Het toekennen van integriteitschade

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

“Het toekennen van integriteitschade”

Lisette Been Amsterdam, juli 2012

Het toekennen van integriteitschade juli 2012

“Het toekennen van integriteitschade”

Amsterdam, juli 2012 Lisette Been E-mail: Begeleider: mw. mr. Rolinka Wijne

2


I Inhoudsopgave I Inhoudsopgave……………………………………………………………………...3 II Lijst met afkortingen………………………………………………………………………5 1. Inleiding…………………………………………………………………………………….6 2. Het recht tot zelfbeschikking……………………………………………………………...9 2.0 Inleiding……………………………………………………………………………………9 2.1 De opkomst van zelfbeschikking in de medische ethiek…………………..………9 2.2 De discussie omtrent zelfbeschikking: rechtsbeginsel en plaatsbepaling.............10 2.3 Vormgeving van het recht tot zelfbeschikking……………………………...……14 2.3.1 Zelfbeschikking als grondrecht: het recht op lichamelijke integriteit....14 2.3.2 Het recht tot zelfbeschikking in art. 11 Gw………………………….…15 2.3.2 Het recht tot zelfbeschikking in materiële wetgeving……………….…17 2.4 Evaluatie hoofdstuk 2………………………………………………………….…20 3. Informed consent…………………………………………………………………………22 3.0 Inleiding………………………………………………………………………………….22 3.1 Wat is informed consent?........................................................................................22 3.2 Waaraan dient de arts te voldoen voor het aannemen van informed consent? ...23 3.2.0 Informed consent: tweeledig…………………………………….……..23 3.2.1 De informatieplicht……………………………………………..……...23 3.2.1. Het toestemmingsvereiste…………………………………….……….26 3.3 Informed consent en het toekennen van vergoeding bij immateriële schade…..28 3.3.0. Tekortschieten…………………………………………...……………28 3.3.1 Wat is nodig om schending van informed consent aan te nemen?.......28 3


3.3.2 Problematiek bij het toekennen van immateriële schadevergoeding bij (mogelijke) schending informed consent…………………………………….32 3.4 Mogelijke oplossing voor de problematiek: vergoeding van integriteitschade?..36 3.4.4.1

Definitie

van

integriteitschade……………………………………….…………...................36 3.4.4.2

Integriteitschade

als

oplossing

voor

problematiek

met

causaliteit…………………………………………………………………….36 3.5 Evaluatie hoofdstuk 3……………………………………………………………………39 4. Toekennen van schadevergoeding bij schending van het zelfbeschikkingsrecht: huidige stand van zaken……………………………………………………………………41 4.0 Inleiding………………………………………………………………………….41 4.1

Wanneer

wordt

deze

vorm

van

schadevergoeding

toegekend

in

de

jurisprudentie?...............................................................................................................41 4.1.1 Nederlandse rechtspraak: Hoge Raad…………………………………41 4.1.2 Internationale rechtspraak…………………………...……………..…44 4.2 Zijn er knelpunten te vinden in de huidige situatie?...............................................46 4.2.1 Verhouding tussen EHRM en Nederlands Gerechtshof………………46 4.2.2 Wat zegt de literatuur over deze knelpunten?..........................................47 4.2.3 Hoe kan dit eventueel worden opgelost?..................................................50 4.3 Evaluatie hoofdstuk 4………………………………………………………..…50 5. Conclusie……………………………………………………………………………….…51 Literatuur- en jurisprudentielijst…………………………………………………………55

4


II Lijst met afkortingen BW

Burgerlijk Wetboek

CTG

Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg

E.a.

En anderen

EHRM

Europees Hof tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

EU

Europese Unie

GJ

Gezondheidszorg Jurisprudentie

Gw

Grondwet

HR

Hoge Raad der Nederlanden

IVBPR

Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten

JA

Jurisprudentie Aansprakelijkheid

KNMG

Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Geneeskunst

L&S

Letsel & Schade

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

Rb.

Rechtbank

Rv

Wetboek voor de Burgerlijke Rechtsvordering

RvdW

Rechtspraak van de Week

TvGR

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht

WGBO

Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst

WHO

World Health Organization

Wet BOPZ

Wet Bijzondere Opneming Psychiatrische Ziekenhuizen

WTL

Wet Toetsing Levensbeëindiging

5


1. Inleiding

Op 4 december 2007 deed het Gerechtshof Arnhem uitspraak in een zaak betreffende een beenlengteverschil. 1 Het geschil betrof een patiënte bij wie als gevolg van een heupoperatie een beenlengteverschil was ontstaan. De patiënte achtte de orthopedisch chirurg die haar had geopereerd aansprakelijk voor de door haar geleden schade en vorderde vergoeding van immateriële schade. Enerzijds vorderde zij vergoeding van schade die zij had geleden als gevolg van het beenlengteverschil. Anderzijds vorderde zij vergoeding van schade die zij stelde te hebben geleden als gevolg van een inbreuk op haar recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit wegens het schenden van de informatieplicht. Indien zij voldoende was geïnformeerd over het beenlengteverschil als onvermijdelijk gevolg van de operatie, dan had zij niet voor de ingreep gekozen. Het Hof kende de vordering van patiënte toe. Patiënte had daardoor ‘integriteitschade’ geleden aldus het Hof. Het hof overweegt in r.o. 4.4.3: “Naar het oordeel van het Hof is, zo mocht blijken dat appellante inderdaad onvoldoende geïnformeerd met de bewuste operatie heeft ingestemd, de aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht gegeven. Appellante had er immers het recht op om volledig door geïntimeerde te worden geïnformeerd. Anders dan geïntimeerde betoogt, is de mate van aantasting van dat zelfbeschikkingsrecht dan niet meer aan de orde.” 2

In deze uitspraak van het Gerechtshof Arnhem wordt integriteitschade voor het eerst als zodanig genoemd. Doordat de Hoge Raad in diezelfde zaak de kwestie van integriteitschade buiten behandeling heeft gelaten, bestaat er nog veel onduidelijkheid over de mogelijkheid om integriteitschade toe te kennen. 3 Hendrix stelt in haar noot bij het arrest van de Hoge Raad dat het wenselijk is dat het Gerechtshof Amsterdam, naar wie de zaak is terugverwezen, zich nogmaals buigt over de kwestie van integriteitschade. 4 Het is niet alleen onduidelijk of het verwezenlijken van het risico een

beslissende voorwaarde is voor toekenning van

integriteitschade schade, maar de vraag rijst ook of een schending van de informatieplicht een dusdanige schending van het zelfbeschikkingsrecht oplevert, waarmee patiënte in haar persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 onder lid 1 sub b BW. 5 Deze onduidelijkheden

1

Hof Arnhem 4 december 2007, LJN: BM 5197. Tussenarrest Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: BM 5194. 3 HR 23 april 2010, JA 2010/7, LJN: BL 4882, r.o.4. 4 HR 23 april 2010, JA 2010/7, LJN: BL 4882 m.nt. mr. L.G.J. Hendrix. 5 Noot mr. L.G.J. Hendrix bij HR 23 april 2010, JA 2010/7, LJN: BL 4882. 2

6


over de mogelijkheden betreffende het toekennen van integriteitschade hebben geleid tot de volgende hoofdvraag:

‘Onder welke omstandigheden heeft een patiënt recht op vergoeding van integriteitschade?’ Deelvragen en opzet Om tot de beantwoording van de hoofdvraag over te kunnen gaan, worden allereerst enkele deelvragen omtrent het recht tot zelfbeschikking beantwoord. Om tot meer inzicht van dit recht te komen zijn de volgende deelvragen ontstaan: ‘Wat is het recht tot zelfbeschikking?’ ‘Wat is de achtergrond van het recht tot zelfbeschikking?’ ‘Hoe wordt het recht tot zelfbeschikking vormgegeven?’ Deze vragen worden in hoofdstuk 2 beantwoord, door middel van een onderzoek naar het recht tot zelfbeschikking. Vervolgens zijn enkele deelvragen omtrent het begrip informed consent ontstaan: ‘Wat is informed consent?’ ‘Waar dient de arts aan te voldoen voor het aannemen van informed consent?’ ‘Wat is er voor nodig om een schending van informed consent aan te nemen en welke problematiek komt hierbij naar voren?’ ‘Zijn er mogelijke oplossingen voor deze problematiek?’ Deze vragen worden beantwoord in hoofdstuk 3, door middel van een onderzoek naar de informatieplicht en het toestemmingsvereiste. Ten slotte wordt de huidige stand van zaken omtrent het toekennen van schadevergoeding bij een schending van het zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit behandeld (hoofdstuk 4). Daarbij worden de volgende vragen behandeld: ‘Wanneer wordt deze vorm van schadevergoeding toegekend?’ ‘Zijn er knelpunten te vinden in de huidige situatie?’ 7


Om deze deelvragen te beantwoorden wordt er een vergelijking gemaakt tussen de uitspraken van de Nederlandse rechters en uitspraken van het EHRM. Na het beantwoorden van de verschillende deelvragen, wordt in de conclusie tot de beantwoording van de hoofdvraag overgegaan. Onderzoeksmethode Voor het beantwoorden van de hoofdvraag en de bijbehorende deelvragen, wordt literatuuronderzoek gedaan. Daarbij vindt tevens een analyse van relevante weten regelgeving en parlementaire stukken plaats. Tenslotte wordt onderzoek gedaan naar relevante jurisprudentie.

8


2. Het recht tot zelfbeschikking 2.0 Inleiding Uit het in de Inleiding besproken arrest van het Gerechtshof Arnhem kan worden afgeleid dat voor de toekenning van integriteitschade schending van het zelfbeschikkingsrecht nodig is. Het recht tot zelfbeschikking is een gecompliceerd leerstuk. Om meer inzicht in het zelfbeschikkingsrecht te verkrijgen worden in dit hoofdstuk verschillende aspecten van dat recht besproken. Eerst wordt ingegaan op de opkomst van zelfbeschikking in de medische ethiek (par 2.1). Vervolgens wordt de veelbesproken discussie omtrent de vaststelling van zelfbeschikking als recht behandeld (par. 2.2), waarna wordt ingegaan op vormgeving van het recht tot zelfbeschikking (par. 2.3). Daarna wordt een korte evaluatie van de meest recente ontwikkelingen van het recht tot zelfbeschikking in de literatuur behandeld (par. 2.4). 2.1 De opkomst van zelfbeschikking in de medische ethiek Zelfbeschikking kwam voor het eerst naar voren in de hedendaagse gezondheidsethiek in de zestiger jaren van de vorige eeuw. 6 Eind jaren zestig waren verschillende medischtechnologische ontwikkelingen in opkomst. Deze ontwikkelingen brachten een herziening van de medische ethiek met zich. Voor deze herziening was de verantwoordelijkheid van de arts de belangrijkste leidraad. Volgens de herziene gezondheidsethiek ontstond er een overgang. Waar de arts hiervóór het menselijk leven in stand diende te houden en zo veel mogelijk te verlengen daar waar hij kon, was nu de opvatting dat dit slechts geboden was wanneer er sprake was van een zinvolle instandhouding of verlenging.

Eind jaren zestig was de opvatting nog dat de bepaling van wat zinvol medisch handelen was aan de arts diende te worden overgelaten, later ontstond de opvatting dat dit aan de patiënt dient te worden overgelaten. 7 De arts kon niet langer besluiten nemen buiten de patiënt om, waarmee in de ethiek een verschuiving plaatsvond. Met de verschuiving werd uitgegaan van de autonomie van de patiënt. Het was nu aan de patiënt om te besluiten wat wel of niet goed was voor zichzelf. Het resultaat was dat de arts toestemming behoefde van de patiënt, wat 6

Zie onder meer H.A.M.J. ten Have, R.H.J. ter Meulen en E. van Leeuwen, Medische ethiek, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 1998, p. 35; H. Zwart (1995a), Weg met de ethiek? Filosofische beschouwingen over geneeskunde en ethiek, Amsterdam: Thesis Publishers 1995, p. 25. 7 Hendriks e.a. 2008, p. 4.

9


betekende dat de patiënt ook het recht had om medische ingrepen te weigeren. Het autonomiebeginsel neemt sindsdien een centrale plaats in binnen het gezondheidsrecht en de ethiek. Autonomie wordt gezien als het recht om zonder bemoeienis van een ander zijn eigen leven in te richten. 8 Deze autonome, persoonsgerichte benadering in de gezondheidsethiek heeft zijn opwachting gemaakt onder de naam ‘zelfbeschikking’. 9

2.2 De discussie omtrent zelfbeschikking; rechtsbeginsel en plaatsbepaling De ethische gedachtevorming over de status van het menselijk lichaam staat inmiddels al jaren in het teken van de zelfbeschikking. Door de jaren heen is er onder vele juristen en schrijvers een discussie geweest over de betekenis van zelfbeschikking in het Nederlandse recht. Door verschillende gezondheidsrechtjuristen wordt zelfbeschikking gezien als een subjectief recht. Gezondheidsrechtjurist Leenen, destijds tevens hoogleraar sociologie en gezondheidsrecht en auteur, was de eerste die sprak over zelfbeschikking als een recht van de patiënt. Hij legde dit recht aan de basis van het gezondheidsrecht. In de eerste druk van zijn handboek in 1978 stelde Leenen dat zelfbeschikking een basisrecht is, waaraan andere grondrechten ten grondslag liggen. Hij legde in het bijzonder de nadruk op de speciale betekenis van het zelfbeschikkingsrecht in het gezondheidsrecht. Leenen zag art. 11 Grondwet (Gw) als de belichaming van het recht tot zelfbeschikking in de Grondwet. 10 In art. 11 Gw is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam neergelegd.

Op basis van de uiting van Leenen ontstond de discussie over of in het Nederlandse rechtssysteem wel van een dergelijk recht tot zelfbeschikking kon worden gesproken. 11 Sluijters, hoogleraar gezondheidsrecht, auteur en destijds compagnon bij De Brauw Blackstone Westbroek, stelde in 1985 dat het recht tot zelfbeschikking geen hoeksteen van het gezondheidsrecht kon zijn. Sluijters betoogde dat het recht niet specifiek was voor de gezondheidszorg en te vaag was. Hij betoogde dat zelfbeschikking een niet-afdwingbaar (rechts)beginsel was en daarom niet van een zelfbeschikkingsrecht kon worden gesproken, Leenen bleef echter bij zijn standpunt dat zelfbeschikking een recht was. 12 Wel bracht hij echter enige relativering aan in de term: in 1988 noemde Leenen in een latere druk van zijn 8

Hendriks e.a. 2008, p. 4. Van Beers 2009, p. 99-100 en Hendriks e.a. 2008, p. 4. 10 Leenen 1978, p. 11 Leenen 1978, p. 12 Legemaate 2004, p. 9

10


handboek, het zelfbeschikkingsrecht een ‘individueel rechtsbeginsel.’ Verschillende juridische auteurs deelden mee in deze discussie tussen Leenen en Sluijters. Zo gaven Van der Burg en Oevermans aan dat zij de mening van Sluijters deelden en gaf Meijers aan meer in de richting van Leenen te denken. 13 Daarna leek de discussie wat naar de achtergrond te verdwijnen.

Begin deze eeuw laaide de discussie echter opnieuw op. In 2003 stelde Gevers, hoogleraar gezondheidsrecht, dat de discussie over de betekenis van het zelfbeschikkingsrecht nog steeds ‘levend’ was: “Leenen’s werk staat daarbij model voor de vraag, hoe zelfbeschikking in verband kan worden gebracht met andere juridische, medische en maatschappelijke overwegingen. Een evenwicht dat overigens steeds opnieuw ter discussie kan komen te staan.” 14 Hij gaf hiermee aan dat de positie van zelfbeschikking in het recht nog niet eenduidig kon worden vastgesteld. Hij stelde niet zozeer het recht tot zelfbeschikking op zich ter discussie, maar wel de plaats ervan.

