Het Groene Boek Handboek geschillenbehandeling en procesvoering
3e druk april 2002
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave 1
Voorwoord .................................................................2
2
Gerechtelijke procedures/ inschakeling Landsadvocaat............................................................4
2.1 2.2 2.3
Procedures voor de kantonrechter ............................................... 4 Rechtbankprocedures................................................................... 5 Voeging als benadeelde partij in een strafzaak ............................. 6
3
Aansprakelijkheid wegbeheerder..............................11
3.1 Artikel 6:174 BW ....................................................................... 11 3.2 6:171 BW; schade, geleden tijdens uitvoering van werken door (onder)aannemers van de Rijkswaterstaat. .................................................. 12
4
Schadezaken bijzonder .............................................14
4.1 4.1.1 4.1.2 4.2 4.2.1 4.2.1.1 4.2.1.2 4.2.1.3 4.2.1.4 4.2.1.5 4.2.1.6 4.2.2 4.2.2.1 4.2.2.2 4.2.2.3 4.2.2.4 4.2.3 4.2.3.1 4.2.3.2 4.2.3.3 4.2.3.4 4.2.3.5 4.2.4 4.2.4.1 4.2.4.2 4.2.4.3 4.2.4.4 4.2.4.5 4.2.5 4.2.6 4.3 4.3.1 4.3.1.1 4.3.1.2
Letselschade............................................................................... 14 Betrokkenheid van (onder)aannemer bij werken aan de weg. .... 14 Letsel op andere terreinen; beroepsziekten ................................ 15 Incident Management................................................................ 15 Principes Incident Management ................................................. 15 Definitie ..................................................................................... 15 Uitvoeringskader landelijk .......................................................... 15 Uitvoeringskader regionaal......................................................... 16 Organisatorische consequenties ................................................. 16 Juridische basis........................................................................... 17 Het IM-traject in de praktijk ....................................................... 17 Aansprakelijkheid voor afhandelingskosten ................................ 18 Grondslag: onrechtmatige daad of zaakwaarneming?................ 18 Op wie dient verhaald te worden?............................................. 19 Mogelijke samenloop kosten berging en schade rijkseigendom.. 20 Termijnen................................................................................... 20 Regeling personenauto's ............................................................ 21 Verzekerde Nederlandse personenauto's/ en pechgevallen........ 22 Niet-verzekerde Nederlandse personenauto's ............................ 22 Verzekerde buitenlandse personenauto's ................................... 23 Niet-verzekerde buitenlandse personenauto's ............................ 23 Vergeefse ritten van bergers / onjuiste toepassing van IM ......... 23 Regeling vrachtauto's................................................................. 24 Nederlandse vrachtauto's........................................................... 25 Buitenlandse vrachtauto's .......................................................... 25 Vrachtauto's die gevaarlijke stoffen vervoeren ........................... 26 Vergeefse ritten ......................................................................... 26 Pechgevallen/onjuiste toepassing van IM................................... 26 Retentierecht, beslag en bankgarantie ....................................... 27 Klachtregeling ............................................................................ 27 Kostenverhaal van motorrijtuigen aangetroffen in kanalen ........ 28 Rechtsgronden verwijdering....................................................... 28 Incidentele bergingen................................................................. 28 Wrakkenvis-acties ...................................................................... 28
ii
4.3.2 4.3.3 4.3.3.1 4.3.3.2 4.3.3.3 4.3.3.4 4.4 4.5 4.5.1 4.5.2 4.5.3 4.5.4
Gegevensvergaring en dossiervorming....................................... 29 Verhaal van schade/kosten ........................................................ 29 Kostenverhaal incidentele bergingen.......................................... 30 Kostenverhaal ‘Wrakkenvis’acties .............................................. 31 Kostenverhaal berging gestolen motorvoertuigen ...................... 31 Conclusies.................................................................................. 32 Boomschade .............................................................................. 33 Overige schadezaken ................................................................. 34 Definitie overige schadezaken .................................................... 34 Dossiervorming .......................................................................... 34 Vaststelling van de kosten van schadeherstel ............................. 35 Verhaal van ‘overige schade’ ..................................................... 36
5
Schaderijdingen........................................................38
5.1 5.2 5.3 5.3.1 5.3.2 5.3.2.1 5.3.2.2 5.3.3 5.3.4 5.3.5 5.3.6
5.8 5.9
Definitie schaderijding:............................................................... 38 Gegevensvergaring en dossiervorming....................................... 38 Verhaal van schade .................................................................... 39 Schaderijder bekend en verzekerd.............................................. 39 Schaderijder onbekend............................................................... 41 Waarborgfonds Motorverkeer ................................................... 42 90%-Regeling Waarborgfonds Motorverkeer ............................ 42 Erkend gemoedsbezwaarde schaderijder .................................... 43 Schaderijder bekend en niet verzekerd ....................................... 44 Buitenlandse schaderijder ........................................................... 45 Schade aan Rijkseigendommen toegebracht door Rijksmotorrijtuigen ..................................................................... 46 BSA Schaderegeling B.V. ............................................................ 47 Afdeling Claims van de Directie Juridische Zaken van het Ministerie van Defensie.............................................................. 49 Schade aan Rijkseigendommen veroorzaakt met een gestolen motorrijtuig................................................................................ 49 Schade aan Rijkseigendommen ten gevolge van technische gebreken aan motorrijtuigen ...................................................... 50 Schaderegeling schuldloze derde (Bedrijfsregeling 7).................. 51 Verjaring, verjaringstermijnen en stuiting van verjaring bij vorderingen na schaderijdingen ................................................. 53 Verjaring vorderingen op grond van (art. 6:162) Burgerlijk Wetboek.................................................................................... 53 Verjaring vorderingen op grond van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen ............................ 54 Bedrijfsregeling wegafzettingen (voorheen afzetting mobiele bebakening)............................................................................... 55 Expertise .................................................................................... 56 Afgevallen lading ....................................................................... 57
6
Schadevaringen ........................................................59
6.1
De Wet beheer rijkswaterstaatswerken en het vragen van garanties na schadevaringen en andere schades......................... 59 Voorbeeld eindafrekening restitutie ........................................... 62 Voorbeeld eindafrekening restitutie in geval van aanpassing van de garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken ...... 63 Voorbeeld eindafrekening navordering ...................................... 65 Voorbeeld eindafrekening navordering in geval van aanpassing van de garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken 66
5.3.6.1 5.3.6.2 5.3.7 5.4 5.5 5.6 5.6.1 5.6.2 5.7
6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.1.4
iii
6.2 6.3 6.4 6.5
Beschadiging van Rijkswaterstaatswerken door schepen toebehorend aan vreemde staten............................................... 67 Verjaring en starten procedure bij schadevaringen ..................... 67 Zekerheidstelling door middel van een garantie(verklaring)........ 68 Expertise .................................................................................... 69
7
Wrakkenwet .............................................................72
7.1 7.2 7.3 7.4
Inleiding..................................................................................... 72 Procedure .................................................................................. 72 Awb-aspecten bij de toepassing van de Wrakkenwet................. 75 Toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v. wrakopruimingswerkzaamheden................................................ 75
8
Financieel administratieve aangelegenheden ...........77
8.1 8.2 8.2.1 8.2.2 8.2.3 8.2.4 8.3 8.4 8.5 8.6
Afschrijvingsformule aftrek "nieuw voor oud" ........................... 77 Administratiekosten en kosten van toezicht ............................... 79 Algemeen .................................................................................. 79 Schadevaringen.......................................................................... 80 Schaderijdingen en overige schadezaken.................................... 81 Kosten van toezicht.................................................................... 82 Akte van cessie .......................................................................... 82 Akte van kwijting/vaststellingsovereenkomst ............................. 82 Wettelijke rente ......................................................................... 82 Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v. schade aan eigendommen van Rijkswaterstaat............................................. 85 Viaductschade............................................................................ 86 Viaductschade; inleiding............................................................. 86 Waardevermindering van een viaduct; interne schade ............... 88 Extra toekomstig onderhoud van een viaduct; externe schade ... 91 De Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen ................................................................................. 98
8.7 8.7.1 8.7.2 8.7.3 8.8
9
Diversen .................................................................100
9.1 9.2 9.3
Ongevallen met en gebreken aan Rijkswaterstaatswerken ....... 100 Vastleggen van de feitelijke toestand ....................................... 101 Zorgplicht (weg)beheerder t.a.v. niet voor het openbaar verkeer openstaande terreinen etc.; arrest Staat/Daalder ......... 102 Maatregelen ter voorkoming van het kraken van leegstaande panden in beheer en onderhoud bij Rijkswaterstaat ................. 103 Mobilofonie ............................................................................. 104
9.4 9.5
iv
Bijlagen 106 Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4 Bijlage 5 Bijlage 6 Bijlage 7 Bijlage 8 Bijlage 9 Bijlage 10 Bijlage 11 Bijlage 12 Bijlage 13 Bijlage 14 Bijlage 15 Bijlage 16
Dossiervorming ........................................................................ 107 Engelse modelbrieven .............................................................. 108 Boomwaardebepaling .............................................................. 111 “Verbeterde methode Raad” ................................................... 114 Toelichting op verjaring van vorderingen op grond van de WAM ........................................................................... 115 Voorbeeld akte van cessie ........................................................ 116 Voorbeeld akte van kwijting..................................................... 117 Rotterdams garantieformulier 1992 ......................................... 118 Rotterdam guarantee form 1992 ............................................. 119 Garantie................................................................................... 120 Garantie ex artikel 9 Wet beheer rijkswaterstaatswerken ......... 121 Guarantee ex article 9 of the Act concerningthe Management of Public Works conducted by the Directorate-General for Public Works and Water Management ............................... 123 Garantie kraft artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der Staatlichen Strassen- und Wasserbaubehörde der Niederlande ....................................................................... 126 Garantie en vertu de l’article 9 de la Loi sur la Gestion des Ouvrages des Ponts et Chaussées ............................................ 129 Toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v.schade aan eigendommen van RWS en t.a.v. wrakopruimingen ............................................................ 131 Viaductschade.......................................................................... 151
v
Voorwoord
1
1
Voorwoord
Voor u ligt de derde versie van het Handboek Geschillenbehandeling en Procesvoering (Het Groene boek). De meest opvallende wijziging ten opzichte van de vorige twee uitgaven is de uiterlijke verschijningsvorm. Deze vormgeving doet meer recht aan het belang en het brede toepassingsbereik binnen de RWSorganisatie van deze uitvoeringskaders. Bovendien is de officiële benaming van het groene boek gewijzigd in “Handboek Geschillenbehandeling en procesvoering”. Deze benaming is meer in overeenstemming met de inhoud dan de voorgaande titel (Handboek Instructies Afhandeling Zaken van Privaatrechtelijke Aard), aangezien dit handboek ook een aantal onderwerpen van niet privaatrechtelijke aard behandelt. Naast deze twee in het oog springende wijzigingen is er uiteraard ook inhoudelijk het een en ander gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen zijn: • • • • • • •
de euroconversie van de (normstellende) bedragen; een nieuw hoofdstuk (4) met betrekking tot bijzondere schadezaken; nieuwe regels met betrekking tot rechtsvordering (hoofdstuk 2); een passage over generieke toepassing van de Wrakkenwet bij sanering van kanalen (hoofdstuk 4); gewijzigde tekst met betrekking tot administratiekosten rekening houdend met de uitspraak Staat/Amev (hoofdstuk 8); een herziene formule met toelichting voor het verhaal van viaductschade (hoofdstuk 8); een nieuwe tekst met betrekking tot de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (hoofdstuk 8).
Het Hoofd van de Stafdienst Bestuurlijk Juridische Zaken mr. H.A. Kramer
Den Haag, april 2002
2
Gerechtelijke procedures/inschakeling Landsadvocaat
3
2
Gerechtelijke procedures/ inschakeling Landsadvocaat
2.1
Procedures voor de kantonrechter
De kantonrechter is met ingang van 1 januari 2002 bevoegd te oordelen over geldvorderingen tot € 5.000,= (hoofdvordering inclusief rente tot aan de dag van dagvaarding en buitengerechtelijke kosten, exclusief nevenvorderingen zoals dwangsommen en proceskosten). Met ingang van dezelfde datum geldt voor vorderingen tot € 1.750,= dat hoger beroep is uitgesloten (zie invoeringswet euro, publicatienummer 27 427). Het uitgangspunt is dat de directies zelf de procedures voor de kantonrechter voeren. Uitzondering op deze regel geldt in de volgende gevallen: 1. ingewikkelde zaken (bijv. Telecommunicatiewet); 2. principiële zaken (denk aan de “ZOAB”-zaak); 3. kwesties met een financieel belang hoger dan € 5.000,= (bijvoorbeeld als overwogen wordt afstand van het meerdere te doen; of het geval waarin de kantonrechter op grond van een bijzondere bevoegdheidsregel kennis neemt van de vordering (de "aardvordering"), of de vordering op basis van samenhang met een dergelijke aardvordering onder bevoegdheid van de kantonrechter valt). In deze uitzonderingsgevallen wordt door HKW besloten op welke wijze in rechtsbijstand wordt voorzien, bijvoorbeeld door inschakeling van de landsadvocaat (zie hierna onder 2.2) of een advocaat in dienstbetrekking. In het geval dat een directie overweegt een procedure voor de kantonrechter aanhangig te maken (althans zodra een regionale directie hierin betrokken dreigt te raken) is het aan te bevelen contact op te nemen met de stafdienst R. In overleg kan dan worden bezien of er uitspraken in andere zaken bekend zijn waarvan in de nieuwe procedure gebruik gemaakt kan worden, of dat er wellicht op het hoofdkantoor of elders al een procedure is gestart die nieuwe mogelijkheden voor de desbetreffende zaak kan openen. Om de andere regionale directies en het Hoofdkantoor van de in eerdere procedures opgedane ervaringen te kunnen laten profiteren is het vanzelfsprekend noodzakelijk dat de regionale directie van de vonnissen van de Kantonrechter een kopie aan het Hoofdkantoor wordt gestuurd. Deze uitspraken worden opgenomen in een centraal bestand waarop iedere directie een beroep kan doen. De procedure zelf De manier van procederen is met de invoering van de nieuwe Rechtsvordering ingrijpend gewijzigd per 1 januari 2002. Zie hierover bijvoorbeeld de artikelen van M. Ynzonides in Advocatenblad 2001, nrs 9, 10 en 19. Met invoering van de nieuwe Rechtsvordering is de mogelijkheid te dagvaarden door een formulierdagvaarding vervallen, en kan dagvaarding voor de kantonrechter uitsluitend door uitbrenging van een deurwaardersexploot plaatsvinden. Met ingang van 1 oktober 2001 geldt voor alle kantongerechten een uniform rolreglement. Dit is te vinden op www.rechtspraak.nl en in advocatenblad 19 van 2001. Deze bevat onder meer een strikte regeling ten aanzien van het vragen van uitstel voor het indienen van processtukken. In aanvulling op dit reglement kan
4
een kantongerecht nog eigen regels stellen. Het is aan te bevelen steeds met de desbetreffende griffie contact op te nemen. De processtukken moeten getekend worden door de procespartij zelf dan wel door een gemachtigde. Is de behandelend ambtenaar zelf niet tekeningsbevoegd dan zal de kantonrechter om een schriftelijke machtiging vragen. In de praktijk wordt hiernaar gevraagd bij een mondelinge behandeling. Om deze reden dient voorafgaand aan de procedure een schriftelijke machtiging te worden opgesteld (zie hierna onder § 2.3).
2.2
Rechtbankprocedures
Voor het voeren van civiele procedures voor de Arrondissementsrechtbank is de inschakeling van een advocaat wettelijk vereist. Ook in procedures waar het procesmonopolie niet geldt wordt met regelmaat een advocaat ingeschakeld. Wanneer besloten wordt tot inschakeling van een externe advocaat betrekt Verkeer en Waterstaat de diensten van de Landsadvocaat (LA). De Minister van Justitie heeft met de Landsadvocaat (Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn) onder andere daartoe ten behoeve van de Staat een raamcontract gesloten. Dit contract is uiterst summier en voorziet niet in een nadere uitwerking t.b.v. de opdrachtverlening. Om inzicht te krijgen in die zaken waarvoor de LA wordt ingeschakeld (ter voorkoming van onnodige adviesaanvragen) en in verband met het budgetbeheer door de stafdienst R, is met de LA gesproken over een stroomlijning van de inschakeling van de LA. Tussen de LA en R bestaat thans overeenstemming over de te volgen werkwijze, die hierna wordt uiteengezet. Werkwijze inschakeling Landsadvocaat. 1. De schriftelijke opdracht tot behandeling van een kwestie of het verstrekken van een advies wordt in beginsel gegeven door het Hoofdkantoor (HK). De op de zaak betrekking hebbende stukken zijn bij de opdrachtbrief gevoegd of worden nagezonden, hetzij door het HK, hetzij door de betrokken Regionale Directie (RD). In de opdrachtbrief aan de Landsadvocaat (LA) wordt in een voorkomend geval vermeld welke functionaris van de RD als contactpersoon optreedt. De RD zorgt ervoor dat het HK gelijktijdig kan beschikken over kopieën van de relevante stukken. De opdrachtbrief -die via de stafdienst R uitgaat- bevat een referentienummer dat door de LA in zijn correspondentie en bij de te zijner tijd uit te brengen declaratie ten behoeve van de rekenplichtige wordt gehanteerd. 2. De ontvangst van de opdracht wordt door de LA aan het HK bevestigd. Een kopie van de opdrachtbevestiging gaat in voorkomende gevallen per gelijke post naar de contactpersoon van de RD. 3. Opdrachten aan de LA kunnen, uitsluitend in spoedeisende gevallen, rechtstreeks door de RD's worden verstrekt. In dat geval zendt de LA een opdrachtbevestiging aan de desbetreffende RD en per gelijke post een kopie daarvan aan het HK, onder vermelding van het door de RD gehanteerde referentienummer. 4. Een eventueel inleidende bespreking van de kwestie bij de LA vindt plaats tussen de LA en de vertegenwoordiger van de juridische afdeling van de RD. Voor zover het HK zulks opportuun acht zal er een vertegenwoordiger van het HK aan deze bespreking (en aan eventuele vervolgbesprekingen) deelnemen.
5
5.
Alle correspondentie (wederpartij, LA, HK of RD) en (proces)stukken gaan steeds per gelijke post over en weer naar zowel de RD als het HK opdat de LA, de RD en het HK over dezelfde informatie beschikken. 6. Beslissingen in een kwestie die van principiële betekenis zijn worden steeds in overleg met het HK genomen.
2.3
Voeging als benadeelde partij in een strafzaak
Achtergronden Sinds de invoering van de artt. 51a-51f Wetboek van Strafvordering (Wet Terwee, landelijk van kracht sinds 1 april 1995) kan een vordering tot schadevergoeding in de procedure voor de strafrechter worden gevorderd zonder dat een maximum bedrag geldt. De vordering zoals deze voor de burgerlijke rechter zou kunnen worden aanhangig gemaakt kan dus in zijn geheel in de strafzaak worden ingediend, inbegrepen kostenposten als kosten van rechtsbijstand en wettelijke rente (veelal is art 6:83 BW van toepassing). Wordt de vordering toegewezen dan wordt dit in het vonnis in de strafzaak vermeld, welk vonnis meteen gebruikt kan worden voor de incasso. Betaling in der minne aan de benadeelde partij voorafgaand aan de zitting is geen uitzondering omdat voor de verdachte geldt dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met de bereidheid de schade te vergoeden. De indiening van een vordering als benadeelde partij is daarom een efficiënte manier om tot invordering te komen. Vereiste voor toewijzing van schadevergoeding in de strafprocedure is het een vordering van eenvoudige aard betreft. Een eenvoudige vordering is volgens de Memorie van Toelichting bij de wet "een vordering waarover volstrekte duidelijkheid bestaat, zowel wat betreft de grondslag van de vordering als de hoogte ervan, of waarover de gewenste duidelijkheid op eenvoudige wijze kan worden verkregen, bijv. aan de hand van aankoopnota's. Ook immateriële schade kan eenvoudig van aard zijn." Wordt een vordering door de strafrechter bestempeld als onvoldoende eenvoudig van aard dan volgt niet-ontvankelijk verklaring en kan alsnog een procedure voor de burgerlijke rechter gevolgd worden (art. 361 lid 3 Sv). Dit recht vervalt evenwel als (een deel van) de vordering door de strafrechter wordt afgewezen. Het is dus zaak zorgvuldig af te wegen welke claim (of deel daarvan) aan de strafrechter wordt voorgelegd, waarbij in voorkomende gevallen kan worden overwogen een ingediende vordering in te trekken om later alsnog bij de burgerlijke rechter vergoeding te vorderen. Praktische gang van zaken Een goede voorbereiding, een helder op schrift gestelde vordering en aanwezigheid van een medewerker van RWS op de strafzitting waar de schadevordering wordt behandeld kan afwijzing of niet ontvankelijkheid van de vordering door onduidelijkheden voorkomen, en is daarom in dit verband wenselijk. In dat verband de hierna volgende aanbevelingen. Om te komen tot een strafzaak is de eerste stap die soms moet worden gedaan het doen van aangifte bij de politie van het strafbare feit waarbij schade aan rijkseigendommen is ontstaan. Veelal wordt daarbij al gevraagd of men zich benadeelde partij wil stellen (wat overigens niet altijd betekent dat er tijdig bericht volgt over de strafzaak!). Is er al sprake van een strafzaak dan kan voeging op twee manieren plaatsvinden: 1. Vóór de aanvang van de strafzitting. In dat geval geschiedt de voeging door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust, bij de officier die met de
6
vervolging is belast. Deze opgave kan bij brief of met gebruikmaking van het speciaal door de Minister van Justitie vastgestelde formulier. Dit formulier kan bij het Parket van de officier dan wel bij het Bureau Slachtofferhulp van de desbetreffende rechtbank worden opgevraagd. (Op de volgende pagina treft u enkele voorbeelden van voegingbrieven aan.) 2. Op de strafzitting. In dat geval geschiedt de voeging door de opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust bij de rechter. Dit moet dan wel gebeuren voor het requisitoir van de Officier van Justitie. De opgave kan in dit geval ook mondeling worden gedaan, maar ter voorkoming van misverstanden is het aan te bevelen tenminste een schadeopstelling en onderliggende bewijsstukken over te leggen (aan de rechter, officier en verdachte). De onder 1. genoemde methode verdient uiteraard de voorkeur. De als benadeelde gevoegde partij heeft recht op afschrift van de (voor deze partij relevante) stukken uit het strafdossier. Deze kunnen worden opgevraagd bij het parket. Indien de zaak door de officier van justitie wordt vervolgd zult u veelal een kennisgeving ontvangen van de tijd en de plaats waarop de zaak wordt behandeld. In de praktijk komt het voor dat deze achterwege blijft. Agendeer de zaak daarom zelf, en bel het parket met de vraag of, en wanneer, deze zaak op zitting komt. Op de zitting heeft de benadeelde partij het recht de vordering mondeling toe te lichten en stukken over te leggen (zie art. 334 Sv). Vergeet niet een schriftelijke machtiging mee te nemen (zie voorbeeld hierna). Voorbeelden voeging benadeelde partij Wanneer geen voegingformulier wordt gebruikt kan voeging plaatsvinden door middel van een brief met de volgende strekking: "Aan de (…)* * Richten tot de officier van justitie, aan wie het proces-verbaal is toegezonden. Door de politie te (…) is proces-verbaal opgemaakt tegen (…)(naam verdachte), wonende (...)(straatnaam) te (...)(plaatsnaam) van een strafbaar feit. De Staat der Nederlanden (het ministerie van Verkeer en Waterstaat), wiens zetel is gevestigd te 's-Gravenhage, heeft ten gevolge van de in het proces-verbaal omschreven feiten de volgende schade geleden: (...) Om die reden wenst de Staat zich te voegen als benadeelde partij in de strafzaak tegen (...) voornoemd, onder indiening van een vordering tot schadevergoeding. De hoogte van de vordering bedraagt € (...), vermeerderd met de proceskosten, daaronder begrepen die nog te maken zijn voor de tenuitvoerlegging, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente. Ik verzoek u mij te zijner tijd op de hoogte te stellen van de datum en het aanvangstijdstip van de terechtzitting dan wel, indien u niet tot vervolging overgaat, van uw sepotbesluit. De minister van Verkeer en Waterstaat, namens deze, de hoofdingenieur-directeur van de Rijkswaterstaat in de directie (...)"
7
Met een dergelijke brief dienen de nodige bewijsstukken van de omvang van de schade (specificatie, herstelkosten, rekening(en) van derden etc.) te worden meegezonden. De ambtenaar van de Rijkswaterstaat die de Staat vertegenwoordigt op de terechtzitting moet in het bezit zijn van een machtiging. Bijstand of vertegenwoordiging door een advocaat is mogelijk, doch is niet verplicht gesteld, zodat hiervan in beginsel kan worden afgezien. De tekst van de machtiging kan als volgt geformuleerd worden: "De minister van Verkeer en Waterstaat, machtigt hierbij (...)(naam, standplaats betrokken ambtenaar) om namens de minister, de belangen van de Staat (het ministerie van Verkeer en Waterstaat) te behartigen en zich dientengevolge te voegen als benadeelde partij in de strafzaak tegen (...)(naam verdachte). De minister van Verkeer en Waterstaat, namens deze, de hoofdingenieur-directeur van de Rijkswaterstaat in de directie (...)" Indien om welke reden ook voeging via de officier van justitie niet heeft plaatsgevonden kan alsnog gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid om ter zitting te voegen. De ambtenaar die op de terechtzitting verschijnt dient in het bezit te zijn van een machtiging en van de nodige bewijsstukken van de omvang van de schade (specificatie, herstelkosten, rekening(en) van derden (etc.). Voor de aanvang van de zitting dient de deurwaarder of bode van het voornemen tot voeging in kennis te worden gesteld met het verzoek dit aan de rechter door te geven. Het verdient aanbeveling om ter plaatse een schriftelijk verzoek tot voeging te overhandigen. Een voorbeeld van een tekst voor een dergelijk verzoek volgt hieronder: "Aan de (...)* * Richten tot een college, waarvoor verdachte gedagvaard is. De Staat der Nederlanden (het ministerie van Verkeer en Waterstaat), wiens zetel is gevestigd te 's-Gravenhage, geeft eerbiedig te kennen: dat de Edelachtbare Heer/Vrouwe Officier van Justitie bij de Arrondissementsrechtbank te (...) bij dagvaarding een strafzaak tegen (...) van beroep (...), wonende te (...) aan de (...) nr. (...), ter terechtzitting van uw Rechtbank (van het Kantongerecht te (...) van (...) 19.. heeft aanhangig gemaakt. dat verzoeker ten gevolge van de in de dagvaarding omschreven feiten de volgende schade heeft geleden: (...) dat verzoeker zich bij deze stelt als benadeelde partij in de strafzaak tegen (...) voornoemd onder indiening van een vordering tot schadevergoeding.
8
Weshalve verzoeker uw College eerbiedig verzoekt (...) voornoemd te veroordelen tot betaling aan verzoeker van een schadevergoeding van €. (...), vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling tevens van (...) in de proceskosten, daaronder begrepen die nog te maken zijn voor de tenuitvoerlegging. De minister van Verkeer en Waterstaat, namens deze, de hoofdingenieur-directeur van de Rijkswaterstaat in de directie (...)" Het bovenstaande zal onder meer toepassing kunnen vinden bij vernieling, brandstichting e.d. en bij die schaderijdingen, waarbij de bestuurder van enig strafbaar feit wordt verdacht (bijvoorbeeld diefstal, joyriding, geweldpleging of rijden onder invloed) en geen verhaal van de schade bij een schadeverzekeringsmaatschappij en/of het Waarborgfonds Motorverkeer mogelijk blijkt.
9
Aansprakelijkheid wegbeheerder
10
3
Aansprakelijkheid wegbeheerder
3.1
Artikel 6:174 BW
De aansprakelijkheid voor de gevolgen van onrechtmatig handelen zijn geregeld in artikel 6:162 BW. Uitgangspunt daarbij is (kortweg) dat degene die schade lijdt dat kan verhalen op de veroorzaker, mits hij aantoont dat er sprake is van een onrechtmatige daad en dat de veroorzaker daar ook schuld aan heeft. Voor de aansprakelijkheid van de wegbeheerder zijn, naast deze algemene regeling, nog bijzondere regels van kracht. De uitgangspunten daarvoor zijn geregeld in artikel 6:174 BW. Volgens die bepaling is de wegbeheerder aansprakelijk als: − er sprake is van een gebrek (aan de openbare weg in de zin van de Wegenwet); − dat een gevaar oplevert; − waardoor de weggebruiker schade lijdt. Over onrechtmatigheid en schuld wordt in deze bepaling niets gezegd. Wel dient als uitgangspunt te worden genomen, dat de wegbeheerder er voor zorgdraagt dat de openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van de weggebruiker niet in gevaar brengt. Daarbij dient niet alleen de functie van de weg en de fysieke toestand in aanmerking te worden genomen, maar tevens de wijze waarop de weg door de weggebruikers wordt gebruikt (zie: HR 17 november 2000, NJ 2001,10). Overigens berust aansprakelijkheid bij de wegbeheerder, ook als de onderhoudsverplichting op een andere instantie rust. Op grond van artikel 6:174, lid 2 BW moet het overheidslichaam ervoor zorgen dat de weg in goede staat verkeert. Dat houdt in dat de wegbeheerder de weg en de weguitrusting zodanig moet onderhouden dat deze geen gebreken vertoont en daarmee geen gevaar oplevert. Hij moet, zolang de conditie van de weg niet beneden een minimaal niveau zakt, zijn best doen gegeven zijn (financiële) mogelijkheden. (Dat minimaal niveau zal bij een snelweg natuurlijk veel hoger liggen dan bij een willekeurige landbouwweg.) De wegbeheerder kan zich niet beroepen op het feit dat hij onbekend was met het gebrek dat tot de schade heeft geleid, tenzij het gaat om een gebrek dat plotseling, vlak voor het ongeval, ontstaat en niet het gevolg is van gebrekkig onderhoud. De wegbeheerder kan de kans op aansprakelijkheid sterk beperken door: frequent en systematisch inspecties van de weg en weguitrusting uit te voeren; − de gegevens van die inspecties goed vast te leggen en te verwerken (te denken valt aan zakboekjes en schouwrapporten, met daarin ook de expliciete vermelding dat er geen bijzonderheden zijn geconstateerd); − een goed functionerende klachtenregistratie op te zetten en bij te houden; − snel te handelen bij het verhelpen van dreigende of geconstateerde schade aan de weg. De wegbeheerder moet er rekening mee houden dat niet alle weggebruikers steeds de nodige zorgvuldigheid en oplettendheid zullen betrachten. Het is niet voldoende dat de weg en de weguitrusting aangepast zijn aan de gemiddelde weggebruiker. Er moet ook rekening worden gehouden met categorieën als de onervaren weggebruiker en de "zondagsrijder". In twijfelgevallen is een extra waarschuwing op zijn plaats. In geval van wegwerkzaamheden -i.o.v. RWSdienen de zogenaamde CROW-richtlijnen als richtsnoer voor het veilig werken aan de weg. Overigens kan de RWS, als wegbeheerder, niet volstaan met te stellen dat het werken geschiedt volgens de CROW-richtlijnen, indien blijkt dat de situatie desondanks niet veilig genoeg is.
11
3.2
6:171 BW; schade, geleden tijdens uitvoering van werken door (onder)aannemers van de Rijkswaterstaat.
Een bijzondere situatie bestaat voor de afwikkeling van schadeclaims die betrekking hebben op ongevallen tijdens werk in uitvoering op een rijksweg. Hierbij voert een [onder]aannemer van de Rijkswaterstaat werkzaamheden uit in opdracht van de Rijkswaterstaat en kan er schade aan een derde worden toegebracht. De gelaedeerde spreekt dan meestal de Rijkswaterstaat aan op grond van artikel 6:174 en/of 6:162 BW. Artikel 6:171 BW lijkt ook een mogelijke basis voor een aanspraak op de RWS te zijn, maar is dat niet! Uit de Parlementaire Geschiedenis (MO en Eindverslag, PG6, pag. 729, 730 en 731) blijkt dat er bewust voor is gekozen de regel niet van toepassing te laten zijn op de overheid als opdrachtgever. Naar de mening van de wetgever zou een regel in deze trant ten aanzien van werkzaamheden ter uitvoering van de overheidstaak (zoals de aanbesteding van de aanleg van wegen) tot onoverzienbare consequenties leiden. Een aansprakelijkstelling op grond van artikel 6:171 BW dient dan ook afgewezen te worden. (Voor de volledigheid; een overheidsbedrijf, te denken valt b.v. aan een gemeentelijk woningbedrijf of nutsbedrijf, valt wel onder de regel van artikel 6:171 BW.) In het geval schade aan een derde is toegebracht door de uitvoering van het werk en een claim bij de RWS wordt ingediend dient deze claim doorgestuurd te worden naar de aannemer. Op grond van de in de U.A.V. opgenomen vrijwaringsclausule moet de aannemer de opdrachtgever immers vrijwaren tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade als gevolg van werk in uitvoering. Deze clausule heeft ook derdenwerking. Dat volgt uit het feit dat de wetgever de bepaling dat overeenkomsten alleen tussen handelende partijen van kracht zijn (artikel 1376 oud-BW) niet als algemene regel in het huidige BW heeft willen overnemen. Onder de nieuwe wetgeving zijn uitzonderingen mogelijk. Een van die uitzonderingen betreft de relatie tussen de overheid en haar aannemers. Om evenwel een zeer langdurige discussie tussen RWS/aannemer/gelaedeerde en een mogelijke patstelling te voorkomen kunt u besluiten uit de daartoe geëigende gevallen om de gelaedeerde schadeloos te stellen, waarbij de gelaedeerde zijn claim aan RWS cedeert. Deze betaling onder cessie is ingegeven door het feit dat de RWS niet alleen zorgvuldige opdrachtgever maar ook zorgvuldig wegbeheerder is. Met andere woorden: dergelijke schadegevallen (zie § 4.1) moeten steeds worden doorgeleid naar de aannemer in kwestie en door hem worden afgewikkeld (zie § 4.1), met uitzondering van letselschades. Het is wel de bedoeling dat de RWS de schadeafwikkeling door de aannemer niet uit het oog verliest. Dit kan geschieden door tijdens het werk steevast tijdens iedere bouwvergadering het onderwerp ‘claimafhandeling’ te agenderen en te behandelen. Ook kan met een beroep op de vrijwaringsclausule een regelmatige terugmelding van de aannemer gevraagd worden. Eveneens verdient het de aanbeveling, bij doorzending van de claim, aan de aannemer om een ontvangstbevestiging te verzoeken. Dit punt plus vragen omtrent het verhaal op de aannemer in geval van betaling door de RWS onder cessie (verhaal o.g.v. cessie of via UAV), zullen door een RWS-werkgroep nog nader uitgewerkt worden.
12
Schadezaken bijzonder
13
4
Schadezaken bijzonder
4.1
Letselschade
Gevallen waarin sprake is van persoonlijk letsel vergen een voorzichtige aanpak. Vanwege de gecompliceerdheid van letselschadezaken is het destijds (zie aanschrijving d.d. 19 oktober 1999) gewenst geacht om de integrale behandeling van letselschadezaken waarbij de Rijkswaterstaat betrokken is centraal (bij de Stafdienst R) af te doen. Een centraal kennispunt is niet in de laatste plaats vanwege de alsmaar toenemender specialisatie op het gebied van de letselschade, maar ook uit het oogpunt van eenduidigheid in beleid (kaders en richtlijnen) van onmiskenbaar groot belang gebleken voor de Rijkswaterstaat. Ook het feit dat het aantal letselschadeclaims toeneemt terwijl de hoogte van die claims zelfs onevenredig sterk groeit heeft aanleiding gegeven de afhandeling ervan door het Hoofdkantoor te laten verrichten. Letselschade tengevolge van een ongeval Wanneer is er nu sprake van letselschade? Allereerst wordt er naar aard en omvang van de letselschadezaken geen onderscheid gemaakt. Alle letselschadeclaims, dus ook de blauwe plekken, schrammen, gekneusde enkels en zelfs psychische schade, zijn niet gemandateerd en dienen derhalve onverwijld aan het Hoofdkantoor (R) te worden overgedragen, evenals de ernstige letselschadezaken of zelfs overlijdensschadegevallen. Zeer gering letsel kan namelijk in een later stadium toch wat ernstiger letsel blijken te zijn en afhandeling van een overlijdensschade kan -naast het delicate karakter- ook heel politiek gevoelige materie zijn. Voordeel van een snelle dossieroverdracht in geval van een letselschadeclaim zit hem in het feit, dat de Stafdienst R zo spoedig mogelijk een expert (extern V&W) contact laat leggen met gelaedeerde, zodat direct de aard en omvang van de letselschade kan worden vastgesteld aan de hand van de beschikbare -voornamelijk- medische informatie (spoor 1). Door deze werkwijze kan de claim aanzienlijk worden beperkt. Tijdverlies blijkt dan achteraf vaak een kostbare aangelegenheid. Gedurende de periode waarin de letselschade wordt vastgesteld verzamelen de diensten in de regio de van belang zijnde dossierstukken (zie hiervoor de in “Het Groene Boek” opgenomen voorschriften met betrekking tot dossiervorming en overdracht), zodat de behandelaar op het Hoofdkantoor uiteindelijk ook een beslissing omtrent de aansprakelijkheid kan nemen (spoor 2). Zo komen de twee sporen in de behandeling van een letselschadezaak samen in één R-dossier. De schadezaken waarbij sprake is van letselschade worden dan ook integraal in behandeling genomen door de Stafdienst R, dus óók voor wat betreft de materiële schade. Op deze manier wordt voorkomen dat de wederpartij voor verschillende aspecten van een zaak te maken krijgt met verschillende contactpersonen bij de Rijkswaterstaat. 4.1.1
Betrokkenheid van (onder)aannemer bij werken aan de weg.
Het kan natuurlijk goed zo zijn, dat er bij een letselschadeclaim een aannemer betrokken is, die ten tijde van het ongeval (weg)werkzaamheden verrichtte. Aangezien de Rijkswaterstaat wordt aangesproken niet in de hoedanigheid van opdrachtgever maar als wegbeheerder (6:174 BW/6:162 BW), maakt dit voor de afhandeling van de letselschadeclaim geen verschil. Ook in gevallen waar een aannemer bij betrokken is, dient de behandeling van de schade te worden over-
14
gedragen aan het Hoofdkantoor. Intern Hoofdkantoor (R ) wordt vervolgens ook zorggedragen voor doorzending van de claim aan de aannemer. Als de claim -om welke reden dan ook- wordt teruggezonden aan de Rijkswaterstaat berust de behandeling van de zaak bij een behandelaar op het Hoofdkantoor en dat is wel zo overzichtelijk (ook voor de buitenwacht). 4.1.2
Letsel op andere terreinen; beroepsziekten
In het hierboven omschrevene betreft het letselschadezaken van derden die de Rijkswaterstaat uit hoofde van zijn wegbeheerderschap aansprakelijk stellen. Nu zijn er natuurlijk nog meer vormen van letselschadezaken denkbaar. Denk dan met name aan de zogenaamde beroepsziekten zoals asbestziekte en RSI. In samenspraak met de P&O afdelingen worden ook deze aangelegenheden -gelet op de bij R beschikbare expertise- ter behandeling bij het Hoofdkantoor (R ) aangebracht en behandeld.
4.2
Incident Management
4.2.1
Principes Incident Management
4.2.1.1
Definitie
Onder Incident Management (IM) wordt verstaan het geheel van maatregelen die beogen de weg zo snel mogelijk nadat een incident heeft plaatsgevonden, voor het verkeer vrij te maken, een en ander met inachtneming van de verkeersveiligheid, de behartiging van belangen van mogelijke slachtoffers alsmede de beheersing van de ontstane schade. De definitie is afkomstig uit de Beleidsregels incident management, vastgesteld bij besluit van 27 april 1999, nr. HKW/UB 99/3289, Stcrt. Nr. 89 en 98 (rectificatie: auto(snel)wegen i.p.v. autowegen). Deze beleidsregels dienen te worden beschouwd als onderdeel van deze aanschrijving. Incidenten zijn al die gebeurtenissen (zoals ongevallen, afgevallen lading, gestrande voertuigen) die de capaciteit van de weg nadelig beïnvloeden of kunnen beïnvloeden en die als zodanig de doorstroming van het verkeer belemmeren of kunnen belemmeren. Pechgevallen op de vluchtstrook worden niet aangemerkt als incident voorzover, naar het oordeel van de politie, het risico ten aanzien van de doorstroming en de veiligheid van het overige verkeer aanvaardbaar is. Overigens zij opgemerkt dat in bepaalde gevallen de vraag kan rijzen of IM moet worden toegepast, dan wel de Wegsleepregeling WBR (Aanschrijving van 3 april 2000, nr. R 2000/5842). Voor het antwoord op deze vraag is bepalend de plaats waar een voertuig wordt aangetroffen. Is dit de weg, met inbegrip van de obstakelvrije zone, dan kan IM worden toegepast ook al gaat het om een achtergelaten voertuig. Voertuigen die buiten de obstakelvrije zone worden aangetroffen, of op verzorgingsplaatsen, parkeerplaatsen of vluchthavens, vallen -uiteraard voorzover ook overigens aan de termen ervan is voldaan- onder de Wegsleepregeling. 4.2.1.2
Uitvoeringskader landelijk
Op landelijk niveau worden door RWS omtrent de uitvoering van IM afspraken gemaakt in het landelijk platform, waarin vertegenwoordigd zijn politie, brandweer, ambulancediensten, verzekeraars, deskundigen en het bedrijfsleven.
15
Stichting Incident Management Vrachtauto’s Ter bevordering van de publiek-private samenwerking bij IM is voor wat betreft de vrachtautobergingen, de Stichting Incident Management Vrachtauto’s, in het leven geroepen. Deze Stichting stelt zich ten doel de afhandeling van incidenten met vrachtauto’s op het hoofdwegennet te verbeteren. Een van de taken van de Stichting is het sluiten van (een) contract(en) op landelijk niveau omtrent de inzet van deskundigen bij vrachtautobergingen. Binnen de Stichting fungeert voorts een Commissie van Toezicht, tot wier taak behoort: • het doen van voorstellen voor verbetering van de regeling, • behandeling van klachten, alsmede • waar nodig, het treffen van disciplinaire maatregelen tegen bij berging betrokken instanties, bergingsbedrijven, deskundigen en/of het CMV. Diverse overeenkomsten: 1. Overeenkomst inzake vrachtautobergingen Op dit moment dient elke regio zelf nog zorg te dragen voor een contract met een berger. Een modelcontract is echter in voorbereiding. Zodra dit model-contract beschikbaar is, dient het gebruikt te worden bij het regionaal aanbesteden van het bergingswerk. 2. Overeenkomst voor de inzet deskundigen Een van de taken van de eerder genoemde Stichting Incident Management Vrachtauto’s is het sluiten van (een) contract(en) op landelijk niveau omtrent de inzet van deskundigen bij vrachtautobergingen. Het is echter het CMV dat -per incident- beslist over de inzet van bergingsbedrijven en deskundigen. 4.2.1.3
Uitvoeringskader regionaal
Op regionaal niveau komen vervolgens afspraken of overeenkomsten tot stand tussen de Regionale Directies en een of meer regiopolitiekorpsen en/of het Korps 1 landelijke politiediensten (KLPD), het Centraal Meldpunt IM (CMI) , het Centraal 2
Meldpunt Vrachtautoberging (CMV) en met bergingsbedrijven. De daadwerkelijke toepassing van IM is ingebed in de beheerstaak van de regionale directies en hun dienstkringen, die daarbij moeten samenwerken met, onder andere, regiopolitie en/of KLPD, brandweer, deskundigen en het Verbond van Verzekeraars. De politie vervult daarbij een sleutelrol. 4.2.1.4
Organisatorische consequenties
Zoals hieronder wordt geïllustreerd kan de praktijk van incident management nogal wat organisatorische consequenties hebben binnen de dienst. Dit kan zijn weerslag hebben op de aansprakelijkheidskwestie. Met het oog op de noodzakelijke uniformiteit in de benadering van derden zal er zeker de eerste jaren extra aandacht nodig zijn voor de procedures bij de afhandeling. Vanuit dat oogpunt verdient het nadrukkelijk aanbeveling om in de beginfase de dienstkringen die met de uitvoering zijn belast, te voorzien van ondersteuning vanuit de regionale directie, dan wel de afhandeling centraal te laten uitvoeren door de regionale directie.
1
2
Voorzover het gaat om personenauto's. Voorzover het gaat om vrachtauto's.
16
4.2.1.5
Juridische basis
De juridische basis voor de vrachtauto- en de personenautoregeling is een en dezelfde. Wel zijn er de nodige verschillen wat betreft het daadwerkelijk kostenverhaal. Regelingen en verschillen zullen hierna worden besproken. (§ 4.2.3, respectievelijk 4.2.4) In beginsel wordt ook geen onderscheid gemaakt tussen Nederlandse en buiten3 landse voertuigen . Maar ook hier wijken de procedures soms af op grond van de praktische (ver)haalbaarheid. (zie § 4.2.3.3/4.2.3.4 respectievelijk 4.2.4.2) Er is voor gekozen om het (doen) verwijderen van voertuigen en lading van de weg te baseren op een privaatrechtelijke bevoegdheid van RWS als eigenaar van de weg en níet op een publiekrechtelijke bevoegdheid die RWS als beheerder van de weg bijvoorbeeld de mogelijkheid zou bieden van uitoefening van bestuursdwang. Deze keuze is ingegeven door praktische motieven. IM is een nieuw instrument voor de RWS, en aan uitoefening van bestuursdwang is een aantal extra handelingen verbonden, die voor de regionale directies en/of dienstkringen een extra belasting opleveren en daarmee ook een extra risico ten aanzien van het te bereiken resultaat. Daarnaast speelt een rol dat in IM-zaken dikwijls ook sprake is van schade veroorzaakt aan rijkseigendom. Deze schade pleegt RWS als eigenaar van de weg op privaatrechtelijke gronden te verhalen. Vanuit praktisch oogpunt verdient het uiteraard de voorkeur dat het kostenverhaal bij IM-zaken qua procedure kan samenvallen met het privaatrechtelijk kostenverhaal van de schade aan rijkseigendom. Voorts speelt nog een rol dat een groot deel van de potentiële vorderingen bij personenauto’s door een praktische afspraak met de verzekeraars niet behoeft te worden verhaald (zie § 4.2.3). IM personenauto’s vindt namelijk grotendeels plaats in samenwerking met de verzekeraars. Op basis van de hulprechten in de verzekeringspolis wordt bergingshulp bekostigd aan voertuigen die na een ongeval niet meer verder kunnen rijden. 4.2.1.6
Het IM-traject in de praktijk
Opdracht tot berging Zodra sprake is van een incident neemt de politie contact op met het CMV (Centraal meldpunt vrachtauto’s) of met het CMI (Centraal meldpunt IM, voor personenauto’s), teneinde namens de Rijkswaterstaat opdracht te geven tot het sturen van een bergingsvoertuig. Inzet deskundigen Zoals gezegd beslist het CMV -per incident- welk bergingsbedrijf, en of en zo ja, welke deskundige(n) worden ingezet. De berging 4 Bij ieder incident dient zo spoedig mogelijk een zogeheten eerste berging plaats te vinden: het verwijderen van de personenauto, de vrachtauto en/of lading die de weg (kan) blokkeren en vervolgens het vervoeren daarvan naar een veilige plaats langs de auto(snel)weg (parkeerplaats, benzinestation, RWS-locatie of het 3
In Bijlage 2 bij deze aanschrijving zijn Engelse modelbrieven opgenomen voor het verhalen van
kosten. Het verdient aanbeveling om deze brief ook te gebruiken voor landen waar Engels niet de voertaal is. De meeste ontvangers begrijpen Engels en correspondentie in het Engels kan veel vertaalproblemen voorkomen.
4
Het kan voorkomen dat aansluitend op de eerste berging het voertuig door een berger naar
elders wordt vervoerd. Dit tweede bergingstraject valt geheel buiten het begrip IM.
17
eigen terrein van een bergingsbedrijf), dan wel -in bijzondere gevallen- naar de eindbestemming. 4.2.2
Aansprakelijkheid voor afhandelingskosten
Na de berging van een voertuig is in een aantal gevallen aansprakelijkstelling en verhaal van afhandelingskosten (bergingskosten, variabele kosten van inzet van 5 een deskundige) aan de orde. Centraal staat daarbij de vraag: Wat dient de grondslag onder de aansprakelijkstelling te zijn? 4.2.2.1
Grondslag: onrechtmatige daad of zaakwaarneming?
