inbreuken een verschillend moreel bestanddeel hebben. Is er opzet vereist of niet, bepaalt voor Cassatie of beide sancties gecumuleerd kunnen worden. Het Hof concentreert zich op het verschil in kwalificatie en komt op die manier alleen tegenover de andere rechtscolleges te staan.5 Zoals hierboven uiteengezet, heeft het EHRM met het arrest Ruotsalainen immers aangegeven, dat een verschillend moreel bestanddeel niet uitmaakt om te oordelen of de feiten substantieel dezelfde zijn.6 71. Het Hof besluit mijns inziens, veel te voorzichtig. Het blaast warm en koud. Alhoewel het in haar arresten aanvaardt dat de verdragsrechtelijke bepalingen (artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO) van toepassing zijn op de fiscaal-administratieve sancties, wil zij toch de invloed van deze bepalingen in grote mate beperken.7 Het feit dat de sancties verschillen naar internrechtelijke aard volstond om de dans van het non bis in idem-beginsel te ontspringen.8

1 M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 106-107. 2 Cass. 24 januari 2002, AFT 2002, nr. 4, 201-204; Cass. 24 januari 2002, FJF 2002, No. 2002/92, 264-269; Cass. 24 januari 2002, RW 2003, nr. 26, 1017-1018. 3 Cass. 24 januari 2002, AFT 2002, nr. 4, 201. 4 Cass. 25 mei 2011, (P.10.1111.F); Cass. 25 mei 2011, NjW 2011, nr. 253, 772-773; Cass. 25 mei 2011, RW 2011-2012, nr. 38, 16731679. 5 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 281. 6 (supra – randnummer 59) 7 M. MAUS, “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, AJT 1998-99, 982. 8 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 280.

31

Wel meent het Hof dat de feitenrechter facultatief vroegere veroordelingen in zijn beoordeling mag betrekken.1 Een aanrekeningsprincipe werd hier naar voren geschoven.2 Dit gaat uiteraard niet op. Het Hof van Cassatie gaat hierbij in tegen rechtspraak van het EHRM en HvJ. Volgens deze rechtspraak wordt enkel gekeken naar het karakter van de sanctie, de internrechtelijke bestempeling is niet van belang.3 Het Hof holt met haar rechtspraak het beginsel volledig uit.4 Het dient de repercussies te aanvaarden op het vlak van non bis in idem.5 In het bijzonder is het afwachten hoe het Hof van Cassatie zal oordelen over de toepassing van de una via-wet.

5.2.

Het Grondwettelijk Hof als goede huisvader

72. Het voormalige Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, heeft zich in het verleden meermaals geprofileerd als goede huisvader van het EHRM6, zo blijkt ook in deze materie. Zij gaat een stap verder dan het Hof van Cassatie en gaat onder bepaalde voorwaarden de cumulatie van fiscale sancties met strafsancties uitsluiten.7 Maar het Hof doet dit door zeer enge voorwaarden te hanteren, waardoor er slechts zeer voorzichtig wordt besloten tot het uitsluiten van de cumulatie. A. Non bis in idem wel voor Vlaamse Meststoffendecreet 73. Het Grondwettelijk Hof doet een eerste uitspraak omtrent de cumulatie van een strafsanctie en een administratieve sanctie met strafrechtelijk karakter in een arrest van 26 april 20078, omtrent bepalingen van het Meststoffendecreet9. 74. In de eerste plaats werd vastgesteld dat administratieve boetes in het Meststoffendecreet een strafrechtelijk karakter hebben in de zin van artikel 6 EVRM en 14 BUPO10. Vervolgens stelt het Hof vast dat de administratieve geldboete waarin artikel 25 § 4 en 5 voorziet en de strafrechtelijke sanctie omschreven in artikel 37 § 3 van hetzelfde decreet, in soortgelijke bewoordingen hetzelfde gedrag bestraffen en dat de essentiële bestanddelen van beide overtredingen identiek zijn11.

B. COOPMAN, en K. HENS, “Samenloop van straf en boete in fiscalibus niet meer mogelijk ingevolge recente rechtspraak Europees Hof?”, TFR 2010, nr. 382, 511. 2 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 168. 3 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 280. 4 M. MAUS, “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, AJT 1998-99, 987. 5 B. COOPMAN, en G. STESSENS, “Mensenrechtelijke waarborgen toepasselijk op de administratieve fiscale boete: reflecties bij de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof”, TFR 1999, nr. 167, 392. 6 J. ROZIE, “Ceci n’est pas une peine…”, in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 325; M. ZAGHEDEN, “De cumulatie van strafsancties met fiscale sancties volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, AFT 2010, nr. 11, 39. 7 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 30. 8 GwH 26 april 2007, nr. 67/2007; GwH 26 april 2007, T. Straf. 2007, nr. 6, 373-375; GwH 26 april 2007, RW 2008-09, nr. 13, 526533. 9 Decreet van 23 januari 1991, inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen, BS 28 februari 1991. 10 GwH 26 april 2007, nr. 67/2007, overweging B.9.1. 11 GwH 26 april 2007, nr. 67/2007, overweging B.10. 1

32

Zij vervolgt verder met een definitie van het non bis in idem-principe, zoals omschreven in de toenmalig geldende arresten van het EHRM, het arrest Fischer1 en het arrest Hauser-Sporn2: “Het non bis in idem beginsel wordt geschonden wanneer dezelfde persoon, na daarvoor reeds te zijn veroordeeld of vrijgesproken, opnieuw wegens hetzelfde gedrag wordt vervolgd voor overtredingen met dezelfde essentiële bestanddelen.3” Deze rechtspraak is ondertussen achterhaald, aangezien het nog een juridische benadering van het ‘idem’ nastreefde.4 Het Hof kwam in dit arrest tot de conclusie dat er in deze zaak sprake was van een inbreuk op het non bis in idem-beginsel.5 Het Hof stelt expliciet dat het geen uitspraak wou doen over het geval waarin eenzelfde gedraging aanleiding gaf tot verschillende sancties onder verschillende kwalificaties.6 75. Het is duidelijk dat de constitutionele rechters hier duidelijk verschillen van de benadering van het Hof van Cassatie. Daar stelden de rechters immers dat ze, de eerder uitgesproken strafsancties die in verband met dezelfde overtreding zouden zijn opgelegd, in de beoordeling mogen worden betrokken. Het Grondwettelijk Hof besluit daarentegen dat het opleggen van een administratieve boete met strafrechtelijk karakter moet leiden tot het verval van de later ingestelde strafvordering, ingevolge non bis in idem.7 B. Non bis in idem niet voor WIB ‘92 76. Op grond van dezelfde redenering komt het Grondwettelijk Hof echter tot een ander besluit in een fiscale zaak met een arrest van 18 juni 20088. In deze zaak kwam zij tot het besluit dat de cumulatie van een fiscaal administratieve sanctie met een strafrechtelijke sanctie in principe niet verboden is. 77. Het Hof is van oordeel dat de administratieve sanctie van artikel 445 WIB ’92 wel degelijk een strafrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM.9 Het legt verder de nadruk op het feit dat deze administratieve geldboete en de strafrechtelijke sanctie, bedoeld in artikel 449 WIB ’92, in soortgelijke bewoordingen hetzelfde gedrag bestraffen, maar het artikel 449 een bedrieglijk opzet of

EHRM 29 mei 2001, (Fisher v. Oostenrijk), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. EHRM 7 december 2006 (Hauser-Sporn v. Oostenrijk), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. 3 GwH 26 april 2007, nr. 67/2007, overweging B.11. 4 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 278. 5 M. ZAGHEDEN, “De cumulatie van strafsancties met fiscale sancties volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, AFT 2010, nr. 11, 39. 6 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 278; LIPPENS, S., THIEL, C., Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 31. 7 A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 10. 8 GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008; GwH. 18 juni 2008, NjW 2009, nr. 195, 74-76; GwH. 18 juni 2008, RW 2008-09, nr. 13, 534; GwH. 18 juni 2008, TFR 2009, nr. 360, 349-356. 9 C. VAN CRAEYVELT, “Artikel 449 WIB 1992 in combinatie met artikel 445 WIB 1992 geen schending van het non bis in idem beginsel?” (noot onder GwH 18 juni 2008), TFR 2009, nr. 360, 356; GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008, overweging B.8.1. 1 2

33

oogmerk om te schaden vereist.1 Het herneemt de definities van non bis in idem, zoals aangehaald in het vorige arrest2. Het Hof meent echter: “het beginsel non bis in idem wordt niet geschonden wanneer de essentiële bestanddelen van de beide strafbare feiten niet identiek zijn. Dat geldt wanneer het morele element van de beide strafbaarstellingen verschilt.3” Aangezien een verschil in het moreel element, een verschil in de essentiële bestanddelen uitmaakt, is er volgens het Hof geen schending van het non bis in idembeginsel.4 78. Het Hof bleef trouw aan het EHRM dat toen opteerde voor de juridische benadering van ‘idem’, de constitutieve elementen van de onderliggende gedragingen moeten werkelijk identiek dezelfde zijn. Het Hof wil wel alle rechtsbeschermingen honoreren, maar legt toch een sterke terughoudendheid aan de dag.5 De vraag is nu natuurlijk of het Grondwettelijk Hof zijn koers zal aanpassen aan de gewijzigde visie van het EHRM en ook zal overgaan tot een feitelijke benadering van ‘idem’.6

Afdeling 2

Het subsidiariteitsprincipe

79. Naast het non bis in idem-principe is de una via-wet eveneens gebaseerd op het subsidiariteitsprincipe. Het subsidiariteitsprincipe is een organisatiewijze of regel in taakverdeling tussen de hogere en de lagere openbare overheden. Volgens Van Dale betekent het subsidiariteitsbeginsel: “de regel dat wat een lager orgaan kan doen, niet door een hoger behoort te worden verricht.” 80. Het subsidiariteitsprincipe binnen het fiscaal recht betekent concreet dat de opsporing, inclusief het vaststellen van fiscale fraude, de vaststelling van de fiscale schuld en de invordering, de bevoegdheid blijven van de fiscale administraties met al hun wettelijke middelen ter beschikking. De fiscale fraudedossiers worden dus bij voorrang behandeld door de algemene administraties van de FOD Financiën.7 De fiscale administraties moeten bij schending van de fiscale wet, administratieve sancties kunnen opleggen tijdens of op het einde van de aanslag- en taxatieprocedure en in ieder geval snel na de vaststelling van de schending van de fiscale bepaling. Op die manier is het ontradend effect het grootst.8

A. DE NAUW, “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in F. DERUYCK, (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 10; GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008, overweging B.8.3. 2 GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008, overweging B.8.8. 3 GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008, overweging B.8.10. 4 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 279. 5 C. VAN CRAEYVELT, “Artikel 449 WIB 1992 in combinatie met artikel 445 WIB 1992 geen schending van het non bis in idem beginsel?” (noot onder GwH 18 juni 2008), TFR 2009, nr. 360, 359. 6 C. CONINGS, “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 279. 7 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 6. 8 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 2. 1

34

Indien echter moet worden vastgesteld dat de wettelijke middelen onvoldoende blijken om de zaak te kunnen onderzoeken en/of wanneer het gaat om ernstige fiscale fraude, dan staat het gerechtelijk apparaat ter beschikking om de taak van de fiscus over te nemen. Dit slechts bij uitzondering en daar waar noodzakelijk is.1 81. In de mate dat de fiscale fraude tevens een strafrechtelijke overtreding is, behoort het opsporen ervan ook tot de bevoegdheid van de politie en van het Openbaar Ministerie. 82. Dit principe van subsidiariteit is uitermate van belang binnen de una via-wet. Meer bepaald bij het uitwerken van de indicatoren, die moeten bepalen welke weg een concreet dossier moet inslaan.2

Omzendbrief AFZ nr. 9/2012 dd. 23.10.2012 (AFZ/2012-0629), 6; F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 8; M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 231; Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 3, 18 en 35; M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 5; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 7. 2 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, synthese; (infra – randnummers 207-210). 1

35

Hoofdstuk 3

De weg door de wetgever gevolgd

83. Uit het vorige hoofdstuk valt af te leiden dat er nood was aan een correcte implementatie van het verbod dat iemand tweemaal voor dezelfde feiten berecht of bestraft kan worden. Ook de wetgever besefte dit, hij opteerde ervoor om een una via-model in te voegen. Om tot de uiteindelijke wettekst te komen, legde de wetgever reeds een lange weg af. In onderstaand hoofdstuk wordt een chronologische duiding gegeven bij de verschillende wetgevende initiatieven die aan de finale wettekst zijn voorafgegaan. Vooraf kan al meteen gezegd worden dat van het oorspronkelijke opzet, slechts een ‘light’ versie de boeken heeft gehaald.

Afdeling 1 Parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers 84. Op 12 juli 2007 werd een voorstel1 ingediend tot oprichting van een Parlementaire Onderzoekscommissie, om de problemen te onderzoeken waarom er geen efficiënte fraudebestrijding in België kan worden uitgebouwd. Dit naar aanleiding van een aantal grote fiscale fraudedossiers op een sisser uitliepen (o.m. KB-Lux2 en Beaulieu3). De Kamer voor Volksvertegenwoordigers besliste op 10 april 2008 de parlementaire onderzoekscommissie op te richten4. Ze bedeelde drie kerntaken toe aan deze commissie: -

de grote financiële en fiscale dossiers van de afgelopen 15 jaar te onderzoeken;

-

nagaan wat de oorzaken zijn van het systematisch mislukken van deze dossiers;

-

remedies aangeven voor deze problemen.5

Het uiteindelijke eindverslag van deze commissie werd in mei 2009 voorgesteld.6 De commissie stelde onder andere vast hoe de gerechtelijke onderzoeken naar de miljoenenfraudes met kasgeldvennootschappen en met de forfaitaire buitenlandse belasting jarenlang vertraging opliepen omdat de belastinginspectie veel te laat het gerecht had ingeschakeld. Daardoor draaiden de meeste strafzaken uit op een verjaring en gingen honderden verdachten vrijuit.7

Voorstel 12 juli 2007 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/001. 2 L. BOVÉ, “KB/KB Lux-zaak belandt na 14 jaar in prullenmand”, De Tijd 2011, 1 juni 2011, 2. 3 P. DENDOOVEN en C. VANSCHOUBROEK, “Beaulieu en BBI raken er niet uit”, De Standaard 2013, 28 maart 2013, 28. 4 Voorstel 19 maart 2008 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, addendum, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/002; Voorstel 3 april 2008 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/003. 5 http://www.rapporteurs.be/overheidsfinancien/belofte_1633; Voorstel 12 juli 2007 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/001, artikel 1. 6 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004. 7 L. BOVÉ, “Gerecht en fiscus bereiken akkoord over aanpak belastingfraudeurs”, De Tijd 2010, 7 december 2010, 8. 1

36

85. Door de commissie werden 108 aanbevelingen geformuleerd om de strijd te optimaliseren. Onder aanbeveling zes vinden we de invoering van het una via-principe terug. Tijdens het onderzoek werd door verschillende getuigen geopperd om dit principe in te voeren. Overtredingen van de fiscale wet zouden ofwel administratief ofwel gerechtelijk worden beteugeld. De doelstelling zou erin bestaan volgens de aanbeveling, kleinschalige fraude langs administratieve weg aan te pakken, terwijl voor een grootschalige fiscale fraudedossier overleg zou plaatsvinden tussen de fiscus, de politie en het gerecht. Binnen dit driehoeksoverleg zou moet een keuze gemaakt worden over de manier waarop het dossier verder moet worden aangepakt. 1 86. Voor de precieze uitvoering van de una via-regel ontwierp de Commissie vijf schema’s. Om de denkpiste te kunnen volgen is het aangewezen om even stil te staan bij elk van deze schema’s. Ze tonen aan op welke manier de Commissie gepoogd heeft een sluitend antwoord te vinden op de non bis in idem-kwestie. Een denkpatroon dat, zo zal later blijken, helaas de eindmeet niet heeft gehaald. De uitgewerkte schema’s tonen hoe het overleg, in navolging van alle opmerkingen en bevindingen die geformuleerd zijn tijdens de totstandkoming van de definitieve nota door de Commissie, zo efficiënt en werkzaam mogelijk zou kunnen worden uitgewerkt.

1 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 222-232; Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Bijlage 2 – Hoorzittingen, Parl. St. Kamer 20082009, nr. 52 0034/004.

37

§ 1.

Schema 1 - Basisstructuur1

87. Het vooropgestelde principe stoelt op een sterke basisstructuur. Dit eerste schema toont die basisstructuur van de una via-regel. Binnen deze structuur treden vier diensten aan. -

Comité F(raude): een vast extern controleorgaan, dit naar analogie met het Vast Comité van Toezicht op de Politiediensten (Comité P)2 en het Vast Comité van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (Comité I)3; in aanbeveling 5 wordt het Comité F verder gedetailleerd;

-

Fiscaal Auditoraat: een nog op te richten dienst, binnen het rechtsgebied van het Hof van Beroep, waarin gespecialiseerde parketmagistraten worden ondergebracht, terug te vinden onder aanbeveling 10;

-

Federale dienst voor de fiscale fraudebestrijding: deze dienst, circulerend als filter, wordt belast met het uitwerken van het fiscaal vervolgingsbeleid en het kanaliseren van de fiscale fraudezaken;

-

De fiscale administratie.

Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 224. 2 http://www.comitep.be/NL/index.asp, (consultatie op 3 mei 2013). 3 http://www.comiteri.be/index.php?option=com_content&task=view&id=2&Itemid=53&lang=NL, (consultatie op 3 mei 2013). 1

38

88. Uit het schema valt af te leiden dat het Comité F(raude) belast is met het toezicht op de diensten die optreden tegen de verschillende vormen van fraude. Aanbevolen wordt dat het Comité F, onder verantwoordelijkheid van de Kamer van Volksvertegenwoordigers, de diensten controleert die tussenbeide komen in de strijd tegen de verschillende vormen van fraude en de met redenen omklede klachten van de ambtenaren en van de burgers in ontvangst neemt. Dit met inachtneming van de regels betreffende de vertrouwelijkheid.1 De volgende schema’s detailleren de andere diensten die aan bod zullen komen om de strijd te voeren tegen de fiscale fraude.

§ 2.

Schema 2 – rol van de FDFF2

1 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 222. 2 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 226.

39

89. In dit schema wordt de rol van de federale dienst voor fiscale fraudebestrijding (FDFF) en van het Fiscaal Auditoraat geëxpliciteerd. Het FDFF bestrijkt een dubbel doel: 1. Het FDFF wordt in de eerste plaats belast met het vervolgingsbeleid inzake fiscale fraude vast te stellen, waarbij zowel ambtenaren, als magistraten en politiemensen de samenwerken. Samen moeten ze de criteria bepalen om te kunnen besluiten wanneer een strafrechtelijke afhandeling van de fiscale fraudezaken zal plaatsvinden. De criteria gesuggereerd door de onderzoekscommissie zijn onder meer een minimaal fraudebedrag, recidive of andere overwegingen. 2. De tweede taak bestaat erin dat het FDFF verantwoordelijk wordt gesteld voor de inontvangstneming van de strafrechtelijke fiscale klachten en autonoom beslist of het die klacht administratief dan wel strafrechtelijk zal behandelen, met inachtneming van de vastgestelde

criteria

onder

één.

Om

die

taak

te

kunnen

uitvoeren

zijn

onderzoeksbevoegdheden nodig, dit om de klachten grondig te kunnen onderzoeken. Voor de praktische werking stelt de onderzoekscommissie voor regionale cellen op te richten. 90. Het Fiscaal Auditoraat staat in wederzijdse verbinding tot het FDFF. Het Fiscaal Auditoraat dat bestaat uit een team van gespecialiseerde parketmagistraten binnen de hoven van beroep, staat de dienst bij waar nodig. Het Fiscaal Auditoraat wordt belast met de vervolging van zowel fiscale misdrijven als van gemeenrechtelijke misdrijven die met de fiscale misdrijven samenhangen. Ook de Administratie staat in contact met het FDFF, zo blijkt uit het schema. Het FDFF zal de sleutelrol spelen in de samenwerking van de drie teams. 91. De volgende schema’s – drie, vier en vijf – verduidelijken de praktische werking van de una viaregel, al naar gelang de oorsprong van de klacht. Ze duiden het specifieke traject aan waarlangs een klacht zal lopen.

40

§ 3.

Schema 3 – Strafklacht door de fiscale Administratie (uitz. BBI)1

92. Schema drie gaat uit van een klacht die door één van de fiscale administraties wordt ingediend. De klacht wordt ingediend bij de Cel fiscale vervolging (onderdeel van FDFF). Het is aan hen om te bepalen of de klacht wordt toegezonden aan het Fiscaal Auditoraat, dan wel administratiefrechtelijk behandeld wordt. Het neemt hier de feitelijke taak over van de Gewestelijk directeur.2

1 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 228. 2 Artikel 29, tweede lid Sv; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 83; (supra – randnummers 31-32)

41

93. Op grond van de door het FDFF uitgewerkte criteria kan de Cel drie beslissingen nemen: 1. In het geval van kleine fraude kan zij beslissen de klacht terug te sturen naar de administratie, die de klacht heeft ingediend. Het dossier wordt dan verder administratief behandeld, met toepassing van de gewone fiscale administratieve sancties; 2. Wanneer er sprake is van gewone fraude kan ze ook beslissen het dossier aan de Bijzondere Belastinginspectie (BBI) over te maken. Het dossier wordt dan eveneens administratief behandeld. Hier kunnen zwaardere administratieve sancties worden opgelegd. De onderzoekscommissie maakt hier de aanbeveling dat de bevoegdheid van de BBI dan ook kan wordt uitgebreid, maar onder het toezicht blijft van het parket; 3. Als laatste optie, wanneer er sprake is van ernstige fraude, kan zij het dossier voorleggen aan het Fiscaal Auditoraat, waarna een strafrechtelijk onderzoek wordt geopend. Binnen dit onderzoek zal het Auditoraat - op een ad hoc-grond – beroep kunnen doen op de ambtenaren van de BBI, die de status van officier van gerechtelijke politie hebben. Na afloop van het onderzoek kan het auditoraat op drie mogelijke manieren beslissen, namelijk om te vervolgen, een dading voor te stellen of het dossier te seponeren. Als de beslissing valt op seponering, krijgt de BBI een kans om te onderzoeken of er eventueel administratieve sancties kunnen worden opgelegd.

42

§ 4.

Schema 4 – Strafklacht door de BBI1

94. Schema vier toont de gevolgen, wanneer een klacht wordt ingediend door de BBI. De klacht volgt uiteindelijk hetzelfde stramien als schema drie.

1 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 229.

43

§ 5.

Schema 5 – Indiciën van fraude in lopend strafonderzoek1

95. Met het laatste schema gaat de onderzoekscommissie uit van een bestaand strafrechtelijk dossier, waarin aanwijzingen voor fiscale fraude voorkomen. In dat geval is er ook voorzien in een terugzending naar de Cel fiscale vervolging, die zal bepalen welk gevolg aan het dossier wordt gegeven. Feitelijk komt het erop neer dat het fiscale deel van het dossier afgescheiden wordt en verder apart afgehandeld wordt.2

Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 231. 2 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, 230; LIPPENS, S., THIEL, C., Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 49. 1

44

96. Met deze schema’s wordt voor het eerst een poging ondernomen om una via in België te introduceren. De belangrijkste topic is de oprichting van een nieuw orgaan, namelijk de federale dienst voor de fiscale fraudebestrijding. De dienst zal dienen als filter tussen de fiscale Administratie en het parket.1 97. Zoals ook te lezen valt in de vele hoorzittingen, bestaat dit principe reeds vele jaren in de buurlanden. Zeker Nederland is een goed voorbeeld. Verder in deze masterproef zal uiteengezet worden hoe Nederland het principe in zijn wetgeving heeft ingevoerd.

Afdeling 2 Verslag van de Werkgroep van het Charter van de belastingplichtige 98. Eerder werd al aangegeven dat het Charter van de Belastingplichtige nood had aan een grondige hervorming. Eind april 2009 installeerde Staatsecretaris Bernard CLERFAYT een werkgroep van vier experten met als opdracht het Charter van de Belastingplichtige te evalueren in het licht van de actuele ontwikkelingen inzake de strijd tegen de fiscale fraude, met een bijzondere aandacht voor de resultaten en aanbevelingen van de Parlementaire Fraudecommissie.2 In hun eindverslag3, daterend van 10 september 2009, komt de werkgroep tot het kernbesluit dat er een consequente uitbouw dient te komen van het una via-model, zoals voorgesteld door de parlementaire onderzoekscommissie4. Daarnaast geeft zij tevens enkele aanvullende suggesties. 99. De uitgangspunten waarvan de werkgroep vertrok, zijn de basisregels van de rechtstaat, namelijk efficiëntie, eenvoudige en korte procedures en rechtsbescherming met inachtneming van de Belgische juridische traditie en administratieve organisatie.5 Hierbij vindt una via een volledige ondersteuning. Het fundamentele probleem is immers de erbarmelijke organisatie tussen de samenloop van de fiscale en de strafrechtelijke procedure.6

§ 1.

Una via als centraal concept: de visie van de werkgroep

100. De kern van het geactualiseerd Charter van de belastingplichtige is de consequente uitwerking en toepassing van het una via-model. Het doel van het model bestaat er in de eerste plaats in dat aan de overheidsdiensten die fraude vervolgen de gepaste en efficiënte middelen ter beschikking worden gesteld, zodat zij op een meer afdoende en snellere manier een succesrijke afronding van de fiscale fraudedossiers kunnen nastreven. De uitbouw van het gespecialiseerde fiscale auditoraat staat hierbij centraal. 1 M. ZAGHEDEN, “De cumulatie van strafsancties met fiscale sancties volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, AFT 2010, nr. 11, 39. 2 X., “Actualisering van het Charter van de belastingplichtige”, TFR 2009, nr. 371, 915-918. 3 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf. 4 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 50. 5 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 11-12. 6 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 50.

45

Als tweede element moet aan de belastingplichtige de waarborg verleend kunnen worden, dat bij de behandeling van de voorliggende feiten een gepast kader wordt gehanteerd dat ofwel administratief ofwel strafrechtelijk is, met een consistente toepassing van de ‘checks and balances’ eigen aan elk van deze afzonderlijke stelsels, ter vrijwaring van de rechten van de belastingplichtige.1 101. De werkgroep is van oordeel dat de uitgewerkte schema’s door de Parlementaire Onderzoekscommissie onnodig ingewikkeld zijn gemaakt. De werkgroep is van mening dat het eenvoudiger kan, dit door onder meer een uitbouw van een Fiscaal Auditoraat in de schoot van het parket. De fiscale competentie en juridische bagage moeten verder worden uitgebouwd binnen een team van fiscale substituten. Daarnaast ziet de werkgroep ook de hertekening van geografische bevoegdheden en de uitbouw van gespecialiseerde onderdelen als een absolute noodzaak. De beste manier om het evenwicht in elk van beide systemen te behouden erin bestaat om de beide systemen van elkaar te splitsen en elk hun eigen opdracht te laten vervullen.2 Dit is volgens de werkgroep dan ook het una via-beginsel: “het is het één of het ander en dit met alle daaraan verbonden consequenties.3” 102. Het uitgewerkte una via-basismodel is gebaseerd op een afbakening tussen de fiscale overtredingen en de fiscale misdrijven.4 De volledige behandeling van een dossier geschiedt in principe door de administratie. Vormt de fiscale inbreuk echter een fiscaal misdrijf dan geldt een strafrechtelijke behandeling door het parket, en uitsluitend een strafrechtelijke behandeling. Het parket en de strafrechtbank staan dan in voor de volledige verdere behandeling.5 Door de terreinen vanaf dat ogenblik aan, af te bakenen, zijn ook de rechten voor de belastingplichtige zeer duidelijk. In het geval van een administratieve procedure is de belastingplichtige tot medewerking verplicht, gelden de administratieve sancties, is het doel de schatkist van middelen te voorzien en worden de belangen van de schatkist verzekerd door het innen van belastingen.6 In het geval er geoordeeld wordt dat er sprake is van een fiscaal misdrijf en aldus de strafrechtelijke procedure in werking wordt gesteld, zijn ondervragingen, huiszoekingen, inbeslagnames, aanhoudingen, enzoverder mogelijk. De verdachte beschikt over het recht om te zwijgen. Het doel van de operatie is de openbare orde te handhaven. Er gelden strafrechtelijke sancties en de belangen van de schatkist worden verzekerd door de verbeurdverklaring van het vermogensvoordeel, namelijk de ontdoken belasting.7

Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 21. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 50. 3 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 14. 4 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 50. 5 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 14. 6 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 51; Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 15. 7 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 50; Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 14. 1 2

46

103. Binnen het voorgestelde model vormt het concept ‘fiscaal misdrijf’ de belangrijkste pijler. Het formuleren van een sluitende, beknopte definitie van het ‘fiscaal misdrijf’ is wellicht niet mogelijk. Naar voorbeeld van de buitenlandse modellen meent de werkgroep dan ook dat het beter is te werken met een aantal criteria die moeten aanwezig zijn.1 De omschrijving geschiedt dan ook aan de hand van een aantal criteria, die eng worden geformuleerd, waardoor het gerechtelijk apparaat slechts ingeschakeld wordt, wanneer dit echt maatschappelijk relevant is. De administratieve procedure wordt beschouwd als de algemene regel, het inschakelen van het gerechtelijk apparaat de uitzondering.2 Bovendien zijn de criteria een uiting van een doorgedreven vervolgingsbeleid. De criteria zouden vastgesteld moeten worden door de door de parlementaire onderzoekscommissie voorgestelde Federale Dienst voor Fiscale Fraude (FDFF).3

1.1.

De kwalificatie

104. In het Eindverslag wordt een eerste aanzet gegeven van indicatoren die moeten bepalen of er sprake is van een ‘fiscaal misdrijf’ of niet. De lijst ziet er als volgt uit: 1. Indien het onderzoek elementen, cijfers of feiten bevat die niet in de aangifte werden opgenomen of niet uit de aangifte zelf of de bijgevoegde stukken kan worden opgemaakt; 2. Een louter verkeerde aangifte of een verkeerde vermelding in de bijgevoegde stukken of rekeningen vormen geen valsheid in geschriften, tenzij deze door de belastingplichtige worden aangewend ter attestering van bepaalde elementen; 3. Een intentioneel optreden, bewust gericht op de benadeling van de belangen van de schatkist moet in geval van een fiscaal misdrijf zeer concreet aantoonbaar zijn, het kan niet enkel blijken uit het feit dat de handeling tot een fiscaal voordeel voor de betrokkene leidt; 4. Er moet sprake zijn van een minimum omvang van de ontdoken belasting om een strafvordering pertinent te maken. Gedacht wordt aan een minimum van 1 miljoen euro, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals repetitieve inbreuken, fraude die gelet op haar aard niet bestreden kan worden met administratieve sanctie of loutere belastingheffing, of fraude die ondanks de geringe omvang het economische of sociale leven op een ernstige en aantoonbare wijze ondermijnt.4 105. Het is van wezenlijk belang dat de kwalificatie zo spoedig mogelijk gebeurt. Er zijn twee mogelijke situaties, ofwel vangt het onderzoek aan bij de Administratie, ofwel bij het parket. In het eerste geval kan de Administratie klacht indienen bij het parket, voorafgaand aan de aanslag. Dit betekent dus dat men, ofwel een aanslag gaat vestigen, ofwel een strafonderzoek gaat starten.

Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 15. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 51. 3 X., “Actualisering van het Charter van de belastingplichtige”, TFR 2009, nr. 371, 915-918. 4 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 16; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 51. 1 2

47

Het is vervolgens aan het parket om de klacht te aanvaarden en te vervolgen of de klacht te weigeren, wanneer zij meent dat niet aan de kwalificatie van ‘fiscaal misdrijf’ is voldaan. Aanvaardt het parket niet, of seponeert zij het dossier, dan herneemt de Administratie haar volle bevoegdheid.1 Wanneer de klacht wel aanvaard wordt door het parket, geldt van dan af enkel nog de strafprocedure en is de Administratie slechts ‘partij’. De werkgroep meent ook uitdrukkelijk dat het niet gepast is dat de Administratie in deze fase van de procedure zich nog burgerlijke partij zou mogen stellen.2 De tweede mogelijkheid is dat het onderzoek aanvangt bij het parket. Het is aan het parket om in de loop van het onderzoek te bepalen of het al dan niet om een ‘fiscaal misdrijf’ gaat. Zodra dit niet het geval blijkt, moet het parket haar onderzoek sluiten en inzage verlenen aan de belastingadministratie. Deze neemt de zaak over en vervolgt volgens de fiscale procedure. Meent het parket dat het mogelijkerwijze wel gaat om een ‘fiscaal misdrijf’ dat moet zij de BBI hiervan op de hoogte brengen.3 De BBI kan dan zijn onderzoek stoppen en alles overmaken aan het parket. Op die manier kan er zeker geen sprake zijn van parallelle procedures.

1.2.

Wie kwalificeert?

106. De inschatting van de vermoede aanwezigheid van een fiscaal misdrijf komt exclusief toe aan het parket. Het parket dient wel te controleren of de belastingadministratie in het betreffende dossier al een ontdoken belasting heeft vastgesteld.4 107. Daarbij komt de centrale rol tot uiting van de ‘Federale dienst voor fiscale fraudebestrijding’ (FDFF). De aanwezige vertegenwoordigers van zowel het parket als de administratie moeten samenwerken om het beleid uit te stippelen. Zo moet de lijst van voorgestelde indicatoren uitgebreid worden. Dit kan enkel wanneer een performant beeld gegeven wordt van wat, waar precies nodig is.

§ 2.

Aanvullende suggesties van de werkgroep

108. In het tweede deel van het verslag van de werkgroep worden een aantal zeer nuttige suggesties uitgewerkt om een zo efficiënt mogelijke fraudebestrijding te kunnen ontwikkelen.

Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 17. Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 17; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 52-53. 3 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 17-18; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 53. 4 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 18; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 53. 1 2

48

Zo wordt de wisselwerking fiscale heffing met verbeurdverklaring uitgewerkt om een dubbele bestraffing en betaling te vermijden. Voorgesteld wordt in het geval voorafgaand aan een strafklacht reeds een fiscale aanslag gevestigd werd, de verbeurdverklaring achterwege wordt gelaten ten belope van de eerdere aanslag.1 Verder wordt ook de rol van de Bijzondere Belastinginspectiedienst (BBI) duidelijk omschreven. De bevoegdheden van de BBI zullen worden uitgebreid naar de volledige behandeling van fraude dossiers die geen fiscaal misdrijf uitmaken. Bovendien is het aan de BBI om te bepalen of er een fiscaal misdrijf al dan niet aanwezig is, of ernstig kan worden vermoed.2 109. Daarnaast stelt de werkgroep ook enkele procedurele veranderingen voor, zoals de afschaffing van het verplicht karakter van het bezwaar inzake inkomstenbelastingen3, de wijziging van de regels betreffende de raadpleging van computergegevens4, de uitwerking van een regeling waardoor de Administratie mondelinge vragen kan stellen aan derden ter inlichting5, de actualisering van de regels om informatie te verwerven bij de financiële instellingen in het kader van de inkomstenbelasting6, het veranderen van het beginpunt van de verjaring bij valsheid in geschrift ter ontwijking van de belasting7 en een betere praktische regeling voor de fiscale administratie8. 110. Belangrijk is ook om de duur van de fiscale controle te reglementeren. De Administratie kan dan haar onderzoeks- en controlebevoegdheden uitoefenen in een tijdsvlak van het belastbaar tijdperk en de periode van drie jaar vanaf 1 januari van het aanslagjaar waarvoor de belasting verschuldigd is. Eventueel kan de termijn verlengd worden, wanneer het gaat om aftrekken van verliezen.9 Weliswaar kan de Administratie niet meer optreden, na het overschrijden van de periode. 111. Ook met betrekking tot de strafrechtelijke procedure zijn er enkele opmerkingen. Zo wordt voorgesteld een regeling in der minne mogelijk maken in de loop van de procedure tussen de fiscus en een belastingplichtige.10 Alsook om de fiscale strafdossiers uitsluitend te laten beoordelen door fiscale strafrechters.11 Tenslotte wil men een gepastere doelgerichtheid organiseren van de hoofdelijke aansprakelijkheid van adviseurs.12

Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 21. Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 22. 3 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 22. 4 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 26. 5 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 28. 6 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 30. 7 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 31. 8 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 34. 9 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 24-26. 10 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 35. 11 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 36. 12 Verslag van 10 september 2009, te consulteren op http://tfrnet.larcier.be/html/9public/52009037101.pdf, 37. 1 2

49

Afdeling 3 § 1.

Wetsvoorstel van 20 oktober 2009

Het wetsvoorstel

112. Na de vele voorstellen en aanbevelingen werd op 20 oktober 2009 een eerste wetsvoorstel ingediend door D. VAN DER MAELEN, M. ARENA en A. MATHOT tot invoering van de una viaregel in fiscale strafzaken, de oprichting van een Fiscaal Auditoraat en de oprichting van een Comité F.1 113. De toelichting bij het wetsvoorstel start met het weergeven van de doelstelling. De nadruk wordt gelegd op preventie in plaats van op repressie. Dit is inherent aan een efficiënt handhavingsbeleid, zo menen de indieners van het wetsvoorstel. Om het vertrouwen van de burger in de overheid en de fraudebestrijding te herstellen, is nood aan een transparant, uniform, efficiënt en rechtszeker handhavingsbeleid, zowel administratief- als strafrechtelijk.2 114. Overeenkomstig de aanbevelingen van de Parlementaire Onderzoekscommissie belast met het onderzoek van de grote fiscale fraudedossiers3, dient de wetgever de fiscale rechtshandhaving te hervormen, zodanig dat het van bij het begin af aan duidelijk wordt of fiscale misdrijven hetzij strafrechtelijk, hetzij administratiefrechtelijk zullen vervolgd worden. Deze beslissing moet genomen worden op basis van een uniform strafrechtelijk handhavingsbeleid dat federaal moet worden opgevolgd. Het geheel zal onder toezicht staan van het Comité F(raude). Aan deze dienst wordt de taak opgelegd te zorgen dat het handhavingsbeleid objectief en rechtvaardig wordt toegepast.4

Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001. 2 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 3; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 54. 3 (supra – randnummers 84 ev.) 4 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 3. 1

50

Om deze aanbevelingen uit te voeren zijn verschillende wetgevende initiatieven nodig. Het wetsvoorstel van 20 oktober 2009 voorziet de volgende: 1. de oprichting van een permanent beleidsorgaan, belast met het vaststellen van een uniform vervolgingsbeleid inzake fiscale fraude; 2. de invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken (vervanging van het bestaande cumulatief sanctiesysteem door een alternatief sanctiesysteem); 3. het vastleggen van een uniform sanctioneringsmodel op het vlak van de fiscaal administratieve sancties; 4. de uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van de Bijzondere Belastinginspectie; 5. de oprichting van een Fiscaal Auditoraat belast met de strafrechtelijke afhandeling van de fiscale fraudezaken; 6. de versterking van de samenwerking tussen de fiscus en de parketten; 7. de oprichting van een comité F met als doel toezicht te houden op alle overheidsdiensten die zich bezighouden met fraudebestrijding.1 115. De schematische voorstellingen zoals opgesteld door de parlementaire onderzoekscommissie werden in het wetsvoorstel overgenomen.2

1.1.

De Federale Dienst voor de Fiscale Fraudebestrijding (FDFF)

116. Het voorstel voorziet de oprichting van een federale beleidsstructuur voor de strijd tegen de fiscale fraude. Tijdens de hoorzittingen van de parlementaire onderzoekscommissie is gebleken dat er grote verschillen bestaan wat betreft de aanpak en de vervolging van de fiscale fraude tussen de gerechtelijke arrondissementen. Er is dus nood aan een federaal beleid waarbij de criteria worden vastgelegd voor de fiscale vervolging op het niveau van de parketten, zo kan er aan de rechtsonderhorigen rechtszekerheid en een gelijke behandeling worden aangeboden. Het wetsvoorstel neemt de aanpak van het parket te Antwerpen hierbij als voorbeeld. In Antwerpen wordt immers een beleid vastgelegd waarbij de vervolging van fiscale misdrijven door de parketmagistraten in samenspraak gebeurt met de politiediensten en de Administratie.3

1 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 4; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 55. 2 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 4 – 6. 3 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 6; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 59.

51

Voorgesteld wordt om een Federale Dienst voor de Fiscale Fraudebestrijding (FDFF) op te richten zoals uiteengezet in Schema 21. De concreet uitgewerkte regels zijn te vinden in de artikelen 3-10 van het wetsvoorstel. De dienst bestaat uit een Beleidsorgaan voor de fiscale fraudebestrijding artikelen 10 en 11 - en Regionale Cellen voor de fiscale vervolging - artikelen 12 en 13 - .2 Het georganiseerd platform van overleg en informatie-uitwisseling wordt uitgebouwd naar het voorbeeld van wat er reeds bestaat op het vlak van de bestrijding van de sociale fraude, namelijk de Federale Raad voor de strijd tegen de illegale arbeid en sociale fraude, het Federale Coördinatiecomité en de Arrondissementscellen voorzien in de wet van 3 mei 2003.3

1.2.

De alternatieve sanctionering

117. Het wetsvoorstel stelt vervolgens de vervanging voor van het bestaande systeem van cumulatieve fiscale sanctionering door een systeem van alternatieve fiscale sanctionering (artikel 15). 118. De toelichting in het wetsvoorstel duidt de rechtspraak omtrent het non bis in idem-principe en omtrent het strafrechtelijk karakter van fiscaal-administratieve sancties. Concluderend stelt het dat een hervorming van het fiscaal sanctioneringssysteem aan de orde is.4 Het wetsvoorstel stelt voor om het bestaande systeem van cumulatieve fiscale sanctionering te vervangen door een systeem van alternatieve fiscale sanctionering. De overheid zal op het vlak van de sanctionering een keuze moeten maken tussen administratief of strafrechtelijk sanctioneren, dit naar analogie met het systeem van de sanctionering van sociale fraude.5

1.3.

Een uniform sanctioneringsmodel

119. Verder wil het wetsvoorstel een uniform sanctioneringsmodel vastleggen.6 Het voorstel wil in elk van de fiscale codificaties een afdeling ‘administratieve sancties’ en een afdeling ‘strafrechtelijke sancties’ opnemen, waarvan de inhoud telkens gelijklopend zou zijn. In de verschillende codificaties moeten identieke bepalingen worden opgenomen, waarbij aan de overheid strikte grenzen worden opgelegd naar sanctionering toe en waarin duidelijke gradaties gemaakt worden naargelang de ernst van de misdrijven.7

(supra – randnummer 89) Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 7. 3 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 7; F. BLOMME, en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 106-109. 4 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 60. 5 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 8. 6 Voorgesteld in de artikelen 15 – 39 van het wetsvoorstel. 7 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 9. 1 2

52

Fiscale inbreuken die begaan zijn zonder het opzet de belasting te ontduiken worden gesanctioneerd met een administratieve fiscale geldboete. De inbreuken met opzet gepleegd worden administratief of strafrechtelijk gesanctioneerd, afhankelijk van het feit of het ontdoken bedrag, een door de Koning bepaald grensbedrag al dan niet overschrijdt. Wanneer er sprake is van recidive, over een periode van vijf jaar, volgt er een onmiddellijk strafrechtelijke vervolging.1 120. De toelichting – later ook overgenomen door de Werkgroep ‘una via’2 - hekelt hierbij ook de grote discrepantie tussen de proportionele fiscaal-administratieve boetes, die kunnen oplopen tot 200% of meer van de ontdoken belasting en anderzijds de eigenlijke strafrechtelijke geldboetes die toen maximaal 125 000 euro bedroegen.3

1.4. 121.

Verder

Andere voorstellen wordt

in

het

voorstel

melding

gemaakt

van

de

uitbreiding

van

de

onderzoeksbevoegdheden van de Bijzondere Belastinginspectie4, de oprichting van het Fiscaal Auditoraat5, de versterking van de samenwerking tussen de parketten en de fiscale Administratie6 en de oprichting van het Comité F(raude).7

§ 2.

Advies van de Raad van State

122. Het wetsvoorstel werd voorgelegd aan de Raad van State ter advies.8 In haar advies op het wetsvoorstel heeft de Raad van State diverse kritieken geuit. Hierna worden enkele kritieken besproken die van belang zijn voor de totstandkoming van de una via-wet. Dit advies is van groot belang. Een zuivere una via-regeling zorgt ervoor dat er een verstoring is van de grenzen van de scheiding der machten.

2.1.

Bedenkingen bij de oprichting van het FDFF

123. De kritieken geuit door de Raad van State concentreren zich op het niet naleven van de respectievelijke bevoegdheden van de wetgevende en de uitvoerende macht. De Raad van State wijst erop dat krachtens artikel 37 van de Grondwet (GW)9 de federale uitvoerende macht bij de Koning berust en niet bij de Ministerraad. De wetgever kan de Ministerraad geen eigen

S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 60. College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 4. 3 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 10. 4 Artikel 40 van het wetsvoorstel. 5 Uitgewerkt in de artikelen 41 tot 101 van het wetsvoorstel. 6 Artikelen 111 tot 116 van het wetsvoorstel. 7 Artikelen 117 tot 124 van het wetsvoorstel. 8 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002. 9 Gecoördineerde Grondwet, 17 februari 1994, BS 17 februari 1994, 1994021048. 1 2

53

bevoegdheden verlenen. Hij moet die bevoegdheden verlenen aan de Koning overeenkomstig artikel 105 GW.1 124. De beslissingen van de uitvoerende macht worden genomen door de Koning. Het is aan de Koning en niet aan de wetgevende macht om de organisatie en de werking van de uitvoerende macht te regelen. De Raad van State besluit op dit punt dan ook dat het voorstel herzien moet worden wat de inmenging betreft in de organisatie van de federale uitvoerende macht. De problemen situeren zich op volgende vlakken: 1. Er mogen geen rechtstreekse bevoegdheden verleend wroden aan de ministerraad, zoals is voorgesteld in de artikelen 2 en 11; 2. De voorzitter van de Federale Dienst voor de fraudebestrijding mag niet belast worden met het uitvoeren van de beslissingen van de Ministerraad (artikel 6, derde zin), noch mag het de FDFF opzadelen met het uitvoeren van het beleid zoals vastgesteld door de Ministerraad (artikel 7, eerste lid), noch het Beleidsorgaan voor de fiscale fraudebestrijding belasten met het vastleggen van de criteria van het federaal vervolgingsbeleid (artikel 11). Hoewel taken aan de organen kunnen worden opgedragen, mogen zij er niet toe leiden dat ze in de plaats worden gesteld van de bevoegde ministers. Op die manier ontstaat er immers een inmenging van de wetgevende macht in de organisatie van de uitvoerende macht; 3. Het voorstel mag de bevoegde ministers niet aanwijzen om besluiten voor te dragen aan de Koning, zoals in artikel 4 werd gedaan.2 125. Om de bemoeienis van het FDFF in het algemeen te verhinderen, moet het voorstel worden herzien om duidelijk te bepalen wat de FDFF inhoudt en wat de samenstelling en de bevoegdheden zijn.3

2.2.

Kritiek op het beleidsorgaan Fiscale Fraude

126. Op grond van het artikel 151, § 1, tweede zin van de Grondwet moet het Openbaar Ministerie onafhankelijk zijn in de individuele opsporing en vervolging. Het artikel 151 § 1, tweede zin van de luidt: “het openbaar ministerie is onafhankelijk in de individuele opsporing en vervolging onverminderd het recht van de bevoegde minister om de vervolging te bevelen en om bindende richtlijnen van het strafrechtelijk beleid, inclusief die van het opsporings- en vervolgingsbeleid vast te leggen.”

Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 3-4. 2 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 6. 3 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 7; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 62. 1

54

Dit leidt ertoe dat de uiteindelijke beslissingstaak moet worden toebedeeld aan de Procureur des Konings. Eventuele criteria die de beslissingsbevoegdheid van het openbaar ministerie in het gedrag zouden kunnen brengen, zijn uit den boze. 1 De taak, de vaststelling van de criteria in het vervolgingsbeleid, die krachtens artikel 11 van het voorstel aan het Beleidsorgaan voor de Fiscale Fraude worden gegeven, is in strijd met de bepaling van de Grondwet.2 Verder in de masterproef wordt deze kritiek uitvoerig besproken.3

2.3.

Kritisch zicht op de una via

127. Het wetsvoorstel bevat op het vlak van de una via, regels die moeilijk met elkaar in overeenstemming te brengen zijn. Het wil enerzijds dat het Openbaar Ministerie zijn volle beoordelingsbevoegdheid bewaart. Uit artikel 14, tweede zin volgt: “de inbreuken op de belastingwetten of op ter uitvoering ervan genomen besluiten worden administratiefrechtelijk gesanctioneerd, tenzij het Openbaar Ministerie oordeelt dat, de ernst van de inbreuken in acht genomen, strafvervolging moet ingesteld worden.4” Anderzijds wenst het wetsvoorstel echter dat de strafvervolging beperkt wordt tot de gevallen die specifiek vermeld worden, zo is te lezen in de artikelen 13 en 15.5 Deze regels zijn moeilijk verenigbaar met de bepalingen betreffende de scheiding der machten, aangezien zij weliswaar het Openbaar Minister voorbehouden om een strafvordering in te stellen6, maar toch de strafvordering beperken tot die specifieke gevallen, afhankelijk van de zwaarwichtigheid van het strafbare feit. De beoordelingsbevoegdheid van het Openbaar Ministerie wordt beperkt tot het beoordelen van het morele bestanddeel - of er sprake is van opzet of niet -, het bedrag van de ontdoken belasting en de omstandigheid van recidive.7

VERSTRAETEN, B., “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 7. Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 8-10; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 62. 3 (infra – randnummer 203) 4 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 27. 5 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001, 27-28. 6 Zo stelt artikel 14, tweede zin. 7 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 63. 1 2

55

Opnieuw wordt hier verwezen naar artikel 151, § 1, tweede zin van de Grondwet.1 De Raad van State stelt dat zij “niet kan aanvaarden dat de keus in de eerste plaats toekomt aan de Administratie, met als gevolg dat indien ze besluit een administratieve sanctie op te leggen, het Openbaar Ministerie geen vervolging meer kan instellen. Een zodanige regeling komt erop neer dat het Openbaar Ministerie zijn bevoegdheid verliest om te oordelen of de strafvordering al dan niet moet worden ingesteld.2” Het Openbaar Ministerie moet vrij kunnen beslissen of het al dan niet een strafvervolging instelt overeenkomstig zijn werkingsregels. Deze bevoegdheid kan niet worden toevertrouwd aan een specifieke instelling, volgens de Raad van State.3 Artikel 13 van het voorstel is strijdig met artikel 151, § 1 GW4. De Cellen voor de fiscale vervolging, samengesteld uit personen die geen deel uitmaken van het Openbaar Ministerie, kunnen niet aangesteld worden om die beslissingstaak van het Openbaar Ministerie op zich te nemen.5 Kortom het wetsvoorstel is strijdig met het beginsel van de scheiding der machten.6 128. Tenslotte stelt de Raad van State ook dat de schema’s betreffende het mechanisme van uniforme sancties moet worden herzien evenals de teksten die ertoe strekken om de sancties in te stellen.7

§ 3.

Advies van het Rekenhof

129. Het Rekenhof werd door de Voorzitter van de Kamer van Volksvertegenwoordigers gevraagd een analyse te maken van de budgettaire implicaties van het wetsvoorstel.8 Met dit advies heeft het Rekenhof een raming gemaakt van de directe budgettaire impact van het wetsvoorstel. Het Rekenhof heeft zich beperkt tot de bepaling van de kost die de nieuw op te richten organen of instellingen met zich mee zullen brengen.

S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 63. Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 11. 3 Volgens de Nederlandse tekst van het Advies zou dit net wel mogelijk zijn. De Franse tekst onderbouwd net de stelling. Uit het verdere verloop van het verhaal kan wel worden gedestilleerd dat de Franse tekst moet worden gevolgd. De wetgever heeft waarschijnlijk de ‘niet’ in de Nederlandse tekst vergeten te vermelden. Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 12. 4 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 15. 5 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 63. 6 F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 8. 7 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002, 15. 8 Wetsvoorstel 5 maart 2010 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van het Rekenhof, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/003. 1 2

56

Afdeling 4

Wetsvoorstel van 19 november 2010

130. Aan het eerste wetsvoorstel van 20 oktober 2009 werd uiteindelijk geen gevolg gegeven. Het werd finaal op 7 mei 2010 vervallen verklaard.1 131. Op 19 november 2010 werd opnieuw een wetsvoorstel ingediend, door de heer Dirk VAN DER

MAELEN, tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een Fiscaal

Auditoraat en de oprichting van een Comité F.2 Het wetsvoorstel herneemt woordelijk de tekst van het vorige wetsvoorstel van 20 oktober 20093, zonder rekening te houden met de opmerkingen van de Raad van State. Samen met dit voorstel moet ook het wetsvoorstel gelezen worden van 21 oktober 2010, tot de oprichting van een Comité van toezicht op de diensten die specifiek belast zijn met de strijd tegen de fiscale, sociale en economische fraude, alsook tegen de witwaspraktijken (Comité F).4 Dit voorstel wil een permanent toezichtsorgaan instellen volgens de aanbeveling van de Parlementaire Onderzoekscommissie naar de Grote Fiscale Fraudedossiers. 132. Gezien het tweede wetsvoorstel woordelijk de bepalingen van het eerste voorstel overnam zonder de kritieken in aanmerking te nemen, is het ook logisch dat het laatste voorstel geen gevolgen heeft teweeggebracht.

Afdeling 5 Eindnota van de Werkgroep una via van 15 december 2010 133. Naar aanleiding van de beslissing van de Ministerraad van 30 oktober 2009 werd de werkgroep ‘una via’ opgericht. Die werkgroep, bestaande uit de heet Patrick DE WOLF, mevrouw Marie-Anne FRANQUINET, de heer Frank PHILIPSEN en de heer Johan DENOLF, kreeg de opdracht te onderzoeken of de door de parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers gemaakte aanbeveling van het una via-principe – aanbeveling zes – mogelijks kan worden ingevoerd. Er werd ook gevraagd te analyseren of het mogelijk is op een praktisch en juridisch correcte manier een werkmethode op te stellen voor de uitvoerende macht, die ervoor moet zorgen dat ernstige en georganiseerde fiscale fraude effectief en efficiënt kan worden aangepakt.5

S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 64. Wetsvoorstel 19 november 2010 tot invoering van de una via-regeling in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 53 0630/001. 3 Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001. 4 Wetsvoorstel 21 oktober 2010 tot oprichting van een Comité van toezicht op de diensten die specifiek zijn belast met de strijd tegen de fiscale, sociale en economische fraude, alsook tegen de witwaspraktijken, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 53 0442/001. 5 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 1. 1 2

57

134. Door de werkgroep wordt uiteindelijk een definitieve nota opgesteld op 15 december 2010.1 Deze nota met bedenkingen en advies werd overgemaakt aan het College van Procureurs-generaal en aan de FOD Financiën.2 Aldaar werd de Eindnota het werkinstrument, van waaruit de huidige una via-wet is ontsprongen.

§ 1.

Inleiding

135. De Eindnota vangt aan met een algemene uiteenzetting over het subsidiariteitprincipe en het non bis in idem-principe, dit met hun reflectie over de toen geldende fraudebestrijding. Ze stelt dat de verdeling van de bevoegdheden tussen de fiscale Administratie en het Openbaar Ministerie onontbeerlijk is om de doeltreffendheid van de fraudebestrijding te garanderen.3 136. Verder stelt de eindnota, dat op een gedetailleerde wijze moet bepaald worden wanneer inbreuken op een fiscale wet het voorwerp uitmaken van een strafrechtelijke vervolging en bestraffing. Een strafrechtelijke beleid moet bepaald worden, waarbij de huidige regelgevende bepalingen4 kunnen behouden en gerespecteerd worden.5 Helaas is in de huidige wet hiertoe niets geregeld, wat volgens mij een tekortkoming is, aangezien dit een noodzakelijk gegeven vormt tot het bepalen van de juiste ‘via’. 137. De werkgroep meent dat een openhartig overleg tussen de bevoegde overheden noodzakelijk is. Wel wordt niet gespecificeerd of dit overleg al dan niet facultatief is, maar in het eindverslag wordt wel gesteld dat het overleg met respect voor de bevoegdheden en de principes van de rechtstaat moet gebeuren.6 De richtlijnen voor het overleg moeten vastgelegd worden in gemeenschappelijke omzendbrieven.7 138. De werkgroep suggereert ten slotte om zich bij de strijd tegen de fraude te laten inspireren door wat reeds actueel bestaat in ons land op het vlak van de strijd tegen de sociale fraude en op de organisatie van de fiscale fraudebestrijding in ons buurland Nederland.8 139. Om de efficiëntie van de fraudebestrijding te verhogen, is een analyse van de belemmeringen die momenteel de doeltreffendheid van de strafrechtelijke vervolging in de weg staan onontbeerlijk.9 De werkgroep stelt vast dat die belemmeringen aanwezig zijn op het vlak van de onderzoeken, de vervolging door het Openbaar Ministerie, het gerechtelijk onderzoek, de onderzoeksgerechten en de rechtbanken die ten gronde uitspraak doen.

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 1. College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 2. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 5. 4 Artikel 2 Strafwet en artikel 14 van de Grondwet. 5 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 5-6. 6 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 6. 7 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 7. 8 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 5. 9 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 7. 1 2

58

Samengevat zijn de pijnpunten: het gebrek aan specialisatie, een gebrek aan capaciteit en dat er te vaak voorrang wordt gegeven aan dossiers van het gemene recht.1 Dit alles zorgt ervoor dat de zware fiscale fraude die via de strafrechtelijke vervolging loopt vaak niet vervolgd en bestraft wordt door een gebrek aan middelen, terwijl de kleinere fiscale fraude die het voorwerp is van de administratieve vervolging, wel tot bestraffing komt. Dit paradoxaal effect moet uit het systeem gehaald worden.2 De ganse strafrechtelijke keten dient performant, gespecialiseerd en doeltreffend te worden uitgebouwd ten aanzien van de strijd tegen de grote fiscale fraude. Hiertoe is een verdere specialisatie van de magistratuur en de politie noodzakelijk.3

§ 2.

Bevindingen over de opsporing en vaststelling

140. Binnen dit deel bevestigt de werkgroep dat de vaststelling en het actief opsporen van alle fiscale inbreuken zowel tot de bevoegdheden behoren van de Procureur des Konings als van de algemene administraties van de FOD Financiën.4 De werkgroep benadrukt dat, het opsporen van ernstige en georganiseerde fraude enkel behoort tot de bevoegdheid van de politie en het Openbaar Ministerie. 141. Wanneer die fraude aan het licht komt doordat de Administratie het Openbaar Ministerie inlicht op grond van artikel 29, tweede lid W.Sv., suggereert de werkgroep een antwoordtermijn in te voeren. Het Openbaar Ministerie moet dan binnen een bepaalde tijd laten weten of het zich al dan niet gelast met het onderzoek.5

§ 3.

De noodzaak aan een strafrechtelijk beleid

142. De werkgroep acht het dringend dat er dwingende richtlijnen omtrent het strafrechtelijk beleid worden uitgevaardigd voor de magistraten van het Openbaar Ministerie. Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de inbreuken op de fiscale wetten, nalatigheid en gewone fraude aan de ene zijde, georganiseerde fraude aan de andere zijde. Deze richtlijnen zouden er moeten komen met een omzendbrief van de Minister van Justitie6 op basis van een advies door het College van Procureurs-Generaal, volgens artikel 143ter van het Gerechtelijk Wetboek. Deze richtlijnen moeten voor zowel het Openbaar Ministerie als voor de Administratie duidelijk maken welke misdrijven vervolgd zullen worden door de strafrechtbanken zetelend in fiscale zaken.

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 7-11. S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 68. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 12. 4 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 13. 5 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 13; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 69. 6 Huidig Minister van Justitie is mevrouw Annemie TURTELBOOM, http://justitie.belgium.be/nl/minister_van_justitie/ (consultatie op 3 mei 2013). 1 2

59

Op die manier zouden enkel de meest ernstige fiscale fraude en recidive voorwerp kunnen zijn van de strafrechtelijke vervolging. 1 Aan de andere zijde moet ook de FOD Financiën bindende richtlijnen opstellen, die bepalen welke inbreuken op de fiscale wet zij melden aan het Openbaar Ministerie.2 143. Er wordt ook geopperd om een nieuw misdrijf in te voeren, een misdrijf ‘belemmering van de uitoefening van de bevoegdheden van de FOD Financiën in geval van manifeste tegenwerking door de belastingplichtige of belastingschuldige’.3

§ 4.

De deelnemende organen

144. Het Antifraudecomité (AFC) zou in de toekomst een grotere rol moeten spelen volgens de werkgroep. Het AFC is het meldpunt waar alle gedane meldingen van fiscale fraude door magistraten aan het Openbaar Ministerie worden verzameld, overeenkomstig artikel 2 van de wet van 28 april 19994.5 145. In de hierboven uiteengezette wetsvoorstellen wenst de wetgever de invoering te bekomen van een nieuw orgaan. De werkgroep vindt de oprichting van het voorgestelde nieuw orgaan, de Federale Dienst voor Fiscale Fraudebestrijding (FDFF)6 onnodig en vertragend. Het strafrechtelijk beleid kan niet mee worden bepaald door de ambtenaren van de FOD Financiën en door de politie. Bovendien ziet de werkgroep ook in de op te richten Cel voor Fiscale Vervolging7 een probleem. Het is niet de taak van een in de Cel zetelende magistraat, om het Openbaar Ministerie te binden op het gebied van vervolgingen. Daarnaast zijn de schema’s onnodig ingewikkeld en zal de effectiviteit door deze constructies geobstrueerd worden.8 146. De werkgroep rijkt meer effectieve oplossingen aan, die wél overeenstemmen met de algemene bestaande rechtsprincipes en reeds toegepast worden in de strijd tegen de sociale fraude. De werkgroep meent dat een cel opgericht zou moeten worden naar het voorbeeld van de arrondissementscellen.

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 14; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 69. 2 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 15. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 15; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 70. 4 Wet van 28 april 1999, tot aanvulling wat de bestrijding van de fiscale fraude betreft, van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten en van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 25 juni 1999. 5 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 15; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 70. 6 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, Schema 2, 226. 7 Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004, Schema 3, 228. 8 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 15-18; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 70-71. 1

60

Die cel zou dan opgericht worden op het federaal niveau, met het oog op de samenhang tussen het Openbaar Ministerie, de fiscale administraties en de geïntegreerde politie. In de schoot van deze nieuw op te richten cellen, zou ook een overlegkader kunnen gecreëerd worden, dit om problemen te melden van het overleg in individuele gevallen.1 147. Daarnaast zouden ook de bestaande samenwerkingsprotocollen2 omgezet moeten worden in een wet. De ondersteunings- en analysecellen die reeds zijn opgericht in navolging van de samenwerkingsprotocollen moeten eveneens bevestigd worden in wet. Deze cellen zullen een algemene beschrijving van de fraudetechnieken moeten uitwerken. Daarnaast zullen ze ook belast worden met het verzamelen en ter beschikking stellen van operationele informatie over fraudefenomen.3 De werkgroep is mede van mening dat er ook een algemene coördinatiestructuur moet komen, zoals eerder al was voorgesteld in de samenwerkingsprotocollen. Deze structuur moet voorstellen formuleren aan het College van Procureurs-generaal en aan de Minister van Justitie. Op hun beurt moeten de Minister en het College een vervolgingsbeleid op de fraudefenomen afstemmen.4 148. Tenslotte meent de werkgroep, dat de strijd tegen de fiscale fraude beter zou moeten afgestemd worden op de strijd tegen de sociale fraude, rekening houdend met de eigenheid van het fiscaal domein zou een gelijkaardige instantie als de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) het daglicht kunnen zien.5

§ 5.

Het traject van de strafrechtelijke weg

149. Zo snel mogelijk moet beslist worden of de feiten het voorwerp zullen uitmaken van een strafrechtelijk of een administratiefrechtelijk onderzoek. Dit is de toepassing van het una viaprincipe. De werkgroep stelt wel dat het vanaf de start van de behandeling van de dossiers niet steeds mogelijk is om de juiste omvang en eventuele mechanismen te bepalen.6

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 18-20; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 71. 2 Het samenwerkingsprotocol voor de strijd tegen ernstige en georganiseerde fiscale fraude met een internationale dimensie en tegen systemen van complexe fiscale fraude, Protocol GFFO; Samenwerkingsprotocol betreffende de strijd tegen de BTW-carrouselfraude, Protocol BTW carrousel; Samenwerkingsprotocol op het gebied van de strijd tegen de fraude met accijnsproducten, Protocol minerale oliën. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 20-21 december 2010, 2021; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 72. 4 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 21; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 72. 5 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 21; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 72-73. 6 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 24; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 73. 1

61

Indien voor de strafrechtelijke weg is gekozen, moet de fiscale Administratie zich burgerlijke partij kunnen stellen voor de strafrechter. Dit om de schade uit de inbreuken te kunnen recupereren.1 150. Vanaf het ogenblik dat het onderzoek het toelaat, zal het Openbaar Ministerie de vastgestelde fraude-elementen melden aan de FOD Financiën, zodat zij de fiscale situatie kunnen regulariseren. De melding kan wel pas gebeuren zodra er geen risico meer bestaat voor de aantasting of het verlies van bewijs. Zodra de FOD Financiën op de hoogte is gebracht kan zij geen administratieve sancties meer opleggen, maar enkel de schikking van de fiscale inbreuk bestendigen.2 151. Bij eventuele problemen kan in een overleg voorzien worden. De betrokken diensten zouden dan samen kunnen overleggen op basis van individuele dossiers. Eveneens kan in het kader van dit overleg een advies geformuleerd worden over de gedetecteerde fraudefenomen.3

§ 6.

Conclusie

152. De conclusie die gesteld kan worden aan deze Eindnota is dat de werkgroep alle voorgestelde zaken veel te vergezocht vindt. Het kan veel eenvoudiger, op basis van de reeds bestaande middelen. De geldende structuren die ingezet worden voor de strijd tegen de sociale fraude ziet de werkgroep als het ideale voorbeeld. De werkgroep hamert er vooral op dat de strafrechtelijk afhandeling van ernstige fiscale fraude vlotter kan en moet verlopen. Het belangrijkste aandachtspunt is de noodzaak aan een duidelijker, doeltreffender en performanter strafrechtelijk beleid, dat specifiek moet duiden welke misdrijven de strafrechtelijke ‘via’ moeten nemen. Enkel de meest ernstige fiscale fraude en gevallen van recidive mogen tot een strafrechtelijke vervolging komen.

Afdeling 6 In de laatste rechte lijn: het wetsvoorstel van 23 december 2011 153. Op 23 december 2011 werd onder leiding van de hoofdindiener dhr. Raf TERWINGEN nogmaals een wetsvoorstel ingediend tot instelling van het una via-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes.4 Dit laatste en uiteindelijk ook aangenomen wetsvoorstel volgt sterk de Eindnota van de werkgroep.

