HET LEERSTUK VAN DE ONDERKAPITALISATIE OF ONDERFINANCIERING IS RELATIEF ONBEKEND, GETUIGE

1385

Wetenschap

Onderkapitalisatie Anthony Terng en Itse Oosterhoff1

HET LEERSTUK VAN DE ONDERKAPITALISATIE OF ONDERFINANCIERING IS RELATIEF ONBEKEND, GETUIGE HET BEPERKT AANTAL ARTIKELEN EN GERECHTELIJKE UITSPRAKEN DAT OVER DIT ONDERWERP TE VINDEN IS. IN DEZE BIJDRAGE WORDT AANGEGEVEN WAT ONDER ONDERKAPITALISATIE WORDT VERSTAAN EN WELKE PARTIJEN, ONDER WELKE OMSTANDIGHEDEN AANSPRAKELIJK KUNNEN WORDEN GEHOUDEN VOOR VERPLICHTINGEN DIE NIET KUNNEN WORDEN NAGEKOMEN VANWEGE ONDERKAPITALISATIE VAN DE ONDERNEMING. EEN UITSTAPJE WORDT GEMAAKT NAAR HET BELGISCH RECHT, HET WETSVOORSTEL ONTWERP DERDE TRANCHE FLEXIBILISERING BV-RECHT, EN HET VOORONTWERP INSOLVENTIEWET.

De beurscrashes van januari 2008 brengen de herinneringen naar boven van begin dit millennium, toen als gevolg van het uiteenspatten van de internetzeepbel het ene internetbedrijf na het andere failleerde. Wat veel van deze internetbedrijven gemeen hadden, was dat zij een hoge burn rate (verbruik van financiële middelen) hadden, zonder dat hier toereikende inkomsten of zelfs maar verkoopbare producten of diensten tegenover stonden. Het maken van winst of het hebben van inkomsten ter dekking van de kosten was in die tijd geen prioriteit. Deze internetbedrijven leefden van financieringsronde naar financieringsronde. Door het uitblijven van nieuwe additionele financiering failleerden de bedrijven vervolgens. Uit de businessplannen, zo die er überhaupt waren, bleek vaak dat (in verband met de nog te ontwikkelen producten en diensten) het nog geruime tijd, meestal jaren, zou duren voordat de inkomsten voldoende zouden zijn om de kosten te dekken. Evenwel zorgden de internetbedrijven niet vooraf voor voldoende financiële dekking om de periode totdat er voldoende inkomsten gegenereerd zouden worden te overbruggen. Aanvaardbaar ondernemersrisico of onverantwoord? Opvallend is dat de hausse aan internetfaillissementen (en de daaruit voortvloeiende grote economische schade) niet heeft geleid tot een navenante toename van het aantal procedures waarbij de bestuurders of andere personen of organen van de gefail-

leerde vennootschappen aansprakelijk zijn gesteld. Met uitzondering van het voorgeschreven minimumkapitaal wordt er ten aanzien van vennootschappen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in zijn algemeenheid geen norm gesteld met betrekking tot de vereiste hoogte van het beschikbare kapitaal, respectievelijk de beschikbare financieringsmiddelen in relatie tot de aard en de omvang van de (voorgenomen) activiteiten.2 Artikel 2:68/179 BW lijkt in het kader van de verklaring van geen bezwaar een aanknopingspunt te geven. Genoemd artikel bepaalt dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd indien de werkzaamheid van de vennootschap zal leiden tot benadeling van schuldeisers. Echter door de minister is aangegeven dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van gevaar voor benadeling van schuldeisers niet gekeken wordt naar de toekomstige levensvatbaarheid uit economisch oogpunt.3 In deze bijdrage besteden wij aandacht aan de vraag welke partijen onder welke omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het niet nakomen van verplichtingen door ondernemingen, die reeds bij of kort na de aanvang van de ondernemingsactiviteiten zijn ondergekapitaliseerd. In dit kader komen tevens aan de orde de regeling van het financieringsplan naar Belgisch recht, het wetsvoorstel ontwerp derde tranche flexibilisering BVrecht, alsmede het voorontwerp Insolventiewet.

