Het belang van het kind in artikel 3 IVRK Concretisering van een rechtsbegrip

Vrije Universiteit Amsterdam: Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Het belang van het kind in artikel 3 IVRK Concretisering van een rechtsbegrip

Door: Ismay Zandvliet Master Internationaal en Europees recht

Mijn baby, mijn kindje, zo voelt het voor mij het was een lange weg, eerst klein, maar later groeide zij Vaak riep ze om aandacht, ook al was die stem niet van haar maar van mij ik kon haar ook niet laten liggen en wachten op het keren van de tij, Niet altijd was het even makkelijk, niet altijd ging zij de kant op die ik voor ogen had gelachen, gehuild, we maakten het samen mee, maar er was één ding dat ik nooit vergat: Het is makkelijk te kiezen voor iets dat je niet zo moeilijk vindt maar kijk in die blik in haar ogen die zegt: ‘wat écht telt is het belang van het kind’

‘Voor alle kinderen, waar dan ook, wiens belangen in het gedrang zijn’

Voorwoord De totstandkoming van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) begint in 1924, bij de aanvaarding van de Verklaring van Genève. Na de Tweede Wereldoorlog werd de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens aangenomen waarin persoonlijke vrijheden als politieke en sociale rechten zijn neergelegd. Deze Verklaring is niet speciaal van toepassing op kinderen, maar op alle mensen. Een Verklaring waarin specifiek de rechten van kinderen werden vastgelegd kwam op 20 november 1959 tot stand met de aanvaarding van de Verklaring van de Rechten van het Kind. Men vond echter dat de rechten van het kind bindend moesten worden vastgelegd en op 7 februari 1978 werd door Polen een eerste ontwerp voor een Verdrag inzake de Rechten van het Kind ingediend. Na 11 jaar werd op 20 november 1989 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind aangenomen.1 Nadien heeft Nederland het Verdrag uitgebreid met twee facultatieve protocollen. Het ene protocol betreft kinderen in gewapende conflicten en de ander heeft betrekking op kinderen die verhandeld en geëxploiteerd worden.2 Door middel van een facultatief protocol wordt de Staat, die het protocol heeft ondertekend, onderworpen aan verdergaande verplichtingen dan die van het IVRK. Op twee landen na, Somalië en de Verenigde Staten, is het IVRK door alle landen ondertekend en geratificeerd.

Het IVRK bestaat naast de preambule uit 54 artikelen. De eerste 41 artikelen worden de materiële rechten genoemd. De artikelen 42 tot 45 IVRK gaan over de rapportageverplichting van de Verdragsstaten en de overige zeven artikelen omvatten de procedurele voorschriften. Het Verdrag kan in drie delen worden opgesplitst: de rechten die de voorzieningen weergeven, de beschermingsrechten en de participatierechten. Verder bevat het IVRK ook algemene beginselen en artikelen over speciale zorg. Eén van de algemene beginselen is artikel 3 lid 1 IVRK waarin “het belang van het kind” is neergelegd. Het belang van het kind als rechtsbegrip werd voor het eerst genoemd in 1902 in het Haagse Verdrag tot regeling van de voogdij van minderjarigen. Het begrip is dus allang geen kind meer. Nader onderzoek naar dit rechtsbegrip is echter noodzakelijk. Het begrip is buiten de context van het IVRK bejaard, binnen het IVRK internationaal net volwassen geworden, maar in Nederland is zij nog steeds een kind.3 Het begrip is in ontwikkeling en heeft ondersteuning nodig. Deze ondersteuning hoop ik te kunnen bieden met ‘Het belang van het kind in artikel 3 IVRK: Concretisering van een rechtsbegrip’. Ik heb dit stuk geschreven allereerst omdat ik dit in het belang

1

Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 1 (MvT). S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 3. 3 Het IVRK is op 8 maart 1995 in Nederland in werking getreden. 2

van het kind noodzakelijk acht, maar daarnaast om kinderrechtenorganisaties, advocaten, personen die de belangen van kinderen behartigen in juridische procedures, een handreiking te bieden. Hopelijk brengt deze scriptie “het belang van het kind” een stapje verder in haar ontwikkeling tot een volwaardig rechtsbegrip.

Dankwoord Graag wil ik iedereen bedanken die heeft meegeholpen aan de totstandkoming van deze scriptie. Voor het lezen van de opzet van deze scriptie en de praktische toepassing van mijn gevonden invulling wil ik hartelijk danken: Stan Meuwese; voormalig directeur van Defence for Children International, Mariëlle Bruning; hoogleraar jeugdrecht en jurist bij Defence for Children International, Annemieke Wolthuis; jurist bij de William Schikker Groep en Margrite Kalverboer; pedagoge en jurist. Met name wil ik mijn begeleiders bedanken die mij gedurende het hele proces met hun kritiek en scherpe visie hebben bijgestaan: mijn begeleider vanuit de faculteit de heer Mansvelt Beck en mijn voormalig stagebegeleidster jurist en orthopedagoge Carla van Os van Defence for Children International.

Als laatste wil ik alle medewerkers van Defence for Children International in het bijzonder bedanken voor het beschikbaar stellen van een werkplek en de morele ondersteuning.

Amersfoort, 10 maart 2008

Ismay Zandvliet

Inhoudsopgave Lijst met afkortingen

Hoofdstuk 1: Inleiding § 1.1 Inleiding § 1.2 Rechtstreekse werking van verdragsbepalingen § 1.3 Rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK § 1.4 Probleemstelling en subvragen § 1.5 Opzet van de verschillende hoofdstukken § 1.6 Doel van de scriptie

Hoofdstuk 2: Interpretatiemethoden en het belang van het kind § 2.1 Inleiding § 2.2 Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK § 2.3 Artikel 31 en 32 Weens Verdragen Verdrag § 2.4 De grammaticale interpretatiemethode en het belang van het kind § 2.5 De contextuele interpretatiemethode en het belang van het kind § 2.6 De teleologische interpretatiemethode en het belang van het kind § 2.7 De wetshistorische interpretatiemethode en het belang van het kind § 2.8 Conclusie

Hoofdstuk 3: Visies over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK § 3.1 Inleiding § 3.2 Visie van rechtsgeleerden

•

§ 3.2.1 De onbepaaldheid van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK

•

§ 3.2.2 De onbepaaldheid van het belang van het kind en culturele invullingen

•

§ 3.2.3 Manieren om tot een invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen

•

§ 3.2.4 Invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK volgens rechtsgeleerden

§ 3.3 Visie van het VN Kinderrechtencomité

•

§ 3.3.1 De werkwijze van het VN Kinderrechtencomité

•

§ 3.3.2 Het belang van het kind volgens het VN Kinderrechtencomité

§ 3.4 De visie van psychologen en pedagogen

•

§ 3.4.1 Werkwijze van psychologen en pedagogen

•

§ 3.4.2 Het belang van het kind volgens psychologen en pedagogen

§ 3.5 Samenvoeging pedagogische en juridische visie § 3.6 Conclusie

Hoofdstuk 4: Het belang van het kind in de jurisprudentie (1) § 4.1 Inleiding § 4.2 Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK in samenhang met andere artikelen in het IVRK

•

§ 4.2.1 Het belang om zekerheid te hebben omtrent de afstamming en door de ouders te worden verzorgd

•

§ 4.2.2 Het belang van gezinsleven en gezinshereniging

•

§ 4.2.3 Het belang van gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders

•

§ 4.2.4 Belang van continuïteit van en duidelijkheid over de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces

•

§ 4.2.5 Belang van bescherming en bijzondere zorg

•

§ 4.2.6 Het belang van opvang en bijstand

•

§ 4.2.7 Het belang van onderwijs

•

§ 4.2.8 Het belang dat vrijheidsontneming een uiterste maatregel is voor de kortst mogelijke passende duur

§ 4.3 Samenvoeging van de juridische en de pedagogische visie § 4.4 Conclusie

Hoofdstuk 5: Het belang van het kind in de jurisprudentie (2) § 5.1 Inleiding § 5.2 Het belang van het kind in jurisprudentie binnen het familierecht

•

§ 5.2.1. Het belang van het kind in jurisprudentie over omgang

•

§ 5.2.2 Het belang van het kind in jurisprudentie over gezag

•

§ 5.2.3 Het belang van het kind in jurisprudentie over erkenning

•

§ 5.2.4 Het belang van het kind in jurisprudentie over geslachtsnaamwijziging

•

§ 5.2.5 Het belang van het kind in jurisprudentie over ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing

§ 5.3 Het belang van het kind in jurisprudentie binnen het vreemdelingenrecht

•

§ 5.3.1 Het belang van het kind in jurisprudentie over alleenstaande minderjarige vreemdelingen

•

§ 5.3.2 Het belang van het kind en jurisprudentie over gezinsleven

§ 5.4 Het belang van het kind in het jeugdstrafrecht

•

§ 5.4.1 Het belang van het kind in de literatuur over het jeugdstrafrecht

•

§ 5.4.2 Het belang van het kind in jurisprudentie over de PIJ-maatregel

§ 5.5 Kwalificatie van de jurisprudentie over het belang van het kind

•

§ 5.5.1 Kwalificatie 1: ‘niet situatiegebonden’

•

§ 5.5.2 Kwalificatie 2: ‘algemeen situatiegebonden’

§ 5.6 Samenvoeging van de juridische en de pedagogische visie § 5.7 Conclusie

Hoofdstuk 6: Conclusie en toepassing van het belang van het kind § 6.1 Inleiding § 6.2 Beantwoording probleemstelling en subvragen § 6.3 Toepassing van het belang van het kind

•

§ 6.3.1 Toepassing van het belang van het kind in een familierechtelijke casus

•

§ 6.3.2 Toepassing van het belang van het kind in een vreemdelingrechtelijke casus

•

§ 6.3.3 Toepassing van het belang van het kind in een strafrechtelijke casus

§ 6.4 Conclusie

Aanbevelingen

Bijlage I: Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

Bijlage II: Vragenlijst Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling

Bijlage III: Jurisprudentie toepassing belang van het kind in Artikel 3 lid 1 IVRK

Literatuurlijst

Jurisprudentielijst

Lijst met afkortingen AC

Aanmeldcentrum

ABRvS

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

ABW

Algemene Bijstandswet

AMV

Alleenstaande Minderjarige Vreemdeling

BW

Burgerlijk Wetboek

COA

Centrum Opvang Asielzoekers

EVRM

Europees Verdrag van de Rechten van de Mens

EHRM

Europese Hof van de Rechten van de Mens

HR

Hoge Raad

IND

Immigratie- en Naturalisatiedienst

IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

NGO

Non-gouvernementele Organisatie

OC

Opvangcentrum

PIJ

Plaatsing in een Justitiële Inrichting

Rv

Rechtsvordering

Sr

Strafrecht

Sv

Strafvordering

VC

Vreemdelingencirculaire

VW

Vreemdelingenwet

WHO

Wereld Gezondheidsorganisatie

WOBKA

Wet Opneming Buitenlandse Pleegkinderen ter Adoptie

WVV

Weens Verdragen Verdrag

Hoofdstuk 1: Inleiding

Hoofdstuk 1: Inleiding § 1.1 Inleiding Met de komst van een internationaal kinderrechtenverdrag hebben kinderen eigen rechten gekregen die ingeroepen kunnen worden. Dit is een positieve ontwikkeling. Een speciaal verdrag voor kinderen heeft echter ook een negatieve lading, er is blijkbaar een instrument nodig dat kinderen andere rechtsbescherming biedt dan de algemene mensenrechtenverdragen. Zo’n verdrag lijkt in het belang van het kind noodzakelijk. Ik kwam voor het eerst in aanraking met het IVRK tijdens mijn stage bij de kinderrechtenorganisatie Defence for Children International. Deze stage ben ik ingegaan met de vraag of rechtsregels daadwerkelijk effectief zijn. Gedurende de studie heb ik geleerd welke rechtsregels in een bepaalde situatie moeten of kunnen worden ingeroepen. In de praktijk blijkt dit echter niet altijd het gewenste resultaat te hebben als het gaat om het IVRK. Vaak liet ik mij ontmoedigen, met name als het ging om artikel 3 lid 1 IVRK waarin het draait om het belang van het kind. Dit artikel bepaalt:‘Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging’. Ik raakte teleurgesteld vanwege het feit dat de hoogste rechtscolleges in Nederland tot nu toe geen rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK toekennen, in tegenstelling tot sommige lagere rechtscolleges. Door het niet toekennen van rechtstreekse werking wordt het belang van het kind niet vooropgesteld en krijgt het kind onvoldoende rechtsbescherming.

§ 1.2 Rechtstreekse werking van verdragsbepalingen Om als burger een beroep te kunnen doen op een verdragsbepaling dient deze bepaling rechtstreekse werking te hebben. Artikel 94 van de Grondwet spreekt van een ieder verbindende verdragsbepaling. Volgens artikel 93 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, een verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Op basis van artikel 94 Grondwet dient nationaal recht opzij te worden gezet, indien toepassing van nationaal recht niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Als een verdragsbepaling naar inhoud een ieder verbindt dan kan gesteld worden dat deze verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft. De criteria die moeten bepalen of een verdragsartikel rechtstreeks werkt zijn ontwikkeld in het Spoorwegstakingsarrest.4 Bij het bepalen van rechtstreekse werking draait het om de inhoud van de verdragsbepaling. Daarbij zijn twee elementen van belang:

4

HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688.


•

Of de verdragsbepaling de Nederlandse wetgever verplicht tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking;

•

Of de bepaling van dusdanige strekking is dat deze zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde kan functioneren.

In het laatste geval dient er sprake te zijn van rechtstreekse werking, in het eerste geval heeft het artikel geen rechtstreekse werking. Om te bepalen of artikel 3 lid 1 IVRK rechtstreekse werking toekomt dient dus gekeken te worden naar de aard, de inhoud, de strekking en de formulering van de verdragsbepaling. Daarnaast zijn ook de bedoeling van de verdragsopstellers van belang. Uiteindelijk bepaalt de rechter of aan het artikel rechtstreekse werking toekomt. Hij is niet gebonden aan de zienswijze van de wetgever.5 Indien aan een bepaling geen rechtstreekse werking toekomt, betekent dit niet dat de rechter en de wetgever niet gebonden zijn aan die bepaling. De rechter dient een verdragsbepaling altijd toe te passen wanneer dit geen strijd met nationaal recht oplevert. Bij afwezigheid van rechtstreekse werking dient dus ook verdragsconform gehandeld te worden.6

§ 1.3 Rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK In haar Memorie van Toelichting heeft de regering artikel 3 lid 1 IVRK niet opgenomen als een artikel waaraan de rechter mogelijk rechtstreekse werking zal toekennen.7 In Nederland hebben lagere rechters zich in een aantal gevallen wel over de rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK uitgelaten. De zaken waarin een beroep is gedaan op artikel 3 lid 1 IVRK zijn schaars als het gaat om arresten van de Hoge Raad. In die paar zaken voor de Hoge Raad, waarin een beroep is gedaan op artikel 3 lid 1 IVRK, wordt niet ingegaan op het belang van het kind. Rechtstreekse werking wordt vooralsnog door de Hoge Raad niet aangenomen. De Raad van State is explicieter in haar weigering om rechtstreekse werking aan dit artikel toe te kennen. In meerdere uitspraken stelt de Raad van State dat ‘het gewicht dat aan het belang van het kind in een concreet geval moet worden toegekend, gelet op haar formulering geen norm is die zonder nadere uitwerking in nationale weten regelgeving door de rechter direct toepasbaar is’.8 De Raad van State vindt het belang van het kind onvoldoende concreet.9 Door de hogere rechtscolleges wordt dus geen rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK toegekend, terwijl meerdere lagere rechtscolleges de rechtstreekse werking van het artikel

5

Supra noot 1, p. 7. M. Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NJCM-Bulletin, jrg. 30, 2005, p. 703; Rechtbank ’s-Gravenhage, zp. Assen, 25 januari 2005, AWB 04/12984. 7 Supra noot 1, p. 8. 8 Zie o.a ABRvS 23 september 2004, AWB 200404485/1 (r.o.2.1.2). 9 Zie o.a. ABRvS 15 februari 2007, nr. 200604499/1 (r.o. 2.4.1). 6


aannemen.10 Gevolg is dat er een discrepantie is tussen de zienswijze van de hoogste en laagste rechtscolleges in Nederland als het gaat om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

§ 1.4 Probleemstelling en subvragen Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is niet duidelijk genoeg om directe werking aan te verlenen waardoor het begrip een nadere concrete invulling behoeft. Er dient verdragsconform te worden gehandeld, ook als de rechter geen rechtstreekse werking toekent aan artikel 3 lid 1 IVRK. Om te kunnen bepalen of daadwerkelijk verdragsconform is gehandeld, moet duidelijk zijn welke verplichtingen artikel 3 lid 1 IVRK met zich meebrengt. Als duidelijk is wat het belang van het kind is kan pas beoordeeld worden of het belang van het kind daadwerkelijk de eerste overweging is geweest. Het begrip dient nader gepreciseerd te worden omdat het kind anders onvoldoende rechtsbescherming geniet. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat is: ‘Wat is “het belang van het kind” in artikel 3 lid 1 IVRK?’ Deze probleemstelling is verdeeld in een aantal subvragen die in de hoofdstukken 2 tot en met 5 behandeld zullen worden: •

Hoe kan “het belang van het kind geïnterpreteerd worden volgens de verschillende interpretatiemethoden van het Weens Verdragen Verdrag?;

•

•

Wat zijn de visies over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK volgens: -

Rechtsgeleerden

-

Het VN Kinderrechtencomité

-

Psychologen en pedagogen

Hoe verhoudt de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK door rechtsgeleerden en het VN kinderrechtencomité zich tot de pedagogische invulling?;

•

Welke invulling krijgt het belang van het kind in jurisprudentie waarin een directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK wordt gemaakt?;

•

Hoe verhoudt de uitkomst van het jurisprudentieonderzoek, waarin een directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK is gemaakt, zich tot de pedagogische invulling van het belang van het kind?;

•

Welke invulling krijgt het belang van het kind in jurisprudentie waarin een directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK ontbreekt?;

•

Hoe verhoudt de uitkomst van het jurisprudentieonderzoek, waarin een directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK ontbreekt, zich tot de pedagogische invulling van het belang van het kind?