Ook in 2010 ging Gevers in op de plek van het recht tot zelfbeschikking in het gezondheidsrecht. 15 Zelfbeschikking heeft nooit ongeclausuleerd een plek gekregen in het gezondheidsrecht, zo stelt Gevers. Het heeft weliswaar tot op zekere hoogte gestalte gekregen, maar gaat meestal gebukt onder voorwaarden en beperkingen. 16 Volgens Gevers is in de wetgeving ook geen typische zelfbeschikkingswet te vinden. De rechten van de patiënt zijn volgens Gevers voorzien van allerlei uitzonderingen en staan ook niet los van goed hulpverlenerschap. Vervolgens stelt hij ook dat in wetten die abortus en euthanasie regelen, geen exclusiviteit wat betreft het zelfbeschikkingsrecht is te vinden. Zelfbeschikking heeft bij de inhoud en uitleg van de bepalingen geen exclusieve of bepalende rol gespeeld. 17 Ook in de literatuur zijn volgens hem weliswaar beschouwingen te vinden waarin de zelfbeschikking een belangrijke rol speelt en soms zelf de leidraad kan zijn, maar er komen bijna altijd andere invalshoeken als goede zorg, derden belangen, zorg van een goed hulpverlener enzovoorts bij kijken.

13

Legemaate 2004, p. Gevers 2003, p. 2. 15 Gevers 2010, nr 34/6 (Henk Leenen-lezing). 16 Gevers 2010, p. 364 17 Gevers 2010, p. 365. 14

11


Buiten het feit dat zelfbeschikking door de jaren heen misschien een te prominente plaats in elke discussie heeft gekregen, zijn er nog twee punten met betrekking tot de discussie over het zelfbeschikkingsrecht waar Gevers in 2010 op in gaat. 18 Het eerste punt is de link die wordt gelegd tussen zelfbeschikking en een individualistisch mensbeeld met gedrag dat wordt geleid door eigen belang en een niet-solidaire gedachte. 19 Volgens hem is het huidige kritiekpunt, dat het in het middelpunt plaatsen van de zelfbeschikking hiertoe leidt. Het zelfbeschikkingsrecht betekent volgens Gevers niet dat de mens alleen aan zijn eigen belang moet denken en zijn sociale verantwoordelijkheden moet drukken. Zelfbeschikking is eerder een voorwaarde om die verantwoordelijkheid op zich te kunnen nemen. Met het tweede punt wil Gevers ingaan op de gedachte dat het zelfbeschikkingsrecht van het lichaam een object maakt. Deze gedachte zorgt ervoor dat er afbreuk wordt gedaan aan de menselijke waardigheid en de waarde van het kunnen beschermen van het lichaam. Volgens Gevers is het recht om over het eigen lichaam te beschikken niet onbeperkt en kan uit art. 11 Gw alleen een afweerrecht worden afgeleid, anders dan Leenen stelde. Gevers stelt hierbij dat er geen absoluut recht op zelfbeschikking bestaat. Andere belangen en beperkingen kunnen zwaarder wegen. 20

Van Beers, universitair docent, deelt de mening van Gevers. Doordat de patiënt in het gezondheidsrecht zeggenschapsrechten toegekend heeft gekregen kan hij worden beschermd tegen de geneeskundige praktijk. Volgens van Beers kan, de patiënt namelijk worden gezien als slechts een lichaam. Door middel van zeggenschapsrechten kan de lichamelijke integriteit van het lichaam worden beschermd. Deze persoonsgerichte benadering van het lichaam kan worden gezien als een subjectieve uitdrukking van de eenheid van persoon en lichaam. 21 Echter, zo stelt van Beers, het zelfbeschikkingsrecht is het overkoepelende en leidend principe geworden binnen het gezondheidsrecht. Door deze grote rol van het zelfbeschikkingsrecht wordt de mens gezien als heer en meester van zijn lichaam. 22 Het probleem dat hierbij ontstaat, is dat bij deze op zelfbeschikking gerichte benadering, het menselijk lichaam slechts een gebruiksvoorwerp wordt en de verbondenheid van de persoon met zijn lichaam geen vorm kan krijgen. In een tijd waarin de medische biotechnologie in opkomst is, komen echter ook andere belangen dan het zelfbeschikkingsrecht naar voren als menselijke waardigheid of 18

Gevers 2010, nr 34/6 (Henk Leenen-lezing). Gevers 2010, p. 366. 20 Gevers 2010, p. 366 21 Van Beers 2009, p. 145. 22 Van Beers 2009, p. 146. 19

12


respect voor menselijk leven. 23 Door middel van een recht op zelfbeschikking, aldus van Beers, kan de lichamelijke integriteit van de mens worden beschermd. Zelfbeschikking is daarmee volgens Van Beers van belang voor de mens, maar er wordt te veel de nadruk gelegd op de mens als heerser van zijn lichaam. Hierdoor wordt een te grote waarde gehecht aan de zelfbeschikking in het gezondheidsrecht. Het recht op lichamelijke integriteit wordt besproken in de volgende paragraaf. Het zelfbeschikkingsrecht dient niet een te grote plaats te krijgen in het gezondheidsrecht. Het dient niet het overkoepelende principe te worden. Maar, zoals Leenen stelde in 1978: het zelfbeschikkingsrecht is een basisrecht dat aan andere grondrechten ten grondslag ligt. Ook uit andere gedachten als menselijke waardigheid, het beschermingsbeginsel, belangen van derden, zoals de woonomgeving van psychiatrische patiënten, en goede zorg kunnen rechten in het gezondheidsrecht voortvloeien. Feit blijft echter, dat ondanks alle kritiek en discussie, de opvatting van Leenen binnen het gezondheidsrecht de meest populaire blijft. 24 In

de literatuur is

nog steeds

geen

eenduidige definitie te

vinden

van

het

zelfbeschikkingsrecht. Leenen is met zijn handboek uit 2000 het dichtst in de buurt gekomen van een definitie: ‘Zelfbeschikkingsrecht houdt eigen keuze van normen en waarden met betrekking tot het eigen leven in, ook al kan dat een afwijking betekenen van in de samenleving van dat moment gangbare nomen en waarden. Een in de samenleving als positief beleefde waarde kan door een individu negatief worden beoordeeld en omgekeerd. Zou men in de samenleving geldende waarden moeten volgen, dan kan niet van zelfbeschikking worden gesproken. Het wezen van de vrijheid is dat men deze zelf inhoud kan geven.’ 25 Volgens Leenen betreft deze vrijheid zowel het geestelijke als het gehele lichamelijke domein. Hij spreekt daarbij over een recht op eigen lichaam en een zelfbeschikking over het eigen leven. 26 Zelfbeschikking over het eigen leven zou betekenen dat men het recht heeft om het recht op onaantastbaarheid van zijn eigen lichaam, zoals bedoeld in art. 11 Gw, te schenden door middel van bijvoorbeeld euthanasie.

23

Van Beers 2009, p. 147. Hendriks e.a. 2008, p. 4 25 Leenen 2000, p. 33 en Van Beers 2009, p. 101. 26 Leenen 2000, p. 23 en 46. 24

13


2.3 Vormgeving van het recht op zelfbeschikking 2.3.1 Zelfbeschikking als grondrecht: het recht op lichamelijke integriteit In de vorige paragraaf werd de samenhang tussen zelfbeschikking en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam genoemd. Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam kent vastlegging in verschillende wetten en verdragen. Zo ligt het recht op onaantastbaarheid ten eerste verankerd in art. 11 Gw. In deze paragraaf wordt ingegaan op de inhoud van art. 11 Gw en de ontwikkeling van het Grondwetsartikel. Ook worden andere wetten en verdragen, waarin het recht op onaantastbaarheid verankerd ligt, behandeld. In art. 11 Gw is het recht op onaantastbaarheid van het lichaam als volgt vastgelegd: ‘Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen recht op onaantastbaarheid van het lichaam.’ Art. 11 Gw houdt het recht in te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen, en wordt ook wel, zoals eerder beschreven, het recht op lichamelijke integriteit genoemd. Bij lichamelijke integriteit kan een onderscheid worden gemaakt tussen een persoonsgerichte en een lichaamsgerichte benadering van het lichaam. Bij de persoonsgerichte benadering hangt de integriteit samen met de waarde die de mens aan zijn lichaam hecht. Bij de lichaamsgerichte benadering bezit het lichaam een eigen morele betekenis, welke onafhankelijk is van de feitelijke en persoonlijke beleving van het lichaam. 27 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de bescherming van de lichamelijke integriteit zich ook strekt tot na de dood. 28 Een directe bepaling voor de bescherming van de geestelijke integriteit ontbreekt, maar in veel gevallen leidt de bescherming van de lichamelijke integriteit tevens tot die van de geestelijke integriteit. 29 De onaantastbaarheid van het menselijk lichaam vindt voorts bescherming in verschillende internationale verdragen. Art. 8 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en van de fundamentele vrijheden (EVRM), bepaalt: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie’. Art. 17 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) wordt bepaald dat: ‘Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of

27

Van Beers 2009, p. 110 Van Beers 2009, p. 112 en Kamerstukken II TK 1979/80, 16 086, nr. 8, p. 3. 29 Kamerstukken II TK 1979/80 16 086, nr. 8, p.3 en nr. 3, p. 5. 28

14


onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer een goede naam.’ In art. 3 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU) bepaalt: ‘Eenieder heeft recht op lichamelijke en geestelijke integriteit’. Op grond van art. 2 EVRM dient voorts het recht op leven te worden eerbiedigd: ‘Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet.’ Ten slotte is ook in onze eigen Grondwet in art. 114 Gw het verbod op de doodstraf bepaald. In een arrest van 9 oktober 2001 bevestigt het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen Europese Gemeenschappen) dat een grondrecht op menselijke integriteit deel uitmaakt van het recht van de Europese Unie en, op het gebied van de geneeskunde en de biologie, de vrije en geïnformeerde toestemming van de donor en de ontvanger omvat. 30

2.3.2 Het recht tot zelfbeschikking in art. 11 Gw De verankering van het recht op lichamelijke integriteit in de Nederlandse Grondwet bestaat sinds 1983. Art. 11 Gw dient ter bescherming van de lichamelijke integriteit van de mens. 31 Het artikel voor de bescherming van lijf en leden is tijdens de parlementaire behandeling afgesplitst van het in art. 10 Gw neergelegde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. In 1976 deed het Kamerlid Kappeyne van de Coppello al een voorstel om aan het artikel over de persoonlijke levenssfeer een nieuw lid toe te voegen, wat de onaantastbaarheid van het lichaam zou waarborgen. Deze motie werd afgewezen. De regering gaf hier verschillende redenen voor. Zo zou privacy ook betrekking hebben op de fysieke integriteit en zou een aparte opname van een recht op onaantastbaarheid het begrip van de persoonlijke levenssfeer verschralen. 32 In 1979 diende Kappeyne de Coppello opnieuw een motie in. Dit keer als apart artikel met een tweede lid dat stelde; ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen.’ Deze bepaling laat de mogelijkheid open dat de wetgever bij het regelen van beperkingen ten aanzien van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zo nodig delegatie toepast. 33 Deze motie werd door de regering wel aangenomen. De regering kwam vervolgens met een wetsvoorstel dat op 17 februari 1983 werd afgekondigd. 34

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 11 Gw blijkt dat de wetgever in eerste instantie de nadruk legt op de externe werking van het recht op lichamelijke integriteit. Het zou bij het 30

HvJEG 9 oktober 2001, Zaak C-377/98, Jurispr. 2001, blz. I-7079, r.o. 70, 78-80. Van Beers 2009, p. 112 32 Kamerstukken II TK 1979/79, 15 463, nr. 1, p. 5. 33 Kamerstukken II TK 1979-80, 16 086. 34 Kamerstukken II TK 1979-1980, 16 086 (eerste lezing), Kamerstukken II TK 1980-1981, 16 907 (tweede lezing), inwerkingtreding: 28 januari 1983 Stb. 1983, 21). 31

15


recht op onaantastbaarheid van het lichaam gaan om het zogenaamde afweerrecht; het recht op afweer van invloeden van buitenaf op het lichaam. 35 Dit afweerrecht geeft een ieder jegens derden het recht op een ongeschonden lichaam. Het schildrecht 36-karakter van het zelfbeschikkingsrecht maakt duidelijk dat het, vooral gezien de belangrijke plaats in het gezondheidsrecht, in beginsel een afweerrecht is tegen inbreuken op het lichaam door derden. Het schildrecht karakter van zelfbeschikking wordt gezien als een mogelijkheid die een patiënt heeft om, desgewenst, als het ware een schild te houden tussen hemzelf en de arts. 37 Vervolgens slaat de wetgever echter een andere weg in met een laatste component in haar betoog in de parlementaire geschiedenis. Zij stelt hier dat de onaantastbaarheid van het lichaam twee terreinen bevat, het afweerrecht, waarbij een ieder wordt gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen; en het recht zelf over het lichaam te beschikken. 38 Met dit laatste component, voegt de regering naast het negatieve afweerrecht, een positief recht op lichamelijke zelfbeschikking toe. Dit is in overeenstemming met de opvatting van Leenen, die zoals hierboven beschreven, de meest populaire is binnen het gezondheidsrecht. 39 De reden voor een zelfstandige positivering van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam was om onzekerheid over de grondwettelijke bescherming van dit recht op te heffen. 40 De afzonderlijke regel van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam betekent echter niet dat het geen onderdeel meer is van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 10 Gw. 41 Het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam blijft een kernpunt in de persoonlijke levenssfeer van de mens. Ook Leenen stelt dat het zelfbeschikkingsrecht tevens voortvloeit uit art. 10 Gw; de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 42 Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam schept voor de overheid ten eerste een onthoudingsplicht. Dit betekent dat de overheid zich dient te onthouden van enige aantasting van het lichaam. Vervolgens dient de overheid ervoor zorg te dragen dat een klimaat ontstaat

35

Dit blijkt uit een begeleidende brief aan de kamer van de regering, waarnaar in de MvT wordt verwezen. Dupuis 2004, p. 2. 37 Dupuis 2004, p. 2. 38 Handelingen II TK 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 5 en van Beers 2009, p. 113. 39 Hendriks e.a. 2008, p. 4. 40 Van Beers 2009, p. 112, Handelingen II TK 1979/80, 16 086, nr. 8, p. 1-2 41 Kamerstukken II TK 1979/80, 16 086, nr. 8. 42 Noot van Leenen bij HR 23 november 2001, NJ 2002, 386. 36

16


waarin de onaantastbaarheid van het lichaam daadwerkelijk kan worden vormgegeven. Dit recht verplicht de overheid echter niet tot een positief handelen. De overheid kan dan ook niet verplicht worden te zorgen voor een schoon milieu. 43 Wel bestaat voor de overheid de algemene plicht om te zorgen voor bescherming en (eventuele) verbetering van het leefmilieu van een ieder. Ook dient zij maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. 44 Op grond van art. 11 lid 2 GW is het de overheid toegestaan de lichamelijke integriteit te beperken bij of krachtens de wet. De regering heeft aan art. 11 lid 2 Gw een ruime strekking gegeven. Het leek een onredelijk zware eis om voor elke lichte inbreuk op de lichamelijke integriteit een expliciete wettelijke bepaling voor te schrijven. Delegatie is daarom toegestaan bij lichte inbreuken zoals inentingen. 45 Voor zwaardere inbreuken is een wettelijke regeling noodzakelijk. 46 Voorbeelden van onderwerpen die onder inbreuken van de lichamelijke integriteit worden begrepen zijn medische experimenten, gedwongen medische behandeling, bloedafname, orgaandonatie enzovoorts. 47 Deze onderwerpen zijn genoemd tijdens de parlementaire behandeling van art. 11 Gw. 48 2.3.3 Het recht tot zelfbeschikking in materiële wetgeving Het zelfbeschikkingsrecht vloeit voort uit verschillende beginselen en grondrechten. Het zelfbeschikkingsrecht heeft door de jaren heen zeker gestalte gekregen, maar is nooit ongeclausuleerd vastgelegd in Nederlandse wetgeving. 49 Het zelfbeschikkingsrecht als zodanig heeft dus geen eigen wettelijke bepaling, maar kent wel doorwerking in de rechtsvorming en vindt zoals gebleken (gedeeltelijk) uitwerking in de Grondwet, het civiele, bestuurs- en strafrecht en het internationale verdragenrecht. 50 In het vorige hoofdstuk is het recht tot zelfbeschikking als grondrecht besproken. In deze paragraaf wordt ingegaan op wetgeving uit het civiele, bestuurs- en strafrecht, waaruit het zelfbeschikkingsrecht evenzeer blijkt.