Internetbedrijven leefden van financieringsronde naar financieringsronde 1708

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 01 08 2008 – AFL. 28

Onderkapitalisatie en onderfinanciering Van onderkapitalisatie is niet alleen sprake in geval van een tekort aan aandelenkapitaal, maar ook bij een tekort aan financiering. In de literatuur wordt ook wel gesproken van ‘onderfinanciering’. Zo schrijft Van den Ingh in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 19994 dat het verwijt dat de vennootschap van te weinig kapitaal was voorzien had moeten worden opgevat als een verwijt van onderfinanciering. Wij begrijpen onder onderkapitalisatie tevens onderfinanciering. Van onderkapitalisatie of onderfinanciering is sprake in geval van een scheve verhouding tussen de activiteiten van de onderneming en het geheel van haar financieringsbronnen, m.a.w. indien er sprake is van een gebrek aan voldoende financiele middelen voor de (voorgenomen) activiteiten van de onderneming.5 Van de door ons bedoelde onderkapitalisatie dient te worden onderscheiden de onderkapitalisatie in fiscale sfeer. Onderkapitalisatie in fiscalibus (ook wel: ‘thin capitalisation’ of ‘thincap’ genoemd) ziet op de situatie dat een vennootschap in verhouding tot het concern waarvan zij deel uitmaakt, met teveel vreemd vermogen is gefinancierd. Gelet op de mogelijkheid van renteaftrek bij de fiscale winstbepaling is voordeel te behalen bij financiering met veel vreemd vermogen. Met de invoering van de thin-capitalisationmaatregel per 1 januari 2004 probeert de fiscus hier paal en perk aan te stellen.6

Oprichters- of aandeelhoudersaansprakelijkheid Een oprichter van een ondergekapitaliseerde vennootschap zal (behalve zijn aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad) niet snel persoonlijk aansprakelijk zijn. Mogelijk zijn de voorbereidingen ondeugdelijk, doch de gevolgen hiervan treden in beginsel pas in ná de oprichting, wanneer de vennootschap gaat handelen. De rol van de oprichter is dan in principe geëindigd. Het is aan de bestuurder om te bepalen of hij het wel verantwoord acht de vennootschap haar activiteiten te laten aanvangen.7 Wel kan een oprichter onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor handelingen die namens de vennootschap in oprichting zijn verricht in de periode vóór de oprichting. Op grond van artikel 2:93/203 BW is de oprichter hoofdelijk aansprakelijk, indien de vennootschap na bekrachtiging de aangegane verplichtingen niet nakomt en hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn, indien de vennootschap failleert binnen één jaar na oprichting. Een aandeelhouder kan in beginsel tot niet meer worden gehouden dan tot de storting van het nominale bedrag van de door hem gehouden aandelen.8 Een tekort aan kapitaal naar bedrijfseconomische maatstaven is op

Achtergrond Ondernemen is risico nemen, wordt wel gezegd. Evenwel is het veelal niet (alleen) de ondernemer, die financieel opdraait voor de negatieve gevolgen, indien het mis gaat met de onderneming. En mis gaat het met enige regelmaat, zeker bij startende ondernemingen. De huisbankier heeft door het vestigen van zekerheden zich meestal wel (voldoende) ingedekt tegen een dergelijk risico. Het risico van de belastingdienst wordt beperkt door onder andere het middel van de betalingsonmachtmelding. Als er geen of niet tijdig betalingsonmacht is gemeld, dan kan de bestuurder door de Belastingdienst worden aangesproken voor de onbetaalde belastingschulden van de onderneming. Daarnaast is zijn vordering hoog preferent, waardoor als er nog iets te verdelen valt, de fiscus bij een uitdeling in de voorste gelederen staat. Degenen die de rekening van het risico nemen gepresenteerd krijgen, zijn in de meeste gevallen de leveranciers van de ondernemer, oftewel de handelscrediteuren. De vraag rijst of dit wel terecht is. Met name indien men zich realiseert dat de meeste falende (startende) ondernemingen het gevolg zijn van onvoldoende voorbereiding. Ook in financieel opzicht, door bijvoorbeeld voor onvoldoende financiering voor de aanloopfase zorg te dragen.