10

Rechtbank 's Gravenhage 2 april 2002 LJN: AE1932 (r.o. 7), Rechtbank 's Gravenhage 27 juni 2003 LJN: AL8323 (r.o 3.7), Rechtbank 's Gravenhage 14 augustus 2003 LJN: AM3133 (r.o. 4.6), Rechtbank 's Gravenhage 10 mei 2004 LJN: AP0068 (r.o 4.6), Gerechtshof 's- Hertogenbosch 28 september 2004 LJN: AR7499 (r.o. 4.13), Rechtbank Groningen 23 oktober 2006 LJN: AZ0759.


§ 1.5 Opzet van de verschillende hoofdstukken Mijn onderzoek begint met de behandeling van het belang van het kind door toepassing van de verschillende interpretatiemethoden die het Weens Verdragen Verdrag biedt. Vervolgens zullen de diverse visies over het belang van het kind uiteen worden gezet. Het grootste gedeelte van het onderzoek zal bestaan uit een jurisprudentieonderzoek waarin onderzocht wordt hoe het belang van het kind door rechters wordt ingevuld. Het jurisprudentieonderzoek valt uiteen in twee onderdelen: 1. De invulling van het belang van het kind met directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK. 2. De invulling van het belang van het kind zonder directe verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK. Voor het eerste jurisprudentieonderzoek is gekeken naar 207 zaken waarin het belang van het kind is genoemd in relatie tot artikel 3 lid 1 IVRK. Gekeken is naar die arresten waarin het rechtsbegrip verder is uitgewerkt. Het tweede jurisprudentieonderzoek behandelt de jurisprudentie over het belang van het kind binnen de context van het familierecht, vreemdelingenrecht en het jeugdstrafrecht. Het betreft hier de zaken waarin een directe verwijzing naar het IVRK ontbreekt, maar het begrip wel invulling heeft gekregen. De hoofdstukken 3 tot en met 5 zullen eindigen met een samenvoeging van de pedagogische en de juridische invulling van het belang van het kind. De scriptie besluit met het antwoord op de probleemstelling en de praktische toepassing van de gevonden invulling van het belang van het kind.

§ 1.6 Doel van de scriptie Om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK invulling te geven is in 1989 onderzoek gedaan door psychologen Heiner en Bartels. Zij stellen bij de invulling van het belang van het kind de ontwikkeling van het kind centraal en werken dit uit door 12 ontwikkelingsvoorwaarden te omschrijven. In 2006 zijn deze ontwikkelingsvoorwaarden geactualiseerd door pedagogen Kalverboer en Zijlstra. Doel van mijn scriptie is om de juridische kant van de invulling van het belang van het kind te onderzoeken en tezamen met de pedagogische invulling tot een voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen. Gekeken zal worden in hoeverre de uitkomst van het juridische onderzoek kan worden gecombineerd met de pedagogische invulling en zo tot een praktische toepassing van het begrip kan worden gekomen. De concrete heldere invulling moet rechters ertoe bewegen het belang van het kind de eerste overweging te laten zijn. Concretisering van het begrip dient te leiden tot het eerder aannemen van rechtstreekse werking van artikel 3 lid 1 IVRK door de rechters en verdragsconform handelen, zodat de rechtsbescherming van het kind beter gegarandeerd wordt.

Hoofdstuk 2: Interpretatiemethoden en het belang van het kind

Hoofdstuk 2: Interpretatiemethoden en het belang van het kind § 2.1 Inleiding Het begrip het belang van het kind is neergelegd in artikel 3 lid 1 IVRK en is een van de kernbepalingen van het IVRK. Het belang van het kind is een overkoepelend begrip en omschrijft de aanpak die moet worden gevolgd bij alle maatregelen die kinderen betreffen.11 Over de uitwerking van het begrip het belang van het kind heerst echter verdeeldheid, zowel nationaal als internationaal. In literatuur en jurisprudentie wordt op verschillende wijze invulling gegeven aan dit begrip, tot een eenduidige heldere juridische interpretatie is het nog niet gekomen. De rechter wordt door middel van het Weens Verdragen Verdrag (WVV) een handvat geboden om een verdragsbepaling te kunnen interpreteren. Deze verschillende interpretatiemethodes zullen dan ook aan bod komen in dit hoofdstuk en worden toegepast op het rechtsbegrip het belang van het kind. Voordat op deze interpretatiemethoden wordt ingegaan, zal eerst gekeken worden naar het wetsartikel waar het belang van het kind in staat.

§ 2.2 Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK Volgens de tekst van artikel 3 lid 1 IVRK dient met het belang van het kind rekening te worden gehouden bij ‘alle maatregelen betreffende kinderen’. Het artikel spreekt van het nemen van maatregelen en niet van het nalaten ervan. Het is echter niet houdbaar om het nalaten van actie niet onder artikel 3 lid 1 IVRK te laten vallen. Op deze manier zou de staat niet hoeven op te treden in situaties waarin kinderen mishandeld of verwaarloosd worden, terwijl het in deze gevallen duidelijk is dat het in het belang van het kind is om actie te ondernemen en de kinderen uit deze situatie te halen.12 Het onderdeel ‘betreffende kinderen’ is minder duidelijk te interpreteren. Opvallend is daarbij het gebruik van het woord ‘kinderen’ terwijl het binnen het begrip het belang van het kind om het enkelvoud gaat. Door het meervoud te gebruiken heeft het begrip een wijder bereik dan wanneer het zou gaan om ‘alle maatregelen betreffende het kind’.13 Het woord “betreffende” dient dus niet restrictief te worden toegepast. Een directe relatie tussen de maatregelen en een bepaald kind is in die zin niet nodig, ook indirecte maatregelen die niet op een specifiek kind zijn gericht vallen onder het artikel.14

De maatregelen betreffende kinderen waarbij met het belang van het kind rekening dient te worden gehouden moeten volgens de tekst genomen worden door ‘openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende 11

S. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 92. 12 M. Freeman, The Best Interests of the Child, London : Martinus Nijhoff Publishers 2007, p. 45. 13 P. Alston, The best interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford: Clarendon Press 1994, p. 13. 14 Supra noot 11, p. 90.


lichamen’. Het draait hier vooral om maatregelen genomen door openbare lichamen. Gaat het om een instelling voor maatschappelijk welzijn, dan heeft het eveneens gevolgen voor particulieren. Een specifieke verwijzing naar de ouders wordt niet gemaakt.15 Het begrip het belang van het kind treffen we echter ook aan in artikel 18 lid 1 IVRK, doch in een zwakkere vorm dan artikel 3 lid 1 IVRK. Dit artikel schrijft voor dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor de ontwikkeling en het grootbrengen van hun kinderen. Het belang van het kind zal hun eerste zorg zijn.16 Via deze weg wordt ook op de ouders de verplichting gelegd het belang van het kind in ogenschouw te nemen.

De toepassing van het belang van het kind levert met name problemen op als het gaat om de zwaarte die aan het begrip gegeven dient te worden. Welk gewicht aan het begrip dient te worden gegeven blijkt uit het laatste onderdeel van artikel 3 lid 1 IVRK dat spreekt van “de eerste overweging”. Wanneer gekeken wordt naar de Engelse vertaling dan zien we een belangrijk gevolg door het gebruik van lidwoorden. Naar de Nederlandse vertaling is het belang van het kind de eerste overweging, terwijl het volgens de Engelse vertaling een eerste overweging is. Dit houdt in dat volgens de interpretatie naar de Engelse variant met het belang van het kind rekening dient te worden gehouden, maar dat ook andere factoren een rol spelen.17 De zinsnede “een eerste overweging” in plaats van “de eerste overweging” geeft aan dat het belang van het kind een overweging is die prioriteit krijgt boven alle andere overwegingen. Het heeft echter niet absolute prioriteit ten opzichte van andere overwegingen.18 Uit de travaux préparatoires blijkt dat de vertegenwoordigers van de landen van mening waren dat ook andere belangen dan die van het kind soms een gelijke rol of zelfs een grotere rol konden spelen. Om deze reden wilden de verdragsopstellers het artikel flexibeler maken. Dit hield niet in dat zij van mening waren dat het belang van het kind niet de voornaamste overweging moest zijn in bepaalde omstandigheden, maar zij wilden het artikel een breed toepassingsbereik meegeven.19 Het woord “een” volgens de Engelse vertaling geeft flexibiliteit mee aan het begrip zodat ook met andere belangen dan die van het kind rekening kan worden gehouden, dit slechts enkel in extreme zaken, bijvoorbeeld als het gaat om medische noodzaak van levensbelang.

Het is aan de persoon die het besluit genomen heeft om aan te tonen dat andere overwegingen om bepaalde redenen zwaarder hebben gewogen dan het belang van het kind.20 De Memorie van Toelichting bij het IVRK stelt echter dat bij een conflict van belangen het belang van het kind doorslag hoort te geven. Dit komt overeen met de doelstelling van het Verdrag.21 15

P. Alston & B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values, Unicef: 1996, p. 10. 16 Supra noot 12, p. 48. 17 Supra noot 15, p. 10. 18 Supra noot 12, p. 61 19 Supra noot 11, p. 91. 20 Supra noot 13, p. 13. 21 Supra noot 1, p. 12.


Ook het gebruik van bijvoeglijke naamwoorden is van belang in de context van het verdrag en het begrip. In artikel 3 lid 1 IVRK gaat het om een eerste overweging, terwijl het in artikel 21 IVRK (adoptie) gaat om de voornaamste overweging. Het woord “voornaamste” geeft aan dat het belang van het kind bepalend is. Wanneer het belang van het kind de voornaamste overweging is zullen andere overwegingen minder snel onder de aandacht worden gebracht. Het belang van het kind staat dan niet meer bovenaan een lijst met factoren, maar wordt in die zin bijna de enige factor waar rekening mee wordt gehouden. De rol van de persoon die uiteindelijk een maatregel betreffende het kind neemt heeft daar echter wel invloed op. Indien het belang van het kind de “eerste” overweging is wordt aan het belang van het kind zwaarder gewicht toegekend dan aan andere overwegingen of belangen.22 Het belang van het kind dient dus door alle besluitvoerders te worden toegepast wanneer het gaat om maatregelen die kinderen betreffen. Het gewicht dat aan het begrip dient te worden toegepast verschilt per situatie, maar het belang van het kind dient altijd een belangrijke of een eerste overweging te vormen.23

§ 2.3 Artikel 31 en 32 Weens Verdragen Verdrag Het Weens Verdragen Verdrag (WVV) geeft de rechter een handvat bij de uitleg van verdragsbepalingen. Het Verdrag noemt verschillende interpretatiemethoden. Volgens artikel 31 lid 1 WVV moet ‘een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag”. Het gaat hier om de grammaticale, contextuele en teleologische interpretatiemethode. Artikel 32 WVV kan aanvullend worden toegepast bij de uitleg van een verdragsbepaling. Het artikel dient om de betekenis die na de toepassing van de interpretatiemethoden van artikel 31 WVV is gevonden, te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, die geschied overeenkomstig artikel 31 de betekenis dubbelzinnig of duister laat, of leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Artikel 32 WVV stelt dat ‘een beroep kan worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten (…)’. Hier spreekt men van de wetshistorische interpretatiemethode. De vier interpretatiemethoden zullen in dit hoofdstuk worden toegepast om meer duidelijkheid te verkrijgen over de invulling en uitlegging van het belang van het kind.

§ 2.4 De grammaticale interpretatiemethode en het belang van het kind Bij de toepassing van de grammaticale interpretatiemethode dient volgens artikel 31 lid 1 WVV gekeken te worden naar de gewone betekenis van de termen van het verdrag. Het woordenboek kan uitkomst bieden bij wat in het heersende taalgebruik wordt bedoeld met “het belang van het kind”. 22 23

Supra noot 12, p. 60. Supra noot 15, p. 12.


Volgens Van Dale is “het belang” 1. “Iets dat iemand raakt, doordat zijn voordeel, zijn voorspoed ermee gemoeid is, a.) erbij geïnteresseerd zijn, b.) er belangstelling voor hebben. 2. Aandeel, participatie, er geld in gestoken hebben, insteken, de situatie waarbij een gedeelte van de aandelen van een nv e.d. zich (in)direct in handen van een groep bloedverwanten bevindt. 3. Wat iemand ter harte gaat doordat het nieuwsgierigheid, weetlust, deelneming wekt, veel belangstelling. 4. Waarde, van belang zijn.”24 Naast het raadplegen van de gepubliceerde versie van Van Dale, heb ik ook de online-versie geraadpleegd. Daarin wordt “iets dat iemand raakt, doordat zijn voordeel, zijn voorspoed ermee gemoeid is” omschreven als “een zaak waaraan men aandacht schenkt omdat er voordeel mee gemoeid is=> interesse”.25 Als het gaat om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK dan is met name de uitleg van de online versie relevant en de eerste omschrijving van de gepubliceerde versie. De derde en vierde omschrijving van de gepubliceerde versie laat ik daarom achterwege. De tweede omschrijving leent zich niet voor concretisering van het rechtsbegrip.

Er zijn twee verschillen te vinden als gekeken wordt naar de omschrijving van “het belang” bij de online-versie en de gepubliceerde versie. In de online-versie wordt “iets dat iemand raakt” omschreven als “een zaak” en spreekt men niet van “zijn voordeel, zijn voorspoed” maar over dat “er voordeel mee gemoeid is”. Bij de uitwerking van “het belang van het kind” wil ik uitgaan van “een zaak” in plaats van “iets dat iemand raakt” omdat “een zaak” een meer concrete omschrijving is. Nu Van Dale geen uitwerking geeft van het begrip in zijn geheel, draait het om de vraag waar het onderdeel “van het kind” uit het begrip “het belang van het kind” dient te worden geplaatst. Het onderdeel “van het kind” kan geplaatst worden achter “een zaak”. Via deze weg komen we tot de volgende uitwerking van het begrip: ‘het belang van het kind is een zaak betreffende het kind, waar men aandacht aan schenkt omdat er voordeel mee gemoeid is’. Dit roept echter de vraag op wiens voordeel er mee gemoeid is. De Van Dale online-versie stelt dat “er voordeel mee gemoeid” is, terwijl de gepubliceerde versie van “zijn voordeel” spreekt. Bij een niet expliciete verwijzing naar het voordeel voor het kind kan deze uitwerking tot misbruik van artikel 3 lid 1 IVRK leiden, bijvoorbeeld in omgangszaken. Een moeder kan stellen dat het in het belang van het kind is indien het kind bij de moeder komt wonen, terwijl zij enkel uit is op haar eigen voordeel: namelijk de omgang met haar kind. Voegen we beide Van Dale omschrijvingen samen dan is “het belang van het kind”: een zaak betreffende het kind, omdat zijn voordeel, zijn voorspoed ermee gemoeid is. Het draait dus niet om

24

T. den Boon & D. Geeraerts, Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie 2005, p. 346. 25 http://www.vandale.nl/vandale/opzoeken/woordenboek/?zoekwoord=belang (bezocht op 7 januari 2008)


voordeel voor de moeder, de vader, de staat of ieder ander persoon dan wel instelling. Bij het nemen van een maatregel betreffende het kind moet blijken dat het kind daarbij voordeel geniet.