43

Kamerstukken II TK 15 463, nr. 2, blz. 5, verslag bij wetsontwerp Grondwet. Vastgelegd in art. 22 Gw. 45 Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 8-9 46 Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 8-9. 47 Leenen e.a. 2011, p. 51. 48 Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 4 49 Gevers 2010, p. 365. 50 Leenen e.a. 2011, p. 39. 44

17


Een belangrijke wet waar de juridische concretisering van het recht van de patiënt op zelfbeschikking duidelijk zichtbaar is, is Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW. In het BW staan meerdere bepalingen waaruit het recht op zelfbeschikking blijkt. Zoals eerder beschreven, stelde Gevers echter dat Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW geen typische zelfbeschikkingswet heeft opgeleverd, hoewel dit vaak ten onrechte anders wordt gezien. Hij stelt dat de rechten van de patiënt voorzien zijn van verschillende uitzonderingen en niet los te zien zijn van goed hulpverlenerschap. 51 Het feit dat Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW misschien geen typische zelfbeschikkingswet 52 heeft opgeleverd, neemt echter niet weg dat het zelfbeschikkingsrecht wel valt af te leiden uit verschillende bepalingen in de wet. 53 Boek 7 titel 7 afdeling 5 kan worden gezien als een juridische uitwerking van het recht tot zelfbeschikking van de patiënt.

54

Dit blijkt voornamelijk uit de artikelen omtrent het recht op informatie en het recht

op toestemming. Het recht op informatie is vastgelegd in art. 7:448 BW en het recht op toestemming is vastgelegd in art. 7:450 BW. Het recht op informatie is een voorwaarde voor het uitoefenen van het zelfbeschikkingsrecht. 55 Informatieverstrekking door de hulpverlener is noodzakelijk voor het geven van toestemming door de patiënt voor een bepaalde behandeling. Een behandeling breekt op haar beurt in op de lichamelijke integriteit. De gegeven toestemming is over het algemeen niet geldig, wanneer de patiënt niet is voorzien van voldoende informatie. Deze samenhang tussen informatie en toestemming wordt in de Verenigde Staten ‘informed consent’ genoemd. 56 Op informed consent wordt in het volgende hoofdstuk ingegaan. Het recht op toestemming is vastgelegd als een toestemmingsvereiste voor het uitvoeren van medische handelingen in art. 7:450 BW. Het vragen van toestemming voor het aanvangen van een behandeling is een plicht van de behandelend arts. De arts heeft geen eigen behandelrecht en zijn medisch-professionele oordeel kan geen grond zijn voor een zelfstandig beslissingsrecht van een arts. 57 Het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt blijkt voorts uit art. 7:455 en 7:456, waar het recht van de patiënt op inzage en vernietiging van het dossier vastgelegd is. De patiënt heeft het recht om te allen tijde zijn dossier in te zien, om goed op de

51

Gevers 2010, p. 365. Gevers 2010, p. 365. 53 Dit blijkt o.m. uit Leenen e.a. 2011, p. 39. 54 Leenen e.a. 2011, p. 39. 55 Leenen e.a. 2011, p. 189. 56 Leenen e.a. 2011, p. 190. 57 Leenen e.a. 2011, p. 203. 52

18


hoogte te zijn van alle informatie omtrent zijn behandeling. Indien hij bepaalde informatie in zijn dossier vernietigd wil zien, heeft hij het recht op het gehele medisch dossier te vernietigen. Ook in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) wordt het recht op informatie en toestemming gezien als een uitdrukking van de individuele zelfbeschikking van de patiënt. De doelstelling van de Wet Bopz bij het inwerkingtreden in 1994, was hoofdzakelijk het afwenden van gevaar voor de patiënt en zijn omgeving, dat hij als gevolg van een geestelijke stoornis vormt. Tegelijkertijd diende de wet de psychiatrische patiënt te beschermen tegen inbreuken op zijn zelfbeschikkingsrecht. 58 Voorts speelt zelfbeschikkingsrecht een rol in de bepalingen van de Wet Toetsing Levensbeëindiging op verzoek (WTL). Hoewel het zelfbeschikkingsrecht niet het doel is van de WTL, maar de plicht van de arts om lijden te verlichten, vloeit het zelfbeschikkingsrecht wel voort uit enkele bepalingen. Zo kan een arts geen beroep doen op de strafuitsluitingsgrond zonder een weloverwogen verzoek van de patiënt (art. 2 WTL). 59 De regering heeft ook bij de behandeling van de WTL opgemerkt, dat zelfbeschikking als grondslag van vele fundamentele rechten en vrijheden zoals die in internationale verdragen zijn opgenomen kan worden beschouwd. 60 Het zelfbeschikkingsrecht is dus ook weer terug te vinden in internationale wetgeving. Hier wordt het zelfbeschikkingsrecht wel als zodanig benoemd. Zo wordt het benoemd in art. 1.2 van de Declaration on the Promotion of Patients’s rights in Europe van de World Health Organisation (WHO): ‘Everyone has the right to selfdetermination.’ Art. 11 Gw, in de vorige paragraaf besproken, kan ook van toepassing zijn bij horizontale verhoudingen, waarbij de overheid niet betrokken is. Dit blijkt onder meer uit de onderwerpen waarop de regering lichamelijke integriteit van toepassing achtte. Ook blijkt dit uit het feit dat inmiddels is gebleken dat de bepalingen in de Grondwet doorwerken in lagere wetgeving. 61 De verhouding tussen arts en patiënt is een belangrijke vorm van horizontale doorwerking van de lichamelijke integriteit. 62 De lichamelijke integriteit vormt daarmee een belangrijk onderdeel van de rechten van de patiënt. Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam 58

http://www.ggznederland.nl/beleid-in-de-ggz/beleidsthemas/patienten-en-kwaliteitswetgeving/wet-bopz.html. Onwuteaka-Philipsen e.a. 2008, p. 237. 60 Kamerstukken II TK 2000-2001, 26 691, nr. 24, p. 12-3. 61 Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 4, p. 4 62 Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 4, p. 4; vgl. HR 14 juni 1974, NJ 1974, 436 59

19


brengt voor de patiënt met zich dat medische handelingen slechts mogen worden verricht met zijn toestemming, eventueel verondersteld, of met toestemming van voor hem beslisgerechtigde personen. 63 De bovengenoemde bepalingen over toestemming en informatie laten dit zien.

2.4 Evaluatie van het recht tot zelfbeschikking In de medische ethiek is het beginsel van autonomie van de mens naar voren gekomen eind jaren zestig van de vorige eeuw. 64 Het recht op zelfbeschikking vloeit voort uit dit opgekomen autonomiebeginsel. Ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 11 Gw is gebleken dat sprake is van een recht tot zelfbeschikking. Leenen was de eerste die deze autonomieopvatting uitwerkte en het recht tot zelfbeschikking als zodanig benoemde. Voor wat betreft het gezondheidsrecht hechtte Leenen in sommige gevallen meer waarde aan dit recht tot zelfbeschikking dan aan bijvoorbeeld het recht op leven. 65 Door de jaren heen is veel kritiek geleverd op deze opvattingen van Leenen. Toch zeggen velen dat de huidige visie over het recht tot zelfbeschikking voornamelijk te danken is aan het gedachtegoed van Leenen. 66 Het beginsel van de zelfbeschikking verschaft een normatief kader voor de toetsing van de rechtspositie van de mens in de gezondheidszorg. Het zelfbeschikkingsrecht komt de mens als zodanig toe. 67 Het zelfbeschikkingsrecht komt iedereen in gelijke mate toe, ongeacht afkomst of maatschappelijke positie. 68 Zoals Leenen stelde is het zelfbeschikkingsrecht voor het gezondheidsrecht met name van groot belang. 69 Door de magnitude van de gezondheidszorg, kan de onafhankelijkheid en vrije wilsvorming van de patiënt in het gedrang komen. Het zelfbeschikkingsrecht heeft daarom als achterliggende gedachte de patiënt een sterke positie te geven in deze grootschalige medische praktijk. 70 Het zelfbeschikkingsrecht vloeit

63

Verslag bij wetsontwerp Grondwet Hoofdstuk 2, par. 2.1. 65 Leenen 1978, p. 24 66 Van Beers 2009, p. 100. 67 Leenen e.a. 2011, p. 37 68 Van Beers 2009, p. 98. 69 Leenen 1978, p. 27 70 Van Beers 2009, p. 98. 64

20


vervolgens ook nog voort uit het principe van de menselijke waardigheid. Het is niet afgeleid van de staat of gemeenschap. 71

Het zelfbeschikkingsrecht vloeit, gezien de betekenis van de autonomie in de medische ethiek en art. 10 en 11 Gw, niet voort uit één enkel beginsel of grondrecht. Het valt af te leiden uit meerdere beginselen uit verschillende invalshoeken. Het zelfbeschikkingsrecht vloeit ook voort uit verschillende bepalingen in de gezondheidswetgeving. In zowel Boek 7 titel 7 afdeling 5 BW als de Wet Bopz blijkt het zelfbeschikkingsrecht uit de toestemmings- en informatieplichtbepalingen.

Het zelfbeschikkingsrecht kan worden onderscheiden in een afweerrecht en het positieve recht op volledige vrijheid te doen met het eigen lichaam wat de mens wil. Wat betreft het afweerrecht zijn de verschillende juridische auteurs het wel met elkaar eens; het afweerrecht binnen de zelfbeschikking is onomstreden. 72 Uit de uitleg van de regering kon echter ook een positief recht op zelfbeschikking worden opgevat. De term zelfbeschikkingsrecht suggereert ook meer dan alleen een afweerrecht. De term doet lijken dat zelfbeschikking de mens het recht geeft om in volledige vrijheid te beschikken over het lichaam. 73

71

Leenen e.a. 2011, p. 37 Van Beers 2009, p. 101. 73 Van Beers 2009, p. 101. 72

21


3. Informed consent 3.0 Inleiding In het arrest over het beenlengteverschil van de Hoge Raad doet de patiënt een beroep op schending van haar zelfbeschikkingsrecht en integriteit, omdat niet aan het vereiste van informed consent zou zijn voldaan. Informed consent is van belang met het oog op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Belangrijk voor het zelfbeschikkingsrecht is dat de patiënt wordt geïnformeerd over de gevolgen en risico’s van een behandeling, voordat hij of zij toestemming verleent. In dit hoofdstuk wordt dan ook het leerstuk van informed consent besproken. Eerst wordt beschreven wat informed consent is (3.1). Daarna wordt besproken aan welke eisen de arts dient te voldoen, voordat informed consent kan worden aangenomen (3.2). Vervolgens wordt gekeken naar de samenhang tussen informed consent en het toekennen van immateriële schadevergoeding (3.3). Daarbij worden de eisen om schending van informed consent aan te nemen en de bijbehorende problematiek behandeld. Ten slotte wordt integriteitschade als een mogelijke oplossingsrichtlijn besproken (3.4), waarna het hoofdstuk wordt geëvalueerd (3.5). 3.1 Wat is informed consent? ‘Informed consent’ is een Amerikaans begrip. 74 In de Verenigde Staten wordt informed consent gezien als de samenhang tussen informatie en toestemming. Ook in Nederland wordt informed consent gebruikt voor deze samenhang tussen informatie en toestemming. Het recht op informatie (7:448 BW) en het vereiste van toestemming (7:450) vormen samen het middelpunt van de patiëntenrechten. 75 Informed consent dient in beginsel een juridisch belang. Vanuit juridisch oogpunt is informed consent het op formele wijze regelen van toestemming van de patiënt, omdat de wet dit vereist. 76 Op basis van de juridische context van informed consent, kan de hulpverlener door de rechter worden aangesproken wanneer hij deze plicht heeft geschonden. Volgens Legemaate, auteur en hoogleraar Gezondheidsrecht aan de UvA, dient informed consent meer dan slechts een juridisch belang. Aan informed consent liggen verschillende juridische en 74

Hoofdstuk 2, par. 2.5.1 Legemaate 2001, p. 3 76 Legemaate 2001, p. 3. 75

22


therapeutische motieven ten grondslag, aldus Legemaate. 77 Ten eerste kan toestemming niet geldig worden gegeven voor een handeling waarover de patiënt niet juist of volledig is geïnformeerd. 78 Ten tweede dient de patiënt, voor het geven van verantwoorde toestemming, een goed beeld te hebben van zijn lichamelijke gezondheidstoestand. Wanneer de patiënt wordt voorzien van zorgvuldige informatie, getuigt dit van respect voor de patiënt. Het juist informeren van de patiënt vergroot vervolgens de kans op een goede communicatieve relatie tussen patiënt en hulpverlener. Informatie-uitwisseling speelt een grote rol bij het beogen van een open, goede relatie. 79 In de laatste plaats kan de kans van slagen van de behandeling worden vergroot door de patiënt op juiste wijze te informeren. Volgens Legemaate is het aannemelijk dat de patiënt beter gemotiveerd zal zijn om het behandelplan te volgen, wanneer hij door de arts op juiste wijze is geïnformeerd. 80 3.2 Welke eisen worden aan de arts gesteld voor voldoen aan informed consent? 3.2.0 Informed consent: tweeledig Informed consent is de koppeling tussen informatie en toestemming. De arts dient de patiënt te informeren over de behandeling, alvorens deze toestemming kan geven voor de behandeling. De eis voor voldoen aan informed consent is daarmee tweedelig. Eerst wordt ingegaan op de eisen waaraan de arts dient te voldoen bij het verstrekken van informatie (par. 3.2.1). Daarna wordt ingegaan op de eisen voor het verkrijgen van toestemming van de patiënt (par. 3.2.1.). 3.2.1 Het recht op informatie Het recht op informatie is vastgelegd in art. 7:448 BW. Het artikel bepaalt dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze, desgevraagd schriftelijk, dient in te lichten. De plicht van de arts om informatie te verstrekken is van toepassing op het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling, de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de daadwerkelijke behandeling en de lichamelijke gezondheid van de patiënt. 81 Volgens het tweede lid van het artikel dient de arts zich, bij het toepassen van de informatieplicht, te laten leiden door wat de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van de aard en het doel van het onderzoek of 77

Legemaate 2001, p. 3. Leenen e.a. 2011, p. 190. 79 Legemaate 2001, p.3. 80 Legemaate 2001, p. 3. 81 7:448 lid 1 BW. 78

23


de behandeling die hij noodzakelijk acht, en van de uit te voeren verrichtingen; de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt; andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen, de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot de gezondheid wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling. Met de toevoeging van het begrip ‘redelijkerwijze’ heeft de wetgever aangegeven dat de informatie altijd zo goed mogelijk dient te worden afgestemd op de omstandigheden van het geval. 82 De wetgever heeft dit begrip mede onder druk van artsenorganisatie KNMG op het laatste moment toegevoegd. 83 De term ‘redelijkerwijze’ zorgt ervoor dat de eisen aan de informatieplicht in het artikel niet te gedetailleerd worden. 84 Dit geheel in lijn met de bedoelingen van Boek 7, titel 7, afdeling 5 BW, namelijk om de patiëntenrechten slechts op hoofdlijnen vast te leggen. 85 De mate en omvang van de te verstrekken informatie hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook hier geldt dat er moet worden gekeken naar hoeveel informatie er ‘redelijkerwijze’ dient te worden verstrekt. 86 Uit de Memorie van Toelichting bij dit artikel blijkt dat bij een eenvoudige, veel voorkomende behandeling de voorlichting minder belang heeft en de mate en omvang van de informatieverstrekking daarmee minder groot hoeft te zijn. Bij gecompliceerde behandelingen, waarbij er voor de patiënt grotere gevolgen kunnen zijn, dient de mate en omvang van de gewenste informatie derhalve een stuk groter te zijn. 87 Daarbij rust op de arts de plicht dat hij moet letten op de hoeveelheid informatie die de patiënt nodig heeft om in de gegeven omstandigheden hij tot een redelijk besluit kan komen. 88