De lijn waarvoor RWS heeft gekozen is om de aansprakelijkstelling voor de afhandelingskosten van het incident te baseren op artikel 6:162 BW: onrechtmatige daad. Het verhaal van de afhandelingskosten vindt dus plaats omdat de RWS het blokkeren van de weg in beginsel beschouwt als een onrechtmatige daad jegens de eigenaar van de weg. In verband met de doorstroming van het verkeer dient, door toepassing van IM, een voertuig dat de weg blokkeert zo snel mogelijk te worden verwijderd. Onrechtmatigheid wordt al snel aangenomen: een inbreuk op het normale gebruik van de weg, i.c. versperring van de weg, is onrechtmatig. Voor de vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) kunnen 2 mogelijke grondslagen worden aangevoerd: 1e. Het verwijderen van voertuigen en lading na een incident kan begrepen worden onder ‘het treffen van bijzondere maatregelen’ die nodig zijn als gevolg van een ‘onrechtmatige daad gepleegd jegens de eigenaar van de weg, in de zin van strijd met een wettelijke plicht’, zoals verwoord in het Rijksweg 12-arrest. 2e. Er kan sprake zijn van een op de zorgvuldigheid, die een ieder in het maatschappelijk verkeer betaamt, gebaseerde verwijderingsplicht, die rust op de eigenaar of bestuurder van een overlast veroorzakend voertuig. Eventueel zou, uitsluitend onder bepaalde omstandigheden, nog gedacht kunnen worden aan een aansprakelijkstelling op grond van behoorlijke zaakwaarneming door de RWS. In ieder geval blijft zaakwaarneming in eerste instantie als grond voor terugvordering van deze kosten buiten beschouwing. (Zie hieronder.) Geen schuld: dan ook geen aansprakelijkheid Géén aansprakelijkheid bestaat voor de betrokken bestuurder indien het incident níet aan zijn schuld te wijten is. Bij een botsing tussen twee voertuigen kan de schuld liggen bij één van beide bestuurders of bij de gezamenlijke bestuurders. Overmacht Ook kan schuld afwezig zijn ten gevolge van overmacht. Een voorbeeld van overmacht uit de jurisprudentie is: hinderende dieren. Hierbij valt te denken aan een vogel die tegen de voorruit vliegt, overstekend wild e.d. De beoordeling daarvan zal uiteraard afhangen van de omstandigheden. Zo wees 6 de Hoge Raad een beroep op overmacht af, omdat via een verkeersbord op 90 meter voor de ongevalslokatie voor overstekend wild werd gewaarschuwd.
5 6
Alleen bij vrachtauto’s Hoge Raad 11-11-1983 (Lanting/DLG), NJ 1984, 331; VR 1984, 56.
18
Alsnog zaakwaarneming? Moet de RWS, wanneer de aangesproken partij zich beroept op overmacht, de kosten voor eigen rekening nemen? Denkbaar is, de vordering op de eigenaar/houder in dat geval te baseren op zaakwaarneming, als geregeld in art. 6:198 e.v. BW. Ik verzoek u de gevallen waarin de afhandelingskosten niet worden voldaan wegens een beroep op overmacht, ter verdere behandeling aan het Hoofdkantoor voor te leggen. 4.2.2.2
Op wie dient verhaald te worden?
a. Schade die onder de WAM valt Op basis van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) is de eigenaar/houder van een motorrijtuig verplicht zich te verzekeren tegen schade die het gevolg is van verkeersongevallen. Volgens de WAM kan personen- en zaakschade worden verhaald op de WAMverzekeraar, maar zuivere vermogensschade niet. Indien en voor zo ver de afhandelingskosten moeten worden beschouwd als vermogensschade, zal dus uitsluitend de eigenaar/houder kunnen worden aangesproken. Zaakschade / vermogensschade? Wat betreft de interpretatie van de begrippen zaakschade en vermogensschade bestaat vooralsnog een verschil van mening tussen de RWS en het Verbond van Verzekeraars. De RWS ziet in het "Rijksweg 12-arrest" (ook wel het ‘Oostenrijkse tankwagenarrest’’ of ‘Bunnik-arrest’ genoemd) een bevestiging van de mogelijkheid om bepaalde door de wegbeheerder gemaakte kosten op de verzekeraar te verha7 len. De Hoge Raad beschouwt de kosten van preventieve en schadebeperkende maatregelen zoals omleiding van het verkeer, afdamming van een sloot én daarmee verband houdende personeels- en administratiekosten, als door het ongeval veroorzaakt. In het verlengde van deze redenering ziet de RWS ook de berging van een motorrijtuig als een preventieve of schadebeperkende maatregel, en beschouwt hij dus de IM-afhandelingskosten als kosten die te verhalen zijn op de (WAMverzekeraar van een) eigenaar/houder van het voertuig. Het Verbond van Verzekeraars, daarentegen, is van mening dat de Hoge Raad in het Rijksweg 12-arrest een té ruime interpretatie heeft gegeven van het begrip zaakschade: het Verbond beschouwt de kosten voor het omleiden van het verkeer en het afdammen van de sloot als vermogensschade. Dit leidt er toe dat (het Verbond van) verzekeraars, maar ook -niet onbelangrijk- het Nederlands Bureau der Motorrijtuigverzekeraars (NBM) in het algemeen van mening zijn dat ook ‘bergingskosten sec’ vermogensschade vormen en dus niet onder de WAMdekking vallen. Dit uitgangspunt heeft voor de houding van verzekeraars met name consequenties op het vlak van bergingskosten voor buitenlandse personenauto’s, al dan niet verzekerd (resp. § 4.2.3.3 en 4.2.3.4), en van bergingskosten voor vrachtauto’s (§ 4.2.4.1, a). Gevaarlijke stoffen: altijd WAM-dekking Voor het vervoer van gevaarlijke stoffen is een bijzondere regeling getroffen in de WAM. Naast een verhoging van de dekking per 1 januari 1997 tot 15 mln. gulden per gebeurtenis (= € 806.703), geldt voor vrachtauto’s beladen met gevaarlijke stof7
Hoge Raad 19 december 1975, NJ 1976/280.
19
fen een risico-aansprakelijkheid voor de vervoerder. Dat wil zeggen dat de WAM-verzekeraar van de vervoerder altijd aansprakelijk is bij een incident waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn. De kosten van preventieve maatregelen (zoals kosten van het omleiden van het verkeer) vallen in een dergelijk geval onder de risico-aansprakelijkheid. Met andere woorden: bij het vervoer van gevaarlijke stoffen speelt het onderscheid tussen de begrippen zaakschade en vermogensschade voor het verhaal van afhandelingskosten geen rol. Aangezien de WAM-polis de risicoaansprakelijkheid ten aanzien van vermogensschade in relatie met de lading (gevaarlijke stoffen) dekt, kunnen ook de IM-afhandelingskosten van een motorrijtuig dat gevaarlijke stoffen vervoert, altijd bij de WAM-verzekeraar worden geclaimd. b. Schade die onder een andere verzekering valt. Naast de WAM-verzekeraar kunnen de kosten ook zijn gedekt door de verzekeraar van de lading. Of in een specifiek geval de kosten gedekt worden door de WAM-verzekeraar of door een goederentransportverzekering is afhankelijk van de vraag of de kosten gemaakt worden voor het herstellen van de zaak in zijn oorspronkelijke staat (zoals het schoonmaken van de weg) dan wel voor het redden van de lading. Een voorbeeld: Een vrachtauto geladen met melk verongelukt, waardoor de melk in een nabij gelegen sloot terecht komt. In dat geval worden de kosten voor het verwijderen van de melk uit de sloot gezien als kosten voor herstel van de zaak in zijn oorspronkelijke staat, en vallen ze daarmee onder de dekking van de WAMverzekering. Is de vrachtauto in kwestie geladen met varkens, die als gevolg van het incident rondlopen over de rijbaan, dan worden de kosten van het verwijderen van de varkens beschouwd als het redden van de lading, en vallen ze om die reden níet onder de dekking van de WAM-verzekering. c. Schade die niet onder de WAM, noch onder een andere verzekering valt Waar de kosten van de berging meestal door de verzekeraar -anders dan door de RWS- niet worden beschouwd als zaakschade, zullen in de meeste gevallen de bergingskosten direct op de eigenaar/houder van het voertuig verhaald moeten worden. Zie ook de volgende paragrafen. 4.2.2.3
Mogelijke samenloop kosten berging en schade rijkseigendom
Bij verhaal van kosten zijn twee scenario’s denkbaar: 1. er is uitsluitend sprake van bergingskosten. 2. er is niet alleen sprake van bergingskosten, maar er is ook schade aan rijkseigendom: In dit geval dienen de IM-afhandelingskosten betrokken te worden in de verhaalsprocedure voor schaderijdingen (zoals beschreven in hoofdstuk 5 van dit Handboek). Dit houdt in dat de schadebehandelaar, alvorens met een verhaalsactie voor afhandelingskosten te beginnen, moet nagaan of er wellicht ook verhaal van andere schade aan de orde is. 4.2.2.4
Termijnen
Zoals bij alle schaderijdingen verdient het ook bij Incident Management-zaken aanbeveling de aansprakelijkstelling zo snel mogelijk te verzenden. Wacht niet totdat alle kosten gespecificeerd kunnen worden, dit met het oog op de wettelijke rente die in rekening gebracht kan worden. Zie voor de te hanteren termijnen hoofdstuk 5.
20
4.2.3
Regeling personenauto's
Toelichting De RWS verleent in een daartoe strekkende overeenkomst aan de, in de desbetreffende regio opererende politiedienst (regiokorps of KLPD), de volmacht om in geval van een incident in de regio zo snel mogelijk een bergingsvoertuig op te roepen. Dit houdt in dat elke bergingsopdracht in juridische zin afkomstig is van de RWS, hetgeen met zich meebrengt dat de RWS, als opdrachtgever, de kosten moet betalen. Aan de politie is in de genoemde overeenkomst een vrijwaring gegeven met betrekking tot de kosten. Het systeem werkt aldus. De politie geeft na constatering van een incident (soms al vanuit de meldkamer) een bergingsopdracht via het CMI. Deze instantie draagt er vervolgens zorg voor dat een berger ter plaatse gaat en de eerste berging verricht. De berger zendt zijn rekening/factuur voor bergingskosten aan het CMI. KOSTENVERHAAL BIJ INCIDENTEN MET PERSONENAUTO'S Incidenten met personenauto’s (100%)
Nederlandse auto Wel Verzekerd Voorval (65%)
Betaling berger Centr. Meldp. IM
Nederlandse auto Niet Verzekerd Voorval (10%)
Betaling berger Centr. Meldp. IM Doorbelasting RWS Kostenverhaal
WAM verzekeraar
Eigenaar/houder
Buitenlandse auto Wel/Niet Verz. Voorval (65%)
Betaling berger Centr. Meldp. IM Doorbelasting RWS
Vergeefse rit door berger (15%)
Betaling berger Centr. Meldp. IM Doorbelasting RWS
Kostenverhaal (1) Ned. Bureau Motorrijtuigverz
(1): Buitenlandse auto’s vormen een onbekende factor. Wellicht kan het kostenverhaal via het NBM als WAM-verzekeraar of direct op de eigenaar/houder. Dit is afhankelijk van de vraag: zijn bergingskosten zaakschade of vermogensschade? En de vraag of de inspanning om een buitenlandse eigenaar/houder op te sporen zinvol is
Figuur 1 Uit figuur 1 blijkt dat, ingevolge de afspraak tussen de RWS en de verzekeraars/alarmcentrales, het grootste deel van de rekeningen. Dit betreft zo’n 65% van de bergingen te weten de bergingen van in Nederland geregistreerde en verzekerde auto's bij het CMI blijft. De afspraak houdt namelijk in dat, ingevolge de hulpverleningsdekking die alle verzekeraars in hun WA-polis hebben opgenomen (buiten de wettelijk verplichte dekking voor schade aan zaken en personen), de bergingskosten voor rekening komen van de desbetreffende verzekeraar of alarmcentrale. De nota’s hiervoor worden dus door het CMI rechtstreeks met de desbetreffende verzekeraar/alarmcentrale verrekend, en komen niet terecht bij de RWS.
21
De overige rekeningen (zo’n 35%) worden eveneens rechtstreeks door het CMI afgehandeld en betaald aan de berger, maar worden vervolgens door het CMI gepresenteerd aan de desbetreffende RWS-dienstkring. Dit betreft de bergingskosten van: • Nederlandse personenauto's betrokken bij niet-verzekerde voorvallen/pechgevallen • Al dan niet verzekerde buitenlandse personenauto's • Vergeefse ritten van bergers. Ingevolge de overeenkomst met het CMI dient de RWS de kosten voor deze bergingsritten aan het CMI te voldoen. Vervolgens beziet de RWS of verhaal van de bergingskosten op de eigenaar/houder of anderen mogelijk is. 4.2.3.1
Verzekerde Nederlandse personenauto's/ en pechgevallen
Voor zover het wegslepen van in Nederland geregistreerde en verzekerde auto's valt onder de zogenaamde hulpverleningsdekking in de polis van de desbetreffende auto, stuurt het CMI daarvoor geen rekening door naar de RWS. Van hulpverleningsdekking is sprake indien de verzekerde auto en/of de gekoppelde aanhangwagen door een verkeersongeval, brand of enig ander van buiten komend onheil niet meer kan rijden en/of de bestuurder noch een van de inzittenden door een verkeersongeval in staat en bevoegd zijn de verzekerde auto verder te besturen. Het kan echter voorkomen dat een verzekerde personenauto wordt weggesleept zónder dat sprake is van een hiervoor beschreven situatie, bijvoorbeeld in geval van pech. In zo’n geval is het CMI gerechtigd om de rekening voor de bergingskosten door te sturen naar de RWS en dienen de kosten voor rekening van de RWS te blijven. 4.2.3.2
Niet-verzekerde Nederlandse personenauto's
Bij niet-verzekerde Nederlandse auto’s onderscheiden we de volgende situaties: a. er is slechts sprake van bergingskosten, en b. er is tevens sprake van schade aan Rijkswaterstaatobjecten c. pechgevallen. a. Alleen bergingskosten De eigenaar/houder van het voertuig wordt schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de bergingskosten. • Bij de "schadeloosstelling" dient te worden uitgegaan van de basisprocedure in § 5.3.1, waarbij de bergingskosten gelden als kosten derden. • De bergingskosten worden vermeerderd met de gebruikelijke administratiekosten en wettelijke rente vanaf schadedatum. b. Bergingskosten verband houdende met andere schade (aan RWS-objecten) • Bij een bekende schaderijder dienen de bergingskosten zoveel mogelijk tegelijk met de andere schade te worden verhaald (zie § 5.3.1). • In het -min of meer theoretische- geval dat de schaderijder onbekend zou zijn gebleven, zou de RWS de bergingskosten voor zo ver verband houdende met de andere schade kunnen claimen bij het Waarborgfonds Motorverkeer. (zie ook § 5.3.2) c. •
Bergingskosten bij pechgevallen deze worden niet verhaalt en blijven voor rekening van de RWS
22
4.2.3.3
Verzekerde buitenlandse personenauto's
Bij verzekerde buitenlandse personenauto's onderscheiden we eveneens de situaties: a. dat slechts sprake is van bergingskosten, of b. dat tevens sprake is van schade aan Rijkswaterstaatobjecten. a. Alleen bergingskosten De bergingskosten worden door RWS weliswaar beschouwd als kosten die vallen onder de WAM, maar omdat het NBM stelt dat deze kosten niet onder de WAMdekking vallen en aanspraken op deze kosten dus niet honoreert (zie ook § 4.2.2.2), • wordt voorshands alleen de eigenaar aangesproken op vergoeding van de bergingskosten. • De bergingskosten worden vermeerderd met de gebruikelijke administratiekosten en wettelijke rente vanaf schadedatum. b. Bergingskosten tezamen met andere schade bij de RWS Aangezien de bergingskosten door RWS worden beschouwd als kosten verband houdende met de andere schade, is § 5.3.5 (Buitenlandse schaderijder) van toepassing en • kan de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk worden gesteld. • De bergingskosten worden vermeerderd met de gebruikelijke administratiekosten en wettelijke rente vanaf schadedatum. N.B. (1) Sommige buitenlandse polissen verlenen wel dekking voor hulpverlening; in zo’n geval kan men proberen de bergingskosten te verhalen op de verzekeringsmaatschappij, anders moet men alsnog de eigenaar/houder aanspreken. N.B. (2) Het staat de directies uiteraard vrij het verhaal van bergingskosten t.a.v. buitenlandse auto’s in een concreet geval te toetsen aan hun beleid inzake vorderingenbeheer. Ingevolge de Aanschrijving Vorderingenbeheer (zie HAPER, D 226917, 5 november 1996) kunnen de directies bij vorderingen van geringe omvang onder bepaalde voorwaarden een kosten/baten-afweging maken en besluiten een vordering buiten invordering te stellen. Geadviseerd wordt hiertoe in dezen niet over te gaan dan nadat tenminste één poging is ondernomen. 4.2.3.4
Niet-verzekerde buitenlandse personenauto's
Het NBM vergoedt in het algemeen de schade in Nederland veroorzaakt door een motorvoertuig uit een van de landen genoemd in § 5.3.5, 2. Ook hierbij geldt het onderscheid tussen de situatie dat slechts sprake is van bergingskosten en de situatie dat tevens sprake is van schade aan Rijkswaterstaatobjecten: a. Alleen bergingskosten Zie het gestelde onder § 4.2.3.3, a : bergingskosten sec worden door het NBM niet gezien als WAM-schade en derhalve niet vergoed. Overigens geldt hier ook het gestelde onder N.B. (2). b. Bergingskosten tezamen met andere schade bij de RWS Aangezien de bergingskosten door RWS worden beschouwd als kosten verband houdende met de andere schade wordt het geheel in rekening gebracht bij het NBM (§ 5.3.1 en 5.3.5). 4.2.3.5
Vergeefse ritten van bergers / onjuiste toepassing van IM
Ingevolge het systeem van IM kan het voorkomen dat de politie een berger naar de plaats van een incident stuurt zonder ter plaatse de situatie te hebben bezien.
23
Dit kan ertoe leiden dat een berger ter plaatse komt en geen bergingshulp (meer) hoeft te verrichten. Er is dan sprake van een zogenaamde vergeefse rit. In de contracten met de bergers zijn vaste prijsafspraken gemaakt over dergelijke vergeefse ritten. Uit de rekening van het CMI moet ook blijken dat sprake is geweest van een vergeefse rit. Een dergelijke vergeefse rit blijft voor rekening van de RWS en kan niet worden verhaald op de eigenaar/houder van het voertuig. 4.2.4
Regeling vrachtauto's
In de beleidsregels wordt onder vrachtauto verstaan: een motorvoertuig met een toegestane maximum massa van meer dan 3.500 kilogram en/of de bijbehorende aanhangwagen, een en ander met inbegrip van de lading. De regeling voor vrachtauto's verschilt op de volgende punten van die van personenauto's: Het is niet gebruikelijk (hoewel uiteraard wel mogelijk) dat in de WA-polis voor vrachtauto’s een hulpverleningsdekking is opgenomen voor de bergingskosten bij een incident. Desondanks betekent dit nog niet automatisch dat de WAverzekeraar ook niet gehouden zou (kunnen) zijn de genoemde kosten te voldoen. Zie hiervoor § 4.2.2.2 “schade die onder de WAM valt”. Kosten STI-deskundige Naast bergingskosten kan sprake zijn van kosten van een zogenaamde STIdeskundige die in verband met de aard van het incident is opgeroepen om ter plaatse te adviseren over de wijze van berging van de vrachtauto. Voorshands wordt aangenomen dat de variabele kosten (kosten per incident) voor de inschakeling van deze deskundige worden vergoed door de WA-verzekeraars. Traject kostenverhaal Voor vrachtauto's is een apart meldpunt ingericht, het zogenaamde Centraal Meldpunt Vrachtautoberging (CMV). Evenals bij personenauto’s wordt i.c. via het CMV een berger besteld. De berger dient zijn rekening in bij het CMV. Het CMV voldoet de rekening en tracht die te verhalen op de eigenaar/houder. Indien dit verhaal niet slaagt, dan brengt het CMV de kosten alsnog bij de RWS in rekening, die op zijn beurt de kosten moet zien te verhalen. Hieronder volgt een toelichting op de -onderling verschillende- verhaalstrajecten voor de RWS, met betrekking tot: • Nederlandse vrachtauto's • buitenlandse vrachtauto's • vrachtauto's die gevaarlijke stoffen vervoeren • vergeefse ritten. Kosten CMV Het CMV brengt per melding behandelkosten in rekening bij de desbetreffende RWS-dienstkring. In die gevallen waarin de eigenaar/houder tijdig aan het CMV betaalt, komen noch deze, noch de andere (vaste) kosten die op centraal niveau worden gemaakt, voor verhaal op de eigenaar/houder in aanmerking. Hiertoe is bij de oorspronkelijke afspraken tussen de RWS en CMV besloten, omdat het CMV wordt beschouwd als een verlengstuk van de RWS. N.B. Indien de eigenaar/houder niet (tijdig) aan het CMV betaalt, en de RWS vervolgens de kosten verhaalt op de eigenaar/houder, dient de RWS bij dit verhaal wel de bij de RWS gebruikelijke (forfaitaire) administratiekosten bij de eigenaar/houder in rekening te brengen.
24
4.2.4.1
Nederlandse vrachtauto's
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat onder de WAM wel de schade valt die het gevolg is van een ongeval, maar niet de schade die het gevolg is van een mechanisch mankement aan de vrachtauto (pech). a. Alleen bergingskosten Aangezien ook voor wat betreft vrachtauto’s de verzekeraars in het algemeen van mening zijn dat de bergingskosten niet onder de WAM-dekking vallen en zij aanspraken op deze kosten dus niet honoreren, dient de eigenaar/houder voor deze kosten aansprakelijk te worden gesteld. BTW-verrekening bij betaling aan CMV Omdat een eigenaar de over de bergingskosten geheven BTW níet kan verrekenen indien die kosten gefactureerd zijn door het Rijk, maar wél indien ze worden gefactureerd door een BTW-plichtig bedrijf of instelling (i.c. het CMV), hanteert het CMV de volgende werkwijze. Sinds december 1998 benadert het CMV zelf de eigenaren/houders van in Nederland geregistreerde, geborgen vrachtauto’s met het verzoek om de facturen van de berger, het eventuele aanvullend materieel en eventueel de STI8 9 deskundige rechtstreeks aan het CMV te voldoen. Voldoet de eigenaar tijdig aan dit verzoek, dan stuurt het CMV de facturen niet door naar de RWS. Invordering via de RWS Indien echter de eigenaar/houder niet tijdig aan het CMV betaalt, dan dient het CMV de factuur alsnog in bij de desbetreffende dienstkring, die vervolgens de kosten moet gaat verhalen. Zie voor het verhaal van de kosten door de RWS hoofdstuk 5 van dit Handboek. Verhaal door de RWS heeft als dus nadelig effect voor de eigenaar dat er betaling plaats vindt aan de Staat, waarbij geen BTW-verrekening met de fiscus kan plaatsvinden, en dat de RWS hem, bovendien, nog administratiekosten en wettelijke rente in rekening brengt. b. Bergingskosten in samenhang met kosten STI-deskundige en/of andere schade bij de RWS Voor zo ver deze kosten het gevolg zijn van een ongeval kunnen ze worden verhaald als schade vallende onder de WAM. In de praktijk blijken sommige verzekeringsmaatschappijen te weigeren deze kosten te vergoeden. Ik verzoek u om deze gevallen te melden aan het Hoofdkantoor. Het ligt in de bedoeling het Verbond van Verzekeraars hiervan op te hoogte te stellen en te vragen maatregelen te nemen tegen deze leden. 4.2.4.2
Buitenlandse vrachtauto's
Zie hiervoor de tekst met betrekking tot de verzekerde en de niet-verzekerde buitenlandse personenauto's (zie § 4.2.3.3 en 4.2.3.4). E.E.G.-executieverdrag Bij vrachtauto’s uit landen binnen de Europese Unie kan naast het gewone verhaal gedacht worden aan toepassing van het E.E.G.-executieverdrag. Op grond 8
Deze procedure maakt het de eigenaar/houder mogelijk om de BTW over de kosten van berger en
aanvullend materieel te verrekenen met de fiscus. De BTW over de kosten voor de deskundige komt niet voor verrekening in aanmerking.
9
Tijdig is: binnen een termijn van 6 weken na aansprakelijkstelling en eenmalige aanmaning door het
CMV.
25
van het verdragsartikel 5.3 is het mogelijk om bijvoorbeeld een Duitse transporteur te dagen voor een Nederlandse rechter. Voor vrachtauto’s uit Europese landen buiten de EU is het zogeheten Parallelverdrag (EXEX) van belang. Als voorbereiding op toetreding tot de EU is Polen recentelijk toegetreden tot dit verdrag, en hebben Hongarije en Tsjechië het voornemen daartoe kenbaar gemaakt. Afhankelijk van de grootte van de vordering kan een veroordeling in de kosten worden gevraagd bij de kantonrechter of de rechtbank. Zodra de RWS een (gewoon vonnis of een verstek)vonnis in handen heeft, kan hij een deurwaarder opdragen tot executie over te gaan. Het vonnis dient dan in het desbetreffende land goedkeuring te krijgen, waarna invordering kan plaatsvinden. De gehele procedure kan door een Nederlandse deurwaarder worden uitgevoerd. Deze schakelt voor de invordering in het buitenland een buitenlandse collega in. Deze gaat voor de start van de gerechtelijke procedure na of het betrokken bedrijf solvabel is. Vaak zal het nodig zijn het vonnis te laten vertalen. De kosten van de deurwaarders en de vertaalkosten dienen, naast de in eerste instantie te verhalen kosten, door de buitenlandse eigenaar/houder te worden voldaan. In de vordering moeten deze dus ook worden meegenomen. 4.2.4.3
Vrachtauto's die gevaarlijke stoffen vervoeren
Bij het vervoer van gevaarlijke stoffen speelt het onderscheid tussen de begrippen zaakschade en vermogensschade voor het verhaal van bergingskosten geen rol. De vervoerder heeft een WAM-polis met een dekking voor risico-aansprakelijkheid ten aanzien van vermogensschade. Dit impliceert dat bergingskosten van een motorrijtuig dat gevaarlijke stoffen vervoert zonder meer bij de WAMverzekeraar kunnen worden geclaimd (zie hiervoor ook § 4.2.2.2). 4.2.4.4
Vergeefse ritten
Ingevolge het systeem van IM voor vrachtauto’s is het eigenlijk niet mogelijk dat een bergingsvoertuig onverrichterzake moet terugkeren, aangezien de politie pas een berger naar de plaats van een incident stuurt, nadat zij ter plaatse de situatie heeft bezien. Niettemin is het in de praktijk mogelijk gebleken dat een berger eenmaal ter plaatse, geen bergingshulp (meer) hoeft te verrichten, bijvoorbeeld omdat de eigenaar zelf intussen voor berging en vervoer heeft gezorgd. Er is dan sprake van een zogenaamde vergeefse rit. In de contracten met de bergers zijn vaste prijsafspraken gemaakt over deze vergeefse ritten. Uit de rekening van het CMV moet dan ook blijken dat sprake is geweest van een vergeefse rit. Een dergelijke vergeefse rit blijft voor rekening van de RWS en kan niet op de eigenaar/houder (c.q. de verzekeraar) worden verhaald. 4.2.4.5
Pechgevallen/onjuiste toepassing van IM
Het komt in de praktijk ook wel voor dat IM wordt toegepast zonder dat daartoe aanleiding is. Bijvoorbeeld als er sprake is van een ‘gewoon’ pechgeval waarbij hulp (zoals de ANWB Wegenwacht) op korte termijn ter plaatse kan/zal zijn. Ook in een dergelijk geval dienen de kosten van de (vergeefs ingeschakelde ) berger voor rekening van de RWS te blijven. Bij pechgevallen, al dan niet op de vluchtstrook, waarbij naar het oordeel van de politie het risico ten aanzien van de doorstroming en/of de veiligheid van het overige verkeer onaanvaardbaar is, wordt uiteraard wél -en met recht- IM toegepast. De kosten echter worden niet verhaald, en blijven dus voor rekening van de RWS.
26
4.2.5
Retentierecht, beslag en bankgarantie
In de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat is reeds aangegeven dat RWS zich het recht voorbehoudt beslag te leggen, retentierecht toe te passen of een bankgarantie te vragen ten aanzien van degene die een voertuig na de eerste berging wil (doen) ophalen. 10
De noodzaak om retentierecht toe te (laten) passen of een bankgarantie te vragen kan zich voordoen bij zowel personenauto’s als vrachtauto’s, die ofwel onverzekerd zijn, dan wel in het buitenland geregistreerd staan. Retentierecht Het verdient aanbeveling het retentierecht te doen uitoefenen door de berger die de eerste berging heeft verricht. Echter, voor wat betreft personenauto’s is níet de RWS zelf contractpartij met de betrokken berger(s), maar de Stichting Incident Management Nederland, die op haar beurt, samen met het Verbond van Verzekeraars, weer een contract heeft gesloten met RWS omtrent de berging van personenauto’s. Deze overeenkomst zal eerst gewijzigd moeten worden voordat het retentierecht via de berger voor de RWS praktisch toepasbaar is. Conservatoir beslag Het gaat hier om het conservatoir beslag van roerende zaken en gerechtelijke bewaring. Tot op heden is door RWS één keer conservatoir beslag gelegd op een buitenlandse vrachtauto. De procedure verloopt als volgt. • Via de Landsadvocaat, dan wel via een advocaat in dienstbetrekking van RWS, kan een procureur een verzoekschrift indienen bij de relatief bevoegde President van de rechtbank. • De juridische grondslag voor de beslaglegging is het ‘Rijksweg 12-arrest’. • Daarnaast dienen in het verzoekschrift als grondslag voor het verzoek de Beleidsregels incident management te worden genoemd. • In het verzoekschrift dient tevens te worden aangegeven wie als bewaarder wordt benoemd (bijvoorbeeld een medewerker van de desbetreffende dienstkring). • Na een summiere toetsing zal de President verlof verlenen voor de beslaglegging. • Na het verlof zal een deurwaarder ter plaatse overgaan tot het beslag. Aangezien snel handelen meestal wenselijk is, wordt u verzocht in voorkomende gevallen met spoed contact op te nemen met het Hoofdkantoor. Er zullen nog criteria worden ontwikkeld wanneer wordt overgegaan tot beslaglegging. 4.2.6
Klachtregeling
Allen die betrokkenen zijn bij een incident, zijn gerechtigd een klacht in te dienen over de afhandeling van het incident bij de Commissie van Toezicht (zie § 4.2.1.2). Voor de RWS betekent dit niet alleen dat RWS zelf kan klagen bij de commissie, maar ook dat over de handelwijze van RWS een klacht kan worden ingediend (bijvoorbeeld wanneer de hoogte van een bergingsfactuur wordt gewijzigd).
10
Van een bankgarantie mag pas gebruik gemaakt worden wanneer een modelformulier beschikbaar is.
27
Uiteraard dient in voorkomende gevallen met het oordeel van deze commissie terdege rekening gehouden te worden. Het adres van de Commissie is: Commissie van Toezicht p.a. Projectbureau Incident management. Postbus 3268 3502 GG Utrecht.
4.3
Kostenverhaal van motorrijtuigen aangetroffen in kanalen
Jaarlijks geraakt een grote hoeveelheid objecten in het water van rijksvaarwegen. Dat varieert van overboord geslagen lading, losgeslagen ankers, gezonken roeibootjes, gedumpte vaten chemicaliën tot (al dan niet moedwillig) te water gelaten motorrijtuigen. Of er nu sprake is van een ongeval of niet: indien er op enig moment objecten uit het water verwijderd (moeten) worden, bijvoorbeeld vanwege de veiligheid van de vaarweg en de ‘doorstroming’ van het vaarverkeer daarover, of vanwege (dreigende) verontreiniging van het oppervlaktewater, dan behoort dat tot de (publiekrechtelijke) taak van de RWS. 4.3.1
Rechtsgronden verwijdering
Er kunnen zich in de praktijk twee verschillende bergingsacties voordoen: a. een incidentele berging, b. een bergingsactie in groter verband (het zogeheten Wrakkenvissen). 4.3.1.1
Incidentele bergingen
Voor het incidenteel verwijderen uit het water van een object/motorrijtuig kan de rechtsgrond gelegen zijn in: • In eerste instantie: de publiekrechtelijke (beheers)taak van de RWS, op grond van de Wbr. • Daarnaast zou gedacht kunnen worden aan de WVO (in samenhang met het Uitvoeringsbesluit ex art. 1, lid 3 WVO (verbod in het water brengen van afval-, verontreinigende of schadelijke stoffen). • Voorts kan op een te bergen voertuig de Wrakkenwet van toepassing worden verklaard (Zie ook § 4.3.1.2, alsmede Hoofdstuk 7). • Vloeit de actie voort uit de intentie zorg te dragen voor een goed beheer van het eigendom eens ander, dan valt de berging aan te merken als zaakwaar11 neming . Berging onder deze noemer is niet ondenkbaar, maar zal slechts zelden voorkomen.
4.3.1.2
Wrakkenvis-acties
Bij een gecoördineerde ‘schoonmaak-actie’ (het zogenoemde: Wrakkenvissen) gaat het er om een (deel van een) vaarweg te ontdoen van een zich als het ware opstapelende hoeveelheid objecten, die tezamen een bedreiging gaan vormen. Naast de Wbr speelt de Wrakkenwet steeds een prominente rol. Toepassing Wrakkenwet In Hoofdstuk 7 wordt de Wrakkenwet uitgebreid belicht. In grote lijnen wordt hieronder een en ander toegespitst op het vissen van wrakken uit kanalen e.d. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
11
Geschiedt de berging vanuit het oogpunt de scheepvaartroute vrij te houden c.q. te maken (als
bijvoorbeeld bij toepassing van de Wrakkenwet), dan is er geen sprake van zaakwaarneming.
28
•
• • •
• •
•
Al hetgeen bij het ‘wrakken-vissen’ uit het water wordt verwijderd, wordt, uiteraard met naleving van de desbetreffende voorschriften, onder de Wrakkenwet geplaatst. De Wrakkenwet vereist zo mogelijk mededeling van dit voornemen aan belanghebbende(n) (zie § 7.2) Zo mogelijk wordt daartoe direct na het opvissen de identiteit van het opgeviste (auto)wrak onderzocht. Probleem daarbij is dat van veel wat boven water komt, de eigenaar moeilijk te achterhalen blijkt. Bij voorbeeld doordat allerlei kenmerken (kentekenplaten ed.) niet meer aanwezig zijn (verwijderd zijn?). Op grond van dit onderzoek kan blijken of/dat het voertuig als gestolen geregistreerd staat. Omdat het bij wrakkenvissen dan ook kán gaan om (constatering of) opsporing van strafbare feiten verdient het aanbeveling om bij zo’n actie niet alleen een toezichthoudende RWS-ambtenaar met opsporingsbevoegdheid (art. 11 Wbr) in te schakelen, de zogeheten BOA, maar ook de (rijks)politie, die veel voertuigen alsnog weet thuis te brengen. Verder is het van belang de feitelijke toestand waarin het voertuig verkeert duidelijk vast te leggen (schriftelijke rapportage/fotomateriaal). Dit om adequaat te kunnen reageren op een eventuele klacht, dat bij/door de berging schade zou zijn toegebracht. 12
Komen er bij een dergelijke actie een of meerdere voertuigen boven water, die wellicht (niet allemaal) bij ongeluk in het water terecht zijn gekomen, en waarvan de identiteit vaak niet meer (zomaar) valt vast te stellen, dan rijzen verschillende vragen: in welke gevallen dient − welke actie te worden ondernomen, − en op grond waarvan? − is de schade in de vorm van de bergingskosten te verhalen, zo ja − op welke gronden, en − op wie dan wel? 4.3.2
Gegevensvergaring en dossiervorming
Van elke bergingsactie dient een dossier (zie ook Schaderijdingen § 5.2 en Bijlage 1) te worden aangelegd, waarin alle relevante stukken worden opgenomen, zoals: • een ambtelijk proces-verbaal terzake van het bergen van het voertuig, • zo mogelijk relevante RDW-gegevens (kenteken/verzekeraar), • een eventueel politie proces-verbaal van het desbetreffende voorval, • een (eventueel) proces-verbaal van aangifte door de eigenaar van diefstal het voertuig, • de opgave van de kosten van de berging, en eventuele ander schade aan rijkseigendom, • een weergave van de feitelijke toestand van het voertuig op het moment van berging (verklaringen, foto’s), • en eventueel: de opbrengst uit verkoop van het wrak (of onderdelen daarvan). 4.3.3
Verhaal van schade/kosten
Elke vorm van berging brengt kosten met zich mee, die een schadepost vormen voor de Rijkswaterstaat, veelal pure vermogensschade. 12
Bij de Regionale Directie Utrecht zijn er in 1996 en 1998 vele tientallen voertuigen uit het A’dam-
Rijnkanaal gevist, zonder echter nog daadwerkelijk verhaal te plegen op eigenaar/houder/ verzekeraar.
29
Aan de hand van de hierboven bedoelde informatie en van de hieronder beschreven situatieschetsen dient daarom een gedegen afweging worden gemaakt óf, en op grond waarvan, schadeverhaal kan/moet plaatsvinden. Zijn er goede gronden om de schade niet te verhalen, dan blijven de kosten voor rijksrekening. Het verhaal van de kosten is bijna altijd zeer problematisch. In ieder geval daar waar het de berging betreft (incidenteel of via een gecoördineerde actie) van een (of meerdere) voertuig(en) waarvan niet is aan te tonen wanneer of hoe ze te water zijn geraakt. In ieder geval moeten bij het vaststellen van mogelijke aansprakelijkheid terzake van geborgen voertuigen, de volgende vragen beantwoord worden: • Kan de Rijkswaterstaat in situaties waarbij de toedracht van het schadetoebrengende feit (i.c. het te water geraken van het voertuig) onduidelijk is, aantonen, dat de schade die het voertuig heeft veroorzaakt, onmogelijk anders dan door toedoen van een in artikel 3, lid 1 WAM genoemde houder of bezitter kan zijn ontstaan? • Is aannemelijk te maken dat sprake is van een onrechtmatige daad? (Vaak is 13 het bewijs hiervan al een struikelblok .) • Kan de Rijkswaterstaat aantonen dat het voertuig op het moment dat het te water raakte, daadwerkelijk deelnam aan het verkeer? (Zo niet, dan is er géén beroep mogelijk op de WAM-verzekeraar, noch op het WBF.) De enkele keer daargelaten dat verhaal slaagt (omdat het een vrij recht-door-zeesituatie betreft, hebben de pogingen van (het Hoofdkantoor van) de Rijkswaterstaat om via een procedure de kosten van berging te verhalen op een verzekeringsmaatschappij dan wel op het Waarborgfonds, tot nog toe geen succes geboekt. Tijdens de procedures kwamen steeds (andere) feiten en omstandigheden naar boven die de zaak in een ander daglicht plaatsten dan aanvankelijk gedacht werd. Theoretisch is er nog de mogelijkheid van verhaal van kosten via retentierecht, en wel als een voertuig wordt geborgen onder de noemer van zaakwaarneming. Meestal zal dit retentierecht RWS echter niet baten, aangezien de kosten van de berging vaak hoger uitvallen dan de waarde van het geborgen voertuig. Omdat in de praktijk het kostenverhaal voor het (grootschalig) ruimen van motorrijtuigen uit rijkswateren weerbarstig blijkt/blijft, zoekt het Hoofdkantoor andere wegen voor de Rijkswaterstaat om de andere belanghebbenden (politie, verzekeringsmaatschappijen e.d.) toch te doen participeren in deze kosten. Voor wie het toch wil, c.q. moet proberen volgen hier wat handreikingen. 4.3.3.1
Kostenverhaal incidentele bergingen
a. schaderijder bekend en verzekerd Gaat het bij een incidentele berging om een bekende en (hopelijk) verzekerde schaderijder, die deelnemend aan het verkeer op enige wijze te water is geraakt, dan verloopt de verhaalsprocedure als bij alle ‘gewone’ schaderijdingen: • de veroorzaker van het ongeval, c.q. de eigenaar/kentekenhouder c.q. diens verzekeraar, (of eventueel het Waarborgfonds (WBF)) wordt in principe gewoon aangesproken op vergoeding van de door het rijk geleden schade, op grond van art. 6:162 BW, jo. de desbetreffende artikelen van de WAM en/of de WVW. 13
Uiteraard kan slechts met recht worden gesproken van een onrechtmatige daad indien daadwer-
kelijk is voldaan aan de vereisten die de wet, in artikel 6:162 BW, daaraan stelt (onrechtmatigheid, schade, causaal verband, toerekening aan de dader,en relativiteit). Zie ook het “Auguste Meyer” – arrest, HR 14 oktober 1994, Schip en Schade 1995.
30
Je zou dit kunnen zien als ‘Incident management te water’ (vgl. ook Incident Management, § 4.2)
b. schaderijder bekend en onverzekerd • Gaat het om een onverzekerde bekende schaderijder dan is er mogelijk verhaal op het WBF (mits werd deelgenomen aan het verkeer). Zie voor beide gevallen voor het verhalen van de kosten: zie § 5.3.1. 4.3.3.2
Kostenverhaal ‘Wrakkenvis’acties
a. Kostenverhaal in het kader van de Wrakkenwet. Bij toepassing van de Wrakkenwet gelden de volgende uitgangspunten: • de oorspronkelijke eigenaar van het voertuig is voor, tijdens en ná de berging nog steeds de eigenaar van het geborgene. • Wel kan de beheerder, i.c. RWS, belanghebbende(n) een termijn stellen waarbinnen het geborgene door belanghebbende(n) tegen vergoeding van de door de beheerder gemaakte kosten kan worden afgehaald. • Meldt zich binnen die termijn geen belanghebbende, of gaat deze niet over tot vergoeding van de kosten, dan verkrijgt de beheerder de beschikkingsbevoegdheid om het geborgene te verkopen en zijn (bergings)kosten op de koopsom te verhalen (art. 6 Wrakkenwet). • Blijft de beheerder, na verkoop van het geborgene met een negatief saldo zitten, dan kan hij de resterende kosten alsnog (trachten te) verhalen. Artikel 10 van de Wrakkenwet wijst de beheerder op deze verhaalsmogelijkheid, i.c. gelegen in art. 6:162 BW. Zeker bij autowrakken zal de opbrengst de kosten zelden dekken. Vanuit dit perspectief bezien zullen noch de eigenaar noch de verzekeraar in dit kader zich laten gelden als belanghebbende(n). Wel is mogelijk dat een verzekeraar een reden ziet om het geborgen voertuig in zijn bezit te krijgen, bijvoorbeeld indien er sprake zou kunnen zijn van fraude. b. Het kostenverhaal langs de gebruikelijke weg van 6:162 BW, eventueel jo. art. 3 WAM 14 Staat het voertuig niet als gestolen te boek, dan is het zaak de eigenaar , c.q. diens verzekeraar aan te spreken. Nu is het verhalen van kosten al erg moeilijk, wanneer de RWS niet kan bewijzen dat het desbetreffende voertuig ten tijde van het voorval waardoor het te water raakte, daadwerkelijk aan het verkeer deelnam. Ten aanzien van wrakken waarvan om te beginnen al niet duidelijk is wanneer of hoe ze te water zijn geraakt, kan zo’n bewijs zelden of nooit worden geleverd. Feitelijk is in deze gevallen dus geen beroep mogelijk op de WAM-verzekeraar, noch op het WBF. Bovendien blijken veel van de bij dergelijke acties opgeviste wrakken als gestolen te boek te staan. 4.3.3.3
Kostenverhaal berging gestolen motorvoertuigen
Betreft het een gestolen voertuig dat tijdens deelname aan het verkeer en ten gevolge van een ongeval te water is geraakt, dan geldt in het algemeen het gestelde in paragraaf § 5.3.7. 14
Uiteraard zal in de meeste van deze gevallen de goede trouw van de eige-
naar/kentekenhouder niet buiten kijf staan. Wie zijn auto letterlijk te water ‘laat’, heeft daar meestal een alleen hem overtuigende reden voor.
31
Aansprakelijkheid eigenaar/verzekeraar In het geval dus van een gestolen voertuig (dus níet van een joy-gereden voertuig!) is de vraag relevant in hoeverre de eigenaar (de dief komt immers veelal niet boven water) aansprakelijk gehouden kan worden voor de door RWS geleden schade. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de vaststelling of hem rechtens een verwijt gemaakt kan worden. Zowel bij incidenteel opgeviste wrakken als bij de auto’s die bij het wrakkenvissen boven water zijn gekomen, komt vervolgens, nog afgezien of de eigenaar aansprakelijk zou zijn, de vraag aan de orde of de schade wel/niet onder de dekking van de WAM valt, zodat wellicht de WAM-verzekeraar kan worden aangesproken. Van uit het water geborgen voertuigen blijkt echter vaak ook dat ze, bijvoorbeeld gezien de plaats waar ze waarschijnlijk te water zijn geraakt, niet ‘zomaar’ in het water kunnen zijn ‘beland’, en dat ze op dat cruciale moment niet beschouwd konden worden als deelnemend aan het verkeer. Met andere woorden, vaak doemen vragen op omtrent mogelijk opzet, fraude of een ander misdrijf. Indien bijvoorbeeld een auto als gestolen is aangemeld, en de verzekeraar de eigenaar reeds schadeloos heeft gesteld, is de situatie niet geheel denkbeeldig dat de verzekeraar in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet om de bergingskosten te voldoen en zich daarmee de eigendom van de auto te verschaffen. Ook bij gestolen auto’s blijft een hamvraag derhalve: nam het voertuig deel aan het verkeer toen het te water raakte? Is dit het geval, dan zou er sprake (kunnen) zijn van ‘burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het voertuig in het verkeer aanleiding heeft gegeven’ (art. 3, lid 1 WAM), en kan, daargelaten andere omstandigheden die daaraan mogelijkerwijs nog in de weg zouden staan, de WAM-verzekeraar aansprakelijk worden gesteld (vgl. de basisprocedure (§ 5.3.1)). Is echter het voertuig mogelijk/waarschijnlijk/zeker allereerst buiten het verkeer tot stilstand gekomen, en pas daarna in het water terecht gekomen (‘gedumpt’)? In dit geval kan de WAM-verzekeraar niet worden aangesproken, en zou nog uitsluitend verhaal mogelijk zijn op grond van 6:162 BW, op de eigenaar/kentekenhouder, dan wel op de (bewezen) dief/bestuurder. Voor wat betreft de eventuele aansprakelijkheid van de eigenaar gelden dan uiteraard ook nog de hierboven geplaatste kanttekeningen. Aanspraak op vergoeding door het WBF? Indien een voertuig niet meer) onder de verplichte WAM-dekking valt, komt een beroep op het Waarborgfonds wellicht in aanmerking. Echter, ook het WBF vergoedt slechts, indien er burgerrechtelijke aansprakelijkheid bestaat in de zin van art. 3 WAM, dus: schade veroorzaakt door een motorrijtuig in het verkeer. Voor schade veroorzaakt door voertuigen waarvan deelname aan het verkeer tijdens het schadeveroorzakende voorval niet is aan te tonen, is ook het WBF dus niet aan te spreken. 4.3.3.4
• •
Conclusies
RWS zal er in veel gevallen van uit moeten gaan dat de kosten van berging niet op eigenaar of verzekeraar verhaald zullen kunnen worden. Wel kan bij incidentele bergingen de eigenaar c.q. de verzekeraar worden aangesproken, mits aansprakelijkheid van de eigenaar te bewijzen is.
32
•
•
•
4.4
Bij een zogeheten actie ‘wrakkenvissen’ is uiteraard in het algemeen de waarde van de geborgen voertuigen gereduceerd tot nul. In veel gevallen zal nauwelijks verhaal mogelijk zijn. Wel kan het voorkomen dat de verzekeraars van een of meerdere opgeviste voertuigen om hen moverende redenen (waarschijnlijk niet gelegen in de restwaarde van het voertuig) genegen zijn de bergingskosten toch te vergoeden. De aanleiding voor de Rijkswaterstaat om over te gaan tot vissen van wrakken (al dan niet onder de Wrakkenwet) zal dus in eerste instantie altijd een praktische zijn in de sfeer van de beheerstaak van RWS, en zeker geen financiële.
Boomschade
De inhoud van het in mei 1996 gepubliceerde rapport Boomwaardebepaling wordt bij uw Directie als bekend verondersteld. Het rapport is u toegezonden per brief met kenmerk IR 212591 d.d. 13 september 1996. De inhoud van de methode Raad (versie 2001) kan worden weergegeven met de volgende formules. Boomstamoppervlakte op 130 cm boven het maaiveld x jaarlijks geïndexeerde boomsoort afhankelijke eenheidsprijs per cm² = basiswaarde. Basiswaarde x standplaatsfactor x plantwijzefactor x afschrijvingsfactor x onderhoudsindicatie x conditie/levensverwachtingsfactor x herplantindicatie = boomwaarde. Boomwaarde x de som van de percentages van kroon-, stam- en wortelschade = boomschade (waardevermindering). De eenheidsprijs is onderverdeeld in 7 klassen; de 6 correctiefactoren van de boomwaarde zijn onderverdeeld in 30 klassen en de 3 schadefactoren van de waardevermindering zijn onderverdeeld in 21 klassen en 28 criteria. Men treft de volgende begrippen aan: 1. omtrek = 2 π r waarbij π = 3,14 en r de straal 2. oppervlak = π r² 3. diameter = 2 x r ----> r = ½ x diameter Een aantal verzekeringsmaatschappijen hebben conform de methode Raad schades uitbetaald. De verzekeringsgrondslag kan uiteenlopen: bijvoorbeeld een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering, een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering of een particuliere aansprakelijkheidsverzekering. Het Waarborgfonds Motorverkeer wordt aangesproken voor vergoeding van een door een onbekende weggebruiker veroorzaakte boomschade. Het ontvangen schadebedrag als verloren onderhoudsinvestering wordt gebruikt om toekomstige investeringen in de beschadigde boom veilig te stellen. Bij elke schade, ongeacht de omvang, is een door een beëdigd of geregistreerd boomtaxateur van de N.V.T.B. (Nederlandse Vereniging van Taxateurs van Bomen) opgesteld taxatierapport alsmede foto's op het tijdstip van de beschadiging noodzakelijk. Mocht het tot een civiele procedure komen dan is het van essentieel belang dat er een goed onderbouwd rapport + foto's aanwezig is. De methode Raad is van een complexe aard. Nieuwe wetenschappelijke inzichten van de Universiteit van Wageningen met internationale contacten omtrent bomen zijn in de methode verwerkt. De structuur leidt tot verfijning van schadebedragen. De beoordeling van een schade kan enkel door een ervaren boomdes-
33
kundige geschieden. Hantering van de methode door een boomverzorger of onbevoegd persoon is af te keuren door de eenvoudigweg mogelijke inbreng van discutabele gegevens in de berekeningswijze die leidt tot grote financiële verschillen in de schadeuitkomst. De rechter zou in dat geval tot een onjuiste kwalificatie van de methode kunnen komen welk oordeel te allen tijde vermeden moet worden. Blijkens statistische gegevens van de N.V.T.B. vergoeden verzekeringsmaatschappijen 70% van het aantal boomschades en 20% leidt tot een schikking. De uitkering van de vergoedingen van de overige 10% geschiedt stroever door de bijzondere, specifieke aspecten ervan. Nadere informatie Voor meer achtergrondinformatie verwijs ik u naar een tijdschriftartikel (Bijlage 3) en een beknopt berekeningsschema (Bijlage 4). Tenslotte geeft het secretariaat van de N.V.T.B., gevestigd: Marowijne 80, 7333 PJ Apeldoorn postbus 683, 7300 AK Apeldoorn. Telefoonnummer: (055) 599 94 49. Site: www.boomtaxateur.nl een brochure uit met richtlijnen over de waardebepaling van bomen en criteria.