In de omschrijving die Van Dale geeft treffen we verder een aantal synoniemen aan voor “het belang”: de gepubliceerde versie spreekt over “erbij geïnteresseerd zijn of er belangstelling voor hebben” de online-versie heeft het over “interesse”. Beide uitwerkingen kunnen echter tot een verschillende interpretatie van “het belang van het kind” leiden. Indien wordt uitgegaan van de omschrijving van de gepubliceerde versie lijkt het of anderen dan het kind geïnteresseerd in het kind dienen te zijn of er belangstelling voor moeten hebben. Wordt “het belang” weggelaten en de omschrijving van de onlineversie daarvoor in de plaats gebracht dan draait het om “de interesse van het kind”. Hoewel bij het bepalen van wat in het belang van het kind is vaak wordt uitgegaan van wat anderen denken dat in het belang van het kind is, wordt met de visie van het kind zelf niet altijd rekening gehouden. De vertaling van “de interesse van het kind” geeft veel eerder een verwijzing naar het rekening houden met de visie van het kind zelf. Wat het kind vindt dat in zijn of haar belang is lijkt op die manier ook mee te tellen.

Op grond van de grammaticale interpretatiemethode dient tot de conclusie te worden gekomen dat het bij “het belang van het kind” in ieder geval draait om een maatregel waarbij voordeel voor het kind bewerkstelligd wordt. Bij het nemen van deze maatregel is het noodzakelijk dat het kind daarbij betrokken wordt.

§ 2.5 De contextuele interpretatiemethode en het belang van het kind Het WVV bevat een uiteenzetting van wat onder de context van het Verdrag dient te worden verstaan. Zo stelt artikel 31 lid 2 WVV: “voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen: a.) Iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt; b.) Iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag”. De preambule behandel ik bij de teleologische interpretatiemethode. Het IVRK bevat bijlagen, deze bieden echter geen mogelijkheid tot interpretatie van het belang van het kind. Kijkende naar de context van het belang van het kind dan geven de overige artikelen in het IVRK invulling aan dit belang. Zoals gezegd is het belang van het kind een overkoepelend begrip en op deze wijze zouden de overige artikelen onder dit belang kunnen worden gebracht. In de literatuur spreekt men ook wel over de holistische werking van het IVRK. Hiermee wordt bedoeld dat alle rechten van even groot belang zijn en dat elk recht op zich en alle rechten samen een bijdrage leveren aan de


ontwikkeling van het kind.26 Zo is bijv. het recht op vrijheid van meningsuiting in het belang van het kind maar dient daarnaast ook naar de andere rechten in het IVRK te worden gekeken in een gegeven situatie. Mijns inziens is een maatregel betreffende het kind ook niet in het belang van het kind indien deze maatregel een schending van het IVRK oplevert.

Het belang van het kind wordt niet alleen in artikel 3 lid 1 IVRK genoemd, maar komt in meerdere artikelen in het IVRK naar voren. Het begrip is terug te vinden in artikel 9 lid 1 IVRK (scheiding tussen ouder en kind), artikel 9 lid 3 IVRK (contact tussen ouder en kind), artikel 18 IVRK (verantwoordelijkheid van de ouders), artikel 21 IVRK (adoptie), artikel 37 sub c (vrijheidsberoving) en artikel 40 lid 2 IVRK (jeugdstrafrecht). Omdat artikel 3 lid 1 IVRK een paraplubepaling is en van belang bij alle maatregelen betreffende kinderen is het een algemeen principe van het IVRK en geldt de interpretatie van dit begrip bij de toepassing van elk artikel uit het IVRK.

Volgens artikel 31 lid 3 WVV dient naast de context van het verdrag ook rekening te worden gehouden met latere overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Na de inwerkingtreding van het IVRK is men echter niet tot een invulling van het begrip gekomen en is overeenstemming over de invulling van het begrip niet bereikt. Om deze reden is verdere uitwerking van de subonderdelen van artikel 31 lid 3 WVV overbodig en zal buiten beschouwing worden gelaten. Lid 4 van artikel 31 WVV stelt daarnaast nog dat een term in een bijzondere betekenis verstaan dient te worden als vaststaat dat dit de bedoeling van de partijen is geweest. Een bijzondere betekenis is tot nu toe nog niet toegekend aan het begrip het belang van het kind.

§ 2.6 De teleologische interpretatiemethode en het belang van het kind Bij de teleologische interpretatiemethode draait het om het doel en de strekking van het verdrag. Daarbij dient niet alleen rekening te worden gehouden met de wil van de verdragsopstellers, maar ook met de actuele maatschappelijke context.27 Het doel en de strekking van het verdrag kunnen uit de preambule van het IVRK worden herleid. De preambule verwijst naar eerdere verklaringen waarin bepaalde rechten, ook specifiek voor kinderen, zijn neergelegd. Centraal staat in de preambule dat het kind zich op harmonische wijze kan ontplooien. Er worden een aantal punten genoemd die aan deze harmonische ontplooiing moeten bijdragen: •

Het gezin is de kern van de samenleving.

•

Het kind moet bescherming en bijstand krijgen om zo zijn of haar verantwoordelijkheid in de maatschappij op zich te kunnen nemen.

• 26 27

Een kind moet kunnen opgroeien in een sfeer van geluk, liefde en begrip.

Supra noot 2, p. 5. J.A. Pontier, Rechtsvinding, Ars Aequi Libri: Nijmegen 1995, p. 30.


•

Het kind dient tevens te worden voorbereid op zelfstandigheid in de samenleving en moet worden opgevoed volgens de idealen van het VN Handvest.

•

Op grond van lichamelijke en geestelijke onrijpheid heeft een kind, zowel voor als na de geboorte, bijzondere bescherming en zorg nodig.

•

Er dient rekening te worden gehouden met het belang van tradities en culturele fenomenen van elk volk.

Hoewel deze punten helder zijn, roepen zij wel degelijk vragen op. Het gezin is de kern van de samenleving, maar wat als de sfeer van geluk, liefde en begrip niet aanwezig is binnen dit gezin? Wanneer is iets een gezin en wie bepaalt die sfeer van geluk, liefde en begrip? Verder is het in acht nemen van traditionele en culturele tradities van belang, maar geldt dit ook in een geval als meisjesbesnijdenis? Dit zijn vragen waar in de literatuur veelvuldig over is geschreven, maar waar ook rechters aandacht hebben besteed. Daarnaast is van belang dat rekening wordt gehouden met de actuele maatschappelijke context van het belang van het kind. De preambule is uit 1989 en inmiddels 19 jaar oud. Gekeken dient te worden of het belang om zich harmonisch te kunnen ontwikkelen op dezelfde wijze kan worden bewerkstelligd vandaag de dag als 19 jaar geleden. De volgende hoofdstukken zullen dan ook dieper ingaan op deze kwesties.

§ 2.7 De wetshistorische interpretatiemethode en het belang van het kind Hoewel de uitwerking van de interpretatiemethoden volgens artikel 31 lid 1 WVV wel tot een beknopte uitwerking van het begrip het belang van het kind leidt, blijft de betekenis nog duister en onvoldoende nauwkeurig bepaald. De wetshistorische interpretatiemethode, genoemd in artikel 32 WVV, zou uitkomst kunnen bieden bij het nader omschrijven van het begrip. De wetshistorie van het IVRK vinden we terug in de travaux préparatoires van het IVRK en de Memorie van Toelichting van de Goedkeuringswet van het IVRK. Uit de travaux préparatoires van artikel 3 lid 1 IVRK blijkt dat over de inhoud van het belang van het kind, in tegenstelling tot de andere onderdelen van artikel 3 lid 1 IVRK, nauwelijks is gediscussieerd.28 In het eerste Poolse ontwerp van het IVRK heeft men wel getracht om tot een uitwerking van het begrip te komen. In dit ontwerp stond: “Een kind zal speciale bescherming genieten, zal mogelijkheden en faciliteiten worden gegeven, bij de wet en andere manieren, om hem in staat te stellen lichamelijk, geestelijk, moreel en sociaal in een gezonde en op een normale manier in omstandigheden van vrijheid en waardigheid te ontwikkelen. Bij het uitvoeren van de wet zal het belang van het kind de voornaamste overweging zijn”.29 Deze uitwerking riep echter de nodige vragen op. Zo was niet duidelijk wat onder ‘een normale manier’ diende te worden verstaan en wees NieuwZeeland naar het feit dat ‘het belang’ nationaal zal worden uitgelegd in de termen van de wet. Daarbij 28 29

Supra noot 11, p. 89. E/CN.4/1292 para. 124.


wilde de Wereld Gezondheidsorganisatie (WHO) verduidelijking van het begrip “speciale bescherming”. Dit ontwerp hield uiteindelijk geen stand en de uitwerking van het begrip werd opzijgezet.30 Tijdens één van de sessies van de Werkgroep ter voorbereiding van het IVRK, wees een regeringsvertegenwoordiger op het subjectieve karakter van het begrip. Nu het IVRK geen bepaling bevatte waarin stond dat het belang van het kind betekent: zijn of haar algehele, of lichamelijke, geestelijke, spirituele, morele en sociale ontwikkeling, dienen personen, instellingen of organisaties welke te maken hebben met beslissingen ten aanzien van kinderen tot een eigen invulling te komen van het belang van het kind. Deze suggestie werd door de andere partijen niet overgenomen.31 Ook de Memorie van Toelichting van de Goedkeuringswet van het IVRK geeft geen duidelijkheid over de invulling van het begrip, maar slechts de reden voor de algemene omschrijving van het begrip. Om het Verdrag door zoveel mogelijk landen te laten ondertekenen en ratificeren zijn veel artikelen tot stand gekomen op basis van consensus. Een groot aantal artikelen zijn een compromis geworden vanwege culturele, religieuze, rechtssystematische en politieke en economische omstandigheden die per verdragsstaat verschillen.32 Hieruit kan worden afgeleid dat het begrip het belang van het kind om eenzelfde reden zo open mogelijk is gehouden. Op deze manier werd het artikel door zoveel mogelijk landen geaccepteerd en kan elk land haar eigen culturele, religieuze, rechtssystematische, politieke en economische omstandigheden betrekken bij de invulling van het begrip. Deze vrijheid zorgt er aan de andere kant voor dat er internationaal, maar ook nationaal, geen consensus bestaat over wat precies onder het belang van het kind dient te worden verstaan.

§ 2.8 Conclusie De toepassing van het belang van het kind blijkt niet alleen problemen op te leveren door het gebrek aan een concrete invulling van het begrip, maar ook de zwaarte die aan het gewicht moet worden toegekend zorgt voor moeilijkheden. Het belang van het kind zet niet altijd alle andere belangen opzij, maar dient wel bij een conflict van belangen voorrang te krijgen. Indien een ander belang zwaarder weegt, zal de persoon die de maatregel neemt dienen aan te geven waarom dit belang zwaarder heeft gewogen dan het belang van het kind. Na de uitwerking van de verschillende interpretatiemethodes blijken de contextuele en teleologische interpretatiemethode het meest concreet invulling te geven aan het rechtsbegrip. Door toepassing van de teleologische interpretatiemethode moet tot de conclusie worden gekomen dat het belang van het kind kan worden omschreven als “zich harmonisch kunnen ontwikkelen”. Bij de teleologische interpretatiemethode is gekeken naar het doel van het Verdrag, dat neergelegd is in de preambule. Hoe dit doel, om zich als kind harmonisch te kunnen ontwikkelen, moet worden verwezenlijkt blijkt uit het 30

Supra noot 12, p. 50 Supra noot 11, p. 89; UN Doc. E/CN.4/1989/48, para. 120. 32 Supra noot 1, p. 2. 31


IVRK zelf. Het IVRK is de context waarin het belang van het kind staat en de rechten omschreven in het Verdrag moeten bijdragen aan het belang van het kind om zich harmonisch te kunnen ontwikkeling. Daarbij is het rekening houden met de wens van het kind zelf essentieel, zo blijkt na toepassing van de grammaticale interpretatiemethode. De volgende hoofdstukken zullen ingaan op de interpretatie van rechtsgeleerden, psychologen, pedagogen en rechters van het belang van het kind. De problematiek ten aanzien van het interpreteren van het rechtsbegrip zal uiteen worden gezet.

Hoofdstuk 3: Visies over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK

Hoofdstuk 3: Visies over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK § 3.1 Inleiding Iedereen heeft wel een visie over wat het belang van het kind is. Juristen, de overheid, hulpverleners, psychologen, pedagogen, filosofen etc. De literatuur is omvangrijk. Bij het bespreken van de visies over het belang van het kind heb ik daarom gekozen voor een afbakening. De literatuur vanaf het jaar 1989 zal besproken worden. Dit is het jaar waarin het IVRK tot stand kwam. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de literatuur voor 1989 niet spreekt over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Het gaat hier om het belang van het kind zoals neergelegd in o.a het Burgerlijk Wetboek. In dit hoofdstuk wil ik echter ingaan op de betekenis die het begrip krijgt binnen artikel 3 lid 1 IVRK. Ten tweede zijn veranderende maatschappelijke opvattingen ook van belang voor de invulling van het begrip. Was het vijftig jaar geleden nog vrij normaal om je kind te slaan, tegenwoordig is dit verboden en hanteert men liever andere manieren om het kind te straffen. Meer recente literatuur geeft een beter beeld van de invulling van het begrip in de huidige tijd.

In § 3.2 zullen de visies over het belang van het kind van rechtsgeleerden worden besproken. Eerst zullen de problemen die gepaard gaan bij het bepalen van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK aan bod komen. Daarna worden verschillende manieren beschreven waarop invulling aan het belang van het kind kan worden gegeven. Afsluitend vindt bespreking van de invullingen van het rechtsbegrip door rechtsgeleerden plaats. Ik beperk mij tot het onderzoeken van de onbepaaldheid van het begrip. Wat is de reden van deze onbepaaldheid, hoe kan deze onbepaaldheid worden aangepakt en wat is de invloed van culturele diversiteit op de onbepaaldheid van het begrip. Na de visies van rechtsgeleerden komt de visie van het VN kinderrechtencomité aan bod. Afgesloten zal worden met de visie van psychologen en pedagogen op het belang van het kind.