Bij het

informeren over risico’s en complicaties dient de arts te kijken naar de kans dat het risico zicht verwezenlijkt en de aard van het risico als dit zich realiseert. 89 Risico’s hoeven niet te worden vermeldt, als ze niet in de lijn der verwachting liggen. 90 Bij het informeren over risico’s is wederom de aard van de ingreep van belang. Wanneer het gaat om een nietnoodzakelijke ingreep, bijvoorbeeld bij niet-noodzakelijke cosmetische ingrepen, zal 82

Legemaate 2001, p. 5. Kamerstukken II TK 21 561, nr. 21. 84 Leenen e.a. 2011, p. 193. 85 Leenen e.a. 2011, p. 193. 86 Leenen e.a. 2011, p. 193. 87 Kamerstukken II TK 21 561, nr. 3, p. 21, dit blijkt ook uit de overweging van de Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55. 88 Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55 en Leenen e.a. 2011, p. 193. 89 CTG 31 augustus 2001, Medisch Contact 2002, 71-72. 90 Leenen e.a. 2011, p. 193, zie ook: Rb. Roermond 20 april 2005, JA 2005, 43, CTG 31 augustus 2001, Med. Contact 2002, nr. 2, Hof Amsterdam 19 maart 1998, TvGR 1999/45. 83

24


informatie over minder frequente, ernstigere risico’s sneller moeten worden gedeeld met de patiënt. 91 Het recht op informatie houdt ook in dat de arts verplicht is om antwoord te geven op vragen van de patiënt. De arts hoort naar deze vragen te luisteren en erop te reageren. Vraagt de patiënt om meer informatie, dan hoort de arts deze in beginsel te geven. 92 Hierbij dient echter ook te worden gekeken naar de redelijkheidstoets. 93 Vervolgens is het van groot belang dat de patiënt de informatie daadwerkelijk heeft begrepen. Indien de arts voldoende informatie heeft verstrekt, maar de patiënt heeft dit niet begrepen, kan er geen sprake zijn van informed consent. Uit art. 7:448 BW blijkt niet expliciet de plicht van de arts om te controleren of de patiënt de informatie heeft begrepen, maar in de rechtspraak komt dit wel naar voren. In ieder geval wanneer het gaat om ingrijpende ingrepen, dient de arts altijd te controleren of de patiënt de informatie heeft begrepen. 94 Vooral wanneer het gaat om ingrepen die grote psychische gevolgen kunnen hebben, dient de arts goed op te letten. 95 De informatie dient op duidelijke wijze te worden verstrekt door de arts. Hij dient, zoveel mogelijk, voor de patiënt begrijpelijke woorden te gebruiken. Ook dient de arts een tolk in te schakelen, indien de patiënt geen Nederlands begrijpt of spreekt. 96 Indien de patiënt erom vraagt, dient de arts de informatie schriftelijk te verstrekken. Dit dient door de arts naar redelijkheid en billijkheid te worden toegepast. 97 De arts dient de informatie voorts tijdig te verstrekken aan de patiënt. Wanneer de arts de informatie niet tijdig aan de patiënt verstrekt, kan de patiënt de mogelijkheid worden ontnomen om een geïnformeerde beslissing te nemen. Dit blijkt uit een zaak van het EHRM uit 2011. In deze zaak werd een patiënte niet tijdig geïnformeerd over de medische toestand van haar vrucht, waardoor haar de mogelijkheid werd ontnomen om over te gaan tot abortus provocatus. 98 Ten slotte rust op de arts de plicht om de patiënt te informeren over gemaakte fouten of opgetreden complicaties. Art. 7:448 BW wordt geacht dit recht voor de patiënt mede te 91

Legemaate 2001, p. 6. Leenen e.a. 2011, p. 194. 93 Legemaate 2001, p. 7. 94 Leenen e.a. 2011, p. 195. 95 Legemaate 2001, p. 7. 96 Kamerstukken II TK 21 561, nr. 3, p. 11. 97 Kamerstukken II TK 21 561, nr. 3, p. 11. 98 EHRM 26 mei 2011, 27617/04 (R.R v. Polen) 92

25


omvatten. De arts dient in alle openheid over de fout of complicatie te kunnen spreken, ongeacht afspraken met of wensen van verzekeraars. De plicht om patiënten over fouten te informeren, vloeit voort uit de professionele verantwoordelijkheid van hulpverleners. Ook uit de Klachtenrichtlijn 2004, blijkt dat wanneer er sprake is van een fout, de zorgverlener dit uit zichzelf met de patiënt dient te bespreken. In voorgaande jaren is discussie geweest over de vraag of polisvoorwaarden van aansprakelijkheidsverzekeraars wel toestonden dat de artsen open communiceerden met patiënten over fouten. In standaardvoorwaarden werd opgenomen dat de arts zich diende te onthouden van iedere erkenning van schuld en aansprakelijkheid. De arts mocht wel medische informatie verstrekken aan de patiënt of diens nabestaanden. De terughoudende opstelling van verzekeraars resulteerden in het feit dat artsen in het geheel niet met patiënten spraken over fouten. 99 Inmiddels is op 1 januari 2006 art. 7:953 BW in werking getreden, een bepaling uit het nieuwe verzekeringsrecht. In art. 7:953 BW wordt bepaald dat indien een verzekering bepaalde erkenningen van aansprakelijkheid verbiedt, bij schending van dit verbod geen gevolgen voor de arts ontstaan. Een verbod tot erkenning van feiten heeft nimmer gevolg. 100 De redenering die aan dit artikel kan worden ontleed, is dat een arts in bepaalde gevallen aansprakelijkheid mag erkennen en dat hij derhalve zeker zijn fouten mag toegeven. Zolang de arts zich beperkt tot de feiten, zal de verzekeraar tegen openheid over fouten geen bezwaar hebben. Aangeraden wordt wel dat de arts zich in beginsel niet uitlaat over aansprakelijkheid. 101 3.2.2 Het toestemmingsvereiste Wanneer de arts conform de eisen van art. 7:448 BW informatie heeft verstrekt, dient hij toestemming van te patiënt te verkrijgen voor de behandeling. Het toestemmingsvereiste is neergelegd in art. 7:450 BW. Op grond van lid 1 van het artikel dient de arts voor het verrichten van elke medische handeling toestemming te verkrijgen van de patiënt. Het moet in het algemeen gaan om uitdrukkelijke, mondelinge toestemming. 102 Schriftelijke toestemming is niet vereist. Voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard, mag op grond van art. 7:466 lid 2 BW de toestemming worden verondersteld. Hier zijn geen concrete regels voor gegeven. In elk geval moet worden onthouden dat een patiënt, als leek, een medische handeling eerder als ingrijpend zal ervaren dan een arts. Niet alleen de aard van de handeling is van belang voor

99

Leenen e.a. 2011, p. 195. Art. 7:953 BW. 101 Leenen e.a. 2011, p. 195 en 196. 102 Legemaate 2001, p. 10. 100

26


het kwalificeren van een handeling als ingrijpend, ook de gevolgen zijn van belang. 103 Het testen op ernstige ziektes bij een routine bloedonderzoek, wordt wel gezien als een handeling van ingrijpende aard. Ondanks dat het fysiek niet ingrijpend is, brengen de gevolgen wel met zich mee dat er sprake is van een handeling van ingrijpende aard. 104 In bepaalde situaties kan het voorkomen dat een verrichting van ingrijpende aard noodzakelijk is. Wanneer er sprake is van een acute situatie en de handeling strekt om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen, kan worden gehandeld zonder toestemming van de patiënt. Dit blijkt uit art. 7:466 lid 1 BW. De arts kan, bijvoorbeeld tijdens een operatie, stuiten op een ander medisch probleem. Over het algemeen kan de arts dan besluiten om het probleem weg te nemen door middel van een handeling van ingrijpende aard. Ondanks dat er geen toestemming is gegeven, kan hier zonder toestemming worden gehandeld, als het probleem ernstig is en een tweede operatie voor de patiënt kan worden voorkomen. 105 In art. 7:450 lid 3 BW wordt de mogelijkheid voor het opstellen van een schriftelijke wilsverklaring door de patiënt gegeven. In het artikel wordt bepaald dat de betrokkene met de wilsverklaring een weigering van bepaalde medische handelingen kan verklaren. Wanneer een patiënt 16 jaar of ouder is, kan hij een schriftelijke wilsverklaring opstellen, voor het geval hij of zij wilsonbekwaam wordt. Indien een dergelijk geval zich voordoet, is de arts verplicht deze wilsverklaring te volgen. Alleen met gegronde reden kan de arts hiervan afwijken. 106 Art. 7:450 lid 3 geeft de mogelijkheid voor een negatieve wilsverklaring. De patiënt kan ook een positieve, schriftelijke wilsverklaring opstellen, waarin hij wensen kenbaar maakt met betrekking tot zijn behandeling. Met betrekking tot deze verklaring dient de arts te handelen conform de professionele standaard. 107 Indien een patiënt zijn toestemming voor verrichtingen van ingrijpende aard schriftelijk wil hebben vastgelegd, dan dient dit te gebeuren. Dit blijkt uit art. 7:451 BW. De dossierplicht kan echter met zich brengen dat de arts uit eigen beweging de toestemming van de patiënt schriftelijk laat vastleggen. 108 Bij verrichtingen van zeer ingrijpende aard of met grote

103

Leenen e.a. 2011, p. 205. Leenen e.a. 2011, p. 205. 105 Legemaate 2001, p. 11. 106 Art. 7:450 lid 3 BW. 107 Leenen e.a. 2011, p. 208. 108 Legemaate 2001, p. 10. 104

27


gevolgen, kan het verstandig zijn de informatie schriftelijk vast te leggen, ook al heeft de patiënt hier niet toe verzocht. 109 Wanneer de arts de informatie voldoende toereikend en op de juiste wijze aan de patiënt heeft verstrekt, de patiënt deze heeft begrepen én de arts in het bezit is van de toestemming van de patiënt, al dan niet schriftelijk, dan kan worden gesproken van informed consent. De arts heeft dan aan zijn wettelijke plicht ingevolge art. 7:448 BW in combinatie met art. 7:450 BW voldaan. 3.3 Informed consent en toekennen van vergoeding bij immateriële schade 3.3.0 Tekortschieten Indien een verplichting uit overeenkomst niet wordt nagekomen, is er sprake van een schending van die verplichting. Indien de verplichting geschonden is, is er over het algemeen sprake van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar. 110 Het tekortschieten in het verstrekken van de benodigde informatie leidt in het algemeen, indien daardoor schade ontstaat, tot een tekortkoming van de behandelend arts. 111 In deze paragraaf wordt ingegaan op het toekennen van een immateriële schadevergoeding, wanneer aansprakelijkheid wordt vastgesteld (par. 3.3.1 en 3.3.2). 3.3.1 Wat is nodig om schending van informed consent aan te nemen? Om voor vergoeding van immateriële schade in aanmerking te komen, dient de patiënt aansprakelijkheid van de arts aan te tonen. Dit volgt uit art. 6:74 BW. Lid 1 van art. 6:74 luidt als volgt: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.” Voor aansprakelijkheid zijn dus drie elementen noodzakelijk. Er moet sprake zijn van een tekortkoming, van schade en van een causaal verband tussen de tekortkoming en de ontstane schade. Op grond van art. 6:74 is het dan aan de arts om aan te tonen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Dit blijkt ook uit art. 6:162 lid 1 BW: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die

109

Doppegieter 2004, p. 7. Art. 6:74 BW 111 Kastelein 1998, nr. 3. 110

28


de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.” Art. 6:162 lid 1 vormt de grondslag wanneer er geen sprake is van een overeenkomst. Er is sprake van een tekortkoming indien de arts zich niet heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelende hulpverlener. 112 Dit goed hulpverlenerschap is neergelegd in art. 7:453 BW en is medebepalend voor de informatieplicht (de wijze waarop moet worden geïnformeerd). Indien de arts de patiënt heeft voorzien van onvoldoende informatie om tot een weloverwogen besluit te komen, schendt hij artikel 7:448 BW en gedraagt hij zich niet als goed hulpverlener en schiet de arts dus tekort. Een enkele tekortkoming zal echter niet tot aansprakelijkheid leiden, wanneer er geen sprake is van aantoonbare schade. Daarbij kan het gaan om zowel materiële als immateriële schade. Materiële schade wordt ook wel vermogensschade genoemd. Het recht op vermogensschade is vastgelegd in art. 6:96 BW. In dat artikel wordt bepaald dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat. Het recht op immateriële schadevergoeding is vastgelegd in art. 6:106 BW. Immateriële schade wordt in de wettekst aangeduid als ander nadeel dan vermogensschade en wordt ook wel smartengeld of vermindering van iemands welzijn genoemd. 113 Art. 6:106 BW luidt als volgt: ‘1 Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a: indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b: indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c: indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.’ Van immateriële schade kan dan bij informed consent sprake zijn, wanneer de patiënt door het achterhouden of onvoldoende voorzien van informatie in zijn zelfbeschikkingsrecht wordt aangetast. Er is dan sprake van een aantasting in zijn persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. 114 In de huidige rechtspraak wordt pas schadevergoeding toegekend bij een aantasting

112

Kastelein 1998, nr. 3. Lindenbergh 2008, p. 39. 114 Legemaate 2001, p. 15. 113

29


in de persoon indien deze aantasting ‘ernstig’ is. Pas wanneer er sprake is van een dusdanig ernstige inbreuk op een fundamenteel recht kan er schadevergoeding worden toegekend op grond van een aantasting in de persoon. 115 Het is daarvoor niet nodig dat geestelijk letsel wordt vastgesteld. 116 Vervolgens is het voor het vaststellen van aansprakelijkheid noodzakelijk dat er een verband wordt aangetoond tussen de tekortkoming en de daarbij ontstane (immateriële) schade. Dit wordt aangemerkt als een condicio sine qua non-verband. Indien de schade voortvloeit uit de behandeling, dient te worden aangetoond dat de patiënt, indien hij beter was geïnformeerd, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. 117 Dit is noodzakelijk om de aansprakelijkheid van de arts vast te stellen. Van belang daarbij is dat het anders besluiten over de ingreep het ontstane letsel had voorkomen. 118 Voor het toekennen van immateriële schadevergoeding, is het van belang dat schending van de informatieplicht heeft plaatsgevonden. De bewijslast op dat punt rust op de patiënt. Art. 150 Rv bepaalt immers: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.” De patiënt die stelt dat hij op basis van onvoldoende of onjuiste informatie toestemming heeft gegeven, dient in beginsel te bewijzen dat er geen, onvoldoende of onjuiste informatie is verstrekt. Voor het vaststellen van het condicio sine qua non-verband, is de vraag wat een redelijk handelende patiënt zou hebben gedaan in vergelijkbare omstandigheden van belang. 119 Het leveren van bewijs hiervoor kan lastig blijken voor de patiënt, aangezien de arts over alle gegevens beschikt in het medisch dossier. Daarom heeft de Hoge Raad als regel aanvaard dat van de arts die door de patiënt aansprakelijk wordt gesteld, kan worden gevraagd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Dit dient ervoor te

115

HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 en HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly) HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 en HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly) 117 Legemaate 2001, p. 15. 118 Legemaate 2001, p. 15. 119 Legemaate 2001, p. 15 en Hof Amsterdam 22 december 1994, TvGR (1995) nr. 8, p. 517-518, Rechtbank Amsterdam 28, augustus 1996, Verkeersrecht (1997), nr. 107, Rechtbank Zwolle 23 april 1997, TvGR (1998) nr. 3, p. 160-162) 116