4.5
Overige schadezaken
4.5.1
Definitie overige schadezaken
Onder ‘overige schadezaken’ vallen al die schades die niet vallen onder het begrip “schadevaring’ of ‘schaderijding’, en die evenmin vallen onder de strekking 15 van § 44, lid 6 UAV . Veelal betreft het schade aan andere eigendommen van de RWS dan het werk zelf, veroorzaakt door een aannemer bij/tijdens/door de uitvoering van werkzaamheden. Al naar gelang de werkzaamheden verricht worden in opdracht van de RWS of van een andere opdrachgever (bijvoorbeeld de provincie), kan dat leiden tot een andere situatie met betrekking tot herstel/vergoeding van de schade. Zo wordt er in maaibestekken nogal eens schade toegebracht aan wegmeubilair. Een andere een veel voorkomende schadeoorzaak is vandalisme (graffiti e.d.). In de hierboven beschreven gevallen is het vaak niet de schadeveroorzaker die de schade zal (kunnen) herstellen. Dit betekent dus ook dat op ‘overige schades’ uiteenlopende (wettelijke) regelingen van toepassing kunnen zijn: van 6:162 BW tot strafrecht, en tot de UAV 1989. Hieronder wordt beschreven wat daarbij de verschillen in aanpak kunnen/dienen te zijn. 4.5.2
Dossiervorming
Voor iedere overige schade wordt een afzonderlijk dossier aangelegd. (Zie voor ‘dossiervorming’ in het algemeen Bijlage 1)
15
§ 44 lid 6 UAV: Schade aan het werk, welke voor rekening van de aannemer is, zal door deze
worden hersteld [...] tenzij[....]. In dit geval [....] kan de opdrachtgever in plaats daarvan [lees: van herstel] een geldelijke vergoeding van de aannemer vorderen.
34
Een ‘overige schade’dossier bevat in ieder geval de volgende basisstukken: • ambtelijk proces-verbaal Van elke bij de dienst aangemelde of geconstateerde overige schade wordt een ambtelijk proces-verbaal opgemaakt. Dit ambtelijk proces-verbaal dient als basis voor de verdere procedure ter verhaal van de schade. • proces-verbaal (van aangifte) / rapport politie Indien door de politie een proces-verbaal of rapport is opgemaakt, of indien (van een strafbaar feit) aangifte is gedaan bij de politie, moet een afschrift in het dossier zijn opgenomen. • gegevens inzake herstelkosten Alle stukken met betrekking tot de kosten van herstel van de schade, dus: offertes, ramingen, (gespecificeerde) nota’s. Valt herstel binnen een (onderhouds)contract, dan kan de aannemer die het onderhoud uitvoert om een pro forma-nota worden verzocht. Is dat niet mogelijk, dan gelden de desbetreffende gegevens, gedestilleerd uit de afrekeningstaten, tezamen met de contractstarieven, als nota, • (voor zo ver mogelijk) foto(‘s) van de schade, • (voor zo ver van belang) verslagen van schouwrapportages. 4.5.3
Vaststelling van de kosten van schadeherstel
In het algemeen zal de schade, net als bij schaderijdingen, (zo) snel (mogelijk) dienen te worden gerepareerd, ongeacht of daar een schadevergoeding voor te verwachten is of niet. In dat geval kan de definitieve schadevergoeding worden geclaimd aan de hand van de definitief vastgestelde kosten van herstel, op grond van de desbetreffende facturen. Graffiti Anders is het veelal met schade door graffiti. Vaak worden graffiti periodiek verwijderd, en is daarvoor een onderhoudscontract afgesloten. Is de dader bekend dan bestaat de mogelijkheid de schade, in de vorm van de kosten van reiniging, op hem te verhalen. Zodra de schade betaald is, zal -incidentele- reiniging kunnen en moeten plaats vinden; in de overige gevallen wordt het bij de dienstkring gebruikelijke reinigingsregime gevolgd. Voor verhaal op de dader staan verschillende wegen open: a. een civiele vordering, waarbij de aanpak van een gewone schade (als in schaderijdingen) wordt gevolgd; b. of via voeging door de Rijkswaterstaat in een eventueel tegen de dader gevoerde strafprocedure. Zie daarvoor § 2.3. N.B. 1. In voegingszaken verlangt de rechter uiterlijk ter zitting duidelijkheid aangaande de gevorderde schadevergoeding. Omdat op dat moment de werkelijke kosten van herstel meestal (nog) niet bekend zijn, zal in zo’n geval aan de hand van de onderhoudsbestekken en de daarbij geldende tarieven, een zo realistisch mogelijk schadebedrag moeten worden vastgesteld en gevorderd. 2. Bedenk overigens ook wel, dat bij voeging in een strafprocedure nog niet op voorhand vaststaat dat, ook al wordt de dader schuldig bevonden, er ook een veroordeling volgt tot vergoeding van de schade, of, indien wel, tot welk bedrag.
35
4.5.4
Verhaal van ‘overige schade’
Voor verhaal van overige schade staan verschillende wegen open: a. Verhaal van schade op grond van artikel 6:162 BW bijvoorbeeld toegebracht door een onrechtmatige daad van een derde, die daarbij niet handelde in de hoedanigheid van ‘weggebruiker’ of ‘aannemer werkend voor de Rijkswaterstaat’, vindt in het algemeen plaats via de in § 5.3.1 beschreven basisprocedure, uiteraard met uitzondering van stap 2. N.B. 1. Eventuele wettelijke rente is verschuldigd vanaf schadedatum. 2. Administratiekosten worden gevorderd volgens het forfaitaire systeem. b. Via voeging door de Rijkswaterstaat in een tegen de dader te voeren strafprocedure. In § 2.3 wordt een uitvoerige toelichting gegeven op de voeging in een strafzaak door een benadeelde partij. N.B. 1. In voegingszaken verlangt de rechter uiterlijk ter zitting duidelijkheid aangaande de gevorderde schadevergoeding. Omdat op dat moment de werkelijke kosten van herstel (meestal) nog niet bekend zijn, zal in zo’n geval aan de hand van de onderhoudsbestekken en de daarbij geldende tarieven, een zo realistisch mogelijk schadebedrag moeten worden vastgesteld en gevorderd. 2. Bedenk overigens ook wel, dat bij voeging een strafprocedure nog niet op voorhand vaststaat dat, ook al wordt de dader schuldig bevonden, er ook een veroordeling volgt tot vergoeding van de schade, of, indien wel, tot welk bedrag. 3. Eventuele wettelijke rente is verschuldigd vanaf schadedatum. 4. Administratiekosten worden gevorderd volgens het forfaitaire systeem. c. Verhaal van schade op grond van § 6, lid 8 UAV (dus van schade die door de uitvoering van het werk door een aannemer is toegebracht, niet aan het werk zelf, maar aan daarmee in verband staande werken en/of andere eigendommen van de RWS) Verhaal van dergelijke schade vindt plaats via de basisprocedure (§ 5.3.1). N.B. 1. Wettelijke rente is in deze zaken in principe niet verschuldigd vanaf schadedatum, maar -eventueel- pas vanaf het moment dat de debiteur in verzuim is (6:119 BW). Dat verzuim begint, wanneer de voor betaling gestelde termijn is verstreken en geen betaling heeft plaats gevonden. 2. Of in deze zaken wel of niet administratiekosten (mogen) worden gevorderd is vooralsnog niet zonder meer duidelijk. Het vorderen van administratiekosten zal in sommige situaties strijden met (de toepassing van) de UAVbepalingen.
36
Schaderijdingen
37
5
Schaderijdingen
5.1
Definitie schaderijding:
de schade (zaakschade of vermogensschade) aan het rijk toegebracht door (een) motorvoertuig(en) tijdens de deelname aan het verkeer. Met andere woorden: alle schade die veroorzaakt wordt bij of door het deelnemen van een automobilist aan het verkeer. Hieronder valt dus in principe naast daadwerkelijke (zaak)schade tengevolge van een aanrijding, ook vermogensschade als de kosten voor Incident Management (zie ook § 4.2), of voor wegafzettingen. Dat wil zeggen dat schade die • niet is toegebracht door een motorvoertuig (bijvoorbeeld schade door vandalisme), of • wel is toegebracht door een motorvoertuig, maar niet tijdens deelname aan het verkeer (bijvoorbeeld een tractor, werkend in de berm langs de weg) niet valt onder het begrip ‘schaderijding’, maar onder ‘overige schade’.
5.2
Gegevensvergaring en dossiervorming
Voor iedere schaderijding wordt een afzonderlijk dossier aangelegd. (Zie voor ‘dossiervorming’ in het algemeen Bijlage 1) Een schaderijdingsdossier bevat in ieder geval de volgende basisstukken: • ambtelijk proces-verbaal Van elke bij de dienst aangemelde of geconstateerde schaderijding wordt een ambtelijk proces-verbaal opgemaakt. Een standaardformulier daarvoor is opgenomen in het programma Schade (Schaderegistratiesysteem (SRS)). Dit ambtelijk proces-verbaal dient als basis voor de verdere procedure ter verhaal van de schade. • Verzekeringsgegevens Indien de schaderijder bekend is en het ambtelijk proces-verbaal níet de verzekeringsgegevens van de schaderijder vermeldt (naam van diens verzekeringsmaatschappij en het polisnummer van zijn WAM-verzekering), dan dient de schadebehandelaar deze gegevens onmiddellijk (schriftelijk of (sneller) per fax) op te vragen bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer, Skagerrak 10 9642 CZ Veendam. faxnummer: (0598) 69 20 80 (Feitelijk verdient het aanbeveling om standaard navraag te doen bij deze Dienst: vaak blijken de gegevens die door de schaderijder worden verstrekt, niet (meer) te kloppen.) • proces-verbaal/rapport politie Ook van het eventueel door de politie opgemaakte proces-verbaal of rapport moet een afschrift worden opgevraagd bij de desbetreffende politie-instantie, dan wel bij de Stichting Processen Verbaal, Postbus 7070, 2701 AB Zoetermeer.
38
•
• •
Deze stichting hanteert strikte regels over de wijze van opvragen van processen-verbaal. Een standaardbrief daarvoor is opgenomen in het programma Schade (Schaderegistratiesysteem (SRS)). gegevens inzake herstelkosten Alle stukken met betrekking tot de kosten van herstel van de schade, dus: offertes, ramingen, (gespecificeerde) nota’s. Valt herstel binnen een (onderhouds)contract, dan wordt, zo mogelijk, een pro forma-nota opgevraagd bij de aannemer. Is dat niet mogelijk dan gelden de desbetreffende gegevens, gedestilleerd uit de afrekeningstaten, tezamen met de contractsbepalingen met betrekking tot de te hanteren tarieven, als nota. (voor zo ver mogelijk) foto(‘s) van de schade. verslagen van schouwrapportages.
5.3
Verhaal van schade
Bij schaderijdingen kunnen zich de volgende situaties voordoen: 1. 2. 3.
de schaderijder kan bekend zijn én verzekerd; de schaderijder is onbekend; de schaderijder is bekend en niet verzekerd omdat hij is erkend als gemoedsbezwaarde; 4. de schaderijder is bekend en -zonder geldige reden- niet verzekerd; 5. het is een buitenlandse schaderijder.
Deze factoren zijn bepalend voor het antwoord op de vraag bij wie de schade moet worden verhaald. Indien de schaderijder bekend is en verzekerd is de verzekeraar aansprakelijk. In sommige van de overige situaties kan de verzekeraar trouwens ook (nog) aansprakelijk blijken; maar in veel overige situaties speelt (ook) het Waarborgfonds een rol. Termijn voor herstel Hoewel het voor de verplichting voor de schadeveroorzaker om de schade te vergoeden feitelijk niet uitmaakt of de schade daadwerkelijk is/wordt hersteld, zal dat vanuit het oogpunt van de wegbeheerder uiteraard nagenoeg altijd wel (dienen te) gebeuren. Schade aan wegmeubilair als geleiderails of lichtmasten zal doorgaans binnen enkele weken of maanden zijn hersteld. Bij schade aan bomen of asfalt kan het soms (veel) langer duren. Ook dergelijke schade wordt echter bij voorkeur binnen 1 jaar na het schadefeit hersteld. Termijn voor schadeverhaal Uit het oogpunt van een behoorlijke schadebehandeling, en vooral ook om problemen over met name de te vorderen wettelijke rente te voorkomen, dient in ieder geval binnen twee maanden na schadedatum het verhaal van de schade een aanvang te hebben genomen. Voor het verhalen van de schade geldt als algemene norm de hieronder beschreven procedure, toegespitst op de situatie: 5.3.1
Schaderijder bekend en verzekerd
Toelichting: Indien de schaderijder bekend én verzekerd is, is naast de schaderijder de verzekeraar (mede-)aansprakelijk.
39
Omdat ingevolge artikel 3 lid 1 van de WAM de verzekering de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van iedere bezitter, houder en bestuurder van het verzekerde motorrijtuig dekt, wordt tegelijkertijd met de eigenaar, c.q. de houder van het voertuig ook de desbetreffende verzekeringsmaatschappij aangeschreven en (mede)aansprakelijk gesteld voor de door het rijk geleden schade. Eigen risico De meeste verzekeringsovereenkomsten bevatten een eigen-risicoclausule voor de verzekeringnemer: het gedeelte van elke schade dat, zoals overeengekomen binnen de specifieke verzekeringsovereenkomst, ten laste blijft van de verzekeringnemer. De verzekeraar is echter, op grond van art. 5 van de WAM, jegens de benadeelde gehouden ook dat deel te vergoeden. Dit biedt de benadeelde het voordeel dat hij zich slechts tot één partij hoeft te wenden. (Overigens kan/zal de verzekeraar het desbetreffende eigen-risicobedrag uiteraard van de verzekeringnemer terugvorderen.) In de meeste gevallen wordt de afhandeling van de schadevordering dan ook uitsluitend geregeld met de verzekeringsmaatschappij. N.B. Indien de schade echter in zijn geheel beneden het bedrag van het eigen risico blijft, vergoedt de verzekeraar niets, en zal hij ook de schadevergoeding niet regelen. Dergelijke schadeclaims kunnen en dienen uitsluitend met de schaderijder, c.q. de eigenaar van het voertuig te worden geregeld. In de procedure ter verhaal van de schade dienen de volgende stappen te worden gezet, als beschreven in de zogeheten ‘basisprocedure’ op volgende pagina.
40
Basisprocedure Aansprakelijkstelling. Stap 1 De eigenaar c.q. schaderijder wordt schriftelijk aansprakelijk worden gesteld voor de door hem aangerichte schade onder opgave van het (desnoods geraamde) bedrag van de herstelkosten. Aansprakelijkstelling geschiedt -indien mogelijk- uiterlijk binnen twee maanden na schadedatum (Zie ook stap 3). Stap 2
N.B.
Op grond van artikel 3 lid 1 van de WAM (zie hierboven) wordt tegelijkertijd ook de desbetreffende verzekeringsmaatschappij aangeschreven en (mede)aansprakelijk gesteld voor de door het Rijk geleden schade. Indien de schaderijder ten gevolge van het ongeval is overleden, dient uit piëteitsoverwegingen uitsluitend de verzekeraar van het desbetreffende motorvoertuig te worden benaderd.
Opstellen en indienen (geraamde) kostenoverzicht Stap 3 Binnen twee maanden na schadedatum dient • ofwel de definitieve rekening, • dan wel een zo exact mogelijke raming van de totale kosten voor het schadeherstel te worden opgesteld en bij de op vergoeding aangesproken partij(en) te worden ingediend. N.B. Onder de (definitieve) kosten van herstel vallen niet alleen • de kosten van herstel door derden, maar ook • de kosten van in eigen beheer verrichte werkzaamheden, zoals: − arbeidsloon (incl. sociale lasten), − vrachtkosten, en − administratiekosten, kortom: de kosten voor rijkspersoneel en rijksmaterieel. Voor de daarbij te hanteren tarieven verwijs ik u naar de desbetreffende aanschrijvingen hieromtrent (DAR-tarieven enz.) aan de controllers aan uw directie. N.B. Voor zo ver van toepassing kan van de kosten worden afgetrokken de opbrengst van afkomend materiaal (schrootwaarde). Bekendmaken definitief schadebedrag Stap 4 Zodra de definitieve kosten zijn vastgesteld • worden deze schriftelijk bekend gemaakt aan de verzekeraar van de eigenaar c.q. schaderijder, onder bijvoeging van fotokopieën van de rekening(en), en • met het verzoek om op de daarbij door Rijkswaterstaat aangegeven wijze over te gaan tot vergoeding van het schadebedrag, • vermeerderd met de wettelijke rente, verschuldigd vanaf schadedatum. (Voor wettelijke rente: zie ook § 8.5) 5.3.2
Schaderijder onbekend
In afwijking/aanvulling op de basisprocedure (§ 5.3.1) geldt voor het verhaal van schade door een onbekende schaderijder het volgende. Indien: • vaststaat en gestaafd kan worden dat er schade is toegebracht, hetgeen onder meer kan blijken uit een proces-verbaal of rapport van politie, en • de schaderijder onbekend is gebleven,
41
wordt ter verhaal van de schade in de meeste gevallen het Waarborgfonds Motorverkeer (verder: het Waarborgfonds) ingeschakeld. De grondslag hiervoor ligt in artikel 25 lid 1 onder a van de WAM. Voor de afspraken met het Waarborgfonds inzake de afhandeling van schaderijdingen: zie hieronder. 5.3.2.1
Waarborgfonds Motorverkeer
In afwijking/aanvulling op de basisprocedure geldt voor een vordering op het Waarborgfonds het volgende: • Bij een schaderijding waarbij de schaderijder onbekend is gebleven, dient een schadeclaim te worden ingesteld bij het Waarborgfonds Motorverkeer, Verrijn Stuartlaan 14, 2288 EL Rijswijk Postbus 3003, 2280 MG Rijswijk •
•
•
Hierbij dient gebruik te worden gemaakt van een door het Waarborgfonds verstrekt schadeformulier. Hierbij moeten worden overgelegd: − het proces-verbaal van de Rijkswaterstaat; − een eventueel proces-verbaal/rapport van de politie; − afschrift(en) van de rekening(en) inzake herstel van de schade en/of een gespecificeerde opgave van in eigen beheer gepleegd schadeherstel; − afschriften van eventueel terzake gevoerde relevante correspondentie. De schade dient derhalve zo spoedig mogelijk te worden hersteld, zodat het schadebedrag, met inbegrip van de kosten van de in eigen beheer gepleegd herstel, vastgesteld kan worden. Verdere voorwaarden om voor schadevergoeding in aanmerking te komen luiden: de schade moet € 136,00 of meer bedragen (artikel 26, lid 4 WAM); − gestaafd moet kunnen worden dat de schade is veroorzaakt door een motorvoertuig, bijvoorbeeld door: a. getuigenverklaringen; b. aanwezigheid van stille getuigen (rijsporen, lakschilfers, glasscherven, onderdelen van een motorvoertuig, e.d.); c. aanwijzing van de weg als rijksweg; − aangetoond moet worden dat redelijkerwijs alles is gedaan om de identiteit van de schaderijder te achterhalen.
5.3.2.2
90%-Regeling Waarborgfonds Motorverkeer
Met betrekking tot bij het fonds ingediende schadeclaims, die voor vergoeding in aanmerking komen, geldt de afspraak dat 90% van het schadebedrag, vermeerderd met 10% administratiekosten (zie § 8.2), wordt vergoed. Deze 90%-regeling geldt slechts onder de voorwaarde dat het fonds binnen 6 weken na indiening van de schadeclaim tot vergoeding overgaat. Indien deze termijn wordt overschreden, dient 100% van het schadebedrag te worden vergoed. Wettelijke rente Indien er binnen de termijn van 6 weken betaling plaatsvindt, is het fonds geen wettelijke rente verschuldigd. Er is hier derhalve sprake van een uitzondering op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. Echter, indien er eerst ná deze termijn wordt betaald, • dient het Waarborgfonds 100% te vergoeden, en • is het fonds bovendien wettelijke rente verschuldigd vanaf de schadedatum (zie ook § 8.5).
42
Het volgende rekenvoorbeeld kan de 90%-regeling verduidelijken: Rekenvoorbeeld: Herstelkosten door derden Uit voorraad Rijkswaterstaat: • 1 geleiderailplank • 1 bermplank Af: restwaarde afkomend materiaal Bij: administratiekosten (10%) Af: eigen risico Bij betaling binnen 6 weken: totaal door het Waarborgfonds te voldoen: 90% van € 251,79 5.3.3
€
308,75
€ € € € € € € € €
38,03 8,03 + 354,81 2,27 352,54 35,25 + 387,79 136,00 251,79
€
226,61
Erkend gemoedsbezwaarde schaderijder
Indien de schade is toegebracht met een gekentekend voertuig en de schaderijder het voertuig niet heeft verzekerd, omdat hij -naar zijn bewering- erkend is als gemoedsbezwaarde, • vraagt de schadebehandelaar terstond een uittreksel aan uit het Centrale Register Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorvoertuigen (CR-WAM) bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer, Skagerrak 10, 9642 CZ Veendam (Desgewenst (sneller!) kan dit verzoek per fax worden ingediend: faxnummer 0589 –69 20 80) Blijkt uit dit uittreksel dat: • het betrokken voertuig inderdaad niet verzekerd (aangemeld) is, en • de schaderijder inderdaad als gemoedsbezwaarde is erkend, dan is uitsluitend de schaderijder, c.q. de eigenaar/houder aansprakelijk, en dient de basisprocedure (§ 5.3.1) te worden gevolgd, met uitzondering van stap 2. Schaderijder vergoedt niet Indien de niet verzekerde/gemoedsbezwaarde schaderijder ondanks (herhaalde) aanmaning hiertoe, niet overgaat tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, dan stelt de schadebehandelaar alsnog een schadeclaim in bij het Waarborgfonds Motorverkeer. Grondslag voor deze claim is artikel 25 lid 1 sub b juncto artikel 26 lid 5 WAM met betrekking tot de niet-verzekerde schaderijder. Claim op Waarborgfonds Voor de wijze waarop de claim bij het Waarborgfonds moet worden ingediend: zie § 5.3.2.1 Let wel: in het geval van een niet verzekerde/gemoedsbezwaarde schaderijder moet, naast de regulier vereiste documenten, tevens worden overlegd: • de verklaring van de Rijksdienst voor het Wegverkeer ten aanzien van het niet verzekerd zijn wegens het als gemoedsbezwaarde erkend zijn van de schaderijder, c.q. de eigenaar/houder, • afschriften van correspondentie, waaruit blijkt dat de schaderijder is aangemaand om tot vergoeding van de schade over te gaan.
43
5.3.4
Schaderijder bekend en niet verzekerd
Indien de schade is toegebracht met een gekentekend voertuig en de schaderijder stelt niet verzekerd te zijn, dient de schadebehandelaar terstond een uittreksel aan te vragen uit het Centrale Register Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (CR-WAM) bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer, Skagerrak 10, 9642 CZ Veendam (Desgewenst (sneller!) kan dit verzoek per fax worden ingediend: faxnummer (0589) 69 20 80) Hieruit kunnen de volgende situaties naar voren komen (zie ook het schema aan het eind van deze paragraaf) 5.3.4. a Voertuig nooit verzekerd geweest: schaderijder aansprakelijk Mocht uit het uittreksel blijken dat het betrokken voertuig inderdaad níet bij het Centraal Register-WAM is aangemeld, en derhalve niet is verzekerd, • dan dient de basisprocedure van § 5.3.1 gevolgd te worden, met uitzondering van stap 2. Schaderijder vergoedt niet Indien de niet verzekerde schaderijder ondanks (herhaalde) aanmaning hiertoe, niet over gaat tot vergoeding van de door hem veroorzaakte schade, • dan stelt de schadebehandelaar alsnog een schadeclaim in bij het Waarborgfonds Motorverkeer. Grondslag voor deze claim is artikel 25 lid 1 sub b juncto artikel 26 lid 5 WAM met betrekking tot de niet-verzekerde schaderijder. Claim op Waarborgfonds Voor de wijze waarop de claim bij het Waarborgfonds moet worden ingediend: zie § 5.3.2.1 Let wel: in het geval van een -zonder geldige reden- niet verzekerde schaderijder moet, naast de gebruikelijk vereiste documenten aan het WBF tevens worden overlegd: • de verklaring van de Rijksdienst voor het Wegverkeer ten aanzien van gekentekende motorvoertuigen inzake het niet verzekerd zijn van het voertuig van de schaderijder, • het bewijs (fotokopie) van afmelding van de verzekeringsmaatschappij (voor zo ver van toepassing) • afschriften van correspondentie, waaruit blijkt dat de schaderijder is aangemaand om tot vergoeding van de schade over te gaan. 5.3.4. b Verzekering beëindigd Mocht uit het uittreksel blijken dat het betrokken motorvoertuig wél is aangemeld bij een verzekeringsmaatschappij, doch dat de verzekering inmiddels is beeindigd, • dan dient de schadebehandelaar bij de (laatst gemelde) verzekeringsmaatschappij een door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) gewaarmerkt bewijs van afmelding op te vragen (artikel 13, lid 1 WAM). Er kunnen zich dan weer drie mogelijkheden voordoen: b.1. Afmelding meer dan 16 dagen voor het ongeval Kan de verzekeringsmaatschappij dit bewijs overleggen, én blijkt de verzekering te zijn beëindigd meer dan 16 dagen voor de schadedatum, dan is uitsluitend de schaderijder, c.q. de eigenaar/houder aansprakelijk, en
44
•
wordt ter verhaal van de schade de basisprocedure van § 5.3.1 gevolgd, met uitzondering van stap 2.
b.2. Afmelding minder dan 16 dagen voor het ongeval Indien het ongeval heeft plaats gevonden binnen 16 dagen ná de afmeldingsdatum, vermeld op het door de RDW gewaarmerkte bewijs van afmelding, dan blijft de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk voor de schade (Nawerking ex artikel 13, lid 4 WAM), en • wordt ter verhaal van schade dus onverkort de basisprocedure van § 5.3.1 gevolgd. b.3. Geen bewijs van afmelding Kan echter de verzekeringsmaatschappij het gevraagde, door de Rijksdienst voor het Wegverkeer gewaarmerkte bewijs van afmelding niet produceren, dan blijft zij aansprakelijk voor de schade; • ook in dit geval wordt voor het schadeverhaal dus onverkort de basisprocedure gevolgd, als vermeld onder § 5.3.1. Een en ander schematisch weergegeven:
Schade toegebracht door niet verzekerd voertuig (a)
(b)
Voertuig
Voertuig is verzekerd geweest,
niet aangemeld/niet verzekerd geweest
maar de verzekering is beëindigd per:
(1)
(2)
(3)
> 16 dagen voor
≤16 dagen voor
Verzekeraar kan
schadedatum
schadedatum
geen bewijs van afmelding overleggen:
eigenaar/houder / schaderijder aansprakelijk
Verzekeraar blijft (mede)aansprakelijk naast eigenaar/houder / schaderijder
Basisprocedure § 5.3.1, uitgezonderd stap 2
Basisprocedure § 5.3.1 onverkort
(desnoods beroep op WBF mogelijk)
(geen beroep op WBF)
5.3.5
Buitenlandse schaderijder
Indien de schade is toegebracht door een motorvoertuig, dat gewoonlijk in het buitenland is gestald, dan biedt artikel 2 lid 6 WAM de mogelijkheid deze schade te claimen bij het daartoe ingestelde Nederlands Bureau der Motorrijtuigverzekeraars (verder: NBM), Verrijn Stuartlaan 14, te 2288 EL Rijswijk. Postbus 3003, te 2280 MG Rijswijk. Het aansprakelijk stellen van de schaderijder kan hierbij achterwege worden gelaten. Indien het NBM gehouden is de schade te regelen, zoals in de hieronder beschreven situaties het geval is, dan kan het Bureau dat of wel zelf doen, dan wel een vertegenwoordiger in Nederland van de desbetreffende buitenlandse verzeke-
45
ringsmaatschappij verzoeken de schade te regelen. Daarvan doet het NBM doet melding aan de indiener van de schadeclaim. • Voor het verhaal van de schade wordt in principe de basisprocedure van § 5.3.1 gevolgd, met uitzondering van stap 1, én met dien verstande dat dient voor ‘verzekeringsmaatschappij’ kan worden gelezen: het NBM. Bij een claim bij het NBM dient overigens (net als bij een claim op het Waarborgfonds) de schade zo spoedig mogelijk te worden hersteld, zulks in verband met het verhaal van het schadebedrag. Indien het NBM c.q. de desbetreffende verzekeringsmaatschappij bereid is onverkort te betalen, is het gebruikelijk dat om kwijting wordt verzocht, alvorens men bereid is tot betaling over te gaan. Voor wat betreft de ‘aansprakelijkheid’ van het NBM geldt het volgende: 1. Het NBM staat in beginsel uitsluitend in voor motorvoertuigen, waarvoor in het buitenland een verzekering is gesloten, ten bewijze waarvan een "groene kaart" is afgegeven. 2. Het NBM vergoedt ook de schade veroorzaakt in Nederland door een motorvoertuig afkomstig uit één van de hieronder genoemde landen, als het motorvoertuig niet verzekerd is. Het betreft: België, Duitsland, Denemarken, Finland, Frankrijk, Monaco, Griekenland, Hongarije, Ierland, Italië, Liechtenstein, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Spanje, Tsjechische en Slowaakse Republiek, Groot-Brittannië, Zweden en Zwitserland. De controle op de genoemde groene kaart voor motorvoertuigen, die gewoonlijk gestald zijn in deze landen, is namelijk in de loop der jaren afgeschaft. Motorvoertuigen uit de genoemde landen kunnen zonder deze controle Nederland binnenkomen (omgekeerd geldt ook dat Nederlandse motorvoertuigen zonder deze controle de te noemen landen kunnen binnenkomen). Indien het desbetreffende motorvoertuig afkomstig uit een land dat hierboven níet genoemd is, dan: • vergoedt het NBM de schade uitsluitend als het motorvoertuig verzekerd is in het desbetreffende land (het Nederlands Bureau kan de schade verhalen) • vergoedt het NBM de schade niet als het motorvoertuig onverzekerd is, zodat de schade in dat geval alsnog geclaimd dient te worden bij het Waarborgfonds Motorverkeer (zie § 5.3.2.1 en 5.3.4). 5.3.6
Schade aan Rijkseigendommen toegebracht door Rijksmotorrijtuigen
De Rijksoverheid is “eigen risicodrager”, dat wil zeggen dat het Rijk de aan de eigendommen verbonden risico's alsmede de aansprakelijkheidsrisico's niet verzekert; hij draagt de schade zelf. De Staat is vrijgesteld van de wettelijke verzekeringsplicht voor motorrijtuigen op grond van artikel 17 van de WAM. Dit betekent dat rijksmotorrijtuigen, of dat nu eigendom of lease-auto’s betreft, niet zijn verzekerd tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid en tegen het risico van casco-schade. Schades aan of veroorzaakt door rijksmotorrijtuigen (met uitzondering van legervoertuigen (zie hieronder)) worden afgehandeld door BSA Schaderegeling B.V.. De kosten hiervoor worden via een omslagstelsel doorberekend aan elk departement (zie hieronder). Indien dienstauto's worden geleased, dient daarom in het leasecontract duidelijk tot uitdrukking te worden gebracht dat het WA- en casco-risico voor rekening komt van de gebruiker (in dit geval het departement), om te voorkomen dat de
46
leasemaatschappij een aan het contract gekoppelde verzekering in rekening brengt. Er wordt onderscheid gemaakt in twee soorten rijksmotorrijtuigen, te weten de legerrijtuigen en de overige motorrijtuigen. Schades aan of veroorzaakt door overige rijksmotorrijtuigen worden afgehandeld door BSA Schaderegeling b.v. en de schades aan of veroorzaakt door legerrijtuigen door het Ministerie van Defensie. Een en ander wordt hierna uitgewerkt. 5.3.6.1
BSA Schaderegeling B.V. (voorheen: Bureau Schade-afwikkeling van het Ministerie van Financiën).
BSA Schaderegeling B.V. behandelt voor de Staat schades veroorzaakt door en/of aan rijksmotorrijtuigen. De Rijksoverheid is eigen-risicodrager. Om dit risico te kunnen dragen is het “Omslagstelsel Rijkswagenpark” ingesteld. Sedert 1 januari 1993 worden door BSA Schaderegeling B.V. alle beheerders van Rijkswagenparken van alle departementen aangeslagen naar rato van het aantal voertuigen. Onder een rijkswagenpark verstaat men onder andere een park van een dienstkring, dienst of directie, van het hoofdkantoor en van het ministerie zelf. Het Ministerie van V&W beschikt al met al over een aantal voertuigen, op kosten van de begroting aangeschaft, alsmede over gehuurde auto’s die dienen ter vervanging van voor langere duur defecte voertuigen. De omslagbijdragen zijn bij vooruitbetaling verschuldigd. Schade veroorzaakt door en/of aan rijksmotorrijtuigen (en eventueel bijkomende schade aan andere rijkseigendommen), kan zich op verschillende manieren voordoen, en kunnen tot verschillende gevolgen leiden. Enige voorbeelden: 1. Schade niet verwijtbaar aan een ambtenaar/bestuurder • Schade aan een rijksmotorrijtuig van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat door onbekende oorzaak komt ten laste van het omslagstelsel Rijkswagenpark. • Door schuld van een derde veroorzaakte schade aan de ambtenaar/bestuurder van een rijksmotorrijtuig, aan inzittenden en aan het motorrijtuig zelf, wordt door BSA Schaderegeling B.V. verhaald op de verzekeringsmaatschappij van die derde. De ambtenaar/bestuurder dient bij BSA een ingevuld Europees schadeformulier in. Een exemplaar is altijd in een rijksmotorrijtuig aanwezig. 2.
Schade al dan niet verwijtbaar aan een (of meer) ambtenaar/bestuurder(s) • ontstaan tussen twee of meer rijksmotorrijtuigen van verschillende (diensten van) departementen, veroorzaakt door toedoen van een ambtenaar/bestuurder, komt voor rekening van het omslagstelsel Rijkswagenpark.
3.
Schade verwijtbaar aan een ambtenaar/bestuurder: • Schade aan derden, daar in begrepen in een rijksmotorrijtuig zittende particuliere derden, verwijtbaar veroorzaakt door de ambtenaar/bestuurder, wordt uit het omslagstelsel Rijkswagenpark vergoed. De schade kan bestaan uit zaakschade en uit personenschade, zoals letselschade en schade als gevolg van arbeidsongeschiktheid. De ambtenaar/bestuurder, schuldig aan het ongeval, kan hier zelf geen aanspraak op maken; wel kan hij een beroep doen op geldende rechtspositieregelingen, zoals het ARAR.
47
•
Schade aan particuliere voertuigen door schuld van de ambtenaar/bestuurder van een rijksmotorrijtuig, komt ten laste van het omslagstelsel Rijkswagenpark.
Tenslotte is nog de volgende situatie mogelijk (die feitelijk buiten dit kader valt): 4.
Een ambtenaar/bestuurder van een rijksmotorrijtuig van een ander Ministerie brengt al dan niet verwijtbaar schade toe aan (onder meer) andere rijkseigendommen dan voertuigen, bijvoorbeeld wegmeubilair in eigendom bij de Rijkswaterstaat: • De schade aan het wegmeubilair en dergelijke valt buiten de sfeer van rijksmotorrijtuigen en dus niet onder bepalingen van het omslagstelsel. Volgens het ‘de Staat is één en ondeelbaar’ beginsel, benadeelt de Staat als eigenaar van een schade toebrengend motorrijtuig (van welk departement dan ook), in deze situatie zichzelf. Deze schade wordt dan ook door de Rijkswaterstaat ten laste gebracht van de begroting van het Ministerie van V&W. • Eventuele schade bij dit incident toegebracht aan het rijksmotorrijtuig (van dat andere Ministerie dus), zal uiteraard door het desbetreffende Ministerie ten laste van het omslagstelsel worden gebracht (tenzij het een legervoertuig betreft (zie § 5.3.6.2)).
Gemeenten, Provincies, Waterschappen en hun diensten zijn aparte rechtspersonen zodat schade, door deze instellingen toegebracht aan rijkseigendommen, niet zijnde rijksmotorrijtuigen, op de gebruikelijke manier door de Rijkswaterstaat verhaald dient te worden. De procedure voor behandeling via BSA verloopt als volgt: • Binnen 2 x 24 uur dient schade, waarbij een rijksmotorrijtuig is betrokken, bij BSA Schaderegeling B.V. te worden aangemeld. De ambtenaar/bestuurder zendt een ingevuld Europees schadeformulier in. Niet-tijdige melding kan de vergoeding van schade in gevaar brengen. Adres:
BSA Schaderegeling B.V. Scheveningseweg 56 te 2517 KW Den Haag; Postbus 16155 te 2500 BD, Den Haag. Telefoonnummer: (070) 306 87 87 Faxnummer: (070) 306 87 20.
Voorts verdient vermelding dat in de context van ongevallen aan ambtenaren overkomen, de Staat der Nederlanden met BSA Schaderegeling B.V. is overeengekomen om haar met ingang van 1 december 1997 voor de duur van 5 jaar, (waarbij de overeenkomst stilzwijgend per jaar kan worden verlengd) alle opdrachten te verlenen met betrekking tot het uitoefenen van het regresrecht. Dit regresrecht houdt in: het recht van de opdrachtgever om de kosten van uitkeringen of verstrekkingen aan een ambtenaar, krachtens diens rechtspositieregeling aan hem verleend ter zake van een hem overkomen ongeval, te verhalen op een derde. Dit verhaal kan plaatsvinden op grond van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (Voa), de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Ziektewet (ZW) of van artikel 6:107a van het Burgerlijk Wetboek inhoudende de behandeling van letselschade die ambtenaren is overkomen. De afdeling Personeel en Organisatie van de desbetreffende directie/dienst, het Hoofdkantoor of het ministerie meldt het ongeval bij BSA Schaderegeling B.V. aan met het formulier ”melding ongeval”. De formulieren zijn op aanvraag bij BSA te verkrijgen.
48
5.3.6.2
Afdeling Claims van de Directie Juridische Zaken van het Ministerie van Defensie
De afdeling Claims staat los van de -namens de overige departementen opererende- BSA Schaderegeling B.V., maar is daarmee qua werkwijze wel te vergelijken. De afdeling werkt zelfstandig. Het Ministerie van Defensie is met alle overige Ministeries overeengekomen dat de schade die aan eigendommen van een Ministerie wordt veroorzaakt door een defensie-object (auto, tank, vliegtuig, schip etc.), wordt vergoed door het Ministerie van Defensie, uiteraard voorzover dit Ministerie daarvoor aansprakelijk is. Daar staat tegenover dat schades die door Rijksmotorrijtuigen of -vaartuigen worden veroorzaakt aan eigendommen van het Ministerie van Defensie, ook door het desbetreffende Ministerie aan het Ministerie van Defensie worden vergoed. Het motief voor deze regeling is dat legerrijtuigen vaak excessief groot en zwaar zijn. Een aanrijding of botsing met zo’n object veroorzaakt meestal relatief veel meer schade dan een botsing met een ‘burger’voertuig. Met schades van een dergelijke omvang is in een doorsnee ministeriële begroting nauwelijks rekening te houden. 5.3.7
Schade aan Rijkseigendommen veroorzaakt met een gestolen motorrijtuig
Soms wordt Rijkswaterstaat geconfronteerd met schade, veroorzaakt door een onbekend gebleven bestuurder met een motorrijtuig, waarvan later blijkt dat het door de (onrechtmatige) bestuurder door diefstal of geweldpleging is verkregen. De verzekeraar van het motorrijtuig zal zich in zo’n geval beroepen op artikel 3 lid 1 van de WAM. Dit artikel formuleert een uitzondering op de verplichte dekking wanneer sprake is van diefstal of geweldpleging. ‘Joy-riding’ valt niet (zonder meer) onder deze uitzondering, zodat de verzekeraar, mocht daarvan sprake zijn, in beginsel verplicht is dekking te verlenen en de schade te vergoeden. De strekking van de WAM verzet zich tegen een extensieve interpretatie van art. 3 lid 1 van de WAM, omdat het gebied van de verplichte verzekering hierdoor wordt ingeperkt. In sommige gevallen en onder bepaalde omstandigheden komt schade, veroorzaakt door een onbekend gebleven bestuurder met een door diefstal of geweldpleging verkregen motorrijtuig, dan ook wel voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking. Dit blijkt uit een uitspraak van het Benelux Gerechtshof (VR 1989, nr. 173). Deze uitspraak is voor tweeërlei uitleg vatbaar, namelijk: 1.
Interpretatie in strikte zin: uit het enkele feit dat de identiteit van de bestuurder niet vaststaat, volgt dat niet kan blijken dat voor deze bestuurder één van de twee voorwaarden voor uitsluiting van dekking geldt (het zijn van dief of weten dat de auto gestolen is en deze zonder geldige reden gebruiken), zodat de WAM-verzekeraar derhalve geen beroep op de uitsluiting toekomt. Deze striktere uitleg is voor Rijkswaterstaat de meest gunstige interpretatie. Dit betekent namelijk dat de WAM-assuradeur gehouden is de schade van de Staat te vergoeden, tenzij hij kan bewijzen dat het een gestolen auto betrof en dat deze bestuurd werd door de dief of door iemand, die met de diefstal bekend was. Alleen dán behoeft de verzekeraar krachtens art. 3 lid 1 WAM géén dekking te verlenen, en rest de Staat niet anders dan de bekende bestuurder (de dief, dus) aansprakelijk te stellen. Volgens deze redenering is de verzekeraar dus aansprakelijk voor de schade toegebracht met een gestolen motorvoertuig, waarvan de bestuurder onbekend is gebleven. Het bewijs ligt in dezen bij de verzekeraar.
49
Daar het Benelux Gerechtshof expliciet van "korte of langere tijd" spreekt, lijkt het vooralsnog niet aannemelijk dat de tijdspanne tussen het moment van het stelen van het motorvoertuig en de schade toebrengende gebeurtenis van doorslaggevende betekenis is. 2.
Interpretatie in ruime zin: Een beroep op uitsluiting komt de verzekeraar eerst dan toe, wanneer vaststaat dat aan één van de in artikel 3 lid 1 WAM voor uitsluiting gestelde voorwaarden is voldaan. De Hoge Raad heeft deze (ruimere) uitleg aanvaard in zijn arrest van 24 mei 1996 (VR 1996, 207). Daarbij heeft hij tevens bepaald dat het oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter, die over de feiten oordeelt en aan wiens oordeel de waardering van het bewijs is overgelaten. De omstandigheid dat de bestuurder van het gestolen motorrijtuig onbekend is gebleven, sluit dus niet uit dat de rechter in een bepaald geval oordeelt dat vaststaat dat aan één van de in artikel 3 lid 1 WAM voor uitsluiting gestelde voorwaarden is voldaan. Deze tweede interpretatie van de Hoge Raad is minder gunstig voor Rijkswaterstaat. Uit jurisprudentie zal moeten blijken welke omstandigheden een rol spelen bij het al dan niet aanvaarden van de door de verzekeraar ingeroepen uitsluitingsgrond ex art. 3 lid 1 WAM. Indien een verzekeringsmaatschappij weigerachtig blijft de schade te vergoeden, dan dient deze zaak onmiddellijk onder de aandacht van het Hoofdkantoor gebracht te worden, zodat in gezamenlijk overleg bezien kan worden of de zaak zich leent voor een gerechtelijke procedure.
5.4
Schade aan Rijkseigendommen ten gevolge van technische gebreken aan motorrijtuigen
Bij schade aan Rijkseigendommen ten gevolge van technische gebreken aan motorrijtuigen kan gedacht worden aan bekende en onbekende brandschade aan het wegdek, krassen in het wegdek, gelekte olie en anderszins gelekte (ladings)vloeistoffen. Tot 1 januari 1995 kon de schade aan rijkseigendommen verhaald worden op grond van artikel 31 WVW (oud), indien er sprake was van een botsing, aan- of overrijding. Was er geen sprake van een botsing, aan- of overrijding, dan kon de schade alleen worden verhaald op grond van onrechtmatige daad. Om de schade daadwerkelijk te kunnen verhalen, moest er dus sprake zijn van een verwijtbaar handelen met betrekking tot het technisch gebrek, en moest die verwijtbaarheid te worden aangetoond te worden (Staat / Verweij, Gerechtshof ‘s-Gravenhage d.d. 4 november 1993). Bij elk concreet geval diende onderzocht te worden of er voldoende onderhoud aan het desbetreffende motorrijtuig was gepleegd bij een daartoe erkend bedrijf. Tevens moest de vraag worden gesteld of het gebrek waarneembaar was, zodat maatregelen getroffen dienden te worden om schade te voorkomen. Ook moest worden bezien of de schade die was veroorzaakt, zoveel mogelijk was beperkt. Als een motorrijtuig bijvoorbeeld op de vluchtstrook in brand was geraakt, had de schade wellicht beperkt kunnen worden door het voertuig naar de berm te verplaatsen. Met ingang van 1 januari 1995 is artikel 31 WVW (oud) vervangen door art. 185 WVW.
50
Art. 185 WVW beperkt zich niet meer tot een botsing, aan- of overrijding, maar spreekt van een motorrijtuig, betrokken bij een verkeersongeval. De vraag is nu of deze wijziging in de formulering Rijkswaterstaat soelaas kan bieden voor de talloze dossiers inzake met name brandschade aan het wegdek. Dit wordt door het Hoofdkantoor onderzocht. Het Hoofdkantoor is voornemens om in overleg met het kantoor van de Landsadvocaat een aantal proefprocedures uit te lokken. In afwachting van de uitkomst daarvan dient u alle zaken met betrekking tot brandschade aan het wegdek aan te houden, zodra duidelijk wordt dat de verzekeraar niet geneigd is te vergoeden.
5.5
Schaderegeling schuldloze derde (Bedrijfsregeling 7)
Bij gecompliceerde aanrijdingen komt het nogal eens voor, dat iemand buiten zijn schuld schade lijdt en dat het niet duidelijk is wie van de andere betrokkenen (de) schuld aan het ongeval draagt. Wel staat het vast, dat de schuld bij één of meer van de andere betrokkenen moet worden gezocht, maar niet precies bij wie. De schadelijdende partij deed dan nog al eens de bittere ervaring op dat hij zijn schade niet vergoed kreeg, omdat de anderen, respectievelijk hun WAassuradeuren, naar elkaar verwezen, terwijl het toch evident was dat één van de betrokkenen moest betalen. Dit was een ergerlijke situatie, die de naam van assuradeuren geen goed deed. Het is dan ook begrijpelijk, dat, toen de Raad van Toezicht met dit soort gevallen geconfronteerd werd, hij de houding van de betrokken assuradeuren laakte en oordeelde, dat de onschuldige derde in ieder geval schadeloos moest worden gesteld. Aan de "rechtspraak" van de Raad van Toezicht over dit onderwerp zijn de volgende regels te ontlenen: • Indien iemand buiten zijn schuld schade lijdt als gevolg van een ongeval, waarbij twee of meer anderen -W.A. verzekerd- zijn betrokken en hij op vergoeding van zijn schade aanspraak kan maken bij één van die anderen, moet hij zo spoedig mogelijk schadeloos worden gesteld, hetzij door de W.A.- verzekeraars van die anderen gezamenlijk, hetzij door één van hen. • Niet als onschuldige derden worden beschouwd: a. een casco-assuradeur; b. een bedrijfsvereniging; c. een passagier van een motorvoertuig, dat bij het ongeval is betrokken, indien de bestuurder mogelijk zelf enige schuld treft aan het ongeval. Evenmin kan een "Schuldloze Derde" vergoeding verlangen van een andere schuldloze partij. De regeling van de schuldloze derde vindt geen toepassing, indien één van de andere betrokkenen niet tegen het WA-risico is verzekerd. Ondanks dat de "rechtspraak" van de Raad van Toezicht op dit punt niets aan duidelijkheid te wensen overliet, bleek in de praktijk dat er assuradeuren waren, die het er zeer moeilijk mee hadden om in gevallen dat zij hun verzekerden niet aansprakelijk vonden -veelal terecht- toch te moeten betalen. De Afdeling Motorrijtuigen/Processen-verbaal van het Verbond van Verzekeraars (voorheen: de N.V.V.A), heeft het daarom nuttig geoordeeld, gelet ook op de goede naam van het verzekeringsbedrijf, om de "rechtspraak" van de Raad van Toezicht ten aanzien van de schuldloze derde in een de leden bindende bedrijfsregeling vast te leggen.