§ 3.2 Visie van rechtsgeleerden

§ 3.2.1 De onbepaaldheid van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK Doel van deze scriptie is het wegnemen van de onbepaaldheid en vaagheid van het begrip het belang van het kind. Om dit weg te nemen dient allereerst gekeken te worden naar de reden voor deze onbepaaldheid. Doordat het belang van het kind binnen het recht geen vaste concrete invulling kent, kan de toepassing van dit rechtsbegrip tot verschillende uitkomsten in één bepaalde zaak leiden. Elke uitkomst kan worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar het belang van het kind terwijl verschillende rechters in dezelfde zaak tot een andere uitkomst komen over wat in het belang van het kind is. De Australische rechtsgeleerde Steven Parker stelt dat bij beslissingproblemen een bepaald antwoord in het algemeen vereist dat de volgende condities worden vervuld:


1. Alle mogelijkheden moeten bekend zijn; 2. Alle uitkomsten van alle mogelijkheden moeten bekend zijn; 3. De waarschijnlijkheid van elke mogelijke uitkomst moet bekend zijn; 4. De waarde die aan elke uitkomst moet worden toegekend moet bekend zijn. Als besluitvormers anders denken over één van deze condities dan kan dit tot een verschillende uitkomst over wat in het belang van het kind is leiden. Veelal is het belang van het kind onbepaald doordat besluitvormers verschillende waarden hebben en daardoor tot een ander antwoord komen op de vierde vraag.33 Een oplossing voor de onbepaaldheid van het rechtsbegrip moet worden gezocht in de interactie binnen de juridische gemeenschap. Steven Parker noemt dit conventies. Deze conventies geven aan hoe de regel van het belang van het kind moet worden toegepast. Op die manier wordt een deel van de onbepaaldheid van het begrip weggenomen. Een voorbeeld over meisjesbesnijdenis kan dit verhelderen. In landen waar meisjesbesnijdenis gewoonte is en een traditionele praktijk, heerst de gedachte binnen de landelijke gemeenschap dat het besnijden van een meisje zorgt voor sociale integratie en een bijdrage levert aan het volwassen worden. Binnen deze landelijke gemeenschap wordt dus de regel gevolgd dat het in het belang van het kind is om besneden te worden.34 Parker noemt ook een tweede voorbeeld waarbij invulling wordt gegeven aan het belang van het kind. Dit voorbeeld gaat eveneens over meisjesbesnijdenis. Zo is men in de wetgevende en administratieve gemeenschap van Burkina Faso van mening dat meisjesbesnijdenis risico’s voor de geestelijke en lichamelijke gezondheid met zich meebrengt. De overheid past daardoor een conventie toe dat het in het belang van het kind is dat de gezondheid van meisjes worden beschermd in plaats van het instandhouden van culturele tradities.35 Een andere reden waarom het belang van het kind onbepaald is kan worden gevonden in het regelscepticisme. Dit regel-scepticisme is afgeleid van de filosofische discussie over wat het betekent om een regel te volgen. Zo kunnen twee personen tot hetzelfde antwoord komen in een bepaalde zaak, waardoor het lijkt of zij beide de regel dat het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn hebben gehanteerd, maar toch allebei een andere regel volgen. Op deze manier valt niet te achterhalen of besluitvormers daadwerkelijk de regel dat het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn hebben toegepast.36 Komen twee rechters bijvoorbeeld tot de conclusie dat het gezien de stabiliteit van de opvoedingssituatie noodzakelijk is om het kind bij de pleegouders te laten verblijven dan lijkt het of beide hebben gekeken naar het belang van het kind, terwijl het mogelijk is dat één van beide naar het belang van de pleegouders heeft gekeken. Om de onbepaaldheid door regel-scepticisme tegen te gaan, moeten eerdere voorbeelden, oftewel precedenten, een regel voor regelvolgers verklaren en uitleggen.

33

Supra noot 15, p. 15. Supra noot 15, p. 30. 35 Surpa noot 15, p. 31. 36 Supra noot 15, p. 15. 34


Op deze manier kan beter achterhaald worden of het belang van het kind de eerste overweging is geweest.37 § 3.2.2 De onbepaaldheid van het belang van het kind en culturele invullingen Zoals door Steven Parker aangegeven is het begrip het belang van het kind niet geheel onbepaald doordat er binnen de verschillende conventies invulling aan het begrip wordt gegeven. Echter, cultureel bepaalde invullingen zorgen er wel voor dat het begrip in verschillende culturen en landen anders wordt geïnterpreteerd. Niet alleen nationaal verschilt men over wat in het belang van het kind is, maar zeker ook internationaal mede door culturele overwegingen. Hoewel het IVRK op twee landen na38 universeel is ondertekend en geratificeerd, betekent dit nog geen universaliteit als het gaat om de invulling van het belang van het kind. Doel van deze scriptie is niet om tot een universele invulling van het belang van het kind te komen, maar tot een invulling die in Nederland als handvat kan dienen voor besluitvormers en het probleem ten aanzien van de toepassing van het belang van het kind nationaal kan verminderen. Het probleem van culturele diversiteit kan daarmee echter niet worden omzeild, ook in Nederland zullen besluitvormers hier rekening mee moeten houden. Zo kan een rechter geconfronteerd worden met een moslimmoeder die in Nederland haar dochter wil laten besnijden. Wat is in zo’n situatie in het belang van het kind? Kunnen Nederlandse rechters met Westerse denkwijzes legitimeren dat andere invullingen van het belang van het kind, in landen die eveneens partij zijn bij het IVRK, niet in “het belang van kind” zijn? De Australische rechtsgeleerde Philip Alston is van mening dat met culturele overwegingen wel rekening kan worden gehouden door staten een bepaalde mate van beleidsruimte oftewel ‘margin of appreciation’ te geven. Deze margin of appreciation is ontwikkeld binnen de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). Culturele dimensies zijn volgens Alston universeel en hiermee moet niet alleen rekening worden gehouden wanneer gekeken wordt naar niet Westerse culturele factoren. Culturele factoren zijn belangrijk om mee te nemen bij het bepalen van het belang van het kind in een bepaalde situatie, maar deze moeten niet worden gezien als een metanorm die andere rechten opzij kan zetten. Het belang van het kind kan dan ook worden ingezet om culturele praktijken die in strijd zijn met de rechten uit het IVRK een halt toe te roepen.39 De reden voor het terzijde schuiven van de invulling van het belang van het kind tijdens de totstandkoming van het IVRK, waardoor het begrip een open karakter heeft, kan dan ook worden gezocht in de culturele diversiteit. Juist doordat het begrip open is wordt landen de mogelijkheid geboden om culturele factoren mee te nemen bij het bepalen van het belang van het kind. De staat heeft daar ook de ruimte voor, tot een bepaalde hoogte. Terecht merkt Alston op dat culturele overwegingen die strijdig zijn met het IVRK nooit in het belang van het kind kunnen worden geacht. Dit is een plausibel argument. Uit culturele overwegingen genomen beslissingen in het belang 37

Supra noot 15, p. 31. De Verenigde Staten en Somalië zijn geen partij bij het IVRK. 39 Supra noot 13, p. 20. 38


van het kind zijn niet universeel, maar de basisnormen neergelegd in het IVRK zijn dat wel. Beslissingen genomen in het belang van het kind in het licht van een bepaalde culturele overweging dienen dus altijd in overeenstemming te zijn met het IVRK zelf.

§ 3.2.3 Manieren om tot een invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen De Engelse rechtsgeleerde John Eekelaar stelt dat er twee manieren zijn om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK in te vullen. De eerste manier betreft een objectief model. Besluitvormers richten zich op voorwaarden die algemeen bekend staan in het belang van het kind te zijn. Dit kan bijvoorbeeld het belang zijn om een sterke band met de opvoeder te hebben of het ideaal om met beide ouders contact te hebben.40 Het tweede model wordt ‘zelfbepaling’ genoemd en staat kinderen toe om deel te nemen aan het besluitvormingsproces. Het feit dat een kind zelf heeft deelgenomen aan het proces om tot een antwoord te komen op de vraag wat in het belang van het kind is, zorgt ervoor dat de genomen maatregel ook echt in het belang van het kind is.41 Volgens Eekelaar is het bepalen van het belang van het kind het meest gediend indien zowel het objectieve als het subjectieve model (zelfbepaling) worden samengevoegd. Dit betekent dat besluitvormers bij het bepalen van het belang van het kind niet alleen naar de objectieve criteria moeten kijken, maar ook naar de wensen van het kind.42

Een andere manier waarop het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK kan worden ingevuld is het opstellen van een checklist met factoren. De effectiviteit van zo’n checklist staat echter ter discussie. De Engelse rechtsgeleerde Michael Freeman is voorstander van het toevoegen van een checklist met factoren aan het IVRK. Dit kan besluitvormers ondersteunen bij het bepalen van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.43 Hij verwijst daarbij naar nationale rechtssystemen die een dergelijke checklist hanteren, zoals Engeland dat doet bij de Children Act 1989.44 Als het gaat om de scheiding tussen ouders en kind hanteert de rechtbank in Engeland onder sectie 1(3) van de Children Act de volgende welzijns-checklist: 1. De wensen en gevoelens van het betreffende kind (gezien de leeftijd en rijpheid). 2. Zijn lichamelijke, emotionele en onderwijsbehoeften. 3. Het mogelijke effect op het kind van de verandering van omstandigheden.

40

Supra noot 13, p. 46. Supra noot 13, p. 47. 42 Supra noot 15, p. 12. 43 Supra noot 12, p. 30. 44 http://www.devon.gov.uk/index/cyps/fostering/foster_carer-2/foster-care-handbook/fos-law-relat-to-child/foslaw-relat-to-child2.htm (bezocht op 23 februari 2008). 41


4. Zijn leeftijd, geslacht, achtergrond en andere kenmerken die volgens de rechtbank van belang zijn. 5. De schade die het kind lijdt of zal lijden. 6. In hoeverre de ouders, of andere personen ten aanzien van wie de rechtbank de vraag relevant acht, in staat zijn het kind in zijn of haar behoeftes te voorzien. 7. De verschillende machten die de rechtbank in het kader van de Children Act ter beschikking staan ten aanzien van de betreffende kwestie. Freeman voorziet wel problemen bij het hanteren van een dergelijke checklist bij het IVRK. Overeenstemming tussen alle Verdragsstaten ten aanzien van deze factoren zou moeilijk te realiseren zijn. Wel had een verwijzing, zoals gedaan bij de Children Act 1989 in de vorm van een welzijnschecklist , ook kunnen worden gemaakt bij het IVRK.45 De Engelse rechtsgeleerde Geraldine van Bueren vindt een checklist bij het IVRK, die op elke situatie kan worden toegepast, haalbaar noch praktisch. Daarbij is het de vraag welke waarde aan elke factor zal moeten worden toegekend. Het IVRK bepaalt namelijk niet welk gewicht aan elke factor moet worden toegeschreven.46

Een andere mogelijkheid om tot een invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen treffen we aan bij de Nederlandse rechtsgeleerde De Ruiter. Nadere concretisering van het begrip moet volgens De Ruiter worden verkregen door het verrichten van systematisch onderzoek naar invullingen die rechters geven aan het belang van het kind.47 Deze werkwijze wordt in deze scriptie gehanteerd. De twee modellen genoemd door John Eekelaar zullen daarbij ook naar voren komen. Enerzijds zullen de objectieve criteria worden onderzocht binnen het jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk 4 en 5, maar anderszijds zal ook bekeken worden in hoeverre rekening wordt gehouden met het subjectieve element; de zelfbepaling van het kind. De invulling van pedagogen Kalverboer en Zijlstra van het belang van het kind zou kunnen worden gezien als een nationale checklist bij artikel 3 lid 1 IVRK. Uiteindelijk zal deze uit pedagogsich onderzoek opgestelde checklist worden samengevoegd met de uitkomst van het jurisprudentieonderzoek.

§ 3.2.4 Invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK volgens rechtsgeleerden Zoals gezien in hoofdstuk 2 kan worden beredeneerd dat het IVRK het belang van het kind invult. Deze visie wordt ook door meerdere rechtsgeleerden bepleit. Daarnaast noemen enkele rechtsgeleerden factoren die het belang van het kind nader weergeven en wordt teruggegrepen naar de 45

Supra noot 12, p. 31. G. van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Boston: Martinus Nijhoff Publishers 1995, p. 47. 47 N.A. Stegerhoek, De publieke kant van het jeugdrecht; publieke aspecten van het civiele jeugdrecht nader beschouwd, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, p. 129. 46


voorloper van het IVRK, de Declaratie van de Rechten van het Kind, om invulling te geven aan het rechtsbegrip. De Nederlandse rechtsgeleerde Jan Willems bespreekt in zijn boek ‘Wie zal de opvoeders opvoeden?: kindermishandeling en het recht van het kind op persoonswording’ verschillende internationale en nationale rechtsgeleerden die invulling geven aan het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Enkele van deze rechtsgeleerden zal ik hieronder bespreken.

De meeste rechtsgeleerden zijn van mening dat het IVRK invulling geeft aan het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Volgens de eerder genoemde Philip Alston vormt het IVRK het raamwerk voor de invulling van het rechtsbegrip. Het geeft normen weer waar inmiddels 193 Verdragsstaten zich aan verplicht hebben. Het Verdrag dient als een soort wegwijzer te worden gezien voor personen die het belang van het kind trachten te achterhalen.48 Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK wordt vaak behandeld in samenhang met de andere artikelen uit het IVRK om een bepaalde aanpak te ondersteunen, te rechtvaardigen of te verhelderen.49 Er is geen enkel artikel in het IVRK waarbij het belang van het kind geen rol speelt. Een maatregel betreffende een kind kan volgens de Australische rechtendocent John Tobin dan ook niet in het belang van het kind zijn genomen wanneer deze strijd met één van de rechten uit het IVRK oplevert.50 Ook Jan Willems neemt het IVRK als uitgangspunt. Onder het belang van het kind vallen volgens hem het recht op ontplooiing, fysieke veiligheid en leiding. Deze rechten moeten gerealiseerd worden binnen de zogenaamde Trias Pedagogica. De Trias Pedagogica houdt de relatie tussen ouder, kind en staat in. Hiertussen heerst een wisselwerking, niet alleen ouders moeten de rechten van het kind verzekeren, maar ook de staat.51

De Zuid-Afrikaanse onderzoekster Amanda Barratt en rechtsgeleerde Sandra Burman geven factoren weer die het belang van het kind bepalen. Het grootste onderdeel van het principe van het belang van het kind verschilt per jurisdictie, maar bevat met name factoren als: de wensen van het kind, zijn of haar lichamelijke, emotionele en onderwijsbehoeften, de leeftijd en sekse van het kind, de mogelijkheid van de ouders om te zorgen voor onderwijs, psychologische en culturele ontwikkeling, de mogelijkheid van de ouders om te zorgen voor de lichamelijke behoeften van het kind en de emotionele band die bestaat tussen het kind en de ouder.52 De factoren die het belang van het kind bepalen zullen volgens de eerder aangehaalde Van Bueren per situatie verschillen. De factoren die meegenomen moet worden bij het bepalen van het belang van het 48

Supra noot 13, p. 19. Supra noot 13, p. 15. 50 J. Tobin, ‘The Convention on the Rights of the Child: The Rights and Best Interests of children Conceived Through Assisted Reproduction’, Victorian Law Reform Commission, augustus 2004, p. 4. 51 W. Duijst, ‘Jeugdadvocatuur’, FJR-2, februari 2002, p. 50. 52 A. Barratt & S. Burman, ‘Deciding the best interest of the child: an International perspective on custody decision-making’, S. African L.J. 556, 2001, p. 556. 49


kind zijn in ieder geval de mening van het kind en die van de familieleden van het kind, het tijdsgevoel van het kind, de behoefte aan continuïteit, het risico om schade op te lopen en de behoeften van het kind.53 Het belang van het kind is het basisbelang volgens John Eekelaar. Hieronder valt bijvoorbeeld lichamelijke, emotionele en intellectuele zorg en ontwikkelingsbelangen, om zo voorspoedig mogelijk volwassen te worden; autonome belangen, met name het hebben van vrijheid om te kiezen voor een eigen levensstijl.54

Voor de invulling van het belang van het kind wordt ook gekeken naar de wetsgeschiedenis. In de literatuur wordt daarbij teruggegrepen naar de voorloper van het IVRK; de Declaratie van de Rechten van het Kind. De Duitse rechtsgeleerde Joachim Wolf verwijst naar het tweede beginsel uit deze Declaratie. De inhoud van dit principe werd omschreven in § 2.7. De oorspronkelijke invulling van het belang van het kind, die zou worden toegepast in het IVRK, wordt hiermee aangehaald. Het gaat bij het belang van het kind om de mogelijkheid zich lichamelijk, geestelijk, zedelijk en intellectueel te ontwikkelen op een gezonde en normale wijze in de omstandigheid van vrijheid en waardigheid.55 De Nederlandse rechtsgeleerde Jaap Doek verwijst eveneens naar dit tweede beginsel uit de Declaratie van de Rechten van het Kind, maar ook naar het zesde en zevende beginsel. Het zesde beginsel stelt dat de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van de kinderen bij de ouders ligt en het kind zoveel mogelijk onder deze verantwoordelijkheid moet opgroeien. Een kind moet een opvoeding krijgen die zijn algemene ontwikkeling ten goede komt en het in staat stelt op basis van gelijke kansen zijn bekwaamheid, persoonlijk oordeel en gevoel voor zedelijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid te ontwikkelen volgens het zevende beginsel. Zoals ook blijkt uit de preambule van het IVRK, zijn deze beginselen verder uitgewerkt in het IVRK zelf. Doek vat deze beginselen samen om tot een invulling van het belang van het kind te komen. Hieruit volgt dat het in het belang van het kind is om een volledige en harmonische ontplooiing van lichaam en geest te hebben.56 Rechtsgeleerde Goos Cardol omschrijft het belang van het kind als het recht op ontwikkeling. Het belang van het kind draait om de ontwikkeling van het kind omdat de minderjarige hierin verschilt met de meerderjarige.57

53

Supra noot 46, p. 47. J. Eekelaar, ‘The Importance of Thinking That Children Have Rights’, in: M. Freeman, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, London; Martinus Nijhoff Publishers 2007, p. 27. 55 Joachim Wolf, ‘The concept of the “best interests” in terms of the UN Convention on the Rights of the Child’, in: J. Willems, Wie zal de opvoeders opvoeden?: kindermishandeling en het recht van het kind op persoonswording, Den Haag: T.M.C. Asser Press 1999, p. 304. 56 J.E. Doek, ‘Het belang van het kind en het recht’, in: J.B. Weenink, Het belang van het kind in het geding; Over opvoeding en kinderbescherming, Amsterdam: VU Uitgeverij 1990, p. 75 57 G. Cardol, ‘De betekenis van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind voor gezinshereniging’, Migrantenrecht 1+2, 2007, p. 39. 54


Kort samenvattend is het belang van het kind: ‘het zich harmonisch kunnen ontwikkelen’. Het IVRK is een richtlijn voor de ontwikkeling van het kind waarbij verschillende elementen een rol spelen zoals de mening van het kind, onderwijsbehoeften, zorg etc.