zichzelf een onvoldoende grond voor doorbraak van aansprakelijkheid naar een aandeelhouder.9 Onder bijzondere omstandigheden kan in geval van onderkapitalisatie een aandeelhouder langs de weg van de onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Daarvoor is wel nodig dat de aandeelhouder heeft bijgedragen aan de toestand van onderkapitalisatie of zelfs die toestand heeft veroorzaakt en op die manier invloed heeft kunnen uitoefenen op ontstaan van het gebrek aan verhaal.10 Daarnaast moet deze benadeling van de schuldeisers van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden voorzienbaar zijn geweest.11

Onbehoorlijke taakvervulling Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Het financiële beleid van de vennootschap behoort tot een van de kerntaken van haar bestuur. Zodoende is elke bestuurder verantwoordelijk voor het voeren van een behoorlijk financieel beleid. Ter zake de collectieve aansprakelijkheid van bestuurders ex artikel 2:9 BW wordt wel opgemerkt dat deze met name geldt ten aanzien van het financieel beleid, omdat dit beleid behoort tot de collectieve bestuurstaak die op de bestuurders gezamenlijk rust.12 Als voorbeelden van onbehoorlijk bestuur in de zin

Auteur

hovaardy ver boven ‘t kappetael, in:

onderkapitalisatie in de vennootschaps-

8. Art. 2:81/192 BW.

1. Mr. drs. A.S.K. Terng en mr. I.S.

‘Drie Nijmeegse redes’, Deventer: Kluwer

belasting’, O&F 2005, p. 83, nr. 67. Van

9. F.J.P. van den Ingh, a.w., p. 26.

Oosterhoff zijn advocaten te Almere res-

1998, p. 2.

Houte, ‘Onvolkomenheden in de nieuwe

10. HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970.

pectievelijk Amsterdam.


thin-capitalisationregels’, TvOB 2004-4

11. F.J.P. van den Ingh, t.a.p.

4. HR 8 januari 1999, JOR 1999/34.

en Albert, ‘Uitsluiting renteaftrek bij

12. Asser/Maeijer 2-III, Deventer: Tjeenk

Noten


onderkapitalisatie’, TvOB 2004-2.

Willink 2000, par. 328.

2. F.J.P. van den Ingh, Men gaat deur

6. Vgl. Bouwman, ‘De maatregel tegen

7. F.J.P. van den Ingh, a.w., p. 31 en 32.


1709

Wetenschap

Elke bestuurder is verantwoordelijk voor het voeren van een behoorlijk financieel beleid

van artikel 2:9 BW worden in rechtspraak en literatuur genoemd:13 – het nemen van onnodig grote financiële risico’s; – het nemen van beslissingen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding; – het aangaan van transacties die de financiële spankracht van de rechtspersoon aanmerkelijk te buiten gaan; – het niet voorkomen of tegengaan van onderkapitalisatie. Van den Ingh stelt dat één van de grondregels van ons vennootschapsrecht is dat een vennootschap behoorlijk is gefinancierd. Bij de oprichting, maar ook regelmatig nadien, zal bij deze norm moeten worden stilgestaan. Er mag geen kennelijk onredelijk verband bestaan tussen financiering en activiteiten. De financiering dient zodanig te zijn dat ook tot de normale bedrijfsuitoefening behorende risico’s kunnen worden opgevangen.14 Van den Ingh stelt dat het rechtens niet aanvaardbaar is indien de financiering van een vennootschap zodanig is dat deze naar bedrijfseconomische maatstaven in kennelijk onredelijke verhouding staat tot haar activiteiten.15 Asser/Maeijer noemt het nemen van beslissingen met vergaande financiële consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het zich niet tijdig indekken tegen duidelijk voorzienbare financiële risico’s als voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.16 Deze voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur worden ook genoemd in de parlementaire geschiedenis van de op 1 januari 1987 in werking getreden Derde Anti-Misbruikwet ofwel de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement. In deze parlementaire geschiedenis wordt gesteld dat onbehoorlijke taakvervulling steeds aanwezig is wanneer een onverantwoord financieel beleid wordt gevoerd.17 Ingevolge artikel 2:138/248 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met ‘kennelijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het moet gaan om een in het oog springende, bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende, onbehoorlijkheid van de taakvervulling, waarbij het criterium ‘kennelijke onbehoorlijke taakvervulling’ een minder strenge toetssteen vormt dan ‘grove schuld of grove nalatigheid’.18 Het Hof Amsterdam houdt in zijn arrest van 14 november 1991 een bestuurder aansprakelijk wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling doordat de onderneming met te weinig liquide middelen was gestart.19 Slagter vindt deze uitspraak ver, maar niet te ver gaan en voegt eraan toe dat dit uitgangspunt kan worden veralgemeend tot het starten met te weinig eigen vermogen in verhouding tot de beoogde activiteiten en transacties.20 Volgens een uitspraak van de Rechtbank Roermond21 kan niet worden gesteld dat het oprichten van een vennootschap, die vanaf het begin af aan niet in staat is