51
Deze regeling is in grote lijnen als volgt: • doet zich een geval voor van een schuldloze derde, dan zal de betrokken WA-assuradeur, die het eerst door de derde wordt aangesproken, onverwijld tot regeling van het schadegeval moeten overgaan, zonodig tegen cessie. Deze WA-assuradeur wordt verder de regelende assuradeur genoemd; • een geval van een schuldloze derde doet zich voor, indien iemand schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval in Nederland, waarbij behalve hij zelf, twee of meer verkeersdeelnemers zijn betrokken, ten aanzien waarvan aannemelijk is, dat niet hem aan het ontstaan van het ongeval schuld trof, doch tenminste één der overige betrokken verkeersdeelnemers. Onder verkeersdeelnemer wordt hier verstaan iemand, die terzake van het bij het ongeval betrokken motorrijtuig tegen het WA-risico is verzekerd bij een lid van het Verbond van Verzekeraars. N.B.: Uit voorgaande volgt dat de bedrijfsregeling niet geldt, indien één van de betrokken verkeersdeelnemers geen motorrijtuig bestuurde, bij voorbeeld een voetganger, fietser of indien terzake van een betrokken motorrijtuig geen WA-verzekering was gesloten bij een lid van het Verbond van Verzekeraars. Bovendien is de regeling ook niet van toepas sing, indien het ongeval zich buiten Nederland heeft voorgedaan. • De regelende assuradeur licht de andere betrokken WA-assuradeuren in, die op hun beurt verplicht zijn de regelende assuradeur alle gewenste inlichtingen met betrekking tot het ongeval te verschaffen. • Heeft de regelende assuradeur aan de derde tegen cessie schadevergoeding betaald, dan zijn de andere betrokken WA-assuradeuren verplicht hun aandeel in de schadevergoeding en de voorgeschoten kosten voor schaderegelingexpertise, proceskosten enz. bij te dragen naar evenredigheid van het aantal betrokken assuradeuren, tenzij binnen een maand na het verzoek om de bijdrage door de regelende assuradeur, de assuradeuren het eens worden over een andere regeling. • Deze regeling kan in de praktijk gemakkelijk tot geschillen tussen assuradeuren leiden. Vandaar dat in de regeling ook de figuur van de arbiter is opgenomen, die als zodanig is benoemd door het bestuur van het Verbond van Verzekeraars. • De arbiter beslist in de volgende gevallen: a. Staat het niet vast wie de regelende assuradeur is, omdat meer dan één assuradeur op dezelfde dag schriftelijk door de derde tot schadevergoeding is aangesproken, dan wijst de arbiter er één aan, tenzij binnen 14 dagen na de aansprakelijkstelling de assuradeuren het onderling eens worden wie als regelend assuradeur zal optreden. b. Zijn tenminste twee van de betrokken assuradeuren het niet eens over de gang van zaken, dan geeft de arbiter de betrokken assuradeuren een bindende beslissing, na hen gehoord te hebben. Dit laat echter onverlet de verplichting van de regelende assuradeur om de schuldloze derde zijn schade te vergoeden en de verplichting van de overigen om hun voorlopig aandeel aan de regelende assuradeur te betalen. Vandaar dat dit beroep op de arbiter eerst mogelijk is, nadat de assuradeuren hun voorlopige bijdrage hebben betaald. • Na de voorlopige regeling zullen assuradeuren het onderling eerst in der minne eens moeten zien te worden over de definitieve regeling, namelijk wie van hen uiteindelijk de schade en kosten zal moeten dragen en in welke mate. Is dit na 3 maanden na de aansprakelijkstelling van één van hen door de schuldloze derde niet gelukt, dan staat het aan ieder vrij de zaak aan de rechter voor te leggen. • Handelt een assuradeur in strijd met deze bedrijfsregeling, dan is de Commissie van Tuchtrecht en Arbitrage bevoegd.
52
•
De bedrijfsregeling geldt niet voor dat deel van de schade van de schuldloze derde dat het maximum door de WAM voorgeschreven dekkingsbedrag overschrijdt.
Naast deze bedrijfsregeling zal de assuradeur zich natuurlijk moeten blijven onderwerpen aan de uitspraken van de Raad van Toezicht. De assuradeur zal dus niet alleen deze bedrijfsregeling moeten naleven, maar zich ook aan gestelde en te stellen normen van de Raad van Toezicht moeten houden.
5.6
Verjaring, verjaringstermijnen en stuiting van verjaring bij vorderingen na schaderijdingen
Hoewel het in de verhaalspraktijk bij schaderijdingen niet vaak zal voorkomen is -net als elke andere vordering- ook de vordering van schadevergoeding in dit kader vatbaar voor verjaring. Bij schaderijdingen kunnen verschillende regelingen van toepassing zijn: de Wegenverkeerswet, de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM), of het Burgerlijk Wetboek. De laatste twee regelingen bevatten elk een eigen verjaringsregime, met verschillende verjaringstermijnen, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken. Mogelijke gevolgen van verschillende verjaringstermijnen De verjaringstermijn van art. 10, eerste lid WAM (vordering op de verzekeraar) wijkt nogal sterk af van de verjaringstermijn op de schaderijder zelf, als geregeld in art. 3: 310 BW. Dat kan betekenen dat de vordering op de verzekeraar verjaard blijkt, terwijl de vordering op de (verzekerde) veroorzaker zelf dat nog niet is. In dergelijke -gelukkig uitzonderlijke- gevallen is het uiteraard aan de regionale directie (of dienstkring) om te besluiten al dan niet alsnog tot invordering 16 over te gaan . 5.6.1
Verjaring vorderingen op grond van (art. 6:162) Burgerlijk Wetboek
Voor vorderingen uit overeenkomst en uit onrechtmatige daad geldt de verjaringstermijn als in zijn algemeenheid geregeld in art. 3:310 BW, te weten: 5 jaar. Met andere woorden: de vordering op de schadeveroorzaker, gebaseerd op artikel 6:162 BW, kent een verjaringstermijn van 5 jaar. Stuiting In het algemeen kan stuiting van de verjaring van de verbintenis tot schadevergoeding (zie art. 3:317 BW), plaatsvinden door verzending van: 1. een schriftelijke aanmaning; 2. een schriftelijke mededeling waarbij ondubbelzinnig het recht op nakoming wordt voorbehouden. (Zie voor voorbeelden van passages: Bijlage 5) De keuze hierin zal van een aantal factoren afhankelijk zijn. Een aanmaning lijkt minder geschikt voor situaties waarin partijen nog met elkaar in onderhandeling zijn of waarin de (hoogte van de) vordering nog betwist wordt. In dergelijke situaties is een schriftelijke mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming wordt voorbehouden, meer op zijn plaats. 16
Bijvoorbeeld: indien een vordering pas bij de verzekerde veroorzaker kan worden gelegd, op
een moment dat deze vordering voor de WAM-verzekeraar al verjaard is (dus minimaal 3 jaar na schadedatum), dan kan men, om reden van ‘behoorlijke bejegening van de burger’, besluiten de vordering niet -alsnog- bij de veroorzaker in te dienen.
53
Het zal overigens maar zelden voorkomen dat de RWS in het kader van schaderijdingen een beroep zal doen op art 3:317 BW, om een vordering te stuiten. Er zijn enkele situaties te onderscheiden: 1. De verzekeraar c.q. het Waarborgfonds reageert geheel niet. Er is dus geen sprake van onderhandelingen (geweest). RWS kán de vordering op de verzekeraar op basis van 3:317 BW stuiten, maar met welk doel? Indien alle feiten en de aansprakelijke personen bekend zijn, lijkt dagvaarden meer op zijn plaats. 2. De verzekeraar c.q. het Waarborgfonds reageert ondubbelzinnig en volstrekt afwijzend. Ook dan is geen sprake (meer) van onderhandelingen. Ook hier kán RWS de verjaring stuiten op grond van 3:317 BW, maar ook hier zijn feiten en aansprakelijke personen bekend, en lijkt dus dagvaarden meer op zijn plaats. 3. Er is slechts één concrete situatie denkbaar waarin de RWS daadwerkelijk dient over te gaan tot stuiting: en wel bij schadezaken waarin een algemeen principe ter discussie staat (denk aan de administratiekosten, wettelijke rente, brandschade wegdek) en waarin de verzekeraar c.q. het Waarborgfonds geheel niet reageert (situatie 1) of ondubbelzinnig en volstrekt afwijzend reageert (situatie 2). In deze gevallen dient RWS met een beroep op art. 3:317 BW de vordering te stuiten. Nieuwe verjaringstermijn Nadat de verjaring van een rechtsvordering is gestuit, begint de nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de dag volgend op de verzenddatum van de stuitingsbrief (art. 3:319, eerste lid BW). Let wel: dus niet met ingang van de dag na verloop van de oorspronkelijke verjaringstermijn! De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, doch nooit langer dan 5 jaar, (hetgeen in dit geval overeenkomt met de gebruikelijke termijn van 5 jaar als geregeld in art. 3:310 BW). Echter, de verjaring treedt nooit op een eerder tijdstip in dan waarop ook de oorspronkelijke termijn zonder stuiting zou zijn verstreken. (Met andere woorden, het heeft geen zin om in geval van een verjaringstermijn van 20 jaar al na 10 jaar een stuitingsbrief te sturen (art. 3:319, tweede lid BW).) 5.6.2
Verjaring vorderingen op grond van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen
De verjaringstheorie en daarmee ook de verjaringspraktijk van vorderingen bij schaderijdingen is, door toedoen van de specifieke WAM-elementen, een zéér bijzondere. Wettelijke basis Ingevolge art. 10 lid 1 WAM verjaart iedere uit de WAM voortvloeiende rechtsvordering van de benadeelde op de WAM-verzekeraar door verloop van drie jaar, te rekenen van de datum van het ongeval. Artikel 10 WAM geldt, op grond van artikel 26 lid 8 WAM, ook voor het Waarborgfonds. Stuiting Het specifieke aan verjaring bij schaderijdingen ligt hierin, dat de WAM, in art. 10 lid 5, regelt dat de verjaringstermijn door onderhandelingen kan worden opgeschort: De verjaring van een vordering op de verzekeraar wordt gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. Bij schaderijdingen komt het er op neer dat zodra onderhandelingen gestart zijn, daarmee de verjaring wordt gestuit. Dat geldt óók indien de onderhandelingen
54
gestart zijn van de zijde van de verzekeraar c.q. het Waarborgfonds, die dus daarmee zélf de verjaring stuiten van een vordering van RWS op henzelf. Bepaald een niet gebruikelijke gang van zaken. Enige voorzichtigheid is echter geboden. De Kantonrechter te Den Haag oordeelde namelijk (op 15 september 1993) dat de zaak was verjaard, daar de assuradeur in de correspondentie weliswaar was ingegaan op aangebrachte argumenten, maar daarenboven voortdurend een afwijzend standpunt had ingenomen; dit, hoewel nooit per aangetekende brief of bij deurwaardersexploot kenbaar was gemaakt dat de assuradeur de onderhandelingen als afgebroken beschouwde. Op grond van art 10 lid 4 WAM hebben handelingen, die de verjaring stuiten jegens de verzekeraar, óók stuitende werking ten aanzien van de verjaring jegens de verzekerde, (en vice versa). Bovendien blijkt dit een bijzondere vorm van stuiting: door onderhandelingen wordt een ‘duurstuiting’ bereikt: een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar begint pas te lopen te rekenen van het ogenblik waarop één van de partijen bij deurwaardersexploot of aangetekende brief aan de andere partij heeft kennisgegeven dat zij de onderhandelingen afbreekt (art. 10, lid 5 2e volzin WAM). (Dit in afwijking van de stuiting door middel van een enkele aanmaning op grond van art. 3:317 BW, waarbij van rechtswege onmiddellijk de nieuwe verjaringstermijn aanvangt.) Nieuwe verjaringstermijn De bepaling van art. 3:319 BW brengt met zich mee dat na stuiting van de verjaring onder de WAM een nieuwe verjaringstermijn van opnieuw 3 jaar aanvangt. Voor een toelichting op de cruciale rol van het begrip onderhandelingen en voorbeelden van praktische invulling hiervan praktijk, verwijs ik u naar Bijlage 5.
5.7
Bedrijfsregeling wegafzettingen (voorheen afzetting mobiele bebakening)
De bedrijfsregeling wegafzettingen ziet op de financiële afwikkeling van schadezaken, met name schaderijdingen, waarbij wegafzettingen werden ingezet. De regeling houdt het volgende in: 1. Het gebruik van de wegafzetting wordt gedeclareerd op basis van werkelijke aanwezigheidsuren ter plaatse van de herstelwerkzaamheden. Dit betekent dat het uurtarief in rekening gebracht wordt vanaf het moment dat de wegafzetting de opslag op het dienstkringterrein verlaat tot het moment dat de wegafzetting weer in de opslag staat. 2. Indien er opeenvolgend, meerdere schades op verschillende plaatsen worden gerepareerd, waarbij met dezelfde wegafzetting wordt gewerkt, dan wordt het aantal uren dat de wegafzetting is ingezet, gedeeld door het aantal gerepareerde schades. 3. Het tarief is met ingang van 1 januari 2002 vastgesteld op € 16,10 per uur. Dit uurtarief is gebaseerd op het prijspeil 1995 en wordt ieder jaar op 1 januari geïndexeerd volgens de ‘Consumentenprijsindex, alle huishoudens, jaargemiddelde’, beter bekend als de tabel ‘Gezinsconsumptie’, gepubliceerd door het CBS in het Statistisch Jaarboek. 4. Het tarief wordt met ingang van de eerstvolgende indexering afgerond op hele euro’s, waarbij onder € 0,50 naar beneden, en boven € 0,50 naar boven wordt afgerond.
55
5. De Mobiele Rijstrooksignalering (MRS) (een wagen, waarop een zwenkarm is geplaatst met borden daaraan waarop een verlichte pijl of een kruis te zien is) valt níet onder deze wegafzetting en dient derhalve apart gedeclareerd te worden (zie hieronder). Deze regeling is door het Hoofdkantoor met het Waarborgfonds Motorverkeer overeengekomen in december 1995 voor de schaderijdingen door onbekende schaderijders, als ook voor de schaderijdingen door een bekende maar onverzekerde of insolvabele schaderijder. Gelet op de eenheid van beleid is besloten deze regeling eveneens van toepassing te verklaren op bekende schaderijdingen, waarbij dus een verzekeringsmaatschappij is betrokken. Dit heeft, voor zover bekend, tot nu toe geen problemen opgeleverd. Mocht dit in de toekomst anders komen te liggen, dan spreekt het uiteraard voor zich dat het Hoofdkantoor van deze nieuwe ontwikkelingen zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld moet worden. Inzet Mobiele Rijstrooksignalering (MRS) In november 1995 heeft het Hoofdkantoor, afdeling IR (thans UI), een overeenkomst gesloten met de firma Saan BV, die de verhuur van de MRS regelt. Saan BV heeft 10 MRS-sen beschikbaar, die door RWS ingehuurd kunnen worden. De kosten van de feitelijke inzet dienen door de desbetreffende directie betaald te worden aan Saan BV en moeten dus ook verhaald worden op de schadeveroorzaker c.q. verzekeringsmaatschappij, Waarborgfonds.
5.8
Expertise
Wanneer de Rijkswaterstaat aansprakelijk wordt gesteld voor schade aan motorrijtuigen van derden, dan kan het zinvol zijn een (contra-)expertise te laten verrichten. Alleen in het geval: • de wederpartij al zelf een expertise heeft doen verrichten, en • het expertise-rapport een deugdelijke indruk maakt en • bovendien het schadebedrag relatief laag is, kan van het laten verrichten van (contra-)expertise worden afgezien. In alle overige gevallen, dus: • wanneer in het geheel nog geen expertise is verricht, of • het expertise-rapport dat wordt overgelegd geen deugdelijke indruk maakt, of • als het schadebedrag relatief hoog (€ 1.500 of meer) is, dient u een (contra-)expertise te laten verrichten. De opdracht tot (contra-)expertise moet snel worden gegeven. Op die manier kan de ingeschakelde expert het beschadigde motorvoertuig zelf nog bekijken en zich een oordeel vormen. Als de schade al hersteld is op het moment van de (contra-)expertise, kan de expert zich alleen nog een oordeel vormen op grond van de (gespecificeerde) rekeningen. En aan de hand daarvan valt moeilijk vast te stellen of daarin niet ook andere schades zijn begrepen, waarvoor de Rijkswaterstaat dan de rekening krijgt gepresenteerd. Ook in de gevallen dat de aansprakelijkheid van de Rijkswaterstaat nog niet in de volle omvang vaststaat, heeft een dergelijke (contra-)expertise zin. Dat voorkomt dat later alsnog de omvang van de schade dient te worden betwist. Voor het laten verrichten van een (contra-)expertise dient een erkend expert te worden ingeschakeld.
56
De kosten van expertise De kosten van expertise gemaakt door de benadeelde zelf of door diens rechtsbijstandsverzekeraar, komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Zij komen niet voor vergoeding in aanmerking als zij zijn gemaakt door de cascoverzekeraar van de benadeelde (zie de toelichting op art. 6:96 BW, lid 2 sub b). De door Rijkswaterstaat gemaakte expertisekosten komen voor eigen rekening.
5.9
Afgevallen lading
Schade aan een Rijkswaterstaatswerk, veroorzaakt door afgevallen lading, wordt, afhankelijk van het feit of de eigenaar van het motorvoertuig bekend of onbekend/onverzekerd is, vergoed door de desbetreffende verzekeringsmaatschappij respectievelijk het Waarborgfonds Motorverkeer. Afgevallen lading kan, naast losse lading, bestaan uit bijvoorbeeld een uitlaatdemper, bumper, autoband of olie op een wegdek. Dergelijke voorwerpen behoren niet tot het weglichaam of weguitrusting van een openbare weg; art. 6:174 BW is hierop niet van toepassing. Ik verwijs u hierbij naar de uitspraak van de rechtbank te 's-Gravenhage in de zaak Staat/Van Goethem d.d. 20 april 1994.
57
Schadevaringen
58
6
Schadevaringen
6.1
De Wet beheer rijkswaterstaatswerken en het vragen van garanties na schadevaringen en andere schades.
Wanneer bij een schadevaring een rijkswaterstaatswerk wordt beschadigd, geeft de Wet beheer rijkswaterstaatswerken de Rijkswaterstaat ruime bevoegdheden om zeker te stellen dat de schade inderdaad vergoed wordt. Artikel 9 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken spreekt van “schade toegebracht aan waterstaatswerken, waarvoor eigenaren of gebruikers van vaartuigen wettelijk aansprakelijk zijn”. Hieronder vallen niet alleen de oude vertrouwde schades aan sluisdeuren, kades, strekdammen e.d., maar bijvoorbeeld ook schades die ontstaan doordat het water in een waterstaatswerk moet worden gereinigd. De oorzaak daarvan hoeft niet in een schadevaring te zijn gelegen, zolang er maar sprake is van een wettelijke aansprakelijkheid. Na een dergelijke schade(varing) moet een daartoe aangewezen ambtenaar van de Rijkswaterstaat de kosten voor het herstel van de schade ramen. Het geraamde bedrag wordt opgenomen in een door de ambtenaar op te maken procesverbaal, waarvan de schipper een afschrift ontvangt. Voordat het schip dat de schade heeft toegebracht zijn reis mag voortzetten, moet het geraamde bedrag, 17 verhoogd met een zekere opslag , worden betaald dan wel dient zekerheid te worden gesteld voor de betaling van het schadebedrag plus opslag. De zekerheidstelling moet gebeuren door middel van afgifte van een garantie conform het model van de Rijkswaterstaat. Het garantieformulier is in de plaats gekomen van de vroegere akte van borgtocht. Die akte mag niet meer worden gebruikt omdat de wettelijke grondslag daarvan is weggevallen. Een exemplaar van het garantieformulier is als Bijlage 11 opgenomen in dit handboek. Van de tekst van dit formulier mag niet worden afgeweken. In dat geval moet de garantie worden geweigerd. De garantie hoeft niet op papier van de Rijkswaterstaat te zijn opgesteld, het mag ook op papier van de garant, zolang de tekst maar integraal wordt overgenomen. Bij schadevaringen zijn nogal eens buitenlandse schepen betrokken. Daarom zijn er (niet-officiële) vertalingen van het garantieformulier gemaakt in het Engels, Duits en Frans (zie Bijlage 12, Bijlage 13 en Bijlage 14). Deze vertalingen zijn alleen bedoeld als hulpmiddel om duidelijk te maken waarvoor wordt getekend. Het formulier moet altijd in het Nederlands worden opgemaakt en ondertekend. Wordt het geraamde bedrag niet betaald of wordt geen zekerheid tot genoegen van het Rijk gesteld, dan zijn de daartoe aangewezen ambtenaren bevoegd, 17
Achtergrond van het opnemen van de mogelijkheid van een opslag is dat het afwikkelen van de
schade en het herstel soms geruime tijd kunnen vergen. In de tussentijd tikt de rentemeter, die op de schadedatum gestart is, gewoon door. Bovendien kunnen er wellicht ook nog wat problemen rijzen bij de afhandeling van de claim. (Niet altijd wordt aansprakelijkheid e.d. zonder slag of stoot erkend.) Daardoor moeten misschien proceskosten of ander juridische kosten gemaakt worden. Om te voorkomen dat er aan het eind van de schaderegeling nog een navordering moet gebeuren is de mogelijkheid van een opslag ingevoerd. Het is gemakkelijker om terug te betalen dan nabetaald te krijgen. De hoogte van de opslag is niet in een vast percentage weer te geven. In de praktijk is 25% tot 30% gebruikelijk. Dat zijn percentages die voor schadevaringen als maximum gehanteerd kunnen worden. Voor de garant zal het in het algemeen niet zo’n probleem zijn welke opslag hij betaalt. Over het teveel betaalde krijgt hij de wettelijke rente vergoed.
59
desnoods met behulp van de politie, maar bijvoorbeeld ook door het desbetreffende schip niet te schutten, het voortzetten van de reis, het ondernemen van terugtocht of het aanvangen van een nieuwe reis te beletten (art. 9, lid 2 Wet beheer rijkswaterstaatswerken). Vanzelfsprekend moet dit artikel zorgvuldig worden toegepast. Als een schip ten onrechte wordt vastgehouden dan kan het Rijk gehouden zijn schadevergoeding te betalen. Het verdient sterk de voorkeur dat de garant een te goeder naam en faam bekend staande, in Nederland gevestigde, bankinstelling of verzekeringsmaatschappij is. Dat geeft de grootste zekerheid dat de garantie ook inderdaad wordt nagekomen. Ook een aantal grote borgmaatschappijen kan in voorkomende gevallen als garant optreden. Uit het Vademecum Verzekeringswezen kunt u een indicatie krijgen van de in aanmerking komende verzekeringsmaatschappijen, tussenpersonen etc. Eventueel kunt u contact opnemen met de Stafdienst Bestuurlijk Juridische Zaken, Taakveld geschillenbehandeling en procesvoering, van het Hoofdkantoor (buiten kantooruren meestal bereikbaar via 06 47 32 04 25). Ondertekening van de garantie door vertegenwoordigers in Nederland van in het buitenland gevestigde verzekeringsmaatschappijen is ook mogelijk. Maar dan moet wel vaststaan dat de solvabiliteit van de Nederlandse vertegenwoordiger voldoende is voor de betaling van het bedrag van de garantie. De Nederlandse vertegenwoordiger moet in ieder geval als (mede)garant (mee) tekenen. Ondertekening door alleen een buitenlandse maatschappij is niet voldoende. In de praktijk is gebleken dat er dan te gemakkelijk juridische problemen ontstaan bij de afwikkeling. Bovendien is dan de Nederlandse rechter meestal niet bevoegd. Als door omstandigheden het afgeven van de originele ondertekende garantie niet meteen mogelijk is dan kunt u een toezending van de ondertekende garantieverklaring per fax accepteren, in afwachting van de toezending van het origineel. Het tijdstip waarop de garantie vervalt moet u bepalen op grond van de verwachte herstelduur. Daarbij kunt u het beste een ruime marge inbouwen. Als er onduidelijkheid is over de verwachte herstelduur kan de datum van verval zekerheidshalve direct op ten hoogste twee jaar na de schadedatum worden bepaald. Dan moet de claim, gelet op de verjaring, sowieso ingediend zijn. De garantie kan worden ingeroepen tot het moment waarop zij vervalt. Het is daarvoor niet nodig dat al onherroepelijk vaststaat dat de eigenaar/gebruiker van het schip aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade. Wacht niet te lang, maar roep de garantie snel in. Ervaring leert dat naarmate langer met het inroepen wordt gewacht de kans op problemen met betaling ervan toeneemt. Doe dat in ieder geval voordat wordt beslist op een aanvraag tot beperking van de aansprakelijkheid. Vanzelfsprekend mag u de garant er altijd op wijzen dat hij ook eerder mag betalen als hij dat gewenst vindt, bijvoorbeeld om de rentepost niet te veel te laten oplopen. De bedragen op het garantieformulier betreffen alleen de hoogte van de garantie. Zij geven niet het maximumbedrag van de aansprakelijkheid aan. Voordat u tot herstel van de schade overgaat moet u de wederpartij in de gelegenheid stellen de toegebrachte schade op te nemen. Het verdient aanbeveling hierbij ook de eigen expert van de Rijkswaterstaat aanwezig te laten zijn. Dat geldt zeker bij omvangrijke schades. Op die manier is de kans op een geschil over de aard en de omvang van de schade zo klein mogelijk. Mocht de wederpartij niet uit eigen beweging contact opnemen, dan is het goed dat u zelf de wederpartij schriftelijk benadert met het verzoek om de schade te
60
inspecteren en daarvoor met de desbetreffende ambtenaren een afspraak te maken. Om te voorkomen dat de zaak op de lange baan wordt geschoven is het aan te raden daarbij wel aan te geven binnen welke termijn de inspectie moet plaatsvinden. Als het even kan moet u daarbij tevens, voor zover mogelijk, aangeven wanneer de reparatie uitgevoerd zal worden (eventueel bij benadering). Nadat de reparatie is uitgevoerd en de definitieve herstelkosten zijn vastgesteld moet de eindafrekening zo spoedig mogelijk worden opgesteld. Die eindafrekening kan leiden tot terugbetaling van het teveel betaalde of tot navordering van het ontstane tekort. Bij terugbetaling moet de Rijkswaterstaat de wettelijke rente over het teveel ontvangen bedrag vergoeden. Bij navordering heeft de Rijkswaterstaat recht op de wettelijke rente over het tekort.
61
6.1.1
Voorbeeld eindafrekening restitutie
Datum schade: 09-06-92 Garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken Afgegeven d.d. 09-06-92 35.000,00; ontvangen d.d. 29-06-92 35.000,00 Kosten derden 12283 V.d. Herik 681.09.1992 13501 DGSM Subtotaal kosten derden
24.000,00 8.474,00 + 32.474,00
Eigen dienst RA Schaal 7 6.00 uur à 63,00 Kilometervergoeding Subtotaal eigen dienst Totale schade 3% administratiekosten Totale kosten
378,00 89,76 + 467,76 32.941,76 988,25 +
alsmede rente vanaf 09-06-92 t/m 28-06-92 zijnde 20 rentedagen à 12,0% over 33.930,01
33.930,01
226,20 + 34.156,21
Verschuldigd door het Rijk; restant garantiebedrag (35.000,00 -/- 34.156,21)
843,79
door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 29-06-92 t/m 28-06-93 zijnde 360 rentedagen à 12,0% over 843,79 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 29-06-93 t/m 30-06-93 zijnde 2 rentedagen à 12,0% over 945,04 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-07-93 t/m 31-12-93 zijnde 180 rentedagen à 10.0% over 945,04 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-01-94 t/m 28-06-94 zijnde 178 rentedagen à 9,0% over 945,04 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 29-06-94 t/m 19-08-94 zijnde 51 rentedagen à 9,0% over 1.034,97 Door RWS terug te storten op 20-08-1994
101,25 + 945,04 0,63
47,25
42,05 + 1.034,97 13,20 +
1.048,17
Toepassingen: art. 6:44 (eerst verrekening van de rente, daarna van het garantiebedrag); 6:83; 6:85; 6:119 van het Burgerlijk Wetboek.
62
6.1.2
Voorbeeld eindafrekening restitutie in geval van aanpassing van de garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken
Datum schade: 03-05-93 Garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken Afgegeven dd. 03-05-93 70.000,00; ontvangen dd. 01-06-93 door RWS in mindering gebracht d.d. 01-07-93 Totaal Kosten derden 28985 Hollestelle 930500903/27064 31963 V.d. Herik 27492 Kraanverhuur Zzee 27572 Noordhoek 27232 Noordhoek 31204 V.d. Straaten Subtotaal kosten derden Eigen dienst RA schaal 6 Kilometervergoeding RA Schaal 4 RA Schaal 8 Kilometervergoeding Subtotaal eigen dienst Totale schade 3% administratiekosten Totale kosten
70.000,00 10.000,00 60.000,00
692,94 42.727,70 305,50 52,88 2.670,19 293,75 + 46.742,96
610,00 130,00 110,00 213,00 1.444,00 + 2.507,00 49.249,96 1.477,50 +
Rente vanaf 03-05-93 t/m 31-05-93 zijnde 29 rentedagen à 12,0% over 50.727,46
Verschuldigd restant garantiebedrag per 01-06-1993: 70.000,00 -/- 51.217,83 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-06-93 t/m 30-06-93 zijnde 30 rentedagen à 12,0% over 18.782,17 Verschuldigd restant garantiebedrag per 01-07-1993: 18.969,99 -/- 10.000,00 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-07-93 t/m 31-12-93 zijnde 180 rentedagen à 10,0% over 8.969,99 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-01-94 t/m 30-06-94 zijnde 180 rentedagen à 9,0% over 8.969,99 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-07-94 t/m 31-12-94 zijnde 180 rentedagen à 9,0% over 9.822,14 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-01-95 t/m 30-06-95 zijnde 180 rentedagen à 8,0% over 9.822,14 Transport
50.727,46
490,37 + 51.217,83
18.782,17
187,82 + 18.969,99 8.969,99
448,50
403,65 + 9.822,14
442,00
392,89 + 10.657,03
63
Transport door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-07-95 t/m 31-12-95 zijnde 180 rentedagen à 8,0% over 10.657,03 door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-01-96 t/m 15-02-96 zijnde 45 rentedagen à 7,0% over 10.657,03 Door RWS terug te storten
10.657,03
426,28
3,25 + 11.176,56
Toepassingen: art 6:44; 6:83; 6:85; 6:119 BW
64
6.1.3
Voorbeeld eindafrekening navordering
Datum schade: 03-05-93 Garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken Afgegeven dd. 03-05-93 40.000,00; ontvangen dd. 01-06-93 Kosten derden 28985 Hollestelle 930500903/27064 31963 V.d. Herik 27492 Kraanverhuur Zzee 27572 Noordhoek 27232 Noordhoek 31204 V.d. Straaten Subtotaal kosten derden Eigen dienst RA Schaal 6 Kilometervergoeding RA Schaal 4 RA Schaal 8 Kilometervergoeding Subtotaal eigen dienst Totale schade 3% administratiekosten Totale kosten
40.000,00
692,94 42.727,70 305,50 52,88 2.670,19 293,75 + 46.742,96
610,00 130,00 110,00 213,00 1.444,00 + 2.507,00 49.249,96 1.477,50 +
Rente vanaf 03-05-93 t/m 31-05-93 zijnde 29 rentedagen à 12.0% over 50.727,46
RWS heeft op tijdstip 01-06-1993 ingevolge 6:44 BW te vorderen een restant garantiebedrag van (51.217,83-/- 40.000,00) rente vanaf 01-06-93 t/m 30-06-93 zijnde 30 rentedagen à 12,0% over 11.217,83 rente vanaf 01-07-93 t/m 31-12-93 zijnde 180 rentedagen à 10,0% over 11.217,83 rente vanaf 01-01-94 t/m 31-05-94 zijnde 150 rentedagen à 9,0% over 11.217,83
rente vanaf 01-06-94 t/m 31-12-94 zijnde 210 rentedagen à 9,0% over 12.311,57 rente vanaf 01-01-95 t/m 31-05-95 zijnde 150 rentedagen à 8,0% over 12.311,57
rente vanaf 01-06-95 t/m 31-12-95 zijnde 210 rentedagen à 8,0% over 13.368,32 rente vanaf 01-01-96 t/m 15-02-96 zijnde 45 rentedagen à 7,0% over 13.368,32 Nog te voldoen door de wederpartij
50.727,46
490,37 + 51.217,83
11.217,83 112,18 560,89 420,67 + 12.311,57
646,36 410,39 + 13.368,32
623,85 116,97 + 14.109,14
Toepassingen: art. 6:44 (eerst verrekening van de rente, daarna van het garantiebedrag); 6:83; 6:85; 6:119 BW
65
6.1.4
Voorbeeld eindafrekening navordering in geval van aanpassing van de garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken
Datum schade: 03-05-93 Garantie ex artikel 9 Wet beheer Rijkswaterstaatswerken Afgegeven dd. 03-05-93 70.000,00; ontvangen dd. 01-06-93 door RWS in mindering gebracht d.d. 01-07-93 Totaal Kosten derden 28985 Hollestelle 930500903/27064 31963 V.d. Herik 27492 Kraanverhuur Zzee 27572 Noordhoek 27232 Noordhoek 31204 V.d. Straaten Subtotaal kosten derden Eigen dienst RA schaal 6 Kilometervergoeding RA Schaal 4 RA Schaal 8 Kilometervergoeding Subtotaal eigen dienst Totale schade 3% administratiekosten Totale kosten
692,94 42.727,70 305,50 52,88 2.670,19 293,75 + 46.742,96
610,00 130,00 110,00 213,00 1.444,00 + 2.507,00 49.249,96 1.477,50 +
Rente vanaf 03-05-93 t/m 31-05-93 zijnde 29 rentedagen à 12,0% over 50.727,46 Verschuldigd restant garantiebedrag per 01-06-93: 70.000,00 -/- 51.217,83 Door het Rijk verschuldigde wettelijke rente vanaf 01-06-93 t/m 30-06-93 zijnde 30 rentedagen à 12,0% over 18.782,17 Nog door het Rijk te vorderen restant schadebedrag per 01-07-93: 30.000,00 -/- 18.969,99 rente vanaf 01-07-93 t/m 31-12-93 zijnde 180 rentedagen à 10,0% over 11.030,01 rente vanaf 01-01-94 t/m 30-06-94 zijnde 180 rentedagen 9,0% over 11.030,01 rente vanaf 01-07-94 t/m 31-12-94 zijnde 180 rentedagen à 9,0% over 12.077,86 rente vanaf 01-01-95 t/m 30-06-95 zijnde 180 rentedagen à 8,0% over 12.077,86 Transport
70.000,00 30.000,00 40.000,00
50.727,46
490,37 + 51.217,83 18.782,17
187,82 + 18.969,99 11.030,01 551,50 496,35 + 12.077,86 543,50 483,11 + 13.104,47
66
Transport rente vanaf 01-07-95 t/m 31-12-95 zijnde 180 rentedagen à 8,0% over 13.104,47 rente vanaf 01-01-96 t/m 15-02-96 zijnde 45 rentedagen à 7,0% over 13.104,47 Nog te voldoen door de wederpartij
13.104,47 524,18 114,66 + 13.743,31
Toepassingen: art. 6:44 (eerst rente, daarna garantiebedrag); 6:83; 6:85; 6:119 BW
6.2
Beschadiging van Rijkswaterstaatswerken door schepen toebehorend aan vreemde staten
Schepen welke aan vreemde staten toebehoren of door hen geëxploiteerd worden zijn te verdelen in: a. Schepen welke gebruikt worden voor handelsdoeleinden (Staatshandelsschepen) b. Schepen waarmee geen handelsdoeleinden worden beoogd. Ad a De schepen welke aan vreemde staten toebehoren of door hen worden geëxploiteerd voor handelsdoeleinden zijn onderworpen aan dezelfde regels inzake aansprakelijkheid als die welke op particuliere schepen van toepassing zijn. Ad b Bij aanvaring van Rijkswaterstaatswerken door schepen van vreemde staten, (oorlogsschepen, Staatsjachten, hulpschepen, bevoorradingsschepen en andere aan een Staat toebehorende of door hem geëxploiteerde vaartuigen die uitsluitend gebezigd worden voor regeringsdienst en waarmede geen handelsdoeleinden worden beoogd) vindt artikel 9 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken geen toepassing. Volstaan kan derhalve worden met de raming van de schade, vaststelling van de toedracht van het ongeval, alsmede van de definitieve kosten van herstel. Indien zodanige aanvaring als bedoeld onder ad b mocht plaatsvinden dan verzoek ik u contact op te nemen met de stafdienst R van het Hoofdkantoor.
6.3
Verjaring en starten procedure bij schadevaringen
In geval dat er omtrent de aansprakelijkheid en de omvang van de schade geen verschil van mening bestaat met de wederpartij, dan is met de eindafrekening (zie voorbeelden) de zaak afgewikkeld. Echter indien er wel een meningsverschil bestaat omtrent de aansprakelijkheid of de omvang van de schade dan is het navolgende van belang. De verjaringstermijn van schadevaringen is op grond van artt. 8:1790 resp. 8:1793 BW twee jaar. Deze termijn moet scherp in de gaten gehouden bij verschil van mening. Ingevolge de jurisprudentie (Gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 12 januari 1993, S&S 1994, nr. 63 inzake Staat / m.s. Anna, r.o. 17 en 18 en Gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 25 mei 1993, S&S 1994, nr. 64 inzake Staat / m.s. Paraat, r.o. 8 en 9) dient de partij die er belang bij heeft tot het eventueel instellen van een vordering over te gaan; derhalve de partij voor wie de meeste aanleiding bestaat om de verschuldigdheid van de betaling aan te vechten.
67
In het merendeel van de gevallen zal dit de wederpartij van Rijkswaterstaat zijn. Immers, als door een schadevaring schade ontstaat aan een Rijkswaterstaatsobject, dan zal in de meeste gevallen een voldoende zekerheid worden gesteld. Als nu de garantie is ingeroepen en de afrekening binnen het garantiebedrag is gebleven, dan zal de wederpartij bij betwisting van de aard en / of omvang van de schade, zelf een procedure moeten starten om (een gedeelte van) het tot zekerheid gestelde bedrag terug te vorderen. Dat betekent dan meteen ook dat de wederpartij de verjaringstermijn in de gaten moet houden. Rijkswaterstaat heeft alleen belang om een procedure te starten en daaraan voorafgaand de verjaring te stuiten (als de dagvaarding nog even op zich laat wachten) als het geraamde bedrag (opgenomen in de garantieverklaring en door Rijkswaterstaat ingeroepen) lager is dan de definitieve herstelkosten en de aansprakelijkheid dan wel de omvang van de schade door de wederpartij wordt betwist. Het stuiten van de verjaring Hoe de verjaringstermijn van twee jaar bij schadevaringen te stuiten? Een dagvaarding stuit de verjaring. Echter in praktijk zal bij schadevaring het wenselijk zijn om de verjaring op een andere manier te stuiten. Verjaring stuiten middels brief, zie art. 3:317 BW, is mogelijk. Een andere mogelijkheid is het verlengen van de verjaringstermijn middels het sluiten van een overeenkomst, zie art. 8:1701 BW. Deze laatste optie is alleen zinvol als de duidelijke verwachting aanwezig is dat het geschil over de navordering door Rijkswaterstaat binnen afzienbare tijd buiten rechte opgelost kan worden. Indien er sprake is van een verlengde verjaringstermijn (middels overeenkomst) dan kan deze opnieuw gestuit worden (zie hiervoor de toelichting bij art. 8:1701 BW in de ‘Blauwe Bijbel’).
6.4
Zekerheidstelling door middel van een garantie(verklaring)
a.
In alle gevallen waarbij schepen zijn betrokken en waaruit schade voor Rijkswaterstaat kan voortvloeien, niet bestaande uit schade aan Rijkswaterstaatswerken, dienen de desbetreffende schepen zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie. Hierbij dient bijvoorbeeld gedacht te worden aan aanvaringen tussen twee of meerdere schepen die leiden tot extra kosten van toezicht e.d.. In de meeste gevallen is dan een bankgarantie in de vorm van een Rotterdams garantieformulier (Bijlage 8 en Bijlage 9) voldoende. b. Alle gevallen waarbij wél sprake is van schade aan Rijkswaterstaatswerken, waaronder bijvoorbeeld olielekkages e.d. van schepen, waardoor verontreiniging optreedt van het oppervlaktewater als gevolg waarvan Rijkswaterstaat schade lijdt, vallen onder de Wet beheer rijkswaterstaatswerken. Daarvoor kan dus de garantieverklaring ex artikel 9 Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Bijlage 11 t/m Bijlage 14) worden geëist (zie hiervoor § 6.1). Overigens neemt de directie Noordzee hier een aparte positie in, aangezien de Wbr alleen geldt binnen de territoriale wateren c. In die gevallen waarin het desbetreffende schip een verhoogd risico voor de Staat der Nederlanden vormt als het toegelaten wordt in de openbare wateren onder het beheer van het Rijk, of als het vanaf een afmeerplaats deze openbare wateren wil opvaren, dan is een garantie ‘on first demand’ (Bijlage 10) vereist. Dit is bijvoorbeeld het geval als het schip in een zeer slechte staat van onderhoud verkeert en de kans op zinken in een openbaar vaarwater niet onwaarschijnlijk is. Indien men niet bereid is binnen de hiervoor gestelde termijn tot het stellen van een garantie over te gaan, dient onmiddellijk contact te worden opgenomen met
68
de Stafdienst R van het Hoofdkantoor, zodat tot het leggen van conservatoir beslag kan worden overgegaan (voor de gevallen als bedoeld onder a. en b.). Hiervoor zijn de volgende gegevens vereist, welke door u onmiddellijk ter beschikking dienen te worden gesteld: • naam van het schip • reder/eigenaar van het schip • aard van het schade-evenement • omvang van de kosten • in geval van een binnenschip tevens een uittreksel uit het scheepskadaster of, bij gebreke hiervan, het brandmerk van het schip. Buiten kantooruren is meestal een medewerker van R bereikbaar via 06 47 32 04 25.
6.5
Expertise
In alle gevallen waarin : 1. een Rijksvaartuig betrokken is en a. materiële schade is ontstaan aan het vaartuig, waarvoor derden door het Rijk aansprakelijk (kunnen) worden gesteld; b. schade aan eigendommen van derden is ontstaan, waarvoor het Rijk aansprakelijk kan worden gesteld 2. schade is ontstaan aan vaartuigen van derden, waarvoor het Rijk aansprakelijk wordt c.q. kan worden gesteld; hieronder zijn ook te verstaan de gevallen van stranding of omhooglopen van een schip dient spoedshalve als expert te worden ingeschakeld: de heer ing. J. Doorn, Liduinaplein 6, 3055 LH Rotterdam. telefoon: (010) 4610796 Als bij een dergelijk voorval in de binnenwateren een tankschip, een motorvrachtschip geladen met gevaarlijke stoffen of een passagiersvaartuig betrokken is, of als zich persoonlijke ongelukken hebben voorgedaan, dienen terstond tevens het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) en de Scheepvaartinspectie te worden ingelicht. De Scheepvaartinspectie is bereikbaar onder tel. nr.: 010-2668500; dit uitsluitend in gevallen met betrekking tot de binnenscheepvaart. Bij de melding dienen de volgende gegevens te worden verstrekt: • naam, omschrijving en ligplaats van het vaartuig • plaats en omvang van de schade (globaal) • namen, adressen en telefoonnummers van de eigenaars, de reder, de verzekeringsmaatschappij en de schade-expert van het vaartuig. Alle meldingen dienen op korte termijn schriftelijk te worden bevestigd aan: Directoraat-Generaal Goederenvervoer t.a.v. Scheepvaartinspectie, Postbus 8634, 3009 AP Rotterdam telefoon: (010) 2668500; telefax: (010) 2023424
In geval van schades in en buiten de territoriale wateren gelieve u het Kustwachtcentrum te IJmuiden (telefoon (0255) 54 66 54 of 0900 0111) in te schakelen.
69
N.B. In alle gevallen waarin schade is toegebracht aan Rijkswaterstaatswerken wordt voor de bepaling van die schade niet ing. Doorn ingeschakeld, maar vindt expertise plaats door een deskundige binnen de Rijkswaterstaat.
70
Wrakkenwet
71
7
Wrakkenwet
7.1
Inleiding
Sinds het eind van de jaren zestig van de vorige eeuw voert de Rijkswaterstaat een beleid van actieve toepassing van de Wrakkenwet. Dit beleid houdt in dat wanneer een schip of lading van een schip voldoet aan de kwalificaties om de Wrakkenwet toe te passen, deze wet ook onmiddellijk van toepassing wordt verklaard. Rijkswaterstaat is alleen dan bereid af te zien van berging overeenkomstig de bepalingen van de wet, indien daarvoor zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ‘on first demand’. Wordt een dergelijke garantie niet afgegeven, dan wordt de Wrakkenwet toegepast (Bijlage 10). Dit beleid is het gevolg van negatieve ervaringen in het verleden toen de Wrakkenwet meer passief werd toegepast. Daarbij werd de Rijkswaterstaat vaak geconfronteerd met een waardeloos casco dat werd achtergelaten nadat de waardevolle zaken aan boord van het schip (afzonderlijk) waren geborgen en afgevoerd. Dit betekende dan dat de kosten van berging door Rijkswaterstaat van het casco en/of lading veelal uitstegen boven de opbrengst van hetgeen geborgen werd. Rijkswaterstaat werd dan geconfronteerd met een negatief saldo en moest maar zien hoe dit nog verhaald kon worden. Tevens dient hierbij nog bedacht te worden dat dit veelal betekende dat in het buitenland geïncasseerd zou moeten worden, als dat al mogelijk was.