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 25; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 74. 2 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 25; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 74. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 26; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 74-75. 4 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001. 1

62

In de aanloop naar deze wet werden ook dhr. Carl DEVLIES en dhr. Jenne DEPOTTER aangeduid als mede-indieners.1 Na de invoering van enkele concrete amendementen2 werd het wetsvoorstel voorgelegd aan de Commissie voor de Financiën en de Begroting3, waar het wetsvoorstel werd aangenomen4. Vervolgens werd de tekst door de plenaire vergadering van de Kamer van Volksvertegenwoordigers aangenomen op 26 april 2012 en doorgezonden naar de Senaat.5 Aldaar werd het wetsontwerp geëvoceerd op 14 mei 2012 door de N-VA-fractie.6 Op 5 juni 2012, dienden mevrouw Inge FAES en mevrouw Lieve MAES, leden van de N-VAfractie, 47 amendementen in7. Het wetsontwerp en de amendementen werden vervolgens besproken door de Commissie voor de Financiën en de Economische Aangelegenheden. Alle amendementen werden - volgens mij ten spijte - verworpen.8 Op basis van de nota van de dienst Wetsevaluatie9 besliste de Commissie voor de Financiën en de Economische Aangelegenheden om enkele tekstcorrecties aan het wetsontwerp aan te brengen.10 Ten slotte werd op 21 juni 2012 de tekst zonder amenderingen, aangenomen door de Senaat.11 De tekst werd bekrachtigd op 22 juni 2012 door de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Dit leidde dan uiteindelijke tot de eindhalte van het parcours, namelijk de wet van 20 september 2012 tot

1 Wetsvoorstel 15 februari 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, addendum, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/002; Wetsvoorstel 29 februari 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, addendum, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/003. 2 Wetsvoorstel 27 maart 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/004. 3 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005. 4 Wetsvoorstel 24 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst aangenomen door de commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl. St. Kamer 20112012, nr. 53 1973/006. 5 Wetsvoorstel 26 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst aangenomen in plenaire vergadering en overgezonden aan de Senaat, Parl. St. Kamer 20112012, nr. 53 1973/007. 6 Wetsontwerp 14 mei 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, ontwerp geëvoceerd door de Senaat, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/1; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 77. 7 Wetsontwerp 5 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/2. 8 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3. 9 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 48-49. 10 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst verbeterd door de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/4. 11 Wetsontwerp 21 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, beslissing om niet te amenderen, Parl. St. Senaat 2011-2012, nr. 5 1592/5.

63

instelling van het una via-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes.1 154. Helaas werd geen advies gevraagd aan de Raad van State omtrent het voorstel. Zeker gezien de talrijke opmerkingen van de Raad van State, afdeling Wetgeving op het eerste voorstel, ware het hier nuttig geweest om zijn opinie te horen over het nieuwste voorstel.2

Afdeling 7 § 1.

Eindhalte: wet van 20 september 2012

Algemeen

155. De wet van 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 22 oktober 2012, met inwerkingtreding op 1 november 2012.3 156. De uiteindelijke uitkomst van de gevolgde weg door de wetgever is slechts een ‘very light’ versie van hetgeen oorspronkelijk werd vooropgesteld. Op haast alle vlakken zijn de hierboven besproken voorstellen ingekort geweest om te voldoen aan de kritieken en opmerkingen. Inperkingen die mijns inziens niet altijd nodig waren en eventueel met kleine aanpassingen alsnog in hun volledige vorm behouden konden blijven.

§ 2.

Artikelsgewijze bespreking en commentaar

2.1.

Artikel 2

157. Met dit artikel bouwt de wetgever een facultatief overleg in. Het reeds eerder4 besproken artikel 29 W.Sv. wordt aangevuld met een derde lid, waardoor het nu luidt: “De in het tweede lid bedoelde gewestelijke directeur of de ambtenaar die hij aanwijst, kan in het kader van de strijd tegen de fiscale fraude over concrete dossiers overleg plegen met de Procureur des Konings. De Procureur des Konings kan de strafrechtelijke strafbare feiten waarvan hij kennis heeft genomen tijdens het overleg, vervolgen. Het overleg kan ook plaatsvinden op initiatief van de Procureur des Konings. De bevoegde politionele overheden kunnen deelnemen aan het overleg.” De wetgever heeft een facultatief overleg willen invoeren tussen de fiscale Administratie en het parket. Omzendbrief nr. 11/2012 zorgt voor de specifieke invulling van het ingevoerde operationeel overleg.5

Wet 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. 2 A. LECOCQ, en E. CECI, “Réforme Una Via : le dessus de l’iceberg”, Dr. Pén. Entr. 2013, nr. 1, 9. 3 Wet 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. 4 (infra – randnummer 31) 5 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 17-18. 1

64

158. De Memorie van Toelichting spreekt over een wederzijds overleg tussen de gewestelijke directeur en de magistraten van het Openbaar Ministerie die de vervolging uitoefenen en hun medewerkers. Het overleg moet aan de Procureur des Konings de mogelijkheid geven een oordeel te vormen over de noodzaak om een opsporingsonderzoek op te starten, dan wel een gerechtelijk onderzoek te vorderen. Bovendien moet dit hem de mogelijkheid geven te beslissen of de feiten aanleiding kunnen geven tot individuele vervolgingen in het fiscale fraudedossier. Na het overleg zal

dan

volgens

het

una

via-principe

bepaald

worden

of

het

concrete

dossier

de

administratiefrechtelijke of de strafrechtelijke weg zal vervolgen.1 159. Belangrijk is verder nog dat in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk gesteld wordt dat het ‘noodzakelijke’ overleg niet als een element van de procedure beschouwd mag worden, noch de beoordelingsvrijheid van het openbaar ministerie mag beperken. Het overleg moet beschouwd worden als een werkoverleg en niet als een akte van rechtspleging.2 160. Doordat het overleg slechts een facultatief karakter kent en enkel beschouwd kan worden als een werkoverleg, blijven – voor welke weg uiteindelijk ook gekozen wordt – de wettelijke mogelijkheden bestaan voor de fiscale administraties en het openbaar ministerie om indiciën van fraude uit te wisselen.3 De mogelijkheden om de indiciën van fraude uit te wisselen worden uiteengezet in de Memorie. De Administratie kan nog steeds, naast het operationeel overleg, kiezen om feiten die strafrechtelijk strafbaar zijn ter kennis te brengen aan de Procureur des Konings, op de wijze omschreven in artikel 29, tweede lid W.Sv.4 De Procureur kan aan de zijde van het parket op zijn beurt alsnog advies5 vragen aan de gewestelijk directeur of inzage verlenen aan de ambtenaren van de fiscale administraties, conform artikel 461, alinea 1 WIB ’92 en 74 § 3 WBTW.6

1 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 9. 2 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 9; CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 9. 3 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10; CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 10. 4 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 83 en 191. 5 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 19; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 97-99. 6 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 10.

65

Deze praktijk is volgens sommige auteurs1 volkomen tegenstrijdig aan de geest van de wet, daar de wetgever, zelfs na het kiezen van – wat de bedoeling toch zou moeten zijn – definitieve weg, aan de Administratie de mogelijkheid biedt om de aanslag te wijzigen en regularisaties door te voeren en om deze feiten te bestraffen met een administratieve boete2.3 Aangezien de magistraten van het openbaar ministerie gebonden blijven door de verplichting om, bij vaststelling van fiscale fraude, de minister van Financiën te moeten inlichten.4 Het feit dat de beoordelingsvrijheid van het openbaar ministerie niet mag worden beperkt, is belangrijk in het licht van de opmerkingen die de Raad van State heeft gemaakt ten aanzien van het eerst ingediende wetsvoorstel.5

2.2.

Artikelen 3 en 4

161. Deze artikelen die het una via-principe in se bevatten, vormen de kernbepalingen van de wettekst. De artikelen 3 en 4 zijn terug te vinden onder de eerste afdeling van de wet, namelijk ‘instellen van het una via-principe’. De artikelen zorgen voor een aanvulling van enerzijds artikel 444 van het WIB ’92, dat vervolledigd wordt met een vijfde lid en anderzijds artikel 445 van het WIB ’92 dat eveneens wordt aangevuld met een derde lid. Artikel 444 WIB ’92 voorziet de meest belangrijke administratieve sanctie uit het Wetboek van de Inkomstenbelasting, de belastingverhoging. De Administratie moet een belastingverhoging opleggen bij ofwel een niet-aangifte, ofwel bij een onvolledige of onjuiste aangifte.6 Het artikel wordt aangevuld als volgt: “Zonder afbreuk te doen aan de geldigheid van de bestuurs- of gerechtelijke handelingen verricht met het oog op de vestiging of de invordering van de belastingschuld, worden de opeisbaarheid van de belastingverhoging en het verloop van de verjaring van de vordering tot voldoening geschorst wanneer het Openbaar Ministerie de strafvordering overeenkomstig artikel 460 uitoefent. De aanhangigmaking bij de correctionele rechtbank maakt de belastingverhoging definitief niet opeisbaar. Daarentegen maakt de beschikking tot buitenvervolgstelling een einde aan de schorsing van de opeisbaarheid en de schorsing van de verjaring.” De tweede vorm van administratief sanctioneren in de inkomstenbelastingen zijn de administratieve geldboetes. Deze geldboetes worden op grond van artikel 445 WIB ’92 opgelegd voor iedere overtreding van de bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelastingen of van de uitvoeringsbesluiten.7 Ook hier bestaat de aanvulling erin dat de opeisbaarheid van de fiscale

S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 81. Dit volgens artikel 2 van de Wet van 28 april 1999, tot aanvulling, wat de bestrijding van de fiscale fraude betreft, van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten en van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 25 juni 1999, 1999003332. 3 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10. 4 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 10. 5 (infra – randnummmers 122-128) 6 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 364. 7 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 367. 1 2

66

geldboete en het verloop van de verjaring van de vordering tot voldoening geschorst worden, wanneer het Openbaar Ministerie de strafvordering overeenkomstig artikel 460 uitoefent. Verder zal de aanhangigmaking bij de correctionele rechtbank de fiscale geldboete definitief niet opeisbaar. De beschikking tot buitenvervolgstelling daarentegen maakt een einde aan de schorsing van de opeisbaarheid en de schorsing van de verjaring. 162. De artikelen drie en verder van de una via-wet, zijn enkel van toepassing in geval er geen toepassing wordt gemaakt van het wederzijds overleg zoals voorzien conform artikel 29, derde lid W.Sv.1 Het overleg is immers facultatief, ook voor die dossiers, die niet geselecteerd worden voor het overleg, moet het non bis in idem-beginsel gerespecteerd worden en moeten cumulatieve sancties vermeden worden.2 163. Bovendien stelt de Memorie van Toelichting: “Door dit artikel wordt voor de fiscale dossiers waar al een administratieve sanctie is opgelegd en die alsnog strafrechtelijk vervolgd worden, enkel de administratieve sanctie niet meer opeisbaar.3” Deze zinsnede lijkt mij zeer onduidelijk. Wil de wetgever hiermee de definitief geworden administratieve sanctie laten schrappen en steeds een strafrechtelijke vervolging laten primeren? Of heeft de regeling slechts betrekking op die gevallen waarin een administratieve sanctie werd opgelegd, maar deze nog geen definitief karakter heeft verkregen? Bovendien worden hier alle administratieve sancties geviseerd, ook deze zonder strafkarakter. Terwijl volgens het non bis in idem-beginsel sancties zonder het strafkarakter wel degelijk kunnen worden gecumuleerd met strafsancties.4

2.3.

Artikel 5

164. Artikel 5 van de wet wijzigt artikel 449 WIB ’92. Het expliciet toegelaten cumul dat was ingeschreven wordt geschrapt. Tevens wordt de geldboete in het artikel verhoogd tot 500 000 euro.5 165. In de toelichting bij dit artikel wordt herhaald dat het Openbaar Ministerie grondwettelijk onafhankelijk is in de individuele opsporing en vervolging en kan beslissen om een dossier, waarover overleg is gepleegd strafrechtelijk te vervolgen. Teneinde de zaken zo vlot mogelijk te laten verlopen is het wenselijk dat de Procureur des Konings de fiscale Administratie moet meedelen dat hij zich gelast met het dossier waarover is overlegd.

1 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10; S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 82. 2 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10. 3 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10. 4 (supra – randnummer 48) 5 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 850; (infra – randnummers 261-263)

67

Eens de Administratie in kennis is gesteld van die beslissing kan hij geen administratieve boetes meer toepassen. Dit volgens het non bis in idem-principe. Vanuit het subsidiariteitsprincipe echter blijft de Administratie wel nog belast met het wijzigen van de aangifte en het heffen van een belasting op basis van de gewijzigde aangifte. De fiscale Administratie stelt de Procureur des Konings in kennis van het gehele fiscale dossier met alle gegevens, inclusief de gevestigde belasting.1

2.4.

Artikel 6

166. Artikel 6 vult artikel 460 § 2 WIB ’92 aan met een tweede lid, dit om het artikel conform het nieuw ingevoegde artikel 29, derde lid W.Sv. te stellen. De aanvulling stelt dat: “het openbaar ministerie de strafrechtelijk strafbare feiten kan vervolgen waarvan het tijdens het in artikel 29, derde lid van het Wetboek Strafvordering bedoelde overleg kennis heeft genomen.”

2.5.

Artikel 7

167. Het volgend artikel van de una via-wet voert een de vervanging door van artikel 461, eerste lid WIB ’92: “Onverminderd het in artikel 29, derde lid van het Wetboek van Strafvordering bedoelde overleg kan de Procureur des Konings, indien hij een vervolging instelt wegens feiten die strafrechtelijk strafbaar zijn ingevolge de bepalingen van dit wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten, het advies vragen van de bevoegde gewestelijke directeur. De Procureur des Konings voegt het feitenmateriaal waarover hij beschikt bij zijn verzoek om dit advies. De gewestelijk directeur antwoordt op dit verzoek binnen vier maanden na de ontvangst ervan.” Dit artikel is nodig daar het ingestelde overleg niet beschouwd wordt als een klacht of een aangifte dat is gedaan door ambtenaren van de belastingbesturen van de Federale Overheidsdienst Financiën. Het gaat immers over een werkoverleg waarbij beide partijen informatie kunnen uitwisselen. De Procureur des Konings zal dus altijd het advies aan de Administratie kunnen vragen op basis van artikel 461 WIB ’922 ongeacht het feit dat: 1. hij al dan niet een dossier in behandeling heeft genomen ingevolge een klacht of een overleg; 2. of dat hijzelf voorafgaandelijk heeft verzocht tot een overleg op basis van artikel 29, derde lid van het W.Sv.3 168. Deze bepaling is belangrijk in het kader van het dubio zwijgrecht en medewerkingsplicht, waarover verder meer.4

Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 11. 2 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 97-99. 3 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 12. 4 (infra – randnummers 303-305) 1

68

2.6.

Artikel 8

169. Met dit artikel wordt het eerder door de wet van 15 maart 19991 opgegeven artikel 462 WIB ’92 opnieuw hersteld. Het luidt nu als volgt: “in het kader van de kennisgeving en het overleg bedoeld in artikel 29, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, de bevoegde gewestelijk directeur of de ambtenaar die hij aanwijst, de gegevens van het fiscaal dossier met betrekking tot de feiten die strafrechtelijk strafbaar zij ingevolge de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten meedeelt aan het openbaar ministerie.” In de omzendbrief lezen we een verduidelijking, om discussies te vermijden. 1. Een kopie moet gevraagd en bijgevoegd worden van de geschreven akte door de bevoegde gewestelijk directeur tot aanwijzing van een ambtenaar die aan het overleg zal deelnemen; 2. Een schriftelijk omstandige nota moet worden gevraagd met daarin de beschrijving van de vastgestelde frauduleuze mechanismen, de precieze identiteit van de betrokken personen (met vermelding van rijksregisternummer en hun woonplaats) en/of rechtspersonen (met vermelding van hun inschrijvingsnummer in de KBO en maatschappelijke zetel).2

2.7.

Artikel 9

170. Artikel 9 van de una via-wet vult artikel 463 WIB ’92 aan met een vierde lid. Door de aanvulling is het eerste lid van het artikel niet van toepassing op de ambtenaren die deelnemen aan het overleg uit artikel 29, derde lid W.Sv.3 De gemaakte uitzondering zorgt ervoor dat de ambtenaren binnen het overleg meer dan als enkel getuigen4 kunnen gehoord worden.5 Bovendien zal het horen van een ambtenaar in het kader van het overleg, heeft dit niet de nietigheid van de akte der rechtspleging tot gevolg.6 171. De toelichting stelt terzijde wel zeer duidelijk, dat de uitzonderingen die gemaakt worden ten aanzien van de ambtenaren die deelnemen aan het overleg, zoals ook te vinden zal zijn in de artikelen 17, 24, 30 en 32 van de una via-wet, zeker niet tot doel hebben om te ambtenaren de mogelijkheid te geven effectief deel te nemen aan het gerechtelijk onderzoek.7 De vrijgeleiden die gegeven worden dienen er enkel voor te zorgen dat het Openbaar Ministerie, met respect voor zijn grondwettelijke onafhankelijkheid de mogelijkheid moet krijgen een correct oordeel te vormen over het voorgelegde individuele dossier.8

Wet 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen, BS 23 maart 1999, 1999003180. Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 23. 3 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 23. 4 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 115-120; A. TIBERGHIEN, eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 856. 5 F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 9. 6 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 84. 7 F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 9. 8 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 13. 1 2

69

2.8.

Artikelen 10, 11, 12 en 13

172. De verhoging van de strafrechtelijke fiscale boetes voor de inkomstenbelasting wordt via deze artikelen ingevoerd. De artikelen 10, 11 en 12 wijzigen de artikelen 450, 452 en 456 WIB ’92. Artikel 13 wijzigt artikel 457, § 2 WIB ’92 waardoor de opdeciemen van toepassing worden op de misdrijven, zoals bedoeld in de artikelen 449, 450, 452 en 456 WIB ’92.1 Het maximumbedrag van de geldboetes wordt verhoogd tot 500 000 euro. Dit bedrag moet door de nieuw ingevoerde regel van de opdeciemen, vermenigvuldigd worden met factor zes,. Deze verhoging moet ervoor zorgen dat de fiscale strafrechtelijke boetes de sociaaleconomische evolutie weerspiegelen en daarnaast het rechtsvaardigheidsgevoel ondersteunen en versterken.2 Aangezien de meest ernstige fiscale fraude strafrechtelijk zal worden behandeld, is het onontbeerlijk dat het niveau van de strafrechtelijke boetes op fiscaal vlak aanzienlijk werd verhoogd teneinde volstrekt ontradend te zijn en minstens op proportioneel niveau te zijn met de boetes die via de administratieve weg worden opgelegd.3

2.9.

Artikel 14 t.e.m. 21

173. Met deze artikelen voert de wetgever in het W.BTW. analoge bepalingen in, zoals hierboven omschreven zijn voor het WIB ‘92. Het non bis in idem-principe wordt ook hier toegepast voor de fiscale fraudedossiers die strafrechtelijk vervolgd worden, maar waarvoor geen overleg is gepleegd overeenkomstig artikel 29, derde lid van het W.Sv..4 Een cumulatieve sanctie dient ook in dit segment van de belastingen vermeden te worden. Administratieve sancties die zijn opgelegd worden niet meer opeisbaar wanneer er vervolgens ook een strafrechtelijke vervolging komt.5 Verder worden er identieke wijzigingen aangebracht als in het WIB ’92, dit geldt voor de artikelen 74 WBTW, waar paragrafen 2 en 3 vervangen worden. Een vierde lid wordt toegevoegd aan artikel 74bis WBTW en een nieuw artikel 74ter WBTW wordt ingevoerd. De artikelen regelen tenslotte ook de verhoging van de maximale geldboetes en de opdeciemen.

Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 13-14. 2 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 11. 3 S. LIPPENS, en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 85; (infra – randnummers 303305) 4 Door het artikel 14 dat artikel 72 WBTW aanvult. 5 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 13. 1

70

174. De materie BTW is momenteel een ‘hot topic’, daar in een recent arrest1 beslist is dat alle nationale bepalingen omtrent deze materie onder Europese regelgeving vallen. De regels omschreven in het Europees Handvest moeten gerespecteerd worden, meer bepaald de non bis in idem-regel, ingeschreven in artikel 50 van het Handvest en de interpretatie ervan door het Hof van Justitie.2

2.10.

Artikel 22 t.e.m. 27

175. Deze artikelen voeren gelijksoortige wijzigingen in voor het W.Reg.. In artikel 23 van de una via-wet wordt het artikel 207septies van het W.Reg. in die zin aangepast dat alle mogelijkheden om de Procureur des Konings in kennis te stellen van de feiten in een fiscaal fraudedossier, conform artikel 29 W.Sv., zijn opgenomen.3 Verder zijn de verhoging van de maximumboetes en de toepassing van de opdeciemen geïntroduceerd in het wetboek. Maar de verhoging heeft enkel betrekking op registratierechten die geen gewestelijke belastingen zijn. De verhoging en de opdeciemen worden van toepassing gemaakt op de misdrijven bedoeld in de artikelen 206, 206bis en 207bis W.Reg.. Opvallend hierbij is het una via-regeling niet is ingevoerd voor deze belastingen. Verder in deze masterproef volgt een meer uitgebreide uiteenzetting omtrent deze constatering.4

2.11.

Artikelen 28 en 29

176. De wijzigingen die worden aangebracht in het W.Succ. zijn miniem. De artikelen van de una via-wet beperken zich tot het artikel 133nonies, §§ 2 en 3 en het artikel 133decies aan te vullen met een vierde lid, zodat dit wetboek conform artikel 29, derde lid W.Sv. is.5 De verhoging van de geldboetes is hier helemaal niet ingevoerd, ook al heeft dit wetboek niet uitsluitend betrekking op gewestelijk belastingen. De una via-regeling werd in dit wetboek eveneens niet opgenomen.6

HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10. (supra – randnummers 63-64) 3 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 13. 4 (infra – randnummer 262, 263 en 285) 5 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 14-15. 6 (infra – randnummers 262 en 285) 1 2

71

2.12.

Artikelen 30 t.e.m. 33

177. Deze artikelen regelen tenslotte de aanpassing nodig in het W.Div.. Hier worden de geldboetes verhoogd en worden de opdeciemen ingevoerd. Ook krijgt dit wetboek een aanpassing zoals in artikel 6, 7 en 9, waardoor het nieuw artikel 29, derde lid Wetboek Strafvordering eveneens toepassing vindt in de materie van de diverse rechten en taksen.1

Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 12 en 15-16.

1

72

Hoofdstuk 4

Praktische implementatie

178. Aangezien er bij de redactie van de wet gekozen is om slechts het algemene kader door middel van de wettekst te regelen1, was het afwachten hoe de omzetting van de inhoud van de wet, in de praktijk zou worden ingevuld. De concrete procedureregels2, met respect voor de autonomie van het Openbaar Ministerie, werden later uitgewerkt. Langs de zijde van het parket werden deze uitgewerkt in een omzendbrief van het College van Procureurs-Generaal.3 Aan de zijde van de Administratie, meer bepaald door de Bijzondere Belastinginspectiedienst, de Algemene Administratie van de Fiscaliteit (AAFisc) en de Algemene Administratie van de Inning en Invordering (AAI&I) werden de regels geconcretiseerd in de gemeenschappelijke instructie ‘una via’4. De wetsbepalingen aangaande de wijzigingen in het Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechte, het Wetboek der successierechten en het Wetboek diverse rechten en taksen werden beschreven in een circulaire opgesteld door de heer DE BOLLE, Auditeur-Generaal.5 Een tweede omzendbrief werd door hem verstuurd, aangaande wetswijzigingen die ingevolge de una via-wet aan de Wetboeken van Inkomstenbelasting en Belasting over de Toegevoegde Waarden zullen worden aangebracht.6 De heer ZAGHEDEN hekelt die concretisering van de regelen via omzendbrieven: “vanuit de optiek van openheid en transparantie alleszins te betreuren valt en een belemmering vormt om te spreken van een performant una via-beleid.”7 Het komt uiteraard de duidelijkheid niet ten goede dat de procedureregels niet gebundeld zijn. 179. Verder is ook in het Actieplan van 2012-2013 van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale fraude8 een verduidelijking te vinden de wijze waarop de nieuwe una via-wet ingepast zal worden in de strijd tegen de fraude. 180. Na de artikelsgewijze bespreking volgt hieronder de aanpak waarop de wetsbepalingen praktisch geïmplementeerd worden. Specifiek komen aan bod: het overleg, het una via-principe, de verhoging van de strafrechtelijke fiscale geldboetes en de inwerkingtreding.

1 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 8. 2 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 8. 3 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012. 5 Omzendbrief AFZ nr. 8/2012 dd. 22. 10.2012. 6 Omzendbrief AFZ nr. 9/2012 dd. 23.10.2012 (AFZ/2012-0629). 7 M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 236. 8 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ.

73

Het is geen verrassing dat veel van de regels reeds op kritiek gestuit hebben. Binnen dit hoofdstuk komen al een deel van die kritieken met hun voor- en tegenstanders aan bod. Het volgend hoofdstuk vult die kritieken meer aan.

Afdeling 1

Het overleg

181. Zoals uiteengezet heeft de wetgever bepaald dat een driehoeksoverleg moet worden ingevoerd tussen de betrokken actoren, namelijk de fiscale administratie, het parket en eventueel de politie. Het overleg moet het mogelijk maken dat een keuze kan gemaakt worden tussen een administratief onderzoek en sanctionering dan wel een strafrechtelijk parcours. 182. De uiteindelijke doelstelling van het werkoverleg moet erin bestaan dat een duidelijk te volgen weg kan worden gekozen. Verspilling van middelen moet tegengegaan worden, onder meer met het oog op besparingen.1 De bedoeling is dan ook dat het overleg geen extra kosten voor de schatkist met zich zou mogen meebrengen.2 Bij de keuze van de ‘via’ moeten de actoren rekening houden met het efficiënt inzetten van personele en andere overheidsmiddelen. Bovenal moet ervoor gezorgd worden dat een fraudegeval geen ‘nulla via’ kent.3 183. Sinds die invoering van het Charter van de Belastingplichtige, die strikte beperkingen heeft opgelegd aan de relatie tussen de Administratie en de strafrechtelijke actoren, zijn er merkbare spanningen aanwezig tussen de participanten van de fraudebestrijding. De Staatsecretaris voor de Bestrijding van de Sociale en Fiscale Fraude, de heer CROMBEZ4 stelt dat om het overleg adequaat te kunnen uitbouwen een cultuurverandering zal moeten plaatsvinden. Een soepele samenwerking waarbij alle partijen hun gading vinden, zou ervoor zorgen dat het te bereiken resultaat gehaald wordt. Hij hoopt met het overleg een ware samenwerking en wederzijdse ondersteuning tussen de drie pijlers van de fraudebestrijding te laten ontstaan. Het facultatief karakter van het overleg, kan hiervoor geen belemmering zijn. Het is aan de politiek de nodige druk uit te oefenen door de eis naar resultaten te verscherpen.5

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 6. Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 46-47; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 6. 3 K. ANTHONISSEN en G. VERVECKEN, “Waarden en normen van de BBI”, in M. MAUS en M. ROZIE, (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 753. 4 http://www.crombez.belgium.be 5 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 1 2

74

§ 1.

Werking van het overleg

184. Zoals in het Actieplan van Staatssecretaris voor de strijd tegen de sociale en fiscale fraude, de heer John CROMBEZ, te lezen sttat, wordt voorzien in een dubbele overlegstructuur: 1. Een operationeel overleg, georganiseerd op het niveau van het Hof van Beroep; 2. Een strategisch overleg, centraal op federaal niveau wordt een cel opgericht met een strategische analyse – en coördinerende opdracht.1

1.1.

Operationeel overleg

185. Het overleg vindt plaats op initiatief van hetzij de Gewestelijk directeur, hetzij de Procureur des Konings, zijn kunnen een selectie van concrete dossiers voorstellen.2 De politie dient niet verplicht aanwezig te zijn tijdens het overleg, maar haar deelname zal meer dan wenselijk zijn, gezien de nodige politiecapaciteit moet kunnen beraamd worden.3 Bij haar deelname krijgt de politie een actieve stem.4 Het overleg wordt georganiseerd op het parket en wordt geleid door het Openbaar Ministerie. Het overleg vindt plaats op het niveau van de gerechtelijk arrondissementen.5 Met de vernieuwingen die op til staan bij justitie zou dit dus in de toekomst op het provinciaal niveau gebeuren.6 186. Een magistraat van het Openbaar Ministerie met een specialisatie op fiscaal vlak, meer bepaald een substituut gespecialiseerd in fiscale zaken en werkzaam op het niveau van het Hof van Beroep, zit dit operationeel overleg voor7 en organiseert het overleg.8 187. Het overleg heeft geen betrekking op alle dossiers maar enkel op een selectie, die gemaakt is door het Openbaar Ministerie of de Administratie.9 Voor de andere dossiers, waarvoor geen overleg werd gepleegd, blijft artikel 29, tweede lid W.Sv.10 en het una via-beginsel zoals beschreven in artikel 3 en 4 van de una via-wet gelden.11

Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ. K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 2. 3 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 17. 4 M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 235; JVD, “’Una via’: beslissing na overleg tussen Administratie en parket”, Fiscoloog 2012, nr. 1297, 2. 5 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 17. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 6. 7 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 18; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 6; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 120. 8 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 9. 9 B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 6; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 8. 10 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 18. 11 M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, ( (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 231. 1 2

75

188. Indien om het overleg verzocht wordt door de Administratie, kan dit enkel gebeuren door de Gewestelijk directeur. Deze moet zijn verzoek richten aan de bevoegde Procureur des Konings.1 Hierbij moet een schriftelijk gemotiveerde nota gevoegd worden die nauwkeurig het vastgestelde fraudemechanisme en de volledige identiteit van de betrokken natuurlijke personen en de rechtspersonen beschrijft.2 Wanneer om het overleg verzocht wordt door de Procureur des Konings, is de Gewestelijk directeur verplicht onmiddellijk een positief antwoord te verlenen.3 189. De circulaire stelt dat de te volgen regels tijdens het overleg gelijk zijn aan hetgeen bepaald is in artikel 11 van het Sociaal Strafwetboek.4 Immers de regeling die ontwikkeld is voor de vergaderingen binnen de arrondissementscel voor sociale zaken5, wordt doorgetrokken naar het una via-overleg. 190. Concreet dient het operationele overleg ertoe de Procureur des Konings – vanuit zijn grondwettelijke bevoegdheid – in staat te stellen zich een oordeel te vormen over de noodzaak om een opsporingsonderzoek op te starten of een gerechtelijk onderzoek te vorderen en om te beslissen over de vraag of de feiten kunnen leiden tot individuele vervolgingen in het fiscale fraudedossier.6 191. De uiteindelijke eindbeslissing komt toe aan de Procureur des Konings. Er is uitdrukkelijk aangegeven dat het Openbaar Ministerie soeverein beslist,7 dit krachtens artikel 151, § 1 GW, die stelt dat het Openbaar Ministerie onafhankelijk is in de uitoefening van onderzoeken en individuele vervolgingen.8 De rol van de Administratie en de politie is beperkt tot die van een expert met een adviserende functie.9 De beslissing moet bij voorkeur onmiddellijk genomen worden en uiterlijk binnen de twee werkdagen na het overleg.10 192. In ieder gerechtelijk arrondissement moet een, in fiscale zaken gespecialiseerde referentiemagistraat aangesteld worden. Hun namen zullen aan de coördinatiedienst op het gebied van antifraude (AFC) van de FOD Financiën meegedeeld worden.11

Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 10. Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 11. 3 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 13. 4 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 34. 5 http://www.siod.belgie.be/siodsirs/default.aspx?id=22320 6 T. JANSEN en A. GONZALEZ, De fiscale maatregelen van Dir Rupo: het volledige overzicht, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 111. 7 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 18; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 11. 8 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 17. 9 D. NORÉ, “Una via-principe in fiscaal recht weldra een feit”, Juristenkrant 2012, nr. 254, 1. 10 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 17; Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 34; K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 3. 11 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 16; K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 3. 1 2

76

Deze organen beslissen of de resultaten van het operationeel overleg kunnen gerapporteerd worden aan de cel op het federaal niveau, zodat aldaar de gegevens over de fraudedossiers kunnen worden verwerkt tot strategische informatie op basis waarvan de strijd tegen de fiscale fraude gecoördineerd wordt. Het uiteindelijke resultaat van de overlegstructuur moet erin bestaan dat de tendensen van de fiscale fraude en de moeilijkheden in de vervolging in kaart kunnen worden gebracht. Deze kaart kan dan bestudeerd worden door de Minister van Justitie, zodat zij samen met het college van de Procureurs-Generaal haar vervolgingsbeleid hierop kan afstemmen.1 193. Om de evaluatie mogelijk te maken, moet voor elk dossier dat het onderwerp is van het nieuwe overleg, een fiche worden opgesteld. Hiertoe is een model2 vooropgesteld. De fiche moet vervolgens onmiddellijk en volledig ingevuld, doorgestuurd worden naar de dienst Coördinatie Anti Fraude (CAF).3

1.2.

Strategisch overleg

194. In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat de Ministers van Justitie, Binnenlandse Zaken en van Financiën geïnformeerd zullen worden over de fraudetendensen. De bedoeling is dat zij met die informatie, ieder voor hun eigen bevoegdheid, gemeenschappelijke bindende richtlijnen kunnen ontwikkelen om een einde te stellen aan de fiscale fraude.4 195. Dit strategisch overleg wordt door het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude aangegrepen om een mogelijk raamwerk op te richten, waarbinnen protocollen kunnen worden afgesloten tot de samenwerking tussen de overheidssector en de privésector. Hiermee worden de overheidsbesturen en de beroepsorganisaties van notarissen, advocaten, revisoren en bankiers bedoeld. Met dit raamwerk wenst het actieplan dat de professionele actoren betrokken worden in de diverse fasen van de strijd tegen de fiscale fraude.5

1 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 9; Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 8. 2 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, bijlage 4. 3 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 20. 4 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 8. 5 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 10; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 121.