30


zorgen dat de patiënt bij de bewijslevering niet met lege handen staat. Indien de arts niet voldoet aan deze ‘verzwaarde stelplicht’, kan de bewijslast naar de arts verschuiven. 120 De verzwaarde stelplicht werd geïntroduceerd door de Hoge Raad in een uitspraak van 20 november 1987. De verzwaarde stelplicht houdt in dat de arts zijn betwisting van onder meer aansprakelijkheid en causaal verband dient te motiveren. De Hoge Raad heeft bepaald dat de arts voldoende aanknopingspunten dient te leveren voor het door de patiënt te leveren bewijs. Hij dient daarbij in ieder geval een kopie van het medisch dossier te overleggen. Ook dient hij nauwkeurig lezing te geven van wat is voorgevallen. Daarbij moet het verweer concreet zijn en voldoende ter zake dienend. De patiënt kan dan beoordelen op welke punten hij zijn bewijslevering moet richten. 121 Voor het bewijs over het hebben gegeven van voldoende informatie, kunnen de aantekeningen van de arts in het dossier van de patiënt van groot belang zijn. 122 Op grond van art. 7:454 lid 1 BW bestaat voor de arts een dossierplicht. Het artikel bepaalt dat de arts een dossier bij dient te houden waarin hij aantekeningen maakt van gegevens over de gezondheidstoestand van de patiënt en de gedane onderzoeken en behandelingen. Hij dient dit dossier bij te houden voor zover dit voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Ook dient in dit dossier te worden beschreven dat de arts de patiënt heeft voorzien van de nodige informatie. Hoe uitvoerig deze informatie dient te zijn, blijkt niet uit de wettelijke bepaling. In bepaalde gevallen kan het voorkomen dat de arts uitvoerig beschrijft hoe de patiënt is geïnformeerd, maar het kan ook voorkomen dat de arts volstaat met slechts beknopte aantekeningen. 123 De aantekeningen in het dossier dienen wel meer in te houden dan alleen; ’pt. gaf toestemming’. 124 Als de aantekeningen onzorgvuldig of niet in het dossier worden opgenomen, dan zal de bewijslast veelal bij de arts worden gelegd. 125 De arts zal dan moeten bewijzen dat hij de patiënt wel van voldoende informatie heeft voorzien. 126 Het kan wel voorkomen dat de arts volstaat met het beknopte notities over de gegeven toestemming. Over het algemeen is de bewijskracht van een dergelijke beknopte notering echter gering. 127

120

HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer Deutman) 122 Hof Arnhem 10 juli 1990 en 29 september 1992, TvGR 1993/65. 123 Legemaate 2001, p. 15. 124 Kastelein 1998, nr. 3 en Legemaate 2001, p. 15. 125 Leenen e.a. 2011, p. 202 en Hof Arnhem 10 juli 1990 en 29 september 1992, TvGR 1993/65. 126 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 en Kastelein 1998, nr. 3. 127 Legemaate 2001, p. 15 en 16. 121

31


Het kan ook voorkomen dat de rechter de bewijslast verdeelt. 128 Voorts kan de rechter bij het schenden van de informatieplicht uitgaan van een bewijsvermoeden. Indien er een specifieke norm wordt geschonden en het aannemelijk is dat de schade is ontstaan door het niet informeren, kan de rechter aannemen dat de patiënt met het intreden van de schade reeds voldoende bewijs heeft geleverd. 129 Welke vorm van bewijslastverdeling dient te worden toegepast, wordt aan de feitenrechter over gelaten. 3.3.2 Problematiek bij het toekennen van immateriële schadevergoeding bij (mogelijke) schending informed consent. De arts dient de patiënt voldoende en op de juiste wijze te informeren over de ingreep, zo volgt uit art. 7:448 BW. Op grond van art. 150 Rv legt de rechter de bewijslast voor het aantonen van causaal verband tussen de geleden schade en het schenden van de informatieplicht in beginsel bij de patiënt. 130

Indien de patiënt aanspraak wil maken op een schending van dit informed consent-vereiste, dient hij aan te tonen dat een redelijk handelende patiënt en/of om redenen van persoonlijke aard bij voldoende informatie, van de ingreep had afgezien. 131 Blijkt immers dat de patiënt ondanks de gebrekkige informatievoorziening, toch voor de ingreep zou hebben gekozen, dan is er geen verband tussen de gebrekkige informatie van de arts en het ontstaan van de schade en is deze ontstane schade niet te wijten aan het op onjuiste wijze of onvoldoende verstrekken van informatie door de arts. Causaal verband kan dan niet worden aangetoond en kan de arts niet met succes aansprakelijk worden gesteld voor de schade van de patiënt. 132

Ter illustratie van het voorgaande wordt een aantal zaken besproken met betrekking tot het aantonen van het condicio sine qua non-verband. In twee uitspraken uit 2010 en 2011, wordt de vordering van de patiënt wegens het ontbreken van informed consent toegewezen en heeft de patiënt kunnen voldoen aan zijn bewijslast. Met het bespreken van deze twee gevallen wordt duidelijk dat het in bepaalde gevallen redelijk simpel zal zijn voor de patiënt om aan te tonen dat hij bij juiste informatieverstrekking niet voor de ingreep zou hebben gekozen. Het zal blijken dat het hier gaat om uitzonderingsgevallen. 128

Leenen e.a. 2011, p. 202 Zie Hof Leeuwarden 19 december 2007, LJN: BC 1632. 130 Kastelein 1998, par. 6. 131 Van Ommen 2010, p. 36. 132 Hendrix 2007, p. 499. 129

32


In een zaak van de Rechtbank Rotterdam van 24 november 2010, ging het om een patiënte die een borstvergrotende operatie had ondergaan. De arts die de operatie uitvoerde, was een gynaecoloog die zich had uitgegeven als plastisch chirurg. De patiënte beriep zich op het feit dat, was zij gewezen op het feit dat de arts geen plastisch chirurg was, zij niet met de operatie had ingestemd. De rechtbank nam aan dat deze stelling klopte. 133 In een zaak van de Rechtbank Breda van 2 februari 2011, was er sprake van een patiënte die in Turkije stamceltherapie had ondergaan voor haar dwarslaesie. Na de therapie was er echter sprake van een zeer slecht resultaat. Deze stamceltherapie had nog een zeer experimentele status. De patiënte stelde ook in deze zaak dat, indien zij op de hoogte was geweest van het feit dat de therapie een experimentele status had, zij niet met de behandeling had ingestemd. Ook hier achtte de rechtbank deze stelling juist. 134 In deze zaken is het duidelijk waarom de Rechtbank de stellingen van beide patiënten als juist aanneemt. Het gaat hier echter om uitzonderingssituaties. In de meeste gevallen zal een beroep op het causaal verband tussen schenden van informed consent en de ontstane schade niet snel worden aangenomen. 135

Dat het bij medisch-geïndiceerde ingrepen moeilijker is om causaal verband aan te tonen, blijkt onder meer uit een uitspraak van de Rechtbank Zwolle uit maart 2010. 136 In deze zaak ging het om een patiënte die wegens overwegend medische en ook cosmetische klachten haar neus liet rechtzetten en een implantaat erin liet aanbrengen door een KNO-arts. Het resultaat was echter niet bevredigend voor patiënte en ze eiste schadevergoeding. De patiënte was volgens de rechtbank echter niet in staat om te bewijzen dat zij van de behandeling had afgezien, indien zij voldoende was geïnformeerd over de risico’s. Omdat het in dit geval ging om een medisch-geïndiceerde ingreep, bleek het voor patiënte te lastig om het causaal verband aan te tonen. Voorts blijkt het ook uit een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam uit augustus 1996. 137 In deze zaak ging het om een patiënt die na een rugoperatie een klapvoet aan haar rechtervoet had overgehouden. Ook hier oordeelde de rechtbank dat causaal verband niet kon worden aangetoond, omdat de patiënt niet had bewezen dat hij naar maatstaf van de redelijke patiënt bij voldoende informatie had afgezien van de operatie. De rechter gaf daarbij aan dat dit mede gebaseerd was op de ernst en progressie van de klachten. 133

Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN: BO7879. Rb. Breda 2 februari 2011, JA 2011/35, LJN: BP2954. 135 De Ridder 2011, par. 5. 136 Rb. Zwolle-Lelystad 10 maart 2010, GJ 2010/85, LJN: BM3359. 137 Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, TvGR 1998/13, p. 108. 134

33


Uit de besproken zaken blijkt dat de bewijslevering voor de patiënt over het algemeen zeer lastig is. Dit komt vooral doordat het aantonen van causaal verband een toetsing achteraf is.138 Het is daarom lastig om met zekerheid aan te tonen dat de patiënt van de behandeling zou hebben afgezien, indien hij daarover voldoende was geïnformeerd. Het gevolg is dan dat de patiënt met lege handen achterblijft en het tekortschieten van de arts in zijn informatieplicht niet civielrechtelijk kan worden gesanctioneerd. 139

De mogelijkheid van het toepassen van de omkeringsregel als oplossing voor een eventueel bewijsprobleem voor de patiënt, is door de Hoge Raad reeds uitgesloten. De Hoge Raad formuleerde de omkeringsregel als volgt: “ indien door als een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.” 140 Wanneer door het zich realiseren van een specifiek risico, schade is ontstaan, dan wordt in beginsel causaal verband gegeven. De bewijslast wordt dan omgedraaid.

De Hoge Raad oordeelde in 2002 dat ‘deze op de arts rustende verplichting om de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt er derhalve niet toe de patiënt te beschermen tegen deze risico’s, maar zij strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven.’ 141 Volgens de Hoge Raad roept dit tekortschieten in deze informatieverplichting het risico in dat de patiënt niet op juiste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken. De Hoge Raad acht dat in deze gevallen geen plaats is voor de omkeringsregel en dat niet moet worden aangenomen dat het causaal verband tussen het tekortschieten en de ontstane schade in beginsel is gegeven. 142

138

De Ridder 2000, p. Hendrix 2007, p. 499. 140 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II), HR 7 april 2006, NJ 2006, 244, HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305, HR 19 maart 2004, RvdW 2004, 53. 141 HR29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191 142 Hendrix 2007, p. 499 en HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191. 139

34


In de literatuur wordt proportionele aansprakelijkheid genoemd als oplossing voor bewijsproblemen van de patiënt. 143 Bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid, wordt er aangenomen dat de patiënt door een fout van de arts een kans heeft gemist op herstel/het voorkomen van complicatie. De arts wordt dan voor een bepaald percentage aansprakelijk gesteld. 144 Bij de informatieplicht strekt de norm ertoe de patiënt de gelegenheid te geven om geïnformeerde toestemming te geven. De schade van de patiënt is echter vaak het gevolg van een onjuiste behandeling. 145 Het toepassen van proportionele aansprakelijkheid ligt bij medische zaken daarom niet voor de hand in gevallen waarin de vraag rijst welke keuze de patiënt zou hebben gemaakt bij het leveren van voldoende, adequate informatie. Het vereiste voor het toepassen van de proportionele benadering houdt in dat over het bestaan van aansprakelijkheid bij de aangesproken partij geen twijfel bestaat. Deze staat reeds vast. Daarbij dient er een niet zeer kleine kans te zijn dat het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de geleden schade aanwezig is en de strekking van de geschonden norm en de aard hiervan dienen de toepassing van de proportionele benadering te rechtvaardigen. 146

In de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem omtrent het beenlengteverschil wordt echter nog een mogelijkheid genoemd voor het oplossen van het causaliteitsprobleem, namelijk vergoeding van integriteitschade. Dit leerstuk wordt in de volgende paragraaf behandeld.

3.4 Mogelijke oplossing voor de problematiek: vergoeding van integriteitschade? 3.4.4.1 Definitie van integriteitschade Integriteitschade kan worden beschreven als een vorm van schade die ontstaat, wanneer de patiënt voorafgaand aan de behandeling niet voldoende is geïnformeerd over risico’s en complicaties. Het gevolg van het onvoldoende informeren is dat de patiënt in zijn zelfbeschikkingsrecht wordt aangetast. Volgens het Hof Arnhem is, voor het toekennen van integriteitschade, de mate van de schending van dit zelfbeschikkingsrecht niet van belang. 147

143

De Ridder 2011, par. 6. De Ridder 2011, par. 6. 145 HR 23 november 2001, NJ 2001, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 met nt. J.B.M. Vranken. 146 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 met nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, r.o.v. 3.8-3.10. 147 Hof Arnhem 25 april 2006 en 7 december 2007, LJN: BM 5194 en BM 5197. 144

35


Integriteitschade is een vorm van immateriële schadevergoeding en valt binnen het bereik van art. 6:106 BW. 148 De patiënt lijdt immateriële schade, omdat de patiënt de mogelijkheid is ontnomen een ander besluit met betrekking tot zijn lichaam te nemen: een schending van het zelfbeschikkingsrecht. Als voorbeeld dient het arrest van de Hoge Raad over de ernstig gehandicapte baby Kelly. 149 Het ging in dit arrest om de ernstig gehandicapte baby Kelly. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat de moeder van Kelly dusdanig in haar zelfbeschikkingsrecht was aangetast dat zij recht had op vergoeding van immateriële schade. Het ontstaan van geestelijk letsel was daarbij geen vereiste. Op de zaak over Baby Kelly wordt in het volgende hoofdstuk nader ingegaan. 3.4.4.2 Integriteitschade als oplossing voor problematiek met causaliteit In 1998 werd door het Hof Amsterdam vergoeding van immateriële schade toegekend aan een patiënt die niet was geïnformeerd over een complicatie van een aandoening die zich bij hem in de toekomst zeker zou openbaren. Wegens het feit dat de complicatie niet te voorkomen was, werd door het Hof geen causaal verband aangenomen tussen het niet informeren door de arts en het optreden van te complicatie. Desondanks was het Hof van oordeel dat de arts, door onvoldoende informatie te verstrekken, de patiënt in zijn zelfbeschikkingsrecht had geschonden. Dit leverde volgens het Hof Amsterdam een ‘aantasting van de persoon’ op, als bedoeld in art. 6:106 BW, waardoor de man aanspraak kreeg op een immateriële schadevergoeding van €10,000.-. 150 Dit was een erg vooruitstrevende uitspraak van het Hof Amsterdam. 151 Daar waar in de meeste gevallen slechts een schadevergoeding wordt toegekend indien de patiënt causaal verband aan kan tonen tussen de geleden schade en het onvoldoende informeren, besloot het Hof hier dat het schenden van de informatieplicht, met een aantasting van het recht tot zelfbeschikking als gevolg, op zichzelf een grond was voor het toekennen van smartengeld. Deze uitspraak van het Hof uit 1998 was daarmee echter wel een uitzondering. In het arrest van het Hof Arnhem op 25 april 2006 werd deze vorm van schadevergoeding opnieuw toegekend. In deze zaak kreeg het de naam ‘integriteitschade’. In de zaak van het Hof Arnhem, werd door patiënte twee vormen van schadevergoeding gevorderd. Ten eerste

148

Noot van Ommen bij HR 23 april 2010, L&S 2010/4. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly) 150 Hof Amsterdam 19 februari 1998, TvGR 1998/48 151 Noot Hendrix bij HR 23 april 2010, JA 2010, afl. 7, LJN: BL 4882. 149

36


vorderde zij vergoeding voor integriteitschade, wegens het feit dat zij niet goed geïnformeerd een keuze had kunnen maken voor of tegen de operatie. Voorts vorderde patiënte vergoeding van de immateriële schade die zij had opgelopen door de lichamelijke schade die was ontstaan na de ingreep waarover zij onvoldoende was geïnformeerd. 152 De overweging van het Hof omtrent de vordering van integriteitschade luidt als volgt: “Naar het oordeel van het hof is, zo mocht blijken (zie hierna) dat [appellante] inderdaad onvoldoende geïnformeerd met de bewuste operatie heeft ingestemd, de aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht gegeven. [Appellante] had er immers recht op om volledig door [geïntimeerde] te worden geïnformeerd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt MvA sub 5.7) is de mate van aantasting van dat zelfbeschikkingsrecht dan niet meer aan de orde. [Geïntimeerde] stelt verder (pleitnota sub 4.3) onder verwijzing naar de conclusie van de AG De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001 (NJ 2002, 386) dat een gebrek aan ‘informed consent’ op zich zelf nog geen recht geeft op schadevergoeding. Echter, naar het oordeel van het hof was in voornoemd arrest de kwestie van de ‘integriteitsschade’ als zodanig niet aan de orde. [Geïntimeerde] is dus aansprakelijk voor de ‘integriteitsschade’ die [appellante] lijdt doordat [geïntimeerde] haar niet volledig zou hebben geïnformeerd. “

Voor de vergoeding van integriteitschade hoeft slechts te worden aangetoond dat de arts inderdaad onvoldoende informatie heeft verstrekt voorafgaand aan de operatie, aldus het Hof Arnhem. Het Hof overweegt dat de aanspraak op integriteitschade los staat van de vraag wat zij zou hebben besloten indien zij wel voldoende over de ingreep was geïnformeerd. 153 Voor de eis van immateriële schade die verband houdt met het beenlengteverschil bij patiënte dient zij wel het bewijs te leveren voor het causaal verband tussen de schade en het onvoldoende informeren. 154

Integriteitschade

wordt

daarmee

losgekoppeld

van

de

immateriële

schadevergoeding die kan worden toegekend wanneer bewezen wordt geacht dat de ontstane schade kan worden toegerekend aan onjuiste/onvolledige informatieverstrekking.