1710


geweest haar activiteiten te financieren en die activiteiten heeft ontplooid die vanaf het begin verlieslatend zijn geweest, valt aan te merken als een omstandigheid die altijd tot onbehoorlijk bestuur moet leiden. De rechtbank wijst erop dat ook sprake kan zijn geweest van aanloopverliezen, al dan niet in combinatie met ongunstige economische omstandigheden. Veeleer zou sprake moeten zijn van bedrijfseconomisch gezien onverantwoord handelen, wil zulks de kwalificatie onbehoorlijk bestuur rechtvaardigen. De vraag of het ontplooien van activiteiten, die vanaf het begin verlieslatend waren, in een vennootschap, die vanaf het begin niet in staat was haar activiteiten te financieren, bedrijfseconomisch als onverantwoord handelen van het bestuur moet worden beschouwd, legt de rechtbank voor aan een deskundige. De Rechtbank Maastricht geeft in haar vonnis in de faillissementen van NV Bezoekerscentrum Heuvelland en NV tot de Exploitatie van Bezoekerscentrum Heuvelland aanknopingspunten onder welke omstandigheden aanloopverliezen aanvaardbaar zijn.22 In betrokken faillissementen stelt de curator de bestuurder en commissarissen van deze vennootschappen aansprakelijk uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. De bestuurder had, door de raad van commissarissen goedgekeurde, voorstellen gedaan om verdere investeringen te verrichten ten aanzien van een project. De financiële middelen voor deze extra investeringen waren niet voor handen, maar dienden extern te worden aangetrokken. De verplichtingen met betrekking tot de investeringen werden aangegaan, zonder dat de financiering rond was, waarna de vennootschappen failleerden. Volgens de bestuurder en de raad van commissarissen kwam het totaal onverwacht dat de financiering niet werd verstrekt. De curator stelde zich op het standpunt dat er echter geen (vooruitzicht op) financiële dekking was. De rechtbank Maastricht deelt die mening en overweegt: ‘Faber [de bestuurder: toevoeging ASKT en ISO] noch de commissarissen geven concreet aan welke mededelingen of gedragingen van de bank bij hen de opvatting deden post vatten dat de bank welwillend stond tegenover de niet onbeduidende kredietaanvraag ter zake van de additionele investeringen. Mitsdien kan Faber worden verweten dat hij voorstellen heeft gepresenteerd waarvan hij in ieder geval wist dat de financiële dekking nog voor een groot deel ontbrak en waarvan hij had moeten weten dat het uitzicht op de voorgestelde dekking twijfelachtig moest worden geacht. Door onder deze omstandigheden additionele investeringen in gang te zetten, terwijl er volgens eigen zeggen nog niet eens een budget bestond voor aanloopverliezen, heeft Faber willens en wetens de belangen van de schuldeisers in de waag schaal gesteld en het door hem en de commissarissen genomen risico bij de schuldeisers gelegd. Alzo heeft Faber zich kennelijk onbehoorlijk van zijn bestuurstaak gekweten.’