77

In het actieplan worden een viertal denkpistes uitgewerkt, over de manier waarop het strategisch overleg en de toekomstige samenwerking de strijd tegen de fiscale fraude kunnen bijstaan: 1. een informatienetwerk uitbouwen van de betrokkenen over de risico’s van de verschillende vormen van fiscale fraude, zowel voor henzelf als voor derden; 2. mededelingen door de opgesomde beroepen van gevallen van fraude waarvan zij op de hoogte zijn en van de belangrijkste fraudetechnieken die in hun beroepssector gebruikt worden; 3. opzetten van opsporingssystemen die degelijke informatie van alle economische actoren vereisen; 4. leveren van nadere economische informatie die de administraties toelaat de specificiteit van het beroep beter te begrijpen.1 196. In het kader van de uitbouw en de rol van dit strategisch overleg past het te bemerkingen van de Raad van State inzake het strafrechtelijk beleid voor ogen te houden.2 Volgens de Raad van State kunnen geen beleidsorganen, cellen en andere comités of commissies worden opgericht die belast zijn met het helpen van de Minister bij de voorbereiding van de richtlijnen inzake strafrechtelijk beleid, maar komt het alleen de bevoegde Minister toe die richtlijnen vast te stellen en ze door te geven aan de Procureurs-Generaal.3 Af te wachten valt, hoe zal worden gereageerd op de ontwikkeling van het voorgestelde strategisch overleg.

§ 2.

Informatie-uitwisseling

197. Noodzakelijk is een informatie-uitwisseling tussen het Openbaar Ministerie en de Administratie. Daarnaast moet er ook binnen de Administratie een informatiestroom mogelijk gemaakt worden.4 Het contactpunt voor de gerechtelijke overheden, binnen de FOD Financiën is het AFC. Voor de Administratie zijn drie contactpunten aangeduid.5 198. De informatie die vanuit de gerechtelijke autoriteiten naar de Administratie vertrekt, heeft betrekking op strafdossiers, waarin sprake is van fiscale misdrijven, waarvoor zij een gerechtelijk onderzoek vorderen of waarvan zij de zaak aanhangig gemaakt hebben bij de correctionele rechtbank.6 Daarnaast bevat de informatie ook inlichtingen over het afsluiten van een gerechtelijk onderzoek en over bijkomende vorderingen en andere tenlasteleggingen in fiscale zaken.1

Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 10. Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002. 3 T. JANSEN en A. GONZALEZ, De fiscale maatregelen van Dir Rupo: het volledige overzicht, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 114. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 29. 5 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 28 en 29; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 6 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 30. 1 2

78

De informatie aangaande de feiten die het voorwerp uitmaken van een gerechtelijk onderzoek of van een bij de correctionele rechtbank aanhangig gemaakte zaak, dienen voldoende adequaat te zijn.2 Voor het Openbaar Ministerie blijft steeds de mogelijkheid bestaan om advies te vragen aan de Administratie op basis van artikel 461 WIB ’92 of artikel 72 WBTW.3 De Administratie dient het Openbaar Ministerie dan weer in te lichten over toegepaste administratieve sancties en dit voor de aanvang van de vervolgingen van fiscale misdrijven.4 De motivatie die de taxatieambtenaar ter gelegenheid van de toepassing van de sanctie aan de belastingplichtige meedeelt, is uiterst relevant, aangezien de feitelijke aanleiding waarom de sanctie opgelegd wordt, van groot belang is.5 199. De mededelingen van de Administratie aan het Openbaar Ministerie in het kader van de una via-wet moeten geheim worden gehouden. De vrijgave van de gegevens aan een verdachte belastingplichtige zou de strafzaak nadelig kunnen beïnvloeden. De Wet Openbaarheid van Bestuur laat dan ook een uitzondering toe op de verplichte openbaarheid, gelet op de wettelijk bepaalde geheimhoudingsplicht van het opsporings- en gerechtelijk onderzoek, zo stelt artikel 6, § 2, tweede lid. Het opsporings- en gerechtelijk onderzoek zijn immers geheim, conform artikelen 28quinquies, § 1 en 57, § 1 W.Sv. en artikel 458 Strafwetboek6.7

§ 3.

Indicatoren

200. Om het met de woorden van de heer DE BONT te stellen: “Daar waar keuze is, moet men beleid maken.8” Professor MAUS stelt hierbij: “Het probleem is complete willekeur en een totaal gebrek aan transparantie. Er bestaat geen enkel duidelijk systeem voor de fiscale boetes. Het bedrijf Massive kreeg een paar jaar geleden nog een boete van 30% voor tientallen miljoenen aan belastingontduiking. In diezelfde week moest een cliënt van mij 50% boete betalen voor een zaak van 250 000 euro successierechten. Het is dus best begrijpelijk dat burgers zich onheus bejegend voelen.9”

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 34; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 18. 3 T. JANSEN en A. GONZALEZ, De fiscale maatregelen van Dir Rupo: het volledige overzicht, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 120. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 31; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 5 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 34; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 18. 6 Wetboek 8 juni 1967, Strafwetboek, BS 9 juni 1867, 1867060850. 7 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 52 en 53.; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 18. 8 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 9 D. BERVOET, P. DE GROOTE, “De cowboys van financiën”, De Tijd 2012, 13 oktober 2012, 20. 1 2

79

201. Onder druk van de Europese rechtspraak zou die nood naar beleid er sneller kunnen komen dan voorzien. In het arrest Yukos1 gaat het EHRM immers het gebrek aan een gecoördineerd fiscaal beleid hekelen.2 202. In een poging om een beleid in te voeren, worden in de omzendbrief en het actieplan een aantal indicatoren aangereikt die kunnen helpen bepalen welke ‘via’ moet worden gekozen. Bij de uitwerken van de criteria werd het subsidiariteitsbeginsel als uitgangspunt genomen.3

3.1.

De discussie

203. Het moeten echter indicatoren blijven en geen vooraf opgelegde criteria.4 Niets is dan ook wettelijk voorzien.5 Immers de organisatie van het una via-beginsel moet getoetst worden aan de grondwet. Een sterke werking van het una via-beginsel heeft ook een staatsrechtelijke dimensie, die met de scheiding der machten te maken heeft.6 Opnieuw komt hier de grondwettelijke bepaling uit artikel 151 § 1, tweede zin GW aan bod.7 Dit heeft tot gevolg dat elk criterium dat vooraf wordt opgelegd en waarbij al te nauwkeurige instructies gegeven worden om de keuze tussen de verschillende wegen te bepalen, de beoordelingsbevoegdheid van het Openbaar Ministerie aantast en dus een schending inhoudt van artikel 151 § 1, tweede zin GW.8 De Grondwet geeft echter geen uitdrukkelijk antwoord op de constitutionele hamvraag: “Behoort het Openbaar Ministerie tot de rechtelijke macht of vertegenwoordigt het slechts de Minister van Justitie bij de hoven en rechtbanken en is als zodanig zelf een deel van de uitvoerende macht.9” Hoever de grondwettelijke bepaling moet worden doorgetrokken is dus bediscussieerbaar. De toekomst zal moeten uitwijzen in hoeverre de mogelijkheid bestaat een beleid te voeren aan de hand van de voorgestelde indicatoren. 204. De scheiding der machten is nog steeds een zeer gevoelig onderwerp. Het is meer dan duidelijk is dat het Openbaar Ministerie absoluut geen inmenging wil. Zij wenst niet dat het werk van het gerecht wordt overgenomen.

EHRM 8 maart 2012, (Yukos v. Rusland), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. Meese, M. Maus, K. Salomez. 3 (supra – randnummer 79-82) 4 T. JANSEN en A. GONZALEZ, De fiscale maatregelen van Dir Rupo: het volledige overzicht, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 113. 5 A. LECOCQ en E. CECI, “Réforme Una Via : le dessus de l’iceberg”, Dr. Pén. Entr. 2013, nr. 1, 10. 6 L. ROGIER, Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 166. 7 (supra – randnummer 126).) 8 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 15; K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 2. 9 J. VELAERS, “De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht na de recente herziening van de Grondwet”, Limburg Rechtsleven 200, 391392. 1 2

80

Dit is recentelijk nog bevestigd uit de mond van Federaal Procureur Johan DELMULLE, die de inmenging van Staatssecretaris CROMBEZ over de Offshore Leaks1 - het financieel schandaal van april 2013 waarbij de details van 130 000 offshore bankrekeningen werden blootgelegd - helemaal niet pikt: “Het is niet aan een politicus om magistraten bijeen te roepen, om af te spreken hoe de parketten concrete dossiers zullen aanpakken.”2 Dit debacle toont aan hoe actueel het probleem van de scheiding der machten nog steeds is en welke invloed zij heeft op het uit te stippelen vervolgingsbeleid. 205. Stellen dat de Administratie absoluut geen inbreng mag hebben in het vervolgingsbeleid, lijkt mij zeer verregaand. Bij andere rechtsdomeinen zoals bij het opstellen van het verkeers-3 en het drugsbeleid4 is er geen enkel probleem geweest om samen met de verschillende machten een klaar en duidelijk beleid uit te werken. Bovendien heeft de fiscus sedert de invoering van het Charter van de Belastingplichtige reeds een grote invloed gehad op het seponeringsbeleid, dit door het systeem van de voorafgaande machtiging.5 Wanneer aldus beslist wordt niet tot die machtiging over te gaan, dan wordt het misdrijf niet gemeld en heeft het parket op die manier geen weet van de fraude. Bovendien mag ook hier niet vergeten worden dat de fiscus over de mogelijkheid beschikt zich burgerlijke partij te stellen, waardoor een vordering toch voor de strafrechter kan komen.6 206. Het blijft gissen of de una via-wet de scheiding der machten toch niet schendt.7 Het is volgens mevrouw FAES dan ook niet verwonderlijk dat bij het laatste wetsontwerp een grondwettelijke toetsing door het Raad van State afdeling Wetgeving geweigerd werd.8

3.2.

De voorgestelde knipperlichten

207. Ondanks de discussie kan zowel in de Omzendbrief van het College van ProcureursGeneraal9 als in het Actieplan10 een lijst aan indicatoren gevonden worden, die aan het overleg een hulp moeten bieden om te beslissen of er al dan niet dient overgegaan te worden tot een gerechtelijke dan wel een administratieve procedure.

http://www.icij.org/offshore (consultatie op 30 april 2013). K. HELLEMANS, “Crombez botst met gerecht over Offshore leaks”, De Morgen 2013, 10 april 2013; M. OEYEN, “Schendt Crombez scheiding der machten?”, De Morgen 2013, 11 april 2013, 7. 3 http://www.polfed-fedpol.be/verkeer/verkeer_nl.php 4 http://www.polfed-fedpol.be/crim/crim_drugs00_nl.php 5 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 86-87; (supra – randnummer 31 ev.) 6 (infra – randnummers 242-247) 7 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 39. 8 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 22, 43-44. 9 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, synthese. 10 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 9-10. 1 2

81

Er moet geëvalueerd worden of de gerechtelijke weg een reële meerwaarde biedt door rekening te houden met volgende elementen: 1. de middelen die moeten worden ingezet om de fiscale fraude aan het licht te brengen; 2. het bedrag en de omvang van de fraude; 3. de toegepaste mechanismen; 4. de beschikbare politiecapaciteit 5. de vereiste termijnen om de vervolgingen tot een definitieve beslissing te doen leiden of om een einde te stellen aan de vastgestelde fraude.1 In het actieplan lezen we enkele indicatoren om de keuze van de ‘via’ te bepalen: A. De administratiefrechtelijke ‘via’: 1. de dossiers van eerder eenvoudige fiscale fraude waarbij de wettelijke middelen van de fiscale Administratie voldoende blijken om de fraude aan te pakken; 2. dossiers waarbij de belastingplichtige volledige medewerking verleent aan de vestiging en de betaling van de ontdoken belasting, tenzij er sprake is van een meer ernstige of echt georganiseerde fraude. B. De gerechtelijke ‘via’: 1. dossiers van fiscale fraude waarvoor de gerechtelijke onderzoeksmiddelen noodzakelijk blijken; 2. overtredingen van de fiscale wetten begaan met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden2; 3. dossiers van ernstige of echt georganiseerde fraude; 4. ernstige fiscale fraude waarin complexe mechanismen worden gebruikt en in voorkomend geval georganiseerd worden door criminele organisaties.3

Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 16. Dit criterium wordt gezien als een slecht gekozen element, aangezien volgens LIPPENS en THIEL elke vorm van fiscale fraude een bijzonder opzet, nl. Een bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schade vereist. S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 121. Ook te lezen in: Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van ProcureursGeneraals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 14; Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 6. 3 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 9-10; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 120-121. 1 2

82

208. Bepalend zijn enerzijds de ernst van de feiten, namelijk geen eenvoudige fiscale fraude, maar fraude met bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden, de meer ernstige of echt georganiseerde fraude, complexe mechanismen, georganiseerd door criminele organisaties. Anderzijds de noodzakelijke onderzoeksmiddelen, gerechtelijke onderzoeksmiddelen en geen medewerking -.1 209. De gerealiseerde nieuwe filter moet ervoor zorgen dat de bezetting van de gerechtelijke actoren zich kan enten op de zware zaken. Ernstige fiscale fraude moet door het gerechtelijk apparaat behandeld worden. Hun expertise moet ten volle worden uitgeplooid door de uitbouw van multidisciplinaire teams en door rechters aan te stellen, specifiek voor fiscale zaken. De uitgebreide minnelijke schikking dient ter ondersteuning van het gerechtelijk verhaal.2 210. Concluderend kan gesteld worden dat bij het opstellen van de richtlijnen enkel gedacht wordt aan bezuinigingen en vermindering van werklast, althans volgens de op heden gekende gegevens. Het valt volgens mij te betwijfelen of dit wel de correcte invalshoek is. Naar mijn mening zou hier beter gekeken worden naar de Nederlandse ATV-richtlijnen.3

3.3.

Concrete scenario’s

211. De omzendbrief bevat de concrete richtlijnen voor het ingevoerde overleg en bepaalt hoe de communicatie tussen het parket en de fiscus zal plaatsvinden.4 Het volgend schema5 duidt de mogelijke scenario’s en hun uitkomst aan. Uit het schema kan duidelijk afgeleid worden dat de eenvoudige fraude administratief moet worden afgehandeld, zonder dat de eenvoudige fraude aan het overleg onderworpen wordt. De complexe fiscale fraude daarentegen, onderworpen moet worden van het overleg of onmiddellijk behandeld moet worden door het Openbaar Ministerie. Hoewel de voorgestelde knipperlichten een onderscheid proberen te maken tussen gewone en complexe fiscale fraude, blijft de precieze inhoud van de begrippen onduidelijk.

1 Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, J. CROMBEZ, 10; Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 7; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 12. 2 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 (infra – randnummers 324-336) 4 K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 1. 5 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, synthese.

83

Ontdekken van de inbreuk door: Eenvoudige fiscale fraude en/of waarvoor de wettelijke middelen van de fiscale Administratie volstaan.

FOD FINANCIËN -

-

POLITIE

administratieve sancties toegepast door de fiscale Administratie (boetes en verhogingen) het O.M. wordt niet ingelicht

-

-

Complexe fiscale fraude (= ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude en/of die het inzetten van de in het Wetboek van Strafvordering bepaalde onderzoeksen opsporingsmiddelen noodzakelijk maakt. Organisatie van het overleg

Modaliteiten van het overleg

84

KEUZE van de gewestelijke directeur van de bevoegde lokale fiscale administratie: OFWEL: aangeven

de

feiten

OFWEL: overleg organiseren

aan

met

het

het

O.M.

O.M.

politie verzendt een PV (notitienummer 78) aan het O.M. O.M. doet een aangifte van de feiten aan de coördinatiedienst op gebied van antifraude (AFC) van de FOD Financiën Het O.M. seponeert: ‘administratieve behandeling’ Administratieve sancties toegepast door de fiscale Administratie (boetes en verhogingen) verzendt een PV (notitienummer 78) aan het

Politie O.M. KEUZE van het O.M. OFWEL: de feiten strafrechtelijk vervolgen en er aangifte van doen aan de coördinatiedienst op gebied van antifraude (AFC) van de FOD Financiën, en dit enkel met het oog op een belastingherziening (door te vermelden dat de zaak in opsporingsonderzoek gesteld werd of dat een gerechtelijk onderzoek geopend werd). OFWEL: overleg organiseren met de bevoegde lokale fiscale administratie

Het O.M. vraagt de volgende informatie Een bij het rechtsgebied van het Hof van Beroep op: gedetacheerd ambtenaar van de FOD Financiën stelt een een omstandig schriftelijk nota omstandige schriftelijk nota op met daarin de precieze met daarin de precieze identificatie van de natuurlijke en rechtspersonen en de identificatie van de natuurlijk en ontdekte inbreuken. rechtspersonen en de ontdekte inbreuken navragen of de feiten een inbreuk betekenen op het WIB ’92 en /of WBTW à is dit het geval, kopie vragen van de schriftelijke akte van de gewestelijk directeur tot aanwijzing van de ambtenaar die hem desgevallend n.a.v. het overleg zal vertegenwoordigen. operationeel overleg tussen het O.M. en de bevoegde lokale fiscale administratie, die georganiseerd wordt op het niveau van het gerechtelijk arrondissement en geleid wordt door een in fiscale zaken gespecialiseerde magistraat wettelijke basis: artikel 2 van de una via-wet, dat een nieuw lid 3 in artikel 29 W.Sv. invoegt facultatieve deelname van: de politie (het is van belang de beschikbare politiecapaciteit te kenen) de medewerkers van de politie en/of fiscale Administratie die voor het dossier instaan dit overleg moet plaatsvinden met inachtneming van de respectievelijke bevoegdheden van de fiscale administraties en het O.M. enerzijds en de beginselen van de rechtsstaat (subsidiairiteits- en het non bis in idem-beginsel) anderzijds de beslissing over de te volgen procedure (administratief of strafrechtelijk) moet op de dag van het overleg zelf genomen worden of ten laatste binnen de twee werkdagen na het overleg het overleg sluit niet uit dat O.M. het advies van de gewestelijk directeur kan inwinnen, die binnen de 4 maand na ontvangst van het verzoek antwoordt (artikel 7 van de una via-wet) à GEEN schorsing van de strafvordering het O.M. kan de strafrechtelijke strafbare feiten vervolgen waarvan het tijdens het overleg kennis neemt.

3.4.

Ernstige fraude

212. Het begrip ‘ernstige’ fraude, is van groot belang om een beleid te kunnen maken, zo meent ook Staatssecretaris CROMBEZ.1 Het is essentieel om een onderscheid te maken tussen gewone en ernstige fiscale fraude.2 213. De regering keurde op 6 februari 2013 een aantal maatregelen goed inzake de fraudebestrijding.3 Een daarvan is de invoering van een nieuw misdrijf ‘ernstige fiscale fraude’ in de fiscale wetboeken. Het misdrijf wordt strafbaar met een gevangenisstraf van maximum vijf jaar. Het wetsvoorstel gaat de preventieve witwaswetging verruimen doordat bestaande notie ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ vervangen door ‘ernstige fiscale fraude’.4 214. Ingevolge de programmawet van 27 april 20075 en het uitvoerend KB van 3 juni 20076 werden een aantal objectieve knipperlichten bepaald die kunnen wijzen op ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Deze indicatoren zijn gericht aan de meldingsplichtigen. De belangrijkste knipperlichten hierbij zijn: de aanmaak en of gebruik van valse stukken, het omvangrijke bedrag van de verrichting en het abnormaal karakter van het bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de betrokkene en verder zijn er indicatoren vermeld in het KB van 3 juni 20077. Deze knipperlichten moeten duidelijk maken wanneer er sprake is van een vorm van ‘ernstige’ fraude. Of de fraude georganiseerd is, vormt vanaf de inwerkingtreding van de wetswijzigingen een indicatie, maar dat zal niet langer als dusdanig vereist zijn.8 Er zal ook sprake kunnen zijn van ‘ernstige’ fiscale fraude, wanneer deze niet is georganiseerd.9 De wet zal naar alle waarschijnlijkheid in werking treden op 1 juli 2013.10

J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 20. 3 Persboodschap J. Crombez, te consulteren op: http://www.samenaanhetwerk.be/media/uploads/john/perstekst_nl_pc_07_02_2013.pdf, (consultatie op 9 april 2013) 4 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013; M. DE JAEGER, Medewerkster voor fiscale fraude bij de Staatssecretaris, e-mail, 8 april 2013.. 5 Programmawet 27 april 2007, invoeging artikel 14quinquies Witwaswet verduidelijking door indicatoren, BS 8 mei 2007, 25153. 6 KB van 3 juni 2997 tot uitvoering van artikel 14quinquies Witwaswet van de wet van 11 januari 199” tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 13 juni 2007, 31896-31898. 7 Artikel 2 KB 3 juni 2007 ter uitvoering van artikel 14quinquies wet van 11 januari 1993; B. VERSTRAETEN, “Ernstige en georganiseerde fraude: eindelijk duidelijkheid over de invulling van het begrip?”, Fisc. Act. 2007, nr. 15, 3-4. 8 ONB., “Fiscale fraude zwaarder bestraft”, Fisc. Act. 2013, nr. 8, 4. 9 CB, “Zwaardere bestraffing van ‘ernstige fiscale fraude’”, Fiscoloog 2013, nr. 1328, 9. 10 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 1 2

85

Afdeling 2 § 1.

Het una via-principe

Vooraf

215. Er kan discussie bestaan over waar precies de una via-regel nu expliciet is ingeschreven. De vraag kan gesteld worden of regel terug te vinden is in het nieuw ingevoerde overleg, of net in de vernieuwde artikelen 444 en 445 WIB’92 en artikel 72 WBTW, zoals door de wetgever wordt aangegeven. LIPPENS en THIEL1 en ook andere auteurs2 vinden alvast dat het una via-principe gelezen moet worden in het overleg. Ook de Gemeenschappelijke Instructie schrijft, dat het derde lid van artikel 29 W.Sv. er gekomen is ter invoering van de una via-regel.3 In de toelichting lezen we dat het non bis in idem-beginsel sensu stricto, zoals opgenomen in de artikelen 3, 4 en 14 wordt ingevuld als een subsidiaire remediering in geval er geen una via-overleg overeenkomstig artikel 29, derde lid W.Sv. heeft plaatsgevonden en er naast de strafrechtelijke vervolging tevens een administratieve sanctie werd opgelegd.4 Mijns inziens kan duidelijk worden afgeleid dat het overleg, artikel 29, derde lid W.Sv. de eigenlijke una via-bepaling inhoudt. Dit is het ogenblik waarin gekozen wordt tussen de strafrechtelijke of de administratiefrechtelijke vervolging. Het facultatief karakter van het una via-overleg verhindert wel dat er sprake is van een echte ontdubbeling op het niveau van de vervolgingen in fiscale strafzaken.5

§ 2.

Non bis in idem, sensu stricto bij geen overleg

216. De wetgever koos als ijkpunt voor de toepassing van het non bis in idem-beginsel in fiscale zaken de uitoefening van de strafvordering door het Openbaar Ministerie.6 Indien er geen una-via overleg wordt gepleegd in een concreet dossier, wordt een cumul van sancties met een strafrechtelijk karakter vermeden door de opeisbaarheid van de ingekohierde belastingverhogingen (inzake inkomstenbelasting), de ingekohierde geldboeten (inzake inkomstensbelasting) en de gevestigde fiscale geldboeten (inzake BTW) en het verloop van de verjaring van de vordering tot voldoening te schorsen.7

S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 105 en 108. A. LECOCQ en E. CECI, “Réforme Una Via : le dessus de l’iceberg”, Dr. Pén. Entr. 2013, nr. 1, 9. 3 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 8 en 9. 4 Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001, 10; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una viamodel in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 105. 5 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 104. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 12. 7 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 13. 1 2

86

217. Deze schorsingsregeling doet geen afbreuk aan hun geldigheid, de sancties blijven dus bestaan, maar zij hebben – tijdelijk – geen gevolg.1 Als de belastingplichtige de sancties eventueel toch zou voldoen2 tijdens de loop van het gerechtelijk onderzoek, dan blijft dit zonder invloed. De bevoegde ontvanger zal het bedrag moeten terugstorten. Zo zal het systeem niet omzeild kunnen worden door spontaan te voldoen aan de sancties, waardoor ze een definitief karakter zouden verkrijgen.3 Hiertoe is echter geen concrete verplichting of rechtsgrond toe, zodat dit in de toekomst nog voor problemen kan zorgen, wanneer de bedragen niet worden teruggestort en de sancties aldus wel hun definitief karakter verkrijgen. Dat hieromtrent niets duidelijk is geregeld is een tekortkoming. Een klare regelgeving zou hier nog nodig zijn, aldus Staatssecretaris CROMBEZ.4 218. De opeisbaarheid van de sancties wordt geschorst, aldus nieuw artikel 444 en 445 WIB’92 en artikel 72 WBTW. Een administratieve sanctie die gevestigd werd, blijft dus bestaan, maar haar opeisbaarheid

wordt

geschorst.5

Aan

de

Administratie

is

wel

nog

mogelijk

gelaten

belastingverhogingen of fiscale geldboeten op te leggen, zelfs na de uitoefening van de strafvordering door het Openbaar Ministerie.6 Meer zelfs de Administratie legt haar ambtenaren op “dat nadat een strafrechtelijk onderzoek is geopend – waarmee een gerechtelijk onderzoek wordt bedoeld – de passende administratieve sancties moeten worden gevestigd voor het verstrijken van de verjaringstermijn, zij het dan wel dat de opeisbaarheid ervan onmiddellijk moet worden opgeschort.7”8 219. Er is geen schorsing van de belastingvestiging en –invordering zelf, aangezien deze niet beschouwd worden als een straf, in de zin van artikel 6 EVRM.9 Daar deze dus louter administratiefrechtelijk zijn te beschouwen, kunnen deze vrij worden gecumuleerd, zonder het non bis in idem-beginsel te schenden.10 Of dit houdbaar is, gezien de discussie omtrent sommige belastingen tegen hoge aanslagvoeten is te betwijfelen.11 Mijn vrees is dat meer ‘zuiver’ administratieve sancties een strafrechtelijk karakter hebben dan gedacht wordt.

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 13. S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 109. 3 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 13. 4 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 5 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 35. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 13. 7 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 51. 8 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 14. 9 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 14. 10 CB, “Cumul administratieve BTW-boete en strafsanctie: wanneer (on)mogelijk?, Fiscoloog 2013, nr. 1331, 6-9. 11 M. MAUS, “Is aanslag geheime commissielonen een strafsanctie?”, Fisc. Act. 2010, nr. 10, 7-8; Hierin wordt uit te doeken gedaan hoe de aanslag geheime commissieloon een component strafrechtelijke sanctie bevat. 1 2

87

220. De schorsing van de opeisbaarheid moet behouden blijven wanneer het administratief of gerechtelijk beroep van de belastingplichtige niet gegrond verklaard wordt. De schorsing eindigt automatisch wanneer de sanctie door de overheid, die bevoegd is voor het administratief of gerechtelijk geschil, ingetrokken wordt.1 221. Het is de exclusieve bevoegdheid van de Gewestelijk directeur of van de directeur – hoofd van het BBI-centrum - om te controleren of reeds administratieve sancties zijn opgelegd om dezelfde feiten te beteugelen, als waar het gerecht nu op aast. Het is aan die dienst die beslist heeft de sancties toe te passen, om op te treden.2 222. Verder wordt ook het verloop van de verjaring tot voldoening geschorst zodat een langdurig gerechtelijk onderzoek niet belet dat de sancties alsnog ingevorderd kunnen worden, wanneer de schorsing beëindigd zou worden.3

Afdeling 3 § 1.

De verschillende ‘viae’

De gerechtelijke weg

223. Eén van de twee opties is het inslaan van de gerechtelijke weg en de fiscale fraude laten onderdompelen in de gerechtelijke mallemolen. Wanneer voor deze optie gekozen wordt, volgt hieronder wat daarvan de praktische gevolgen kunnen zijn. 224. De wetgever voorziet in dit geval de schorsing van de opeisbaarheid van de reeds toegepaste, maar nog niet vereffende administratieve sancties en de schorsing van de verjaringstermijn van de vordering tot voldoening.4 De schorsing van boetes en belastingverhogingen wordt voorzien in de artikelen 444 en 445 WIB ’92 en artikel 72 WBTW. De andere fiscale administratieve sancties, zoals het verval van recht een belastingplichtige te vertegenwoordigen5, worden uitgesloten van de schorsing. Deze sancties lopen dus gewoon verder. Dit is volgens de Administratie compleet logisch, aangezien deze geen strafrechtelijk karakter hebben en dus gewoon kunnen gecumuleerd worden.6

Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 35. Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 37. 3 Wetsvoorstel 27 maart 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/004, 2; Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 8; M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (eds.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 245. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 22; Artikelen 3, 4 en 14 una via-wet, respectievelijk art. 444 en 445 WIB ’92 en artikel 72 WBTW. 5 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 369. 6 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 22. 1 2

88

225. Zoals te lezen valt in de omzendbrief1 en de Gemeenschappelijke Instructie ‘una via’2, vindt de schorsing slechts plaats wanneer de strafvordering door het Openbaar Ministerie uitgeoefend wordt. Dit door middel van: 1. een vordering om een onderzoek in te stellen (artikelen 53 en 54 W.Sv.) gericht aan de onderzoeksrechter; 2. een rechtstreekse dagvaarding voor het vonnisgerecht (artikelen 145 en 182 W.Sv.) 3. een oproeping bij proces-verbaal (artikelen 216quater W.Sv.) 4. een onmiddellijke verschijning (artikel 216quinquis W.Sv.) De laatste drie mogelijkheden leiden tot de definitieve niet-opeisbaarheid van de administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter.3

1.1.

Beschikking tot buitenvervolgstelling A. Artikelen 3, 4 en 14 van de una via-wet

226. De voorheen geciteerde ‘schorsing van de opeisbaarheid’ vervalt als de zaak beëindigd wordt met een ‘beschikking van buitenvervolgstelling’, zoals artikelen 3, 4 en 14 van de una via-wet stellen. Dit zorgt ervoor dat de administratieve sancties opnieuw opeisbaar worden en dat het verloop van de verjaring tot voldoening van de belastingverhoging en de fiscale geldboeten zich herneemt.4 B. De buitenvervolgstelling 227. Een buitenvervolgstelling kan worden uitgesproken door de Raadkamer of de Kamer van Inbeschuldigingstelling.5 Artikel 128, eerste lid W.Sv. vormt de gronden waarop beslist kan worden tot buitenvervolgstelling: “Indien de Raadkamer van oordeel is dat het feit noch een misdaad, noch een wanbedrijf, noch een overtreding oplevert, of dat tegen de inverdenkinggestelde generlei bezwaar bestaat, verklaart zij dat er geen reden is tot vervolging.” Ten eerste kennen we de buitenvervolgstelling in feite, dit is het gevolg van het oordeel van de Raadkamer dat er tegen de inverdenkinggestelde geen enkel bezwaar bestaat. Een buitenvervolgstelling in rechte komt voor, wanneer het feit noch een misdaad, noch een wanbedrijf, noch een overtreding uitmaakt.6

Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11. Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 24. 3 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11; JANSSENS, K., “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 2. 4 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 11; DE JAEGER, M. en VAN VOLSEM, F., “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 15; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 26. 5 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 359. 6 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 686. 1 2

89

Verder zal een beschikking tot buitenvervolgstelling ook worden verleend, wanneer een grond van verval van de strafvordering wordt vastgesteld, of wanneer tot verjaring van de strafvordering wordt besloten. Tenslotte is er ook buitenvervolgstelling in het geval er een rechtvaardigingsgrond, schulduitsluitingsgrond of beslissende verschoningsgrond aanwezig is.1 228. In geval van buitenvervolgingstelling is er geen verdere grond tot vervolging meer aanwezig. De figuur buitenvervolgstelling is behept met een precair gezag van gewijsde. De buitenvervolgstelling is onderworpen aan het voorbehoud van nieuwe bezwaren met betrekking tot dezelfde feiten. Wat onder nieuwe bezwaren moet worden begrepen, is opgenomen in artikel 247 W.Sv.. Algemeen kan gesteld worden dat nieuwe bezwaren duiden op het bestaan van nieuwe aanwijzingen van schuld die niet aan de Raadkamer waren voorgelegd.2 Het opduiken van nieuwe bezwaren kan leiden tot de heropening van het onderzoek. Het onderzoek herneemt dan waar het voorlopig werd afgesloten.3 C. Buitenvervolgstelling versus seponering 229. Met buitenvervolgstelling wordt volgens de vertegenwoordiger van de Minister van Financiën enkel ‘seponering’ bedoeld.4 Ook Staatssecretaris CROMBEZ bevestigt deze zienswijze.5 Seponering is de beslissing waarbij het Openbaar Ministerie oordeelt om geen vervolging in te stellen. De zaak wordt dan zonder gevolg geklasseerd. Dit is een louter feitelijke parketbeslissing, die geen enkele rechtskracht heeft6, tegen de beslissing kan geen enkel rechtsmiddel worden aangewend. Een seponering is in wezen slechts een voorlopige beslissing, ook de parketmagistraat is er bijgevolg niet door gebonden en kan op elk moment terugkomen op de beslissing, en toch de strafvordering instellen. VERSTRAETEN stelt hier duidelijk dat een seponering nooit kan dienen als grondslag voor een toepassing van het non bis in idem-beginsel.7 230. Professor MAUS meent dat, wanneer we de mening van de vertegenwoordiger van de Minister van Financiën en de Staatssecretaris volgen, dit betekent dat de administratieve weg enkel wordt gereanimeerd wanneer het parket autonoom beslist om de zaak te seponeren, nog voor een onderzoeksrechter is aangeduid.