§ 3.3 Visie van het VN Kinderrechtencomité

§ 3.3.1 De werkwijze van het VN Kinderrechtencomité De artikelen 42 tot en met 45 IVRK gaan over het toezicht en de naleving van het IVRK. Artikel 43 IVRK bepaalt dat er een Comité voor de rechten van het kind dient te worden ingesteld. Dit is het zogenaamde VN Kinderrechtencomité, een orgaan van tien onafhankelijke experts die toezien op de implementatie van het IVRK door de Verdragsstaten. Op basis van artikel 44 IVRK zijn staten verplicht om verslag uit te brengen over de maatregelen die zij hebben genomen om de implementatie van het IVRK te verwezenlijken. Staten dienen twee jaar na toetreding tot het IVRK hun eerste rapport uit te brengen, daarna elke vijf jaar. Ook gespecialiseerde organisaties, het Kinderrechtenfonds, de Verenigde Naties en andere bevoegde instellingen waaronder non-gouvernementele organisaties (NGO’s) brengen rapporten uit over de toepassing van het Verdrag op grond van artikel 45 sub a IVRK. Het Kinderrechtencomité onderzoekt elk rapport en geeft vervolgens aanbevelingen.58 Deze aanbevelingen staan in de concluding observations en dienen de implementatie van het IVRK te bevorderen. In deze aanbevelingen worden de positieve aspecten van een land als het gaat om de implementatie van het IVRK omschreven, maar worden eveneens punten voor verbetering gegeven. Naast concluding observations brengt het Comité ook general comments en general recommendations uit. Een general comment is de interpretatie van een bepaald artikel uit het IVRK door het Comité.59 Eén keer per jaar houdt het Comité a day of general discussion. A day of general discussion is een dag waarop de betekenis en de inhoud van het Verdrag in relatie tot specifieke onderwerpen verder wordt uitgediept.60 Deze themadagen kunnen leiden tot verder onderzoek, maar kunnen ook de basis zijn voor het interpreteren van de artikelen uit het Verdrag. Aan de hand van deze day of general discussion worden general recommendations uitgebracht.61 General recommendations zijn in tegenstelling tot concluding observations algemene aanbevelingen naar aanleiding van een themadag over een specifiek kinderenrechtelijk onderwerp.

Om de visie van het Comité over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te achterhalen ben ik de concluding observations, general comments en general recommendations van het Comité 58

Artikel 45 sub b IVRK. http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/ (bezocht op 23 augustus 2007) 60 http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion.htm (bezocht op 26 augustus 2007) 61 http://www.ohchr.org/english/about/publications/docs/fs10.htm (bezocht op 26 augustus 2007) 59


nagelopen. In veel rapporten wordt het belang van het kind niet eens genoemd. De concluding observations die het Comité heeft uitgebracht na de twee statenrapporten van Nederland spreken weinig over het belang van het kind. In de meeste andere rapporten waarin het Comité zich uit laat over het belang van het kind stelt het Comité dat de staat het principe van het belang van het kind nog niet voldoende heeft geïmplementeerd in haar beleid en programma’s evenals in haar administratieve en juridische beslissingen.62 Een enkele keer gaat het Comité dieper in op de invulling van het begrip. De visie uit die concluding observations zal in de volgende paragraaf worden behandeld. Hoewel er nog geen general comments en general recommendations zijn uitgebracht over artikel 3 (lid1) IVRK kunnen deze wel degelijk bijdragen aan de visie die het Kinderrechtencomité heeft over het belang van het kind. Uit de general comments over de andere artikelen van het IVRK kan informatie worden gehaald voor het interpreteren van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Nu het belang van het kind de paraplubepaling is van het IVRK dient bij de implementatie van ieder artikel uit het IVRK rekening gehouden te worden met het belang van het kind. De general recommendations kunnen weinig toevoegen aan de invulling van het belang van het kind en zijn niet verwerkt in de visie van het Comité.

§ 3.3.2 Het belang van het kind volgens het VN Kinderrechtencomité De regel van het vooropstellen van het belang van het kind vereist dat de overheid, het parlement en de rechterlijke macht actief optreden. Elke wetgever, bestuurlijke autoriteit of rechterlijke instantie is verplicht het principe van het belang van het kind toe te passen door te kijken in hoeverre kinderrechten en belangen getroffen zullen worden door de beslissingen en maatregelen die zij nemen.63 De ontwikkelende vermogens van het kind dienen daarbij te worden meegewogen.64 Een verwijzing naar de ontwikkelende vermogens van het kind wordt ook in artikel 5 IVRK (eerbiedigen van gezag over het kind) gemaakt. Het belang van het kind speelt uiteraard een rol wanneer de wet, het beleid, de maatregelen of de rechterlijke beslissing het kind direct betreffen, (zoals gezondheidsdiensten, zorg en school) maar ook indirect (bijvoorbeeld bij huisvesting of transport).65

Volgens het Comité moet de interpretatie van het belang van het kind in overeenstemming zijn met het hele Verdrag. Bepaalde praktijken, zoals lijfstraffen en andere vormen van inhumane behandelingen, kunnen niet gerechtvaardigd worden met een beroep op het belang van het kind, omdat zij in strijd zijn

62

Zie o.a. United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Croatia, CRC/C/15/Add.243, 1 oktober 2004, para. 25. 63 United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 5; General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 en 44, para 6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, para. 12. 64 United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Nicaragua, CRC/C/15/Add.108, 24 augustus 1999, para. 25. 65 United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 7; Implementing child rights in early childhood, CRC/C/GC/7, 20 september 2006, para. 13b.


met de menselijke waardigheid van een kind en het recht op lichamelijke integriteit.66 Dit volgt eveneens uit de artikelen 19 (maatregelen tegen geweld, verwaarlozing en misbruik), 27 (toereikende levensstandaard) en 28 lid 2 IVRK (maatregelen om te verzekeren dat de discipline op scholen verenigbaar is met de menselijke waardigheid van het kind). Wanneer het gaat om kinderen als daders, dient onderdrukking en genoegdoening opzij te worden gezet voor reclassering en herstel om het belang van het kind te beschermen.67

Bij invulling van het belang van het kind moet niet alleen gekeken worden naar de mening van de ouders. Overleg met de kinderen is nodig om te kunnen bepalen wat in het belang van het kind is.68 Het belang van het kind wordt niet altijd voldoende gerespecteerd, omdat kinderen niet worden gezien als personen die rechten hebben. De rechten van het kind worden vaak ondermijnd door de belangen van volwassenen.69 Kinderen zijn echter rechtssubjecten.70 Het Comité haalt hier in feite artikel 12 lid 1 IVRK aan. In dit artikel is vastgelegd dat kinderen die in staat zijn hun eigen mening te vormen, het recht hebben deze vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die kinderen betreffen. Aan de mening van het kind wordt passend belang gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Door toepassing van de grammaticale interpretatiemethode, uitgewerkt in § 2.4, kon tot de conclusie worden gekomen dat een genomen maatregel in het belang van het kind is genomen wanneer deze in het voordeel van het kind is en niet dat van de ouders. Juist door te luisteren naar de mening van het kind kan pas echt recht worden gedaan aan het belang van het kind.

Behalve de concluding observations van Nederland, heb ik ook naar de concluding observations van de 192 overige Verdragsstaten gekeken waardoor iets over de invloed van culturele tradities en fenomenen op de interpretatie van het belang van het kind kan worden gezegd. In een aantal gevallen is het Comité bezorgd om het feit dat lokale gewoonten en tradities verhinderen dat het belang van het kind wordt geïmplementeerd. Lokale leiders moeten zich soms nog beter realiseren hoe belangrijk het is dat het belang van het kind voorop staat, zo blijkt onder andere uit de concluding observations van Yemen.71 Net als meerdere rechtsgeleerden is het VN Kinderrechtencomité van mening dat een 66

United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 8; The right of the child to protection from corporal punishment and other cruel or degrading forms of punishment (artt. 19; 28, para. 2; en 27, inter alia), CRC/C/GC/8, 2 maart 2007, para. 26. 67 United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no.10; Children’s rights in Juvenile Justice, CRC/C/GC/10, 9 februari 2007, para. 4b. 68 United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Albania, CRC/C/15/Add.249, 31 maart 2005, para. 26. 69 United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Bolivia, CRC/C/15/Add.95, 26 oktober 1998, para. 18. 70 United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Algeria, CRC/C/15/Add.269, 12 oktober 2005, para. 30. 71 Zie o.a. United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Yemen, CRC/C/15/Add.267, 21 september 2005, para. 36.


maatregel genomen in het belang van het kind in overeenstemming dient te zijn met het hele Verdrag. Deze zienswijze ondersteunt de visie van Philip Alston op het belang van het kind en culturele tradities zoals meisjesbesnijdenis. Er dient respect te zijn voor traditionele en lokale praktijken maar niet zolang deze strijd met het IVRK opleveren. Een specifieke verwijzing kan hier naar artikel 24 lid 3 IVRK gemaakt worden. Hierin is bepaald dat staten doeltreffende en passende maatregelen nemen teneinde traditionele gebruiken die schadelijk zijn voor de gezondheid van kinderen af te schaffen.

§ 3.4 De visie van psychologen en pedagogen

§ 3.4.1 Werkwijze van psychologen en pedagogen Het IVRK is een Verdrag dat naast juridische aspecten vooral doordrenkt is met psychologische en pedagogische elementen. Psychologisch en pedagogisch onderzoek is daarom van belang om het belang van het kind nader te kunnen concretiseren. In het jaar dat het IVRK tot stand kwam is men gekomen tot een invulling van het belang van het kind. Dit onderzoek is opgesteld vanuit psychologisch perspectief. Psychologen en gedragstherapeuten drs. J. Heiner en dr. A.A.J. Bartels hebben in 1989 een schema opgesteld waarin twaalf condities omschreven staan voor de optimale ontwikkeling van het kind. De uitkomst van het onderzoek heeft zijn focus op de toepassing binnen het jeugdstrafrechtelijke kader, maar de invulling kan volgens Heiner en Bartels ook in civielrechtelijke zin als richtlijn dienen.72 Bij het opstellen van de criteria van het belang van het kind hebben Heiner en Bartels de ontwikkeling van het kind centraal gesteld. De uitkomst van de invulling van het belang van het kind komt voort uit ervaringen die Heiner en Bartels hebben opgedaan in hun werk met jeugdigen en door onderzoek en theorie-vorming in de kinderen jeugdpsychiatrie. In 2006 besloten pedagogen Margrite Kalverboer en Elianne Zijlstra om het schema van Heiner en Bartels, dat inmiddels al 17 jaar oud was, te actualiseren vanuit pedagogisch oogpunt. De actualisatie van het schema vond plaats door middel van een pedagogische literatuurstudie. De condities zijn alleen daar aangepast waar het niet meer in overeenstemming was met de recente literatuur.73 Kalverboer en Zijlsta hebben niet alleen gekeken naar de inhoud van de condities voor een optimale ontwikkeling die in “het belang zijn van het kind” zijn, maar ook of de opzet en structuur nog actueel, bruikbaar en inzichtelijk zijn.74 Dit onderzoek heeft geresulteerd in een schema met veertien ontwikkelingsvoorwaarden. Volgens Kalverboer&Zijlstra kunnen deze veertien ontwikkelingsvoorwaarden gekoppeld worden aan rechten uit het IVRK. Om tot een praktische 72

J. Heiner & A.A.J Bartels, ‘Jeugdstrafrecht en het belang van het kind: het belang van het kind nader omschreven’, FJR 1989-3, p. 62. 73 M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlandse recht; voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006, p. 10. 74 Ibid. p. 30.


toepassing van het belang van het kind te komen hebben zij naast de veertien ontwikkelingsvoorwaarden ook een vragenlijst opgesteld die besluitvormers moet helpen het belang van het kind nader te concretiseren.75 Bij het bepalen van het belang van het kind in een gegeven zaak wordt uitgegaan van de vier algemene rechten in het IVRK, te weten artikelen 2, 3 lid 1, 6 lid 2 en 12 IVRK. Deze vier artikelen vormen het besluitvormingskader. In artikel 6 lid 2 wordt het recht op ontwikkeling genoemd. Voor de ontwikkeling van het kind is het echter allereerst van belang dat het kind zelf wordt gevraagd naar zijn of haar visie op welk besluit het meest in diens ontwikkelingsbelang is. Als laatste wordt artikel 2 IVRK bij het besluitvormingsproces betrokken omdat besluitvormers elk kind gelijk dienen te behandelen. Uitgaande van het besluitvormingskader worden vervolgens alle veertien ontwikkelingsvoorwaarden langs gelopen. Deze veertien voorwaarden worden ieder bekeken in het licht van drie situaties: 1. verwachting voortzetting huidige situatie 2. Verwachting verblijfplaats X 3. Verwachting verblijfplaats Y. Bij elke situatie moet worden ingevuld of de ontwikkelingsvoorwaarde goed, voldoende, matig of onvoldoende aanwezig zal zijn. Vervolgens wordt bekeken welk artikel uit het IVRK bij de desbetreffende ontwikkelingsvoorwaarde hoort. Bij elke ontwikkelingsvoorwaarde worden daarnaast één of meerdere vragen gesteld waarop de besluitvormer antwoord dient te geven.76 Na deze vragenlijst, die bestaat uit 24 vragen, dient de besluitvormer tot een antwoord te komen op de vraag welke situatie het meest het belang van het kind zal dienen.