Uit voornoemde uitspraak van de Rechtbank Maastricht kan worden afgeleid dat het al dan niet aanwezig zijn van (concrete) financieringstoezeggingen cruciaal is bij de beoordeling of onderkapitalisering leidt tot aansprakelijkheid wegens (kennelijk) onbehoorlijk bestuur. In het arrest van het Hof Arnhem ontkwam een bestuurder aan persoonlijke aansprakelijkheid doordat hij kon aantonen dat financieringstoezeggingen waren gedaan door een externe partij, waarop hij volgens het hof op mocht vertrouwen.23 In tegengestelde zin is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2007, in welke zaak de bestuurder de beweerdelijke financieringstoezeggingen onvoldoende heeft onderbouwd.24 Het al dan niet aanwezig zijn van een financiële buffer was van doorslaggevend belang in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 september 1997.25 In deze zaak tegen de bestuurder van EMS, heeft EMS aanzienlijke kosten moeten maken voor de productie van gasmeters. Deze meters mochten echter alleen met een ontheffing worden verkocht, terwijl het verkrijgen van die ontheffing onzeker was. Binnen EMS was onvoldoende financiele ruimte om de omvangrijke verplichtingen te dragen, indien geen afzet mogelijk was. Zodoende was het verkrijgen van de ontheffing cruciaal. Tenzij de bestuurder kan aantonen dat het vooruitzicht op de ontheffing reëel was, gaat het hof ervan uit dat een redelijk denkend bestuurder niet zo had gehandeld, aangezien redelijkerwijs voorzienbaar was dat de aangegane verplichtingen niet voldaan zouden kunnen worden, terwijl ook onvoldoende financiele ruimte aanwezig was.

Aansprakelijkheid raad van commissarissen De raad van commissarissen dient toezicht te houden op het bestuur. Cruciaal daarbij is dat de raad van commissarissen erop toeziet dat een zodanig informatievoorzieningen registratiesysteem aanwezig is, dat het bestuur in staat is zijn verantwoordelijkheid in onder andere financieel opzicht te vervullen.26 De raad van commissarissen moet zich regelmatig door het bestuur over de administratie en financiële gang van zaken laten informeren, en het bestuur met betrekking tot de administratie- en financiele verplichtingen adviseren. Zo nodig moet de raad van commissarissen (bijtijds) ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of te ontslaan.27 Indien het toezicht tekortschiet en de administratie en financiële gang van zaken beneden de maat blijken te zijn, dan zal de raad

van commissarissen moeten aangeven welke concrete maatregelen hij heeft getroffen. Het bijeen roepen van een aandeelhoudersvergadering en daar de zorg uiten over de financiële en administratieve situatie is veelal op zichzelf niet toereikend. In het bijzonder in geval van onderkapitalisatie mag van de raad van commissarissen een actieve opstelling worden verwacht, met name ten aanzien van het toezicht op de werkzaamheden van het bestuur om zorg te dragen voor een behoorlijke financiering en, indien dat niet (meer) tot de mogelijkheden behoort, om er voor te zorgen dat tijdig maatregelen worden getroffen ter afwending of beperking van schade bij zowel de vennootschap als haar crediteuren. Indien de raad van commissarissen geen, niet tijdig of onvoldoende maatregelen heeft genomen, kan hij aansprakelijk worden gehouden voor de daaruit voortvloeiende schade. In dat geval is de raad van commissarissen laakbaar in zijn toezicht tekortgeschoten.

Onrechtmatige daad De kern van de hiervoor genoemde uitspraken met betrekking tot de (kennelijke) onbehoorlijke taakvervulling is in essentie terug te voeren naar de door de Hoge Raad geformuleerde Beklamelnorm.28 Op grond van deze norm kan een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor schulden van de rechtspersoon die de bestuurder is aangegaan op het moment dat hij wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap deze niet of niet binnen redelijke termijn meer zou kunnen nakomen en de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de schuldeisers ten gevolge van die wanprestatie zullen lijden. Bij onderkapitalisatie is zulks het geval, nu de financiële middelen van de vennootschap ontoereikend zijn ter dekking van haar activiteiten. Het (kennelijk) onbehoorlijk bestuur wegens onderkapitalisatie, vormt (tevens) een onrechtmatige daad jegens de hierdoor onbetaald gebleven (gezamenlijke) crediteuren van de vennootschap. In geval van onderkapitalisatie kan een individuele crediteur enkel een actie op grond van onrechtmatige daad instellen. De weg van de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW, c.q. artikel 2:138/248 BW staat alleen open voor de vennootschap, c.q. de curator. In de zaak Osby/LVM die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981,29 wijdt het Hof ’s-Gravenhage een aantal overwegingen aan onderkapita-

In geval van onderkapitalisatie kan een individuele crediteur enkel een actie op grond van onrechtmatige daad instellen Noten

18. Kamerstukken II, 16 631, nr. 6, p.

1996/81.