R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 686. R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 688. 3 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 689. 4 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 9; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ; M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9. 5 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 6 Cass. 22 oktober 1985, RW 1985-86, 2827. 7 R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 68. 1 2

90

Wordt alsnog een onderzoeksrechter aangesteld en wordt de strafvervolging beëindigd met een beschikking van buitenvervolgstelling, dan zou de opeisbaarheid van de administratieve sanctie vervallen. Dit ondanks de letter van de wet…1 231. In bepaalde rechtsleer2 is terug te vinden dat de terugkoppeling naar de fiscus na seponering geen slechte zaak is. Het is immers niet altijd evident om in een vroeg stadium van onderzoek de ernst of zwaarwichtigheid van de feiten al te kunnen vaststellen. ‘Het overhaast scheiden van fiscus en parket zou anders wel nog eens voor praktische problemen zorgen’. 232. Volgens de letter van de wet is evenwel enkel ‘buitenvervolgstelling’ ingeschreven en is er geen sprake van ‘seponering’. De toekomst zal moeten uitwijzen of er inderdaad seponering is bedoeld of niet. D. Buitenvervolgstelling versus vrijspraak 233. Wanneer iemand reeds administratieve sancties opgelegd heeft gekregen en deze nog niet heeft voldaan, dan is het voor hem extra opportuun om door de correctionele rechtbank te worden vrijgesproken.3 De administratieve sancties worden hierdoor immers ‘definitief’ niet opeisbaar. Wordt de persoon echter buitenvervolging gesteld, dan zijn die administratieve sancties wel nog opeisbaar.4 Uiteraard heeft de belastingplichtige bij verwijzing naar de correctionele rechtbank wel de kans om strafrechtelijk veroordeeld te worden. 234. De mogelijkheid bestaat er echter dat het behoud van de mogelijkheid van een administratieve sanctionering na een de buitenvervolgstelling een schending inhoudt van het gelijkheidsbeginsel, aangezien bij een verwijzing naar de vonnisrechter en de daaropvolgende vrijspraak een dergelijke sanctionering definitief onmogelijk maakt.5

M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9. B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 9. 3 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 11. 4 Wetsvoorstel 27 maart 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/004, 3; CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 11; M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 246. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 15; Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 8 en 32; JVD, “’Una via’: beslissing na overleg tussen Administratie en parket”, Fiscoloog 2012, nr. 1297, 2. 1 2

91

Hiertegen kan volgens DE JAEGER en VAN VOLSEM worden ingebracht “dat een buitenvervolgstelling niet gelijk is te stellen met een definitieve beslissing van het vonnisgerecht, zoals een vrijspraak. Op een in kracht van gewijsde getreden vrijspraak kan niet worden teruggekomen. Een buitenvervolgstellig wegens het voorhanden zijn van onvoldoende bezwaar is echter slechts een voorlopige beslissing: indien nieuwe gegevens opduiken, kan (enkel) het Openbaar Ministerie de zaak steeds heropenen en moet de onderzoeksrechter verder onderzoeken.”1 Alles is dus te verklaren volgens hen vanuit het verschil in de aard en de gevolgen van de rechterlijke beslissingen. Toch menen DE JAEGER en VAN VOLSEM ook dat de beschikking tot buitenvervolgstelling in een aantal gevallen gelijk is te stellen met een eindbeslissing van de vonnisrechter. Het gaat dan immers om een einduitspraak op strafrechtelijk gebied. Meer bepaald in de gevallen waarin de strafvordering vervallen is door verjaring of overlijden, of wanneer een rechtvaardigingsgrond wordt aangenomen.2 In deze gevallen zou de administratiefrechtelijke sancties dan toch niet mogen worden uitgeoefend en zouden de sancties dus definitief niet meer opeisbaar mogen zijn. E. De vrijwillige verschijning 235. In artikel 147 W.Sv. is bepaald dat partijen, waaronder de verdachte, vrijwillig en op een eenvoudige oproeping kunnen verschijnen zonder dat hiervoor een dagvaarding nodig is. De vrijwillige verschijning is een wijze van aanhangig maken van een zaak voor het strafgerecht ten gronde.3 Zoals blijkt uit het voorgaande, is het immers vaak een must om strafrechtelijk behandeld te worden om de blijvende dreiging - van het terug opeisbaar worden van de sancties - die heerst bij de buitenvervolgstelling, buitenspel te zetten. Het komt ook in sommige gevallen goedkoper uit.4 De dreiging dat fiscale advocaten hun cliënten in dergelijke gevallen adviseren tot een vrijwillige verschijning lijkt mij meer dan terecht en zeker realistisch. 236. Nederland kende in het verleden ook een tendens waarbij fraudeurs zich liever strafrechtelijk lieten berechten, daar konden ze dan immers rekenen op een veel mildere berechting. Door de figuur van de vrijwillige verschijning stapten Nederlandse fiscaal administratief veroordeelden massaal naar de strafrechter, om daar hun straf in te korten. Die ridicule tendens werd de kop in gedrukt door allerlei nieuwe regelingen. Op die manier werd ervoor gezorgd dat het strafrecht opnieuw de te vrezen berechting is. Nederlanders regelen hun problemen nu opnieuw liever met de fiscus.5

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 15. M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 15. 3 P. AROU, P., “Vrijwillige verschijning”, in A. VANDEPLAS, P. ARNOU, S. VAN OVERBEEK, (eds), Strafrecht en strafvordering, commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1993, 1-2. 4 (infra – randnummer 267) 5 (infra – randnummer 313) 1 2

92

Mijn vrees is dan ook dat we eenzelfde stroom aan vrijwillige verschijningen zullen krijgen als in Nederland. Dit is allerminst positief. Het strafrecht dat reeds met een werkoverlast te kampen heeft, waar nu reeds gesmeekt wordt om gespecialiseerde fiscale teams, moet haar capaciteit en middelen voorbehouden om de ernstige fraude te behandelen. Zij moet niet belast worden met een vloed aan belastingplichtigen die hopen op een profijtelijke afhandeling.

1.2.

Aanhangigmaking van de zaak bij de rechter A. De zaak wordt aanhangig gemaakt bij de strafrechter

237. Wanneer het Openbaar Ministerie de strafvordering uitoefent en het dossier wordt vervolgens aanhangig gemaakt bij de correctionele rechtbank, dan zijn de belastingverhoging en de fiscale geldboeten definitief niet opeisbaar.1 Tot zover waren we al gekomen, vanaf dat punt kan de ontvanger van de Administratie de sancties niet langer innen en geen daden van invordering meer stellen.2 Dit op straffe van knevelarij, zoals beschreven in artikel 243 Strafwetboek.3 Als de strafvordering tot een vrijspraak zou leiden, een verval van de strafvordering wegens verjaring of het aannemen van een rechtsvaardigheidsgrond, dan blijven ook hier de belastingverhoging en de fiscale geldboeten definitief niet opeisbaar.4 Hier schuilt volgens mij een duidelijke tegenstrijdigheid in met de voorheen geëxpliceerde buitenvervolgstelling. De keuze voor de bestraffing langs strafrechtelijke weg is definitief. De maximale boete is de maximale strafrechtelijke geldboete, ook al zouden de administratieve boetes tot een hoger bedrag kunnen leiden.5 B. De zaak wordt aanhangig gemaakt voor een andere vonnisrechter 238. In de wettekst wordt enkel melding gemaakt van de correctionele rechtbank. Uitzonderlijk kan ook een andere vonnisrechter bevoegd zijn om van het dossier kennis te nemen, bijvoorbeeld de eerste burgerlijke kamer van het Hof van Beroep in geval van voorrecht van rechtsmacht. DE JAEGER en VAN VOLSEM menen dat ook hier de administratieve sanctiemogelijkheid moet verdwijnen.6

1 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 10; M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 7 en 8; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 27. 2 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11. 3 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16. 4 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 27. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16.

93

DE JAEGER en VAN VOLSEM stellen dat uit de ratio legis van de wettekst afgeleid moet worden dat, eens de zaak aanhangig is gemaakt bij de vonnisrechter, de Administratie eveneens definitief de mogelijkheid verliest om sancties op te leggen.1 Helaas blijkt dit niet uitdrukkelijk uit de wettekst.

1.3.

Dezelfde feiten met betrekking tot dezelfde persoon

239. De schorsing - tijdelijk dan wel definitief - van de opeisbaarheid van belastingverhogingen en fiscale geldboetes geldt enkel voor zover de feiten van het gerechtelijk onderzoek of de bij de correctionele rechtbank aanhangig gemaakte strafzaak dezelfde zijn als die welke aanleiding hebben gegeven tot administratieve sancties en zij betrekking hebben op dezelfde persoon.2 Wanneer andere feiten ontdekt worden, is van de schorsing geen sprake. Als voorbeeld hierbij kan worden gegeven de vervolging wegens de betrokkenheid bij een BTW-carrousel en een inbreuk inzake inkomstenbelasting. De vervolging van het BTW-carrousel, leidt niet tot de schorsing van de opeisbaarheid van de sancties geëist voor de inbreuk op het WIB ’92.3 240. Eveneens opmerkelijk is dat de Gemeenschappelijke Instructie Una Via in nummer 344 hierbij stelt dat, het gegeven dat aan een rechtspersoon een administratieve sanctie met het karakter van een straf werd opgelegd wegens fiscale inbreuken niet belet dat de natuurlijke persoon aan wie de door de rechtspersoon gepleegde feiten ook kunnen worden toegerekend, strafrechtelijk vervolgd en bestraft wordt.5 241. Berechting op basis van nieuwe bezwaren is uitdrukkelijk toegelaten binnen het Europese non bis in idem-principe. Artikel 4, tweede lid van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens bepaalt dat wanneer er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, de uitkomst van de zaak hierdoor kan worden beïnvloed. Een tweede vervolging is verboden, maar ‘resumption of a trial in exceptional circumstances’ is wel toegelaten.6

1.4.

Burgerlijke partijstelling door de Administratie

242. Vastgesteld moet worden dat de fiscus niet definitief verbannen wordt uit de kamers van het strafproces. De fiscus blijft, gezien de evolutie in de cassatierechtspraak, over de mogelijkheid beschikken zich burgerlijke partij te stellen.7 Op die manier kan hij zich toch mengen in het strafrechtelijk traject.

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16. M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 33. 3 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 34. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 5-6. 7 B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 8; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 111; R. 1 2

94

Voor wat betreft de inkomstenbelasting heeft het Hof van Cassatie in het arrest Smans1, aangenomen dat de Administratie zich burgerlijke partij kan stellen, maar enkel voor een nadeel waarvoor de belastingwetgeving niet in een eigen mogelijkheid tot herstel voorziet, de zogenaamde specifieke schade.2 Zij treedt in dit geval op als gewone benadeelde. De burgerlijke partijstelling kan absoluut niet dienen om de dwingende termijnen van het WIB ’92 om belastingen en toebehoren in te kohieren, te omzeilen.3 Aangaande de indirecte belastingen heeft het Hof van Cassatie beslist dat wel degelijk tot invordering van de ontdoken belasting kan worden overgegaan door middel van een burgerlijke partijstelling, wanneer de indirecte belasting werd ontdoken als gevolg van een misdrijf waarvoor de beklaagde wordt vervolgd.4 243. Op die manier kan de Administratie een strafvordering op gang brengen, of zich laten horen in een strafzaak.5 De fiscus kan immers door de burgerlijke partijstelling de strafvordering zelf instellen door een rechtstreekse dagvaarding voor het vonnisgerecht of de onderzoeksrechter in te stellen.6 Wanneer de Administratie zich burgerlijke partij stelt en zo de strafvordering in werking stelt, dan wordt de opeisbaarheid van de sancties niet geschorst. De schorsing vindt immers enkel plaats wanneer het Openbaar Ministerie de strafvordering uitoefent.7 Dit zorgt er dus voor dat wanneer de Administratie zich niet tevreden stelt met de beslissing van het operationeel overleg, zij deze beslissing kan omzeilen door zich bij de onderzoeksrechter burgerlijke partij te stellen en de strafvordering in gang te zetten. Op die manier heeft de Administratie alsnog de kans om erbij te zijn. Zo kan de Administratie meewerken aan een strafrechtelijke veroordeling die haar fiscale positie verbetert.8 Dusdanig kan zij zich wapenen tegen een eventuele inertie van het Openbaar Ministerie.9 244. Dit is niet wettelijk uitgesloten, maar lijkt strijdig te zijn met de geest van de wet.10 Bovendien kan de fiscus zich als burgerlijke partij beroepen op artikel 61ter W.Sv, en zij kan bovendien inzage verkrijgen in het strafonderzoek.1

VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 208; J. SPEECKE, “Burgerlijke partijstelling door de fiscus – status questionis”, TFR 2001, nr. 203, 617-618; A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 854. 1 Cass. 9 december 1997, P.95.0610.N, Arr.Cass. 1997, 1307. 2 F. VAN VOLSEM, “De fiscale administratie als burgelijke partij voor de strafgerechten: een poging tot synthese” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 579. 3 Cass. 8 september 1999, P.99.0360.F, Arr.Cass. 1999, 1042. 4 Cass. 30 juni 1998, P.97.0281.N, Arr.Cass. 1998, 781; F. VAN VOLSEM, “De fiscale administratie als burgelijke partij voor de strafgerechten: een poging tot synthese” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 588. 5 K. HEYRMAN, “Vordering tot betaling van accijnzen ook bij verjaring van de strafvordering”, Fisc. Act. 2010, nr. 41, 10. 6 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 111. 7 (supra – randnummer 225) 8 J. SPEECKE, “Burgerlijke partijstelling door de fiscus – status questionis”, TFR 2001, nr. 203, 619. 9 F. VAN VOLSEM, “De fiscale administratie als burgelijke partij voor de strafgerechten: een poging tot synthese” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 594. 10 DE JAEGER, M. en VAN VOLSEM, F., “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 14; VERSTRAETEN, B., “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 8.

95

245. Toch is er ook een andere visie te vinden over deze - volgens mij althans - contradictie. Staatssecretaris CROMBEZ ondersteunt net de mogelijkheid voor de fiscus om zich burgerlijke partij te stellen. Hij wenst dat de fiscus deze optie nog meer zou ontplooien. Hij ziet het als een mogelijkheid voor de fiscus om alsnog zijn zin te bekomen, daar hij bij het overleg, de ‘filter’ in het verhaal, niet steeds over de nodige kanonnen beschikt om zijn mening door te drijven, in tegenstelling tot het parket.2 VERVECKEN en ANTHONISSEN treden de Staatssecretaris bij, “de belastingdienst heeft een rol in het strafonderzoek en op het strafproces, minstens zoals elk slachtoffer van een misdrijf.3” 246. Een mogelijke oplossing die aangereikt wordt, is dat in dergelijk geval, nadat de Administratie zich burgerlijke partij heeft gesteld, het Openbaar Ministerie ook de onderzoeksrechter vordert te onderzoeken. Op die manier worden de sancties wel geschorst en is er voldaan aan de vereisten van de una via.4 247. Het uiteindelijke doel moet erin bestaan dat een zuivere una via gecreëerd wordt, die voldoet aan norm van de Europese rechtspraak over het non bis in idem-principe. Wanneer via allerlei mogelijke manieren gaten geprikt worden in dit systeem, komen we terecht in een straatje zonder einde en dit is nu toch wel de laatste ‘via’ die ingeslagen mag worden. De fiscus zou mijns inziens niet de mogelijkheid mogen hebben zich burgerlijke partij te stellen. De fiscus creëert via deze figuur immers een tweede zit voor zichzelf. Wanneer hij niet over die kans zou beschikken, dan moet hij alles op alles zetten tijdens het operationeel overleg. Terwijl de fiscus het operationeel overleg eerder zou moeten zien als de laatste strohalm om zijn wil te kunnen uitdrukken. Door deze spanning ontstaat er een drukkingsmiddel om het facultatief overleg zo goed en zo duidelijk mogelijk te gebruiken. Zo wordt het facultatief karakter eerder verplichtend.

1.5.

Burgerlijke partijstelling door een derde

248. Naast de burgerlijke partijstelling door de fiscus, is het ook mogelijk dat het gerechtelijk onderzoek een start kent door de burgerlijke partijstelling van een derde.5 Om zich burgerlijke partij te stellen is het noodzakelijk aan te tonen dat het gepleegde misdrijf schade heeft veroorzaakt. Volgens het Hof van Cassatie is deze burgerlijke partijstelling ontvankelijk wanneer de derde aannemelijk kan maken dat hij schade heeft geleden door de fiscale misdrijven.6

BARBIER, C., “Het strafonderzoek: een goudmijn voor de fiscus”, in MAUS, M., en ROZIE, M., (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 663. 2 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 ANTHONISSEN, K., VERVECKEN, G., “Hoe en waar schikken in fiscale strafzaken”, AFT 2012, nr. 3, 11. 4 DE JAEGER, M. en VAN VOLSEM, F., “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 14. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 14; D. JAECQUES, noot onder Cass. 27 maart 2001, AFT 2001, nr. 6, 299. 6 Cass. 27 maart 2001, P.99.0983.N, AC 2001, 491; P. ARNOU, “Belastingontduiking is vergoedbare concurrentievervalsing”, De Juristenkrant, nr. 29, 1 en 3; JAECQUES, D., AFT 2001, 300. 1

96

Hierbij geldt opnieuw het voorgaande1, de gewijzigde artikelen 444 en 445 WIB ’92 en artikel 72 WBTW zijn hier niet van toepassing. Er kan in dit geval geen sprake zijn van een definitieve nietopeisbaarheid van de reeds opgelegde administratieve sancties, omdat het Openbaar Ministerie de strafvordering niet uitoefent.2

1.6.

Opsporingsonderzoek versus gerechtelijk onderzoek

249. Een andere constatering die moet gemaakt worden is dat de schorsing van de opeisbaarheid van de administratieve sancties, de belastingverhoging en van het verloop van de verjaring enkel speelt bij een gerechtelijk onderzoek en niet bij een opsporingsonderzoek.3 Ook voor de miniinstructie4, conform artikel 28septies W.Sv., wordt de opeisbaarheid van de belastingverhogingen en administratieve boetes niet geschorst.5 Er wordt immers enkel voorzien in een regeling in het geval een administratieve sanctie wordt opgelegd voor of tijdens de ‘uitoefening van de strafvordering’ door het openbaar ministerie overeenkomstig artikel 460 WIB ’92, respectievelijk artikel 74 WBTW, dit door de artikelen 3, 4 en 11 van de una via-wet.6 250. Enig verweer hiertegen kan nog gevonden worden in de Nederlandse tekst van de circulaire, waar gesteld wordt dat het gerechtelijke onderzoek niet moet zijn ingesteld. De Franse tekst meent net het omgekeerde. Uit het vervolg van de circulaire blijkt echter duidelijk dat de Franse versie gevolgd moet worden.7 251. Punt van het verhaal is dat “het opsporingsonderzoek de opeisbaarheid van de belastingverhogingen na het verloop van de verjaring van de vordering tot voldoening niet schorst.”8 Gevolg hiervan is dat de seponering door het geen enkele invloed uitoefent op de opeisbaarheid van de administratieve sancties.9 Dit kadert terug in de tekstuele discussie over buitenvervolgstelling versus seponering.10 252. De reden voor deze discrepantie – gerechtelijk versus opsporingsonderzoek -, lezen we bij De JAEGER en VAN VOLSEM.

(supra – randnummers 225 en 243) M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16. 3 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 106; K. JANSSENS, “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 2. 4 Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 25. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 16. 6 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11. 7 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11; CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 10. 8 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 11. 9 CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 9. 10 (supra – randnummer 229-232) 1 2

97

Het onderscheid zou komen omdat het opsporingsonderzoek bezwaarlijk beschouwd kan worden als een berechting in de zin van artikel 14.7 IVBPR of artikel 4.1 Zevende Aanvullende Protocol EVRM.1 Het opsporingsonderzoek, overeenkomstig artikel 28bis, § 1, eerste lid W.Sv., situeert zich vooraleer de strafvordering wordt uitgevoerd. Het gaat om een geheel van handelingen die ertoe strekken de misdrijven, hun daders en de bewijzen ervan te verzamelen die dienstig zijn voor de uitoefening van de strafvordering. De opsporingshandelingen in een opsporingsonderzoek kunnen geen enkele dwangmaatregel of schending van individuele rechten en vrijheden inhouden, dit op grond van paragraaf 3 van het artikel 28bis W.Sv. 253. Staatssecretaris CROMBEZ stelt hierover dat deze bepaling het gevolg is van lange discussies tijdens het parlementaire traject van de totstandkoming van de una via-wet. “Deze bepaling is het logische gevolg van de geopperde commentaren en berust op gewichtige overwegingen”.2

1.7.

Administratieve weg na de gerechtelijke ‘via’

254. Eens de belastingplichtige strafrechtelijk vervolgd is voor de feiten en door een rechterlijke beslissing definitief is veroordeeld of vrijgesproken, kan de fiscus geen sancties meer opleggen. Dit is niet uitdrukkelijk ingeschreven in de wettekst. De administratieve weg volgen is dus nog steeds mogelijk na de strafrechtelijke weg. Impliciet kan uit de wettekst wel worden geconcludeerd dat de fiscus geen sancties meer kan opleggen in dit geval.3 Of de fiscus die redenering ook zal volgen is andere koek. De Administratie kan in de ganse una viaregeling weinig inbreng leveren, gezien de strikte naleving van artikel 151, § 1, tweede zin GW. Vanuit die negatie-positie dan toch het parket een hak kunnen zetten, lijkt mij, gezien de huidige mentaliteit niet irreëel. Staatssecretaris CROMBEZ wenst dit op te lossen met een ‘cultuurverandering’4 van beide instellingen, maar hiertoe moet toch nog wel een lange weg worden afgelegd. 255. Uiteraard is de administratief rechtelijke weg wel nog mogelijk na de gerechtelijke via, wanneer deze eindigt op een buitenvervolgstelling. De toekomst zal nog uitwijzen of dit moet vervangen worden door beslissing tot seponering.5

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 12. J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9. 4 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 5 (supra – randnummer 232) 1 2

98

§ 2.

De administratiefrechtelijke weg

256. Als er is geopteerd om de administratieve weg in te slaan, ingevolge het overleg of - wanneer het schema met de concrete scenario’s gevolgd worden - omdat het gaat om ‘gewone’ fraude, krijgt de fiscus vrij spel. Zij kan vrij onderzoeken met de middelen die zij heeft en, zo zij dit wenst, administratieve sancties opleggen. Zij kan zelfs zonder problemen verschillende ‘zuiver’ administratieve sancties cumuleren.1 257. Wanneer geopteerd is voor de administratiefrechtelijke weg, kan het gerecht dan nog een onderzoek starten? Logischerwijze zou hier een verbodsteken moeten staan, maar toch is deze situatie niet expliciet geregeld of verboden in de wet.2 De una via-wet regelt de toestand niet waarbij een administratieve sanctie definitief is en nadien gevolgd wordt door een strafvervolging.3 Zodra één van de opgelegde sancties een definitief karakter heeft verkregen moet het non bis in idembeginsel worden toegepast en komt de andere sanctie te vervallen. Indien de administratieve sanctie aldus voor de definitieve afhandeling van de strafzaak in kracht van gewijsde is getreden, kan geen sanctie meer worden opgelegd. In de inkomstenbelasting wordt een aanslag en de daarin begrepen sanctie reeds definitief, indien de belastingplichtige niet binnen de wettelijke bezwaartermijn van zes maanden bezwaar heeft aangetekend. Inzake BTW is er geen bindende verzetstermijn voorzien, maar eens de belastingplichtige heeft vereffend, kan er enkel nog een vordering tot teruggave worden ingesteld. Deze vordering is slechts mogelijk op zeer beperkte gronden, zodat een betaalde geldboete in vele gevallen definitief zal zijn.4 Wanneer dus een strafvervolging wordt ingesteld na een definitieve administratieve sanctie en voor zover die administratieve sanctie het karakter heeft van een straf in de verdragsrechtelijke betekenis, is het verbod op dubbele vervolging geschonden.5 258. Deze kritiek wordt weerlegd door mevrouw DE JAEGER en de heer VAN VOLSEM: “De praktijk leert dat in fiscale dossiers die het voorwerp uitmaken van een gerechtelijk onderzoek of die bij de correctionele rechtbank aanhangig zijn gemaakt en waarin reeds administratieve sancties werden opgelegd, deze sancties bijna altijd worden betwist door de belastingplichtige en dus geen definitief karakter hebben.6”

(infra – randnummers 298-300) L. BOVÉ, “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5; SMET, F., “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 8; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 3 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 22. 4 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 22; M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 358. 5 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 7. 6 M. DE JAEGER EN F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 22. 1 2

99

259. Ook bestaat er nog steeds de mogelijkheid dat er elementen kunnen opduiken die een strafvervolging wenselijk zouden maken,1 zo stelt Staatssecretaris CROMBEZ. Wanneer het parket na de handelingen van de fiscus vaststelt, dat er alsnog een misdrijf plaats heeft gevonden, gepaard gaande met de fraude, het parket nog moet kunnen optreden. Als voorbeeld hierbij werd gegeven, wat als na de het vaststellen van de fraude ontdekt wordt dat er wapenhandel mee gepaard ging, in dergelijke geval moet het parket hiertegen kunnen optreden.2 Het probleem stelt zich niet voor de berechting op basis van nieuwe feiten. Wanneer nieuwe feiten ontdekt worden, moet een herziening mogelijk zijn.3 De verkeerswisselaar is echter ineffectief omdat hij geen uitdrukkelijk verbod oplegt om na de administratiefrechtelijk ‘via’, een strafvervolging op te starten voor ‘substantieel dezelfde feiten’. Het zal dus zeer belangrijk zijn voor de fiscus om een duidelijke omschrijving te geven aan de feiten die zij sanctioneert. Het is die omschrijving die bepalend zal zijn of reeds een sanctie is opgelegd voor feiten die substantieel dezelfde zijn of niet. 260. Had de wetgever, de opening die gecreëerd werd, niet beter aangegrepen om een gedeeltelijke depenalisering van het fiscaal strafrecht door te voeren? Op die manier zou er geen enkele mogelijkheid meer bestaan dat ‘gewone’ fiscale fraude nog strafrechtelijk berecht zou kunnen worden. Misschien had ervoor gekozen kunnen worden om enkel welbepaalde misdrijven nog de strafrechtelijke sticker te geven, in plaats van de momenteel geldende blanco strafbepaling van artikel 449 WIB ’92 ev.4 ANTHONISSEN en VERVECKEN pleiten ervoor om de fiscale misdrijven die weliswaar opzet bevatten, maar die zijn gepleegd zonder valsheid, te depenaliseren5, dit naar analogie met de trend van het depenaliseren in het Sociaal Strafwetboek.6 In het kader van die depenalisering kunnen dan de eventueel politionele bevoegdheden van de BBI uitgebreid worden. COOPMAN en STESSENS menen dat: “de depenalisering perspectief biedt op een lang verhoopte fiscale vreugde”7.

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 22. J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 (supra – randnummers 241, 321 en 323) 4 B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 8. 5 K. ANTHONISSEN en G. VERVECKEN, “Waarden en normen van de BBI”, in M. MAUS, en M. ROZIE, (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 751. 6 F. BLOMME en T. MESSIAEN, Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 336. 7 B. COOPMAN en G. STESSENS, “Mensenrechtelijke waarborgen toepasselijk op de administratieve fiscale boete: reflecties bij de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof”, TFR 1999, nr. 167, 396. 1 2

100

Afdeling 4 § 1.

Verhoging strafrechtelijke fiscale boetes

Verhoging van de boete

261. Het voorheen geldende maximumbedrag van de strafrechtelijke fiscale boetes van 125 000 euro, wordt telkens opgetrokken tot 500 000 euro. De wet verhoogt de strafrechtelijke boetes in: 1. het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 (art. 449, 450 en 456); 2. het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (art. 73, art. 73bis en art. 73quater); 3. het Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten (art. 206, 2de lid, art. 206bis, 3de lid en 207bis); 4. het Wetboek diverse rechten en taksen (art. 207). 262. De verhoging is niet ingevoerd in het Wetboek Successierechten. Voor registratierechten zijn de maximum geldboetes enkel opgetrokken voor belastingen die niet gewestelijk zijn.1 263. De verhoging geldt zelf voor overtredingen waarvoor voorheen een lagere straf is voorzien, zoals bijvoorbeeld de niet-verschijning of de weigering om te getuigen bij fiscale onderzoeken. Daarvoor stijgt de minimumboete van 12 500 euro ook tot 500 000 euro (wijziging artikel 452 WIB ’92).2

§ 2.

Invoering van de opdeciemen

264. De opdeciemen op de strafrechtelijke sancties, gelden voortaan ook voor de fiscale geldboetes. De wijzigingen hiervoor zijn opgenomen in: 1. het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 (art. 457, §2); 2. het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (art. 73quinquies); 3. het Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten (art. 207ter, §3); 4. het Wetboek diverse rechten en taksen (art. 207quinquies, §3). Door de invoering van de opdeciemen moeten de bedragen van de strafrechtelijke fiscale boetes voortaan vermenigvuldigd worden met factor 6. Dit leidt ertoe dat de maximumboete van 500 000 euro met de opdeciemen 3 000 000 euro bedraagt.3 265.De invoering van de opdeciemen geldt wel voor de gewestelijke registratierechten, dit in tegenstelling tot de verhoging van de geldboete.1

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19. G. VAN GEEL, “Wetgever stel ‘una via’-principe in voor fiscale strafzaken”, Jura 2012, http://www.jura.be; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 54. 3 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 851. 1 2

101

§ 3.