§ 3.4.2 Het belang van het kind volgens psychologen en pedagogen Vanuit psychologisch perspectief stellen Heiner en Bartels dat een omgeving die voorziet in de behoeften van het kind, waarin het zich kan ontwikkelen naar eigen aanleg en mogelijkheden en die het kind helpt bij het verkrijgen van sociale competentie, in het belang van het kind is. Indien hieraan tegemoet wordt gekomen kan men volgens sociaal wetenschappelijk onderzoek spreken van een optimale ontwikkeling en is de kans op psychologische-, psychosociale-, gedragsproblemen of delinquentie het kleinst. Om zich optimaal te kunnen ontwikkelen dient aan een aantal basisvoorwaarden te worden voldaan.77 Deze basisvoorwaarden of condities voor optimale ontwikkeling geven invulling aan het belang van het kind. Op een aantal punten verschilt het schema van Kalverboer en Zijlstra met dat van Heiner en Bartels. Ten eerste is er in het schema van Kalverboer en Zijlstra één ontwikkelingsvoorwaarde bijgekomen en twee zijn er aangepast. De oorspronkelijke ontwikkelingsvoorwaarde “continuïteit en stabiliteit” is opsplitst terwijl de conditie “geborgenheid, steun en begrip” is vertaald tot “affectief klimaat”. De ontwikkelingsvoorwaarde “sociaal netwerk” is toegevoegd aan het schema. De toevoeging van de conditie “sociaal netwerk” heeft als reden dat het de afgrenzing van de voorwaarden moet 75

Ibid. p. 73. Zie bijlage 2 voor de gehele vragenlijst. 77 Supra noot 73, p. 62. 76


verbeteren.78 Ten tweede is het model met ontwikkelingsvoorwaarden opgedeeld in vier niveaus: fysiek welzijn, opvoeding, actuele situatie en toekomst en verleden. Ook dit moet een duidelijke afbakening bevorderen. Kalverboer en Zijlstra zijn daarbij van mening dat bepaalde ontwikkelingsvoorwaarden binnen het gezin verwezenlijkt moeten worden en anderen daarbuiten. Sommige condities dienen zowel in de samenleving als in het gezin aanwezig te zijn. Welke punten in welke situatie gerealiseerd dienen te worden komt tot uiting in het schema. Ten derde is het element tijd een belangrijke voorwaarde binnen de ontwikkelingsvoorwaarden. Het is bepalend voor de ontwikkeling van het kind of de voorwaarden voor korte of lange tijd aanwezig zijn in het leven van het kind. Als laatste is één van de ontwikkelingsvoorwaarden van Heiner en Bartels verwijderd. Het begrip “veiligheid” is volgens Kalverboer en Zijlstra niet één van de condities waar rekening mee dient te worden gehouden. Volgens Heiner en Bartels is veiligheid aanwezig wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan, Kalverboer en Zijlstra stellen echter dat alle ontwikkelingsvoorwaarden gerealiseerd dienen te worden wil er sprake zijn van veiligheid.79 In het onderstaande schema zijn zowel de uitkomst van het onderzoek van Heiner en Bartels als die van Kalverboer en Zijlstra opgenomen. Voor het verdere verloop van mijn onderzoek zal ik uitgaan van de veertien ontwikkelingsvoorwaarden van Kalverboer en Zijlstra nu deze het meest actueel zijn.

Voorwaarden voor ontwikkeling als invulling van het belang van het kind Heiner & Bartels

Kalverboer & Zijlstra

1. Adequate verzorging

Zorg voor de gezondheid en fysieke aspecten als het verschaffen van de benodigde ruimte, verwarming, kleding, persoonlijke eigendom, voeding, inkomen etc.

2. Veilig, fysieke directe omgeving

Een ongevaarlijke woning. Rondom de woning bestaan geen te gevaarlijke situaties. Het kind wordt niet bedreigd door toxische stoffen.

Zorg voor gezondheid en fysiek welbevinden, zoals het bieden van ruimte, verwarming, kleding, persoonlijk eigendom, voeding, inkomen enz. passend bij het kind. Daarnaast ervaren de ouders geen zorgen met betrekking tot deze conditie. Een veilige fysieke directe omgeving biedt lichamelijke bescherming aan het kind. Afwezigheid van gevaar in de woning en omgeving, afwezigheid van bedreigende toxische invloeden, afwezigheid van mishandeling en afwezigheid van geweld in de directe omgeving van het kind.

Ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin Fysiek welbevinden

Opvoeding

3. Affectief klimaat De ontwikkelingsvoorwaarde van

4. Een ondersteunende 78 79

Heiner&Bartels was: geborgenheid, steun en begrip. Dit hield in dat het kind geborgenheid, steun en begrip van tenminste één volwassene krijgt, bij voorkeur de verzorger. Dit houdt o.a. in: a. Een zekere regelmaat in het leven van alledag.

Supra noot 73, p. 31 Supra noot 73, p. 30.

Geborgenheid, steun en begrip vanuit de omgeving, passend bij het kind en tot uiting komend in de relatie die het kind met zijn ouder heeft. - Voldoende regelmaat in het leven van alledag.


flexibele opvoedingsstructuur

5. Adequaat voorbeeldgedrag ouder 6. Interesse

b. Aanmoediging en stimulering. c. Het stellen van realistische eisen. d. Het stellen van grenzen en het geven van regels. e. Het geven van inzicht en argumenten voor de gestelde eisen, grenzen en regels. f. Het voldoende ruimte laten aan het kind voor eigen wensen, en voldoende vrijheid voor eigen initiatief en experimenteren; alsook de mogelijkheid om over de structuur te (leren) onderhandelen. g. Het kind krijgt niet meer verantwoordelijkheid te dragen dan het aankan en ervaart binnen die begrenzing de gevolgen van zijn gedrag. Op deze manier leert het kind die gevolgen voorzien en anticiperen, en zijn gedrag afwegen en afstemmen op de situatie en mogelijkheden. Het kind komt in contact met andere kinderen en volwassenen, van wie het gedrag, optreden en normen kan overnemen en zich eigen kan maken, die voor hem nu en waarschijnlijk later van belang zijn. Interesse in de jeugdige, in zijn leefwereld en persoon, bij voorkeur van de verzorger.

- Aanmoediging, stimulering, geven van instructie en het stellen van realistische eisen. - Stellen van grenzen, geven van regels, geven van inzicht in en argumenten voor gestelde grenzen en regels. - Uitoefenen van controle op het kind. - Voldoende ruimte laten aan het kind voor eigen wensen en vrijheid voor eigen initiatief en experimenteren, evenals de vrijheid om over de structuur te onderhandelen. - Kind krijgt niet meer verantwoordelijkheid dan hij aankan en ervaart binnen die begrenzing de gevolgen van zijn gedrag, leert de gevolgen in te schatten en zijn gedrag af te wegen. Het kind neemt gedrag, optreden, waarden en normen van zijn ouders over die nu en later van belang zijn.

Het tonen van belangstelling voor het kind en zijn leefwereld door de ouder.

Toekomst en verleden

7. Continuïteit in de opvoeding en verzorging, toekomstperspectief

a. Levensomstandigheden: omgeving verandert niet onvoorzien en plotseling en optredende veranderingen komen niet onaangekondigd. Voor het kind is duidelijk waarom verandering geschiedt. Bij veranderingen ervaart het kind dat met zijn wensen zoveel mogelijk rekening gehouden wordt. Het kind heeft binnen de grenzen van het redelijke de mogelijkheid zelf veranderingen in te voeren. b. Verzorging: een verzorger blijft zo lang voor het kind zorgen dat er voldoende hechting kan optreden. Bij het wisselen van verzorger(s) gaat de overgang niet abrupt. c. Voortzetting van een gunstige ontwikkeling: wanneer dit mogelijk is worden gunstige of potentieel gunstige voorwaarden voor ontwikkeling voortgezet, zoals het niet afbreken van een gunstige relatie met betekenisvolle personen uit de omgeving, van werk of een opleiding.

Een ouder verzorgt het kind en voedt het op waardoor hechting ontstaat. Het basisvertrouwen dat ontstaat wordt in stand gehouden door de beschikbaarheid van de ouder. Het kind ervaart toekomstperspectief.

Veiligheid is een basale ontwikkelingsvoorwaarde en levensbehoefte. Zijn aan de eerste zeven voorwaarden voldaan dan is volgens Heiner&Bartels sprake van veiligheid. Veiligheid kan ook omschreven worden als: de behoefte aan een volwassene die overzicht en structuur brengt in het leven van het kind, waardoor angst verminderd en continuïteit en stabiliteit wordt veroorzaakt en het kind voldoende ruimte geeft voor eigen wensen.

Een veilige fysieke wijdere omgeving biedt lichamelijke bescherming aan het kind. De buurt waarin het kind opgroeit is veilig evenals de samenleving. Criminaliteit, oorlogen, natuurrampen, besmettelijke ziekten enz. zijn er niet.

Ontwikkelingsvoorwaarden in de samenleving Actuele situatie

8. Een veilige fysieke wijdere omgeving


9. Respect

De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van de jeugdige worden serieus genomen. In ieder geval door de verzorger(s) maar wenselijk is het indien dit ook door anderen waarmee de jeugdige omgaat, dit tonen.

Het kind (gezin) heeft diverse steunbronnen in zijn omgeving waarop hij een beroep kan doen.

10. Sociaal netwerk 11. Educatie 12. Omgang met leeftijdsgenoten

De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van het kind worden serieus genomen door de omgeving waarop hij een beroep kan doen.

Kinderen en jongeren dienen scholing en opleiding te krijgen evenals de gelegenheid tot het ontplooien van talenten. Omgang met leeftijdsgenoten in gevarieerde situaties.

13. Adequaat voorbeeldgedrag samenleving

Idem als Heiner & Bartels.

Het kind heeft omgang met andere kinderen in gevarieerde situaties passend bij de belevingswereld en het ontwikkelingsniveau van het kind. Het kind komt in contact met andere kinderen en volwassenen van wie hij gedrag, optreden, waarden en normen kan overnemen die voor hem nu en later van belang zijn.

Toekomst en verleden

14. Stabiliteit in levensomstandigh eden, toekomstperspectief

De omgeving verandert niet onvoorzien en plotseling. Optredende veranderingen komen aangekondigd en zijn inzichtelijk voor het kind. Identificatiefiguren en steunbronnen blijven bestaan, evenals de mogelijkheid tot het aangaan van relaties door eenheid van taal. De samenleving biedt het kind een toekomstperspectief.

§ 3.5 Samenvoeging pedagogische en juridische visie Het belang van het kind is gediend met een zo gunstig mogelijke ontwikkeling, dit volgt uit psychologisch en pedagogisch onderzoek. De rechtsgeleerden spreken van een harmonische ontwikkeling. Deze harmonische ontwikkeling komt ook naar voren als gekeken wordt naar het doel van het IVRK zoals omschreven in de preambule. Het nemen van een maatregel betreffende het kind dient gericht te zijn op de harmonische ontwikkeling van het kind. Deze omschrijving is echter dermate breed dat deze eveneens invulling behoeft. Kalverboer en Zijlstra geven hier invulling aan door te wijzen op veertien ontwikkelingsvoorwaarden. Op basis van het juridische literatuuronderzoek en de contextuele interpretatiemethode dient tot de conclusie te worden gekomen dat het IVRK “het belang van het kind om zich harmonisch te kunnen ontwikkelen” invult. Het IVRK kan worden gezien als een juridisch instrument dat de ontwikkeling, de ontwikkelende vermogens en de competentie van het kind promoot. Naast artikel 3 lid 1 IVRK is een tweede algemene bepaling van het verdrag artikel 6 lid 2 IVRK. Hierin is het recht op ontwikkeling vervat. Bepaald wordt dat staten in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind moeten waarborgen. Een specifiek recht voor het kind om zich te kunnen ontwikkelen wordt hiermee erkend. Alle andere rechten uit het IVRK dienen een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van het kind.


§ 3.6 Conclusie Het probleem bij het bepalen van het belang van het kind is gelegen in de onbepaaldheid van het begrip. Toch zijn er argumenten om de onbepaaldheid van het begrip van de hand te wijzen. Binnen de verschillende ‘conventies’ wordt invulling gegeven aan het belang van het kind en precedenten kunnen als voorbeeld dienen. Er zijn daarnaast diverse methodes waarop invulling kan worden gegeven aan het belang van het kind. De in deze scriptie gehanteerde methode, onderzoek naar de invullingen van rechters, komt overeen met de visie van De Ruyter. Kijkende naar de verschillende visies over het belang van het kind komt men tot het oordeel dat het IVRK invulling geeft aan het belang van het kind en dat de wens van het kind met name van belang is bij het nemen van maatregelen betreffende kinderen. Psychologen en pedagogen gaan uit van een zo gunstig mogelijke ontwikkeling bij de vraag wat het belang van het kind is. Op de ontwikkeling van het kind dient het IVRK eveneens gericht te zijn. Het IVRK en de veertien ontwikkelingsvoorwaarden van Kalverboer en Zijlstra zouden op basis van de uitkomst van deze eerste twee hoofdstukken bij moeten dragen aan de ontwikkeling van het kind en daardoor in het belang van het kind zijn. Om te bepalen of het IVRK het belang van het kind daadwerkelijk invult en tezamen met de pedagogische invulling tot een concrete omschrijving van het rechtsbegrip wordt gekomen, komt in het volgende hoofdstuk het eerste jurisprudentieonderzoek aan de orde. In dit jurisprudentieonderzoek staan uitspraken over artikel 3 lid 1 IVRK centraal. Bekeken zal worden in hoeverre rechters zich laten leiden door het IVRK zelf bij het bepalen van het belang van het kind.

Hoofdstuk 4: het belang van het kind in de jurisprudentie (1)

Hoofdstuk 4: Het belang van het kind in de jurisprudentie (1) § 4.1 Inleiding Uit de teleologische interpretatiemethode, de visie van rechtsgeleerden, psychologen en pedagogen volgt dat het belang van het kind een harmonische of een zo optimaal mogelijke ontwikkeling is. Ook rechters verwijzen naar het belang van ontwikkeling.80 Hoe het belang om zich harmonisch of zo optimaal mogelijk te kunnen ontwikkelen moet worden ingevuld volgt eveneens uit het literatuuronderzoek. Op basis van het literatuuronderzoek en kijkende naar de context van het rechtsbegrip dient tot de conclusie te worden gekomen dat het IVRK het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK invult. Om de werkbaarheid hiervan te onderzoeken en de legitimatie voor deze zienswijze te kunnen bevestigen zal in dit hoofdstuk worden gekeken naar jurisprudentie van rechters die invulling geven aan het belang van het kind. In dit hoofdstuk is onderzoek verricht naar 207 zaken waarin artikel 3 lid 1 IVRK wordt genoemd. Van deze 207 zaken zijn er 60 waarin de rechter in gaat op de invulling van het belang van het kind. In 46 van deze 60 zaken wordt het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK gekoppeld aan een andere IVRK-bepaling, om zo tot een invulling van het belang van het kind te komen. In dit hoofdstuk zal een uiteenzetting van de verschillende belangen aan de orde komen. In de zaken waarin het belang van het kind wordt gekoppeld aan het IVRK wordt gekeken op welke manier dit belang wordt afgeleid uit het IVRK. Bij de invullingen waar geen verwijzing naar één van de andere rechten uit het IVRK wordt gemaakt zal worden bekeken of een koppeling naar het IVRK eveneens kan worden gemaakt of dat de rechter op een andere manier invulling geeft aan het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. § 4.2 Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK in samenhang met andere artikelen in het IVRK

§ 4.2.1 Het belang om zekerheid te hebben omtrent de afstamming en door de ouders te worden verzorgd Uit de wet volgt dat gezamenlijk gezag na echtscheiding in beginsel in het belang van het kind is.81 In een zaak over het toekennen van gezag verwees de rechter naar het belang van het kind in artikel

80

Volgens de rechtbank Maastricht 5 augustus 2005, LJN: AU1654, (r.o 2) heeft het kind recht op een zo harmonisch mogelijke ontwikkeling en verzorging. In rechtbank Maastricht 8 februari 2002, LJN: AE1345, (r.o. 2) verwijst de rechter naar het belang van het kind in de desbetreffende zaak en heeft het over het recht op een optimale persoonsvorming. In rechtbank Zwolle 26 januari 2005, LJN: AS5309 bepaalde de rechter dat uit artikel 3 lid 1 IVRK en de andere bepalingen uit het Verdrag kan worden afgeleid dat het ontwikkelingsbelang van het kind als uitgangspunt moet worden genomen. 81 Artikel 1:251 lid 2 BW bepaalt dat na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt.