Het Hof Arnhem oordeelt dat zowel aanspraak op integriteitschade kan worden gemaakt, als op immateriële schadevergoeding wegens het onjuist inzetten van de medische behandeling

152

Hof Arnhem 25 april 2006 en 7 december 2007, LJN: BM 5194 en BM 5197. Van Ommen 2010, p. 3. 154 De Ridder 2011, par. 5.1 en Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: BM 5194, r.o. 4.4.3. 153

37


als gevolg van de onjuiste informatieverstrekking. 155 Door de patiënte onvoldoende te informeren, heeft zij niet op de door haar gewenste wijze van haar zelfbeschikkingsrecht gebruik kunnen maken. Zij werd door de arts niet in de gelegenheid gesteld om zelf, goed geïnformeerd over het gevolg van de operatie te kiezen of zij wel of niet wilde instemmen met de ingreep. De patiënte heeft daardoor schade geleden. De mate van aantasting van het zelfbeschikkingsrecht is hier volgens het Hof niet aan de orde. 156

Met de uitspraak van het Hof Arnhem wordt aangegeven dat integriteitschade niet hoeft te dienen als vervanging voor het aanspraak maken op immateriële schade wegens schade die is geleden door het onjuist informeren. Deze kunnen volgens het Hof naast elkaar bestaan en beide kunnen door patiënte worden gevorderd. Daar waar een patiënt causaal verband kan aantonen, kan hem op twee verschillende gronden immateriële schade worden toegekend. Voor patiënten die ernstige problemen hebben met het leveren van voldoende bewijs om causaal verband aan te tonen, kan het vorderen van integriteitschade toch enige vorm van voldoening opleveren. In de huidige rechtspraak komt naar voren dat het voor patiënten vaak moeilijk is om aan te tonen dat zij van de medische behandeling zouden hebben afgezien, indien zij voldoende waren geïnformeerd. Patiënten blijven vaak met lege handen achter, doordat zij niet in staat zijn het bewijs te leveren. De problematiek ligt echter niet in het aantonen dat de arts de patiënt inderdaad onvoldoende/onjuist heeft geïnformeerd. Vaak wordt dit door de rechter wel vastgesteld. Het toekennen van integriteitschade zou dan kunnen worden aangemerkt als een oplossing voor de huidige causaliteitsproblematiek met betrekking tot het aantonen van schade bij het ontbreken van informed consent. De Hoge Raad heeft in haar arrest de integriteitschade buiten beschouwing gelaten. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.7 dat door het slagen van middelonderdeel 4, wat betrekking heeft op onvoldoende motivering van het Hof met betrekking tot het verweten gebrek aan informatieverstrekking, de zaak door middel van verwijzing opnieuw behandeld moet worden. De andere middelen, waaronder middelonderdeel 2a, wat betrekking heeft op het toekennen van integriteitschade, kunnen buiten behandeling worden gelaten. 157 Of integriteitschade ook door de Hoge Raad kan worden gezien al de oplossing voor de huidige problematiek, is derhalve nog niet bekend. 155

Hof Arnhem 25 april 2006 en 4 december 2007 LJN: BM 5194 en BM 5197 en noot van Ommen bij HR 23 april 2010, L&S 2010, nr. 4. 156 Tussenarrest Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: BM 5194. 157 Hoge Raad 23 april 2010, JA 2010/7.

38


3.5 Evaluatie hoofdstuk 3 Informed consent is een juridisch begrip, waarin de samenhang tussen het recht op informatie en toestemming wordt geuit. Daar waar informed consent een juridische context heeft, welke voor de arts aansprakelijkheid op kan leveren, heeft het ook een therapeutische context. Informed consent kan de relatie tussen arts en patiënt verbeteren. Voor het verkrijgen van informed consent dient de hulpverlener aan een aantal eisen te voldoen. Hij dient op de juiste wijze toestemming te krijgen van de patiënt voor de ingreep. Ook dient hij zich ervan te vergewissen dat de patiënt deze informatie heeft begrepen. Wanneer de arts hiervan overtuigd is, dient hij toestemming te verkrijgen van de patiënt, zo nodig schriftelijk. Wanneer de arts aan deze eisen heeft voldaan, kan er worden gesproken van informed consent. Het schenden van de informatieplicht kan een grond voor aansprakelijkstelling opleveren. Voor het aannemen van een dergelijke schending, dient de patiënt in beginsel aan te tonen dat er sprake is van een tekortkoming van de kant van de arts, dat er schade is ontstaan en dat er causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de ontstane schade. Bij informed consent komt het erop neer dat de patiënt dient aan te tonen dat, indien hij volledig juist was geïnformeerd, hij van de ingreep had afgezien. Het leveren van dit bewijs kan voor de patiënt, zeker bij reguliere, medisch-geïndiceerde ingrepen, zeer problematisch zijn. Gezien het feit dat het om een puur hypothetische situatie gaat, zal de patiënt niet altijd kunnen aantonen dat hij anders had besloten bij betere informatievoorziening. Andere oplossingsrichtlijnen in de richting van de bewijslast blijken de patiënt niet te kunnen helpen bij het aantonen van het causaal verband. Integriteitschade zou kunnen worden gezien als de oplossing voor deze causaliteitsproblematiek. Bij deze vorm van schadevergoeding wordt er slechts gekeken naar de vergoeding op basis van een schending van het zelfbeschikkingsrecht door onjuiste/onvolledige informatievoorziening door de arts. Het zou kunnen betekenen dat de patiënt niet langer hoeft aan te tonen dat hij anders had besloten over de ingreep, indien hij beter was geïnformeerd.

39


4. Toekennen van schadevergoeding bij schending van het zelfbeschikkingsrecht: ontwikkeling & huidige stand van zaken 4.0 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de ontwikkelingen in de jurisprudentie op het gebied van het toekennen van schadevergoeding wegens een schending van het recht tot zelfbeschikking. Daarbij wordt ook gekeken naar de huidige stand van zaken. Eerst worden verschillende zaken behandeld, waarin naar voren komt wanneer een schending van het recht tot zelfbeschikking wordt aangenomen. Daarbij wordt gekeken naar uitspraken van de Nederlandse Hoge Raad en naar het EVRM (par. 4.1). Vervolgens wordt gekeken of er enkele knelpunten te vinden zijn in de huidige stand van zaken omtrent het toekennen van immateriële schadevergoeding bij het schenden van het recht tot zelfbeschikking (par. 4.2). Ten slotte worden eventuele oplossingsrichtlijnen voor deze knelpunten behandeld (par. 4.2.3), waarna het hoofdstuk wordt geëvalueerd (par. 4.3). 4.1 Wanneer wordt deze vorm van schadevergoeding toegekend in de jurisprudentie? 4.1.1 Nederlandse rechtspraak: Hoge Raad In deze paragraaf wordt gekeken naar de jurisprudentie die heeft geholpen het zelfbeschikkingsrecht vorm te geven. Daar waar in de literatuur nog geen consensus is bereikt over de inhoud en reikwijdte van dit recht, wordt gekeken of nationale en internationale uitspraken meer duidelijkheid kunnen scheppen. In 1983 werd het recht tot zelfbeschikking door de Rechtbank voor het eerst als zodanig erkend. 158 In de uitspraak, die betrekking had op euthanasie, stelde de rechter dat het zelfbeschikkingsrecht bij het beëindigen van het eigen leven in steeds bredere kringen werd aanvaard. In zijn noot ging Leenen in op deze uitspraak door te stellen dat dit een uitdrukkelijke erkenning van het zelfbeschikkingsrecht was. 159 Het Hof en de Hoge Raad namen deze stelling van de rechter in Alkmaar over het recht op zelfbeschikking echter niet over. Zij namen beiden afstand van de mogelijkheid dat het beroep op het zelfbeschikkingsrecht kon leiden tot straffeloosheid van de arts. 160 Het Hof Amsterdam oordeelde dat “verdachtes opvatting dat hij onder de gegeven omstandigheden gerechtigd 158

Rb. Alkmaar 10 mei 1983, TvGR 1983, m.nt. H.J.J. Leenen Rechtbank Alkmaar 10 mei 1983, TvGR 1983, m.nt. H.J.J. Leenen 160 HR 27 november 1984, NJ 1985, 106, Euthanasie Alkmaar. 159

40


was te voldoen aan de, door de raadsman omschreven, normen a: eerbiediging van het zelfbeschikkingsrecht en b: hulpverlening aan de mens in nood, het behouden van diens waardigheid en het verlichten of beëindigen van zijn ondraaglijk lijden, niet kan worden beschouwd als een maatschappelijk zo algemeen als juist aanvaarde opvatting dat op grond daarvan euthanasie, toegepast op een wijze en onder omstandigheden zoals hier geschied, reeds op zichzelf rechtens toelaatbaar zijn en mitsdien van een strafbaar handelen in de zin van art. 293 Sr geen sprake zou kunnen zijn.” 161 De Hoge Raad oordeelde in r.o. 7.2 dat dit oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 162 Daar waar in 1983 het Hof en de Hoge Raad een uitspraak omtrent het zelfbeschikkingsrecht nog niet over wilde nemen, heeft de Hoge Raad in 2001 wel geoordeeld over het toekennen van een recht tot zelfbeschikking. In 2001 heeft de Hoge Raad voor het eerst het beroep op zelfbeschikkingsrecht expliciet genoemd. De Hoge Raad onderkende het bestaan van het recht tot zelfbeschikking en kende schadevergoeding toe. Deze toekenning van schade wegens een schending van het zelfbeschikkingsrecht gebeurde in twee uitspraken van de Hoge Raad in november 2001. 163 In beide zaken ging het om een arts die in zijn informatieplicht naar de patiënt toe zou zijn tekortgeschoten. In de eerste zaak was bij een operatie aan de rechterpols zenuwbeschadiging opgetreden, waardoor de patiënt na de operatie tijdens dagelijkse bezigheden blijvende pijn bleef houden. In de tweede zaak ging het om een operatie aan een wervelkolom, waarbij de patiënte uit de narcose ontwaakte met een totale dwarslaesie. In zijn conclusie bij beide arresten stelde A-G Hartkamp al dat de informatieplicht van de arts ertoe strekt om het effectueren van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt mogelijk te maken. In haar uitspraak spreekt de Hoge Raad expliciet van het bestaan van het zelfbeschikkingsrecht. In beide uitspraken werd het volgende overwogen: “Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.” Uit deze passage blijkt dat grote waarde wordt gehecht aan de zelfbeschikking van de patiënt. 164 De Hoge Raad lijkt in de context van deze zaken het vereiste van informed consent

161

Hof Amsterdam 17 november 1983 LJN AC8177, NJ 1984/742. Hoge Raad 27 november 1984, NJ 1985, 106 (Euthanasie Alkmaar). 163 Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002, 386 en Hoge Raad 23 november 2002, NJ 2002, 387 164 Legemaate 2004, p. 162

41


onder zelfbeschikkingsrecht verstaat. Ook verwijst de Hoge Raad in beide zaken naar de samenhang met art. 10 en 11 Gw. 165 Het volgende arrest waarin een schending van het recht op zelfbeschikking werd toegekend was het wrongful-life arrest Baby Kelly. 166 In dit arrest stelt de Hoge Raad wederom een schending van het recht op zelfbeschikking vast. Hier stelde de Hoge Raad dat een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht een aantasting in de persoon op kan leveren. In deze zaak werd baby Kelly ernstig gehandicapt geboren, doordat een verloskundige tijdens de zwangerschap deze erfelijke aandoening niet had ontdekt. Als de ouders hadden geweten dat hun kindje zo een genetische afwijking zou hebben, hadden ze de vrucht hebben laten aborteren. De Hoge Raad stelt daarom dat de ouders door de fout van de verloskundige in hun recht op zelfbeschikking zijn aangetast. Ook stelt de Hoge Raad dat hier sprake is van inbreuk op zo een fundamenteel recht is, dat er sprake is van aantasting in de persoon. De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.8: “Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht.” De Hoge Raad stelt vervolgens dat deze schending van het zelfbeschikkingsrecht als een aantasting in de persoon kan worden opgevat, en als grondslag telt voor immateriële schadevergoeding: “Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.” Het zelfbeschikkingsrecht is hiermee ook in opkomst gekomen als onderdeel van de persoonlijkheidsrechten. In een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage op 29 september 2009 wordt het recht tot zelfbeschikking wederom uitdrukkelijk genoemd. 167 In deze zaak ging het om een ongewenste sterilisatie bij een vrouwelijke patiënt. Na de geboorte van haar kind, werd de patiënte door de arts gesteriliseerd. Zij had daarvoor geen toestemming gegeven, noch had de arts haar erover geïnformeerd. Het Hof oordeelde dat de ongewenste sterilisatie een ernstige inbreuk op het recht tot zelfbeschikking van beide echtgenoten opleverde. 168

165

HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, r.o. 3.5.2. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly) 167 Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, NJF 2009, 498, LJN: BK1574. 168 Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, NJF 2009, 498, LJN: BK1574, r.o. 10 166

42


Het zelfbeschikkingsrecht wordt als zodanig erkend door de Hoge Raad. Daarmee kan het recht ook geschonden worden. In de uitspraken van de Hoge Raad gaat het om een schending van het recht tot zelfbeschikking daar waar het gaat om het nalaten op juiste wijze de patiënt te informeren.