Doelstelling van de verhoging

266. De verhoging is er gekomen om de ongezonde concurrentie tussen de Administratie en de strafrechtelijke piste uit de wereld te helpen.2 Het grootste doel van Staatssecretaris CROMBEZ is een cultuurverandering teweeg te brengen.3 Daar is in de eerste plaats een gelijk wapenarsenaal voor nodig tussen de verschillende instellingen. Met de wet wil de wetgever dit dan ook bewerkstelligen. Beide wegen, administratief of strafrechtelijk, dienen even afschrikwekkend te zijn.4 267. Hoewel het boetetarief vervierentwingtigvoudigd werd, blijft de vraag of deze verhoging wel voldoende is. De vrees bestaat dat door het vast tarief een uitweg wordt geboden voor de grote fraudeur. Zodra de fraudeur immers een bepaalde grens van ontdoken belasting overschrijdt, is hij steeds beter af bij de correctionele rechtbank. De sancties worden geplafonneerd op de verhoogde bedragen, ook in die gevallen waarin administratieve boetes hoger kunnen zijn.5 Wanneer de verdachte dreigt administratiefrechtelijke behandeld te worden en hij weet dat deze behandeling veel duurder zal uitvallen. Zal hij er dan niet alles aan doen om strafrechtelijk berecht te worden? Wat is een boete van maximaal 3 miljoen euro, gezien de gemiddelde administratieve sanctie 50% van de ontdoken belasting zal bedragen? Zodra voor meer dan € 6 miljoen euro ontdoken is, heeft de fraudeur er alle baat bij naar de strafrechter te stappen.6 Dan komt de figuur van de vrijwillige verschijning, artikel 147 W.Sv. om de hoek kijken op die manier kan de fraudeur zich aanmelden bij de strafrechter. De nieuwe regel, zo stelt de heer NOLF, luidt nu: “hoe groter het schandaal, hoe hoger de winst van de fraudeur”.7 Het nieuwe penale maximum betekent een peulschil in grote dossiers over georganiseerde fraude. 268. Het ridicuul effect dat hier wordt geschetst, wordt weerlegd door het feit dat de belastingontduiker ook een gevangenisstraf en een verbeurdverklaring te vrezen heeft.8 Of die vrijheidsberoving nu een zo te vrezen sanctie is, gezien de overbevolking in de gevangenis9, lijkt mij zeer twijfelachtig. Bovendien wordt opgemerkt dat ook de verbeurdverklaring zelden of nooit wordt uitgeoefend door de complexiteit ervan.10

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19; Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24.10.2012, nr. 55. 2 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 18. 3 J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 4 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 7. 5 F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 9. 6 H. BROCKMANS, “Una via of het straatje zonder einde”, Trends 2013, 14 april 2013, 15. 7 J. NOLF, “Na de Afkoopwet, de Uitverkoopwet?”, Knack 2012, 19 oktober 2012. 8 K. JANSSENS, “Una via treedt in werking op 1 november, maar niet noodzakelijk voor boetes”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 9. 9 F. DE MIL, Het strafrechtelijk beleid inzake de overbevolking in de Belgische gevangenissen: naar een afdoende oplossing of slechts een doekje voor het bloeden?, onuitg., Masterproef Universiteit Gent, 2009-10, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/127/RUG01001458127_2011_0001_AC.pdf. 10 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 1

102

Staatssecretaris CROMBEZ vindt dit onterecht. Hij meent dan ook dat de dreigende gevangenisstraf van maximum 5 jaar, voor het toekomstige misdrijf ‘ernstige fiscale fraude’1, meer afschrikwekkend is dan een boete. Bovendien mag de verruimde minnelijke schikking niet vergeten worden, waarbij belastingverhogingen van 30 tot 60% opgelegd kunnen worden. Het feit dat de verbeurdverklaring te weinig wordt toegepast, is iets waar de Minister van Justitie een mouw aan wil en moet passen. Het blijft een moeilijk instrument, zo stel hijzelf: “Wat bijvoorbeeld met de inbeslagname van luxewagens tijdens een procedure die 10 jaar duurt?2”. 269. Een ander punt van kritiek wordt geopperd door mevrouw FAES bij het evocatieproces van het wetsontwerp. Zij stelt dat voor illegale arbeid en zwartwerk de strafrechtelijke boetes eveneens moeten verhoogd worden. Gezien hun proportioneel verschil in hoogte, zou anders de indruk gewekt kunnen worden dat zwartwerk of illegale arbeid meer aanvaardbaar geacht wordt dan inbreuken op de fiscale wet. Zij meent volgens mij terecht, dat door het verhogen van de strafrechtelijke boetes in de fiscale wetgeving de proportionaliteit met het Sociaal Strafwetboek zoek is.3

Afdeling 5

Inwerkingtreding

270. In de una via-wet zijn geen bijzondere bepalingen omtrent haar inwerkingtreding opgenomen. Bijgevolg geldt de onmiddellijke inwerkingtreding, de tiende dag volgend op de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad. Zodoende is dit dus 1 november 2012. 4 De onmiddellijke inwerkingtreding brengt met zich mee dat voor de ingestelde strafvorderingen vanaf 1 november 2012 de opeisbaarheid van de administratieve sancties geschorst zijn. Wanneer de zaak reeds aanhangig is bij de correctionele rechtbank, dan zijn de administratieve sancties, definitief niet meer opeisbaar. Enkel een strafrechtelijke boete zal nog kunnen gevorderd worden.5

(supra – randnummers 212-214) J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 38-39. 4 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 5 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 17. 1 2

103

271. De verhoging van de straffen is slechts toepasselijk op feiten die gepleegd zijn na de inwerkingtreding van de wet, gelet op het principe van de niet-retroactiviteit1 van de zwaardere straf in strafzaken.2 Een mildere strafwet kan retroactief worden toegepast, maar strengere strafwetten zijn enkel van toepassing op komende delicten.3 Deze regeling zorgt voor een erg nadelig en pervers effect.4 Fraudedelicten die gepleegd zijn na 31 oktober 2012 kunnen gestraft worden met de verhoogde boetes. Een belastingplichtige die vervolgd wordt voor fiscale fraude voor de correctionele rechtbank, voor feiten gepleegd voor 1 november 2012 zal een sterk voordeel genieten.5 Administratieve sancties zijn niet meer mogelijk, slechts een strafrechtelijke vervolging en beboeting kunnen nog plaatsvinden. Feiten gepleegd voor 7 januari 2007, zoals bijvoorbeeld de zaak Beaulieu, kunnen slechts een maximum boete krijgen van 12 500 euro.6. Maar ook correctioneel vervolgde fraudeplegers tussen 1 januari 2007 en 1 november 2012 komen er met een fikse korting vanaf. Hen staat er een maximumboete te wachten van 125 000 euro. Weliswaar moet de door hen ontdoken belasting wel nog bij de boete geteld te worden, maar de gevreesde belastingverhoging valt weg.7 Dit wordt terecht aangehaald als Kafkaiaans. Miljoenenfraudeurs komen er van af met peanuts, terwijl kleine belastingfraudeurs die in de clinch liggen met de fiscus een onevenredige sanctie te wachten staat.8 De rekening wordt aldus snel gemaakt, wanneer gekozen kan worden tussen een fikse belastingverhoging en een lachwekkende boete. Dit ridicuul effect, door de heer CROMBEZ genaamd de LARS BOVÉ-kritiek wordt weerlegd door de Staatssecretaris, omwille van het feit dat de fraudeur naast de verhoogde geldboete, moet vrezen voor een gevangenisstraf, een beroepsverbod9 en een bijzondere verbeurdverklaring. Bovendien mag ook de optie van de minnelijke schikking niet uit het oog verloren worden.10

Art. 2 Sw en artikel 7.1 EVRM. B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 6. 3 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9; M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19. 4 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. Meese, M. Maus, K. Salomez. 55 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19. 6 K. JANSSENS, “Una via treedt in werking op 1 november, maar niet noodzakelijk voor boetes”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 9. 7 K. JANSSENS, “Una via treedt in werking op 1 november, maar niet noodzakelijk voor boetes”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 9. 8 L. BOVÉ, “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5. 9 Artikel 1, i Wet Beroepsuitoefening. 10 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19. 1 2

104

Hoofdstuk 5

Beoordeling van de wet

272. Binnen dit hoofdstuk wordt in de eerste afdeling worden de geopperde kritieken uit de rechtsleer besproken. Hieronder volgt een korte herhaling en verdere duiding van de belangrijkste geopperde kritieken uit het vorige hoofdstuk. Deze opmerkingen worden in de daaropvolgende afdelingen aangevuld met nog een aantal andere contradicties die opduiken in de rechtsleer.

Afdeling 1

Una via of duae viae?

273. Professor MAUS meent dat de una via-wet ‘een misgeschoten revolutie’ is.1 Helaas moet vastgesteld worden dat dit een terechte kritiek is. De una via-regeling is slechts facultatief. In sommige gevallen zal dus voldaan zijn aan de vereiste van één weg, maar in veel gevallen blijft de verkeerswisselaar ineffectief en worden nog steeds beide wegen opengesteld.

§ 1.

Het facultatief overleg

274. Het eigenlijke una via-principe is ingebed in het facultatief overleg, artikel 29, derde lid W.Sv.2 Dit is immers het moment waarop voor één richting gekozen wordt. Hier wordt beslist of het fraudedossier een afhandeling krijgt via administratieve weg, ofwel via gerechtelijke weg. 275. Dit operationeel werkoverleg leidt inderdaad tot ontdubbeling, zowel op het niveau van de vervolging als op het niveau van de bestraffing. Maar dit neemt uiteraard niet weg dat het vestigen en invorderen van de belasting steeds een fiscaal onderzoek zal blijven vereisen.3 Het dubbel werk blijft. Op geen enkel ogenblik stelt de wet dat de Administratie in zijn handelen wordt beknot of moet hij zijn onderzoek staken, zodra het parket in actie schiet.4 Indien de Administratie zich onthoudt van het opleggen van sancties bij het vestigen en invorderen van de belasting, zal er niets aan de hand zijn. Zodra de fiscus echter beslist wel een sanctie op te leggen, is er opnieuw een schending van het non bis in idem-principe en is er geen sprake van een echte una via. Er moet dus vastgesteld worden dat enkel in het geval waar op grond van het operationeel una viaoverleg, besloten werd de fiscale fraude administratiefrechtelijk af te handelen, er sprake is van een volledige en zuivere ontdubbeling van het onderzoek van de fiscale fraude. Dit is het enige mogelijke geval waarbij enkel de werkingsmiddelen in handen van de fiscale administratie worden ingezet met het oog op het vestigen en het navorderen van de ontdoken

Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. (supra – randnummers 157-160 en 184-196) 3 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 128. 4 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 3 1 2

105

belasting, de intresten én de administratieve sanctie.1 Maar zelfs de enige una via is niet het beloofde pad, want ook in dit geval blijft nog steeds de mogelijkheid bestaan dat de strafrechtelijke procedure wordt opgestart op basis van het misdrijf witwassen.2 276. Een bijkomend probleem, volgens mij, is dat de wetgever door te kiezen voor een louter facultatief werkoverleg3, zijn eigen verkeerswisselaar ten dode heeft opgeschreven4 Noch het Openbaar Ministerie, noch de Administratie is wettelijk verplicht te overleggen.5 Uiteraard speelt de geest van de wet, maar verder zijn er geen drukkingsmiddelen om de afhandeling te verplichten. Mijn vraag is dan ook of er van een echte una via wel sprake kan zijn? Het gaat mijns inziens slechts om een eventuele optie, naast de andere bestaande middelen. Het facultatief karakter verhindert dat het door de rechtsonderhorige kan worden afgedwongen.6

§ 2.

Schorsing van de opeisbaarheid van de sancties

277. Wanneer er geen una via-overleg werd gepleegd, voorziet de wet in de schorsing van de opeisbaarheid van de administratieve sancties en de verjaring, om de cumul van de sancties te vermijden. 278. De enige situatie die is geregeld met de artikelen 3, 4 en 14 van de una via-wet, is het geval waarbij de fiscus een belasting heeft opgelegd en heeft gesanctioneerd, maar de belastingplichtige de sancties niet heeft betaald en de sanctie is nog niet definitief geworden. Voor de andere mogelijke opties, blijven de twee wegen openstaan. Zo in het geval de fiscus belast en sanctioneert en de belastingplichtige betaalt de sancties, dan kan geen schorsing van de opeisbaarheid meer plaatsvinden, want de sancties zijn dan reeds vereffend. Hierover is niets geregeld, de strafrechtelijke weg kan nog worden ingeslagen. Ook voor het geval het parket vervolgt en de belastingplichtige wordt veroordeeld of vrijgesproken, is in de wet niets geregeld. Hier zou verwacht moeten worden dat het aan de fiscus verboden zou zijn nog te handelen, maar geen zo’n dergelijk verbod is ingeschreven. Tijdens de strafprocedure kan de fiscus dus nog belasten en sanctioneren, wanneer de belastingplichtige deze sancties dan vereffend, betekent dit volgens het non bis in idem-beginsel, dat de strafprocedure een einde zal moeten nemen. Toch is ook deze situatie niet geregeld.7 Duae viae zijn eerder de regel dan de uitzondering.

S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 128. (Infra – randnummers 306-307) 3 Art. 29, 3de lid Sv. 4 B. VERSTRAETEN, “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 6. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 8. 6 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 128. 7 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 1 2

106

Afdeling 2 Een oplossing is nodig voor het verbod op dubbele vervolging 279. Het non bis in idem-beginsel stelt niet enkel een verbod in voor een dubbele bestraffing, maar ook een verbod op een dubbele vervolging, ne bis vexari.1 De conclusie moet gesteld worden dat de wetgever geen ontdubbeling van het onderzoek heeft ingevoerd, ze heeft enkel gepoogd de sanctionering te ontdubbelen.2 Geen non bis in idem senso lato, zoals door het EHRM gehanteerd, maar een non bis in idem sencu stricto, zoals ook de titel van de wettekst aangeeft.3 Ondank dat de schorsing van de opeisbaarheid van de administratieve sancties is voorzien, blijven de administratieve en gerechtelijke geschillenprocedures behouden.4 Hiermee schendt de wetgever het verbod op dubbele vervolging.5 Bij de ontwikkeling van het wetsontwerp stelde mevrouw MAES reeds dat de wetgeving in lijn zou liggen met de Zolotoukhine-rechtspraak. De wetgever schendt immers het verbod op dubbele vervolging, als hij toelaat dat de belastingplichtige na een administratieve bestraffing nog strafrechtelijk kan worden vervolgd. Er zou zelfs geen strafvervolging meer mogen opgelegd worden, na een administratiefrechtelijk berechting. De schorsing van de opeisbaarheid, is dus pure ‘quatsch’.6 De heer SMET7 en Professor MAUS8 zijn ook van oordeel dat het verbod op de dubbele vervolging geschonden wordt aangezien de wetgever toelaat dat de belastingplichtige na een administratieve sanctionering nog strafrechtelijk kan worden vervolgd. De opeisbaarheid van de fiscaal-administratieve sancties wordt immers geschorst, dit impliceert dat de Administratie voorafgaand aan de strafvervolging, de belastingplichtige reeds heeft bestraft met een sanctie die strafrechtelijk is in de zin van artikel 6 EVRM. Die regeling voldoet duidelijk niet aan de vereisten van de Zolotoukhinerechtspraak9. Het is immers niet zo dat bij het mislukken van de ene procedure zomaar een andere procedure mag worden beproefd.10 Op die manier wordt het una via-principe volledig uitgehold.

(supra – randnummer 41) CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 9. 3 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 128. 4 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 13. 5 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 358. 6 Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 6. 7 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9. 8 M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 358. 9 EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03; EHRM 10 februari 2009, JTT 2012, nr. 1118, 52-54; EHRM 10 februari 2009, T. Straf. 2009, nr. 2, 128-130; EHRM 10 februari 2009, RABG 2009, nr. 13, 871-890. 10 L. ROGIER, Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 166. 1 2

107

280. De wetgever denkt hier alvast anders over en volgt de opinie over van advocaat-generaal CRUZ VILLALON van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak C-617/10 Aklagaren vs. Hans Akerberg Fransson1, als ondersteuning in hun inzicht. Volgens VILLALON belet het non bis in idembeginsel de lidstaten niet “een strafrechtelijke procedure in te leiden voor dezelfde feiten waarvoor reeds een definitieve administratieve sanctie is opgelegd, voor zover de strafrechter rekening kan houden met een eerder opgelegde administratieve sanctie om de door hem op te leggen straf te verlichten. 2”3 VILLALON pleit voor een non bis in idem-beginsel met zwakke werking. Af te wachten valt of het Hof van Justitie de mening van VILLALON zal volgen en of ook het EHRM in dezelfde richting zal schuiven.4 281. Hoewel ingevolge cassatierechtspraak5 een dubbele vervolging theoretisch mogelijk is, is een dubbele bestraffing aan het einde van de rit absoluut uitgesloten ingevolge het non bis in idem-beginsel. In het geval van een dubbele vervolging is het duidelijk dat zodra één van die vervolgingen definitief wordt afgesloten - waarbij een persoon wordt veroordeeld of wordt vrijgesproken -, de rechtsgeldigheid van de tweede vervolging onmiddellijk teniet wordt gedaan. Bij lezing van het una via-beginsel heeft de wetgever de uitwerking van het non bis in idem-beginsel dus verloochend.6

Afdeling 3 Enkel van toepassing voor BTW en inkomstenbelasting 282. Een andere lacune in de wet is dat de una via-regeling enkel is ingevoerd in het WIB ‘92 en het W.BTW. De overige belastingen, zoals successie- en registratierechten heeft de wetgever blijkbaar vergeten.7 Geen enkele rechtvaardiging kan ingeroepen worden waarom de wetgever de belastingplichtige van registratie – en successierechten en de belastingplichtige in de diverse rechten en taksen zou uitsluiten van het una via-principe. Ook daar heeft de belastingplichtige evenveel recht om niet onderworpen te zijn aan een dubbele bestraffing. Deze nieuwe regelgeving zal de toets van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet doorstaan.8

HvJ, C-617/10, advies van 12 juni 2012. Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 9. 3 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9. 4 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 6; JANSSENS, K., “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 1. 5 Cass. 2 december 2009, (RG P.09.1581.F), Pas. 2009, nr. 715, 2870-2872. 6 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 7. 7 L. BOVÉ, “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fruadezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5. 8 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 7; G. DE FOY, X. PACE, “Principe una via en matière de droits d’enregistrement, une réforme inachevée”, dr.d’enrg. 2013, nr. 1, 13. 1 2

108

283. In een circulaire van 22 oktober 2012, opgesteld door de heer DE BOLLE, Auditeur-Generaal van de FOD Financiën vinden we een bevestiging, namelijk dat “de opheffing van de rechtsgrond voor dubbele bestraffing inzake registratie- en successierechten (nog) niet is doorgevoerd, omdat deze opheffing een overleg met de Gewesten vereist.1” Om de totstandkoming van de una via-wet niet te vertragen en ermee rekening houdend dat de grote fiscale fraude zich vooral situeert op het vlak van de inkomstenbelasting en de BTW, heeft de wetgever ervoor gekozen om de volledige concretisering van het una via-principe in de Wetboeken waarvoor de Administratie van de Patrimoniumdocumentatie de dienst van de belasting verzekert, uit te stellen tot het bij de Bijzondere Financieringswet vereiste overleg met de Gewesten zou hebben plaatsgevonden.2 De omzendbrief besluit dan ook zeer duidelijk dat de una via-wet in de praktijk geen invloed heeft op de belastingambtenaren van de diensten waarvan de Administratie van de Patrimoniumdocumentatie de belasting verzekert, voor wat betreft de schorsing van de opeisbaarheid van de sancties en de vordering van verjaring tot voldoening. Het georganiseerd overleg is voor deze Administraties wel mogelijk gemaakt.3 284. De circulaire van het College van de procureurs-generaal bij de hoven van beroep poneert hieromtrent: “de vaststelling dat de opeisbaarheid van de belastingverhogingen en de fiscale boetes, net als het verloop van de verjaring van de vordering tot voldoening, niet worden geschorst indien het openbaar ministerie de strafvordering uitoefent in geval van een inbreuk op de wetboeken der successierechten, der registratie-, hypotheek- en griffierechten, en diverse rechten en taksen wat eveneens tegenstrijdig lijkt met de geest van de una via-wet.4” 285. Daarnaast heeft de wetgever beslist de verhoging van de pecuniaire sancties niet door te voeren op registratierechten die gewestelijke belastingen inhouden. De regeling van de opdeciemen is wel van toepassing op de gewestelijk registratirechten. Eveneens verbazingwekkend is, dat beslist werd de verhoging van de geldboetes helemaal niet door te voeren in het Wetboek voor Successierechten, ook al heeft het wetboek niet uitsluitend betrekking op gewestelijke belastingen.5 Deze uitzondering is compleet onbegrijpelijk en zal mijns inziens de toets van het gelijkheidsbeginsel niet doorstaan.

Omzendbrief AFZ nr. 8/2012 dd. 22. 10.2012, 2. Omzendbrief AFZ nr. 8/2012 dd. 22. 10.2012, 2; CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 315, 11. 3 Omzendbrief AFZ nr. 8/2012 dd. 22. 10.2012, 2. 4 Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012, 12. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 19; CB, “Verhoging strafrechtelijke sancties: voor welke belastingen?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 11. 1 2

109

Afdeling 4 Draait de minnelijke schikking hierdoor in de soep? § 1.

De minnelijke schikking

286. De verruimde minnelijke schikking van artikel 216bis W.Sv. geeft het Openbaar Ministerie de mogelijkheid in fiscale aangelegenheden de dader te verzoeken, in ruil voor het betalen van zijn belastingschuld en een geldsom, het verval van zijn strafzaak kan bekomen.1 De minnelijke schikking is geen recht en moet kunnen geweigerd worden.2 287. Als het parket een minnelijke schikking wil sluiten met fraudeverdachten, stelt de wet dat de verdachte zich verplicht eerst moet regulariseren bij de fiscus.3 De minnelijke schikking wordt daarna afgerond door een bijkomend bedrag aan het parket te betalen. De bijkomende geldsom kan niet hoger zijn dan het maximum van de voor het betreffende misdrijf in de wet bepaalde geldboete.4 De belastingplichtige moet vooreerst zijn rekening met de Administratie vereffenen. De verdachte moet verplicht regulariseren als hij een minnelijke schikking wil. Artikel 216bis, § 6, tweede lid W.Sv., stelt zeer duidelijk: “de minnelijke schikking is pas mogelijk wanneer de dader de door hem verschuldigde belastingen, inclusief intresten heeft betaald.”5 Enkel een onmiddellijke en integrale betaling van de belasting kan volstaan voor de vereffening.6 Bovendien moet de fiscus ook instemmen met de minnelijke schikking, hij beschikt over een vetorecht.7 288. De minnelijke schikking is geen strafrechtelijke uitspraak en heeft bijgevolg geen kracht van rechtelijke gewijsde. De minnelijke schikking maakt geen einde aan andere hangende burgerlijke of fiscale procedures en verhindert evenmin dat deze nog zouden worden ingesteld. Dat er met de minnelijke schikking een einde komt aan de strafrechtelijke vordering, belet niet dat er met betrekking tot dezelfde zaak nog een geding zou kunnen komen voor de burgerlijke rechter.8

F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 10; B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 6. 2 K. ANTHONISSEN en G. VERVECKEN, “Hoe en waar schikken in fiscale strafzaken”, AFT 2012, nr. 3, 12. 3 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 8. 4 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 10; B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 8; JVD, “Minnelijke schikking in fiscale zaken: minimaal 10%”, Fiscoloog 2012, nr. 1300, 6. 5 C. VANDERKERKEN, “De minnelijke schikking in fiscale strafzaken: de strafrechter als klerk voor het akkoord (?)”, AFT 2012, nr. 3, 6. 6 B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 10. 7 C. VANDERKERKEN, “De minnelijke schikking in fiscale strafzaken: de strafrechter als klerk voor het akkoord (?)”, AFT 2012, nr. 3, 7. 8 B. COOPMAN en K. HENS, De minnelijke schikking in fiscale zaken, Antwerpen, Intersentia, 2012, 56-57. 1

110

§ 2.

Minnelijke schikking en una via

289. Ingevolge de non bis in idem-rechtspraak moet vastgesteld worden dat zodra de regularisatie gebeurt met een definitieve sanctie, het parket eigenlijk niets meer mag doen.1 Dit leidt tot een algehele patstelling.2 De mogelijkheid wordt aldus zelfs ontnomen om nog verder te werken aan de minnelijke schikking, daar de belastingplichtige reeds gestraft werd op administratief vlak met een sanctie die strafrechtelijk is in de zin van artikel 6 van het EVRM.3 Dus, enkel ingeval de regularisatie voorafgaand aan de minnelijke schikking geen administratieve sanctie inhoudt, kan de minnelijke schikking plaatsvinden. Anders eindigt het verhaal na het regulariseren. Mijn vrees is dat de Administratie niet meer zo vrijblijvend zal willen overgaan tot regularisatie. Aangezien de fiscus geen fiscaal-administratieve sancties meer kan eisen, zit er voor hen zit dan ook weinig in.4 Volgens DE JAEGER. en VAN VOLSEM is dit echter een voorbarige conclusie. “Ook al beschikt de Administratie over een vetorecht, het komt het Openbaar Ministerie toe om, als de verschuldigde belastingen zijn betaald, de geldsom te bepalen waarvan de betaling tot het verval van de strafvordering leidt. Het dient daarbij rekening te houden met de zwaarte van het misdrijf en de omvang van de ontduiking heeft daarbij zijn belang.”5 290. De minnelijke schikking wordt door de Staatssecretaris gezien als een van de nodige pijlers in het una via-verhaal. In de toekomst zou de minnelijke schikking uitzondering moeten worden.6 De minnelijke schikking vormt een tijdelijke oplossing voor de problemen van onder meer de complexiteit van de zaak, de lange duur van de strafprocessen en de capaciteitsproblemen van de verschillende actoren. Deze problemen zouden echter door de komst van de una via moeten verdwijnen.7 291. Het is een gemiste kans om bij het instellen van de minnelijke schikking een eerste toepassing van het una via-principe in te voeren, zo menen de heren COOPMAN en HENS. Zij stellen voor dat na het afhandelen van de strafrechtelijke zaak, automatisch ook een einde zou komen aan de fiscaalrechtelijke kant van de zaak. Immers, de belastingen zijn al betaald en de fiscus beschikt over een vetorecht.8

M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 21; M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 8; Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 7 2 L. BOVÉ, “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ; M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, H. (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 249. 3 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 8. 4 F. SMET, “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 10. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 21. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 20; J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013; X, “Almaci: “Extra controleurs kunnen ons land miljarden opleveren””, De Morgen 2013, 5 april 2013. 7 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 20. 8 B. COOPMAN en K. HENS, De minnelijke schikking in fiscale zaken, Antwerpen, Intersentia, 2012, 57-58. 1

111

§ 3.

Het bedrag van de minnelijke schikking

292. Het bedrag van de geldsom dat aan het parket betaald wordt kan niet méér bedragen dan het maximum dat de strafwet bepaalt.1 Voor wat betreft de hoogte van de minnelijke schikking dient voor ogen te worden gehouden dat het principe van de niet-retroactiviteit van het strafrecht hier niet geldt. Ook als de minnelijke schikkingen betrekking hebben op feiten gepleegd voor 1 november 2012 – de datum van inwerkingtreding van de wet – moet rekening worden gehouden met de verhogingen en de opdeciemen.2 De minnelijke schikking mag in geen geval overkomen als een gunstregime. Het is geen ‘vroegboekkorting’, zo wordt zeer duidelijk gesteld.3 293. Bovendien is artikel 65, eerste lid Sw. niet van toepassing op de minnelijke schikking. Het zorgt ervoor dat de regels met betrekking tot de samenloop hier niet gelden.4 Dit artikel stelt immers dat: “Wanneer eenzelfde feit verscheidene misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan eenzelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken.” Deze bepaling heeft enkel betrekking op de beoordeling bij de feitenrechter. Wanneer het Openbaar Ministerie beslist over de minnelijke schikking, dient hiermee geen rekening gehouden te worden. Een cumul is mogelijk. Zo kan het parket voor de verschillende feiten een bedrag voorstellen, dat weliswaar begrensd wordt door het maximum van de geldboete met de opdeciemen.5 Op die manier kunnen verschillende maximumbedragen gecumuleerd worden. Eenzelfde feit dat onder verschillende strafrechtelijke kwalificaties valt, kan echter maar met één bedrag gevraagd worden.6

§ 4.

Recent voorbeeld: Omega Diamonds

294. Op 7 mei 2013 hebben het Antwerps parket en de BBI in de zaak Omega Diamonds de grootste schikking uit de Belgische geschiedenis getroffen. Officiële cijfers zijn er niet, maar volgens verschillende kwaliteitskranten7 zouden de verdachten 160 miljoen euro betaald hebben, 150 miljoen euro aan de BBI en tien miljoen euro aan het Antwerps parket. In ruil daarvoor laat de BBI alle belastingaanslagen vallen en het parket alle vervolgingen, de verdachten behouden een blanco strafblad en ontlopen ze zware celstraffen.8

B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 8. M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 20. 3 K. ANTHONISSEN en G. VERVECKEN, “Hoe en waar schikken in fiscale strafzaken”, AFT 2012, nr. 3, 12. 4 B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 8. 5 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 20. 6 B. COOPMAN en K. HENS, “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 8. 7 L. BOVÉ, “Gerecht en fiscus sluiten grootste fraudedeal ooit”, De Tijd 2013, 7 mei 2013; M. EECKHOUT en C. VANSCHOUBROEK, “Omega Diamonds koopt vervolging voor fraude af”, De Standaard 2013, 7 mei 2013; M. MAUS, M. DE JONCKHEERE, M. DELANOTE EN E. CLAESEN, “De omgekeerde logica achter de Belgsiche fraudebestrijding, De Morgen 2013, 10 mei 2013. 8 L. BOVÉ, “Gerecht en fiscus sluiten grootste fraudedeal ooit”, De Tijd 2013, 7 mei 2013. 1 2

112

295. Een dergelijke minnelijke afhandeling van zeer grote fraudedossiers - de ontdoken belasting zou in casu twee tot drie miljard euro bedragen1 - doet veel ethische vragen rijzen.2 “Er kan immers enkel worden vastgesteld dat de grootste fraudezaken van de afgelopen jaren steevast met een minnelijke schikking worden beëindigd. Dit is toch bedenkelijk, temeer moet worden vastgesteld dat vaak zelfs heel kleine fraudezaken wel effectief door het parket worden vervolgd.3” Terecht wordt hier opnieuw4 de vraag naar beleid naar voren geschoven. “Hoe denk je dat iemand zich voelt na effectieve vervolging voor € 3600 en nu verhaal Omega Diamonds leest?5” De huidige willekeur bij de afhandeling van fiscale fraude en bij uitbreiding elke fiscale overtreding is een rechtsstaat onwaardig en is nefast voor het vertrouwen van de burger in fiscus en justitie, zo wordt ook nog geponeerd.6 Het mes snijdt aan twee kanten, het dilemma stelt zich dat gekozen moet worden tussen een zekere maar veel te kleine boete, boven een onzekere uitkomst van een lang en duur proces. Staatssecretaris Crombez stelt: “een deal is soms nodig om een worst case scenario te vermijden. Wat echt niet ethisch is, is dat grote fraudeurs helemaal vrijuit gaan.”7 Het blijft een moeilijke discussie, maar volgens mij kan niet ontkent worden dat de nood aan een duidelijk beleid zo snel mogelijk ingewilligd moet worden. 296. Met betrekking tot de una via-wet worden ook enkele bedenken in de media naar voren geschoven. De minnelijke schikking zou volgens bronnen fiscale sancties en strafsancties inhouden.8 Het valt echter te betwijfelen of dit werkelijk een schending inhoudt, want er wordt ook geopperd dat er twee onderscheiden misdrijven aan de basis van de minnelijke schikking lagen, namelijk fraude en witwassen.9 Zoals verder wordt uiteengezet10, verbieden de bepalingen van de una via-wet dat het misdrijf witwassen gecumuleerd kan worden met de vervolging van de fraude. De discussie zal zich nog verder ontplooien, aangezien de Administratie der Douane en Accijnzen dat niet mee in de deal stapte, het diamantbedrijf nog op eigen houtje wenst te dagvaarden, zo stelt BOVÉ. De minnelijke schikking gaat immers enkel over de Inkomstenbelastingen die ontdoken zijn. De Douane houdt zich het recht voor de feiten nog te vervolgen wegens smokkel, waarvoor zij bevoegd is.11

L. BOVÉ, “Gerecht en fiscus sluiten grootste fraudedeal ooit”, De Tijd 2013, 7 mei 2013. M. EECKHOUT en C. VANSCHOUBROEK, “Omega Diamonds koopt vervolging voor fraude af”, De Standaard 2013, 7 mei 2013. 3 M. EECKHOUT en C. VANSCHOUBROEK, “Omega Diamonds koopt vervolging voor fraude af”, De Standaard 2013, 7 mei 2013. 4 (supra – randnummers 200-201) 5 M. MAUS, Professor en advocaat, twitterbericht, 10 mei 2013, https://twitter.com/MausMichel. 6 M. EECKHOUT en C. VANSCHOUBROEK, “Omega Diamonds koopt vervolging voor fraude af”, De Standaard 2013, 7 mei 2013. 7 B. ENGELEN, “Onschuld mag niet te koop zijn”, De Standaard 2013, 8 mei 2013. 8 M. MAUS, Professor en advocaat, twitterbericht, 7 mei 2013, https://twitter.com/MausMichel. 9 SD, “Diamantbedrijf Omega Diamonds vervolgd voor miljardenfraude”, Knack 2011, 25 november 2011, http://www.knack.be/nieuws/belgie/diamantenbedrijf-omega-diamonds-vervolgd-voor-miljardenfraude/article-4000009920304.htm, (consultatie op 11 mei 2013). 10 (infra – randnummers 306-307) 11 L. BOVÉ, “Gerecht en fiscus sluiten grootste fraudedeal ooit”, De Tijd 2013, 7 mei 2013. 1 2

113

297. Dit toont maar weer de reeks van problemen die de wet met zich meebrengt, van een zuivere una via is geen sprake. Op alle vlakken wordt gepoogd alsnog te gaan cumuleren. In casu door enerzijds het misdrijf witwassen en anderzijds een opsplitsing te maken tussen de verschillende belastingen. Het is dus uitermate belangrijk om, voor alle opgelegde sancties een duidelijke omschrijving te geven van de aanleidinggevende feiten, zo kan naderhand geoordeeld worden of er effectief een dubbele berechting en/of bestraffing is geweest voor ‘substantieel dezelfde feiten’.

Afdeling 5

Cumuleren van administratieve sancties onderling

298. Het probleem van de cafébaas die bij fiscale fraude te maken heeft met een warboel aan verschillende administratieve sancties is nog steeds niet opgelost. Onderling kunnen fiscaaladministratieve sancties nog steeds vrolijk gecumuleerd worden.1 299. Wanneer het non bis in idem-principe ruim wordt geïnterpreteerd, dan kan eenzelfde fiscale overtreding slechts aanleiding geven tot één enkele bestraffing. Ook een cumulatie van eigenlijke fiscaal administratieve sancties zou dan niet meer mogelijk zijn.2 Indien voor dezelfde feiten, zoals bijvoorbeeld zwarte omzet, zowel inzake inkomstenbelastingen als inzake BTW een administratieve sanctie wordt opgelegd dat een straf uitmaakt in de zin van artikel 6 EVRM, dan is het non bis in idem-beginsel geschonden. Een dubbele belasting wordt hier vereist, maar slechts één enkelvoudige sanctie is mogelijk.3 Bij de administratieve sancties onderling zou dus ook slechts eenmaal berecht mogen worden voor substantieel dezelfde feiten. Hier hoort met andere woorden een enkelvoudige sanctie. De huidige regel voldoet aldus niet aan non bis in idem.4 Hier is dus ook hier een nood aan een una via-regeling.