3 lid 1 IVRK bij de vraag of het belang van het kind zich tegen voortzetting van gezamenlijk gezag verzet. De rechter betrekt daarbij artikel 7 lid 1 IVRK. Dit artikel bepaalt dat het kind onmiddellijk na de geboorte wordt ingeschreven en vanaf de geboorte recht heeft op naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.82 In deze zaak ging het om het verzoek van de moeder om het gezag over de kinderen alleen aan haar toe te kennen. Vader heeft vier jaar lang noch met de kinderen noch met moeder contact gehad. Niet alleen het IVRK werd als uitgangspunt genomen maar daarnaast werd gekeken naar de heersende jurisprudentie ten aanzien van het bepaalde, in casu een verzoek van moeder om haar met het gezag te belasten. De rechtbank adviseerde de Raad van de Kinderbescherming om als advieskader het IVRK te nemen en tevens de gangbare jurisprudentie te betrekken in haar beslissing. De gangbare jurisprudentie ter zake waar de rechtbank in dit geval naar verwees betreft de heersende leer dat voortzetting van gezamenlijk gezag na echtscheiding niet in het belang van het kind is, indien bestaande communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen zonder dat te verwachten is dat binnen afzienbare tijd een voldoende verbetering in de onderlinge verhouding tot stand komt.83 Hoewel de rechter van mening was dat hij onvoldoende informatie had om te kunnen beslissen over het verzoek van de vrouw, was hij vooralsnog van mening dat, mede in het licht van artikel 7 lid 1 IVRK en de terzake gangbare jurisprudentie, tot het oordeel gekomen diende te worden dat het ontwikkelingsbelang van de kinderen meebrengt dat vader op afstand zijn vaderrol kan vervullen. Het gezag hoort dus mede bij de man te liggen nu van ernstige communicatieproblemen die een onaanvaardbaar risico voor de kinderen zorgen, niet is gebleken.84

Een andere zaak waarin artikel 3 lid 1 IVRK in combinatie met artikel 7 lid 1 IVRK werd behandeld, betrof een geschil over de biologische ouders die hun kind vijf maanden na de geboorte terugeisten van de wensouders.85 Op het moment dat de beslissing werd genomen verblijft het kind reeds 1,5 jaar

82

Ook in het kader van het vreemdelingenrecht werd een verwijzing naar artikel 7 lid 1 IVRK gemaakt. De rechtbank Groningen bepaalde in de zaak van 17 maart 2005, LJN: AT2851 dat het in het belang van het kind is om zekerheid omtrent zijn afstamming te hebben. Moeder stond op het punt uitgezet te worden naar Angola, terwijl één van de kinderen nog niet de Nederlandse nationaliteit had en daardoor eveneens het risico liep uit te worden gezet. Vader, die het kind al wel had erkend, vroeg om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met als rechtsgevolg het verkrijgen van het Nederlanderschap door het kind. De rechtbank oordeelde dat het niet in het belang van het kind is wanneer hij een status als illegale vreemdeling heeft en daardoor kan worden uitgezet. Gerechtelijke vaststelling was daarom nodig. 83 Hoge Raad van 10 september 1999, NJ 2002/20 (r.o 3.4), zie voor behandeling van het arrest § 5.2.2. 84 Rechtbank Zwolle 19 oktober 2006, LJN: AZ0619. 85 Er is hier sprake van draagmoederschap. De draagmoeder staat het kind dat zij baart af aan de mensen die het kind willen gaan opvoeden (wensouders). De draagmoeder baart het kindje dat biologisch van wensvader of beide wensouders kan zijn doordat zaad van de wensvader wordt gebruikt of een eitje van de wensmoeder en zaad van de wensvader.


bij de wensouders. De vraag die centraal stond was of het belang van het kind zich verzette tegen de opvoeding en verzorging van het kind door de biologische ouders.86 In dat geval moet een maatregel van kinderbescherming worden genomen. Een maatregel van kinderbescherming, waarbij het gezag van de ouders wordt beperkt, wordt genomen indien dit in het belang van het kind is en het belang van het kind zich hier niet tegen verzet.87 Over de opvoedingskwaliteiten van de biologische ouders ten aanzien van het kind werd niet getwijfeld.88 Volgens de ingeschakelde sociaal psycholoog en pedagoog kon echter een volledige en abrupte verandering van de verzorging en opvoeding zorgen voor risico’s voor de stabiliteit van de ontwikkeling van het kind.89 Het gerechtshof erkende de risico’s die afgifte van het kind aan de biologische ouders kon veroorzaken, maar de kans dat het kind schade in de ontwikkeling zou oplopen was moeilijk in te schatten. Daarnaast waren er factoren die de schade konden verminderen. Het kind had vanaf de geboorte een goede opvoeding gehad en had zich veilig kunnen hechten aan de wensouders. Hierdoor zou het kind zich ook weer makkelijker kunnen hechten aan de biologische ouders. Indien het kind teruggaat zou gaan naar de biologische ouders is het van belang dat de levenswijze van het kind bij de wensouders wordt voortgezet bij de biologische ouders en dat er een omgangsregeling is tussen het kind en de wensouders.90 De deskundige psycholoog/pedagoog stelden dat continuering van het verblijf bij de pleegouders eveneens zou kunnen leiden tot schade aan de ontwikkeling. Adoptiekinderen blijken vaak te worstelen met de vraag waarom zij zijn afgestaan en blijven zoeken naar hun identiteit. Dit afgewogen te hebben kwam het gerechtshof dan ook tot de conclusie dat het kind er recht op heeft te worden verzorgd en opgevoed door haar biologische ouders. Gezien de risico’s voor de ontwikkeling van het kind die het later kan ervaren bij continuering van het verblijf bij de wensouders, verzette het belang van het kind zich niet tegen afgifte aan de biologische ouders.91

86

Dit is het geval wanneer het kind opgroeit in een situatie waarin zijn zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen om deze bedreiging tegen te gaan, gefaald hebben of zullen falen. Indien dit het geval is wordt een ondertoezichtstelling uitgesproken en in sommige gevallen tot uithuisplaatsing overgegaan. Zie jurisprudentie over ondertoezichtstelling (artikel 1:254 Bw) en uithuisplaatsing (artikel 1:261 Bw) § 5.2.5. 87 Zie artikelen 1:254 BW (ondertoezichtstelling), 1:261 BW (uithuisplaatsing), 1:266 BW (ontheffing) en 1:269 BW (ontzetting). 88 Gerechtshof Leeuwarden 6 oktober 2004, LJN: AR3391 (r.o. 19) 89 Ibid (r.o. 21). 90 Ibid (r.o. 22). Zie ook rechtbank Haarlem 28 maart 2007, LJN: BA8329. In dit arrest werd gewezen op het belang van het kind om beschermd te worden tegen een niet goed voorbereide overgang van een optimale verzorging en opvoeding door de pleegouders, naar een onbekende en onveilige situatie. Het kind verblijft in een pleeggezin zonder dat een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing is uitgesproken. In het vorige pleeggezin is de jongen seksueel misbruikt. Nu moeder ongewenst wordt verklaard en haar kind mee wil nemen naar het buitenland, moet aan het belang van gezinsleven waarde worden gehecht, maar ook aan het belang van continuering van verblijf in een stabiele situatie. Beide belangen werden in deze zaak in acht genomen door het kind niet meteen mee te geven aan moeder, maar een geleidelijke overgang voor het kind te creëren waarin het aan zijn moeder kan wennen terwijl het nog bij zijn pleegouders verblijft. 91 Supra noot 88 (r.o. 23- 24).


Beide zaken laten zien hoe met een verwijzing naar het IVRK een beslissing wordt genomen die volgens de rechter in het belang van het kind is. De ene zaak komt met het IVRK als uitgangspunt en aanvullende jurisprudentie, waarin geen specifieke verwijzing naar het IVRK wordt gemaakt, tot een invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. De andere zaak neemt eveneens het IVRK als uitgangspunt maar laat zich daarbij voornamelijk leiden door pedagogisch/psychologisch onderzoek. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat naast het IVRK aanvullende bronnen zoals pedagogisch- en jurisprudentieonderzoek bij kunnen dragen aan de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

§ 4.2.2 Het belang van gezinsleven en gezinshereniging Het recht op gezinshereniging is neergelegd in artikel 10 IVRK. Staten zijn op basis van dit artikel verplicht om een aanvraag van een kind of van zijn ouders om een Staat die partij is, voor gezinshereniging binnen te gaan of te verlaten, met welwillendheid, menselijkheid en spoed te behandelen. In de volgende zaak stond het belang van gezinshereniging centraal. Het kind verblijft in Suriname bij haar grootouders, terwijl de ouders van het kind in Nederland woonachtig zijn en inmiddels de Nederlandse nationaliteit bezitten. Moeder vraagt ten behoeve van haar dochter een verblijfsvergunning aan. Zij doet een beroep op artikel 3 lid 1 IVRK en artikel 10 IVRK. De minister is echter van mening dat de dochter niet voor gezinshereniging in aanmerking komt nu niet voldaan is aan de referte-eis van vijf jaar en niet is aangetoond dat de familie in Suriname niet voor de dochter kan zorgen.92 De rechtbank oordeelt dat er sprake is van gezinsleven tussen kind en ouders, maar dat van een inmenging in het gezinsleven geen sprake is omdat er geen verblijfsvergunning wordt ingetrokken. Er rust echter wel een positieve verplichting op de staat om het kind toe te laten. Ouders en kind hebben regelmatig contact met elkaar en de ouders zoeken hun dochter af en toe in Suriname op. Inmiddels is er in Suriname een rapport opgesteld waarin de woon- en leefomstandigheden van het kind beschreven worden. Hieruit werd geconcludeerd dat het kind zich met haar ouders zou moeten kunnen herenigen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de belangen van het kind bij gezinshereniging zwaarder moeten wegen dan het belang van de staat bij een restrictief toelatingsbeleid.93 Hiermee werd recht gedaan aan het belang van het kind bij gezinshereniging.

92

Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Amsterdam 10 januari 2001, AWB 00/4773 S1813 (r.o. 2-3). De referte-eis houdt in dat aangenomen wordt dat er geen gezinsband is met de kinderen, wanneer de ouders die meer dan vijf jaar daarvoor hebben achtergelaten in het land van herkomst. De referte-eis is 8 september 2006 nagenoeg afgeschaft (Kamerstukken II 2006/07, 19637, nr. 1089). 93 Ibid (r.o. 7- 10).


Een beroep op het recht op gezinsleven wordt vaak gedaan, meestal met een verwijzing naar artikel 8 EVRM.94 Dit recht is echter ook neergelegd in artikel 16 IVRK. Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privé-leven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning of zijn of haar correspondentie, noch aan enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam. Een verschil met artikel 8 EVRM is dat er in artikel 16 IVRK geen gronden worden genoemd voor inmenging in het recht op gezinsleven.95 Artikel 16 lid 2 IVRK stelt juist dat het kind recht heeft op bescherming door de wet tegen inmenging in het recht op gezinsleven. In de volgende zaak verwijst de rechter naar beide artikelen. Een man en vrouw wonen samen met hun twee adoptiekinderen in Engeland. De kinderen zijn in Sri Lanka naar Sri Lankaans recht geadopteerd. Na een aantal jaar verhuist het gezin naar Spanje waar het koppel een kind krijgt. Uiteindelijk verhuist moeder zonder vader met de kinderen naar Nederland. De adoptie wordt in Engeland erkent, maar niet in Nederland. Aan één van de voorwaarden voor adoptie in artikel 1:227 lid 2 Bw is niet voldaan; de man en vrouw hebben niet drie jaar samengewoond voorafgaand aan het indienen van het adoptieverzoek. Tussen de ouders is goed overleg mogelijk en de contacten tussen vader en kinderen worden zo veel mogelijk behouden. De rechter is van oordeel dat kinderen recht hebben op een gezinsleven en verwijst daarbij naar artikel 8 EVRM en 16 IVRK. Naast artikel 16 IVRK gaat de rechter ook in op artikel 6 lid 2 IVRK, dat bepaalt dat staten in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en ontwikkeling van het kind moeten waarborgen. Jurisprudentie over adoptie wordt geacht geheel in het belang van het kind te zijn geschreven. Zo is de eis van drie jaar samenwonen ook met het oog op dit belang geschreven. Adoptiekinderen moet een zo goed mogelijke stabiele opvoedingssituatie worden gegeven in een nieuw gezin waar vader en moeder samen voor de verzorging en opvoeding zorgen. De adoptiekinderen moeten, met het oog op artikel 6 lid 2 IVRK, de mogelijkheid hebben zich te ontwikkelen tot volwaardige en evenwichtige volwassenen zodat zij zich in de maatschappij kunnen redden. Belangrijk is dat het kind zich rustig kan hechten tijdens zijn ontwikkeling. De kinderen hebben met de man en vrouw jarenlang in gezinsverband samengeleefd en hebben hechte familiebanden opgebouwd. Ondanks dat aan de driejaars-eis niet was voldaan, was wel voldaan aan de

94

Zie o.a. Rechtbank ’s-Gravenhage 14 juli 2005, LJN: AT9575. Het ging in deze zaak om een ongewenst verklaarde vreemdeling. De vreemdeling doet een beroep op artikel 3 lid 1 IVRK en artikel 8 EVRM. De vreemdeling stelt dat het gezinsleven met zijn echtgenote en kinderen niet tot uitzetting kan leiden. Een beroep op artikel 8 EVRM kon niet slagen. Er was sprake van een inmenging in het recht op gezinsleven, maar deze inmenging was gerechtvaardigd op grond van het belang van openbare orde. Ook was er geen objectieve belemmering om met het gezin in Turkije te gaan wonen (r.o. 9.3). Het belang van het kind was volgens de rechter het belang van gezinsleven tussen vader het kind (r.o. 10). Het belang van het kind werd op deze manier uit artikel 8 EVRM afgeleid. 95 Een gerechtvaardigde inmenging van de staat op het recht op gezinsleven kan op grond van artikel 8 lid 2 EVRM worden gemaakt indien deze inmenging bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.


achterliggende gedachte van deze eis, namelijk het doorlopen van het hechtingsproces, waardoor adoptie in het kennelijk belang van de minderjarige was.96

Naast de verwijzing door de rechter naar de artikelen 3 lid 1, 6 lid 2 en 16 IVRK zou ook een verwijzing naar artikel 21 IVRK in het laatste arrest kunnen worden gemaakt. In dit artikel staat dat staten moeten waarborgen dat het belang van het kind de voornaamste overweging is bij adoptie.97 In het tweede hoofdstuk werd het verschil tussen voornaamste en eerste overweging al geschetst. Artikel 21 IVRK geeft geen factoren die bij kunnen dragen aan de invulling van het belang van het kind. Het belang van het kind wordt zelf in dit artikel genoemd en daarbij is dus eveneens het IVRK nodig om het belang van het kind te kunnen bepalen. Zo kan het belang van gezinsleven en het belang om zich te kunnen ontwikkelen als volwaardig volwassene, door in alle rust het hechtingsproces te doorlopen, als belangen worden gezien waarbij in het kader van adoptie rekening mee moet worden gehouden. Ook de continuïteit in de opvoeding, zoals neergelegd in artikel 20 lid 3 IVRK, dient in acht te worden genomen.98 Waar het belang van het kind in het IVRK elders dan in artikel 3 lid 1 IVRK wordt genoemd, dient eveneens naar de overige artikelen uit het IVRK te worden gekeken om tot een invulling te komen van het belang van het kind. De invulling van het belang van het kind in het IVRK verschilt niet per artikel, slechts de zwaarte die aan dit belang moet worden gehecht is verschillend.