De vraag die daarbij ontstaat, is of elke schending van het zelfbeschikkingsrecht leidt tot een schadeverplichting bij de arts. Verschillende juristen menen van niet. 169 Ook stelt de Hoge Raad in de uitspraak van de Baby Kelly-zaak, dat er sprake dient te zijn van een “zo ingrijpende aantasting van een zo fundamenteel recht”. 170 Daaruit kan worden afgeleid dat niet elke schending van een recht een aantasting in de persoon betekent in de zin van art. 6:106 BW. Dit is in overeenstemming met de uitspraak van de Hoge Raad betreffende de Groninger oudejaarsrellen in 2004.171 Het ging in deze zaak om het gezin van oud-SPstatenlid Lammerts. Het gezin werd belaagd door een groep van ongeveer 65 jongeren. Het duurde vijf uur voordat de politie, ondanks herhaaldelijk bellen, besluit om in te grijpen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake dient te zijn van een “zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon en de veiligheid van hun woning” om het te kunnen kwalificeren als een aantasting van de persoon. 172 Daar was volgens de Hoge Raad in deze zaak sprake van. Ook werd door A-G Langemeijer, in zijn conclusie bij de uitspraak in de zaak Baby Joost, gesteld dat erkenning van het recht tot zelfbeschikking inhoudt, dat niet elke inbreuk op de vijheid van zelfbeschikking daarmee onrechtmatig is. 173

4.1.2 Internationale rechtspraak In deze paragraaf wordt gekeken naar de rechtspraak van het Europese Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens (EHRM) met

betrekking tot het

zelfbeschikkingsrecht. Ook in de rechtspraak van het EHRM komt, net als in de rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad, expliciete verwijzing naar het zelfbeschikkingsrecht voor. In 2002 onderkent het EHRM het zelfbeschikkingsrecht voor het eerst, als onderliggend principe van art. 8 EVRM. In de zaak Pretty v. Verenigd Koninkrijk ging het om een verzoekster, 169

Noot mr. R.J.P. Kottenhagen bij Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, TvGR 2010/2 en Lindenbergh 2008, p. 36. 170 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly). 171 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 410, LJN: AO7721. 172 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 410, LJN: AO7721, r.o. 10. 173 HR 8 september 2000, NJ 2000, 734, m.nt. A.R. Bloembergen (Baby Joost)

43


Dianne Pretty, een 43-jarige vrouw die leed aan een ongeneeslijke aandoening van het zenuwstelsel. De ziekte was bij Pretty inmiddels vergevorderd en ze was verlamd vanaf de nek. Ze zou nog een paar maanden te leven hebben. Ze had de wens geuit niet langer te willen lijden, en stelde een einde aan haar leven te willen maken. Omdat ze niet in staat was om zelf tot zelfdoding over te gaan, wenste ze dat haar echtgenoot haar kon helpen bij de levensbeëindiging. Omdat hulp bij zelfdoding in het Verenigd Koninkrijk een misdrijf is, weigerde het OM (Director of Public Prosecutions) het verzoek de echtgenoot van Pretty om toezegging niet tot vervolging over te gaan, in te willigen. Pretty stapte daarop naar het EHRM. In de uitspraak stelt het EHRM het volgende: ‘Though no previous case has established as such any right to self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees.’ 174 In een volgende zaak van het EHRM, Haas v. Zwitserland 175, wordt aangesloten bij de uitspraak van het Hof in de zaak Pretty v. Verenigd Koninkrijk. Ook hier stelt het hof dat in art. 8 EVRM een zelfbeschikkingsrecht is neergelegd. Zij stelt daarbij dat dit recht ook betrekking heeft op het recht van de mens het tijdstip en de manier waarop hij wenst te sterven, te bepalen. Het belang van deze uitspraak, is dat het Europese Hof dit in Pretty v. Verenigd Koninkrijk al wel impliceerde, maar dat in deze uitspraak het Europese Hof het recht op zelfbeschikking en het recht om te sterven expliciet vaststelde. 176 Vervolgens is er nog de uitspraak Reklos v. Griekenland 177. In deze uitspraak van het Europese Hof ging het om de ouders van baby Reklos, van wie zonder toestemming foto’s waren genomen door een professionele fotograaf van het ziekenhuis. De ouders stelden dat zij dit niet hadden gewenst, en vroegen om vernietiging van de foto’s. Het ziekenhuis weigerde echter de foto’s en negatieven te vernietigen, of ze te overhandigen aan de ouders. De ouders stapten naar het Europese Hof wegens schending van art. 8 EVRM. Het Hof oordeelde dat het toestemmingsrecht was geschonden, wat een schending van het recht op zelfbeschikking met zich mee brengt. Dommering stelt in zijn noot bij dit arrest, dat deze uitspraak van het EHRM leert dat schending van het zelfbeschikkingsrecht morele schade veroorzaakt. 178

174

EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, 263-279 Pretty v. UK. EHRM 20 januari 2011, EHRC 2011/53, Haas v. Zwitserland. 176 Noot Den Hartogh bij Haas v. Zwitserland, EHRC 2011, afl. 4. 177 EHRM 15 januari 2009, LJN: BI0375, Reklos v. Griekenland. 178 Noot E.J. Dommering bij Reklos v. Griekenland. 175

44


De uitspraken van het EHRM laten zien dat het Europese Hof het zelfbeschikkingsrecht als zodanig erkent. Het EHRM stelt dat het zelfbeschikkingsrecht valt af te leiden uit art. 8 EVRM. Een schending van art. 8 EVRM veroorzaakt morele schade, die voor schadevergoeding in aanmerking komt. 4.2 Zijn er knelpunten te vinden met de huidige situatie? 4.2.1 Verhouding tussen EHRM en Nederlandse jurisprudentie De Nederlandse jurisprudentie laat een aantal eisen zien, waaraan dient te worden voldaan voordat een schadevergoeding voor het schenden van het recht tot zelfbeschikking kan worden toegekend. Voor het toekennen van immateriële schadevergoeding bij schending van zelfbeschikking dienen enkele vragen positief te worden beantwoord: Is er sprake van een schending van een fundamenteel recht en brengt deze schending een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b met zich mee? 179 Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, zijn op basis van de arresten Groninger oudejaarsrellen en Baby Kelly daarvoor een aantal voorwaarden gesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het toekennen van smartengeld, sprake dient te zijn van een ernstige inbreuk op een recht. Voorts dient daarbij een ‘zo fundamenteel recht’ te worden geschonden. Uit het Baby Kelly arrest kan worden opgemaakt dat het zelfbeschikkingsrecht valt onder een ‘zo fundamenteel recht’. 180 Voor het toekennen van schadevergoeding op het gebied van zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit als fundamenteel recht, dient er dus sprake te zijn van een ernstige inbreuk op dit recht. Hieruit kan worden opgemaakt dat in de Nederlandse jurisprudentie zelfbeschikkingsrecht wel als fundamenteel recht wordt gezien, maar dat niet elke inbreuk op het recht tot zelfbeschikking zal kunnen worden aangemerkt als een ernstige inbreuk. De uitspraak van het Hof Arnhem betreffende het beenlengteverschil laat echter een andere ontwikkeling zien. In deze zaak stelt het Hof dat een enkele schending van het zelfbeschikkingsrecht, door het schenden van de informatieplicht, voldoende is voor het toekennen van integriteitschade. De aard en mate van de schending is volgens het Hof niet van belang. 181 Doordat de Hoge Raad de integriteitschade in haar uitspraak buiten

179

Ti Hanh Nguyen 2009, p. 1410 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly). 181 Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: BM 5194. 180

45


behandeling heeft gelaten, is echter niet bekend of de Hoge Raad bereid zal zijn om van de eis, dat er sprake dient te zijn van een ernstige inbreuk, af te stappen. 182 Daar waar de Nederlandse Hoge Raad tot op heden slechts een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht als grond voor vergoeding van immateriële schade ziet, oordeelt het EHRM anders. Volgens het EHRM levert een schending van het zelfbeschikkingsrecht, wat een schending van art. 8 EVRM oplevert, morele schade op. Deze schade komt in aanmerking voor schadevergoeding. Daarbij is het niet noodzakelijk dat men op ernstige wijze in zijn zelfbeschikkingsrecht dient te worden aangetast. Een enkele schending van het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit is daarbij voldoende. 183 Daarbij dient wel te worden gekeken naar de relevante feiten in zaken waarbij art. 8 EVRM geschonden werd geacht. Bij de zaken Pretty vs. VK en Haas vs. Zwitserland kan worden geoordeeld dat hier sprake was van een ernstige inbreuk. Bij Reklos vs. Griekenland ging het om foto’s maken van een baby in het ziekenhuis zonder toestemming. Deze inbreuk is echter significant minder erg, wanneer we kijken naar de ernst van de inbreuken in de uitspraken van de Hoge Raad. Daaruit kan worden opgemaakt dat het EHRM daadwerkelijk ook bij minder ernstige inbreuken schadevergoeding toekent. De uitspraak van het Hof Arnhem in 2006 en 2007 lijkt meer op één lijn te liggen met de visie van het EHRM op het gebied van het toekennen van schadevergoeding bij een schending van het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit. De huidige rechtspraak van de Hoge Raad vereist echter nog steeds een ernstige inbreuk op een zo fundamenteel recht.

4.2.2 Wat zegt de literatuur over deze knelpunten?

Verheij heeft in zijn dissertatie aandacht besteed aan een nadere invulling van de aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Volgens Verheij dient dit begrip verder te worden ingevuld aan de hand van enkele gezichtspunten. 184 De rechter dient namelijk te beoordelen of het wenselijk is, vanuit het perspectief van rechtshandhaving, dat een recht op smartengeld bestaat. Het is daarbij niet noodzakelijk dat alle aan alle gezichtspunten moet zijn 182

HR 23 april 2010, JA 2010/7, LJN: BL 4882 m.nt. mr. L.G.J. Hendrix. EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, 263-279 Pretty v. UK. 184 Verheij 2002, p. 486. 183

46


‘voldaan’ om tot vergoeding van smartengeld over te gaan. Het zijn niet meer dan positieve indicaties voor de wenselijkheid van het toekennen van de immateriële schade. 185 Een schending van de zelfbeschikking wordt door Verheij als één van de gezichtspunten benoemd. Daarbij is het noodzakelijk dat een individu los van zijn vermogen wordt getroffen. Ook stelt Verheij dat aantasting van de zelfbeschikking slechts één gezichtspunt vormt. Niet elke aantasting op de zelfbeschikking geeft automatisch recht op smartengeld, maar hij acht het wel mogelijk. 186 Voorts stelt hij dat ook andere gezichtspunten van toepassing zijn. Hij noemt daarbij onder meer; de aard van het geschonden recht, de kwetsbaarheid van het geschonden recht en het bestaan van andere sanctiemiddelen. 187 Lindenbergh geeft ook aan dat er een aantal kenmerken te noemen zijn bij de gevallen waarin de Hoge Raad een recht op vergoeding van immateriële schade aanvaardt, wanneer er geen sprake is van lichamelijk of geestelijk letsel, maar wel sprake is vaneen aantasting van een fundamenteel recht. 188 De Hoge Raad stelde zich, volgens Lindenbergh, in het verleden terughoudend op. Inmiddels heeft de Hoge Raad uitdrukkelijke beslist dat bepaalde schendingen van bepaalde fundamentele rechten als zodanig een recht op smartengeld rechtvaardigen, ook zonder dat sprake is van lichamelijk of geestelijk letsel, aldus Lindenbergh. Kenmerkend is volgens Lindenbergh dat het gaat om schending van fundamentele rechten die de kernbelangen van de menselijke persoonlijkheid beogen. Het toekennen van smartengeld kan dan een erkenning betekenen van het specifiek geschonden belang en bij de handhaving van rechten van ‘individuele rechtzoekenden’. 189 Lindenbergh stelt vervolgens dat het toekennen van immateriële schade een rol kan vervullen in gevallen waarin op andere wijze geen sanctie volgt. 190

Er zijn verschillende gezichtspunten aan de hand waarvan recht op smartengeld bij aantastingen in de persoon kunnen worden vastgesteld. Nauw met de persoonlijkheid verbonden fundamentele belangen, waaronder de persoonlijke levenssfeer en zelfbeschikking over voortplanting, verdienen bijzondere bescherming volgens Lindenbergh. Ook zal de ernst van de schending, de wijze waarop het belang is geschonden en de vraag of de schending op

185

Verheij 2002, p. 487. Verheij 2002, p. 492. 187 Verheij 2002, p. 490-495. 188 Lindenbergh 2008, p. 38. 189 Lindenbergh 2008, p. 38. 190 Lindenbergh 2008, p. 39. 186

47


andere wijze kan worden gesanctioneerd. 191 Volgens Lindenbergh suggereert de Hoge Raad, door te spreken van een ‘zo ingrijpende aantasting’ van een ‘zo fundamenteel recht’, dat bij schending van fundamentele rechten onderling nog verschil bestaat. Deze categorie van gevallen is nog relatief kort aan de orde. De rechter zal moeten verkennen in welke gevallen hij op deze gronden smartengeld toekent, aldus Lindenbergh. De rechter zal de eerder genoemde gezichtspunten moeten toepassen bij de verschillende gevallen. Volgens hem sluit de huidige ontwikkeling echter aan bij die van ons omringende landen. 192

Door Ti Hanh Nguyen wordt gesteld dat tegen het stellen van voorwaarden voor het toekennen van schadevergoeding bij schending van het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit één en ander kan worden aangevoerd. De argumentatie tegen het stellen van voorwaarden bestaat uit vier onderdelen. 193 In de eerste plaats worden er geen voorwaarden gesteld in de wettekst noch in de wetsgeschiedenis. In de tweede plaats worden er geen voorwaarden gesteld aan de andere aantastingen in de persoon die worden genoemd in art. 6:106 lid 1 sub b BW. Aan lichamelijk letsel en aantastingen in eer en goede naam zijn door de Hoge Raad geen voorwaarden verbonden. 194 In de derde plaats wordt er nu niet consequent gehandeld binnen de categorie privacy-rechten. Voor het toekennen van immateriële schadevergoeding bij auteursrechtelijke persoonlijkheidsrechten worden er geen voorwaarden gesteld, daar waar aan privacy waar het gaat om de integriteit van het lichaam wel voorwaarden zijn verbonden. 195 Ten slotte rijst de vraag of er daadwerkelijk zaken zijn dat een schending van een fundamenteel recht niet heeft geleid tot een toekenning van immateriële schadevergoeding. In een uitspraak van de Rb. Assen op 1 december 2004 werd de vordering van smartengeld wegens aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1b BW afgewezen omdat deze onvoldoende was gemotiveerd. 196 Dit ondanks dat werd aangenomen dat er sprake was van discriminatie door de werkgever. Deze zaak laat wel zien dat een schending van een fundamenteel recht niet automatisch tot schadevergoeding leidt, maar daarbij komt niet naar voren dat de schending niet voldoende ernstig was. 197

191

Lindenbergh 2008, p. 39. Lindenbergh 2008, p. 40. 193 Ti Hanh Nguyen 2009, p. 1411. 194 Verheij 2002, p. 334 en Ti Hanh Nguyen 2009, p. 1411. 195 Ti Hanh Nguyen 2009, p. 1411. 196 Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62. 197 Ti Hanh Nguyen 2009, p. 1411. 192

48


Deze argumentatie wordt niet door iedereen overgenomen. Hendrix stelt in haar noot bij het arrest van de Hoge Raad over het beenlengteverschil, dat kan worden geconcludeerd dat elke schending van de informatieplicht in beginsel een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht inhoudt. Deze inbreuk kan dan grond zijn voor een tuchtklacht. De inbreuk zal echter pas een aantasting in de persoon zijn, wanneer de veroorzaakte inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht ernstig genoeg is. Hendrix blijft daarmee vasthouden aan het feit dat een inbreuk voldoende ernstig dient te zijn. In de literatuur wordt verdeeld geoordeeld over het toekennen van immateriële schadevergoeding wegens schending van het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit. Daar waar Verheij en Lindenbergh stellen dat de rechter moet vasthouden aan verschillende gezichtspunten, stelt Ti Hanh Nguyen dat de voorwaarden die worden gesteld door de Nederlandse Hoge Raad misschien dienen te verdwijnen uit de rechtspraak, blijft Hendrix volhouden aan het feit dat de ‘ernstige inbreuk’ een voorwaarde hoort te blijven. 4.2.3 Hoe kan dit eventueel worden opgelost? Een mogelijke oplossing voor het feit dat in Nederland, anders dan bij het EHRM, wordt vastgehouden aan de ‘ernstige inbreuk’ van een ‘zo fundamenteel recht’ is dat de Nederlandse Hoge Raad de stelling van het Hof Arnhem over gaat nemen. Door immateriële schade toe te kennen op grond van schending van de informatieplicht, waardoor het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit wordt geschonden zoals beschreven door het Hof Arnhem, wordt afgestapt van het vereiste van de ‘ernstige inbreuk’. De inbreuk op zichzelf is reeds voldoende. In de vorige paragraaf is vastgesteld dat een schending van het recht tot zelfbeschikking wordt gezien als een schending van een fundamenteel recht. Daarmee wordt vastgehouden aan het vereiste van een ‘zo fundamenteel recht’ en wordt ook de redenering van het EHRM gevolgd. Het toekennen van integriteitschade zou betekenen dat het schenden van het recht tot zelfbeschikking automatisch een normschending oplevert, wat een recht geeft op vergoeding van immateriële schade. 4.3 Evaluatie hoofdstuk 4 Het toekennen van immateriële schadevergoeding op grond van het schenden van het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit wordt door de Nederlandse Hoge Raad op andere wijze toegekend dan door het EHRM. Voor de Hoge Raad is er bij een schending van 49


zelfbeschikkingsrecht pas ruimte voor het toekennen van smartengeld wanneer de inbreuk ‘zo ernstig’ is. Bij het EHRM levert een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht morele schade op, wat automatisch een recht tot schadevergoeding oplevert. In de literatuur wordt er verschillend gedacht over het toekennen van schadevergoeding bij een schending van het recht tot zelfbeschikking, zonder daaraan voorwaarden te verbinden. Het zou echter in de lijn met de jurisprudentie van het EHRM zijn het gedachtegoed van het Hof Arnhem over te nemen.