7.2
Procedure
Ingevolge art. 1 van de Wrakkenwet kunnen door de vaarwegbeheerder of de beheerder van een waterstaatswerk vaartuigen, overblijfselen van vaartuigen en alle andere voorwerpen in openbare wateren gestrand, gezonken of aan de grond geraakt, of vastgeraakt op of in waterkeringen of andere waterstaatswerken, worden opgeruimd zonder dat deze beheerders door belanghebbenden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de opruiming toegebrachte schade. Tot opruiming wordt echter eerst overgegaan indien dit noodzakelijk is. Van het besluit dat tot opruiming wordt overgegaan wordt zowel mededeling gedaan ter plaatse waar het vaartuig of voorwerp zich bevindt of anders in de naaste omgeving ervan, als, voor zover mogelijk, aan de schipper of andere vertegenwoordiger van belanghebbenden. Zodra de aankondiging heeft plaatsgevonden is de Wrakkenwet van toepassing en is het verboden van het vaartuig of voorwerp zaken te verwijderen zonder vergunning van of namens de beheerder. Dit verbod vervalt als naar genoegen van de beheerder zekerheid is gesteld voor de voldoening van de ter zake van opruiming te maken kosten (art. 2). Toepassing van de Wrakkenwet dient altijd plaats te vinden op het schip én de lading. In een groot aantal gevallen vertegenwoordigt de lading immers een relatief grote waarde. Het verdient aanbeveling in de aankondiging elke onduidelijkheid uit te sluiten met betrekking tot de vraag waarop de "terzake van opruiming te maken kosten" (artikel 2, lid 3 slot, Wrakkenwet) betrekking hebben. Onder deze kosten dienen begrepen te worden uitgaven voor berging van schip, de in het schip aanwezige lading alsmede de van het schip afkomstige elders zich bevindende voorwerpen. Daarbij is bijvoorbeeld ook te denken aan losgeslagen containers of
72
andere deklading. Daartoe dient de in artikel 2, eerste lid bedoelde aankondiging zo duidelijk en volledig mogelijk te zijn. Wat nu de in artikel 2, lid 1 Wrakkenwet bedoelde aankondiging betreft, kan de volgende standaardtekst worden gehanteerd (waarbij steeds, afhankelijk van de omstandigheden van het geval moet worden doorgehaald, c.q. weggelaten hetgeen niet van toepassing is): "Aankondiging als bedoeld in artikel 2, lid 1 Wrakkenwet Betreft : Het nabij (........... volgt geografische aanduiding) gestrande (of: gezonken, of: aan de grond geraakte; of: in/op waterkering/ waterstaatswerk..... vastgeraakte) kust- (of: vissers-; of: koopvaardij-) vaartuig m.s. (of: s.s.)....… (volgt aanduiding vaartuig) en daarvan afkomstige lading en andere voorwerpen (of: overblijfsel(en) van kust- (enz.) vaartuig m.s. (enz) en daarvan afkomstige lading en andere voorwerpen), alles in de ruimste zin van het woord, is/zijn, daar opruiming hiervan noodzakelijk is, met onmiddellijke ingang, te weten heden ....... (dag, maand, jaar), onder de werking van de Wrakkenwet geplaatst. Het is mitsdien zonder mijn vergunning verboden goederen van het vaartuig en van daaruit afkomstige lading en andere voorwerpen (of: goederen van de overblijfselen van het vaartuig en van daaruit afkomstige lading en andere voorwerpen) te verwijderen. De beheerder". Wanneer belanghebbende(n) bij het wrak zelf tot berging hiervan over wil(len) gaan dient, voordat de toepassing van de Wrakkenwet wordt geschorst, voldoende zekerheid te worden gesteld door middel van afgifte van een bankgarantie ‘on first demand’. Dit houdt in wezen een onvoorwaardelijke toezegging tot betaling in voor alle kosten die Rijkswaterstaat ingeval van berging heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen onder de Wrakkenwet is geplaatst (inclusief afgevallen en verspreide lading, opruiming van milieuschadelijke stoffen etc.). De hoogte van de garantie wordt bepaald door een schatting van Rijkswaterstaat wat de berging in het slechtste geval zou kosten. Na afgifte van de garantie mogen belanghebbenden (bij het schip en/of de lading) zelf tot berging overgaan; de Wrakkenwet is dan voor het desbetreffende geval niet meer van toepassing. Gedurende de duur van de berging kan de hoogte van de garantie bij afname van de risico's dat Rijkswaterstaat kosten moet maken naar beneden worden bijgesteld. Het in deze garantie genoemde bedrag moet dan ook dusdanig hoog zijn dat, in het geval dat de berging van het wrak door belanghebbende(n) niet lukt, Rijkswaterstaat op grond van deze garantie voldoende financiële middelen heeft om alsnog zelf tot berging over te gaan. Mocht dat geval zich voordoen, dan dient de Wrakkenwet terstond weer van toepassing te worden verklaard. Verloopt de door belanghebbende(n) uitgevoerde bergingsoperatie echter voorspoedig, dan kan na de afronding hiervan de zaak worden afgewikkeld en kan de afgegeven garantie, eventueel na uitwinning van door Rijkswaterstaat gemaakte kosten welke voor vergoeding in aanmerking komen, worden geretourneerd. Rijkswaterstaat dient elke berging nauwkeurig te controleren en er voor te waken dat niets achtergelaten wordt. Als de berging niet goed gebeurt en dit door Rijkswaterstaat onvoldoende wordt gecontroleerd, kunnen derden die als gevolg daarvan in de toekomst schade lijden, bijvoorbeeld doordat zij in aanraking komen met hetgeen niet geborgen is, Rijkswaterstaat daarvoor aansprakelijk houden. Dat kan tot in lengte van jaren tot onvoorspelbare schadeposten leiden. Gaan belanghebbenden zelf niet tot berging over, dan wordt de berging in opdracht van Rijkswaterstaat uitgevoerd. Hiervan dient kennisgeving te worden gedaan op de in art. 3 van de Wrakkenwet genoemde wijze. Wanneer deze ken-
73
nisgeving heeft plaatsgevonden is het aan belanghebbenden niet toegestaan de berging zelf ter hand te nemen. In bepaalde gevallen kan de kennisgeving van art. 3 tegelijkertijd gedaan worden met de mededeling van het besluit dat opruiming noodzakelijk is (art. 2). Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als de beheerder gegronde redenen heeft om aan te nemen dat belanghebbende geen of inadequate pogingen tot berging zal ondernemen. Indien op voorhand duidelijk is dat de opbrengst van hetgeen wordt geborgen bij verkoop hiervan te gering is om de met de berging gepaarde kosten te voldoen, is het mogelijk om op eventuele zusterschepen van het gezonken schip of op andere bezittingen beslag te leggen. Wanneer er door belanghebbende(n) voldoende zekerheid is gesteld, kunnen deze beslagen worden opgeheven. Hetgeen wordt geborgen wordt eerst aan belanghebbende(n) afgegeven wanneer de opruimingskosten zijn voldaan of hiervoor zekerheid is gesteld (art. 5). Als zich geen belangstellenden melden of als zij in gebreke blijven om binnen de gestelde termijn de opruimingskosten te voldoen dan wel hiervoor zekerheid te stellen, is de beheerder bevoegd hetgeen geborgen is te verkopen (art. 6). De eigendom van het geborgene berust tot op het moment van verkoop bij de oorspronkelijke eigenaar(s) en in ieder geval niet bij de Staat. Het verdient derhalve aanbeveling om tegelijkertijd met het verzoek tot het stellen van zekerheid voor de gemaakte kosten van de berging van het schip en/of lading, te stellen dat de Staat ervan uitgaat dat, als de gevraagde zekerheid niet wordt gesteld binnen de aangegeven termijn, de aangeschrevene geacht wordt afstand te hebben gedaan van de eigendom. Wanneer een dergelijke verklaring niet van de rechthebbende eigenaar verkregen kan worden, bijvoorbeeld doordat er sprake is van een veelheid van eigenaren van de lading, dan is het raadzaam om bij verkoop van het geborgene in geen enkel stuk over de eigendom bij de Staat van het geborgene te spreken. De mogelijkheid bestaat dat eigenaren van schip en lading waarvan de berging onder de werking van de Wrakkenwet heeft plaatsgevonden, beslag leggen onder de Staat teneinde de verkoop van het geborgene te verhinderen. Door de president van een rechtbank wordt bij ingediende verzoeken al vrij snel een verlof tot beslaglegging verleend. De Staat kan dan door het instellen van een kort geding het beslag er weer af halen. Het is echter mogelijk dat de Staat bij de betrokken president vooraf aangeeft welke belanghebbenden op welke objecten (schip en/of lading (-onderdelen)) beslagen zouden kunnen leggen. Hierbij kan dan zijdens de Staat het verzoek worden gedaan, ingeval een beslagrequest wordt ingediend, vóór het verlenen van een verlof tot beslaglegging eerst de Staat te horen. Bij dit horen kan dan worden aangegeven dat een beslag als hiervoor omschreven zinloos is, zodat procedures als een kort geding tot opheffing van het beslag voorkomen kunnen worden. Het is dan ook van belang dat bij toepassing van de Wrakkenwet op zo kort mogelijke termijn het Hoofdkantoor van de Waterstaat zo volledig mogelijk wordt ingelicht wie de eigenaren zijn van geborgen en/of te bergen schepen inclusief lading. Voor zover de kosten die ingevolge de Wrakkenwet zijn gemaakt niet door belanghebbende(n) zijn terugbetaald, en ook niet door de opbrengst van de verkoop van hetgeen is geborgen worden gedekt, heeft de beheerder de bevoegdheid om deze kosten te verhalen op degene die volgens de wet hiervoor aansprakelijk is (art. 10). Wanneer verhaal van deze kosten niet mogelijk blijkt, dan komen deze ten laste van de Staat.
74
7.3
Awb-aspecten bij de toepassing van de Wrakkenwet
Toepassing van de Wrakkenwet brengt het nemen van besluiten van de beheerder met zich mee die bestuursrechtelijk geïnterpreteerd dienen te worden. Zowel het besluit op grond van art. 2 dat opruiming noodzakelijk is, als de kennisgeving dat de beheerder zelf tot opruiming overgaat, dienen aangemerkt dient te worden als besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. Hieruit volgt dat de hoofdstukken 1 t/m 4 en 6 t/m 8 van de Awb in het algemeen van toepassing zijn. Genoemde besluiten dienen derhalve in ieder geval schriftelijk plaats te vinden met daarbij de Awb-clausule. Bij de mededeling van de mogelijkheid bezwaar te maken tegen deze besluiten dient vermeld te worden door wie, binnen welke termijn en bij welk orgaan dit kan geschieden (art. 3:45 Awb). Hier kan worden volstaan met de algemene vermelding dat "belanghebbenden" tegen het besluit bezwaar kunnen maken, zonder specifiek te vermelden wie dit zijn (zie art. 3:1 lid 1 jo. 8:1 Awb). Het achterwege laten van genoemde Awb-clausule heeft geen invloed op de geldigheid van het besluit als zodanig, maar het kan er wel toe leiden dat het te laat indienen van een bezwaarschrift verschoonbaar wordt geacht (art. 6:11 Awb). Een ander nog te noemen gevolg van de kwalificatie van bovenvermelde besluiten als besluiten in de zin van art. 3:1 Awb, is de in bezwaar bestaande hoorplicht (art. 7:2 Awb), waarvan slechts kan worden afgezien indien zich één van de situaties voordoet zoals omschreven in art. 7:3 Awb.
7.4
Toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v. wrakopruimingswerkzaamheden
Het ruimen van een scheepswrak is een dienst die in beginsel is belast met 19% omzetbelasting als die plaatsvindt binnen de territoriale wateren van Nederland. Het nultarief voor het bergen van zeeschepen (bijlage II, post b1, van de Wet op de omzetbelasting 1968) en van binnenschepen (Besluit van 28 december 1992, nr VB 92/2868) mist namelijk toepassing wanneer het ruimen plaatsvindt door of in opdracht van de beheerder van het water of waterstaatswerk. Een en ander is vastgelegd in § 8 van het Besluit van 28 maart 1993, nr. VB 93/575 (zie Bijlage 15).
75
Financieel administratieve aangelegenheden
76
8
Financieel administratieve aangelegenheden
8.1
Afschrijvingsformule aftrek "nieuw voor oud"
Algemeen De afschrijvingsformule aftrek "nieuw voor oud" wordt door Rijkswaterstaat in geval van schaderijdingen en schadevaringen sinds 1968 toegepast. De formule is gebaseerd op de stelling dat vanaf het tijdstip van het plaatsen van een object tot het tijdstip waarop het object vervangen dient te worden wegens het verstrijken van de levensduur, ieder jaar een gelijk bedrag wordt gereserveerd, de annuïteit. De formule volgt de lijn van de meetkundige reeks. Het gehanteerde percentage in de formule is een stabiele kapitalisatiefactor. Voor de aanschaf ter vervanging van een beschadigd object dient een beroep te worden gedaan op de kapitaalmarkt, waarbij een bepaalde rentevoet behoort welke is gebaseerd op de depositorente van de Nederlandse Bank. Er dient immers een investering te worden gedaan die zich in het normale geval niet zou voordoen. De al sinds 1968 door Rijkswaterstaat gehanteerde beleidslijn ten aanzien van de afschrijvingsformule aftrek "nieuw voor oud" dient te worden gehandhaafd. Deze formule verdient namelijk verre de voorkeur boven de lineaire afschrijving uitgedrukt in % van de tijd (verstreken levensduur: gehele levensduur x 100% x nieuwwaarde) aangezien hier de noodzakelijke rentevoet ontbreekt. Wanneer van toepassing? In welke gevallen dient nu de afschrijvingsformule aftrek "nieuw voor oud" te worden toegepast? Het beschadigde object dient aan de volgende voorwaarden te voldoen: • er is sprake van een beperkte levensduur van 5 tot 50 jaar; • er is sprake van een zelfstandige eenheid in het economisch verkeer; • er wordt een behoorlijk financieel belang vertegenwoordigd; • vernieuwing van het object brengt een vermogensverbetering voor het Rijk met zich mee. Een voorbeeld van een dergelijk object is een meerstoel. In de volgende gevallen dient géén aftrek "nieuw voor oud" te worden toegepast: • er is sprake van een onbeperkte levensduur, derhalve geen slijtage van het object; • het object maakt deel uit van een groter geheel en er is op termijn sprake van serievervanging waarbij de gehele serie wordt vervangen, ongeacht eventuele reeds vernieuwde delen; voorbeelden: lichtmasten (m.u.v. alleenstaande lichtmasten), vangrails, bermplankjes; • het beschadigde object wordt in de oude toestand gebracht door reparatie, er is derhalve sprake van herstel. In deze laatstgenoemde gevallen is er geen sprake van vermogensverbetering voor het Rijk en wordt de formule aftrek "nieuw voor oud" niet toegepast. In deze gevallen dient door de wederpartij de door de Staat geleden schade volledig te worden vergoed, onder aftrek van de eventuele schrootwaarde.
77
De formule De formule aftrek "nieuw voor oud" luidt als volgt:
Α=Κ ⋅
(Ρ (Ρ
s n
− 1)
− 1)
waarbij: Α = aftrek "nieuw voor oud" Κ = bedrag der vernieuwingskosten (inclusief de door Rijkswaterstaat in het normale geval bij plaatsing of vervanging te maken kosten) Ρ = 1 + r, waarbij r de rentevoet is, te stellen op 5% s = de verstreken levensduur ten tijde van de vernieling n = de levensduur van het object. Voorbeeld van een factuurbehandeling met de afschrijvingsformule "nieuw voor oud" met juridische en economische toetsing. Schadevaring motorschip d.d. 01.06.2002. Vervanging stalen meerpaal wegens ernstige beschadiging bij een sluis. Garantieformulier d.d. 02.06.2002 ten bedrage van € 36.302,42. Het bedrag is op de bank ontvangen op 13.06.2002. Aftrek "nieuw voor oud" :
Α=Κ ⋅
(Ρ (Ρ
s n
− 1)
− 1)
waarbij: Κ = vernieuwingskosten Ρ = 1 + rentevoet 5% = 1,05 s = verstreken levensduur 19 jaar n = levensduur 40 jaar Kostenspecificatie. Aannemingssom: Levering, plaatsing en afwerking BTW 19%
€ 26.773,03 € 5.086,88 + € 31.859,91
Aftrek "nieuw voor oud": a. aannemingssom incl. omzetbelasting € 31.859,91 b. kosten opneming van schade; toezicht op herstel; verkeersmaatregelen Rijkswaterstaat (indien deze kosten 19 jaar geleden ook waren gemaakt) bij de plaatsing van de stalen meerstoel € 1.361,34 € 33.221,25 Aftrek "nieuw voor oud": (2, 52695020 - 1) € 33.221, 25 x = 33.221, 25 x 0.2527988 = (7, 03998871- 1)
€
8.398,29 -
€ 23.461,62
78
Herstelwerkzaamheden door derden: Opruiming brandstof in vaarwater door Oliehandel B.V. Factuur inclusief omzetbelasting Werkzaamheden Rijkswaterstaatspersoneel: € − kosten opneming van schade − toezicht herstel € − verkeersmaatregelen € sub-totaal € − dienstauto €
2.958,65
€ €
1.406,72 680,67 +
317,65 816,80 226,89 + 1.361,34 45,38 +
Rijkswaterstaatsvaartuig: €
€
28.507,66
Restwaarde afkomend materieel: Administratiekosten: 3% over € 28.394,21 Totale kosten
Wettelijke interest; periode 01.06.2002 t/m 12.06.2002 12 dagen à 7% (art. 6:85 BW)
€ 113,45 € 28.394,21 € 851,83 + € 29.246,04
€ 67,31 + € 29.313,35
Garantiebedrag per 13.06.2002
€ 36.302,42
Door het Rijk verschuldigde restant garantiebedrag per 13.06.2002 (art. 6:44 BW)
€
6.989,07
Toepassingen: art. 6:44 (eerst verrekening van rente, daarna van de hoofdsom); 6:83; 6:85; en mogelijk 6:119 (samengestelde rente) van het BW. N.B.
Wanneer 19 jaar geleden een reeks houten meerstoelen is vernieuwd en geplaatst door een aannemer (bestek), dan dient de aannemingssom inclusief omzetbelasting gedeeld te worden door het aantal meerstoelen. Op dit bedrag wordt de aftrek "nieuw voor oud" toegepast. De uitkomst wordt verminderd op de aanschafprijs inclusief btw van de incidenteel vernieuwde stalen meerpaal. Men dient de overeenkomstige investeringsposten van 19 jaar geleden en van heden bij de berekening te gebruiken.
8.2
Administratiekosten en kosten van toezicht
8.2.1
Algemeen
A. Wat zijn administratiekosten? De juridische grondslag voor administratiekosten is artikel 6:96 BW. Dit artikel stelt dat mede voor vergoeding in aanmerking komen a. de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en b. de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Deze kosten kunnen rekeningen van derden betreffen (incassokosten, expertisekosten etc.), maar zien ook op de kosten die in ‘eigen huis’ worden gemaakt . In dat laatste geval spreken we van administratiekosten waarbij naast de directe (loon)kosten tevens de indirecte kosten (de zogenaamde overhead) meegenomen mogen worden (kosten voor telefoon, correspondentie, huisvesting etc.). In de door Rijkswaterstaat gehanteerde systematiek voor administratiekosten worden deze kosten niet in rekening gebracht op basis van werkelijk gemaakte kosten (bestede uren) per dossier, maar is uitgegaan van een forfaitair systeem
79
(bij schaderijdingen en overige schadezaken) en van een vast percentage (bij schadevaringen). B. Algemene uitgangspunten bij het vorderen van administratiekosten Daar waar de wet spreekt van “redelijke” kosten doemt de vraag op wat in een concreet geval als redelijk heeft te gelden. Bestudering van de jurisprudentie op grond van artikel 6:96 BW leert dat hier sprake is van een dubbele redelijkheidstoets. Enerzijds dient het in rekening brengen van administratiekosten in een concreet geval op zichzelf redelijk te zijn (de kosten moeten ook in werkelijkheid gemaakt zijn) en anderzijds dient het in rekening gebrachte bedrag redelijk te zijn afgezet tegen de in dat dossier verrichte werkzaamheden. Dit betekent evenwel niet dat per concrete zaak een onderbouwing moet kunnen worden gegeven van de werkelijk bestede uren in die zaak, maar wel moet de eisende partij aannemelijk kunnen maken dat het geclaimde bedrag in een redelijke verhouding staat tot de werkelijke tijdsbesteding in die zaak. Het forfaitaire stelsel zoals Rijkswaterstaat dat hanteert voor schaderijdingen en overige schadezaken is dan weliswaar door de Hoge Raad in de zaak Staat/Amev als algemene leidraad geaccepteerd, dit neemt niet weg dat in voorkomende gevallen het toepassen van het systeem tot onredelijke uitkomsten zou kunnen leiden. Dit impliceert dat een schadebehandelaar, bij toepassing van het forfaitaire stelsel, zich telkens dient af te vragen of het bedrag in dat concrete geval redelijk is. Voor eenvoudige zaken (het merendeel van de schadezaken waarop het stelsel van toepassing is) heeft de Hoge Raad in feite reeds deze redelijkheidstoets (vooraf) toegepast door te stellen dat in die gevallen slechts 50% van het forfaitaire bedrag in rekening kan worden gebracht. Voor de meer complexe, niet standaardmatige zaken, waarin de hoogte van het bedrag door de wederpartij wordt betwist, verdient het evenwel aanbeveling om het forfaitaire stelsel niet blindelings toe te passen maar de wederpartij te confronteren met een voorstel dat de redelijkheidstoets kan doorstaan. C. Jurisprudentie Het in rekening brengen van administratiekosten door Rijkswaterstaat bij schadezaken is al gedurende een groot aantal jaren een onderwerp van discussie. Met name verzekeringsmaatschappijen zijn nogal eens weigerachtig gebleken deze kosten (volledig) te voldoen. Na jarenlang procederen is op 19 december 1975 door de Hoge Raad hieromtrent arrest gewezen (NJ 1976, 280), waarbij het principe is erkend dat Rijkswaterstaat naast de kosten van toezicht ook administratiekosten in rekening mag brengen. Het betrof hier de procedure tussen N.V. de Nederlandsche Lloyd en de Staat der Nederlanden. De Hoge Raad heeft in het aan hem voorgelegde geval geoordeeld dat het hem niet onredelijk voorkwam dat 3% administratiekosten over de totale schade in rekening werd gebracht. Inmiddels heeft de Hoge Raad opnieuw uitspraak gedaan in een zaak aangaande administratiekosten en wel in de zaak Staat/ Amev (NJ 1999/196). Na nogmaals vastgesteld te hebben dat het in rekening brengen van administratiekosten geoorloofd is, oordeelde de Hoge Raad dat het door de Staat gehanteerde forfaitaire systeem niet in strijd is met het uitgangspunt dat de administratiekosten concreet dienen te worden berekend. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat bij zaken waarin de wederpartij tot prompte erkenning van aansprakelijkheid en betaling van de schade overgaat, slechts 50% van het forfaitaire bedrag verschuldigd is. 8.2.2
Schadevaringen
A. Algemeen Het kostenverhaal bij schadevaringen is een werkproces dat afwijkt van de overige schadezaken in die zin, dat het geschatte schadebedrag vooraf (door middel van afgifte van een bankgarantie) moet worden voldaan en dat nadien een verrekening plaatsvindt. Ook zijn de administratieve lasten bij schadevaringen aanmerkelijk hoger, aangezien het herstel van schades aan natte waterstaatswerken
80
doorgaans separaat moet worden aanbesteed en meestal niet kan worden meegenomen in een regulier onderhoudsbestek. Dit gegeven rechtvaardigt een afwijkende systematiek voor administratiekosten bij schadevaringen. B. De systematiek Bij schadevaringen dient 3% van het schadebedrag aan administratiekosten in rekening te worden gebracht. Aangezien de uit dit percentage voortvloeiende bedragen in beginsel ongelimiteerd zijn, zal in concrete gevallen het geclaimde bedrag aan administratiekosten de redelijkheidstoets moeten kunnen doorstaan. Het 50% principe van het arrest Staat/ Amev is op schadevaringen niet van toepassing, aangezien hier een directe relatie is tussen de hoogte van de schade en de hoogte van de administratiekosten. 8.2.3
Schaderijdingen en overige schadezaken
A. Algemeen Voor alle schadezaken niet zijnde schadevaringen, geldt het bekende forfaitaire stelsel dat onderwerp van discussie was in de procedure Staat/Amev (zie onder B).(Let wel: dit uitvoeringsbeleid ontbeert -april 2002- nog de instemming van de controller voor oude zaken. Zo spoedig mogelijk ontvangt u hier nader bericht over.) Een uitzondering op deze regel is de categorie onbekende schaderijdingen waarover met het Waarborgfonds Motorverkeer een afzonderlijke afspraak is gemaakt. Tot dusver was het forfaitaire stelsel formeel alleen van toepassing op de categorie “bekende schaderijdingen” maar de praktijk leerde dat ook in andere schadezaken deze systematiek werd toegepast. Dit is ook alleszins verdedigbaar, aangezien het werkproces voor de categorie “overige schadezaken” niet wezenlijk afwijkt van die voor schaderijdingen. B. De systematiek Schadebedrag Tot € 90,76
Van € Van Van Van Van
Administratiekosten € 22,69
90,76 tot €
€ 453,78 tot € 907,56 tot € 1361,34 tot € 4537,80 tot
Bij “prompte” betaling 50%
453,78
€
56,72
“
€ 907,56 € 1361,34 € 4537,80 € 9075,60
€ € € €
90,76 124,79 181,51 340,34
“ “ “ “
Boven de € 9075,60 de werkelijk gemaakte kosten met een minimum van € 340,34 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Staat/Amev is bij schrijven van 16 juli 1999 (R 1999/7214) een zogenaamd tussenbeleid afgekondigd onder andere inhoudende dat Rijkswaterstaat zich vooralsnog conformeerde aan de uitspraak van de Hoge Raad totdat nieuw beleid was geformuleerd. Dit betekent dat bij schadezaken waarop het forfaitaire stelsel van toepassing is, bij integrale betaling van de hoofdsom vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente binnen 4 weken na opgave van de definitieve herstelkosten, slechts 50% van het forfaitaire bedrag verschuldigd is. Deze regel is niet alleen van toepassing op zaken van na datum van het arrest maar tevens op zaken daterend van vóór het arrest. C. Onbekende schaderijdingen (Waarborgfonds) Met betrekking tot de bij het Waarborgfonds Motorverkeer in rekening te brengen administratiekosten is met het Waarborgfonds afgesproken dat Rijkswaterstaat 10% administratiekosten in rekening brengt. Bij (onbekende) schaderijdingen boven de € 4.537,80 wordt maximaal € 453,78 administratiekosten in rekening gebracht.
81
8.2.4
Kosten van toezicht.
Hiervoor verwijs ik u naar de aanschrijving 'Tarieven aan derden te bewijzen diensten', nr. D 111053, d.d. 14-02-1992. Deze aanschrijving is te vinden in de "HAPER"-bundel onder nummer A 8. Ook is van toepassing de Handleiding Overheidstarieven (voorheen bekend als DAR-tarievenhandleiding) van de Directie Accountancy Rijksoverheid van het Ministerie van Financiën. Deze wordt jaarlijks aangepast. De hiervoor genoemde stukken kunnen worden opgevraagd bij uw Controllerafdeling.
8.3
Akte van cessie
Bij schaderijdingen wordt door verzekeringsmaatschappijen regelmatig aan Rijkswaterstaat een akte van cessie gezonden met het verzoek deze te ondertekenen waarna betaling van het schadebedrag zal plaatsvinden. Aandacht wordt gevraagd voor het volgende. In deze akte van cessie staat meestal ook een zinsnede met de strekking: 'Hierbij verleent Rijkswaterstaat (cedent) aan cessionaris (verzekeringsmaatschappij) algehele kwijting' of 'voor het gehele bedrag te kwiteren'. De akte van cessie is hiermee geen zuivere akte van cessie, maar tevens een akte van kwijting. Van belang is dat men zich bewust is van het feit dat met ondertekening van deze (gecombineerde) akte tevens kwijting verleend wordt aan de wederpartij. Dit kan alleen als er niets meer te vorderen is: er dus niet nog bijvoorbeeld wettelijke rente of administratiekosten open staat. Daarnaast vermelden deze aktes nogal eens de zinsnede: 'door Rijkswaterstaat is ontvangen / Rijkswaterstaat heeft ontvangen'. Dit is niet juist. Op het moment van ondertekening is het schadebedrag nog niet ontvangen. Voor een voorbeeld van een akte van cessie (zie Bijlage 6).
8.4
Akte van kwijting/vaststellingsovereenkomst
Naast de akte van kwijting is het ook mogelijk een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Dit zal vooral gebeuren wanneer er meer 'losse einden' aan een zaak zitten, die geregeld moeten worden. De akte van kwijting of vaststellingsovereenkomst wordt in tweevoud aan de wederpartij toegezonden met retourenveloppe met het verzoek één getekend exemplaar te retourneren. Voor een voorbeeld van een akte van kwijting (zie Bijlage 7).
8.5
Wettelijke rente
Vanaf welk tijdstip is wettelijke rente verschuldigd? Het verschuldigd zijn van wettelijke rente wordt geregeld in de artikelen 6:83 en 6:119 BW en nader toegelicht op pagina 290 e.v. respectievelijk 466 e.v. en pagina's 474 t/m 476 van de Parlementaire Geschiedenis van boek 6. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat de schuldenaar met het voldoen van een geldsom in verzuim is (6:119). Van verzuim is sprake indien de schuldenaar in gebreke is gesteld door een schriftelijke aanmaning waarin een redelijke termijn voor nakoming is gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (6:83). In art. 6:83 wordt echter een drietal gevallen genoemd waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.
82
Eén van deze gevallen betreft de verbintenis voortvloeiende uit onrechtmatige daad of strekkende tot schadevergoeding zoals bedoeld in art. 6:74 BW, welke verbintenis niet terstond wordt nagekomen. In dit geval is wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat de vordering opeisbaar is. Deze opeisbaarheid van de vordering bestaat vanaf het moment dat de schade wordt geleden. Voor het vaststellen van dit moment is bepalend of de vordering tot schadevergoeding abstract of concreet wordt berekend. Wanneer wordt de schade abstract en wanneer wordt deze concreet berekend? Schadeberekening vindt abstract plaats indien de omvang van de schade in beginsel onmiddellijk nadat deze is veroorzaakt, is vast te stellen. Dit is o.a. het geval bij schaderijdingen c.q. schadevaringen en overige schadezaken waarbij schade aan rijkseigendommen wordt veroorzaakt. De omvang van de schade staat, al is het schadebedrag nog niet bekend, onmiddellijk vast daar de schade door geen enkele oorzaak zal vermeerderen of verminderen.
Bij abstracte schadeberekening is de verbintenis tot schadevergoeding terstond opeisbaar, derhalve vanaf het moment waarop de schade is geleden. Wettelijke rente is derhalve verschuldigd vanaf schadedatum. Ingeval van concrete schadeberekening is de vordering pas opeisbaar wanneer de benadeelde zelf de kosten opeisbaar verschuldigd is; wettelijke rente is pas vanaf dat moment verschuldigd. Concrete schadeberekening vindt plaats indien op het moment van veroorzaking van de schade de omvang hiervan nog niet te bepalen is. Dit is bij voorbeeld het geval bij ziekenhuiskosten. Op het moment dat een slachtoffer in een ziekenhuis wordt opgenomen, staat nog niet vast hoe lang de medische behandeling zal duren en waaruit deze behandeling zal bestaan. Dit is namelijk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en zal per persoon verschillen. De omvang van de schade is hier pas bekend als het ziekenhuis wordt verlaten en het slachtoffer de gemaakte kosten zal dienen te vergoeden. Het komt er in de praktijk derhalve op neer dat in geval van schaderijdingen, schadevaringen en overige schadezaken de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de schadedatum. Het begrip 'terstond' Ten aanzien van die gevallen waarbij verzekeringsmaatschappijen bij de afwijzing van de wettelijke renteclaim van Rijkswaterstaat verwijzen naar het begrip 'terstond' in artikel 6:38 BW en de toelichting daarop op pagina 170 Parlementaire Geschiedenis van boek 6, wordt het navolgende opgemerkt. Met deze verwijzing slaan de verzekeringsmaatschappijen de plank mis. Uit de gelaagde structuur van het BW volgt dat eerst de algemene bepalingen aan de orde komen en vervolgens de bijzondere. Art. 6:38 BW is opgenomen in afdeling 6 van boek 6, genaamd 'Nakoming van verbintenissen', en handelt derhalve over verbintenissen in het algemeen. In boek 6 bevinden zich echter ook nog de afdeling 9 'De gevolgen van het niet nakomen van verbintenissen' en de afdeling 11 'Verbintenissen tot betaling van een geldsom'. Hier komen de meer bijzondere bepalingen aan de orde.
De artikelen waarnaar inzake het verschuldigd zijn van wettelijke rente dient te worden verwezen (6:83 en 6:119) bevinden zich respectievelijk in de afdelingen 9 en 11. Het betreft hier derhalve bijzondere bepalingen die voor gaan op de algemene bepalingen.
83
Termijnen Opdat de wederpartij de Staat (Rijkswaterstaat) niet het verwijt kan maken dat de -definitieve- omvang van de schade laat kenbaar is gemaakt, dient de Staat voldoende zorgvuldigheid in acht te nemen. Deze zorgvuldigheid komt tot uitdrukking in twee termijnen. Daarmee wordt bedoeld ten eerste de periode tussen de schadedatum en de aansprakelijkstelling, die vergezeld gaat van een raming van de herstelkosten. Deze aansprakelijkstelling dient gelijktijdig naar zowel de eigenaar/houder van het motorvoertuig als de verzekeringsmaatschappij gezonden te worden (uitzondering: indien eigenaar/houder bij de schaderijding omgekomen is, wordt de aansprakelijkstelling van de nabestaanden meegezonden aan de verzekeringsmaatschappij). Ten tweede wordt bedoeld de periode tussen de genoemde aansprakelijkstelling en de indiening van de definitieve herstelkosten.
Voor de eerstgenoemde termijn geldt dat wanneer bekend is wie de schade heeft veroorzaakt en bekend is waar de veroorzaker verzekerd is, onverwijld tot aansprakelijkstelling dient te worden overgegaan. Omdat in de praktijk zich gevallen voordoen waarbij deze periode een tijdsbestek van twee maanden (of soms nog langer!) beslaat, verdient dit de aandacht van de directie en de dienstkringen. De tweede genoemde termijn is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Echter, zodra alle rekeningen van derden door Rijkswaterstaat zijn ontvangen, dient onverwijld de specificatie herstelkosten opgemaakt te worden en gezonden te worden naar de verzekeringsmaatschappij (of eigenaar/houder indien deze niet verzekerd is). Om blijk te geven van gepaste zorgvuldigheid is tijdens het Vakoverleg Privaatrecht van 3 oktober 1996 een voorstel geformuleerd voor de standaardformulieren, die worden gebruikt om de eigenaar/houder en de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk te stellen. In voorkomende gevallen (als het in de lijn van de verwachtingen ligt dat de specificatie van de herstelkosten enige tijd op zich zal laten wachten) wordt aanbevolen de navolgende tekst op te nemen in de aansprakelijkheidsbrief: “Wij vestigen uw aandacht erop dat het herstel van de schade geruime tijd in beslag kan nemen. In verband hiermee is op dit moment nog niet duidelijk wanneer de definitieve eindafrekening plaats zal vinden.” (NB. vermeld ook het bankrekeningnummer).
Hiermee wordt de opening geboden aan de verzekeringsmaatschappij het geraamde bedrag alvast te reserveren dan wel over te maken aan Rijkswaterstaat, en in het laatste geval daarmee het bedrag aan te betalen wettelijke rente te beperken. Het overmaken van geraamde bedragen door verzekeringsmaatschappijen is op zich voor Rijkswaterstaat, gelet op de vele financieel/administratieve handelingen die daaraan verbonden zijn (terugstorten te veel geraamde, navorderen te weinig geraamde, wettelijke rente berekeningen etc, e.e.a. vergelijkbaar met schadevaringen), uiteraard niet wenselijk, doch mogelijk onvermijdbaar. De aanvullende tekst bij de aansprakelijkheidsbrief is daarom zo algemeen gesteld en niet een expliciete uitnodiging tot het storten van de raming. Indien de verzekeringsmaatschappij wel de raming stort, is de te volgen procedure dezelfde als bij schadevaringen met betrekking tot het berekenen van de wettelijke rente en de eventueel door Rijkswaterstaat te vergoeden wettelijke rente over het teveel ontvangen bedrag.
84
Grensbedrag navorderen wettelijke rente Navorderen van wettelijke rente lager dan € 50,-- lijkt financieel niet verantwoord, tenzij er principiële aspecten aan de zaak zitten, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij betaalt in het geheel geen wettelijke rente. Schikking In gevallen waarin een schikking wordt aangegaan, is alleen dan wettelijke rente verschuldigd indien de aansprakelijkheid voor de schade gedeeltelijk expliciet wordt erkend. Dit is bijvoorbeeld het geval als bij een schaderijding sprake is van zowel enig verwijt aan de zijde van Rijkswaterstaat als aan de zijde van de schaderijder. Wanneer schikking in der minne geheel sans préjudice plaatsvindt, en er derhalve van een expliciete erkenning van (een gedeelte van) de aansprakelijkheid geen sprake is, dient vergoeding van de wettelijke rente achterwege te blijven. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de aansprakelijkheid van een schaderijder niet onomstotelijk vaststaat, maar de assuradeur evenwel bereid is, teneinde de zaak af te wikkelen, tot gedeeltelijke betaling over te gaan. Wettelijke rente en het Waarborgfonds Gezien bestaande afspraken met het Waarborgfonds Motorverkeer, is er ten aanzien van dit fonds sprake van een uitzondering op de regel dat wettelijke rente verschuldigd is vanaf de schadedatum. De beleidslijn is, dat indien het Waarborgfonds binnen een termijn van 6 weken na aansprakelijkstelling betaalt, er geen wettelijke rente vanaf schadedatum wordt gevorderd. Indien echter buiten deze termijn wordt betaald dient de wettelijke rente vanaf de schadedatum betaald te worden. Wijze van berekenen wettelijke rente Met betrekking tot de wijze van berekening van de wettelijke rente wijs ik u nog op een tweetal artikelen, namelijk 6:119, lid 2 BW en 6:44 BW. In eerstgenoemd artikel wordt bepaald dat er rente op rente verschuldigd is met de beperking dat alleen over achterstallige rente die over een vol jaar verschuldigd is, opnieuw rente in berekening wordt gebracht. Het laatstgenoemde artikel bepaalt dat betalingen in de eerste plaats strekken tot voldoening van de verschuldigde rente. Dit houdt in dat bij onvolledige betalingen, deze eerst ter voldoening van de verschuldigde rente worden aangewend en pas in de tweede plaats ter voldoening van de hoofdsom. Indien derhalve geen volledige betaling plaatsvindt, blijft er altijd een gedeelte van de hoofdsom onbetaald. Over dit resterende gedeelte van de hoofdsom gaat de rente opnieuw lopen.
Rekenvoorbeelden inzake wettelijke rente vindt u in hoofdstuk 5 Schaderijdingen.
8.6
Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v. schade aan eigendommen van Rijkswaterstaat
De mogelijkheid bestaat dat de Rijkswaterstaat, in geval van schade aan rijkswaterstaatswerken, het verzoek krijgt van de verzekeringsmaatschappij c.q. de schadeveroorzaker, om de schadeveroorzaker toe te staan zelf de opdracht voor de herstelwerkzaamheden aan een aannemer te geven. In dergelijke gevallen kan dan worden voorgesteld dat een driepartijen-overeenkomst wordt gesloten door Rijkswaterstaat, de schadeveroorzaker en de schadehersteller teneinde in ieder geval de belangen van Rijkswaterstaat ten opzichte van de schadehersteller veilig te stellen. Doordat de opdracht tot herstel van de schade door de schadeveroorzaker wordt gegeven, worden de rekeningen van de aannemer op naam van de schadeveroorzaker gesteld. In het bovengenoemde
85
geval geldt de hoofdregel dat de schadeveroorzaker de op de facturen van de aannemer vermelde omzetbelasting niet kan verrekenen. De herstelwerkzaamheden zijn namelijk niet aan de schadeveroorzaker als belanghebbende, maar aan Rijkswaterstaat als gelaedeerde/gedupeerde verricht (Bijlage 15) (zie het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1980, BNB 1980/303 inzake een specifiek op Rijkswaterstaat betrekking hebbend geval). Het Hof Arnhem heeft in zijn uitspraak van 16 maart 1992 een uitzondering gemaakt op de bovengenoemde hoofdregel. Een loonwerker die milieuschade heeft veroorzaakt bij het diepploegen van een perceel landbouwgrond van een ander persoon kon de omzetbelasting ter zake van de herstelwerkzaamheden in aftrek brengen. De ruimere opvatting van het Hof Arnhem is nog niet door de Hoge Raad gesanctioneerd. In de fiscale literatuur wordt, mede op basis van de uitspraak van het Hof Arnhem verdedigd, dat herstel van bij werkzaamheden veroorzaakte schade wel in aftrek kan worden gebracht indien het object dat beschadigd wordt onderwerp van de werkzaamheden was. (Zie V.C.E. Dielwart, BtwBrief 1992/4, bldz. 44). Een aannemer zou bijvoorbeeld de omzetbelasting ter zake van het herstel van schade aan een Rijkswaterstaatwerk die veroorzaakt is bij werkzaamheden aan dat werk, kunnen verrekenen. Het moet dan gaan om werkzaamheden die de aannemer op basis van een overeenkomst met de Staat aan dat Rijkswaterstaatswerk verricht. Mochten hieromtrent in voorkomende gevallen moeilijkheden ontstaan, dan kunt u contact opnemen met de Stafdienst R van het Hoofdkantoor.
8.7
Viaductschade
8.7.1
Viaductschade; inleiding
Begrippen Beton is een chemisch tot een steenachtige massa verhard mengsel van zand, grind en cement. Dit samenstelsel van zand, grind en cement zonder toevoegingen heet ongewapend beton en is slechts in staat drukkrachten te weerstaan.
Een viaduct ondervindt niet alleen drukkrachten maar ook trekkrachten. Om beton voor de bouw van een viaduct te kunnen gebruiken moet het worden versterkt door er zogenaamd “betonstaal” of zogenaamd “voorspanstaal” in aan te brengen. Betonstaal heeft geen spanning in zich. Voorspanstaal is vooraf op spanning gebracht staal dat deze spanning naderhand overbrengt op het gestorte en geharde beton. Als beton is versterkt met betonstaal (ook wapeningsstaal geheten) heet het samenstel van beton en staal gewapend beton. Als beton naast de versterking door betonstaal ook nog is versterkt met voorspanstaal heet het samenstel van beton en staal voorgespannen beton. In gewapend beton komt dus alleen betonstaal voor; in voorgespannen beton komt zowel betonstaal als voorspanstaal voor. Betonstaal is een min of meer ronde staaf met een diameter die in viaducten meestal ligt tussen 12 en 25 mm. In een gewapend betonnen viaduct zijn duizenden staven verwerkt.
86
Voorspanstaal is meestal een ronde draad met een diameter van 3 tot 5 mm. Die draden worden meestal samengevoegd en gevlochten tot strengen van 7 draden. De diameter van die strengen is dan 9 tot 15 mm. Soms worden de strengen direct in het beton verwerkt, soms worden aantallen strengen weer samengevoegd tot kabels. De diameter van die kabels is dan meestal 70 tot 90 mm. In een voorgespannen viaduct zijn vele honderden strengen verwerkt. Voorspanstaal is bij gelijke afmeting als betonstaal circa 5 x zo sterk. In een voorgespannen betonconstructie is daarom bij gelijke vereiste sterkte veel minder staal verwerkt dan in een gewapende betonconstructie. Staal is gevoelig voor corrosie (= roest). Om het staal tegen corrosie te beschermen moet het worden geconserveerd. In betonconstructies wordt de conservering bewerkstelligd door het beton. Het staal wordt zover “binnen” de “buitenzijde” van het beton aangebracht dat er overal om het staal heen tenminste een laagje beton aanwezig is. In voorschriften is vastgelegd wat afhankelijk van de gebruiksomstandigheden die minimale laagdikte moet zijn. De vereiste minimale laagdikte heet dekking. Bij viaducten is de vereiste dekking meestal circa 40 mm. Bij beschadiging van een betonnen viaduct wordt in eerste instantie de dekking beschadigd. Als de beschadiging dieper is dan de dekking wordt ook het achterliggende staal beschadigd. Mogelijkheden Beschadigd beton is te herstellen door aanbrengen van reparatiebeton. Het uitvoeren van dat herstel is onderdeel van de reparatie. Daar het meestal niet mogelijk is in dat reparatiebeton extra staal aan te brengen is het reparatiebeton in het algemeen ongewapend beton.
De te verwachten levensduur van het (ongewapende) reparatiebeton is in het algemeen door diverse oorzaken significant korter dan de verwachte levensduur van het onbeschadigde beton. Dit leidt er toe dat het na de schade gerepareerde beton in de toekomst opnieuw moet worden gerepareerd. De in de toekomst benodigde extra reparatie wordt “extra toekomstig onderhoud” genoemd. In het geval dat de beschadiging van het beton dieper gaat dan de dekking, wordt ook het er achterliggende betonstaal of voorspanstaal beschadigd. Voor zover het staal daarbij niet breekt, maar alleen verbuigt is het meestal ook weer terug te buigen en na de reparatie weer bruikbaar. In dat geval is het rechtbuigen onderdeel van de reparatie. In het geval dat de beschadiging van het beton dieper gaat dan de dekking en het er achterliggende betonstaal of voorspanstaal zodanig beschadigd is dat het niet meer kan worden hersteld, zou dat staal moeten worden vervangen. Als het staal ook werkelijk wordt vervangen is de vervanging onderdeel van de reparatie. In beide gevallen zijn voor wat het staal betreft de reparaties afdoende. Voor het staal is geen “extra toekomstig onderhoud” te verwachten. De vaststelling dat het staal “zodanig beschadigd is dat er geen herstel mogelijk is” geldt voor onder andere: • staal dat geheel of gedeeltelijk is gebroken en dat niet autogeen of elektrisch lasbaar is; • staal dat zodanig is verbogen dat het niet meer in de oorspronkelijke vorm is terug te buigen; • staal waarvan de eigenschappen door de schade blijvend zijn veranderd (dit geldt bijvoorbeeld voor staal dat als gevolg van brand te warm is geweest);
87
•
beton waarbij geen ruimte is om extra staal aan te brengen ter vervanging of versterking van het beschadigde staal.
Als reparatie of feitelijke vervanging van het staal niet mogelijk is wordt op basis van het staal -inclusief het nog werkzame deel van het beschadigde staal- beoordeeld of de constructie nog aan de sterkte-eis voldoet. Als dan blijkt dat nog aan de sterkte-eis wordt voldaan, was er kennelijk een reserve ten opzichte van de vereiste sterkte. Na de “onvolledige” reparatie is de reserve op de vereiste sterkte echter wel verminderd ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de schade. De afname van de reserve op de vereiste sterkte wordt “waardevermindering” genoemd. Als na beschadiging de reserve op de vereiste sterkte negatief is, dus als de reserve op de sterkte minder was dan de afname door de schade, dient het beschadigde constructiedeel meestal in zijn geheel te worden vervangen. Omdat meestal het constructiedeel na beschadiging nog een reserve op de vereiste draagkracht heeft, komt het geval dat tot feitelijke vervanging van het constructiedeel wordt besloten weinig voor. In het voorgaande wordt gesproken over het “constructiedeel”. Ter verduidelijking is het volgende van belang. Stel het geval van een rijdek van een betonnen viaduct: a. het rijdek bestaat uit één geheel; het constructiedeel is dan het gehele rijdek; b. het rijdek bestaat uit een aantal naast elkaar liggende constructie-elementen (ook wel balken of liggers genoemd): het constructiedeel is dan de beschadigde balk of ligger. N.B
De (horizontale) ligger of balk kan als constructiedeel vele vormen hebben. Een ligger kan de vorm van een blok beton vertonen met een variatie van bijvoorbeeld 2 tot 30 meter lengte, van een willekeurig aantal meters in breedte/diepte als hoogte waarin voorspanstaal is verwerkt. De inhoud en vorm van de ligger is afhankelijk van de doelstelling waartoe een viaduct is gebouwd.
Als de reserve na beschadiging ‘negatief’ zou zijn gaat de Staat in principe over tot vervanging. Als dan niet zou worden vervangen zou immers het viaduct blijvend niet meer geschikt zijn voor zijn functie en ook blijvend, geheel of gedeeltelijk, voor het verkeer gesloten moeten blijven. Het zou uiteraard onaanvaardbaar zijn het verkeer toe te laten op een viaduct terwijl er geen voldoende zekerheid is of het viaduct wel in staat is die belasting te dragen. Het viaduct draagt dan het risico van bezwijking in zich. Meldingspunt Bij constatering van een beschadiging van een viaduct dient de dienstkring als beheerder van kunstwerken te worden ingeschakeld. Over het algemeen constateert de dienstkring de beschadiging. De beheerder treedt in contact met de afdeling Inspectie en Onderhoud van de Bouwdienst in de desbetreffende regio voor de vaststelling van het technisch gevolg van de schade van het viaduct. De Bouwdienst, afdeling Bruggenbouw, onderafdeling Specialisten, adviseert de regio. 8.7.2
Waardevermindering van een viaduct; interne schade
Het volgende voorbeeld wordt u voorgelegd: Een voertuig met op een oplegger hoog gestapelde ijzeren balken botste met een snelheid lager dan 120 kilometer per uur tegen de onderzijde en zijkant van de dekconstructie van een viaduct. De op het wegdek geslingerde ijzeren balken bleken door de klap krom getrokken te zijn.
88
De Bouwdienst neemt de schade op en berekent de waardevermindering van het viaduct. De inslag van de botsing, door de forse impuls van massa x snelheid van het voertuig, heeft een breuk aan twee strengen in een ligger van het viaduct veroorzaakt. De gebroken strengen blijken niet te herstellen of direct te vervangen te zijn. Ten gevolge van deze strengbreuken is de draagkracht van het viaduct blijvend verminderd. Door een opgetreden inwendig gebrek is het viaduct in waarde afgenomen. Er is sprake van een blijvende schade. De waardevermindering is vastgesteld als een bepaald percentage van de vervangingswaarde van de onbeschadigde ligger. Dit percentage wordt berekend door de afname van de draagkracht van de constructie te bepalen. Het volgende schadebeeld is waargenomen: viaduct: aantal liggers aantal beschadigde liggers aantal strengen van die ligger aantal gebroken strengen
: : : :
vele 1 40 2
De draagkracht van de ligger is evenredig met het aantal strengen. De draagkracht van het viaduct is gemakshalve in verband met de functie van dit voorbeeld uitgedrukt in vermogen om een aantal kilo’s te dragen. eigen gewicht van de ligger gewicht van het op de ligger rijdende verkeer totaal te dragen gewicht tijdens gebruik vereiste veiligheidsmarge van 50% vereiste draagkracht
25.000 kg 10.000 kg + 35.000 17.500 kg + 52.500 kg
aanwezige draagkracht voorafgaande aan de schade vereiste draagkracht (zie boven) reserve op de vereiste draagkracht voor schade afname draagkracht door schade (2:40) x 60.000 kg overgebleven reserve op de vereiste draagkracht na schade
60.000 kg 52.500 kg 7.500 kg 3.000 kg 4.500 kg
afname reserve op vereiste draagkracht door schade waardevermindering (3.000 : 7.500) x 100% =
3.000 kg 40%
Vervolgens stelt de Bouwdienst naar objectieve maatstaven de -theoretischevervangingskosten inclusief omzetbelasting van de beschadigde ligger vast, te verhogen met administratiekosten en kosten van toezicht. Het werk van de vervanging van de ligger zou vanwege het specialistische karakter van de werkzaamheden als opdracht uit de hand zijn gegund. De vervangingskosten van de ligger zouden dan bijvoorbeeld bestaan uit de volgende elementen: de plaatsing van verkeersvoorzieningen; de verwijdering van de bestaande geleiderail; het aanbrengen van een tijdelijke geleiderail; sloopwerk van beton inclusief vrijmaken en afvoeren van de beschadigde ligger; het aanbrengen van een nieuwe ligger; herstel van het asfalt en wegdek; aanbrengen van de (oude) geleiderail; toeslagen in de vorm van algemene kosten, winst en risico van de aannemer. Deze kostenposten worden verhoogd met omzetbelasting. De somma wordt bovendien vermeerderd met de ambtelijke kosten van toezicht en administratiekosten.
89
Stel het totaal van bovengenoemde vervangingskosten op € 60.000. De Bouwdienst adviseert de Rijkswaterstaatsdirectie de omvang van de waardevermindering bestaande uit het product van het percentage x de genoemde som + wettelijke rente vanaf de schadedatum tot de dag van voldoening, in rekening te brengen bij de verzekeraar van de schadeveroorzaker respectievelijk het Waarborgfonds Motorverkeer. De Staat heeft een nadeel in zijn vermogen geleden dat vergoed dient te worden. Volgens het gegeven voorbeeld betekent dat een schadeclaim voor waardevermindering van 40% x € 60.000 = € 24.000 + wettelijke rente.
Uit technische en praktische overwegingen gaat de Staat niet direct over tot vervanging van de ligger. De Bouwdienst stelt eerst vast of de draagkracht van het viaduct, ofschoon behoorlijk verminderd, nog binnen de veiligheidsmarge van eisen valt die de viaductveiligheidsvoorschriften daaraan stellen. Het is noodzakelijk dat de draagkracht van het viaduct na enige botsingen van weggebruikers boven de kritische grens blijft. Men gaat dan pas tot vervanging van de ligger over indien de kritische grens van de veiligheidsmarge van de draagkrachtreserve wordt bereikt. De uitvoeringskosten van vervanging wegen op tegen de verkregen deelontvangsten tot € 60.000. Beweegt de draagkracht zich onder de kritische grens dan bezwijkt het viaduct door zijn eigen gewicht en door het gewicht van het overgaande verkeer. Wat het effect kan zijn van de verminderde draagkracht, voor de Staat in geld omgezet naar waardevermindering, komt tot uiting in het volgende voorbeeld: Een transporteur moet een bijzonder transport uitvoeren. Een oplegger met talloze wielen zou een zware machinerie vanaf een fabriek moeten vervoeren. Het voertuig is zwaarder dan de wegenverkeerswetgeving toelaat, de transporteur moet derhalve ontheffing aanvragen bij de Rijksdienst voor het wegverkeer. De RDW Centrum voor voertuigtechniek en informatie (te Zoetermeer, telefoon: 079-3458100) bepaalt de optimale rijroute en vraagt voor de passage van de viaducten advies bij de Bouwdienst. De Bouwdienst constateert dat in de te rijden route een viaduct voorkomt waarvan de draagkracht door een schade is verminderd en adviseert de RDW het transport niet goed te keuren. De voorgestelde rijroute wordt afgewezen. Er wordt voor de transporteur en het overige verkeer een minder optimale route bepaald. Indien blijkt dat er geen alternatieve route beschikbaar is wordt het verzoek voor ontheffing wederom afgewezen. De transporteur ondervindt uiteindelijk de financiële gevolgen van een schade waaraan hij geen deel aan heeft gehad.