JOR 1997/128.

13. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid

21 ( MvA).

22. Rb. Maastricht 22 augustus 1996,


van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998,

19. Hof Amsterdam 14 november 1991,

JOR 1997/02.

27. HR 28 juni 1996, JOR 1996/85.

p. 69 e.v.

NJ 1993, 18.

23. Hof Arnhem 6 maart 2007, LJN

28. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286.


20. W.J. Slagter, Compendium Onder-

BA1384.

29. HR 15 september 1981, NJ 1982,


nemingsrecht, Deventer: Kluwer 2003,

24. Rb. Amsterdam 21 maart 2007, JOR

443.

16. Asser/Maeijer 2-III, t.a.p.

p. 100.

2007/113.


21. Rb. Roermond 25 april 1996, JOR

25. Hof Amsterdam 4 september 1997,


1711

De toevoeging van de aansprakelijkheid van de oprichter is nieuw

lisatie. In deze kwestie werd de moedermaatschappij van de gefailleerde dochter door een crediteur van de dochter aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. De onderkapitalisatie was een van de gronden die de crediteur aanvoerde ter onderbouwing van de onrechtmatige gedragingen van de moeder. Het hof stelt in dit kader dat met het gefourneerde beperkte kapitaal, het voor het moederbedrijf nauwelijks denkbaar moet zijn geweest, dat het opstarten van een productiebedrijf, waarin een nieuw ontworpen ketel moest worden gebouwd en beproefd (hetgeen kapitaalsintensief is), tot een levensvatbare onderneming zou leiden. De conclusie van de rechtbank dat van onderkapitalisatie ongenoegzaam was gebleken, wordt door het hof niet als juist aanvaard. Volgens het hof is wel degelijk sprake van onderkapitalisatie, hetgeen tevens zou blijken uit de cijfers omtrent aanloop- en ontwikkelingskosten, die het geplaatste kapitaal reeds aan het einde van het tweede boekjaar aanmerkelijk overtreffen (bijna anderhalf maal zo groot). De Hoge Raad oordeelt echter dat de overwegingen van het hof niet voldoende zijn gemotiveerd en besteedt helaas verder geen aandacht aan de rol van onderkapitalisatie. Een voorbeeld van een uitspraak waarbij de onderkapitalisatie een rol heeft gespeeld bij de onrechtmatige daadvordering van een crediteur tegen de bestuurder van de vennootschap is het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 23 november 1983.30 In casu ging het om de op 20 juli 1976 opgerichte BKM B.V. Blijkbaar was de onderneming opgericht met f 30 000, aangezien door het verlies van f 45 006, dat werd geleden in het eerste half jaar, het vermogen eind 1976 f 15 006 negatief werd. Ondanks die situatie had BKM nog een lening verstrekt aan een derde van 90 000, zonder dat zekerheden werden bedongen. Het vervolgens medio 1977 aangaan van aanzienlijke verplichtingen jegens ARC, leverde volgens het hof een onrechtmatige daad op ten opzichte van ARC. De bestuurders van BKM werden in persoon aansprakelijk gehouden voor de als gevolg hiervan door ARC gelden schade. ‘De bestuurders hadden moeten (kunnen) begrijpen dat BKM geen of onvoldoende liquiditeit meer had (...), om buiten de reeds bestaande financiële verplichtingen van BKM (...) nieuwe schulden (...) nog te kunnen betalen.’

Financieringsplan en toereikend kapitaal in België Naar Belgisch recht dient de vennootschap over een voor de aard en omvang van de voorgenomen activiteiten toereikend kapitaal te beschikken. Evenwel ligt naar Belgisch recht de primaire verantwoordelijkheid bij de oprichters en niet zozeer bij de bestuurders van de vennootschap. De oprichters van een BVBA zijn verplicht vóór de oprichting een (bij een notaris te deponeren) financieel plan op te stellen, waarin het bedrag van het kapitaal van de vennootschap dient te worden verantwoord.31 Voor de beoordeling of er voldoende kapitaal beschikbaar is, dient niet slechts rekening te worden gehouden met het geplaatst en gestort kapitaal, maar ook met andere financieringsbronnen. Het financieel plan behoeft niet openbaar te worden gemaakt. Het niet voldoen aan deze voorwaarden leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de oprichters, indien de BVBA binnen drie jaar na oprichting failleert, en indien het kapitaal kennelijk ontoereikend was voor de normale