M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9; M. ZAGHEDEN, “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In L. MAES, H. DENCIJF, (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 249; Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 8; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 2 M. MAUS, “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in J. ROZIE, A. VAN OEVELEN, S. RUTTEN, Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 105-106; M. MAUS en E. VAN DOOREN, “De sancties”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 351. 3 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 23. 4 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9. 1

114

300. De discussie is ook hier weer1, wat dient verstaan te worden onder ‘substantieel dezelfde feiten’. Staatssecretaris CROMBEZ, meent alvast helemaal niet dat een berechting voor inkomstenbelasting substantieel gelijk kan worden gesteld aan de berechting wegens BTW-perikelen,2 daar waar andere auteurs dit dan weer wel menen.3

Afdeling 6

De nalatigheidsintresten

301. Als inkomstenbelastingen werden ontdoken en de fiscus legt een belastingverhoging op, dan dient daar normalerwijze nalatigheidsintresten op te worden betaald, zo is ingeschreven in artikel 415, § 1, derde lid WIB ’92. Nalatigheidsintresten zijn in de regel verschuldigd zodra de in artikelen 412 en 13 WIB ’92 bepaalde betaaltermijnen zijn overschreden.4 Deze intresten kunnen niet langer opgelegd worden wanneer er enkel sprake is van een strafzaak.5 302. Op grond van artikel 415, § 1, derde lid WIB ‘92 dienen bij belastingverhogingen van boven de 50%, nalatigheidsintresten te worden betaald vanaf 1 juli, het tweede jaar van het aanslagjaar. Bovendien kunnen de nalatigheidsintresten ook voor het verleden worden gevorderd.6 Na de strafrechtelijke vervolging is, ingevolge het una via-principe, geen belastingverhoging meer mogelijk.7

Afdeling 7

Rechten van de belastingplichtige

303. Het grootste probleem bij parallelle procedures, zowel bij de administratiefrechtelijk als de strafrechtelijke vervolgingen is, volgens TUERLINCKX het inlichten van cliënten over hun rechten.8 Hij vervolgt: “de huidige situatie is een rechtsstaat onwaardig. Als de ene procedure geruisloos kan overgaan in de andere, is zwijgen tegen de fiscus de beste houding.9” De fiscale rechtsbescherming wordt opnieuw geminimaliseerd, volgens professor MAUS.10 Daar waar van de belastingplichtige een actieve medewerking gevraagd wordt bij de administratieve behandeling, zo moet de belastingplichtige verplicht te antwoorden op de vragen om inlichtingen van de fiscaal ambtenaar. Terwijl de belastingplichtige in strafzaken een zwijgrecht heeft.11 Onduidelijk is dan ook in elke fase van de vervolging, hoe de cliënt moet worden geadviseerd, aanbevelen te zwijgen, of net loyauteit vertonen en actief deelnemen aan het onderzoek. (Supra – randnummer 57) J. CROMBEZ, Staatssecretaris, Interview, 5 april 2013. 3 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 9. 4 M. DELANOTE, “Invorderingsprocedure”, in M. DE JONCKHEERE, (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 511. 5 L. BOVÉ, “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5; Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. Meese, M. Maus, K. Salomez. 6 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 7 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 8 Seminarie 26 maart 2013, Una- Via principe in fiscale strafzaken, Antwerpen, B.A.B. Antwerpen. G. DE BONDT en J. TUERLINCKX . 9 H. BROCKMANS, “Una via of het straatje zonder einde”, Trends 2013, 14 april 2013, 15. 10 M. MAUS, “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 6. 11 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 3. 1 2

115

Na het instellen una via-principe, werd gehoopt dat ook de spelregels van de onderzoeken duidelijk uitgeklaard zouden worden.1 Het blijft voor de belastingplichtige koorddansen tussen meewerken en zwijgen.2 304. De werkgroep ‘una via’ stelde hier voor om met het oog op het respecteren van het algemeen rechtsprincipe, volgend uit het zwijgrecht in strafzaken en de verplichting om te antwoorden op een vraag om inlichtingen op het fiscaal vlak, de antwoorden en alle andere stukken waaruit enige zelfincriminatie zou blijken van de belastingplichtige niet over te maken aan het Openbaar Ministerie wanneer zij een strafrechtelijke procedure tegen de belastingplichtige zou zijn gestart.3 Ook in het wetsvoorstel werd hier rekening mee gehouden. Advocaat-Generaal DE WOLF stelt hierover het volgende: “Wanneer een dossier strafrechtelijk wordt behandeld, kunnen ambtenaren van de fiscale Administratie nog altijd vragen inzage te verkrijgen van de elementen van het dossier, met toestemming van de ProcureurGeneraal, artikel 327 WIB ’92. Het omgekeerde is echter onwaar, aangezien de belastingplichtige in een fiscale procedure verplicht is een antwoord te verschaffen, mag die informatie niet gebruikt worden in een strafprocedure.4” 305. Helaas is er uiteindelijk geen rekening gehouden met de geformuleerde opmerkingen in de uiteindelijke wet. Het blijft dus gissen naar de juiste spelregels.

Afdeling 8 Witwassen en de bijzondere verbeurdverklaring in fiscale zaken 306. Een volgende anomalie is het voortdurende misdrijf, met name ‘witwassen’. Bovendien blijft ook de combinatie van het betalen van de belastingen en de verbeurdverklaring van het illiciet vermogensvoordeel bestaan.5

§ 1.

Het misdrijf witwassen

307. De una via-regeling sluit een vervolging voor witwassen niet uit.6 Na de administratief rechtelijke weg, is het nog steeds mogelijk dat vanuit het strafrecht een vervolging instelt voor witwassen. Bovendien kan dit misdrijf niet verjaren, gezien het gaat om een voortdurend misdrijf. 7 Witwassen is niet strafbaar op grond van fiscale wetgeving8, zij wordt geregeld in artikel 505 Sw. 1

Seminarie 26 maart 2013, Una- Via principe in fiscale strafzaken, Antwerpen, B.A.B. Antwerpen. G. DE BONDT en J. TUERLINCKX. F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 10. 3 College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 7. 4 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 21. 5 F. SMET, “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 9. 6 M. DE JAEGER en F. VAN VOLSEM, “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 22. 7 H. BROCKMANS, “Una via of het straatje zonder einde”, Trends 2013, 14 april 2013, 16. 8 A. TIBERGHIEN, (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 856. 1 2

116

Op grond van artikel 505, eerste lid Sw. kunnen natuurlijke personen veroordeeld worden tot een hoofdgevangenisstraf van 15 dagen tot 5 jaar en/of een geldboete van 26 tot 100.000 euro (te verhogen met de opdeciemen). Een werkstraf behoort ook tot de mogelijkheden. Rechtspersonen kunnen gestraft worden met een geldboete van 500 euro tot 200 000 euro (te verhogen met de opdeciemen).2 Fiscale fraude kan nog steeds voor de strafrechter gebracht worden op basis van het misdrijf witwassen. Wanneer beslist wordt tot het misdrijf witwassen is de confiscatie verplicht.3

§ 2.

Bijzondere verbeurdverklaring

308. Onder verbeurdverklaring of confiscatie wordt verstaan de rechterlijke beslissing die het eigendomsrecht over zaken die te maken hebben met het plegen van een misdrijf, aan de veroordeelde ontneemt en toekent aan de Staat, de burgerlijke partij of de benadeelde derde. De term bijzondere verbeurdverklaring wijst erop dat de verbeurdverklaring enkel betrekking kan hebben op de door de wetgever omschreven zaken. Het basisartikel van de bijzondere verbeurdverklaring als bijkomende straf is het artikel 42 Sw. Dit artikel vindt zijn volledige uitwerking in fiscale strafzaken.4 De bijzondere verbeurdverklaring is een potentieel zeer ingrijpende straf. Ze wordt door sommigen vergeleken met de financiële doodstraf.5 309. De vraag is dus of bijzondere verbeurdverklaring en belastingheffing elkaar uitsluiten als dezelfde vermogensvoordelen worden geviseerd. Voordeelsontneming en belastingheffing, dit maakt toch een bis in idem uit.6 Het probleem stelt zich wanneer de geheven belasting een sanctie uitmaakt met een strafrechtelijk karakter. Cumulatie van de voordeelsontneming en belastingheffing met strafrechtelijk karakter moet ten allen tijde vermeden worden, gezien dit een schending uitmaakt van het non bis in idem-beginsel. Hiervoor is geen oplossing geboden in de una via-wet.

F. VAN VOLSEM, “Witwassen: de sancties”, T.Straf. 2011, nr. 6, 401. F. VAN VOLSEM, “Witwassen: de sancties”, T.Straf. 2011, nr. 6, 401. 3 J. ROZIE, “Bijzondere verbeurdverklaring in fiscale zaken”, in M. MAUS en M. ROZIE, (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 643. 4 J. ROZIE, “Bijzondere verbeurdverklaring in fiscale zaken”, in M. MAUS en M. ROZIE, (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 627. 5 F. VAN VOLSEM, “Witwassen: de sancties”, T.Straf. 2011, nr. 6, 403. 6 ROZIE, J., “Bijzondere verbeurdverklaring in fiscale zaken”, in M. MAUS en M. ROZIE, (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 638. 1 2

117

Hoofdstuk 6

Una via in Nederland

310. Bij de genese van de Belgische wetgeving over het una via-principe ging de wetgever graag ‘gluren bij de buren’.1 In dit deel volgt dan ook een uitgebreide uiteenzetting van het Nederlandse una viaprincipe, dat als inspiratiebron diende voor het Belgische principe2. Hopelijk kan het ook in de toekomst nog dienen als model en voorbeeld voor de verdere uitbouw van een zuiverder Belgische una via-principe.

Afdeling 1

De una via-regeling in Nederland

311. Het Nederlandse stelsel van bestraffen voor fiscale fraude is zeer gelijkaardig aan het Belgische.3 Fiscale overtredingen kunnen zowel via de strafrechtelijke weg als via de bestuurlijke weg worden afgehandeld.4 Het vervolgingsmonopolie ligt evenzeer in handen van het Openbaar Ministerie. Zij dienen de strafbare feiten te vervolgen. De belastingdienst is bevoegd om misdrijven op te sporen.5 Ook hier stelt zich het probleem van de dubbele bestraffing, zij het wel dat het probleem zich reeds vroeger heeft gemanifesteerd. In Nederland kwam de Hoge Raad reeds in 1985 tot het besluit dat administratieve vervolgingen de aard van strafvervolgingen kunnen hebben en dus de bescherming van de internationaal gewaarborgde rechten op een eerlijk proces moet genieten.6

§ 1.

Anticumulatiebepalingen

312. Voor 1 januari 1998 bestond er de anticumulatieregeling. Deze anticumulatiebepalingen vormden specifieke voorschriften ter voorkoming van dubbele bestraffing. De anticumulatievoorschriften waren ingeschreven in de artikelen 8, 18 en 21 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR)7 en par. 30 Voorschrift Administratieve Boeten (VAB)8.

Nederland als inspiratiebron, is onder meer terug te vinden in volgende wetteksten: Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3, 13; College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010, 7. 2 Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005, 18 en 22. 3 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX,. 4 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 153. 5 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 146. 6 HR 19 juni 1985, BNB 1989, nr. 29; C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 436; P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 1. 7 Wet 2 juli 1959 houdende regelen welke aan een aantal rijksbelastingen gelijk zijn. 8 Voorschrift Administratieve Boeten van 1993. 1

118

De bepalingen kwamen er in se op neer dat wanneer de rechter de verdachte voor van hetzelfde feit waar reeds een boete was opgelegd tot een inhoudelijke, materiele einduitspraak – vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of veroordeling - kwam, de reeds opgelegde boete verviel.1 313. Net als in België nu, was er in die periode een enorme trend van vrijwillige verschijning voor de strafrechter. De strafrechter oordeelde immers veel milder en temperde de fiscale boete in vergelijking tot de fiscus. Daarom was het zo belangrijk om voor de strafrechter te komen, daar de administratieve boete vervolgens toch kwam te vervallen.2 314. In het rapport van 18 maart 1992 van de Commissie SLOOTEN, werden deze anticumulatiebepalingen onder handen genomen.3 De anticumulatiebepalingen beoogden slechts een dubbele bestraffing te voorkomen en niet een dubbele vervolging. Zo kwam het in de praktijk voor dat de bestuurlijke boete pas kwam te vervallen als de strafvervolging ook daadwerkelijk had geleid tot een materiële einduitspraak door de rechter. De bepalingen werden omgebogen zodat zij nu ook voldoen aan het ne bis vexari-beginsel en de uiteindelijke una via-regeling tot stand is gekomen.4 De voorheen geldende specifieke fiscale bepalingen werden vervangen door een ruime algemene una via-regeling in de AWR.5 De nieuwe regeling zal inhouden dat vooraf een keuze moet worden gemaakt tussen oplegging van een bestuurlijke boete of het instellen van een strafvervolging.6

§ 2.

Na anticumulatie, een eerste echte una via-poging

315. Twee kernbepalingen werden aldus ingevoegd om de una via-regeling in het Nederlandse recht te introduceren. Voor bestuurlijke boeten was dat artikel 67o AWR. De regeling omtrent de strafrechtelijke vervolging was terug te vinden in artikel 69a AWR. Het oud artikel 67o AWR bepaalde dat een bestuurlijke boete voor hetzelfde feit niet meer kon worden opgelegd als een strafvordering was ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang had genomen. Het recht tot strafvervolging verviel op zijn beurt wanneer de belanghebbende tot de een transactie was overgegaan, wanneer hij dus alle aan hem gestelde voorwaarden had voldaan.7

W.E.C.A. VALKENBURG, Inleiding fiscaal recht, Deventer, Kluwer, 2002, 146; M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 157. 2 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 3 W.E.C.A. VALKENBURG, Inleiding fiscaal recht, Deventer, Kluwer, 2002, 146. 4 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 155; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 89. 5 I.J. KRUKKERT, “De nieuwe una-viaregeling van de Vierde tranche Awb: de weegschaal van Vrouwe Justitia in beweging gezet”, TFB 2010, nr. 2, 1. 6 W.E.C.A. VALKENBURG, Inleiding fiscaal recht, Deventer, Kluwer, 2002, 146. 7 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 2. 1

119

Artikel 69a AWR gaf tot 1 juli 2009 het wettelijk kader voor het instellen van een strafvervolging nadat eerder een bestuurlijke boete werd opgelegd. Een strafvervolging voor hetzelfde feit nadat een bestuurlijke boete was opgelegd, was dus niet meer mogelijk.1

§ 3.

Huidige una via-regeling

316. Vanaf 1 juli 2009 is er tenslotte een aanpassing gekomen aan het toenmalig systeem en werd de huidige una via-regeling opgenomen. De vierde tranche van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB)2 zorgde voor een harmonisatie van onder andere de procedurele regels van de bestuurlijke boete. Onder titel 5.4. werd de nieuwe boeteregeling opgenomen.3 317. Het in Nederland ingeschreven una via-beginsel bestaat uit twee ‘points of no return’. Enerzijds vervalt de bevoegdheid van de Administratie tot het opleggen van een bestuurlijk boete, indien op grond van het feit waarvan de boete kan worden opgelegd, tegen de belastingplichtige of de inhoudsplichtige een strafvervolging is ingesteld. Anderzijds vervalt het recht tot strafvervolging indien de belastingplichtige voor het misdrijf reeds een boete opgelegd heeft gekregen door de Administratie.4 Beslissend is het moment van aanvang van de terechtzitting, het ‘point of no return’. Eenmaal een traject wordt ingeslagen en de verbodstekens zijn gepasseerd, mag deze niet meer geruild worden.5. Het zorgt ervoor dat er rechtszekerheid geschapen wordt.6 318. Bovendien is er ook de nieuw ingevoerde dertienwekentermijn. Dit zorgt voor een drukkingsmiddel op de afstemmingsprocedure. De termijn heeft een opschortende werking, als de dertien weken verstreken zijn en het Openbaar Ministerie niet gereageerd heeft naar de Belastingdienst, kan deze overgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. 7 Het lijkt mij zeer nuttig om deze termijnbepaling ook in het Belgische systeem te implementeren.

I.J. KRUKKERT, “De nieuwe una-viaregeling van de Vierde tranche Awb: de weegschaal van Vrouwe Justitia in beweging gezet”, TFB 2010, nr. 2, 2-3; P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 2. 2 Wet van 4 juni 1992, houdende algemene regels van bestuursrecht. 3 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 1. 4 C. VANDERKERKEN, Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 438. 5 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 155. 6 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 7 I.J. KRUKKERT, “De nieuwe una-viaregeling van de Vierde tranche Awb: de weegschaal van Vrouwe Justitia in beweging gezet”, TFB 2010, nr. 2, 3. 1

120

3.1.

Artikel 5:44 AWB

319. Het huidige una via-model is ingeschreven in artikel 5:44 Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) voor wat betreft het verval van bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete nadat eerder een strafrechtelijke vervolging was ingesteld voor dezelfde gedraging. De kern van de bepaling is te vinden in het eerste lid van het artikel1: “Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.”

3.2.

Artikel 5:43 AWB

320. Als reeds een bestuurlijke boete werd opgelegd, dan kan aan de overtreder wegens dezelfde overtreding niet nog een bestuurlijke boete opgelegd worden. Deze una via-regeling verbiedt de cumulatie van bestuurlijke sancties onderling. 321. Hierin is recentelijk een uitzondering ingebouwd. Na het opleggen van een verzuimboete is het opleggen van een vergrijpboete alsnog mogelijk in het geval er nieuwe ‘nieuwe bezwaren’ opduiken. De verzuimboete wordt dan verrekend in de vergrijpboete.2 De uitzondering werd ingebouwd op vraag van Staatssecretaris WEEKERS3 en is van toepassing sinds 1 januari 2012. Om deze bepaling te kunnen uitvoeren, werd gesteund op artikel 4 van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Een tweede vervolging is verboden, maar ‘resumption of a trial in exceptional circumstances’ is wel toegelaten.4 Het EHRM stelt duidelijk dat een tweede procedure niet louter gebruikt mag worden voor een nieuwe behandeling en niet kan dienen als een tweede kans na een slecht onderzoek.5 De voorwaarden van het artikel 4, tweede lid kunnen niet worden doorgetrokken naar de nieuw ingevoerde uitzondering. Er is immers geen sprake van een herziening. De inspecteur of rechter kan geen nieuwe beslissing nemen. Zij kan de eerder opgelegde verzuimboete niet vernietigen of teniet doen, zij kan enkel verrekenen. De verzuimboete blijft bestaan.6

M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 154. 2 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX; Aldus nieuw artikel 67q AWR. 3 P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 1. 4 P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 5-6; supra 5 Arrest Radchikov vs. Rusland van 24 mei 2007, nr. 65582/01. 6 P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 6. 1

121

Bovendien kunnen ook opmerkingen worden gemaakt aangaande het begrip ‘nieuwe bezwaren’. In artikel 67q, tweede lid AWR, wordt aangegeven wat als nieuwe bezwaren kan worden aangemerkt: “verklaringen van de belastingplichtige of inhoudsplichtige, of van derden en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan.” Aan het begrip nieuwe bezwaren is dus snel voldaan, zeker indien het onderzoek door de ambtenaar zich tot een minimum beperkt, zoals bij de geautomatiseerde opgelegde verzuimboete het geval is.1 Een oplossing zou kunnen zijn, dat de beslissingsactoren niet te snel ‘nieuwe bezwaren’ mag aannemen,2 maar een weloverwogen beslissing moet maken en nagaan of de herzieningsprocedure wel echt nodig en nuttig is.

3.3.

Artikel 243, lid 2 Sv.

322. Voor wat betreft het verval van het recht tot strafrechtelijke vervolging nadat eerder een bestuurlijke boete was opgelegd, heeft de Nederlandse wetgever een nieuw 2de lid toegevoegd aan artikel 243 Wetboek Strafvordering (Sv.)3: “Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene Wet Bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging, met dien verstande dat artikel 245a niet van toepassing is.” 323. In tegenstelling tot wat voorheen geregeld was, in artikel 69a AWR, brengt de nieuwe regeling geen definitief verval van het recht op strafvervolging met zich mee.4 Een herkansingsmogelijkheid wordt ook ingebouwd voor het geval er zich ‘nieuwe bezwaren’ voordoen.5 Doordat de boete gelijk wordt gesteld met kennisgeving van niet verdere vervolging, blijft de weg naar het strafrecht op een kier staan. Wanneer een kennisgeving tot niet verdere vervolging is afgegeven, kan alsnog een strafrechtelijke vervolging worden aangevangen, indien er ‘nieuwe bezwaren’ zijn.6 De nieuwe bezwaren kunnen echter zeer ruim worden uitgelegd, waardoor het snel tot een strafrechtelijk vervolging kan komen.7 Opnieuw wordt hier gesteund op het artikel 4, tweede lid van het Zevende Protocol. Of een tweede strafrechtelijke vervolging op basis van nieuwe bezwaren wel in overeenstemming is met het Europees recht, valt te betwijfelen. Mevrouw DE HAAS meent alvast van niet. Zij meent dat er niet van een

P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 7. P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 7. 3 Wet van 15 januari 1921, houdende wetboek van strafvordering. 4 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 3. 5 I.J. KRUKKERT, “De nieuwe una-viaregeling van de Vierde tranche Awb: de weegschaal van Vrouwe Justitia in beweging gezet”, TFB 2010, nr. 2, 7. 6 P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 1. 7 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 3. 1 2

122

herziening kan worden gesproken, wanneer de wederpartij verschillend is. De administratieve sanctie is na bezwaar en/of beroep in hoogste instantie in stand gelaten of daartegen is niet opgekomen, de sanctie is dus onherroepelijk vast komen te staan. Nadien volgt een strafrechtelijke vervolging waaraan dezelfde strafrechtelijke gedragingen – hetzelfde feitenrelaas - ten gronde ligt, ditmaal door het Openbaar Ministerie.1 De kans bestaat dat de (opsporings)ambtenaren hun onderzoek minder zorgvuldig zullen uitvoeren. Immers, waar het leek op een definitieve afdoeningswijze, wordt er nu toch weer voorzien in een herkansingsronde.2

Afdeling 2

De ATV-richtlijnen

324. De criteria die de keuze moeten bepalen om voor de ene of voor de andere weg te kiezen, worden ingeschreven in de Aanmelding-, transactie en vervolgingsrichtlijnen van fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (ATV-richtlijnen).3 In 1993 werden de richtlijnen voor het eerst in hun huidige vorm gepresenteerd.4 Op 1 juli 2011 is er opnieuw een nieuwe versie van de ATV-richtlijnen in werking getreden.5 De ATV-richtlijnen zijn beleidsregels die duidelijkheid scheppen voor Openbaar Ministerie en de Belastingdienst, maar vooral voor de verdachte, ze vormen de routebeschrijving tot het vervolgingsbeleid voor fiscale delicten. 325. Deze richtlijnen vormen een uitwerking van de afspraken tussen de belastingdienst en het Openbaar Ministerie. Ze bepalen op welke wijze potentieel strafbare feiten onderzocht moeten worden en eventueel vervolgd. Het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst/FIOD-ECD zijn twee, los van elkaar staande organisaties, die beiden hetzelfde doel hebben: de opsporing en vervolging van fiscale strafbare feiten. De richtlijnen bepalen op welke wijze het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst met elkaar omgaan. De ATV-richtlijnen bepalen welke weg moet worden gevolgd om te komen tot een vervolging en schrijven dwingend voor wanneer tot een onderzoek kan worden besloten.6 Uitzonderingen op de richtlijnen zijn mogelijk, maar deze moeten uitdrukkelijk gedocumenteerd worden.7

P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 2 en 7. P. DE HAAS, “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 7. 3 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 4 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 144-145. 5 Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782. 6 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 91-92; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 1. 7 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 146 en 153; S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 95. 1 2

123

§ 1.

Het traject van aanmelding tot vervolging

326. De richtlijnen stippelen een traject uit in drie fasen.1 Een eerste fase is de aanmelding. Deze is vastgesteld door de Directeur-Generaal Belastingdienst van het ministerie van Financiën. De tweede fase is het selectieoverleg, dat bestaat uit een gezamenlijk overleg tussen de Directeur-Generaal Belastingdienst van het ministerie van Financiën en het College van Procureurs-Generaal van het ministerie van Justitie. Fase drie is tenslotte vastgesteld door het College van Procureurs-Generaal van het ministerie van Justitie.2

1.1.

Aanmelding (fase 1)

327. De aanmelding is de fase waarin de Belastingdienst screent of de feiten in aanmerking komen voor een strafrechtelijk onderzoek. De aanmeldingsrichtlijnen geldend in deze fase geven aan in welke gevallen de ambtenaren van de Belastingdienst vermoedens van een strafbaar feit moeten aanmelden bij de boetefraudecoördinator, dit is de contactambtenaar van hun eenheid.3 Aanmelding vindt plaats wanneer een drempelbedrag is overschreden. Dit wordt het fiscaal nadeel genoemd. Het fiscaal nadeel moet per rechtsgebied – douane, toeslagen en belastingen - worden overschreden.4 Het nadeel moet ten minste € 10.000,00 bedragen voor particuliere belastingplichtigen of toeslaggerechtigden of € 15.000,00 voor ondernemingen. Vervolgens moet door de boetefraudecoördinator worden nagegaan of er sprake is van opzet. Is dit niet het geval, dan is er een bestuurlijke afhandeling. Wanneer eventueel wel sprake zou kunnen zijn van opzet, dan wordt er overgegaan naar de volgende fase.5 Ook omissiedelicten worden zoveel mogelijk aangemeld. Kortom hier wordt beoordeeld of een zaak het fiscaal nadeel overschrijdt en of op het eerste zicht opzet aanwezig is.

Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782 2-5. R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 148. 3 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 93; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 3. 4 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 149; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 3. 5 S. LIPPENS en C. THIEL, Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 93; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 3. 1 2

124

1.2. 328.

Bij

Het selectieoverleg (fase 2) het

selectieoverleg

zitten

de

opsporingsambtenaren

van

de

FIOD/ECD,

de

contactambtenaar van de betrokken eenheid en de boetefraudecoördinator van een regio samen. Het selectieoverleg toetst of een zaak terecht is aangemeld. Zij oordeelt of het gaat om een ‘aanmeldingswaardige zaak’.1 In het geval zij besluit tot een aanmeldingswaardige zaak, adviseert zij of een zaak al dan niet in aanmerking komt voor een opsporing. Op basis van de bewijswaardigheid van de zaak wordt bekeken of selectie mogelijk is. Vervolgens gaat zij oordelen welke ‘aspecten’ aanwezig zijn .2 329. Een potentieel vervolgingswaardige zaak wordt ingedeeld in twee categorieën, afhankelijk van de hoogte van het fiscaal nadeel: 1. Categorie I: tenminste overschrijding van het drempelbedrag en minder dan € 125.000,00; 2. Categorie II: fiscaal nadeel van € 125.000,00 of meer. 3 Categorie I-zaken, zonder aanwezigheid van één van de aspecten, worden terugverwezen naar de Belastingdienst voor een bestuurlijke afdoening. Zodra één van de aspecten aanwezig is, kan het selectieoverleg beslissen de zaak voor te leggen aan het tripartiete overleg. Categorie II-zaken gaan door naar het tripartiete overleg en komen in beginsel in aanmerking voor vervolging.4 Samenvattend wordt in het selectieoverleg de bewijsbaarheid van de zaak beoordeeld nemen en wordt een onderscheid gemaakt naar gelang het concrete bedrag van het fiscaal nadeel.

R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 150; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 3. 2 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 150; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 3. 3 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 150; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 4. 4 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 150; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 4. 1

125

1.3.

Het tripartiete overleg (fase 3)

330. In de laatste fase komt ook de Officier van Justitie bijschuiven aan tafel. Binnen het tripartiete overleg wordt beslist of de zaak voldoet aan de richtlijnen voor de strafrechtelijke afdoening. Indien de zaak hier niet aan voldaan wordt volgt een terugverwijzing naar de Belastingdienst, met een bestuurlijke afdoening. Wordt wel aan de richtlijnen voldaan, dan worden de aspecten betrokken bij de beoordeling. De aspecten en de capaciteit bepalen uiteindelijk of een opsporingsonderzoek zal gestart worden.1 Het is zo dat categorie II-zaken in beginsel altijd vervolgd worden, maar hiervan kan afgeweken worden in uitzonderingsgevallen. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de KB Lux-affaire.2 De laatste fase zorgt, aan de hand van een beoordeling van alle feiten of capaciteit moet vrij gemaakt worden voor een onderzoek. De omstandigheden van de zaak zijn van doorslaggevend belang.

§ 2.

Het fiscaal nadeel

331. Om te kunnen worden aangemeld dient het fiscaal nadeel tenminste €10.000,00 voor particulieren of €15.000,00 voor ondernemers te bedragen. Onder het fiscaal nadeel wordt begrepen: “het bedrag aan belasting dat vermoedelijk door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd, of het bedrag aan toeslagen dat teveel is of zou zijn betaald indien Belastingdienst Toeslagen de aanvraag van belanghebbende had toegewezen.3” 332. Dit nadeel moet beoordeeld worden per rechtsgebied. Dit wil zeggen wanneer het nadeel €5.000,00 bedraagt voor belastingen en €6.000,00 voor toeslagen, dan wordt de zaak van een particulier niet aangemeld.4 Het moet werkelijk een overschrijding zijn van het bedrag voor zowel belastingen als voor toeslagen. 333. Het nadeel wordt gekoppeld aan de aangiften of de aanvragen van de belanghebbende. De belanghebbende dient dus eerst te identificeren om vervolgens te kunnen bepalen wie de vermoedelijke feiten heeft gepleegd.

R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 150; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 4. 2 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 146; Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 5. 3 Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 5. 4 Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 5. 1

126

Dit zorgt ervoor dat een ondernemer, die met zijn eigen fiscaliteit in orde is, maar die fraudeert door andere mensen in staat te stellen om in het ‘zwart’ te kopen, de dans ontspringt.1

§ 3.

De aspecten

334. Pas wanneer voldaan is aan de overschrijding van het drempelbedrag, het fiscaal nadeel, wordt er verder onderzocht of één van de volgende negen aspecten eveneens aanwezig is: 1. status verdachte/voorbeeldfunctie; 2. recidive; 3. verhaal onmogelijk; 4. combinatie fiscaal delict met één of meer niet-fiscale delicten; 5. medewerking van adviseur, deskundige derde of douane-expediteur; 6. evenwichtige rechtshandhaving; 7. geen bestuurlijke boete, anders door verjaring, mogelijk; 8. waarheidsvinding; 9. slagvaardigheid. Indien aan minstens een van de aspecten is voldaan, kan vervolging en berechting op strafrechtelijke wijze plaatsvinden. 335. Een van de belangrijkste aspecten vormt de status van de verdachte, waaronder verstaan wordt het hebben van een voorbeeldfunctie.2 Dit is het geval, wanneer een verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende of bekende persoon is. Ook personen die een openbaar ambt bekleden, zullen voldoen aan dit eerste aspect. Er dient een band aanwezig te zijn tussen de status en het gepleegde strafbare feit. Bovendien moet het ook een actuele status zijn ten tijde van de beslissing van het tripartiete overleg.3 Dit zorgt er dus voor dat een bekende doelman eerder geviseerd zal worden dan een vierde provinciale speler. Net omdat die mensen naar het publiek toe een belangrijke boodschap brengen. 336. De beleidsregulering toont aan op welke wijze Nederland overtreders van fiscale strafbare feiten vervolgt. Dit systeem blijkt zeer efficiënt te zijn.4 De doelstelling van de regels bestaat erin dat er een effectief capaciteitsbeheer van het vervolgings- en beboetingsapparaat komt en eenheid van afdoening

R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 151. 2 Seminarie M&D Seminars, De invoering van het ‘una via’-principe, 22 februari 2013. J. MEESE, M. MAUS, K. SALOMEZ. 3 Kennisgeving van 24 juni 2011, nr. DGB20111/4014M, Staatscourant 5 juli 2011, nr. 11782, 5-6. 4 R.B.H. BEUNE, “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 153; LIPPENS, S., THIEL, C., Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 95. 1

127

van zaken.1 Het uiteindelijk oogmerk is natuurlijk dat het fiscaal strafrecht een ultiem afschrikmiddel is. Momenteel is het dan ook zo dat fraudeurs liever met de fiscus dan met het strafrecht te maken hebben.2

Afdeling 3

Alles peis en vree?

337. Als eerste kritiek kan de hierboven geformuleerde kritiek over de herkansingsmogelijkheden, ingebouwd in de artikelen 67q AWR en artikel 243, tweede lid Sv. worden aangehaald. 338. Ook verder is het Nederlandse model nog kaas met gaten. Zo meent de heer DE BONT dat de ‘point of no return’ te laat in het verhaal komt. Voorgesteld wordt om het moment te kiezen op het ogenblik van het tripartiteoverleg.3 Het lijkt anders alsof de deur zolang mogelijk open wordt gehouden om toch beide wegen te kunnen bewandelen.4 339. Bovendien klinkt er nog veel discussie in de rechtsleer over berechting op verschillende correctiepunten. Een fraudepatroon kan betrekking hebben op verschillende belastingsoorten tegelijk.5 Door in het tripartiteoverleg een toebedeling te doen van de verschillende soorten belastingen, die door eenzelfde feit gedekt worden, wordt met deze gecoördineerde strategie, het una via-principe omzeild. Dit valt strikt juridisch te rechtvaardigen, maar gaat in tegen het idee van de een weg.6 In de rechtspraak is er wel een tendens waar te nemen, dat in voorkomende gevallen, belastingrechters de op zich rechtmatig opgelegde boetes, matigen of zelfs kwijtschelden.7 Immers als zomaar kan blijven gecumuleerd worden, moet afgevraagd worden of het totaal van de boeten wel nog aansluit bij de ernst van de overtreding.8 Een ander veelvuldig voorkomend pijnpunt hierbij is het ‘knippen in de dagvaarding’. Daarbij wordt per jaar of per tijdvak een verschillend afdoeningstraject gekozen. Er heerst dus nog veel discussie over het begrip ‘dezelfde gedraging’ of ‘hetzelfde feit’.9

P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 7. H. BROCKMANS, “Una via of het straatje zonder einde”, Trends 2013, 14 april 2013, 15. 3 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 4 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 9. 5 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 158. 6 Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 7 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 159. 8 P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 3. 9 M. HENDRIKS, “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 160-161; Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX; P. DE HAAS, “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 9. 1 2

128

340. Daarnaast zijn ook valsheid in geschrift en witwassen niet geabsorbeerd in het una via-beginsel. Door de zogenaamde communedelicten kan de belastingfraude op grond van een witwasdelict bijvoorbeeld toch in de strafrechtelijke arena gegooid worden.1

Afdeling 4

Is het buurtjeleen bij de Noorderburen gelukt?

341. Het is een gemiste kans dat België de Nederlandse regeling niet beter gekopieerd heeft. Al kan eigenlijk zelfs van enige kopie geen sprake zijn, gezien de enige analoge bepalingen tussen de una viawet en de Nederlandse regelgeving, terug te vinden zijn in wetgeving van vijftien jaar geleden. De wetgever heeft gepoogd, maar heeft slechts de oude anticumulatieregeling overgenomen. 342. Noodzakelijk en nuttig zou het zijn, om net als de Nederlanders ook de ‘points of no return’ in het Belgische verhaal te betrekken.2 Het zou een welgekomen verbetering zijn om net als in Nederland op een bepaald punt in het proces duidelijk te kunnen maken aan de belastingplichtige, of hij moet werken met de fiscus of net moet zwijgen tegenover het gerecht. 343. Beleidslijnen als de ATV-richtlijnen zouden ook in België zeer welkom zijn. Alleen al om meer duidelijkheid en rechtszekerheid te scheppen naar alle partijen toe. Helaas blijft het nu slechts bij watertanden. 344. Bovendien zou het nuttig zijn om de opmerkingen die heden ten dage door de Nederlandse rechtsleer aan de kaak worden gesteld over te nemen en de te vrezen kritieken al voor te zijn. Ook België wil niet-aangevers harder aanpakken. Daartoe bestaat een soort van ‘verzuimboete’, een administratieve geldboete tussen 50 en 1250 euro.3 In dergelijke situatie moet de wetgever opletten niet in hetzelfde straatje als de Nederlanders terecht te komen en ook snel een uitzondering te moeten invoeren die eigenlijk niet conform de bepalingen is. 345. Ideaal zou natuurlijk zijn dat de mentaliteitsgang tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie kan worden overgenomen. Bovendien zien de Nederlanders ook het strafrecht als zó afschrikwekkend dat zij zich nog liever tot de fiscus wenden. Terwijl in België net de omgekeerde trend aan de gang is.

Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. Seminarie Una Via-principe is fiscale zaken, B.A.B. Antwerpen, 26 maart 2013, G. DE BONT en J. TUERLINCKX. 3 P. BLOMME, P. DE ROUCK, “Fiscus past niet-aangevers aan”, De Standaard 2013, 22 april 2013, (online). 1 2

129

Conclusie 346. De zinsneden uit de rechtsleer spreken boekdelen: ‘una via, een weg vol putten en bulten’; ‘nulla via’; ‘wetgever is de weg zoek’; ‘na de Afkoopwet, de uitverkoopwet?’; ‘nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken’; ‘de weg zoek’; ‘een misschoten revolutie’, … Drie jaar werkzaamheden van commissies, werkgroepen en aanbevelingen om tot een alternatief beleid in fraudebestrijding te komen, hebben helaas het beoogde resultaat niet gehaald. De verschillende vooropgestelde methodes en denkpistes hebben er niet toe geleid dat de gedroomde eenheid in het fiscaal vervolgingsbeleid er is gekomen. Het una via-principe diende een baanbrekend model te vormen in de strijd tegen de fiscale fraude. Helaas moeten we vaststellen dat de gevolgde weg zijn doel mist. De verkeerswisselaars zijn ineffectief, onvoldoende en verkeerd geplaatst. Una via als principe, nulla via of zelfs duae viae als uitkomst. Kortom de una via-wet is niet het beloofde pad geworden. Wel kan niet ontkend worden dat het een degelijke eerste stap is in de richting van een oplossing voor het non bis in idem-probleem. Uiteraard is het een sterke verdienste dat een structuur werd opgezet om de overlappingen te voorkomen. 347. Het idee van de overlegstructuur lijkt mij inderdaad de ideale oplossing om het probleem van de dubbele sanctionering en vervolging op te lossen. Bovendien kunnen we vergelijken met het Nederlandse overlegmodel dat, hoewel niet helemaal waterdicht, bewezen heeft een verdienstelijke structuur te zijn. Helaas is het twijfelachtig of het vooropgestelde facultatieve werkoverleg dat de wetgever met de una via-wet heeft ingevoerd wel de gulden middenweg is. Zolang het overleg slechts een facultatief karakter bezit, zonder dat de rechtsonderhorigen enige vorm van afdwinging kunnen bewerkstelligen en de deelnemende actoren een ‘via’ moeten kiezen zonder dat een beleid voorhanden is, lijkt het mij weinig waarschijnlijk dat het overleg überhaupt wel zal plaatsvinden. Als het al zou plaatsvinden dan blijft het nattevingerwerk om te bepalen welk traject een concrete zaak gaat volgen. Bovendien blijft de Administratie nog steeds instaan voor de vestiging en invordering van de belasting en moet hiertoe het nodige onderzoek verrichten, zelfs wanneer op basis van het overleg beslist wordt de feiten strafrechtelijk te vervolgen. Enkel wanneer beslist wordt om de fiscale fraude administratiefrechtelijk af te handelen, is er sprake van een volledige ontdubbeling van het onderzoek en kunnen enkel administratieve sancties opgelegd worden. Tenzij men besluit dat er voldoende elementen aanwezig zijn om de fraude ook als witwassen te beschouwen, kan alsnog de strafrechtelijke route ingeslagen worden.

130

348. Voor die dossiers die aan de mazen van het facultatief overleg ontsnappen, heeft de wetgever een non bis in idem sensu stricto-regeling ingevoerd. Bij deze regeling kunnen echter verschillende opmerkingen geplaatst worden. Er zijn ten eerste te weinig verbodstekens ingevoerd, waardoor duae viae de regel is in plaats van de uitzondering. Zo is een administratieve vervolging, na een strafrechtelijke afhandeling niet uitdrukkelijk verboden en is een strafrechtelijke vervolging, nadat definitief geworden administratieve sancties zijn opgelegd, nog mogelijk. Ten tweede is de regeling enkel ingevoerd voor BTW en inkomstenbelasting, de andere belastingen ontsnappen de dans. Daarnaast is de wetgever ook ‘ne bis vexari’ uit het oog verloren. Het EHRM eist een non bis in idembeginsel senso lato, ook een dubbele vervolging moet worden uitgesloten. De wetgever komt hier dus onvoldoende tegemoet aan de eisen van de Europese rechtspraak. De wetgever heeft ook verschillende zaken over het hoofd gezien, onder meer is de regeling enkel van toepassing wanneer de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de correctionele rechtbank. Tevens heeft de regeling enkel betrekking op het gerechtelijk onderzoek en worden opsporingsonderzoek en mini-instructie niet in het verhaal betrokken. 349. Verder zijn er nog diverse andere problemen gedetecteerd. Zo is er de discussie over buitenvervolgstelling. Een ander pijnpunt is dat het voor de fiscus nog steeds mogelijk is om zich burgerlijke partij te stellen, met alle gevolgen van dien. Overigens werd de regeling van de minnelijke schikking uit het oog verloren, dit zorgt voor problemen bij onder meer de verplichte regularisatie met de fiscus, verschillende problemen kunnen optreden. Er is daarnaast ook geen oplossing aangereikt om het cumul van administratieve sancties onderling te verbieden. Een andere tekortkoming waar de wet geen antwoord voor biedt, is dat de nalatigheidsintresten niet meer ingevorderd kunnen worden, wanneer er enkel sprake is van een strafzaak. Tevens zijn de rechten van de belastingplichtige niet duidelijk afgebakend, waardoor de tweestrijd ‘meewerken versus zwijgen’ blijft spelen. Een andere anomalie is, dat het misdrijf witwassen en de sanctie verbeurdverklaring nog steeds kunnen gecumuleerd worden. 350. De wetgever wenst met de invoering van de una via-wet ook een gelijk wapenarsenaal te bekomen. Het boetetarief voor de strafrechtelijke sancties werd vervierentwintigvoudigd. Toch is het ontradend effect niet gerealiseerd. Het is voor de fraudeur in sommige gevallen zelfs interessanter om langs de strafrechtelijke kassa, dan langs de administratieve kassa te passeren. Bovendien heeft men het proportioneel effect met de sociale sancties over het hoofd gezien, waardoor lijkt alsof sociale fraude minder erg geacht wordt dan fiscale fraude. Daarenboven is er ook nog de zogenaamde LARS BOVÉkritiek. Deze kritiek hekelt het pervers effect dat gecreeërd werd door de niet-retroactiviteit van de zwaardere strafsancties, hierdoor worden verdachten van fraudezaken, hangende voor de inwerkingtreding van de wet, bevoordeligd.

131

351. Een herbronning en herziening dringt zich op. De wetgever had naar mijn mening eerder moeten kiezen voor een depenalisering van de gewone fiscale fraude. Dit samen met een verplicht overlegsysteem, waarbij de actoren de cultuur van tegenwerken ombuigen naar samenwerken. Noodzakelijk daarbij is ook een duidelijk beleid, eventueel naar het voorbeeld van de Nederlandse ATV-richtlijnen. Een beleid waarbij duidelijke bedragen en criteria moeten bepalen hoe de fiscale fraude vervolgd zal worden. 352. Una via of duae viae, soms ook nulla via … Een heel aantal problemen vinden geen oplossing. De richtingaanwijzers van de Europese rechtspraak werden onvoldoende gevolgd. Er zijn nog steeds cumulaties mogelijk, het beoogde doel is niet bereikt. De beloofde weg is het niet geworden, eerder een straatje zonder einde. Maar waar een wil is, is een weg. Hopelijk komen de wegenwerken er snel en kan er alsnog een ideaal wegennetwerk in het Belgisch fraudelandschap worden uitgebouwd…

132

Bibliografie 1. Wetgeving A. Belgische wetgeving Wetboek van strafvordering van 17 november 1808, BS 21 november 1808, 1808111701. Wet 17 april 1876 houdende de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering, BS 25 april 1876, 1878041750. Wetboek Diverse Rechten en Taksen 2 maart 1927, Wetboek der met de zegel gelijkgestelde taksen, BS 6 maart 1927, 1927030201. Wetboek 31 maart 1936, Wetboek der Successierechten, BS 7 april 1936, 1936033102. Wetboek 29 september 1938, der met het zegel gelijkgestelde taksen, BS 21 oktober 1938, 1938092951. Wetboek 30 november 1939, Wetboek der Registratie-, Hypotheek- en Griffirechten, BS 1 december 1939, 1939A13002. Wetboek 8 juni 1967, Strafwetboek, BS 9 juni 1867, 1867060850. Wet van 10 oktober 1967, Gerechtelijk wetboek, BS 31 oktober 1967, 1967101052. Wet 3 juli 1969 tot invoering van het wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, BS 17 juli 1969, 1969070305 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 30 juni 1971, 1971063001. Wet van 10 februari 1981 betreffende de strafrechtelijke beteugeling van de belastingontduiking, BS 14 februari 1981. Wet 4 augustus 1986 houdende fiscale bepalingen, BS 20 augustus 1986. Wetboek 10 april 1992 van Inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992, 1992041050. Wet van 28 december 1992, houdende fiscale, financiële en diverse bepalingen, BS 31 december 1992. Wet van 30 maart 1994, houdende sociale bepalingen BS 31 maart 1994. Wet 15 maart 1999, betreffende de beslechting van fiscale geschillen, BS 27 maart 1999.

133

Wet van 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, BS 27 maart 1999. Wet van 28 april 1999, tot aanvulling, wat de bestrijding van de fiscale fraude betreft, van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten en van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, BS 25 juni 1999, 1999003332. Wet van 2 juni 2010 houdende bepalingen van het sociaal strafrecht, BS 1 juli 2010, 2010009590. Wet van 6 juni 2010 betreffende Sociaal Wetboek, BS 1 juli 2010, 2010A09589. Wet 20 september 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, BS 22 oktober 2012, 64132. Koninklijk Besluit 27 augustus 1993 tot uitvoering van de het Wetboek Inkomstenbelasting van 1992, BS 13 september 1993, (KB/WIB ’92). B. Voorbereidende werken Voorstel 12 juli 2007 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/001. Voorstel 19 maart 2008 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, addendum, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/002. Voorstel 3 april 2008 tot oprichting van een parlementaire onderzoekscommissie om de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/003. Parlementaire onderzoekscommissie 7 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, verslag namens de onderzoekscommissie, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/004. Parlementaire onderzoekscommissie 13 mei 2009 naar de grote fiscale fraude-dossiers te onderzoeken, voorstellen van moties, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/005. Parlementair onderzoek 14 mei 2009, naar de grote fiscale fraude-dossiers, motie aangenomen in plenaire vergadering, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 52 0034/006. Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/001.

134

Wetsvoorstel 23 december 2009 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van de Raad van State, nr. 47 426/2 van 9 december 2009, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/002. Wetsvoorstel 5 maart 2010 tot invoering van de una via-regel in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Advies van het Rekenhof, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 52 2210/003. Wetsvoorstel 21 oktober 2010 tot oprichting van een Comité van toezicht op de diensten die specifiek zijn belast met de strijd tegen de fiscale, sociale en economische fraude, alsook tegen de witwaspraktijken, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 53 0442/001. Wetsvoorstel 19 november 2010 tot invoering van de una via-regeling in fiscale strafzaken, de oprichting van een fiscaal auditoraat en de oprichting van een comité F, Parl. St. Kamer 2009-2010, nr. 53 0630/001. College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, Werkgroep ‘una via’ (thema 9), Definitieve nota, 15 december 2010. Wetsvoorstel 23 december 2011 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/001. Wetsvoorstel 15 februari 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, addendum, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/002. Wetsvoorstel 29 februari 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, addendum, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/003. Wetsvoorstel 27 maart 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/004. Wetsvoorstel 23 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en de begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/005.

135

Wetsvoorstel 24 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst aangenomen door de commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/006. Wetsvoorstel 26 april 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst aangenomen in plenaire vergadering en overgezonden aan de Senaat, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 1973/007. Wetsontwerp 14 mei 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, ontwerp geëvoceerd door de Senaat, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/1. Wetsontwerp 5 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, amendementen, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/2. Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, verslag namens de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/3. Wetsontwerp 19 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, tekst verbeterd door de Commissie voor de Financiën en voor de Economische aangelegenheden, Parl. St. Senaat, 2011-2012, nr. 5 – 1592/4. Wetsontwerp 21 juni 2012 tot instelling van het ‘una via’-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, beslissing om niet te amenderen, Parl. St. Senaat 2011-2012, nr. 5 1592/5. Wetsontwerp 22 oktober 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53 2458/001. C. Administratieve bronnen Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, 2012-13, CROMBEZ J. Omzendbrief nr. 11/2012 van het College van Procureurs-Generaals bij de hoven van beroep van 22 oktober 2012. Omzendbrief AFZ nr. 8/2012 dd. 22 oktober 2012.

136

Omzendbrief AFZ nr. 9/2012 dd. 23 oktober 2012 (AFZ/2012-0629). Gemeenschappelijke instructie “una via”, nr. E.T. 123.274 en Ci.RH.81/621.284 van de fiscale administraties, 24 oktober 2012. 2. Rechtspraak Cass. 22 oktober 1985, RW 1985-86, 2827. Cass. 7 september 1988, Arr. Cass. 1989, 19. Cass. 27 september 1991, FJF 1992, No. 92/40; Cass. 27 september 1991, RW 1992, nr. 21, 708-711. Cass. 11 oktober 1996, RW 1996-97, 997; Cass. 11 oktober 1996, FJF 1996, nr. 243, No. 96/242. Cass. 9 december 1997, P.95.0610.N, Arr.Cass. 1997, 1307. Cass. 5 februari 1999, (A.R. C.98.0398.N), Arr. Cass. 1999, nr. 68, 155-164; Cass. 5 februari 1999, (C.970441.N), FJF 1999, No. 99/92; Cass. 5 februari 1999, RW 1998-99, nr. 37, 1352; Cass. 5 februari 1999, TFR 1999, nr. 167, 381-385. Cass. 8 september 1999, P.99.0360.F, Arr.Cass. 1999, 1042. Cass. 24 januari 2002, AFT 2002, nr. 4, 201-204; Cass. 24 januari 2002, FJF 2002, No. 2002/92, 264269; Cass. 24 januari 2002, RW 2003, nr. 26, 1017-1018. Cass. 6 mei 2002, JTT 2002, 458. Cass. 25 mei 2011, (P.10.1111.F); Cass. 25 mei 2011, NjW 2011, nr. 253, 772-773; Cass. 25 mei 2011, RW 2011-2012, nr. 38, 1673-1679. EHRM 6 juni 1976, (Engel v. Nederland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 22. EHRM 21 februari 1984, (Öztürk v. Duitsland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 73. EHRM 25 augustus 1987, (Lüts v. Duitsland), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 123. EHRM 23 oktober 1995, (Grandinger v. Oostenrijk), Publ. Eur. Court H.R., series A, nr. 328 C. EHRM 30 juni 1998, (Oliveira v. Zwitserland), Rec. 1998, V, 1990. EHRM 14 september 1999, (Ponsetti en Chesnel v. Frankrijk), Rec. 1999, VI, 557. EHRM 29 mei 2001, (Fisher v. Oostenrijk), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc.

137

EHRM 4 maart 2004, (Silvester’s Horeca Service v. België), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. EHRM 7 december 2006 (Hauser-Sporn v. Oostenrijk), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. EHRM 10 februari 2009 (Zolotoukhine v. Rusland), nr. 14939/03; EHRM 10 februari 2009, JTT 2012, nr. 1118, 52-54; EHRM 10 februari 2009, T. Straf. 2009, nr. 2, 128-130; EHRM 10 februari 2009, RABG 2009, nr. 13, 871-890. EHRM 16 juni 2009 (Ruotsalainen v. Finland), AFT 2010, nr. 11, 35-36. EHRM 18 oktober 2011 (Tomasovic v. Kroatië), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. EHRM 8 maart 2012, (Yukos v. Rusland), www.echr.coe.int/ECHR/ENG/hudoc. GwH. 26 april 2007, nr. 67/2007; GwH. 26 april 2007, T. Straf. 2007, nr. 6, 373-375; GwH. 26 april 2007, RW 2008-09, nr. 13, 526-533. GwH. 18 juni 2008, nr. 91/2008; GwH. 18 juni 2008, NjW 2009, nr. 195, 74-76; GwH. 18 juni 2008, RW 2008-09, nr. 13, 534; GwH. 18 juni 2008, TFR 2009, nr. 360, 349-356. HvJ 26 februari 2013 (Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson), C-617/10. 3. Rechtsleer a. Boeken ANTHONISSEN, K. En VERVECKEN, G., “Waarden en normen van de BBI”, in MAUS, M., en ROZIE, M., (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 733-759. AROU, P., “Vrijwillige verschijning”, in VANDEPLAS, A., ARNOU, P., VAN OVERBEEK, S. (eds), Strafrecht en strafvordering, commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1993, 111. BARBIER, C., “Het strafonderzoek: een goudmijn voor de fiscus”, in MAUS, M., en ROZIE, M., (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 649-681. BEUNE, R.B.H., “Fiscale en strafrechtelijke fraudebestrijding in Nederland: model voor toekomstige Belgische regeling?” in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 144-153. BLOMME, F., en MESSIAEN, T., Handboek sociaal strafrecht: het nieuwe sociaal strafwetboek, Gent, Story, 2010, 589p.

138

COOPMAN, B., HENS, K., De minnelijke schikking in fiscale zaken, Antwerpen, Intersentia, 2012, 237p. COUTURIER, J., PEETERS, B., PLETS, N., Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2013, 1280p. DECLERCQ, R., Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2003, 1440p. DELANOTE, M., “Invorderingsprocedure”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 473-573. DELRUE, G., Fiscale fraude, Antwerpen, Maklu, 2007, 168p. DE MIL, F., Het strafrechtelijk beleid inzake de overbevolking in de Belgische gevangenissen: naar een afdoende oplossing of slechts een doekje voor het bloeden?, onuitg., Masterproef Universiteit Gent, 2009-10,

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/127/RUG01-

001458127_2011_0001_AC.pdf. DE NAUW, A., “Cumulatie van straffen en administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter na de arresten Zolothoukin en Ruotsalainen”, in DERUYCK, F. (ed.), Strafrecht meer … dan ooit, Brugge, Die Keure 2011, 1-19. DERUYCK, F., “De fiscaal-administratieve sancties in het licht van artikel 6 EVRM”, in ROZIE, M., (ed.), Fiscaal strafrecht en strafprocesrecht, Gent, Mys en Breesh, 1996, 23-41. GABRIEL, P., “Neen, toch niet nog eens… over het non bis in idem-beginsel in belastingszaken, in M. DE JONCKHEERE, (ed.), Een reis doorheen de fiscale basisbeginselen, Brugge, Die Keure, 2011, 109-139. HENDRIKS, M., “De una via regeling in Nederland”, in VZW FISKOFOON (ed.), Reflecties over de aanpak van de fiscale fraude en de rechten van de belastingplichtige, Brussel, Larcier, 2010, 152-161. JANSEN, T., GONZALEZ, A., De fiscale maatregelen van Dir Rupo: het volledige overzicht, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 137p. JORENS, Y., (eds), Sociaal strafrecht, van controle tot veroordeling, Brugge, Die Keure, 2011, 379p LIPPENS, S., THIEL, C., Het Belgisch una via-model in fiscale strafzaken, Antwerpen, Kluwer Business, 2012, 131p. MAES, L., DE CNIJF, H., (eds.), Belastingrecht in kortbestek, Antwerpen, Intersentia, 2012, 626p. MAUS, M., SPRUYT, A., Basisbegrippen personenbelasting: materiële en formele beginselen, Brugge, Die Keure, 2012, 230p.

139

MAUS, M., “De rechter en de fiscaaladministratieve sancties”, in ROZIE, J., VAN OEVELEN, A., RUTTEN, S., Toetsing van sancties door de rechter, Antwerpen, Intersentia, 2011, 67-112. MAUS, M., Iedereen doet het! Belastingontduiking in België, Gent, Borgerhoff & Lambrigts, 2012, 231p. MAUS, M., VAN DOOREN, E., “De sancties”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 317-411. MAUS, M., VAN DOOREN, E., “Geschillenprocedure”, in DE JONCKHEERE, M., (eds), De fiscale procedure, Brugge, Die Keure, 2012, 415-472. MEESE, J., “Ne bis in idem en erkenning van buitenlandse vonnissen in strafzaken”, in STRAETMANS, G., ROZIE, M., Doorwerking van het Europese recht in de nationale rechterlijke praktijk, Antwerpen, Intersentia, 2012, 139-150. ONGENA, T., “Het ne bis in idem-beginsel in het Statuut van Rome. Wegbereider voor een volwaardige internationale bescherming tegen meervoudige vervolging?”, in PARMENTIER, S., Strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van mensenrechten, Antwerpen, Maklu, 2002, 118p. ROGIER, L., Strafsancties, administratieve sancties en het una via-beginsel, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 199p. ROZIE, J., “Ceci n’est pas une peine…”, in DERUYCK, F., DE SWAEF, M., ROZIE, J., (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 319-335. ROZIE, J., “Bijzondere verbeurdverklaring in fiscale zaken”, in MAUS, M., en ROZIE, M., (ed.), Actuele problemen van het fiscaal strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 627-648. TIBERGHIEN, A. (eds.), Handboek voor fiscaal recht 2012-2013, Antwerpen, Kluwer, 2012, 1932p. VALKENBURG, W.E.C.A., Inleiding fiscaal recht, Deventer, Kluwer, 2002, 160p. VANDERHALLEN, M., JASPAERT, E., VERVAEKE, G., (ed.), De relatie in de strafrechtsketen tussen politie, parket, onderzoeksrechter en rechtbank, Antwerpen, Maklu 2009, 261p. VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2011, 74p. VANDERKERKEN, C., Fiscale strafvervolging en rechtsbescherming: wapengelijkheid, zwijgrecht en bewijslastverdeling, Brussel, Larcier, 2006, 539p. VAN VOLSEM, F., “De fiscale administratie als burgelijke partij voor de strafgerechten: een poging tot synthese” in DERUYCK, F., DE SWAEF, M., ROZIE, J., (eds), De wet voorbij: liber amicorum Luc Huybrechts, Mortsel, Intersentia, 2010, 573-596.

140

VERSTRAETEN, R., Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2012, 1372p. ZAGHEDEN, M., “Una via: de gulden middenweg of de weg zoek? Een analyse van het wetsvoorstel una via in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving.” In MAES, L., DENCIJF, H. (ed.), Fiscale praktijkboeken 2012-2013, Antwerpen Kluwer 2012, 217-253. b. Tijdschriften ANTHONISSEN, K., VERVECKEN, G., “Hoe en waar schikken in fiscale strafzaken”, AFT 2012, nr. 3, 11-15. BOGAERT, J.P., “Het Sociaal Strafwetboek: over ‘nieuwigheden’, ‘bijna-nieuwigheden’ en ‘blijvers’ (deel II)”, T.Straf. 2011, nr. 1, 3-21. CB, “Una via: opsporingsonderzoek schorst fiscale sancties (nog) niet”, Fiscoloog 2012, nr. 1315, 9-11. CB, “Cumul administratieve BTW-boete en strafsanctie: wanneer (on)mogelijk?”, Fiscoloog 2013, nr. 1331, 6-9. CB, “Verhoging strafrechtelijke sancties: voor welke belastingen?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 9-11. CB, “Zwaardere bestraffing van ‘ernstige fiscale fraude’”, Fiscoloog 2013, nr. 1328, 9-10. CONINGS, C., “Ne bis in idem”, NjW 2012, nr. 261, 274-282. COOPMAN, B., HENS, K., “Samenloop van straf en boete in fiscalibus niet meer mogelijk ingevolge recente rechtspraak Europees Hof?”, TFR 2010, nr. 382, 510-513. COOPMAN, B., HENS, K., “De verruimde minnelijke schikking: de deus ex machina voor fiscale strafdossiers?”, Fisc. Act. 2011, nr. 32, 6-12. COOPMAN, B., STESSENS, G., “Mensenrechtelijke waarborgen toepasselijk op de administratieve fiscale boete: reflecties bij de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof”, TFR 1999, nr. 167, 388-396. DE

FOY, G., PACE, X., “Principe una via en matière de droits d’enregistrement, une réforme

inachevée”, dr.d’enrg. 2013, nr. 1, 8-13. DE HAAS, P., “Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening”, WFR 2011, nr. 1273, 1-8.

141

DE HAAS, P., “Opent de una-viaregeling in de Vierde tranche Awb nieuwe wegen?”, MBB 2009, nr. 12, 1-10. DE JAEGER, M. en VAN VOLSEM, F., “Een toelichting bij de Una Via-wet van 20 september 2012”, T. Straf. 2013, nr. 1, 2-23. DESTERBECK, F., “Fiscale ambtenaren mogen politie inlichtingen verstrekken en die ook spontaan aanvullen”, Fisc. Act. 2008, nr. 8, 9-10. DIEPENDAELE, J.P., “Eenmaal? Andermaal? Cumul van administratieve sancties in de werkloosheid met strafsancties (of met administratieve sancties): de opflakkering van oud zeer”, RW 2012-2013, nr. 23, 882-892. HEYRMAN, K., “Vordering tot betaling van accijnzen ook bij verjaring van de strafvordering”, Fisc. Act. 2010, nr. 41, 9-12. HOET, P., “Gelijkheid van feiten of van inbreuken en van strafrechtelijke vervolgingen of van vervolgingen met een strafrechtelijk karakter” (noot onder EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03), RABG 2009, nr. 13, 890-902. JAECQUES, D., (noot onder Cass. 27 maart 2001), AFT 2001, nr. 6, 298-300. JANSSENS, K., “Omzendbrief wijst op lacunes in ‘una via’-wet”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 1-3. JANSSENS, K., “Una via treedt in werking op 1 november, maar niet noodzakelijk voor boetes”, Fisc. Act. 2012, nr. 37, 8-9. JVD, “Minnelijke schikking in fiscale zaken: minimaal 10%”, Fiscoloog 2012, nr. 1300, 6-7. JVD, “’Una via’: beslissing na overleg tussen Administratie en parket”, Fiscoloog 2012, nr. 1297, 1-3. KRUKKERT, I.J., “De nieuwe una-viaregeling van de Vierde tranche Awb: de weegschaal van Vrouwe Justitia in beweging gezet”, TFB 2010, nr. 2, 1-7. LECOCQ, A., CECI, E. “Réforme Una Via : le dessus de l’iceberg”, Dr. Pén. Entr. 2013, nr. 1, 3-24. MAUS, M., “Is aanslag geheime commissielonen een strafsanctie?”, Fisc. Act. 2010, nr. 10, 7-8. MAUS, M., “Kanttekeningen rond de fiscaal-administratieve sancties en de fiscale geschillenprocedure in het licht van art. 6 EVRM”, TFR 1999, nr. 167, 332-361.

142

MAUS, M., “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, AJT 1998-99, 981-989. MAUS, M., “Una via in fiscale strafzaken: een weg vol putten en bulten”, Fisc. Act. 2012, nr. 19, 5-9. NORÉ, D., “Una via-principe in fiscaal recht weldra een feit”, Juristenkrant 2012, nr. 254, 1. ONB., “Fiscale fraude zwaarder bestraft”, Fisc. Act. 2013, nr. 8, 4-6. PONSAERS, P., “De strijd om de fiscale papieren tijger opnieuw tanden te geven: de Bijzondere Belastingsinspectie (BBI)”, Orde van de dag 2007, nr. 39, 39-45. SANDRA, J., VANCOLEN, S., “Wetsvoorstel una via – het fiscaal strafrecht op het slechte pad?”, Nieuwsbrief Taxforius Imposto Advocaten 2012, www.taxforius.be. SMET, F., “Una via en minnelijke schikking: een onmogelijk huwelijk?”, Fiscoloog 2012, nr. 1317, 8-11. SMET, F., “’Una via’: ontdubbeling fiscale vervolging en sanctionering?”, Fiscoloog 2012, nr. 1282, 810. SPEECKE, J., “Burgerlijke partijstelling door de fiscus – status questionis”, TFR 2001, nr. 203, 616-619. VAN CRAEYVELT, C., “Artikel 449 WIB 1992 in combinatie met artikel 445 WIB 1992 geen schending van het non bis in idem beginsel?” (noot onder GwH 18 juni 2008), TFR 2009, nr. 360, 356-359. VANDERKERKEN, C., “De minnelijke schikking in fiscale strafzaken: de strafrechter als klerk voor het akkoord (?)”, AFT 2012, nr. 3, 4-10. VAN

DE

WOESTIJNE,

I.,

“Administratieve

fiscale

boeten,

strafrechtelijk

karakter,

opportuniteitsbeoordeling, non bis in idem. Het strafrechtelijke karakter van fiscale administratieve geldboeten” (noot onder Cass. 6 februari 1999), R. Cass. 2000, 213-218. VANDROMME, S., “Verduidelijkingen in het leerstuk van de ne bis in idem-werking van een administratieve sanctie t.a.v. een navolgende strafvervolging” (noot onder Arbitragehof 26 april 2007), RW 2008-09, nr. 13, 529-533. VAN GEEL, C., “Wetgever stel ‘una via’-principe in voor fiscale strafzaken”, Jura 2012, http://www.jura.be. VANHEESWIJCK, L., KELL, L., “Commentaar bij art. 1385decies en 1385undecies Ger.W.”, OGR 2013, afl. 89, 52-120.

143

VAN VOLSEM, F., “Witwassen: de sancties”, T.Straf. 2011, nr. 6, 400-424. VELAERS, J., “De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht na de recente herziening van de Grondwet”, Limburg Rechtsleven 200, 373-400. VERSTRAETEN, B., “Op naar echtscheiding met onderlinge toestemming tussen fiscus en parket?”, Fisc. Act. 2012, nr. 7, 5-9. ZAGHEDEN, M., “De cumulatie van strafsancties met fiscale sancties volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens” (noot onder EHRM 16 juni 2009), AFT 2010, nr. 11, 36-39. X., “Actualisering van het Charter van de belastingplichtige”, TFR 2009, nr. 371, 915-918. 4. Media BALTUSSEN, L., “Een nieuw maatpak voor de fiscus”, Knack 2011, 16 maart 2011, 42. BERVOET, D., DE GROOTE, P., “De cowboys van financiën”, De Tijd 2012, 13 oktober 2012, 20. BLOMME, P., DE ROUCK, P., “Fiscus past niet-aangevers aan”, De Standaard 2013, 22 april 2013, (online). BOVÉ, L., “België kan monsterfraudes niet aan”, De Tijd 2011, 4 juni 2011, 9. BOVÉ, L., “Gerecht en fiscus bereiken akkoord over aanpak belastingfraudeurs”, De Tijd 2010, 7 december 2010, 8. BOVÉ, L., “Gerecht en fiscus sluiten grootste fraudedeal ooit”, De Tijd 2013, 7 mei 2013. BOVÉ, L., “Gerecht negeert beurscriminelen”, De Tijd 2012, 24 juni 2012, 3. BOVÉ, L., “KB/KB Lux-zaak belandt na 14 jaar in prullenmand”, De Tijd , 2011, 1 juni 2011, 2. BOVÉ, L., “Nieuwe wet godsgeschenk voor verdachten in grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5. BOVÉ, L., “Nieuwe wet legt bom onder grote fraudezaken”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 1. BROCKMANS, H., “Una via of het straatje zonder einde”, Trends 2013, 14 april 2013, 14-16. CLEEREN, E., “Fiscaal advocaten willen slippendragersimago van zich afschudden”, De Tijd 2012, 23 oktober 2012, 5.

144

DENOËL, T., “Le plan contre la fraude, feu rouge et orange!”, Le Vif 2013, nr. 10, 18 maart 2013, 4849. DENDOOVEN, P., VANSCHOUBROEK, C., “Beaulieu en BBI raken er niet uit”, De Standaard 2013, 28 maart 2013, 28. EECKHOUT, M., VANSCHOUBROEK, C., “Omega Diamonds koopt vervolging voor fraude af”, De Standaard 2013, 7 mei 2013. ENGELEN, B., “Onschuld mag niet te koop zijn”, De Standaard 2013, 8 mei 2013. HELLEMANS, K., “Crombez botst met gerecht over Offshore leaks”, De Morgen 2013, 10 april 2013. MAUS, M., DE JONCKHEERE, M., DELANOTE, M., CLAESEN, E., “De omgekeerde logica achter de Belgsiche fraudebestrijding, De Morgen 2013, 10 mei 2013. NOLF, J., “Na de Afkoopwet, de Uitverkoopwet?”, Knack 2012, 19 oktober 2012. OEYEN, M. “Schendt Crombez scheiding der machten?”, De Morgen 2013, 11 april 2013, 7. VAN DYCK, J., “Una via”, Trends 2012, 31 mei 2012, 135. X, “Almaci: “Extra controleurs kunnen ons land miljarden opleveren””, De Morgen 2013, 5 april 2013.

145