De ervaring wijst uit dat het Waarborgfonds Motorverkeer zonder meer de op bovenstaande wijze bepaalde waardevermindering vergoedt. De Stafdienst Bestuurlijk Juridische zaken neemt aan dat die vergoedingen ook door andere assuradeuren worden verstrekt. Naast deze schade, waarbij het staal van een betonnen viaduct alleen maar beschadigd kan zijn als ook het beton is beschadigd, is er in het geval van waardevermindering ook altijd sprake van “extra toekomstig onderhoud”. Door de botsing van het voertuig is er schade aan de externe zijde van het viaduct, bestaande uit betonreparatie en extra toekomstig onderhoud. Beide externe schaden geven aanleiding tot een verzoek om schadevergoeding. Deze onderwerpen worden behandeld in § 8.7.3. “extra toekomstig onderhoud van een viaduct; externe schade”. Meldingspunt Bij constatering van een beschadiging van een viaduct dient de dienstkring als beheerder van kunstwerken te worden ingeschakeld. Over het algemeen consta-
90
teert de dienstkring de beschadiging. De beheerder treedt in contact met de afdeling Inspectie en Onderhoud van de Bouwdienst in de betreffende regio voor de vaststelling van het technisch gevolg van de schade van het viaduct. De Bouwdienst, afdeling Bruggenbouw, onderafdeling Specialisten, adviseert de regio. 8.7.3
Extra toekomstig onderhoud van een viaduct; externe schade
De Bouwdienst heeft omstreeks het jaar 1984 een formule van de afkoopsom extra toekomstig onderhoud ontwikkeld voor schaderijdingen en schadevaringen aan betonconstructies. In het onder § 8.7.2 gegeven voorbeeld van de botsing door een te hoog -en zeer zwaar- beladen vrachtwagen tegen het viaduct, treden drie schadefenomenen op: 1. de betonschade aan de buitenzijde; een externe schade. In § 8.7.1 wordt deze de “reparatie” genoemd. Het betreft een schade aan de betonconstructie; deze leidt tot herstel van het beton en zo mogelijk van het staal in het beton; 2. het extra toekomstig onderhoud of gevolgschade; een externe schade. Het herstel, bedoeld in punt 1, leidt tot gevolgschade in de toekomst. Dit is het extra toekomstig onderhoud; 3. de waardevermindering; een interne schade. Deze is ook in § 8.7.2 als blijvende schade aangehaald. De waardevermindering ontstaat doordat het in punt 1 genoemde herstel niet volledig kon zijn als gevolg van de gebroken strengen (§ 8.7.2) en de daar uit volgende blijvende mindere geschiktheid van de betonconstructie. ad 1. De betonschade aan de buitenzijde wordt hersteld met spuitbeton (= reparatiebeton/ongewapend beton). De ervaring wijst uit dat assuradeuren de kosten van dat herstel gebruikelijk uitkeren. ad 2. Het spuitbeton van bovengenoemde oorspronkelijke reparatie raakt na elke periode van 10 à 15 jaar weer gedeeltelijk los. Vervolgreparaties zijn noodzakelijk. Dit begrip is het extra toekomstig onderhoud; het heeft een bepaalde repeterende werking. De berekening van de afkoopsom extra toekomstig onderhoud luidt: • directe kosten 1e reparatie: € 4.455 (factuur) x 62% = € 2.762,10 • indirecte kosten: − verkeersmaatregelen (factuur) € 1.077,30 − bemoeiingskosten Bouwdienst bij inspectie + reparatie € 329,16 − administratiekosten € 181,51 +
Totaal
€ 1.587,97 x 62% = € €
984,54 + 3.746,64
Het totaal bedrag is in feite de contante waarde van al het in de toekomst nog te verwachten extra onderhoud als gevolg van de schaderijding door het voertuig met oplegger. Dit bedrag wordt bij de betaling vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente vanaf de schadedatum tot de dag van voldoening. De uitleg is als volgt: Na circa 15 jaar vanaf de datum waarop het viaduct is gerepareerd (de betonschade of 1e reparatie: directe kosten € 4.455 + indirecte kosten € 1.587,97 = € 6.042,97 = 100% op tijdstip T=0) is het nodig de reparatie gedeeltelijk, dat wil zeggen voor 50%, over te doen.
91
De noodzaak tot opnieuw repareren herhaalt zich elke 15 jaar; dat betekent kortom reparaties na 15 jaar, 30 jaar, 45 jaar, enzovoort. Men zet het van de assuradeur op tijdstip T=0 ontvangen bedrag van € 3.746,64 op de bank en rekent als interest het effectief rendement. Effectief rendement is het rentepercentage verminderd met de inflatie. Zo kan men blijven rekenen met prijzen van ‘heden’. Vanaf tijdstip T=0 (datum van schaderijding) groeit het op de bank gezette bedrag van € 3.746,64 op basis van samengestelde rente in 15 jaar aan tot € 6.768,13, dat is 112% van het bedrag van de oorspronkelijke reparatie van € 6.042,97. Ook het percentage van 62% groeit in 15 jaar aan tot 112% op basis van samengestelde rente. Als op het moment van tijdstip T=15 de 1e vervolgreparatie van € 3.021,49 met een volume van 50% van de oorspronkelijke schade van € 6.042,97 wordt uitgevoerd en betaald van het dan op de bank staande saldo van € 6.768,13, blijft er 112% - 50% = 62% van het bedrag van de oorspronkelijke schade over, zijnde het eerder genoemde bedrag van € 3.746,64. De volgende 15 jaren herhaalt die procedure zich op tijdstip T=30 (na de 2e vervolgreparatie houdt men wederom 62% over: directe kosten € 2.762,10 + indirecte kosten € 984,54). Enzovoort. Door afrondingsverschillen van zowel 62% als 112% neemt op een gegeven moment het percentage van 112% snel in tijd af. Het voorgaande is het uitgangspunt voor de formule afkoopsom extra toekomstig onderhoud. Er is een vergelijking met één onbekende: V0 x 1,0415 - 50% = V0 → V0 = 62% (in casu < 62,426375%) waarbij V0 staat voor volume op tijdstip 0. De vergelijking is eenvoudig te herleiden tot de formule zoals in de bijlage weergegeven:
V0 = 50% x
1
(1, 04
15
)
-1
= 62%
waarbij 50% staat voor reparatievolume op tijdstip 15. Principes achter de huidige formule De formule ‘afkoopsom extra toekomstig onderhoud’ zoals tot op heden in gebruik, is gebaseerd op de volgende principes/(ervarings)cijfers: • de berekening is van toepassing op betonnen kunstwerken • vervolgreparatie is iedere 15 jaar noodzakelijk • vervolgreparatie kost steeds 50% van de oorspronkelijke betonreparatie (=100%) • de afkoopsom is gebaseerd op een “eeuwige” levensduur van het object.
De afkoopsom vormt het ‘fonds’ waaruit de zich repeterende reparaties bekostigd zullen worden. Aan de hand van bovenstaande principes en met gebruik van de formule ‘slotwaarde/eindwaarde’ (Bijlage 16) is de afkoopsom extra toekomstig onderhoud eenvoudig vast te stellen op 62% van de oorspronkelijke reparatiekosten. Dit is dan ook het percentage dat tot op heden wordt gebruikt voor de afkoopsom terzake van extra toekomstig onderhoud. Afgezet op een tijdlijn: Jaren na tijdstip van aanrijding →> 0------------------------------------ 15 -----------------------30----------------------- 45 -------etc. 62% →>112%-reparatie 50%=
62% →>112%-50%= 62% →>112%-50%= 62% →>etc.
92
1. het “fonds” bedraagt op tijdstip 0 (tijdstip aanrijding kunstwerk) 62% en groeit door middel van effectieve (=inflatieloze) samengestelde rente van 4% tot tijdstip jaar 15 aan tot 112%; wordt op dat moment verminderd met 50% kosten vervolgreparatie; zodat op dat moment resteert: 62%, welk bedrag weer aangroeit vanaf 2. tijdstip 15 tot tijdstip 30 tot 112%, te verminderen met 50% ; waarna wederom resteert 62% enz. enz., telkens met tussenperioden van 15 jaar. Bij sloop resterend ‘fonds’ Het probleem in deze constructie schuilt in de ‘staart’: kunstwerken hébben niet het eeuwige leven; op enig moment worden ze gesloopt. Op dat moment is er onder deze ‘oude’ formule dus nog steeds een “fonds”, met bovendien ‘aangroei’. Het overgehouden “fonds” van 62% (en maximaal 112%) op het tijdstip vlak voordat het viaduct als gevolg van ouderdom en slijtage wordt afgebroken, is te beschouwen als een te veel ontvangen bedrag door de Staat; er zal immers de laatste jaren voor de sloop geen extra onderhoud meer worden gepleegd, en er kán geen extra onderhoud worden gepleegd aan een gesloopt viaduct. Levensduur kunstwerken Sommige van de in de jaren `60 vervaardigde viaducten hebben, door toepassing van een bepaalde uithardingsstof destijds, een technische levensduur van slechts 50 – 60 jaar. Zij blijken bros te zijn geworden. Bij de berekening van de specifieke hoogte van het ‘fonds-percentage’ dient te worden uitgegaan van de technische/economische levensduur van het kunstwerk. De Europese Unie heeft de levensduur van huidig gebouwde viaducten vastgesteld op 100 jaar, dit dankzij moderne bouwtechnieken en uitstekende materialen als gevolg van voortschrijdende techniek.
In dit licht bezien dient de ‘oude’ formule dus te worden aangepast. Het oorspronkelijk te reserveren fonds zal per definitie kleiner uitvallen dan onder de huidige rekenmethode gebruikelijk. De herziene formule De herziene formule voor de afkoopsom houdt rekening met de periode vanaf het moment van de aanrijding (een willekeurig tijdstip af te zetten op een tijdlijn) tot het einde van de verwachte levensduur van het kunstwerk. Omdat het aantal jaren dat resteert vanaf het moment van beschadiging tot het einde van de verwachte levensduur van het kunstwerk bij elke schade anders zal zijn, levert dit dus voor elk aangereden kunstwerk een ander aantal verwachte reparaties en daarmee samenhangende tijdsintervallen op van 15 jaar.
Bijvoorbeeld: een viaduct met een verwachte levensduur van 100 jaar wordt in het jaar 27 jaar aangereden. Dan zijn er op het tijdstip 0 (= aanrijding) nog (10027=>) 73 jaar te gaan. In de loop van deze 73 jaar zal het kunstwerk in dit kader dus nog vier keer moeten worden gerepareerd: de laatste reparatie zal geschieden 60 jaar na het tijdstip 0. Op het moment van de laatste reparatie aan het kunstwerk blijkt er een percentage van 62% van de oorspronkelijke reparatiekosten (het oorspronkelijke ‘fonds’) ‘in kas’ te zijn. Dit laatste bedrag dient ‘teruggerekend’ te worden om er voor te zorgen dat er op het einde van de rit géén overschot zal bestaan. Met behulp van de formule van de contante waarde/aanvangswaarde (zie Bijlage 16) wordt dit percentage ‘contant gemaakt’ naar het tijdstip 0, d.w.z. het moment van de aanrijding.
93
Het resultaat van deze exercitie (dat voor elke schade anders zal uitpakken) dient vervolgens verminderd te worden op het uitgangspercentage van 62% op tijdstip 0. Met gebruikmaking van de hieronder gegeven formule is het percentage te berekenen voor de in elk specifiek geval te hanteren specifieke afkoopsom. Het op deze wijze verkregen (gewijzigde) percentage van de reparatiekosten is het bedrag dat als afkoopsom voor extra toekomstig onderhoud door de verzekeraar dient te worden betaald, en vormt het ‘fonds’ dat gedurende de resterende levensduur van het kunstwerk de gelden zal genereren waarmee alle te verrichten 50%-vervolgreparaties zullen kunnen worden bekostigd. De herziene formule luidt: Vo = 62% - 62% x (1/1,04n ) = 62% x (1 – 1/1,04n )
of voluit geschreven:
V0 = 50% x
1 x 115 (1, 04 - 1) 1, 04n 1
waarbij ‘V’ staat voor: het vast te stellen/in rekening te brengen percentage; en ‘n’ staat voor: het aantal jaren te gaan tot de laatste vervolgreparatie. De exponent n geeft het tijdstip (reparatie scheurvorming) van de laatste periode aan en het tijdstip ligt vòòr het tijdstip van afbraak van het viaduct. N.B. dit model is gebaseerd op een vaststaand rentepercentage van 4%. Dit schommelt niet mee met het elders in onze praktijk gebruikelijke percentage (wettelijke) rente.
De herziene formule afkoopsom extra toekomstig onderhoud is opgenomen in de handboeken van de Technische Universiteit te Delft. Door het gebruik van de herziene formule aan de hand van de gegevens van het betreffende kunstwerk (gegevens die dus bij elk beschadigd kunstwerk anders zullen zijn), wordt voor elke schade een éigen’ percentage berekend, dat echter altijd minder zal zijn dan 62%. (Afgezien dan van het hypothetische geval, waarin een gloednieuw kunstwerk dat een levensduur heeft van 100 jaar, direct na oplevering wordt aangereden). Zoals boven beschreven bevinden de uit te voeren 50%-vervolgreparaties zich impliciet in de formule van het uit te keren “fonds” kleiner dan 62%. Er zijn vele bij de volgende alinea genoemde factoren die uitwerken op de aanhechting van het reparatiebeton op de oorspronkelijke breukvlakken. Er treden scheuren op die er anders nooit zouden zijn geweest. Hoe groter de breukvlakken naar oppervlakte des te groter de gevolgschade. Ondanks de kwaliteit van moderne aanhechtingsmiddelen en de inschakeling van gespecialiseerde bedrijven en het toezicht van de Bouwdienst tijdens de oorspronkelijke 1e reparatie is er na gemiddeld 15 jaar toch weer extra onderhoud aan de betonconstructie noodzakelijk. De plek van de reparatie blijkt verzwakt te zijn. Op grond van deze gegevens is de afkoopsom extra toekomstig onderhoud ontwikkeld. In de berekening van de afkoopsom is het percentage van 62% gebaseerd op de relatie tussen de oorspronkelijke reparatiekosten en de vervolgreparatiekosten. Verzekeraars blijken niet bereid te zijn een garantieverklaring af te geven waarin is vastgelegd de gevolgschades, nodig na gemiddeld elke 15 jaar, te vergoeden
94
voor het exacte bedrag op basis van dan bekende -toekomstige- facturen. Dit zou overigens ook technisch juridisch moeilijk zijn vanwege de te verrichten stuitingen van optredende verjaringen. Daarom is de afkoopsom extra toekomstig onderhoud ontwikkeld die uitgaat van een statistisch gemiddelde van gevolgschades van 50% van de oorspronkelijke reparatie. De 50% van 100% is bepaald op grond van door de Bouwdienst verzamelde ervaringscijfers ten aanzien van viaducten. Dat wil zeggen dat een specifieke schade in de toekomst boven of onder de gemiddelde lijn kan liggen. Het merendeel komt echter min of meer overeen met het gemiddelde. Verzekeraars betalen ongaarne een gemiddelde. Ze hebben echter voor deze structuur van de afkoopsom gekozen door te weigeren bovengenoemde garantieverklaring op basis van toekomstige exacte cijfers af te geven. De volgende variabelen/factoren kunnen leiden tot het extra toekomstig onderhoud / de gevolgschade / de toekomstschade. De lijst bevat een aantal factoren die niet van toepassing zouden zijn bij ontstentenis van de schaderijder als veroorzaker. •
verkeer:
•
natuur:
•
aannemer:
•
materiaal:
•
natuur:
•
materiaal:
•
natuur:
•
natuur:
•
aannemer:
trillingen van het verkeer op het viaduct veroorzaken krachten in het beton die in het reparatiemateriaal anders zijn dan in het oorspronkelijke materiaal. Dit leidt tot losraken en/of scheuren van het reparatiemateriaal. reparatiebeton (bijvoorbeeld spuitbeton) = ongewapend beton gehecht aan gewapend of voorgespannen beton betekent een verzwakking: de homogeniteit en kwaliteit van het oorspronkelijke beton is verbroken. bij reparatie dient eerst het beton te worden afgeklopt en losse plekken worden tot achter de wapening weggehakt. Dit kan echter nooit voor 100%. Daarna volgt de reparatie, op microschaal is er dan nog een restschade. het reparatiebeton is aangebracht. Op het scheidingsvlak van reparatie en oorspronkelijk materiaal is de onderlinge hechting, ondanks eventueel hoogwaardige hechtmiddelen, niet ideaal. reparaties behoren zo mogelijk onder ideale weersomstandigheden te gebeuren; ze zijn weersgevoelig. Maar het is onmogelijk in de open lucht herstelwerkzaamheden te verrichten ″onder laboratoriumomstandigheden”. beton krimpt tijdens het verharden. De meeste reparatiematerialen ook. Het oude beton is echter al uitgehard en krimpt niet meer. Met als mogelijk gevolg dat het reparatiemateriaal krimpt of scheurt. capillaire werking van betonscheuren bij vocht, zoals regen, sneeuw en ijzel. Daarnaast doen koude en zon hun werk. de capillaire werking van betonscheuren geleidt vocht door, welk vocht tot corrosie van het “staal” kan leiden. Beton is basisch en beschermt zo het staal in het beton tegen corrosie. Behalve vocht kan ook lucht met de zich daarin bevindende kooldioxide CO² binnendringen. Het CO² gaat een verbinding aan met de vrije kalk, onder vorming van calciumcarbonaat. Het basisch milieu verdwijnt, daardoor is er een relatieve toename van de zuurtegraad van het viaduct volgens de scheikundige formule p OH + p H = 1 en het staal gaat corroderen. minieme scheuren tot circa 0,2 mm kunnen veelal worden geïmpregneerd; grotere scheuren (vanaf circa 0,2 mm) worden geïnjecteerd.
95
•
materiaal:
•
materiaal:
•
aannemer:
•
aannemer:
• • •
constructie: constructie: constructie:
heeft het reparatiebeton dezelfde structuur als het oorspronkelijke beton: wel of niet afstotingsverschijnselen in de tijd. Zie het reeds eerdergenoemde verschil in krimpgedrag bij het verharden en de verschillen bij uitzetting en krimp door verschillende uitzettingscoëfficiënten. een uitnemende kwaliteit van het beton + aanhechtingsmiddelen is vereist. viaductreparatie dient een specialisme/specialiteit van het betrokken aannemingsbedrijf te zijn. hoe is de kwaliteit van de deskundige/expert gebleken (goed/matig). wat is de ouderdom van het kunstwerk. in welke staat verkeert het kunstwerk. wat is de aard en bouw van het kunstwerk; bijvoorbeeld viaduct of verkeersbrug / vakwerkbrug.
Alle rijkswaterstaatskunstwerken worden periodiek geïnspecteerd. Men besluit bij schade per geval of gerepareerd moet worden. De ervaring leert dat alle kunstwerken onderhoud behoeven, maar dat al eens beschadigde en daarna gerepareerde plekken van die kunstwerken extra veel onderhoud behoeven. Een viaduct is visueel te onderscheiden in vlakken: 1. de bovenzijde van het viaduct: het wegdek; 2. de min of meer verticale zijkanten van het viaduct; 3. de onderzijde van het viaduct. Schade ingedeeld naar schadeoorzaak: a. aanrijschade (licht/zwaar) door een voertuig zoals auto of vrachtwagen; b. aanvaringsschade (zwaar/heel zwaar) door het gewicht en de traagheid van het schip is meestal ernstiger dan de schade onder punt A; c. brandschade door bijvoorbeeld stro, hooi of brandende voertuigen: een temperatuur van 300°- 500° Celsius voor stro- en hooibranden, en meer voor andere branden (denkt u aan de branden in 1998 en 1999 in de tunnels in Oostenrijk, Frankrijk en Italië met temperaturen in de orde van 1000 graden). Een en ander is ook afhankelijk van windrichting, windkracht, brandduur en hoeveelheid brandbaar materiaal.
Ad a en b: • bij lichte schade is er enkel schade aan het beton. Er is ook extra toekomstig onderhoud. • bij zware schade, het zij nog eens gevarieerd verteld, is er schade aan het beton, maar ook aan het staal in het beton. Er is ook extra toekomstig onderhoud en er is meestal ook waardevermindering. Ad c: • bij brand is er schade aan het beton. Bovendien kan het staal in het beton zo warm geworden zijn dat het zijn oorspronkelijke eigenschappen (gedeeltelijk) verliest, wat leidt tot waardevermindering. Er is ook extra toekomstig onderhoud. De Staat is benadeeld bij niet betalen van de bovengenoemde schade, veroorzaakt door de onrechtmatige daad van een derde. De verzekeringsmaatschappijen dienen hier van doordrongen te zijn. De volgende verzekeringsmaatschappijen hebben (stand van de kennis van het Hoofdkantoor: het jaar 1991; voor het Waarborgfonds Motorverkeer: het jaar 1996) de afkoopsom extra toekomstig onderhoud erkend of betaald:
96
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Het Waarborgfonds Motorverkeer te Rijswijk heeft de formule uitdrukkelijk erkend. Betalingen vormen geen probleem (+ wettelijke rente daarover) Zurich Verzekeringen Nationale Nederlanden Hudig & Langeveldt / AON Aegon Amev Royal Nederland Verzekeringen
De Directies kunnen deze gegevens aanvullen met hun ervaringen; u gelieve die ervaringen te melden aan het Hoofdkantoor. Extra toekomstig onderhoud doet zich voor op een gerepareerde schadeplaats. Echter, 2 verschillende aanrijdingen kunnen zich na elkaar op één en dezelfde schadeplaats voordoen. Elk der assuradeuren van de schadeveroorzakers betaalt de hun betreffende schadereparatie. De afkoopsom voor extra toekomstig onderhoud kan echter per schadeplek maar één keer bedongen worden. Indien assuradeuren weigeren tot betaling over te gaan, wordt geadviseerd een gerechtelijke procedure te overwegen na raadpleging van de Bouwdienst en in overleg met de Stafdienst Bestuurlijk Juridische zaken van het Hoofdkantoor. Meldingspunt Bij constatering van een beschadiging van een viaduct dient de dienstkring als beheerder van kunstwerken te worden ingeschakeld. Over het algemeen constateert de dienstkring de beschadiging. De beheerder treedt in contact met de afdeling Inspectie en Onderhoud van de Bouwdienst in de betreffende regio. De Bouwdienst, afdeling Bruggenbouw, onderafdeling Specialisten, adviseert de regio. Een elegante alternatieve methode om de afkoopsom te berekenen is de som van de contante waarden (een enige honderden jaren oude bestaande berekeningwijze uit de financiële rekenkunde bekend bij verzekeringsmaatschappijen. Voor de methodiek zie Bijlage 16). De op een tijdlijn afgezette percentages van 50% over elke 15 jaar kunnen elk stuk voor stuk contant worden gemaakt naar het tijdstip van aanrijding op grond van de formule van de contante waarde.
Bijvoorbeeld:
50% op tijdstip 15 wordt 50% op tijdstip 30 wordt 50% op tijdstip 45 wordt
28% op tijdstip 0 15% op tijdstip 0 9% op tijdstip 0 Opgeteld: 52% afkoopsom bij 3 termijnen van 15 jaar waarbij in dit voorbeeld wordt aangenomen dat het viaduct op tijdstip 60 is afgebroken (dus geen onderhoud van 50% op tijdstip 60). Voorbeeld met een andere reparatie-interval Gesteld dat de 50% vervolgreparaties zich om de 10 jaar voordoen, als gevolg van bijvoorbeeld een zeer zware inslag van een motorschip tegen een betonnen voetpad op een stalen brug met sterke trillingen van het voorbijgaande verkeer die door voetgangers in de benen worden gevoeld, dan geldt het volgende:
97
50% op tijdstip 10 wordt 50% op tijdstip 20 wordt 50% op tijdstip 30 wordt 50% op tijdstip 40 wordt 50% op tijdstip 50 wordt
34% op tijdstip 0 23% op tijdstip 0 15% op tijdstip 0 10% op tijdstip 0 7% op tijdstip 0 Opgeteld: 89% afkoopsom bij 5 termijnen van 10 jaar waarbij in dit voorbeeld wordt aangenomen dat het betonnen voetpad op tijdstip 60 is verwijderd en vervangen door een nieuw betonnen, dus onbeschadigd, voetpad. Dit voorbeeld maakt duidelijk dat scheuren eerder zullen ontstaan door aanwezigheid van extreme feitelijke omstandigheden. Deze voorbeeldsituatie doet zich in de praktijk amper voor. De alternatieve methode van de som van de contante waarden is een waardige exacte keuzemogelijkheid van de herziene formule afkoopsom extra toekomstig onderhoud.
8.8
De Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen
De Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) geeft gedupeerden (kan ook RWS zijn) recht op een tegemoetkoming in de schade die een gevolg is van een overstroming door zoet water, een aardbeving dan wel een ramp of een zwaar ongeval waarop deze wet ingevolge artikel 3 WTS van toepassing is verklaard. Een WTS-vergoeding is alleen mogelijk indien en voor zover de schade is ontstaan in een schadegebied (art. 4, eerste lid WTS). Dit is een bij ministeriële regeling vast te stellen en in Nederland gelegen gebied waarin een krachtens de WTS als schadeoorzaak erkende ramp of zwaar ongeval heeft plaatsgevonden en waarin als gevolg daarvan schade is geleden. Een tegemoetkoming in de schade is alleen mogelijk indien en voor zover de schade het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van een krachtens de WTS erkende schadeoorzaak. In artikel 4, derde lid WTS is overigens een vijftal algemene uitsluitingen van een tegemoetkoming in de schade opgenomen (b.v. eigen schuld). Voorts worden in artikel 4 WTS limitatief de categorieën van schaden en kosten genoemd die voor een tegemoetkoming in aanmerking kunnen komen. Hierbij wordt ondermeer genoemd de schade aan de openbare infrastructurele voorzieningen. Deze categorieën kunnen overigens bij ministeriële regeling worden uitgebreid. Artikel 7, eerste lid WTS geeft te kennen dat een aanvraag voor tegemoetkoming moet worden ingediend op de wijze en binnen de termijn als bij ministeriële regeling te bepalen. Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kan de uitvoering van de WTS mandateren aan het agentschap LASER (Dienst Landelijke service) van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Het individuele schadebesluit is op grond van de Algemene wet bestuursrecht vatbaar voor bezwaar en beroep.
98
Diversen
99
9
Diversen
9.1
Ongevallen met en gebreken aan Rijkswaterstaatswerken
In die gevallen dat zich bij een Rijkswaterstaatswerk, hetzij tijdens de uitvoering, hetzij na voltooiing, een ongeval dan wel een ernstig gebrek voordoet, dient de volgende procedure in acht te worden genomen. In vrijwel al deze gevallen zal de Arbeidsinspectie een onderzoek naar het gebeurde instellen, teneinde vast te stellen of de vereiste veiligheidsvoorschriften in acht zijn genomen dan wel aanvulling behoeven en om desgevraagd bovendien de Officier van Justitie te kunnen informeren omtrent de strafrechtelijke aspecten van het voorgevallene. Daarnaast komt het mij gewenst voor in deze gevallen een intern onderzoek te doen instellen en wel om de volgende redenen: a. Bij de verantwoording naar buiten is het van groot belang dat men over eigen gegevens beschikt. b. Bij een eventuele procedure omtrent de aansprakelijkheid is het van belang dat over eigen gegevens wordt beschikt, die direct na het ongeval c.q. de constatering van het gebrek zijn verzameld. c. Ook indien de aansprakelijkheid van de Rijkswaterstaat ten opzichte van derden vaststaat, is het zeer goed mogelijk dat ten aanzien van de uitvoering van een werk de Rijkswaterstaat op zijn beurt de aannemer kan aanspreken. d. Een eigen onderzoek zal het nemen van maatregelen bevorderen die de kans op een herhaling van een dergelijk ongeval c.q. gebrek verminderen. Gezien het bovenstaande verzoek ik u in voorkomende gevallen als volgt te handelen: In beginsel worden álle gevallen waarbij zich bij een Rijkswaterstaatswerk hetzij tijdens de uitvoering hetzij na voltooiing een ernstig ongeval dan wel gebrek voordoet (hieronder niet begrepen arbeidsongevallen als bedoeld in de aanschrijving van 26 juli 1995, kenmerk DPZ 95/14615, aan de regionale directies doorgezonden bij brief van 1 augustus 1995, kenmerk PS 202308) zo spoedig mogelijk door de betrokken dienst aan de stafdienst R van het Hoofdkantoor gemeld en in behandeling worden overgedragen. Deze melding/overdracht moet voldoende gegevens bevatten om eventuele vragen van vertegenwoordigers van de media te kunnen beantwoorden en om de stafdienst R in staat te stellen om de verdere behandeling van de zaak ter hand te nemen. De betrokken dienst stelt daarna op korte termijn een uitgebreid rapport op over de toedracht van het ongeval resp. gebrek en zendt dat aan de stafdienst R toe, zo mogelijk vergezeld van aanbevelingen ter voorkoming van dergelijke ongevallen of gebreken in de toekomst. Het verdient daarbij aanbeveling zoveel mogelijk de toestand na het ongeval resp. het geconstateerde gebrek, in een fotoreportage vast te leggen. Dit rapport zal door het Hoofdkantoor worden bestudeerd door medewerkers van de stafdienst die belast is met de afwikkeling van aansprakelijkheidsvragen, naar behoefte aangevuld met vertegenwoordigers van andere hoofdafdelingen van het Hoofdkantoor. Zonodig zullen aanvullende gegevens opgevraagd worden teneinde te kunnen adviseren ten aanzien van mogelijke preventieve maatregelen.
100
9.2
Vastleggen van de feitelijke toestand
Bij het ontwerpen van werken is één van de uitgangspunten dat een zodanige uitvoeringswijze mogelijk moet zijn, dat schade aan derden zoveel mogelijk wordt vermeden. Hierbij vindt een afweging plaats tussen de schade welke derden door het werk kunnen ondervinden en de mogelijke maatregelen en voorzieningen om deze schade te vermijden. Bij deze afweging dienen niet alleen in geld uit te drukken zaken, zoals de hoogte van eventuele schadevergoedingen, betrokken te worden, maar ook niet in geld uit te drukken factoren, zoals door mensen te ondervinden bezwaren en hinder. Mocht bij de uiteindelijke gekozen uitvoeringswijze desondanks de mogelijkheid bestaan dat schade aan derden wordt toegebracht, dan is het voor een zo efficient mogelijk afwikkelen van de eventuele schade gewenst, dat reeds vóór de aanvang van het werk de toestand van gebouwen en beplanting rond het werk wordt vastgelegd door middel van: − een uitvoerige en exacte beschrijving; − een fotoreportage. Zo nodig dienen de grondwaterstanden en hoogtemerken zowel voor, tijdens als na de uitvoering van het werk gedurende een bepaalde periode te worden waargenomen. Na de beëindiging van het werk dienen de beschrijving en de fotoreportage, bij die gevallen waar schade is gemeld, te worden herhaald, zodat eventuele verschillen terstond kunnen worden gesignaleerd. Deze procedure dient in ieder geval gevolgd te worden indien bronbemaling, (zwaar) heien of zwaar verkeer kans op schade geven, of indien bij het werk oppersingen te verwachten zijn. Nadrukkelijk wordt gesteld, dat deze opsomming niet uitputtend is. Van geval tot geval zal bezien dienen te worden of schade te verwachten is en welke (eventueel preventieve) maatregelen genomen moeten worden. De afdeling grondaankoop van de desbetreffende regionale directie zorgt in samenwerking met een functionaris van de technische dienst voor het vastleggen van de gegevens door middel van een beschrijving. Dezelfde directie verzorgt zelf ook de opneming van de (grond)waterstanden. Voor het maken van de fotoreportage kan contact worden opgenomen met de Meetkundige Dienst, afdeling Grafische Technieken (tel. 015-269 11 11). Voor het waarnemen van de hoogtemerken kan de Meetkundige Dienst eveneens worden ingeschakeld. Schade, waarvoor de Rijkswaterstaat geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is, dient in verband met de landelijk aangelegde normen bij dergelijke vergoedingen, na overleg met de eigen juridische afdeling van uw directie en/of de Stafdienst R van het Hoofdkantoor van de Waterstaat, te worden afgewikkeld door de afdeling grondaankoop van de desbetreffende regionale directie. Deze richtlijn heeft derhalve geen betrekking op schade die ingevolge de bepalingen van het desbetreffende bestek voor rekening van de aannemer is. Bij vragen rond de gehele of gedeeltelijke aansprakelijkheid van de aannemer kan men zich wenden tot de behandelende afdeling van het Hoofdkantoor van de Waterstaat. Volledigheidshalve zij hierbij opgemerkt dat de werkzaamheden van de commissies die in incidentele gevallen door de Minister van Verkeer en Waterstaat worden ingesteld ter vaststelling van het causale verband tussen schade en de in uitvoering zijnde werken, onverlet blijven.
101
Voorts is het dringend gewenst, dat ook in gevallen dat door derden omvangrijke schade aan eigendommen van de Rijkswaterstaat wordt toegebracht, deze schade in een fotoreportage worden vastgelegd. Hierbij valt onder meer te denken aan omvangrijke schade aan sluisdeuren, brugpijlers, remmingwerken, viaducten, wegmeubilair enz.. Ook in die gevallen, dat derden schade lijden door al of niet vermeende fouten van de Rijkswaterstaat, niet bij de uitvoering van werken maar bij het beheer van (water)wegen en werken, verdient het aanbeveling de feitelijke toestand in een fotoreportage vast te leggen. Bij twijfel omtrent de noodzaak een dergelijke fotoreportage te laten maken kan telefonisch advies worden gevraagd aan de stafdienst R van het Hoofdkantoor van de Waterstaat.
9.3
Zorgplicht (weg)beheerder t.a.v. niet voor het openbaar verkeer openstaande terreinen etc.; arrest Staat/Daalder
Naar aanleiding van het door de Hoge Raad gewezen arrest van 27 mei 1988 (RvdW 1988, 108) in de zaak van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat) - Harry Dick Daalder (in zijn hoedanigheid van vader van zijn minderjarige zoon Michiel Daalder) verzoek ik u het volgende in acht te nemen. Vooruitlopend op de te bespreken rechtsvraag in dezen en de daaraan te verbinden consequenties volgt hieronder allereerst de feitenconstellatie van de onderhavige zaak. Bij betreding van een buitendijks gebied (schor) op 15 juni 1980 door de destijds vijfjarige Michiel Daalder, tezamen met zijn vader, zakte Michiel met zijn rechterbeen in de bodem weg en liep een tweedegraads-verbranding aan dat been op ten gevolge van veenbroei. De desbetreffende schor die uitloopt in een wad, is een ongecultiveerd stuk grond dat bij normale waterstanden droog staat en niet op eenvoudige wijze bereikbaar is, daar hiervoor langs het talud van de ter plaatse aanwezige dam, welke dam via een dijk te bereiken is, afgedaald dient te worden. De schor is door de Staat niet bestemd als recreatiegebied. In het gebied bevond zich ten tijde van het noodlottige ongeval een aantal veenhopen, in de vorm van bultvormige uitsteeksels in het landschap. In deze veenhopen treedt sinds jaar en dag op onregelmatige tijden broei op, hetgeen zich doorgaans manifesteert middels rookpluimen en/of dampen. Op de dag van het ongeval was het gevaar van veenbroei overigens niet middels rookpluimen en/of dampen zichtbaar. De Staat was zich van de veenbroei ter plaatse bewust en was er bovendien mee bekend dat veenbroei zich niet steeds zichtbaar manifesteerde. De Staat heeft met betrekking tot de schor geen bijzondere uit de wet of andere publiekrechtelijke regeling voortvloeiende zorgplicht, analoog aan de op de overheid rustende zorg voor het onderhoud en beheer van een wel voor het publiek bestemde zaak. Ter plaatse waren geen waarschuwingsborden aanwezig of andere (verbods)maatregelen getroffen teneinde het publiek dat het wad wil betreden op de gevaren opmerkzaam te maken. Tot zover de feiten.
102
Harry Dick Daalder zette de gerechtelijke procedure in gang stellende dat de Staat aansprakelijk was voor het aan zijn zoon overkomen ongeval. Naar zijn mening had de Staat nagelaten, in strijd met de vereiste zorgvuldigheid, een bord te plaatsen dat voor het gevaar van veenbroei waarschuwde. De rechtsvraag die de Hoge Raad te beantwoorden had was of de Staat door niet te waarschuwen voor het meergenoemde gevaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens het vijfjarige zoontje van Daalder. In het licht van de hierboven genoemde feitelijkheden beantwoordt de Hoge Raad deze vraag bevestigend. De kernoverweging in het arrest is opvallend te noemen: "Degene die de zorg voor een terrein heeft handelt in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wanneer hij, terwijl hij moet verwachten dat het publiek dit terrein zal betreden en weet dat zich op dit terrein een voor het publiek niet steeds waarneembaar gevaar als het onderhavige voordoet, dat aan het publiek niet bekend is, niettemin nalaat maatregelen te nemen zoals een ter plaatse kenbaar verbod het terrein te betreden of waarschuwing voor dit gevaar. Zulks wordt niet anders wanneer zich op dit terrein ook andere, wel aan het publiek bekende gevaren voordoen". De Hoge Raad spitst de aansprakelijkheid niet toe op de overheid als beheerder van enig terrein, maar laat de geformuleerde regel gelden voor een ieder die de zorg voor een terrein heeft. Met name "het er zich van bewust zijn" dat zich een gevaarlijke situatie van welke aard dan ook voordoet of zou kunnen voordoen op een willekeurig terrein, schept een verplichting tot handelen. In casu bestaat de verplichting tot plaatsing van waarschuwingsborden of tot het treffen van andere (verbods)maatregelen teneinde een ieder die zich op dat terrein ophoudt op de gevaren opmerkzaam te maken. De conclusie is derhalve gerechtvaardigd dat een en ander een zeer verstrekkende zorgplicht voor Rijkswaterstaat als beheerder van enig terrein tot gevolg heeft. De Hoge Raad dwingt Rijkswaterstaat aldus hetzij dusdanige fysieke belemmeringen te treffen dat betreden van een terrein waar zich een mogelijke gevaarlijke situatie voordoet of zou kunnen voordoen "onmogelijk" wordt gemaakt dan wel waarschuwings(tekst)borden, gespecificeerd naar het gevaar, neer te zetten op voor het publiek duidelijk waarneembare plaatsen.
9.4
Maatregelen ter voorkoming van het kraken van leegstaande panden in beheer en onderhoud bij Rijkswaterstaat
De Rijkswaterstaat wordt herhaaldelijk geconfronteerd met het feit dat -al dan niet leegstaande- panden die in beheer zijn bij de Rijkswaterstaat wederrechtelijk door derden in gebruik worden genomen (worden gekraakt). In voorkomende gevallen kan in principe slechts via tussenkomst van de rechter ontruiming worden afgedwongen. Dat is een relatief omslachtige en vooral kostbare gang van zaken. Het is dan ook beter het niet zo ver te laten komen. De volgende maatregelen kunnen daarbij helpen. Zodra een pand komt leeg te staan moet, in afwachting van een nader aan het pand te geven bestemming, onverwijld worden overgaan tot het treffen van maatregelen waardoor het onmogelijk wordt dat derden het pand feitelijk in bezit nemen. Hierbij valt te denken aan het -al dan niet tijdelijk- inrichten van het
103
pand als opslagplaats, waarbij in het pand liefst zware en/of omvangrijke materialen worden opgeslagen. Beter is het om het pand grondig ongeschikt te maken voor bewoning door bij voorkeur de vloeren te verwijderen en de ramen en deuren hermetisch dicht te metselen. (Het dichttimmeren met houten schotten heeft geen zin. Die zijn te gemakkelijk open te breken.) Alle sanitair dient te worden verwijderd. Als het in de bedoeling ligt dat het pand gesloopt wordt, dienen voornoemde maatregelen alvast te worden getroffen in afwachting van de te verlenen sloopvergunning. In dat geval moeten ook reeds de aansluitingen op nutsvoorzieningen (gas, licht en water) door of namens het nutsbedrijf worden verwijderd. Aan het nutsbedrijf dient te worden medegedeeld dat, wanneer door anderen dan de Rijkswaterstaat om een nieuwe aansluiting wordt verzocht, dit verzoek niet de instemming van de Rijkswaterstaat heeft. Na het afkomen van de sloopvergunning dient zo spoedig mogelijk tot algehele sloop te worden overgaan. Het verdient aanbeveling om in geval van een toekomstig slopen van een pand in een zo vroeg mogelijk stadium een sloopvergunning aan te vragen, bij voorkeur al voordat het pand leeg komt. Wanneer een pand onverhoopt toch wederrechtelijk in bezit is genomen dient de stafdienst R van het Hoofdkantoor daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te worden gesteld. Mochten de krakers overgaan tot het betalen resp. overmaken van geldbedragen aan uw dienst, dan dient aan betrokkenen per aangetekende brief met bericht van ontvangst te worden bericht dat deze betaling wordt aangemerkt als een vergoeding voor het wederrechtelijke gebruik van de Rijkseigendommen en dat het bedrag beslist niet als huursom wordt geaccepteerd. Indien de krakers verzoeken om aansluiting van elektriciteit, gas en/of water dient het desbetreffende nutsbedrijf te worden bericht dat de Rijkswaterstaat geen instemming aan dit verzoek verleent en dat de aansluiting voor rekening en risico van de krakers geschiedt. Als een gebouw is gekraakt dat korter dan een jaar heeft leeg gestaan, dan is het tevens mogelijk strafrechtelijk tegen de krakers op te treden (art. 429 sexies Wetboek van Strafrecht). Indien hiervan in een bepaald geval sprake is, dan dient door uzelf direct contact met de desbetreffende Officier van Justitie te worden opgenomen met het verzoek over te gaan tot het treffen van maatregelen op grond van genoemd artikel.
9.5
a.
b.
Mobilofonie
Regeling van de positie van de particulier/waterstaatsmedewerker met betrekking tot de aansprakelijkheid voor een mobilofoon, die in het belang van de dienst in zijn auto is gemonteerd 1) in geval van diefstal met braak van de mobilofoon 2) idem zonder braak. Regeling met betrekking tot de financiële gevolgen van het inbouwen van mobilofoon met antenne ten aanzien van de particulier.
Ad a. 1) Diefstal van de mobilofoon met braak.
Ingeval het afgesloten particuliere motorvoertuig opengebroken wordt of op andere wijze wordt geopend zonder de toestemming van de eigenaar en de (gehuurde) mobilofoon wordt gestolen, dan komt het verlies van de mobilofoon voor rekening van het Rijk. Het is mogelijk dat de aanwezigheid van de apparatuur een van de hoofdbeweegredenen is voor het plegen van de inbraak met als gevolg diefstal van de mobilofoon en denkbaar van particuliere goederen alsmede wellicht schade aan het motorvoertuig.
104
Als zulks aannemelijk gemaakt kan worden zal de bijkomende schade van een inbraak als hiervoren bedoeld eveneens voor rekening van het Rijk komen, tenzij deze schade op de verzekeraar van het desbetreffende motorvoertuig is te verhalen. De vergoeding van de privé geleden schade geschiedt volgens de bij het Rijk gehanteerde normen. Ter verkrijging van een vergoeding voor de geleden schade dient de eigenaar zo spoedig mogelijk aangifte van de diefstal te doen bij de politie en door een erkend expertisebureau een expertise van de geleden schade te doen uitvoeren voordat met de herstelwerkzaamheden wordt aangevangen. Ad a. 2) Diefstal van de mobilofoon zonder braak.
In dit geval kan een diefstal slechts plaatsvinden indien het motorvoertuig niet afgesloten is geweest. Het verlies van de mobilofoon wordt dan eveneens voor rekening van het Rijk genomen. Ik wijs er echter op dat de particulier zijn aansprakelijkheid voor verlies en diefstal niet kan uitsluiten in de gevallen dat er sprake is van opzet en/of grove schuld aan zijn kant. Het spreekt vanzelf dat gelijktijdige diefstal van eigendommen van de particulieren niet voor rekening van het Rijk kunnen komen. Schade aan de mobilofooninstallatie uit ander hoofde. In gevallen dat de particulier met zijn auto betrokken is bij een ongeval, waarbij schade ontstaat aan de mobilofoon en/of de installatie, zal de vorenbedoelde schade, indien deze niet kan worden verhaald op derden aansprakelijken en/of verzekeraars, voor rekening van het Rijk komen. Ad b. Financiële gevolgen met betrekking tot het inbouwen.
De financiële gevolgen van het inbouwen van een mobilofoon in een particuliere auto komen voor rekening van het Rijk. Hierbij wordt vooral gedacht aan de inbouwkosten. Het inbouwen van de mobilofooninstallatie in het motorvoertuig dient zodanig te geschieden dat er geen sprake is van enige waardevermindering van het voertuig. Bij verkoop van het voertuig zal de antenne op het betrokken voertuig kunnen blijven, de kosten van een nieuwe antenne op een nieuwe auto zullen dan voor rekening van het Rijk komen.
105
Bijlagen
106
Bijlage 1
Dossiervorming
Naar aanleiding van een toelichting in het Privaatrechtelijk Vakoverleg van april 1998 van mr Grootveld van het kantoor van de Landsadvocaat, volgt hieronder een lijst van zaken die in een dossier opgenomen zouden moeten en zouden kunnen worden. Wat moet een dossier in ieder geval bevatten? 1. Alle relevante stukken, waarbij ‘relevant’ zodanig moet worden opgevat dat uitsluitend stukken en/of aantekeningen waarvan overduidelijk is dat die geen enkele toegevoegde waarde (kunnen) hebben, niet in het dossier te hoeven worden opgenomen. 2. Een chronologische lijst van alle correspondentie en stukken die in het dossier zijn opgenomen. 3. Een samenvatting/overzicht van de feiten. 4. Een vermelding van de relevante verjaringstermijnen. Wat kan een dossier nog meer bevatten en waar moet op worden gelet? 1. Indien er tekeningen in het dossier zitten met kleurarceringen, let er dan op dat deze ook op de kopie komen te staan. 2. Waar mogelijk foto’s (laten) maken van de schade en foto’s van wederpartij controleren op trucages en data. 3. Eventueel videomateriaal 4. Schouwrapporten 5. Aantekeningen van telefoongesprekken, met datum! 6. Besprekingsverslagen 7. Meteo-rapportage 8. In geval van (weg)werkzaamheden: − gegevens aannemer(s) − bestektekening(en), beheerstekening(en)
107
Bijlage 2
Engelse modelbrieven
Voorbeeldbrief bergingskosten IM buitenlandse vrachtwagen Ministry of Transport, Public Works and Water Management
Directorate-General of Public Works and Water management Directie ….
To
[n.a.w. gegevens eigenaar/houder invullen]
Contact
Telephone
+31 – [NB: kengetal zonder ‘0’ invullen] Date
Enclosures
various Our reference
Your reference
Subject
Costs salvaging truck, d.d. 25.03.2000
Dear Sir, madam, I herewith inform you that on the [..]th of [maand] 200[.], the truck, owned by your company, [merk/type invullen], registered [kenteken], was stranded on the motorway A[..] in the municipality of [gemeentenaam] (The Netherlands). As the stranding of a truck possibly causes danger and/or hindrance to the traffic, it is as such esteemed to constitute an unlawful act under the Traffic Code (article 5 WVW). As a result of this incident and in order to clear the road, the Dutch Ministry of Transport has had to incur costs salvaging your truck. Pursuant to article 5 WVW (Traffic Code) jo art. 6:162 (Civil Code) I herewith hold you liable for all costs resulting from the aforementioned incident. Enclosed you will find a specification of the costs of salvaging (including administration charges), as well as a copy of the original salvage bill. Kindly deposit within [aantal weken] weeks from today the payable sum of € …… on the account number (Rabobank) …………….. in the name of Rijkswaterstaat, Directie ……… ….. , The Netherlands, under our reference [brief-/schadekenmerk]. I recommend your payment in due time, as interest will have to be charged in case of any unduly delay. For further information please contact the above mentioned person. Yours sincerely, THE MINISTER OF TRANSPORT, PUBLIC WORKS AND WATER MANAGEMENT, on behalf of, THE HEAD ENGINEER-DIRECTOR, on behalf of, the [deputy] head of the legal department, Postal address: P.O. Box …., [postcode/plaatsnaam]
Telephone +31 …………
Street address: …………….
Telefax +31 …………
108
Voorbeeldbrief schade + berging IM buitenlandse vrachtwagen Ministry of Transport, Public Works and Water Management
Directorate-General of Public Works and Water Management Directie ….