1712


uitoefening van de voorgenomen activiteiten over ten minste twee jaren. De vordering wegens ontoereikend kapitaal kan alleen door de curator worden ingesteld. Met het financieel plan beschikt de rechter over een instrument om te kunnen beoordelen of op het tijdstip van de oprichting het kapitaal toereikend was. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met wat de oprichters op het moment van de oprichting wisten of redelijkerwijs behoorden te weten. Alleen indien bij de oprichting duidelijk is dat de vennootschap met de ter beschikking gestelde middelen onmogelijk de voorgenomen activiteiten had kunnen realiseren, is er plaats voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders.

Uit het wetsvoorstel ontwerp derde tranche wordt het voornemen duidelijk om op het gebied van vermogen en schuldeisersbescherming aanzienlijke veranderingen door te voeren. Een aantal essentiële voorgestelde wijzigingen zijn het afschaffen van het minimumkapitaal, alsmede de invoering van een vereenvoudigde balansen liquiditeitstest, die bestuurders moeten uitvoeren alvorens de vennootschap tot uitkeringen aan de aandeelhouders over mag gaan. Met de testen tracht men te voorkomen dat het vermogen van de onderneming onbeperkt naar de aandeelhouders gaat, ter verkorting van de positie van crediteuren. Indien in strijd met deze vereenvoudigde balansen liquiditeitstesten toch uitkeringen worden gedaan, kan dit leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Hierover merkt de memorie van toelichting van 22 juni 2006 op: ’Bestuurders zijn tegenover de vennootschap aansprakelijk indien zij overgaan tot uitkeringen aan aandeelhouders terwijl zij wisten of behoorden te weten dat het eigen vermogen van de vennootschap, verminderd met de wettelijke en statutaire reserves, negatief was of door de uitkeringen negatief zou worden (vereenvoudigde balanstest), of dat de vennootschap na de uitkering niet meer zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (liquiditeitstest in enge zin) (artikel 216 lid 3).’ 32 Uit de memorie van toelichting blijkt dat oprichters zelf kunnen bepalen met welk kapitaal zij de BV bij oprichting financieren. De oprichters van de BV kunnen volstaan met een aanvangskapitaal van € 0,02: twee aandelen van elk één cent. Uitdrukkelijk wordt gemeld dat het geen vereiste is dat het eigen vermogen bij oprichting positief is.33 Belangrijkste achtergrond bij deze veranderingen is de wens om tot een meer flexibele regelgeving te komen, waarbij een rol speelt dat het huidige minimumkapitaalvereiste (€ 18 000 voor oprichting van een BV) geen adequate bescherming biedt aan crediteuren en slechts een schijnzekerheid geeft. Zoals hiervoor is opgemerkt, wordt de schuldeisersbescherming geplaatst in het kader van het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. Wat nu als geen uitkeringen plaatsvinden aan aandeelhouders, maar de middelen (zo die al aanwezig waren) op andere wijze de vennootschap verlaten? Een liquiditeitstest die slechts behoeft te worden uitgevoerd voor de beoordeling of uitkeringen aan

Fotograaf: Bettmann/Corbid

Derde tranche flexibilisering BV-recht

aandeelhouders toelaatbaar zijn, biedt geen bescherming tegen geldstromen die de vennootschap op andere wijze verlaten of een vennootschap die ondergekapitaliseerd is. Lennarts en Schutte-Veenstra stellen dat een minimum voorgeschreven bedrag aan geplaatst en gestort kapitaal geen enkele prikkel geeft aan de oprichters van een BV om er voor zorg te dragen dat het bedrag aan minimumkapitaal, vermeerderd met eventuele andere financieringsbronnen, een voldoende financiering vormt voor de door de vennootschap te ondernemen activiteiten. Bij het afschaffen van het minimumkapitaal geldt dit des te meer.34 Zij stellen naar Belgisch voorbeeld dan ook voor om verplicht te stellen dat aan de bij het handelsregister neer te leggen afschrift van de oprichtingsakte een liquiditeitsverklaring wordt gehecht, waaruit blijkt dat de vennootschap voldoende is gekapitaliseerd, zodat de vennootschap in de eerstkomende periode (bijvoorbeeld een periode van twee jaar) tijdig aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Bij gebreke van het deponeren van een dergelijke verklaring of indien de verklaring uitgaat van onjuiste cijfers, zouden – binnen een bepaalde periode na de oprichting – bij faillissement de oprichters aansprakelijk kunnen worden gehouden.35 Dit voorstel is evenwel niet overgenomen in het wetsontwerp.