50


5. Conclusie In de inleiding is de volgende hoofdvraag gesteld met betrekking tot het toekennen van integriteitschade: ‘Onder welke omstandigheden heeft een patiënt recht op vergoeding van integriteitschade?’ Voor het beantwoorden van de hoofdvraag zijn een aantal deelvragen beantwoord met betrekking tot het recht tot zelfbeschikking en lichamelijke integriteit en het begrip informed consent. Het recht tot zelfbeschikking vloeit voort uit het beginsel van de autonomie van de mens en is eind jaren zestig opgekomen in de medische ethiek. Ook is gebleken dat het recht tot zelfbeschikking voortvloeit uit enkele (grond)wetten en verdragen. De belangrijkste bepaling waar het zelfbeschikkingsrecht uit kan worden opgemaakt, is art. 11 Gw. In art. 11 GW ligt het recht op lichamelijke integriteit verankerd. Door de jaren heen is er onder verschillende gezondheidsrechtelijke juristen discussie geweest over het bestaan en de betekenis van het zelfbeschikkingsrecht. Leenen stelde dat het recht tot zelfbeschikking een basisrecht is, waar andere rechten uit voortvloeien. Volgens Leenen komt het zelfbeschikkingsrecht de mens als zodanig toe. Andere juristen, waaronder Gevers en van Beers, hebben hier regelmatig kritiek op geleverd. De gedachtegoed van Leenen, dat zelfbeschikking een recht is, blijft echter de meest populaire opvatting. Vervolgens vloeit het zelfbeschikkingsrecht voort uit verschillende bepalingen in de gezondheidswetgeving. In Boek 7 titel 7 afdeling 5 BW en de Wet Bopz kan het recht tot zelfbeschikking worden opgemaakt uit de bepalingen omtrent toestemming en de informatieverplichting. De informatieplicht is neergelegd in art. 7:448 BW. Het toestemmingsvereiste in art. 7:450 BW. Deze samenhang tussen de informatieplicht en het toestemmingsvereiste wordt informed consent genoemd. Aan het vereiste van informed consent is pas voldaan wanneer een arts, voorafgaand aan de medische behandeling, volledig geïnformeerde toestemming heeft verkregen van de patiënt.

Wanneer de informatieplicht wordt geschonden, kan de arts door de patiënt aansprakelijk worden gesteld. Voordat aansprakelijkheid kan worden onderkend, dient de patiënt aan te tonen dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de arts, schade is ontstaan en dat 51


deze schade het gevolg is van de tekortkoming. De patiënt dient dus een condicio sine qua non-verband aan te tonen tussen de verwijtbare gedraging en de geleden schade.

Wanneer de informatieplicht is geschonden wordt in beginsel slechts schadevergoeding toegekend, indien de patiënt aan kan tonen dat hij niet voor de ingreep zou hebben gekozen bij juiste en volledige informatievoorziening. Alleen dan maakt de patiënt aanspraak op vergoeding van immateriële schade op grond van art. 6:106 BW. De bewijslast ligt, op grond van art. 150 Rv, in beginsel bij de patiënt. Het leveren van dit bewijs is in de praktijk echter lastig gebleken. De patiënt zal niet altijd kunnen aantonen dat hij, of een redelijk handelend patiënt, van de ingreep zou hebben afgezien. Het gaat immers om een puur hypothetische situatie.

In de rechtspraak zijn verschillende oplossingen geopperd voor dit bewijsprobleem. Daarbij werden omkering van de bewijslast en proportionele aansprakelijkheid genoemd. Deze oplossingsrichtlijnen

blijken

in

de

praktijk

niet

te

kunnen

helpen

met

de

causaliteitsproblematiek. Het toekennen van integriteitschade zou wel kunnen worden gezien als de oplossing voor deze problematiek. Door de toekenning van integriteitschade mogelijk te maken, wordt er schadevergoeding toegekend op basis van een schending van het zelfbeschikkingsrecht en lichamelijke integriteit wegens gebrekkige informatievoorziening. Bij deze vorm van schadevergoeding is het niet langer noodzakelijk dat de patiënt causaal verband aantoont tussen de tekortkoming en de geleden schade. Hij hoeft dan niet meer aan te tonen dat hij bij juiste informatievoorziening van de ingreep zou hebben afgezien.

Door de Hoge Raad wordt het recht tot zelfbeschikking als zodanig erkend. Tot op heden wordt schadevergoeding wegens een schending van het zelfbeschikkingsrecht echter pas toegekend, wanneer er sprake is van een ‘zo ernstige inbreuk’ op een ‘zo fundamenteel recht’. Met de uitspraak van het Hof Arnhem werd hier vanaf gestapt. De ernst van de inbreuk was volgens het Hof Arnhem niet meer relevant. Het EHRM oordeelt daarin op dezelfde wijze. Volgens het EHRM levert een schending van het zelfbeschikkingsrecht een schending van art. 8 EVRM op. Een schending van art. 8 EVRM leidt vervolgens tot morele schade. Daarbij hoeft geen sprake te zijn van een ernstige schending. Indien de Hoge Raad het oordeel van het Hof Arnhem over had genomen, zou dit meer in één lijn liggen met de visie van het EHRM. De Hoge Raad ging echter niet in op de kwestie van integriteitschade in haar uitspraak. 52


Nu is gekeken naar de verschillende aspecten die aan bod komen bij het beginsel van integriteitschade, kan de hoofdvraag worden beantwoord. Vastgesteld is dat een recht tot zelfbeschikking, volgens populaire opvatting, wel degelijk bestaat. Dit betekent dat het recht ook kan worden geschonden. De Hoge Raad heeft reeds geoordeeld dat, een schending van de informatieplicht een schending van het zelfbeschikkingsrecht oplevert. De huidige problematiek omtrent het toekennen van schadevergoeding bij het schenden van de informatieplicht, brengt echter met zich mee dat de patiënt vaak met lege handen achterblijft. Dit ondanks het feit dat de informatieplicht wel is geschonden. Bovenstaande brengt mee dat integriteitschade hiervoor als oplossing kan dienen in de toekomst. Wanneer de informatieplicht is geschonden en de patiënt hiermee in zijn zelfbeschikkingsrecht is aangetast, maakt hij aanspraak op vergoeding van immateriële schade. Het vereiste van een condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de eventueel geleden schade kan dan buiten beschouwing worden gelaten. Het is slechts nodig om aan te tonen dat deze informatieplicht is geschonden en dat de patiënt daardoor is geschaad in zijn recht tot zelfbeschikking.

Het enige wat dan nog openstaat, is het vereiste van een ernstige inbreuk. Dient er voor het toekennen van integriteitschade een ernstige inbreuk van het zelfbeschikkingsrecht te worden vastgesteld? De vraag wordt dan of elke schending van de informatieplicht zal leiden tot een aanspraak op integriteitschade. De Hoge Raad blijft tot op heden vasthouden aan het vereiste van een ernstige inbreuk. De vraag is echter of het niet verstandiger is om te oordelen zoals het EHRM, waar elke inbreuk voldoende is.

Daarbij dient voorts een vergelijking te worden gemaakt tussen de schendingen van art. 8 EVRM, welke het recht tot schadevergoeding opleveren, en de schendingen van de informatieplicht, welke schadevergoeding in de zin van art. 6:106 BW opleveren. De vraag rijst of een recht tot schadevergoeding op grond van schending art. 8 EVRM kan worden doorgetrokken in het Nederlandse recht binnen art. 6:106 BW. Het EHRM heeft geoordeeld dat een schending van art. 8 EVRM een schending van het zelfbeschikkingsrecht oplevert, en vergoeding van smartengeld rechtvaardigt. De Nederlandse Hoge Raad vereist dat voor vergoeding op grond van 6:106 BW, een ernstige inbreuk noodzakelijk is. Kan deze lijn van art. 8 EVRM wel worden doorgetrokken naar art. 6:106 BW? Door middel van het toekennen van integriteitschade zou een schending van de informatieplicht, een schending van het zelfbeschikkingsrecht opleveren, wat een aantasting in de persoon is in de zin van art. 6:106 53


lid 1 sub b BW, wat weer recht geeft op immateriële schadevergoeding. Als de redenatie van het EHRM wordt vastgehouden, dat schending van het zelfbeschikkingsrecht morele schade oplevert, zou integriteitschade op grond van art. 6:106 BW kunnen worden toegekend, zonder het

vereiste

van

de

ernstige

inbreuk.

54


Literatuur- en jurisprudentielijst Jurisprudentie: HR 14 juni 1974, NJ 1974, 436. Rb. Alkmaar 10 mei 1983, TvGR 1983, m.nt. H.J.J. Leenen. Hof Amsterdam 17 november 1983, LJN AC8177, NJ 1984/742. Hoge Raad 27 november 1984, NJ 1985, 106 (Euthanasie Alkmaar). HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer Deutman). Hof Arnhem 10 juli 1990 en 29 september 1992, TvGR 1993/65. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368. Hof Amsterdam 22 december 1994, TvGR (1995) nr. 8, p. 517-518. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II). Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, Verkeersrecht 1997, nr. 107 en TvGR 1998/13, p. 108. Rb. Zwolle 23 april 1997, TvGR 1998, nr. 3, p. 160-162). Hof Amsterdam 19 februari 1998, TvGR 1998/48. Hof Amsterdam 19 maart 1998, TvGR 1999/45. HR 8 september 2000, NJ 2000, 734, m.nt. A.R. Bloembergen (Baby Joost). HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649. CTG 31 augustus 2001, Med. Contact 2002, nr. 2, 71-72. HvJEG 9 oktober 2001, Zaak C-377/98, Jurispr. 2001, blz. I-7079, r.o. 70, 78-80. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387. Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55. EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, 263-279 Pretty v. UK. HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 en 191. HR 19 maart 2004, RvdW 2004, 53. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly). Rb. Roermond 20 april 2005, JA 2005, 43. HR 7 april 2006, NJ 2006, 244. Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: BM 5194. Hof Arnhem 4 december 2007, LJN: BM 5197. Hof Leeuwarden 19 december 2007, LJN: BC 1632. EHRM 15 januari 2009, LJN: BI0375, Reklos v. Griekenland m.nt. E.J. Dommering.

55


Hof ’s-Gravenhage 29 september 2009, NJF 2009, 498, LJN: BK1574 en TvGR 2010/2 m.nt. R.J.P. Kottenhagen. Rb. Zwolle-Lelystad 10 maart 2010, GJ 2010/85, LJN: BM3359. HR 23 april 2010, JA 2010/7, LJN: BL 4882 m.nt. mr. L.G.J. Hendrix. Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN: BO7879. HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 met nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. EHRM 20 januari 2011, EHRC 2011/53, Haas v. Zwitserland. Rb. Breda 2 februari 2011, JA 2011/35, LJN: BP2954. EHRM 26 mei 2011, 27617/04 (R.R v. Polen).

Literatuur: Leenen 1978 H.J.J. Leenen, ‘Rechten van mensen in de gezondheidszorg’, Alphen aan den Rijn: Samsom 1978.

De Lange 1990 ‘De reikwijdte van fundamentele rechten en de daarvan afgeleide rechten in de gezondheidszorg’, S.A. de Lange, TvGR 1990, nr. 2.

Kastelein 1998 ‘Informed consent en medische aansprakelijkheid jurisprudentie 1994-1998’, W.R. Kastelein, TvGR 1998, nr. 3.

Leenen 2000 H.J.J. Leenen, ‘Met het oog op gezondheidszorg en recht’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2000.

De Ridder 2000 ‘Causaal verband bij informed consent’, M.J.J. de Ridder, TvGR 2000, nr. 6.

Legemaate 2001 ‘KNMG-Consult Informed consent’, J. Legemaate, KNMG 2001.

56


Verheij 2002 A.J. Verheij, ‘Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon’, Nijmegen Ars Aequi Libri 2002.

Gevers 2003 J.K.M. Gevers, ‘Zelfbeschikking rond het levenseinde’, Vereniging voor gezondheidsrecht: 2003.

Doppegieter 2004 ‘KNMG-Consult: artsen patiëntenrechten’, R.M.S. Doppegieter, KNMG 2004.

Dupuis 2004 ‘Eigen keuze van patiënten: schildrecht en claimrecht’, H.M. Dupuis, Pro Vita Humana 2004 nr. 11/2.

Legemaate 2004 J. Legemaate, ‘Het zelfbeschikkingsrecht: een oud debat in een nieuw licht’, TvGR 2004, nr. 1.

Lindenbergh 2004 ‘De invloed van fundamentele rechten in het personenschaderecht’, S.D. Lindenberg, Tijdschrift voor Personenschade 2004, nr. 4.

Friele 2007 ‘Een thematische evaluatie van het begrip informed consent’, R.D. Friele, TvGR 2007, nr. 8.

Hendrix 2007 ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, L.G.J. Hendrix, TvGR 2007, nr. 7.

Hendriks 2008 ‘Kroniek rechtspraak rechten van de mens’, A.C. Hendriks, TvGR 2008, nr. 8. 57


Lindenbergh 2008 S.D. Lindenbergh, ‘Smartengeld, tien jaar later’, Rotterdam: Institute of Private Law 2008.

Onwuteaka-Philipsen 2008 B.D. Onwuteaka-Philipsen e.a., ‘Evaluatie Wet Toetsing Levensbeëindiging’, Den Haag: Zon Mw 2008.

Van Beers 2009 B.C. van Beers, ‘De persoon en lichaam in het recht’, Amsterdam: Boom Juridische Uitgevers 2009.

Ti Hanh Nguyen 2009 ‘Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel’, Ti Hanh Nguyen, NJB 2009, 1408.

Gevers 2010 ‘Gezondheidsrecht: ontwikkelingen en reflecties: Henk Leenen-lezing’, J.K.M. Gevers, TvGR 2010, nr. 34/6.

Van Ommen 2010 ‘Noot:

Immateriële schadevergoeding:

gerechtvaardigd door een

inbreuk op het

zelfbeschikkingsrecht?’, H. van Ommen, L&S 2010, nr. 4.

Leenen e.a. 2011 H.J.J. Leenen, J. Legemaate, J.K.M. Gevers, ‘Handboek gezondheidsrecht deel I: rechten van mensen in de gezondheidszorg’, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2011.

Legemaate 2011 ‘De informatierechten van de patiënt: te weinig en te veel’, J. Legemaate, TvGR 2011, nr.6.

De Ridder 2011 ‘Kroniek rechtspraak civiel recht’, Mr. M.J.J. de Ridder, TvGR 2011, nr.8. 58


Parlementaire stukken: Kamerstukken II TK 1978/79, 15 463, nr. 1. Kamerstukken II TK 1979/80, 15 463, nr. 1. Kamerstukken II TK 1979/80, 16 086, nr. 3 en 8. Kamerstukken II TK 1980/81, 16 907. Kamerstukken II TK 2000/01, 26 691, nr. 24. Kamerstukken II TK 2001/02, 26 691, nr. 24. Kamerstukken II TK 21 561, nr. 3. Handelingen II TK 1978/79, 15 463, nr. 2. Handelingen II TK 1979/80, 16 086, nr. 8.

Websites: http://www.ggznederland.nl/beleid-in-de-ggz/beleidsthemas/patienten-enkwaliteitswetgeving/wet-bopz.html.

Wet- en regelgeving: Burgerlijk Wetboek Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens Grondwet Internationaal Verdrag inzake Burger en Politieke Rechten Wet Bijzondere Opneming in Psychiatrische Ziekenhuizen Wet Toetsing Levensbeëindiging Word Health Organisation 1994, Declaration on the Promotion of Patient’s rights in Europe

59

Het toekennen van integriteitschade

Recommend Documents