To
[n.a.w. gegevens eigenaar/houder invullen]
Contact
Telephone
+31 – [NB: kengetal zonder ‘0’ invullen] Date
Enclosures
various Our reference
Your reference
Subject
Costs damages / salvaging truck, d.d. 25.03.2000 Dear Sir, madam, I herewith inform you that on the [..]th of [maand] 200[.], the truck, owned by your company, [merk/type invullen], registered [kenteken], has been involved in an incident, and was subsequently stranded on the motorway A[..] in the municipality of …[gemeentenaam] (The Netherlands). As a result of the incident damages have been caused to property of the state[, damages consisting of (zo nodig/mogelijk schade beschrijven)] Furthermore, due to the stranding of the vehicle, the Dutch Ministry of Transport has had to incur costs salvaging your truck, in order to clear the road. Pursuant therefore to article 51 and to article 185 WVW(Traffic Code) jo art. 6:162 (Civil Code) I herewith hold you liable for all costs resulting from the incident. Enclosed you will find a specification of costs of both damages and salvaging (including administration charges), as well as a copy/copies of the original bill(s). Kindly deposit within [aantal weken] weeks from today the payable sum of € …… on the account number (Rabobank) …………….. in the name of Rijkswaterstaat, Directie ……… ….. , The Netherlands, under our reference [brief-/schadekenmerk]. I recommend your payment in due time, as interest will have to be charged in case of any unduly delay. For further information please contact the above mentioned person. Yours sincerely, THE MINISTER OF TRANSPORT, PUBLIC WORKS AND WATER MANAGEMENT, on behalf of, THE HEAD ENGINEER-DIRECTOR, on behalf of, the [deputy] head of the legal department, 1. The stranding of a truck possibly causing danger and/or hindrance to the traffic, is as such esteemed to constitute an unlawful act under the Dutch Traffic Code (WVW). Postal address: P.O. Box …., [postcode/plaatsnaam]
Telephone +31 …………
Street address: …………….
Telefax +31 …………
109
Voorbeeldbrief aanmaning kosten IM buitenlandse vrachtwagen Ministry of Transport, Public Works and Water Management
Directorate-General of Public Works and Water Management Directie ….
To
[n.a.w. gegevens eigenaar/houder invullen]
Contact
Telephone
+31 – [NB: kengetal zonder ‘0’ invullen] Date
Enclosures
various Our reference
Your reference
Subject
Costs damages / salvaging truck, d.d. 25.03.2000
Dear Sir, madam, Referring to my letter of [datum vorige brief invullen], I regret to have to state that up to the present I have not been presented by any reaction, not to mention any payment on your part. In case no adequate answer or payment will be forthcoming in due time, I will see fit to take -if need be legal- steps in order to collect the charges in question. In this context I may point out to you that in case of persistent non-payment, according to the EC Treaties on the subject, either a bailiff can be enlisted to proceed to collect the charges, or even possibly a Dutch judge’s order can and will be executed in [landnaam invullen]. I have to remind you of the fact that any additional collecting-charges will be for your expense.
Therefore I again strongly advise you to take steps to deposit within four weeks from today the amount of € ……… on account number (Rabobank) ………….…, in the name of Rijkswaterstaat, Directie ……………….., [vest. plaats RWS], the Netherlands. Please use by payment our reference [brief-/dossierkenmerk invullen].
Yours sincerely, THE MINISTER OF TRANSPORT, PUBLIC WORKS AND WATER MANAGEMENT, on behalf of, THE HEAD ENGINEER-DIRECTOR, on behalf of, the [deputy] head of the legal department,
Postal address: P.O. Box …., [postcode/plaatsnaam]
Telephone +31 …………
Street address: …………….
Telefax +31 …………
110
Bijlage 3
Boomwaardebepaling
111
112
113
Bijlage 4
“Verbeterde methode Raad”
GEMEENTE ALKMAAR BOOMWAARDE– EN BOOMSCHADEBEREKENING ”VERBETERDE METHODE RAAD” VOORBEELD
VOORBEELD UIT HET JAAR 1996
Het betreft een vitale linde, staande als straatboom in de binnenstad. De boom is aangereden. De bast van de boom is oppervlakkig beschadigd over een maximale breedte van 25 cm. Omtrek: 90.00 cm Beschadiging in % van de stamomtrek: 25/90 x 100% = 27,8% BOOMWAARDEBEREKENING BOOMSCHADEBEREKENING Schadenummer ….. SCHADE BIJ OPPERVLAKKIGE BESCHADIGING OF Boomsoort : linde ONTSCHORSING VAN DE STAM Diameter (cm) : 28,66 Beschadiging in % waardevermindering in % Diameter = 2.R = van de stamomtrek van de boomwaarde 28,66 cm → R = 0 tot 10 10 14,33 cm = straal 10 tot 20 20 Omtrek (cm) : 90,00 Omtrek = 2πR= 20 tot 30 25 cm is ca. 27,8%: >>>>>>>>>>>>>>> 40 2 x 3,14 x 14,33 = 90 (zie boven) 30 tot 40 60 40 tot 50 80 50 tot 100 100 A) Eenheidsprijs f 10,35 SCHADE BIJ DIEPE BESCHADIGING OF ONTSCHORSING per cm van de dwarsVAN DE STAM doorsnede van de stam op 1,30 meter hoogte Beschadiging in % waardevermindering in % ƒ 10,35 van de stamomtrek van de boomwaarde 0 tot 10 20 10 tot 20 40 20 tot 30 60 30 tot 40 80 40 tot 100 100 B) Aantal cm2 van de dwarsdoorsnede van de stam gemeten op 1,30 meter hoogte. Oppervlak dwarsdoorsnede644,8 berekening is
40
0
πR2 = 3,14 x 14,332 = 644,8 cm C) STANDPLAATSWAARDE
1,0
Stad of stadsdeelcentrum 1.0 Stedelijk gebied 0.9 Halfstedelijk gebied 0.8 Stadsrand 0.7 Landelijk gebied 0.6 D) CONDITIEWAARDE Gezonde boom aflopend naar
0
1,0 1.0 0.2
E) PLANTWIJZE Solitaire boom 1.0 Straat- of laanboom 0.8 Kleine groepen 2-5 stuks 0.6 Grote groepen 0.4 Bosverband 0.2 BOOMWAARDEBEREKENING ƒ 10,35 x 644,8 x 1,0 x 1,0 x 0,8 =
SCHADE INGEVAL VAN BESCHADIGING VAN DE KROON Kroonvolumeverlies in % door waardevermindering in % verdwijnen van gesteltakken van de boomwaarde 0 tot 20 10 20 tot 30 40 30 tot 40 70 40 tot 10 100 SCHADE INGEVAL VAN BESCHADIGING VAN HET WORTELGESTEL Schade binnen de kroonprojectie in % van de kroonprojectie 0 tot 20 20 tot 30 30 tot 40 40 tot 50 50 tot 60 60 tot 100
waardevermindering in % van de boomwaarde
0
10 20 40 60 80 100
0,8
ƒ 5.338,94
TOTALE WAARDEVERMINDERING (NIET MEER DAN 100% VAN DE BOOMWAARDE) BOOMSCHADEBEREKENING: ƒ 5.338,94 x (40 + 0+ 0 + 0)%
>>> ƒ 2.135,58 of € 969,08
114
Bijlage 5
Toelichting op verjaring van vorderingen op grond van de WAM
Voorbeeldpassage aanmaning (…) Tot op heden heb ik het door u verschuldigde bedrag ad €… nog niet van u mogen ontvangen. Ik verzoek u dringend per omgaande dit bedrag over te maken op (Post)bankrekeningnummer … . Bij niet tijdige-betaling ben ik genoodzaakt passende rechtsmaatregelen te treffen. Ik hoop dat het zover niet hoeft te komen. Voorbeeldpassage schriftelijke mededeling (…) Met betrekking tot de bovenvermelde zaak deel ik u mede dat Rijkswaterstaat zich ondubbelzinnig het recht voorbehoudt op nakoming van de vordering tot vergoeding van de schade die het Rijk heeft geleden als gevolg van (het schade veroorzakende feit). Voorbeelden van termen die wijzen op het al dan niet het bestaan van ‘onderhandelingen’ Hierover is inmiddels veel geprocedeerd. Op grond daarvan is dit, niet uitputtende, overzicht van termen en de aanbevolen interpretatie ervan samengesteld: Gebruikte termen: de verzekeraar
betekenis
gevolg
“bevestigen .... ontvangst wijst “vooralsnog”af; en/of verzoekt “aan te tonen” verzoekt om toezending “afschrift pv en schadespecificatie” spreekt van een “vermoedelijke oorzaak”
niet ondubbelzin-
onderhandeling is
vraagt “aan wie en op welke wijze overmaken”
nig afgewezen
gestart
∗
gewaagt van “vooralsnog geen aansprakelijkheidstelling” “uw stelling .......lijkt ons niet juist” acht zaken “niet aangetoond” “acht/ is van mening... niet aansprakelijk” stelt categorisch: “niet aansprakelijk“ of “wij erkennen geen w.a.” baseert afwijzing op “uitspraak is volledig analoog aan onderhavig geval”
ondubbelzinnig
geen
meldt: “wij stellen u geen betaling in het voor-
afgewezen
onderhandeling
uitzicht” of: “sprake ... van overmacht....; helaas niet tot vergoeding ... .overgaan”
∗
Zoals ook in de tekst van § 5.6 reeds gesteld, is hierbij echter voorzichtigheid geboden.
De Kantonrechter te Den Haag was van oordeel (15 september 1993) dat de zaak was verjaard, daar de assuradeur in de correspondentie weliswaar was ingegaan op aangebrachte argumenten, maar daarenboven voortdurend een afwijzend standpunt had ingenomen; dit, hoewel nooit per aangetekende brief of bij deurwaardersexploot kenbaar was gemaakt dat de assuradeur de onderhandelingen als afgebroken beschouwde.
115
Bijlage 6
Voorbeeld akte van cessie
Dossiercode
……
Akte van Cessie
de ondergetekenden,
de (naam) ……wonende te (plaatsnaam) … aan de (straatnaam) … der te noemen benadeelde,
, ver-
en, de Staat der Nederlanden, te dezen vertegenwoordigd door (vertegenwoordiger & afdeling RWS)……… van Rijkswaterstaat te den Haag, verder te noemen Rijkswaterstaat; nemen in aanmerking: • dat benadeelde een vordering heeft op de aansprakelijke partij(en) terzake van de schade die benadeelde heeft geleden als gevolg van een ongeval op (datum)… op (lokatie)…; • dat de schade bedraagt € …. (zegge:…..) • dat Rijkswaterstaat bereid is deze schade tegen overdracht van rechten te vergoeden; komen het volgende overeen: 1. Benadeelde verkoopt en draagt over, gelijk Rijkswaterstaat koopt en aanvaardt de hierboven omschreven vordering voor een bedrag van € .. 2. Benadeelde verklaart terzake niet eerder te zijn schadeloos gesteld en nog volledig te beschikken over zijn vorderingsrechten. 3. Benadeelde verklaart na ontvangst van de betaling voor de hierboven genoemde schade volledig te zijn schadeloos gesteld.
Aldus gedaan te (plaatsnaam)…, (datum)…
Benadeelde
Rijkswaterstaat
……………
……
Betaling kan geschieden door overmaking op bank/girorekening (*)
.................. (*) doorhalen wat niet van toepassing is.
116
Bijlage 7
Voorbeeld akte van kwijting
De tekst van de akte van kwijting luidt als volgt:
AKTE VAN KWIJTING
ONDERGETEKENDE, VERKLAART: I.
van de Staat der Nederlanden, te dezen vertegenwoordigd door …, te … te ontvangen de somma van €…, (zegge: …) ter algehele vergoeding van geleden schade(n) en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval op (datum)… op (lokatie)…;
II. dat door betaling van het hierboven vermelde bedrag zal zijn voldaan aan alle aanspraken die … in verband met het onderhavige voorval tegen de Staat der Nederlanden heeft of zal kunnen doen gelden; III. dat hij/zij, na ontvangst van het bovenvermelde bedrag, aan de Staat der Nederlanden, zonder enig voorbehoud te dezer zake, finale kwijting verleent. Ondergetekende verzoekt bovenvermeld bedrag over te maken op…………. Opgemaakt te
(dagtekening)
(ondertekening)
117
Bijlage 8
Rotterdams garantieformulier 1992
De ondergetekende (A)
verklaart hierbij, onder afstand van alle voorrechten en exceptiën en het bepaalde in artikel 7:855 BW, zich ten behoeve van (B)
(“de gewaarborgde”) te stellen borg voor (C)
(“de hoofdschuldenaar(-nares)”) zulks tot meerdere zekerheid voor de richtige nakoming door laatstgenoemde jegens de gewaarborgde van al datgene, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar(-nares) in gevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde Rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar(-nares) of ingevolge minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten terzake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op (D) wegens (E)
…….., alles in de ruimste zin van het woord. Onder “in kracht van gewijsde gegane beslissing” wordt mede verstaan een aan de ondergetekende betekend verstekvonnis tegen de hoofdschuldenaar(-nares), waartegen binnen zes weken na de datum van die betekening geen verzet is gedaan. In geval van faillissement van of surséance van betaling verleend aan de hoofdschuldenaar(-nares) is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar(-nares) te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenaar(-nares) zal blijken verplicht te zijn blijkens vaststelling bij in kracht van gewijsde gegane beslissing in die procedure. Deze borgtocht wordt gesteld zonder enigerlei préjudice (ook niet ten aanzien van enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid) en tot een maximum bezulks ter opheffing en / of voorkoming van condrag van (F) servatoir beslag terzake voormeld op (G) . Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. De Rechter te Rotterdam zal (mede) bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen. Deze borgtocht vervalt indien niet voor, of binnen (H) maanden na dagtekening dezes terzake voormeld een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde Rechter of, zoals hierboven in de derde alinea bepaald, tegen de ondergetekende is ingesteld, een akte van compromis is ondertekend, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen.
118
Bijlage 9
Rotterdam guarantee form 1992
We, the undersigned, (A) waiving and renouncing all benefits and exceptions, conferred on guarantors, and the provisions of art. 7:855 Civil Code hereby declare to bind ourselves as surety to and in favour of (B) (“the Creditor”) by way of security for the true and proper discharge by (C) (“the Principal Debtor”) of whatever the Principal Debtor may be found to be indebted to the Creditor by virtue of a Judgement (which is not or no longer subject to appeal) rendered against the Principal Debtor by a competent Court of Law having jurisdiction in the matter hereinafter mentioned, or by virtue of an amicable settlement between the parties, in respect of the principal amount, interest and costs of suit relating to a claim at present estimated by the Creditor for (E) at (D)
……… all in the widest sense. The expression “a Judgement (which is not or no longer subject to appeal)” shall also include a Judgment by default rendered against the Principal Debtor, provided that such Judgement has been served upon the undersigned and provided that no appeal has been entered against such Judgement within six weeks after that service. If the Principal Debtor is declared bankrupt or granted a suspension of payment, the Creditor is entitled to bring legal proceedings against the undersigned in order to have the indebtedness of the Principal Debtor ascertained by the Court. In that event, the undersigned undertakes to pay the Creditor the entire indebtedness of the Principal Debtor as established by a Judgement (which is not or no longer subject to appeal) rendered in those proceedings. This guarantee is hereby given without any prejudice whatever to the question of liability or to the amount involved or to any other matter in issue (including any question as to statutory limitation of liability), and for a maximum amount of (F) for the purpose of the release from and / or the prevention of a conservatory attachment of (G)
on account of the abovementioned claim(s) This guarantee shall be governed by the law of the Netherlands. The Principal Debtor, the undersigned and the Creditor submit to the jurisdiction of the competent Court of Law in Rotterdam for any disputes and claims hereunder. months from the date This guarantee shall expire unless before or within (H) of signing hereof legal proceedings have been instituted with relation to the aforesaid issue in a competent Court of Law having jurisdiction in the matter, or against the undersigned, as provided in the third paragraph of above, or a Deed of Compromise has been signed or an amicable settlement has been concluded between the parties.
119
Bijlage 10 Garantie De ondergetekende, ………. gevestigd te ………. kantoor houdende te ………. verklaart zich, onder afstand van alle voorrechten, exceptiën en verweren door de wet aan borgen toegekend, tot borg en hoofdelijk medeschuldenaar te stellen voor ………. eigenaar / reder van het vaartuig ………. voor alle schade en daarmee verband houdende kosten, voortvloeiende uit
Deze garantie wordt gesteld tot een maximum bedrag van € …… (zegge:…..) De ondergetekende verbindt zich mitsdien om alle door de Rijkswaterstaat gemaakte / te maken kosten ten behoeve van het onderhavige voorval tot maximaal het bedrag van deze garantie te zullen betalen binnen veertien dagen na de eerste aanzegging door de Rijkswaterstaat, bij gebreke waarvan wettelijke interest verschuldigd zal zijn. Op de onderhavige garantie is Nederlands recht van toepassing en is de rechtbank te Den Haag de bevoegde rechter.
120
Bijlage 11 Garantie ex artikel 9 Wet beheer rijkswaterstaatswerken De ondergetekende, …1) statutair gevestigd te …2) en (mede) kantoor houdende te …3) aan de …4) (hierna te noemen: de "Garant")
in aanmerking nemende
a) dat op …5) aan …6) te …7), bij het Rijk in beheer zijnde, schade is toegebracht door het …8) schip …9), waarvan eigenaar/gebruiker …10) is …11), gevestigd te …12); b) dat deze eigenaar/gebruiker13), krachtens het bepaalde in artikel 9 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wet van 14 november 1996, Stb. 645), houdende vaststelling van bepalingen betreffende waterstaatswerken in beheer bij het Rijk, ter vrijgeving van genoemd schip, verplicht is om het door die ambtenaar geraamde schadebedrag, inclusief de wettelijke rente vanaf de schadedatum en (proces-)kosten, groot €…14) (zegge: …15) ), tot zekerheid aan deze ambtenaar te betalen, waarbij het Rijk gerechtigd is om het aldus te betalen schadebedrag onmiddellijk aan te wenden voor het herstel van de desbetreffende schade; c) dat voormelde eigenaar/gebruiker16) evenwel niet in staat en/of bereid is gebleken het door eerder genoemde ambtenaar geraamde schadebedrag terstond aan deze te voldoen, zodat meer genoemde ambtenaar ingevolge artikel 9 van de hiervoor genoemde wet van deze eigenaar/gebruiker17) heeft verlangd dat deze, ter vrijgeving van eerder genoemd schip, tot genoegen van die ambtenaar zekerheid stelt voor betaling van het geraamde schadebedrag binnen redelijke termijn;
verklaart
1. hierbij als eigen verplichting zich tot maximaal het hierboven geraamde bedrag der schade, derhalve tot een bedrag van € …18) (zegge: …19)), onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen tegenover het Rijk. 2. De Garant verbindt zich op eerste of enkel verzoek van het Rijk terstond aan het Rijk te zullen voldoen al hetgeen het Rijk verklaart van de Garant te vorderen te hebben ter zake van hoger genoemde schade, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de Garant uit hoofde van deze garantie zal kunnen worden aangesproken nimmer meer zal bedragen dan voormeld maximum. 3. Indien en voorzover op dit garantieformulier onbedoeld de wettelijke bepalingen omtrent borgtocht toepassing zouden vinden, doet de Garant met en door ondertekening van dit garantieformulier bij voorbaat afstand van alle bij de wet aan borgen toegekende (voor)rechten en verweermiddelen, in het bijzonder van het beroep op de artikelen 7:852 t/m 856, 7:858 t/m 861 en de artikelen 6:139 en 6:154 van het Burgerlijk Wetboek. 4. Op de onderhavige garantie is Nederlands recht van toepassing en is de rechtbank te Den Haag de bevoegde rechter. 5. Deze garantie komt te vervallen op …20) om 0.00 uur. 6. Alle aanspraken van het Rijk dienen Garant uiterlijk op …21) voor genoemd tijdstip te hebben bereikt op het adres …22) te …23). Getekend te …24),op …25)
121
Toelichting 1) Naam van de garant 2) Statutaire vestigingsplaats van de garant 3) Plaats kantoor garant 4) Adres kantoor garant 5) Datum schadevaring 6) Omschrijving beschadigd Rijkswaterstaatswerk. Daaronder wordt blijkens artikel 1 van de Wet verstaan: ”bij het Rijk in beheer zijnde wateren, waterkeringen en wegen alsmede, voorzover in beheer bij het Rijk, de daarin of daaraan gelegen kunstwerken en hetgeen verder naar hun aard daartoe behoort.” Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan schade aan voorwerpen, zoals bijvoorbeeld bij aanvaring met een sluisdeur, maar ook aan schade doordat bij een schadevaring olie of andere verontreinigende stoffen te water zijn geraakt, waardoor schoonmaakkosten moeten worden gemaakt. 7) Plaats waar het beschadigd Rijkswaterstaatswerk is gelegen 8) Soort schip 9) Naam schip 10) Doorhalen wat niet van toepassing is. Op grond van de wet kan de eigenaar van het binnen- resp. zeeschip altijd aansprakelijk worden gehouden (vgl. Artikel 8:1005, resp. artikel 8:544 BW). Op grond van het gewone recht kan ook de gebruiker (niet zijnde de eigenaar) aansprakelijk worden gehouden. Bij binnenschepen zal de eigenaar vaak tevens de gebruiker zijn. In dat geval hoeft er natuurlijk niets te worden doorgehaald. 11) Naam van de gebruiker/eigenaar (zie ook onder 10) 12) Vestigingsplaats van de gebruiker/eigenaar (zie ook onder 10) 13) Zie hiervoor onder 10) 14) Geraamd schadebedrag, verhoogd met een zekere opslag (te denken valt aan 30%) voor wettelijke rente en (proces)kosten, in cijfers 15) Het hiervoor onder 14) genoemde schadebedrag, in letters 16) Zie hiervoor onder 10) 17) Zie hiervoor onder 10) 18) Zie hiervoor onder 14) 19) Zie hiervoor onder 15) 20) Bij het bepalen van de datum waarop de garantie vervalt moet rekening worden gehouden met de redelijkerwijs te verwachten herstelduur, met daar bovenop een ruime marge 21) Zie hiervoor onder 20) 22) Het adres van de garant waaraan de afroep moet worden gericht 23) (Vestigings)plaats van de garant waaraan de oproep moet worden gericht 24) Plaats van ondertekening door de garant 25) Datum van ondertekening door de garant
122
Unofficial translation; only the Dutch text is binding
Bijlage 12 Guarantee ex article 9 of the Act concerning the Management of Public Works conducted by the DirectorateGeneral for Public Works and Water Management The undersigned, …1) with its registered office in …2) and having its principle place of business in …3) in the …4) (hereafter to be referred to as: the "Guarantor")
whereas,
on …5) the …6) at …7), which is managed by the National Government, suffered damage caused by the …8) vessel…9), whose owner/user10) is …11), with registered office in …12); b) this owner/user13), pursuant to the provision in Article 9 of the Act concerning the management of public works conducted by the DirectorateGeneral for Public Works and Water Management (Act of 14 November 1996, Stb. 645), which contains the establishment of provisions pertaining to public water works under the management of the National Government, by virtue of the claim made against him by the official named in that article, for the release of said ship, is obligated to the National Government to pay the amount of the claim estimated by the official, including the statutory interest and (processing) costs, totalling € …14). (written:…15)), to this official as security, whereby the National Government is entitled to use the claim amount to be thus paid immediately to cover the costs of the repair; c) the previously mentioned owner/user16), however, is not able and/or willing to pay the claim amounted estimated by the aforementioned official to said official immediately after the statement of the estimate, so that the aforementioned official, in accordance with Article 9 of the Act, has required the owner/user17), for the release of the aforementioned ship, to put up security to the satisfaction of that official for the payment of the estimated claim amount within a reasonable period; a)
declares:
1. herewith that, as its own obligation, it shall stand as guarantor to the National Government up to a maximum of the aforementioned amount, therefore up to an amount of € …18) (written: …19)) irrevocably and unconditionally; 2. pledges, at the first or any request of the National Government, to pay immediately to the National Government all that the National Government declares it has to claim from the Guarantor in the matter of the aforementioned damage, with the understanding that the amount for which the Guarantor, by virtue of this guarantee, could be held liable for shall never amount to more than the maximum amount mentioned previously under 1; 3. if and in so far as the legal provisions concerning suretyship were to apply unwittingly to this guarantee form, that, with and through the signing of this guarantee form, it shall relinquish in advance all (benefits) rights and defences granted by the Act to sureties, in particular from appealing to Articles 7:852 through 856, 7:858 through 861 and Articles 6:139 and 6:154 Guarantee ex Article 9 of the Wet Beheer Rijkswaterstaatswerken, unofficial translation; only the Dutch text is binding
123
Unofficial translation; only the Dutch text is binding
of the Civil Code. 4. The present guarantee is subject to Dutch law and the court in The Hague is the court of competent jurisdiction. 5. This guarantee shall expire on …20) 19.. at 0.00. 6. All claims of the National Government should have reached the Guarantor no later than on …21) 19.. for the period mentioned at the address …22) in …23)
Signed at …24) on25)
1) 2) 3) 4) 5) 6)
7) 8) 9) 10)
11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20)
21) 22) 23) 24) 25)
Name of the guarantor City in which Guarantor has its registered office City in which Guarantor has its principal place of business Address of Guarantor's office Date on which damage occurred Description of the damaged public works of the Directorate-General of Public Works and Water Management. According to Article 1 of the Act, this is understood to mean: "waters, dikes and roads that are managed by the National Government as well as, to the extent they are managed by the National Government, the structural works located in or adjacent to them and that which further belongs to them according to their nature". This should be understood to include not only damage to objects such as caused by a collision with a lock gate, but also damage caused by oil or other pollutants coming into the water, as a result of which costs are incurred for clean-up. City where the damaged public works of the Directorate-General for Public Works and Water Management is located. Type of vessel Name of ship Cross out that which does not apply. According to the Act, the owner of the inland navigation vessel or seagoing vessel can always be held liable (cf. Article 8:1005, or Article 8:544 of the Civil Code). Based on common law, the user (who is not the owner) can also be held liable. In the case of inland navigation vessels, the owner is also often the user. Name of the user/owner (see also 10). City of business of the user/owner (see also 10). See 10. Estimated claim amount, increased by a surcharge for statutory interest and (processing) costs, in figures. The claim amount named previously under 14 written out in full. See 10. See 10. See 14. See 15. In determining the date on which the guarantee expires, consideration should be given to the reasonable time it will take to repair the damage, with a comfortable margin added to it. See 20. The address of the Guarantor to which the demand must be directed. (Registered) city of business of the Guarantor to which the demand must be directed. City in which the Guarantor signed. Date on which the Guarantor signed.
Guarantee ex Article 9 of the Wet Beheer Rijkswaterstaatswerken, unofficial translation; only the Dutch text is binding
124
Unofficial translation; only the Dutch text is binding
Guarantee ex Article 9 of the Wet Beheer Rijkswaterstaatswerken, unofficial translation; only the Dutch text is binding
125
Inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
Bijlage 13 Garantie kraft artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der Staatlichen Strassen- und Wasserbaubehörde der Niederlande Der Unterzeichner,…1) mit satzungsgemäßem Sitz in…2) und (unter anderem) Geschäftsstelle in…3) …4) (im Folgenden: der "Garant" genannt)
unter Berücksichtigung der Tatsache,
a) dass am …5)an dem unter staatlicher Verwaltung stehenden …6)in …7)Schaden durch das …8) Schiff …9) verursacht wurde, dessen Eigentümer/Benutzer …10) 11) ist, mit Sitz in …12) ; b) dass dieser Eigentümer/Benutzer13) kraft der Bestimmungen in Artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde zur Freigabe des genannten Schiffes aufgrund der von dem in diesem Artikel genannten Beamten an ihn gerichteten Forderung gegenüber dem Staat dazu verpflichtet ist, die von diesem Beamten geschätzte Schadensumme, einschließlich des gesetzlichen Zinssatzes und der (Verfahrens-)Kos-ten in Höhe von € …14) (in Worten: …15) ), als Sicherheit an diesen Beamten zu zahlen, wobei der Staat berechtigt ist, die solchermaßen zu zahlende Schadensumme unverzüglich für die Wiederherstellung zu verwenden; c) dass der oben genannte Eigentümer/Benutzer16) jedoch nicht dazu in der Lage/ nicht dazu bereit war, die von dem erwähnten Beamten geschätzte Schadensumme nach der Bekanntgabe unverzüglich zu begleichen, so dass der besagte Beamte aufgrund von Artikel 9 des Gesetzes vom Eigentümer/Benutzer17) gefordert hat, dass dieser, zur Freigabe des erwähnten Schiffes, zur Zufriedenheit des Beamten innerhalb einer angemessenen Frist Sicherheit für die Zahlung der geschätzten Schadensumme leistet;
erklärt
1. hierbei, sich als eigene Verpflichtung bis zu maximal dem oben genannten Betrag in Höhe von EUR …18) (in Worten: …19)) unwiderruflich und bedingungslos gegenüber dem Staat zu verbürgen; 2. sich zu verpflichten, auf erste oder einfache Aufforderung von staatlicher Seite, dem Staat unverzüglich all das zu begleichen, was dieser erklärt, vom Garanten in der Sache des oben genannten Schadens zu fordern habe, in dem Sinne, dass der Betrag, über den der Garant aufgrund dieser Garantie haftbar gemacht werden kann, niemals mehr als das vorab unter 1. genannte Maximum betragen wird; 3. falls auf dieses Garantieformular unbeabsichtigt die gesetzlichen Bestimmungen bezüglich einer Bürgschaft Anwendung finden sollten, mit der Unterzeichnung dieses Garantieformulars im Voraus auf alle, gesetzlich dem Bürgen zuerkannten (Vor-)Rechte und Verteidigungsmittel zu verzichten, insbesondere auf die Berufung auf die Artikel 7:852 bis 856, 7:858 bis 861 und die Artikel 6:139 und 6:154 des niederländischen Bürgerlichen Garantie kraft Artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde, inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
126
Inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
Gesetzbuches. 4. Auf die vorliegende Garantie findet niederländisches Recht Anwendung und ist das Gericht in Den Haag der Wahlgerichtsstand. 5. Diese Garantie verfällt am …20) 19.. um 00.00 Uhr. 6. Jegliche Ansprüche des Staates müssen den Garanten spätestens am …21) 19... vor dem genannten Zeitpunkt bei seiner Adresse …22) in …23) erreicht haben.
Unterzeichnet am …24) in …25).
1) 2) 3) 4) 5) 6)
7) 8) 9) 10)
11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20)
21) 22) 23)
Name des Garanten Satzungsgemäßer Sitz des Garanten Ort der Geschäftsstelle des Garanten Straße und Hausnummer der Geschäftsstelle des Garanten Datum der Kollision Beschreibung des beschädigten Werks der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde. Darunter werden aufgrund von Artikel 1 des Gesetzes verstanden: "unter staatlicher Verwaltung stehende Gewässer, Wasserwehre und Wege sowie, sofern unter staatlicher Verwaltung, die darin befindlichen Kunstwerke und das, was außerdem aufgrund seiner Art dazu gehört." Dies betrifft nicht nur den Schaden an Gegenständen selbst, wie beispielsweise bei einer Kollision mit einem Schleusentor, sondern auch beispielsweise den Schaden, der dadurch entsteht, dass Öl oder andere verschmutzende Stoffe in das Wasser gelangt sind, wodurch Reinigungskosten entstehen. Ort, an dem das beschädigte Werk der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde sich befindet. Schiffstyp Name des Schiffs Nichtzutreffendes durchstreichen. Aufgrund des Gesetzes kann der Eigentümer des Binnen- bzw. Seeschiffs immer haftbar gemacht werden (vergl. Artikel 8:1005 bzw. Artikel 8:544 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches). Aufgrund des ordentlichen Rechts kann auch der Benutzer (der nicht der Eigentümer ist) haftbar gemacht werden. Bei Binnenschiffen wird der Eigentümer oft auch der Benutzer sein). Name des Eigentümers/Benutzers (siehe auch oben unter 10). Niederlassungsort des Benutzers/Eigentümers (siehe auch oben unter 10). Siehe oben unter 10. Geschätzte Schadensumme, zuzüglich eines Zuschlags für gesetzlichen Zinssatz und (Verfahrens-)Kosten, in Zahlen. Siehe die oben unter 14 genannte Schadensumme, diesmal in Worten. Siehe oben unter 10. Siehe oben unter 10. Siehe oben unter 14. Siehe oben unter 15. Bei der Bestimmung des Datums, an dem die Garantie verfällt, ist die zu erwartende, angemessene Dauer der Instandsetzung zuzüglich einer großzügigen Marge zu berücksichtigen. Siehe oben unter 20. Die Adresse des Garanten, an die der Aufruf gerichtet werden muss. (Niederlassungs-)Ort des Garanten, an den der Aufruf gerichtet werden muss.
Garantie kraft Artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde, inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
127
Inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
24) Ort der Unterzeichnung durch den Garanten. 25) Datum der Unterzeichnung durch den Garanten.
Garantie kraft Artikel 9 des Gesetzes über die Verwaltung von Werken der staatlichen Straßen- und Wasserbaubehörde, inoffizielle Übersetzung; nur der niederländische Text ist gültig
128
Traduction non officielle; seul le texte néerlandais est valable
Bijlage 14 Garantie en vertu de l’article 9 de la Loi sur la Gestion des Ouvrages des Ponts et Chaussées Le / la soussigné(e), …1) ayant son siège statutaire à …2) et (également) ses bureaux à …3) à l’adresse …4) (désigné(e) ci-après par : « le Garant »)
considérant
a) que le …5) à …6) à…7), géré par l’Etat, des dommages ont été infligés par le bateau8) ...9), dont le propriétaire / usager10) est …11), établi à …12) ; b) que ce propriétaire / usager13), en vertu des dispositions de l’article 9 de la Loi sur la gestion des ouvrages des Ponts et Chaussées (Loi du 14 novembre 1996, J.O. 645), portant arrêt des dispositions concernant les ouvrages des Ponts et Chaussées gérés par l’Etat, est tenu, du chef de la réclamation qui lui a été adressée par le fonctionnaire visé audit article, vis-à-vis de l’Etat, pour la libération de ce bateau, de verser à titre de sûreté audit fonctionnaire le montant des dégâts estimé par ce fonctionnaire, y compris l’intérêt légal et les frais (de procès), à …14) € (en toutes lettres: …15)), l’Etat ayant le droit d’affecter immédiatement le montant des dégâts dû à la réparation; c) que le propriétaire / usager16) susdit ne s’est cependant pas avéré en mesure de / disposé à acquitter immédiatement au fonctionnaire susmentionné, après indication, le montant des dégâts estimés par ledit fonctionnaire, de sorte que ce fonctionnaire, en application de l’article 9 de la Loi, a demandé au propriétaire / usager17) que celui-ci, pour libérer le bateau susmentionné, fournisse caution, à la satisfaction du fonctionnaire, pour le paiement du montant estimé des dégâts à l'intérieur d'un délai raisonnable.
certifie
1. par les présentes, à titre d’obligation personnelle, se porter garant vis-à-vis de l’Etat jusqu’à concurrence au maximum du montant mentionné ci-dessus, par conséquent jusqu’à un montant de …18) € (en toutes lettres: …19)), irrévocablement et inconditionnellement; 2. s’engager, à la première ou seule demande de l’Etat, à acquitter immédiatement à l’Etat tout ce que l’Etat déclare avoir à faire valoir contre le Garant à l’égard du dommage susmentionné, étant entendu que le montant qui pourra être réclamé au Garant du chef de la présente garantie ne sera jamais supérieur au maximum mentionné ci-dessus au paragraphe 1.; 3. si et dans la mesure où, involontairement, les dispositions légales relatives aux cautionnements se trouvaient applicables au présent formulaire de garantie, renoncer par avance, avec et du fait de la signature du présent formulaire de garantie, à tous les droits (privilèges) et moyens de défense attribués par la loi aux cautions, en particulier à la possibilité d’invoquer les articles 7:852 à 856, 7:858 à 861 et les articles 6:139 et 6:154 du Code civil. 4. Le droit néerlandais est applicable à la présente garantie et le tribunal compétent est le tribunal de La Haye. 5. La présente garantie expire au …20) 19.. à 0.00 heures. 6. Toutes les prétentions de l’Etat doivent être parvenues au Garant au plus tard Garantie en vertu de l’article 9 de la Loi sur la gestion des ouvrages des Ponts et Chaussées, traduction non officielle; seul le texte néerlandais est valable
129
Traduction non officielle; seul le texte néerlandais est valable
le …21) 19.. avant l’heure susdite, à l’adresse …22) à …23).
Signé à …24) le …25)
1) 2) 3) 4) 5) 6)
7) 8) 9) 10)
11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) 20)
21) 22) 23) 24) 25)
Nom du Garant Lieu d’établissement statutaire du Garant Ville où sont établis les bureaux du Garant dresse des bureaux du Garant Date de la collision Description de l’ouvrage des Ponts et Chaussées endommagé. On entend par là, comme il ressort de l’article 1er de la Loi : « les eaux, barrages/digues et voies gérés par l’Etat, ainsi que, dans la mesure où ils sont gérés par l’Etat, les ouvrages qui sont situés dans ou sur ces eaux, barrages/digues et voies, et ce qui selon leur nature en fait partie. » A cet égard, il ne faut pas seulement penser aux dommages subis par les objets, comme par exemple en cas de collision avec une porte d’écluse, mais aussi aux dommages dus au fait que lors de la collision, de l’huile ou toute autre substance polluante est entrée dans l’eau, entraînant la nécessité de frais de nettoyage. Endroit où se situe l’ouvrage des Ponts et Chaussées endommagé. Sorte de bateau. Nom du bateau. Rayer la mention inutile. En vertu de la loi, le propriétaire du bateau de navigation intérieure, respectivement du navire peut toujours être tenu responsable (cf. article 8:1005, respectivement 8:544 du Code civil). En vertu du droit commun, l’usager (n’étant pas le propriétaire) peut aussi être tenu responsable. Dans le cas des bateaux de navigation intérieure, le propriétaire sera souvent aussi usager. Nom du propriétaire / usager (voir aussi au point 10). Résidence de l’usager / du propriétaire (voir aussi au point 10). Voir au point 10. Montant des dégâts estimé, majoré d’un supplément pour intérêt légal et frais (de procès), en chiffres. Le montant des dégâts mentionné ci-dessus en 14, mais cette fois en toutes lettres. Voir au point 10. Voir au point 10. Voir au point 14. Voir au point 15. Pour déterminer la date à laquelle la garantie expire, on doit tenir compte de la durée des réparations, fixée selon une estimation raisonnable, augmentée d’une large marge. Voir au point 20. L’adresse du Garant à laquelle la demande doit être adressée. Ville (d’établissement) du Garant à laquelle la demande doit être adressée. Lieu de signature par le Garant. Date de signature par le Garant.
Garantie en vertu de l’article 9 de la Loi sur la gestion des ouvrages des Ponts et Chaussées, traduction non officielle; seul le texte néerlandais est valable
130
Bijlage 15 Toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 t.a.v. schade aan eigendommen van RWS en t.a.v. wrakopruimingen
131
132
133
134
135
136
BNB 1979/186 HOF Amsterdam, Derde Meerv. Belastingk., 31 mei 1978 (Rolno. 1728/77) (Mrs. Steenbergen, Smit, Reints Bok) (Art. 15, lid 1, letter a, OB '68; art. 1, lid 1, letter c, Besluit uitsluiting aftrek OB '68)
[Essentie] 1. Directeur/aandeelhouder van BV-aannemingsbedrijf is met de insp. voor de inkomstenbelasting overeengekomen dat t.z.v. het privé-gebruik van de hem door de BV ter beschikking gestelde personenauto f 400 tot zijn belastbare inkomen moet worden gerekend. Hof: nu partijen er terecht van uitgaan dat m.b.t. dit privé-gebruik art. 1, eerste lid, aanhef en letter c, Besluit uitsluiting aftrek OB '68 van toepassing is en de onjuistheid van voormeld bedrag niet is gebleken, dient het bedrag van het werkelijke privé-gebruik voor de omzetbelasting i.c. eveneens op f 400 te worden gesteld. 2. Bij de uitvoering aan een werk is aan vloerbedekking, behang en schilderwerk van derden schade toegebracht waarvoor belangh. (BV) aansprakelijk is. Gedupeerden kunnen e.e.a. voor rekening van belangh. laten behangen en herstellen. De facturen zijn in die gevallen waarin belangh. de opdracht tot de reparaties heeft gegeven op haar naam uitgeschreven. Hof: de leveringen en diensten moeten worden geacht te zijn verricht jegens de gedupeerden. De insp. heeft de aftrek van voorbelasting te dier zake bij belangh. terecht geweigerd.
[Tekst] Het Gerechtshof enz.; Gezien het beroepschrift, ingediend namens BV X te Z, tegen de uitspraak van de Insp. op een namens belanghebbende tijdig ingediend bezwaarschrift tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag inzake omzetbelasting over het tijdvak 1972 tot en met 1974; Gezien...; O. dat de inspecteur bij zijn uitspraak de aanslag ten bedrage van f 13 794,15 aan enkelvoudige belasting en f 1379 aan verhoging, waarna belanghebbende tijdig in beroep is gekomen aanvoerende uiteindelijk dat de uitspraak dient te worden vernietigd en de aanslag te worden verminderd met een bedrag van f 1062,08 aan enkelvoudige belasting en f 106,20 aan verhoging, hebbende de inspecteur geconcludeerd tot bevestiging van zijn uitspraak; O. dat op grond van de stukken en het ter zitting behandelde de navolgende feiten tussen partijen vaststaan; Belanghebbende exploiteert een aannemings- en loodgietersbedrijf; zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet OB '68 (hierna te noemen: de Wet). Naar aanleiding van een in januari 1977 over de periode van aanslag vanwege de inspectie bij belanghebbende ingesteld onderzoek, bleek dat de directeur van belanghebbende voor niet zakelijke doeleinden gebruik maakte van een bedrijfsauto. Terzake van dit privé-gebruik werd door belanghebbende de voor deze auto in aftrek gebrachte voorbelasting gecorrigeerd met f 40 over elk der jaren 1973 en 1974, in totaal f 80. Deze correctie werd berekend naar 10% van f 400, zijnde dit het bedrag aan autokosten dat die directeur met de inspecteur der inkomstenbelasting was overeengekomen dat zou gelden voor genoemde jaren als niet te zijn gemaakt voor de onderneming. De inspecteur heeft evenwel de correctie aan voorbelasting wegens privé-gebruik van voormelde bedrijfsauto voor het jaar 1973 gesteld op 9% van f 3000 = f 270 en voor 1974 op 10% van f 4000 = f 400 en heeft terzake het verschil van f 590 in totaal, bij de onderwerpelijke aanslag nageheven. Voormelde bedragen van f 3000 en f 4000 zijn onderscheidenlijk gebaseerd voor de jaren 1973 en 1974 op 15% en 20% van de catalogusprijs van deze bedrijfsauto. Voorts bleek bij voormeld onderzoek dat belanghebbende in de periode van aan-
137
slag voor belasting in aftrek had gebracht tot een totaal bedrag van f 532,69, met betrekking tot het herstellen en vervangen van beschadigde vloerbedekking, behang- en schilderwerk, welke schade was ontstaan gedurende de uitvoering van werkzaamheden en waarvoor zij aansprakelijk was. Men heeft deze schade als volgt geregeld: a. de gedupeerden konden bij een door belanghebbende aangewezen stoffeerder nieuw behang en nieuwe vloerbedekking enz., uitzoeken tot bepaalde bedragen en de stoffeerder/reparateur zorgde voor levering en aanbrenging; belanghebbende betaalde de facturen, welke te hare name waren gesteld; b. de gedupeerden, die niet van vorenstaande regeling gebruik wilden maken lieten op eigen naam nieuw behang en nieuwe vloerbedekking enzovoorts aanbrengen tot overeengekomen bedragen en vorderden de door hen hiervoor betaalde bedragen terug van belanghebbende; de factuur werd gesteld ten name van de gedupeerde particulier. Het geschil betreft uiteindelijk slechts het geval a, in welk geval belanghebbende de volledige vergoeding inclusief omzetbelasting aan de stoffeerder/reparateur heeft betaald. De schade is door de verzekeringsmaatschappij exclusief omzetbelasting vergoed. Belanghebbende boekte slechts de betaalde omzetbelasting in haar administratie; de ontvangen verzekeringsgelden werden niet als ontvangst verantwoord en evenmin de betalingen aan de stoffeerder/reparateur. Het door de inspecteur terzake van het geval a nageheven en in de onderwerpelijke aanslag begrepen bedrag bedraagt: f 532,69 - f 60,61 = f 472,08. O. dat belanghebbende, zakelijk weergegeven, heeft aangevoerd: dat slechts in geschil zijn de bedragen inzake de kwesties privé-gebruik van een bedrijfsauto en het herstellen en vervangen van beschadigde vloerbedekking enz., respectievelijk van f 590 en f 472,08; dat overigens de naheffingsaanslag tot een juist bedrag is opgelegd; dat met betrekking tot het privé-gebruik van een bedrijfsauto zij opmerkt dat het gestelde door de inspecteur, namelijk dat in het onderhavige geval van toepassing is de beperking van de vooraftrek volgens het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 en wel art. 1, letter c, jo. art. 3, juist is; dat zij echter zijn stelling dat er geen noodzakelijke aansluiting bij de heffing van de inkomstenbelasting zou bestaan, aanvechtbaar vindt; dat immers in art. 15 Uitv,.besch, OB '68 men wel uitgaat van deze aansluiting en art. 1, letter c van voornoemd Besluit uitsluiting Aftrek hieromtrent geen enkele indicatie geeft; dat, naar het haar voorkomt, het in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever het privé-gebruik door de ondernemer zelf en dat door een werknemer volgens andere normen te belasten; dat men dan ook bij de toepassing van genoemd art. I, letter c van het Besluit uitsluiting aftrek aansluiting dient te zoeken bij de heffing voor de inkomstenbelasting dat overigens de inspecteur bij de berekening van de naheffingsaanslag zelf ook is uitgegaan van de forfaitaire normen voor de inkomstenbelasting, namelijk 15 respectievelijk 20% van de catalogusprijs; dat nu zij echter met de inspectie inkomstenbelasting tot een andere regeling voor privé-rijden is gekomen, in de visie van de inspecteur, deze aansluiting ineens niet meer van toepassing zou zijn, hetgeen onbegrijpelijk is; dat met betrekking tot het herstellen en vervangen van beschadigde vloerbedekking enz. zij opmerkt dat slechts nog in geschil is het geval waarbij de gedupeerden bij een door haar aangewezen stoffeerder nieuw behang en nieuwe vloerbedekking enz. hebben laten aanbrengen; dat in dit geval de omzetbelasting door de stoffeerder/reparateur zelf aan haar in rekening werd gebracht wegens een aan haar verrichte dienst, terwijl de factuur op de voorgeschreven wijze op haar naam werd gesteld; dat in een officiële uitgave van het Ministerie van Financiën, namelijk Vraag en Antwoord BTW nr. 67, wordt gesteld dat de omzetbelasting op de reparatienota
138
in beginsel aftrekbaar is, aangezien slechts van betekenis is dat de ondernemer in het kader van zijn onderneming gebruik heeft gemaakt van de prestaties van reparateurs; dat in dezelfde publicatie ook de vraag wordt gesteld, in verband met schade aan particulieren, terwijl in het antwoord geen wijziging in het standpunt omtrent, de aftrekbaarheid van de in rekening gebrachte omzetbelasting naar voren komt, zodat de stelling van de inspecteur dat het gaat om in de consumptieve sfeer komende goederen, waardoor de aftrek zou vervallen, niet opgaat; dat de steun, welke de inspecteur zoekt voor zijn standpunt bij de uitspraak van de Tariefcommissie van 25 januari 1977, nr. 11 016 O '68, naar haar mening niet terecht is, aangezien in dat geval de door Rijkswaterstaat op zijn schadenota doorberekende omzetbelasting niet ter zake van een door die dienst als ondernemer aan belanghebbende verrichte levering of verleende dienst in rekening werd gebracht, terwijl voorts de schadenota zelf niet als een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur kon worden aangemerkt; dat zij verzoekt de uitspraak van de inspecteur te vernietigen en de aanslag te verminderen met een bedrag van f 1062,08; O. dat de inspecteur, zakelijk weergegeven, heeft aangevoerd: dat de directeur van belanghebbende als werknemer voor niet zakelijke doeleinden gebruik heeft gemaakt van een aan haar toebehorende bedrijfsauto; dat ter zake van de beperking van de vooraftrek wegens dit privé- gebruik, in een geval als het onderhavige, niet geldt art. 23 Uitv.besl. OB '68 noch art. 15 Uitv.besch. OB '68, maar het Besluit uitsluiting aftrek OB '68 en wel art. 1, lid 1, aanhef en letter c, jo. art. 3; dat derhalve er geen noodzakelijke aansluiting behoeft te bestaan bij de heffing van de inkomstenbelasting zoals door belanghebbende wordt voorgestaan; dat hij, de inspecteur, evenwel op praktische gronden de bedragen welke zouden moeten gelden als autokosten die niet voor de onderneming zijn gemaakt, heeft vastgesteld in overeenstemming met hetgeen te dien aanzien geldt voor de inkomstenbelasting; dat, wat betreft het toe te passen heffingspercentage, hij opmerkt dat hij dit zo heeft vastgesteld dat hierbij rekening is gehouden met het feit dat in de autokosten sommige elementen niet belastbaar zijn; dat met betrekking tot de aftrek van voorbelasting door de belanghebbende toegepast naar aanleiding van het herstellen en vervangen van beschadigde vloerbedekking, behang, enz., hij opmerkt dat door hem deze aftrek, voor zover nog in geding, is geweigerd op grond van het bepaalde in art. 15, lid I, van de Wet en wel omdat, ofschoon de facturen wel is waar op naam van belanghebbende zijn uitgeschreven, de prestaties evenwel niet aan haar zijn verricht; dat voor dit standpunt mede steun is gezocht in de uitspraak van de Tariefcommissie van 25 januari 1977, nr. 11 016 O '68, alwaar ten processe kwam vast te staan dat "op schade-nota doorberekende omzetbelasting niet terzake als ondernemer aan belanghebbende verrichte levering of dienst in rekening was gebracht"; dat daarenboven het niet past in het systeem van de Wet dat door particulieren omzetbelasting vrij over goederen en diensten zou kunnen worden beschikt; dat met betrekking tot "Vraag en Antwoord BTW nr. 67", door belanghebbende aangehaald voor haar standpunt, hij opmerkt dat bij die schadekwestie in het antwoord van het Ministerie van Financiën als essentieel naar voren kwam dat een ondernemer in het kader van zijn onderneming gebruik heeft gemaakt van de prestaties van een reparateur en wel terzake van een beschadigd bedrijfsmiddel en dat het al of niet moeten dragen van een schade met betrekking tot de aftrekbaarheid van de daarbij in het geding zijnde omzetbelasting niet in overweging mag worden genomen; dat het in het onderhavige geval gaat om in de consumptieve sfeer komende goederen, in tegenstelling tot in de bedrijfssfeer blijvende bedrijfsmiddelen van de publicatie;
139
dat hij derhalve voorstelt de bestreden uitspraak te bevestigen; O. omtrent het geschil: dat in de eerste plaats het geschil betreft het bedrag aan correctie van in aftrek gebrachte voorbelasting ter zake van het door de directeur van belanghebbende, in de periode van aanslag, gebruiken van een bedrijfsauto voor niet zakelijke doeleinden, omtrent welk laatste punt tussen partijen geen verschil van mening bestaat; dat partijen, ook naar het oordeel van het Hof, er terecht van uitgaan dat met betrekking tot dit privé-gebruik van toepassing is art. 1, lid 1, aanhef en letter c, Besluit uitsluiting aftrek OB '68; dat voormeld artikel, anders dan de regelingen op dit gebied als vervat in art. 23 Uitv. besl. OB '68 en art. 15 Uitv. besch. OB '68, voor de vaststelling van het bedrag aan belasting drukkende op dit privé-gebruik geen aansluiting heeft gezocht bij de inkomstenbelasting, zodat het er voor gehouden moet worden dat dit bedrag naar het werkelijk gebruik moet worden vastgesteld; dat dan ook des inspecteurs uitgangspunt om dit bedrag op praktische gronden vast te stellen voor de jaren 1973 en 1974 op de bedragen, vastgesteld overeenkomstig hetgeen te dien aanzien geldt -behoudens tegenbewijs- ,voor de inkomstenbelasting, moet worden verworpen; dat toch de "autokostenfictie" als vervat in art. 42 IB '68, slechts een weerlegbaar wettelijk vermoeden inhoudt, gegeven uit doelmatigheidsoverwegingen en hetwelk in die wet is gebracht, teneinde het element van privé-gebruik op een praktisch uitvoerbare wijze bij de heffing van de inkomstenbelasting tot uitdrukking te brengen; dat nu de inspecteur geen enkel feit heeft gesteld waaruit de onjuistheid zou moeten blijken van hetgeen belanghebbende te dien aanzien in overleg met de inspecteur inkomstenbelasting als autokosten wegens privé-gebruik in aanmerking heeft genomen en ook anderszins de onjuistheid hiervan niet is gebleken, het Hof van oordeel is dat deze kosten voor elk der jaren 1973 en 1974 vastgesteld dienen te worden op f 400; dat tussen partijen niet in geschil is, dat ter berekening van de in aftrek te brengen belasting een percentage van 10 dient te worden gehanteerd, aangezien in voormeld bedrag eveneens bedragen zijn begrepen die voor de omzetbelasting niet belastbaar zijn; dat in de tweede plaats het geschil betreft de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting met betrekking tot het herstellen en vervangen van beschadigde vloerbedekking, behang en schilderwerk, in die gevallen waarin belanghebbende de opdracht tot het verrichten van die prestaties heeft gegeven en de factuur op naam van belanghebbende was uitgeschreven; dat ingevolge art. 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet de in art. 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; dat partijen slechts verdeeld houdt de vraag of de prestaties van de stoffeerder/reparateur, bestaande in het aanbrengen van nieuwe vloerbedekking, nieuw behang en schilderwerk bij de gedupeerden van de schade, aan belanghebbende dan wel aan die gedupeerden zijn verricht; dat in casu voornoemde prestaties bestaan zowel uit leveringen als uit diensten; dat duidelijk is dat de gedupeerden het genot van de prestaties hebben en voor zover die prestaties hebben bestaan uit leveringen van goederen, zij de eigendom hiervan hebben verkregen; dat daarom -naar het oordeel van het Hof- de ratio van voornoemde bepalingen en het systeem van de wet medebrengen het er voor te houden dat al deze prestaties zijn verricht jegens de gedupeerden; dat derhalve de inspecteur hier de aftrek van voorbelasting terecht heeft geweigerd en belanghebbendes beroep in dit opzicht moet worden afgewezen; dat nog zij opgemerkt dat belanghebbendes
140
conclusie getrokken uit voormelde"Vraag en Antwoord BTW nr. 67" niet juist is, aangezien er in het daar bedoelde geval werd voldaan aan het vereiste voor aftrek van voorbelasting als bepaald in voornoemd art. 15, lid 1, letter a, van de Wet; Uitspraak doende: Vernietigt...; Vermindert...;
(Bron: Kluwer Deventer)
BNB 1980/303 HOGE RAAD, 24 september 1980 (Rolno. 20 060) (Mrs. Vroom, Wiersma, Antal, Stol, Jansen) (Art. 15, lid 1, letter a, OB '68)
[Essentie] Belangh., een rechtspersoon naar Duits recht, exploiteert een rederij. Twee van haar schepen hebben door aanvaring schade toe gebracht aan onder beheer van Rijkswaterstaat gestelde werken. In overleg met Rijkswaterstaat heeft belangh. in haar opdracht beide schades door een derde laten herstellen. T.z.v. de verrichte diensten heeft deze derde aan belangh. omzetbelasting in rekening gebracht; belangh. heeft deze omzetbelasting aan de insp. teruggevraagd. HR: uitgaande van zijn vaststellingen en oordelen heeft het Hof zonder schending van art. 15, eerste lid, letter a, OB '68 kunnen oordelen dat de onderhavige diensten niet aan belangh. doch aan Rijkswaterstaat werden bewezen.