Voorontwerp Insolventiewet In artikel 8.2 lid 9 van het op 1 november 2007 aange-

Noten 30. Hof ‘s-Hertogenbosch 23 november 1983, NJ 1985, 436. 31. M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht, Eindrapport d.d. 31 maart 2004, p. 52 e.v. 32. MvT, p. 9. 33. MvT, p. 7. 34. M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, a.w., p. 54. 35. M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, a.w., p. 55.


1713

Wetenschap

boden voorontwerp Insolventiewet is bepaald dat een oprichter die kennelijk onzorgvuldig heeft gehandeld op grond van artikel 8.2 persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het boedeltekort in geval van insolventie van de vennootschap en aannemelijk is dat de onzorgvuldige handelwijze een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Artikel 8.2 is grotendeels geënt op artikel 2:138/248 BW. . De toelichting op deze toevoeging is summier. Er wordt slechts aangegeven dat de regeling van de oprichtersaansprakelijkheid in artikel 2:203 BW beperkt van aard is en dat er daarom geen reden is waarom de oprichter niet onder de regeling van artikel 8.2 zou vallen. Voorts wordt opgemerkt dat de termijn voor de aansprakelijkheid van artikel 8.2 lid 8 (drie jaar voorafgaande aan de insolventie) eveneens op de oprichter van toepassing is. Op basis van dit artikel in het voorontwerp zou een oprichter van een vennootschap, die binnen drie jaar na oprichting wegens onderkapitalisatie (en de oprichter derhalve kennelijk onzorgvuldig heeft gehandeld) insolvent wordt verklaard, persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit het boedeltekort.

Conclusie Van onderkapitalisatie is sprake indien de financieringsbronnen van een onderneming niet toereikend zijn voor haar (voorgenomen) activiteiten. Het bestuur van de vennootschap is in beginsel de partij die aangesproken kan worden in geval van onderkapitalisatie, hetzij door de vennootschap of de curator op grond van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling, hetzij door individuele crediteuren op grond van onrechtmatige daad. Indien een vennootschap is ondergekapitaliseerd weet, althans behoort een bestuurder te weten, dat de vennootschap

1714


Favoriete internetbronnen en emailnieuwsbrieven De favoriete internetbronnen en e-mailnieuwsbrieven van Anthony Terng en Itse Oosterhoff zijn: <www.recht spraak.nl>, <www.recht.nl> en de nieuwsbrief OpMaat Ondernemingsrecht.

haar verplichtingen niet (meer) kan nakomen. Het onder deze omstandigheden voorzetten van de activiteiten is onverantwoord en onrechtmatig. Indien de raad van commissarissen van een ondergekapitaliseerde vennootschap tekort is geschoten in zijn toezicht op het bestuur en hij nagelaten heeft maatregelen te treffen, dan kunnen de commissarissen (mede) aansprakelijk worden gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. Voor een aansprakelijkheid van oprichters of aandeelhouders voor de (gevolgen van) onderkapitalisatie is naar Nederlands recht slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. Dit in tegenstelling tot het Belgisch recht, waarbij de oprichters van een vennootschap middels het toereikend kapitaal voorschrift, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, voorafgaand aan de oprichting worden gedwongen stil te staan bij het toereikend kapitaliseren, respectievelijk financieren van de vennootschap. Naar ‘komend’ Nederlands recht biedt artikel 8.2 van het voorontwerp Insolventiewet de mogelijkheid de oprichter wegens kennelijk onzorgvuldig handelen aansprakelijk te stellen. De verwachting is dat bij het afschaffen van het minimumkapitaal het belang van het leerstuk van de onderkapitalisatie zal toenemen.

•

HET LEERSTUK VAN DE ONDERKAPITALISATIE OF ONDERFINANCIERING IS RELATIEF ONBEKEND, GETUIGE

Recommend Documents