[Tekst] De Hoge Raad enz.; Gezien het beroepschrift in cassatie van de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland X G.m.b.H. te Z (BRD) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 januari 1980 tegen de haar opgelegde aanslag tot naheffing van omzetbelasting over het tijdvak 1 april 1976 tot en met 30 september 1976; Gezien de stukken; O. dat aan belanghebbende over het tijdvak 1 april 1976 tot en met 30 september 1976 een aanslag tot naheffing van omzetbelasting is opgelegd tot een bedrag van f 2468,64 aan enkelvoudige belasting zonder verhoging, welke aanslag na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd, waarop belanghebbende van die uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof; O. dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: "Belanghebbende exploiteert een rederij van in het internationale verkeer varende binnenschepen, waarmee zij de duwvaart op de Rijn en de daarop aansluitende waterwegen uitoefent. Als zodanig is zij ondernemer in de zin van de Wet OB '68 (hierna aan te duiden als: de Wet). Twee van haar schepen brachten door aanvaring schade toe aan onder beheer van Rijkswaterstaat gestelde werken onder Dordrecht, te weten op 18 maart 1976 de duwboot "A 15" en op 2 mei 1976 de duwboot "A 12". Belanghebbende heeft beide schades in overleg met Rijkswaterstaat in haar opdracht laten herstellen, ter zake waarvan haar door de desbetreffende aannemers respectievelijk f 2052,64 en f 416 aan omzetbelasting in rekening is gebracht. Vervolgens heeft belanghebbende deze belastingbedragen op grond van art. 17 van de Wet terugverzocht. Aanvankelijk heeft de Inspecteur de belasting aan belanghebbende gerestitueerd doch bij de onderhavige aanslag heeft hij deze wederom van belanghebbende
141
nageheven. De aanslag is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. In beroep heeft de Inspecteur zich achtereenvolgens op het standpunt gesteld dat belanghebbende de prestaties niet in het kader van haar onderneming heeft gebezigd weshalve zij geen recht heeft op aftrek van de belasting, dat aftrek is uitgesloten ingevolge art. 1, lid 1, letter b, jo. lid 2, van het Besluit uitsluiting aftrek OB '68, dan wel dat belanghebbende met de herstellingen aan Rijkswaterstaat prestaties heeft verricht tegen vergoedingen gelijk aan de herstelkosten, zodat de belasting deswege is verschuldigd. Nader heeft de Inspecteur daaraan toegevoegd dat de prestaties niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat zijn verricht, zodat belanghebbende reeds daarom het aftrekrecht mist. Belanghebbende bestrijdt alle door de Inspecteur aangevoerde gronden en meent dat de belasting terecht op de voet van art. 17 voormeld op haar verzoek is terugbetaald. Omtrent het met Rijkswaterstaat gevoerde vooroverleg en omtrent de gang van zaken bij het aanbesteden en het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden is het volgende komen vast te staan: Bij gelegenheid van een eerder door belanghebbende toegebrachte schade was belanghebbende reeds met Rijkswaterstaat te rade gegaan ten einde het daarheen te leiden dat laatstgenoemde niet -zoals te doen gebruikelijk- de schade op de voet van art. 3 van de Wet van 28 februari 1891, Stb. 69, zelf zou doen herstellen, doch zou toestaan dat de opdracht tot herstel van belanghebbende zou uitgaan. Blijkens de daaromtrent met Rijkswaterstaat gevoerde correspondentie en hetgeen de gemachtigde van belanghebbende op de zitting van 4 maart 1978 heeft verklaard werd daarmede uitsluitend beoogd om belanghebbende in staat te stellen, middels een te haren name gestelde factuur, de op de herstelkosten drukkende omzetbelasting in aftrek te kunnen brengen, waartoe Rijkswaterstaat het recht mist. Rijkswaterstaat heeft daarin toen bij wijze van proef, zij het onder nader te stellen voorwaarden, in principe bewilligd. Daaromtrent werd overeengekomen -voor zover hier van belang- dat het plan van herstel (daaronder begrepen de met de aannemers te sluiten overeenkomsten) in overleg met Rijkswaterstaat zou worden opgesteld en vooraf worden goedgekeurd, dat Rijkswaterstaat de directie over het werk zou voeren, dat het werk na gereedkomen door deze dienst zou worden goedgekeurd en dat aan deze alle vorderingen op de aannemer zouden worden gecedeerd. Van deze toezegging heeft belanghebbende voor de onderhavige schadegevallen gebruik gemaakt onder naleving van de gestelde voorwaarden. De beide herstellingen zijn elk voor zich uitgevoerd door een aannemer die daarvoor -naar de gemachtigde van belanghebbende op de zitting van 27 september 1979 heeft verklaard- door Rijkswaterstaat uit haar relatiekring is aangewezen. De schriftelijke opdracht welke belanghebbende aan ieder van beide aannemers heeft verstrekt luidde, voor zoveel van belang, als volgt: " "Op grond van de algemene voorschriften voor de uitvoering en het onderhouden van werk onder beheer van het departement van Verkeer en Waterstaat geven wij u opdracht tot het herstellen van de bovengenoemde schade, zoals door u besproken met de heer S van de dienstkring Dordrecht, waarvoor met u een prijs is overeengekomen van f ... . De directie over deze reparatie zal worden gevoerd door Rijkswaterstaat en u gelieve zich, onder bericht aan ons, met de heer S in verbinding te stellen ten einde de aanvang van de reparatie en de uitvoering met hem af te stemmen. Nadat het werk door Rijkswaterstaat is afgenomen en goedgekeurd, gelieve u ons uw rekening ten name van X G.m.b.H. G-strasse 1, Z (BRD) in te zenden." " De kosten van herstel van de op 18 maart 1976 ontstane schade zijn door de betrokken aannemer nader voor een derde gedeelte -het daarmede overeenkomende deel van de schade kon achteraf niet aan belanghebbende worden toege-
142
schreven- aan Rijkswaterstaat in rekening gebracht, onder creditering voor dat gedeelte van de eerder aan belanghebbende uitgereikte factuur;"; O. dat het Hof met betrekking tot de standpunten van partijen heeft overwogen: "dat belanghebbende, zakelijk weergegeven, in hoofdzaak het volgende heeft aangevoerd: De belasting is terecht terugverzocht aangezien aan alle daarvoor gestelde eisen is voldaan. De Inspecteur stelt ten onrechte dat de prestaties niet in het kader van de onderneming zijn gebezigd. De schades zijn immers bedrijfsmatig belopen, zodat de herstelopdrachten ertoe strekten om te voorzien in door belanghebbende als ondernemer gevoelde behoeften. Van uitsluiting van het aftrekrecht als door de Inspecteur is bedoeld kan geen sprake zijn omdat belanghebbende niets aan Rijkswaterstaat heeft geschonken; van enige liberaliteit bij belanghebbende is in deze immers geen sprake. Evenmin kan worden gesteld dat de nageheven belasting zou zijn verschuldigd wegens het verlenen van diensten jegens Rijkswaterstaat omdat zowel een prestatie als een vergoeding ontbreekt, terwijl het herstel van de schade slechts heeft gediend ter delging van de claims welke Rijkswaterstaat aan art. 1401 BW ontleende. Voorts is het niet aan twijfel onderhevig dat de herstelprestaties aan belanghebbende zijn bewezen, hetgeen reeds blijkt uit de schriftelijke opdrachten welke zij aan de aannemers heeft verstrekt. Ter zake zijn door Rijkswaterstaat geen herstelovereenkomsten met de aannemers gesloten. De belasting is dan ook terecht in aftrek gebracht en op de voet van art. 17 van de Wet terugverkregen, zodat naheffing ten onrechte is geschied; dat de Inspecteur op de in het vertoogschrift daartoe aangevoerde gronden -welke sub factis zijn samengevat- bij zijn standpunt heeft volhard, doch daaraan in zijn uitlating in het kader van de nadere schriftelijke behandeling en op de zitting van 27 september 1979 als zijn primaire stelling heeft toegevoegd dat de herstelprestaties niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat zijn bewezen, zodat belanghebbende reeds daarom geen aftrekrecht toekomt;"; O. dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: "1. dat ingevolge art. 15, lid 1, letter a, van de Wet een ondernemer de belasting in aftrek kan brengen, welke door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekeningen is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; 2. dat belanghebbende de belasting welke haar wegens het herstellen van de onderhavige schades in rekening is gebracht op grond van de aangehaalde wetsbepaling jo. art. 17 van de Wet heeft terugverzocht, waarop de belasting aan haar is terugbetaald; 3. dat in geding is of de Inspecteur belanghebbende op goede gronden het recht op aftrek van deze belasting heeft ontzegd en deswege de bij de bestreden uitspraak gehandhaafde naheffingsaanslag heeft opgelegd; 4. dat de Inspecteur ter staving van de juistheid van de aanslag aanvankelijk achtereenvolgens een drietal gronden heeft aangevoerd, welke sub factis zijn weergegeven, doch nader -blijkens zijn verklaring ter zitting van 27 september 1979als zijn thans primaire stelling naar voren heeft gebracht dat de onderhavige diensten niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat zijn verricht, zodat belanghebbende reeds daarom geen aanspraak op aftrek van de belasting kan doen gelden; 5. dat belanghebbende dit bestrijdt en daartoe wijst op de door haar schriftelijk aan de aannemers verstrekte herstelopdrachten en op het ontbreken van aannemingsovereenkomsten tussen dezen en Rijkswaterstaat; 6. dat te dien aanzien naar het oordeel van het Hof uit de vastgestelde feiten dient te worden afgeleid dat aan de omstandigheid dat de ter zake van het herstellen van de onderhavige schades uitgereikte facturen ten name van belanghebbende zijn gesteld slechts een formele betekenis kan worden toegekend, welke niet in overeenstemming is met de verhoudingen, welke in werkelijkheid
143
tussen partijen bestonden; 7. dat toch naar 's Hofs oordeel de werkelijke gang van zaken deze is geweest, dat bedoelde prestaties inderdaad, gelijk door de Inspecteur uiteindelijk primair is gesteld, niet aan belanghebbende, maar aan Rijkswaterstaat zijn verricht; 8. dat het Hof zich tot deze slotsom meer in het bijzonder heeft laten leiden door de omstandigheden dat belanghebbende de toestemming om zelf opdracht tot het herstellen van de schades te mogen geven van Rijkswaterstaat heeft verkregen met het uitsluitend oogmerk door middel van de alsdan te haren name gestelde facturen terugbetaling te verkrijgen van de op de herstelkosten drukkende omzetbelasting, derhalve zonder daarmede enig ander zakelijk belang te dienen, de aan deze toezegging verbonden voorwaarden overeenkomstig haar kennelijke strekking aan Rijkswaterstaat discretionaire bevoegdheden verschaften ten aanzien van zowel het aanstellen van de aannemers, het opstellen met dezen van de herstelplannen, het sluiten van de aannemingsovereenkomsten als, via het voeren van de directie over het werk, ten aanzien van het uitvoeren van de werkzaamheden, in de herstelopdrachten dienovereenkomstig ook is vermeld dat deze zijn verstrekt " "op grond van de algemene voorschriften voor de uitvoering en het onderhouden van werk(en) onder beheer van het departement van Verkeer en Waterstaat" ", terwijl daarin voorts van de veronderstelling wordt uitgegaan dat het werk door Rijkswaterstaat, na goedkeuring zal worden afgenomen, de kosten van het herstellen van een van beide schades uiteindelijk door de betrokken aannemer voor een derde deel aan Rijkswaterstaat in rekening zijn gebracht, onder creditering van belanghebbendes factuur, hoewel de opdracht door belanghebbende werd verstrekt; 9. dat belanghebbende, nu de onderhavige diensten naar de in werkelijkheid tussen de betrokkenen bestaande verhouding niet aan haar doch -zoals gezegdaan Rijkswaterstaat werden bewezen, reeds hierom geen recht had op terugbetaling van de eerderbedoelde belasting, zodat de Inspecteur deze terecht van haar heeft nageheven; 10. dat het Hof in verband met het vorenoverwogene verder kan laten rusten wat er zij van de overige stellingen van de Inspecteur; 11. dat het beroep van belanghebbende moet worden verworpen en de uitspraak van de Inspecteur in stand dient te blijven;"; Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft bevestigd; Overwegende dat belanghebbende in cassatie aanvoert: "Belanghebbende acht door het Gerechtshof in het bijzonder artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geschonden. Ter toelichting wordt het volgende opgemerkt. Het Gerechtshof fundeert zijn oordeel op zijn vaststelling dat de onderhavige diensten naar de in werkelijkheid tussen de betrokkenen bestaande verhoudingen niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat werden bewezen, op grond waarvan belanghebbende geen recht zou hebben op terugbetaling van de litigieuze omzetbelasting. 1. De algemene omstandigheden waarop het Gerechtshof zijn oordeel doet steunen vermogen dat oordeel niet te dragen waartoe het volgende moge worden aangevoerd. 1.1 Feiten. Vooraf moge nog eens worden gereleveerd hetgeen het Gerechtshof als onbetwist vaststaande tussen partijen heeft aangenomen. Tussen de procespartijen is niet in geding dat belanghebbende de opdracht tot herstel aan de aannemers heeft gegeven en dat er uit dien hoofde tussen aannemer en belanghebbende een verbintenis is tot stand gekomen; eveneens zijn partijen het erover eens dat de aannemers na het verrichten van hun prestaties hun nota's op naam van belanghebbende hebben gesteld en aan deze hebben
144
uitgereikt. (Vergelijk blz. 2, regels 25 tot 28 van de uitspraak van het Gerechtshof). De betaling van de nota's is geschied door belanghebbende rechtstreeks aan de aannemers. 1.2 Uitgaande van de vaststelling dat Rijkswaterstaat aan belanghebbende toestemming heeft gegeven tot het herstellen van schades, is het tegenstrijdig te oordelen, dat de prestaties voortvloeiend uit het herstel van die schades, nadien direct aan Rijkswaterstaat zijn verricht en wel om de volgende twee redenen. 1.2/1 Van een schijnhandeling is geen sprake. Onduidelijk is, in welke zin het Gerechtshof de term "formele betekenis" bezigt. Omdat aan deze term, in juridische zin gebezigd, rechtens duidelijk wel betekenis zou moeten worden toegekend, neemt belanghebbende aan dat het Gerechtshof deze term bezigt in de betekenis welke daaraan in het spraakgebruik moet worden toegekend. Dan vraagt belanghebbende zich vervolgens af of het Gerechtshof door te stellen dat aan de facturering "slechts een formele betekenis" (in de door ons opgevatte zin) moet worden toegekend, beoogt te stellen dat slechts sprake is van een schijnhandeling. In dat geval zou het Gerechtshof in strijd komen met de door hem zelf vastgestelde feiten en zou hij ook overigens buiten de rechtsstrijd van partijen treden, aangezien tussen partijen vaststaat dat de door belanghebbende met de aannemer gesloten overeenkomsten een reeël karakter droegen en deze ook beoogden rechten en verplichtingen voor contractanten te creëren. 1.2/2 Voor de Wet OB '68 moeten prestaties afzonderlijk beoordeeld worden. Nu van een schijnhandeling tussen belanghebbende en de aannemer geen sprake is kan het Gerechtshof aldus niets anders tot uitdrukking hebben willen brengen dan dat de prestaties weliswaar eerst door de aannemers jegens belanghebbende en vervolgens door belanghebbende aan Rijkswaterstaat zijn verricht, maar dat dit samenspel van prestaties voor de toepassing van de wettelijke regeling ineensluiten; dit echter staat de Wet op de omzetbelasting niet toe, aangezien elk van de leveringen en diensten op zich moet worden beoordeeld. Aldus zou ook in de opvatting van het Gerechtshof enerzijds recht op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting bestaan, maar anderzijds dit recht als het ware gecompenseerd worden door een mogelijke "afdrachtverplichting" in verband met de verbintenis ex art. 1401/2 BW, welke belanghebbende jegens Rijkswaterstaat had. Deze laatste verbintenis is echter, zoals reeds in een eerder stadium werd betoogd, geen prestatie in de zin van de Wet op de omzetbelasting en zeker niet een welke tegen vergoeding werd verricht. 2. De bijzondere omstandigheden waarop het Gerechtshof zijn oordeel doet steunen zijn de navolgende. 2.1 dat belanghebbende de toestemming om zelf opdracht tot het herstellen van de schades te mogen geven, van Rijkswaterstaat heeft verkregen met het uitsluitend oogmerk door middel van de alsdan te haren name gestelde facturen terugbetaling te verkrijgen van de op de herstelkosten drukkende omzetbelasting, derhalve zonder daarmede enig ander zakelijk belang te dienen; 2.2 dat de aan deze toezegging verbonden voorwaarden overeenkomstig haar kennelijke strekking aan Rijkswaterstaat discretionaire bevoegdheden verschaften ten aanzien van zowel het aanstellen van de aannemer, het opstellen met deze van de herstelplannen, het sluiten van de aannemingsovereenkomsten, als via het voeren van de directie over het werk, ten aanzien van het uitvoeren van de werkzaamheden; 2.3 dat in de herstelopdrachten dienovereenkomstig ook is vermeld dat deze zijn verstrekt " "op grond van de algemene voorschriften voor de uitvoering en het onderhouden van werk(en) onder beheer van het departement van Verkeer en Waterstaat" ", terwijl daarin voorts van de veronderstelling wordt uitgegaan dat het werk door Rijkswaterstaat, na goedkeuring zal worden afgenomen; 2.4 dat de kosten van het herstellen van een van beide schades uiteindelijk door de betrokken aannemer voor een derde deel aan Rijkswaterstaat in rekening zijn gebracht, onder creditering van belanghebbendes factuur, hoewel de opdracht
145
door belanghebbende werd verstrekt. ad 2.1 Civielrechtelijk staat vast dat belanghebbende, zeker met toestemming van gelaedeerde, gerechtigd is zelf de schade te (doen) herstellen. De mogelijkheid tot heffing bij herstel van schade jegens de gelaedeerde is echter fiscaal niet eenduidig geregeld, op grond waarvan het voor belanghebbende van belang is geworden zelf de schade te doen herstellen in stede van een schadevergoeding aan Rijkswaterstaat te betalen. Het oogmerk van belanghebbende teruggaaf van omzetbelasting te verkrijgen is hierbij irrelevant, aangezien het belanghebbende vrij staat de voor haar fiscaal meestgerede opzet te zoeken. ad 2.2 Uit de in het geding overgelegde stukken blijkt niet van discretionaire bevoegdheden die "kennelijk" aan Rijkswaterstaat zijn verstrekt ten aanzien van: 2.2/1 het aanstellen van aannemers; 2.2/2 het opstellen met deze van herstelplannen; 2.2/3 het sluiten van aannemingsovereenkomsten; 2.2/4 het uitvoeren van de werkzaamheden (de directievoering). ad 2.2/1. Ter zitting van 27 september 1979 is door belanghebbende desgevraagd verklaard dat uit het contact tussen Rijkswaterstaat (als gelaedeerde) en belanghebbende (als schadetoebrengende partij) duidelijk was geworden dat beide partijen de voorkeur gaven aan een bepaalde aannemer. Deze aannemer werd vervolgens door belanghebbende aangesteld. De door het Gerechtshof bij de weergave van de verklaring van belanghebbende gebezigde terminologie, dat " "een aannemer door Rijkswaterstaat uit haar relatiekring is aangewezen" ", kan dan ook -gelet op de verklaring van belanghebbende- alleen maar zo worden verstaan, dat Rijkswaterstaat bij het laten blijken van haar voorkeur, de betreffende aannemer de bij uitstek "aangewezen" figuur heeft genoemd. Een discretionaire bevoegdheid tot aanwijzing van een aannemer blijkt derhalve niet uit de gedingstukken. ad 2.2/2. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de herstelplannen door casu quo met Rijkswaterstaat werden opgesteld, maar alleen dat de herstelplannen vooraf door Rijkswaterstaat moesten worden goedgekeurd hetgeen bij herstel van schade ex art. 1401/2 BW niet ongebruikelijk is en alleen geschiedt om na het herstel geschillen met gelaedeerden te voorkomen. Een en ander moet overigens mede worden gezien in het licht van hetgeen onder ad 2.3 is opgemerkt omtrent de aan Rijkswaterstaat bij de Wet van 1891 gegeven bevoegdheden. ad 2.2/3. Waaruit de discretionaire bevoegdheden met betrekking tot het sluiten van aannemingsovereenkomsten zouden bestaan, wordt niet nader gemotiveerd. ad 2.2/4. Belanghebbende heeft zich beraden over de directievoering en gemeend deze om praktische redenen in dit geval het beste te kunnen opdragen aan Rijkswaterstaat zelf, die bij uitstek deskundig moest worden geacht voor directievoering bij dit soort werkzaamheden; wel is de directievoering geschied tegen de daarvoor gebruikelijke vergoeding. ad 2.3. Krachtens art. 3, jo. 4 van de Wet van 28 februari 1891, tot vaststelling van bepalingen betreffende 's Rijks Waterstaatswerken (kortweg aangeduid met: de Wet van 1891) kunnen de bij Koninklijk Besluit aangewezen ambtenaren de aangerichte schade herstellen en de kosten op de schadetoebrengende partij (in casu belanghebbende) verhalen. Dit impliceert herstel op de wijze voorgeschreven door Rijkswaterstaat. Wanneer, zoals in casu, Rijkswaterstaat instemt met herstel door belanghebbende als schadetoebrengende partij, betekent dit uiteraard niet dat Rijkswaterstaat geen voorwaarden meer zou mogen stellen: in feite vloeit dit recht voort uit de Wet van 1891. Rijkswaterstaat heeft voor dit doel dan ook algemene voorschriften welke aan alle aannemers, die voor Rijkswaterstaat werken, bekend zijn. Belanghebbende heeft in haar schrijven aan de aannemer verwezen naar deze algemene voorschriften voor de uitvoering en het onderhoud van werken, onder beheer van het departement van Verkeer en Waterstaat. Belanghebbende heeft aan de aannemers dus een -in feite overbodig- attentie-
146
sein willen geven dat het herstel aan deze algemene voorwaarden, die in wezen dus weer voortvloeien uit de -bij de Wet van 1891- aan Rijkswaterstaat gegeven bevoegdheden, moet voldoen. Deze verwijzing laat onverlet dat de aannemers hun opdrachten ontvingen van respectievelijk hun prestaties verrichtten aan belanghebbende. ad 2.4. Ten slotte vormt de laatste door het Gerechtshof genoemde omstandigheid eerder een bevestiging van de opvatting van belanghebbende dan het tegendeel daarvan. Zoals opgemerkt in punt 3 van het schrijven van belanghebbende aan het Gerechtshof van 18 september 1978, ref. sw/av is, nadat belanghebbende de opdracht tot herstel aan de aannemers had gegeven, gebleken dat zij voor een deel van de reeds in haar opdracht herstelde schade, niet aansprakelijk kon zijn. Daarop is in een drie partijen overleg besloten dat de aannemer de kosten van het bewuste deel rechtstreeks aan Rijkswaterstaat in rekening zou brengen, onder gelijktijdige creditering van belanghebbende. Acties van belanghebbende jegens Rijkswaterstaat werden aldus voorkomen, zonder dat belanghebbende in een geschil tussen Rijkswaterstaat en degene die het betreffende deel van de schade zou hebben toegebracht, betrokken behoefde te worden. Deze door het Gerechtshof gereleveerde omstandigheid laat onverlet dat in ieder geval de door belanghebbende veroorzaakte schade (in opdracht van belanghebbende) werd hersteld en het ter zake door de aannemer verrichte werk aan belanghebbende werd opgeleverd. Op grond van het bovenstaande is belanghebbende van oordeel dat de uitspraak van het Gerechtshof niet overeenkomstig de wettelijke bepalingen met redenen is omkleed, en verzoekt de Hoge Raad mitsdien tot vernietiging van deze uitspraak en verwijzing ter verdere behandeling;"; O. dienaangaande: dat het Hof, uitgaande van de in zijn achtste rechtsoverweging omschreven vaststellingen en oordelen -welke vaststellingen en oordelen geen nadere motivering behoefden en voorts als van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst-, zonder schending van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 heeft kunnen oordelen, dat de onderhavige diensten niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat werden bewezen; dat mitsdien het beroep niet tot cassatie kan leiden;
[Noot] Noot In gevallen waarin een ondernemer schade toebrengt aan eigendommen van een niet-ondernemer, waarbij hij gehouden is tot het geven van schadevergoeding, doet zich de vraag voor wat er moet gebeuren met de omzetbelasting welke de ondernemer, die de schade herstelt, ter zake in rekening brengt. Voorafgaande aan het onderhavige arrest is er een geval uit de rechtspraak gepubliceerd, waarin de partij, die de schade had geleden -Rijkswaterstaat- opdracht tot de reparatie had gegeven en de hem in rekening gebrachte kosten inclusief de omzetbelasting aan de schade-toebrenger had gepresenteerd. Zie TC 11 016 O.'68, opgenomen in BNB 1977/201. De TC sprak uit, dat het de schade-toebrengende ondernemer niet geoorloofd was de omzetbelasting op grond van art. 15 als voorbelasting in aftrek te brengen. Rijkswaterstaat had die belasting aan hem niet in rekening gebracht ter zake van een door Rijkswaterstaat als ondernemer verrichte levering of dienst. In dat proces had deze ondernemer betoogd, dat indien hij zelf maar de opdracht tot herstel zou hebben gegeven hij aan de voor aftrek gestelde voorwaarden zou hebben voldaan. Hierdoor op een idee gebracht heeft Rijkswaterstaat in de onderhavige zaak er in bewilligd, dat bij wijze van proef de schade-toebrengende ondernemer -een reder- de opdracht aan de reparateur zou geven, waarbij Rijkswaterstaat overigens alles over het herstel te vertellen bleef hebben. De inspecteur is kennelijk van mening geweest, dat het toestaan van de aftrek
147
van omzetbelasting aan de reder tot een niet in de omzetbelastingwetgeving passend resultaat zou leiden. Immers, zowel bij de aanleg van waterstaatswerken als bij de reparatie van slijtage aan die werken kan de daarvoor verschuldigde omzetbelasting niet van de fiscus worden teruggevorderd. Rijkswaterstaat is immers geen ondernemer. Waarom zou die omzetbelasting verschuldigd wegens het herstel van schade aan die waterstaatswerken dan wel van de fiscus moeten kunnen worden geclaimd. Met de motivering van de afwijzing van de terugvordering door de reder heeft de inspecteur het echter blijkbaar wel wat moeilijk gehad. Hij heeft achtereenvolgens gesteld dat de reder de herstelprestatie niet in het kader van zijn onderneming heeft gebezigd (art. 15 (1) slot), dat aftrek is uitgesloten omdat die prestatie heeft gediend tot het doen van een gift aan Rijkswaterstaat (art. 1 (1) b Besl. Uitsl. aftrek o.b.) en ten derde dat de reder met de herstelling een prestatie aan Rijkswaterstaat heeft verricht tegen een vergoeding gelijk aan de herstelkosten "zodat dan wel aftrek van voorbelasting is toegestaan doch datzelfde bedrag is verschuldigd wegens een belaste prestatie". Belanghebbende heeft deze drie stellingen alle als zijnde ondeugdelijk bestreden, maar de inspecteur heeft aan zijn standpunten vastgehouden. Kennelijk eerst na de indiening van zijn vertoogschrift heeft de inspecteur kennis gekregen van een uitspraak van Hof Amsterdam van 31 mei 1978, no. 1728/77, gepubliceerd in BNB 1979/186. Het Ministerie van Financiën heeft die uitspraak opgenomen in de res. van 25 juli 1979, 579-10 675 en in de noot opdracht gegeven het standpunt in te nemen, dat ook bij herstel van Rijkswaterstaatswerken de dienst van het herstel door de reparateur wordt bewezen aan Rijkswaterstaat en niet aan de schade veroorzakende reder, ook al zou deze de opdracht tot herstel hebben gegeven. Op grond daarvan heeft de inspecteur nader in de beroepsprocedure die stelling tot zijn primaire gemaakt. In die uitspraak Hof Amsterdam was o.m. aan de orde het door een aannemingsen loodgietersbedrijf toebrengen van schade bij de uitvoering van zijn werkzaamheden aan de stoffering, enz. van particuliere cliënten, welke in zijn opdracht is hersteld. Het Hof heeft ter zake beslist, dat het aannemings- en loodgietersbedrijf geen recht had op aftrek van de wegens de herstelwerkzaamheden aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting uit overweging: dat in casu voornoemde prestaties bestaan zowel uit leveringen als uit diensten; dat duidelijk is dat de gedupeerden het genot van de prestaties hebben en voor zover die prestaties hebben bestaan uit leveringen van goederen, zij de eigendom hiervan hebben verkregen; dat daarom -naar het oordeel van het Hof- de ratio van voornoemde bepalingen en het systeem van de wet medebrengen het er voor te houden dat al deze prestaties zijn verricht jegens de gedupeerden. Hof Den Haag heeft in zijn arrest van 31 januari 1980, waartegen het beroep in cassatie thans door de HR is verworpen, eveneens het standpunt ingenomen dat de prestatie aan de gedupeerde -Rijkswaterstaat- is bewezen. Bij de vaststelling van de feiten verdient bijzondere aandacht dat met de ongebruikelijke handelwijze om belanghebbende-ondernemer zelf de opdracht tot herstel te laten geven, uitsluitend is beoogd om hem in staat te stellen de op het herstel drukkende omzetbelasting in aftrek te brengen. Als oordeel spreekt het Hof uit, dat aan deze handelwijze slechts een formele betekenis kan worden toegekend, welke niet in overeenstemming is met de verhoudingen, welke in werkelijkheid tussen partijen bestonden en dat de werkelijke gang van zaken deze is geweest, dat de prestatie niet aan belanghebbende maar aan Rijkswaterstaat is verricht. De HR volstaat met te overwegen dat het Hof, uitgaande van zijn omschreven vaststellingen van feiten en oordelen -welke vaststellingen en oordelen geen nadere motivering behoefden en voorts als van feitelijke aard in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst- heeft kunnen oordelen, dat de dienst niet aan belanghebbende doch aan Rijkswaterstaat werd bewezen. Bij vergelijking van de beide zaken valt het op, dat Hof Amsterdam uitspreekt,
148
dat de wettelijke bepalingen in zake leveringen en diensten en het systeem van de wet medebrengen "het er voor te houden" dat de prestaties aan de gedupeerden worden bewezen, terwijl Hof Den Haag zegt, dat de werkelijke gang van zaken is geweest, dat de prestatie aan Rijkswaterstaat is verricht en dat de gekozen handelwijze van opdrachtgeven en factureren slechts een formele betekenis heeft, welke op zijde wordt gezet. Het Hof spreekt niet uit, dat de formele gang van zaken een schijnhandeling is -waartegen belanghebbende in cassatie stelling neemt- noch dat er sprake is van een poging tot ongeoorloofd ontgaan van belasting. Het Hof volstaat met de constatering wat -in tegenstelling tot de formele- de werkelijke gang van zaken is en past de wet op die werkelijke gang toe. Ik meen er nog op te mogen wijzen, dat in gevallen waarin de gelaedeerde partij een ondernemer met recht van aftrek van belasting is, het voor belanghebbenden raadzaam zal zijn, dat de gelaedeerde zelf de opdracht tot herstel geeft. Dan kan hij immers de hem ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek brengen en de schadetoebrengende partij zal dan alleen de herstelkosten exclusief omzetbelasting behoeven te vergoeden. Bij mogelijk latere herziening van de aftrek van de voorbelasting zal hij e.v. alsnog moeten bij betalen. Zou de schadetoebrenger de opdracht geven, dan kan deze de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek brengen, omdat ingevolge de zich thans ontwikkeld hebbende jurisprudentie de prestatie niet aan hem is verricht, terwijl de ondernemer, die de schade heeft geleden, en aan wie de herstelprestatie dus werkelijk is verricht toch geen aftrek kan claimen, omdat aan hem geen factuur met omzetbelasting is uitgereikt. Dit niet in aftrek kunnen brengen zou in dat geval in strijd met het systeem van de wet zijn. Hoewel in arrest Hof Den Haag ter zijde gelaten, wil ik toch nog even aandacht vragen voor de derde stelling van de inspecteur, dat, uitgaande van een presteren jegens de opdrachtgever, deze dan een prestatie aan Rijkswaterstaat zou verrichten tegen een vergoeding gelijk aan de herstelkosten. Belanghebbende heeft dat bestreden. Volgens hem zou zowel een prestatie als een vergoeding ontbreken. Het herstel van de schade zou slechts hebben gediend ter delging van de claim welke Rijkswaterstaat aan art. 1401 BW ontleende. In het standpunt van de inspecteur kan ik mij echter best vinden. De door belanghebbende te betalen schadevergoeding is wel geen vergoeding voor een door Rijkswaterstaat aan hem verrichte prestatie, maar nu deze wettelijke verplichting tot vergoeding van de schade in onderling overleg is omgezet in een herstel van de schade, acht ik wel degelijk een prestatie van belanghebbende tegen vergoeding aanwezig. Denkt u, lezer, maar eens aan het geval, dat belanghebbende zelf de herstelwerkzaamheden zou uitvoeren. Het is jammer, dat zo vele malen bij het bespreken van een arrest er op moet worden gewezen, dat van 1 jan. 1979 af de zaak anders zou hebben komen te liggen, indien onze wetgeving meer in overeenstemming zou zijn gebracht met de Zesde EEG-richtlijn. Ook nu is dat weer het geval. Zoals reeds vele malen opgemerkt, kan bij toepassing van art. 17 (2) R 6 voorbelasting slechts worden afgetrokken, indien de input wordt gebruikt voor belaste (en nog enkele andere) uitgaande prestaties. In de stellingname van belanghebbende in dit arrest -een door de hersteller aan hem verrichte prestatie, zonder dat deze wordt gebruikt voor een door hem aan Rijkswaterstaat verrichte dienst- zou hij volgens R 6 geen recht van aftrek hebben. C.P. Tuk
(Bron: Kluwer Deventer)
149
Resolutie Het onderwerpelijke arrest (Red.: HR 24 september 1980, nr. 20 060, BNB 1980/303*) betreft het geval waarin de schadelijdende partij niet tot aftrek van omzetbelasting gerechtigd is. In gevallen waarin de schadelijdende partij wél tot aftrek gerechtigd is kan het arrest tot gevolg hebben dat cumulatie van belasting optreedt. Indien in die gevallen in de desbetreffende factuur de schadelijdende partij -aan wie ingevolge het arrest de prestatie is verricht- is vermeld, ontmoet het geen bezwaar dat deze de op die factuur vermelde belasting op de voet van art. 15 van de wet in aftrek brengt. Uiteraard zal de schadelijdende partij daartoe in het bezit van de desbetreffende factuur moeten zijn. Met betrekking tot de wijze waarop partijen een en ander onderling regelen dient in voorkomende gevallen overigens het standpunt te worden ingenomen dat zulks de civielrechtelijke verhouding van partijen betreft ten aanzien waarvan voor de belastingdienst geen taak is weggelegd. Resolutie van 16 maart 1981, nr. 281-3253.
(Bron: Kluwer Deventer)
150
Bijlage 16 Viaductschade Afkoopsom van toekomstig extra te verwachten onderhoud bepaald als gekapitaliseerde kosten van extra te verwachten toekomstig onderhoud; een en ander na reparatie van schaderijdingen of schadevaringen.
Het blijkt, dat éénmaal uitgevoerde reparaties aan tengevolge van schaderijdingen of schadevaringen beschadigde betonconstructies, tenzij het beschadigde onderdeel geheel wordt vervangen, gemiddeld na 10 à 15 jaar leiden tot noodzaak van vervolgreparaties. Tenzij de constructie voorafgaand aan de schaderijding/-varing op de plaats van de beschadiging al in een zodanige staat verkeerde dat binnen 10 à 15 jaar na de schaderijding/-varing toch reparaties nodig geweest zouden zijn, ontstaat er dus als het beschadigde onderdeel niet wordt vervangen maar gerepareerd, als gevolg van de schade extra toekomstig onderhoud. Het volgende is dan het geval: • er is een rijksobject beschadigd; • dit object wordt gerepareerd, maar na reparatie is het object niet in een staat vergelijkbaar met de situatie voorafgaand aan de beschadiging; met name moet daarom worden gevreesd voor vervolgschade (extra onderhoud); • het Rijk wil zich vrijwaren van de financiële gevolgen van de vervolgschade; • verzekeraars zijn in het algemeen niet bereid een verklaring af te geven waarin zij zich vastleggen vervolgschades te zijner tijd voor hun rekening te nemen; • het Rijk stelt daarom een regeling op basis van een afkoopsom voor. Berekening van de afkoopsom Er van uitgaande dat: • eens in de 15 jaar een vervolgreparatie nodig is; • de vervolgreparatie qua volume 50% bedraagt van de eerste reparatie; • de effectieve rente (rente verminderd met inflatie) 4% bedraagt; is de afkoopsom te berekenen op;
50% x
1
(1, 04
15
)
-1
= 62% van de directe kosten van de eerste reparatie
In de formule is: 50 = het te verwachten reparatievolume, uitgedrukt in procenten van eerste reparatie; 1,04 = de invloed van de effectieve rente; 15 = de in rekening gebrachte herhalingsperiode, uitgedrukt in jaren. Toelichting: • als herhalingsinterval is een bovenwaarde van 15 jaar aangehouden. Dit leidt tot een lage inschatting van het extra onderhoud; • onder directe kosten worden verstaan de kosten van aanneming van de reparaties; • in het bovenstaande is er stilzwijgend van uitgegaan dat de kosten van aanneming van een werk ter grootte van 50% van een werk met bekende aannemingssom, ook 50% van die bekende aannemingssom zullen zijn. Dit leidt tot een lage inschatting van de kosten van extra onderhoud.
151
Voor de indirecte kosten behorend bij een reparatie (kosten van verkeersmaatregelen, bemoeiingskosten, administratiekosten) geldt in principe dezelfde formule als voor de directe kosten. Met dien verstande echter dat indirecte kosten zeker niet in evenredigheid met het afnemen van de aannemingssom afnemen. De indirecte kosten ontstaan per incident, maar zijn per incident nauwelijks afhankelijk van de grootte van het incident; of met andere woorden als een vervolgreparatie te zijner tijd separaat wordt uitgevoerd, zullen in principe weer vrijwel de volledige indirecte kosten van de eerste reparatie optreden. In de formule is dat tot uitdrukking te brengen door in plaats van het percentage 50, een percentage 100 in te vullen. De afkoopsom zou daarmee voor indirecte kosten komen op 2 x 62 = 124% van de kosten behorend bij de eerste reparatie. De kans dat een vervolgreparatie separaat wordt uitgevoerd is in te schatten. De noodzaak tot die reparatie is te voorzien. De uitvoering van de reparatie is daardoor veelal te combineren met andere werkzaamheden. In zo’n geval drukken de indirecte kosten op meer dan één werkzaamheid, en is per werkzaamheid het percentage lager dan 124. In die gevallen is een in rekening te brengen percentage van 62 plausibel. Dit werkstuk stamt uit het jaar 1984.
Eindwaarde van een kapitaal De formule van de eindwaarde is een methode om een bedrag in het heden tegen samengestelde rente te berekenen naar een bedrag in de toekomst. Een kapitaal aan het eind van elke periode tegen samengestelde rente noemt men de eindwaarde of slotwaarde van een (begin)kapitaal. De eindwaarde wordt aangegeven met K en een index. Dus K1= 10.000 x 1,06. Het beginkapitaal is 10.000,-- en wordt K of K0 genoemd. Het kapitaal uitgezet à 6% samengestelde intrest per jaar is na 1 jaar aangegroeid tot K1.
Uitwerking:
K1 = 10.000 +
6 100
(
)
× 10.000 = 10.000 1+ 0, 06 = 10.000 × 1, 06 = 10.600
Wat is K2? K2 = 10.600 + 0,06 x 10.600 = 10.600 x (1 + 0,06) = 10.600 x 1,06 = K1 x 1,06. Nu kan voor K1 = 10.600 worden ingevuld 10.000 x 1,06 of K0 x 1,06. Hieruit volgt: K2 = K0 x 1,06 x 1,06 = K0 x 1,062. 123
K1
Kortom: K1 = K0 + K0 x 0,06 = K0 (1 + 0,06) = K0 x 1,06 K2 = K1 + K1 x 0,06 = K1 (1 + 0,06) = K1 x 1,06 Hieruit volgt: K2 = (K0 x 1,06) x 1,06 = K0 x 1,062
K1 = K0 x 1,06 K2 = K1 x 1,06
enz. enz.
In het algemeen geldt: n
Kn = K (1+ i) waarbij i = Bijv. 6% =
6 100
p 100
als percentage in deze vorm.
= 0,06 = i.
152
Of anders geschreven: Kn = K x Sn p
(
waarbij Sn p = 1+ i
)
n
;i=
P 100
en n staat voor numerus of aantal.
Voorbeeld; Bereken de eindwaarde van een kapitaal na 10 jaar tegen een samengestelde rente van 4% per jaar uitgaande van een beginkapitaal van € 50.000,-Volgens de tabel van S10 4 = 1,0410 gelijk aan 1,48024428. K10 = € 50.000,-- x 1,48024428 = € 74.012,21 = eindwaarde.
Intresttafel
Sn p = (1+ i)
n
Hierin is i =
P 100
p is het intrestpercentage in de koppen van de kolommen; n is numerus of aantal (jaren).
Bijvoorbeeld: Voor n =15 en p = 4 is S15 4 = 1,0415 = 1,80094351. Zie de verbinding van de rij van de 15e regel met de kolom onder 4% van de intresttafel. Formule: n
Kn = K (1+ i) = K x Sn p Kn is eindwaarde of slotwaarde van het beginkapitaal K of K0.
153
154
155
Contante waarde van een kapitaal De formule van de contante waarde is een methode om een bedrag in de toekomst tegen samengestelde rente te herleiden naar een bedrag in het heden. Uitgaande van de formule van de slotwaarde/eindwaarde Kn = K (1 + i)n kan de formule van de contante waarde/aanvangswaarde daarvan worden afgeleid.
Hierin is K het beginkapitaal, i het intrestpercentage uitgedrukt in (bijvoorbeeld 6% =
6 100
P 100
= 0,06 = i) en n het aantal perioden. Kn is de eindwaar-
de na n perioden. De verklaring van de formule van de slotwaarde wordt nu als bekend verondersteld; zie de uitwerking van de besproken pagina. Er zijn 4 mogelijkheden: 1. K, i en n zijn bekend, bereken Kn. 2. Kn, i en n zijn bekend, bereken K. 3. Kn, K en n zijn bekend, bereken i. 4. Kn, K en i zijn bekend, bereken n. Voorbeeld Welk kapitaal zal tegen 4% samengestelde intrest per jaar na 10 jaar zijn aangegroeid tot € 74.012,21? Uitwerking: € 74.012,21 = K x 1,0410
Volgens de tafel van S10 4 is 1,0410 gelijk aan 1,48024428. Dus € 74.012,21 = K x 1,48024428. € 74.012, 28 = € 50.000,-K= 1, 48024428 In het algemeen geldt dus voor de formule van de contante waarde: K=
Kn
(1 + i )
n
of K = Kn x
1
(1 + i)
n
of K = Kn x An
p
Voorbeeld Welk kapitaal zal tegen 4% samengestelde rente per jaar in 10 jaar aangroeien tot € 74.012,21? 1 gelijk aan 0,67556417. Volgens de tafel van A10 4 is 10 1, 04 K = € 74.012,21 X 0,67556417 = € 50.000,-- = contante waarde. Intresttafel 1 An p = n (1 + i)
Hierin is i =
P 100
; p is het intrestpercentage in de koppen van de kolommen; n is numerus of aantal (jaren).
156
Bijvoorbeeld Voor n=15 en p = 4 is A15 4 = 0,55526450. Zie de verbinding van de rij van de 15e regel met de kolom onder 4% van de intresttafel. Formule: K = Kn x
1
( 1+ i)
n
= Kn x A n p
K is beginwaarde, aanvangswaarde of contante waarde van het eindkapitaal Kn.
157
158
159