§ 4.2.3 Het belang van gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders In § 4.2.1 werd bij de vraag of het belang van het kind zich tegen gezamenlijk gezag verzet, verwezen naar artikelen 3 lid 1 en 7 lid 1 IVRK. In twee andere zaken is met het oog op deze zelfde vraag verwezen naar artikel 18 lid 1 IVRK in combinatie met artikel 3 lid 1 IVRK. Uitgangspunt is dat ouders na echtscheiding gezamenlijk het gezag voortzetten, tenzij het in het belang van het kind is om het gezag aan één van hen toe te wijzen.99 Artikel 18 IVRK komt tegemoet aan dit uitgangspunt door te stellen dat ouders samen de verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van het kind

96

Rechtbank Alkmaar 16 januari 2002, LJN: AD9522. Zie o.a Rechtbank Leeuwarden 9 februari 2005, LJN: AS9135, Rechtbank Assen 15 juni 2005, LJN: AT7617. Beide arresten gaan over de vraag of postume adoptie moest worden toegestaan. Postume adoptie betekent dat de overblijvende echtgenoot na het overlijden van de andere echtgenoot een adoptieverzoek kan doen, indien het voornemen tot adoptie al aanwezig was tijdens het huwelijk van de echtgenoten, maar het overlijden van een van hen in de weg heeft gestaan aan de uitvoering van dit verzoek. De mogelijkheid van postume adoptie is met de erkenning van éénouderadoptie op 1 april 1998 komen te vervallen. Met het vervallen van de postume adoptie moesten de adoptiemogelijkheden niet worden beperkt, maar juist worden verruimd. Het belang van het kind diende voorop te staan. In beide arresten wordt verwezen naar artikel 21 IVRK en werd toekenning van de postume adoptie in het belang van het kind geacht. In de laatste genoemde zaak oordeelde de rechter dat het geadopteerde kind, dat haar beide adoptiefouders en broer verloor door een auto-ongeluk, juridische banden moest krijgen met haar sociale familie (de familie van haar adoptiefouders die haar nu verzorgen) en dat het tevens in haar belang is dat zij in een familierechtelijke betrekking met haar sociale familie komt te staan. 98 Zie de zaak van rechtbank Utrecht 24 juli 2002, LJN: AN 9168 verder uitgewerkt in § 4.2.4. 99 Artikel 1:251 lid 2 Bw. 97


hebben. Om te bepalen of het in het belang van het kind is dat gezag aan één van de ouders toe komt, kijkt de rechter niet alleen naar het Verdrag zelf maar ook naar de ter zake gangbare jurisprudentie.100 In de ene zaak was constructieve communicatie tussen de ouders niet mogelijk. Er waren ook geen redenen om aan te nemen dat deze situatie binnen afzienbare tijd zou verbeteren. Daarbij toonde de handelswijze van de moeder van weinig inzicht in het belang van het kind. In dat geval was het dan ook in het belang van het kind dat alleen vader met het gezag werd belast.101 In de andere zaak was het juist de vader die zich niet inzette voor het ouderschap en ook hier was verandering ten aanzien van de relatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd niet aannemelijk. De kinderen voelden zich in de steek gelaten door vader en dragen zelfs de achternaam van de moeder. De rechter was dan ook van mening dat formalisering van de feitelijke situatie, door het toekennen van het gezag aan de moeder, in het belang van het kind was.102

Beide zaken laten zien dat jurisprudentie waarin het IVRK niet wordt genoemd, maar het belang van het kind wel invulling krijgt, kan worden toegepast bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Met name laat het zien dat het uitgangspunt, namelijk dat het belang van het kind vergt dat ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen, is neergelegd in het IVRK zelf en dat de uitzonderingsgronden op de heersende leer vooral te vinden zijn in de terzake gangbare jurisprudentie.

§ 4.2.4 Belang van continuïteit van en duidelijkheid over de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces De invulling die het meest duidelijk naar voren komt uit de jurisprudentie is het belang van continuïteit van en duidelijkheid over de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces.103 Bij het vermelde belang van continuïteit en een ongestoord hechtingsproces verwijzen de rechtbank en

100

Supra noot 83. Rechtbank Alkmaar 26 oktober 2005, nr. 72690/FA RK 04-303. 102 Rechtbank Alkmaar 7 februari 2007, LJN: AZ8078. 103 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 28 februari 2002, LJN: AI0691 (r.o. 4), Rechtbank Zwolle 19 maart 2003, LJN: AF6180, Rechtbank Groningen 17 juni 2004, LJN: AP4368, Rechtbank Groningen 13 juni 2007, LJN: BA7500 (de rechtbank verwijst niet naar artikel 3 lid 1 en 20 lid 3 IVRK, de Raad van de Kinderbescherming verwijst hier wel naar. Ook artikel 6 lid 2 IVRK wordt door de Raad genoemd), Rechtbank Haarlem 7 augustus 2007, LJN: BB2577 (r.o. 4.8), Hof ‘s-Hertogenbosch 8 november 2000, NJ 2001/659 (r.o. 4.12), Hof Arnhem 26 augustus 2003, nr. 214/2003 (r.o. 4.6), Hof Arnhem 4 november 2003, LJN: AO4525 (r.o. 4.6), Hof ’sHertogenbosch 5 augustus 2004, LJN: AR2251 (r.o. 4.7.3), Hof Arnhem 28 februari 2006, LJN: AV3288 (r.o. 4.10), Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2006, LJN: AY6904 (r.o. 4.5.4), Hof ’s-Gravenhage 6 juni 2007, LJN: BA9040 (r.o. 9). 101


het hof naar artikel 3 lid 1 IVRK in samenhang met artikel 20 IVRK.104 Hierin wordt de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding vermeld. Dit belang heeft invulling gekregen in het kader van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van een kind op jonge leeftijd waarbij verzocht werd om ontheffing van het ouderlijk gezag. Ontheffing vindt plaats wanneer ouders ongeschikt of onmachtig zijn hun kind op te voeden.105 Van ontheffing kan worden afgezien indien de ouder de onvoorwaardelijke plaatsing van het kind in een pleeggezin accepteert en zowel positief als actief met het gezag omgaat. Wanneer het kind al van jongs af aan in een pleeggezin verblijft, daar goed wordt opgevoed en de kans dat het kind weer terug kan keren bij de ouders niet aanwezig is, dan is het in het belang van het kind dat het kind zich verder kan ontwikkelen binnen het pleeggezin op harmonieuze wijze. Dit kan pas worden bewerkstelligd wanneer het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief duidelijk is voor het kind. De maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing kan slechts voor één jaar worden opgelegd.106 Dit zorgt elk jaar voor onzekerheid bij het kind omdat het niet weet of het mag blijven bij de pleegouders of weer terug zal keren bij de biologische ouders. Hierdoor ontstaan problemen in het hechtingsproces en levert dit een inmenging op het recht op gezinsleven tussen kind en pleegouders op.

Ook bij adoptie wordt rekening gehouden met het belang van continuïteit in de opvoedingssituatie met een verwijzing naar artikel 20 lid 3 IVRK. In een zaak over een adoptieverzoek in Nederland ging het om een meisje dat door haar peetouders werd meegenomen uit Suriname. In Suriname is de ontheffing van de moeder van het gezag uitgesproken. Aan de eisen voor adoptie in het Burgerlijk Wetboek is voldaan, maar niet aan alles eisen van de Wet Opneming Buitenlandse Pleegkinderen ter Adoptie (Wobka). Aan de eis van beginseltoestemming is niet voldaan. De peetouders hebben voor de weg van het vreemdelingenrecht gekozen en een verblijfsvergunning aangevraagd. Dit verzoek werd afgewezen waarop de peetouders het kind in Nederland probeerden te houden door indiening van een adoptieverzoek. Volgens de rechter is het van belang om te kijken hoe lang de procedure ten aanzien van het kind binnen het vreemdelingenrecht heeft geduurd. Dit is van belang gezien artikel 20 lid 3 IVRK. De gehele procedure heeft in totaal 2,5 jaar geduurd, zonder dat de peetouders daarbij een verwijt kan worden gemaakt. Het kind is hier geworteld en heeft geen contact meer met haar ouders.

104

In de rechtbank Maastricht 9 april 2002, LJN: AE2093 ging het om een ondertoezicht gesteld en uithuisgeplaatst kind in een instelling met uitsluitend delinquente jongeren. Het kind vertoont echter geen delinquent gedrag, maar heeft last van psychiatrische problematiek. Deze situatie valt volgens de rechter binnen de artikelen 3, 4 en 20 IVRK waarin het draait om het belang van de verzorging en opvoeding van het kind. In dit geval was het in het belang van het kind om zo snel mogelijk in een orthopedagogische instelling te worden opgenomen (r.o. 2). Het draait hier met name om artikel 20 lid 2 IVRK waarin op de staat de verplichting wordt gelegd om zorg te dragen voor het kind. 105 Artikel 1:266 Bw: mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet, kan de rechtbank een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen ontheffen, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. 106 Artikel 1:256 Bw jo. Artikel 1:262 Bw.


Daarnaast is ze nooit meer teruggekeerd naar Suriname. Adoptie werd daarom in het kennelijk belang van de minderjarige geacht.107

Hoewel bijna alle zaken over ontheffing (in het kader van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, dan wel bij vrijwillig verblijf) verwijzen naar het belang van continuïteit vervat in artikel 20 lid 3 IVRK, zijn er zaken in het kader van ontheffing die niet zozeer naar het belang van continuïteit verwijzen, maar wel naar het recht van het kind op een duidelijke en gestructureerde verzorgingsituatie en de noodzaak van zekerheid over deze situatie.108 In deze zaken wordt alleen een verwijzing naar artikel 3 lid 1 IVRK gemaakt en niet naar de andere artikelen uit het IVRK. De rechter lijkt zich in deze zaken vooral te laten leiden door het advies van de Raad van de Kinderbescherming bij het bepalen van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. De rechter wordt door middel van het rapport van de Raad van de Kinderbescherming een handvat geboden bij het bepalen van het belang van het kind. De Raad van de Kinderbescherming onderzoekt de ontwikkeling en opvoeding van het kind. Het belang van het kind dient uitgangspunt te zijn bij de raadsonderzoeker.109 De Raad wordt geraadpleegd bij scheiding- en omgangszaken, beschermingszaken, zaken omtrent afstamming, adoptie en afstand. Ook in strafzaken wordt de Raad van de Kinderbescherming geraadpleegd.110 In een zaak van 26 januari 2006 stelde de rechter dat bij het beoordelen van de vraag over de ontheffing, de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria moeten worden meegenomen met inachtneming van artikel 3 lid 1 IVRK.111 Gezien de hoeveelheid andere arresten over ontheffing, waarin dezelfde invulling van het belang van het kind werd gegeven en werd verwezen naar artikel 20 lid 3 IVRK, kan ook hier de link met het IVRK worden getrokken.

Het belang van continuïteit staat centraal in artikel 20 lid 3 IVRK. Hoewel de rechtbank en het gerechtshof dit niet doen, zou ook een verwijzing naar artikel 16 IVRK kunnen worden gemaakt. Het kind verblijft vaak al jaren bij het pleeggezin en daarom dient het recht op gezinsleven tussen kind en pleegouders te worden gerespecteerd. Scheiding van de biologische ouders en daarmee inmenging in het gezinsleven is in het kader van de hiervoor behandelde arresten in het belang van het kind en daarmee in overeenstemming met artikel 9 lid 1 IVRK dat bepaalt dat het kind niet gescheiden moet worden van zijn ouders, tenzij scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind.112

107

Rechtbank Utrecht 24 juli 2002, LJN: AN9168. Rechtbank Zwolle 26 januari 2005, LJN: AS5309, Rechtbank Groningen 31 januari 2006, LJN: AV2023. 109 http://www.kinderbescherming.nl/fbi/flexpage/flexpage.asp?id=4061 (geraadpleegd op 26 november 2007). 110 http://www.kinderbescherming.nl/fbi/flexpage/flexpage.asp?id=31 (geraadpleegd op 26 november 2007). 111 Zie de uitwerking van enkele criteria van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot ontheffing in het kader van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing § 5.2.5. 112 Dit artikel bepaalt dat staten dienen te waarborgen dat een kinderen niet worden gescheiden van de ouders tegen hun wil, tenzij het noodzakelijk is in het belang van het kind. 108


§ 4.2.5 Belang van bescherming en bijzondere zorg Het IVRK stelt dat ouders de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van hun kinderen hebben, maar het legt met name de verplichting aan de staat op om de rechten in het IVRK te waarborgen. Zo dient de staat de bescherming en zorg die nodig zijn voor het welzijn van het kind te verzekeren, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen. Dit volgt uit artikel 3 lid 2 IVRK.113 Bijzondere zorg moet worden verleend aan verstandelijk gehandicapten. Artikel 23 lid 2 IVRK bepaalt dat gehandicapte kinderen het recht op bijzondere zorg hebben en staten moeten stimuleren en waarborgen dat het kind bijstand wordt verleend die is aangevraagd en passend gezien de gesteldheid van het kind en de omstandigheden van de ouders of anderen die voor het kind zorgen. Beide rechten, in combinatie met artikel 3 lid 1 IVRK, werden in een zaak van een licht verstandelijk gehandicapte jongen van Surinaamse afkomst ingeroepen, met als het doel verkrijging van een verblijfsvergunning. De aanvraag voor de verblijfsvergunning is steeds geweigerd en de jongen dreigt nu te worden uitgezet. In Nederland krijgt de jongen specialistische opvang in overeenstemming met artikel 23 IVRK. Indien de jongen wordt uitgezet zal hij terugmoeten naar Suriname, terwijl onduidelijk is of speciale opvang daar aanwezig is. Aanwezige familie in Suriname kan niet voor speciale begeleiding zorgen. Nu de jongen bijzondere zorg en bescherming nodig heeft is het in het belang van het kind dat het in Nederland blijft en verblijf wordt gelegaliseerd.114

§ 4.2.6 Het belang van opvang en bijstand Alle hiervoor genoemde belangen zijn echte basisbelangen waar het kind niet zonder kan. Zonder een dak boven je hoofd komen veel andere belangen echter op een tweede plaats. Het belang van huisvesting is neergelegd in artikel 27 IVRK. In het eerste lid is weergegeven dat staten het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind moeten erkennen. Dit artikel moet in samenhang met artikel 6 lid 2 IVRK worden gezien. Zonder het recht op leven en ontwikkeling zijn de andere rechten zonder effect.115 In jurisprudentie over ontruiming komt het belang van opvang, wat valt onder het recht op een toereikende levensstandaard, aan de orde. In het tweede lid van artikel 27 IVRK is bepaald dat ouders 113

Bij een aanvraag voor een verblijfsvergunning van alleenstaande minderjarige vreemdelingen wordt gekeken of in het land van herkomst adequate opvang voorhanden is. De vreemdelingencirculaire geeft in dit kader aan wat in het belang van het kind is. Volgens de rechtbank ’s-Gravenhage 9 februari 2005, LJN: AS6592, AWB 04/28266 (r.o.6.4) is de uitwerking in de vreemdelingencirculaire (C2/7.2 Vc 2000) in overeenstemming met artikel 3 lid 1 en lid 2 IVRK. De rechtbank meent dat artikel 3 lid 1 IVRK geen rechtstreekse werking toekomt en daarom moet worden uitgewerkt in nationale wetgeving zoals de vreemdelingcirculaire. Zie voor verdere behandeling van “het belang van het kind bij adequate opvang” en de uitwerking van het belang van het kind in de vreemdelingencirculaire § 5.3.1 114 Rechtbank ’s-Gravenhage zp. ’s-Hertogenbosch 27 november 1998, nr. AWB 98/2573. 115 Supra noot 2, p. 228.


de eerste verantwoordelijkheid hebben om te zorgen dat het kind in de levensomstandigheden verkeert die het nodig heeft voor zijn of haar ontwikkeling. Op de staat rust een secundaire plicht om de ouders te helpen met deze verantwoordelijkheid. De staat kan voorzien in programma’s voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting.116 Het gerechtshof is van mening dat onder ‘maatregelen betreffende kinderen’ in artikel 3 lid 1 IVRK ook huisvesting valt.117 Volgens het gerechtshof kunnen de belangen van het kind in de weg staan aan ontruiming. Van belang is dat er dan sprake is van een acute noodtoestand en dat ouders zich, zonder resultaat, hebben ingespannen.118 Van zo’n acute noodtoestand was sprake in het geval dat de aanvraag van een gezin om toelating als vluchteling definitief werd afgewezen en het gezin uit de woning werd gezet omdat zij niet meewerkten aan de terugkeer naar het land van herkomst. Het gezin moest vervolgens wachten op het verkrijgen van hun reisdocumenten waarmee zij terug konden keren naar Angola. Voor vervangende opvang voor het gezin was niet gezorgd. Het gezin kon niet naar familie of vrienden toe en had daardoor geen opvang. Er heerste een situatie waarbij er grote kans was dat er onaanvaardbare ontwrichting in het gezin zou plaatsvinden en de kinderen geen minimale zorg en voorzieningen zouden krijgen. Het Centraal Opvang Asielzoekers (COA) had de plicht om de ouders te helpen bij het bieden van voorzieningen voor de kinderen. Het eindoordeel was dan ook dat gedurende een bepaalde periode het belang van het gezin bij voortzetting van de opvang in hun woning zwaarder woog dan het belang van het COA bij ontruiming.119

Naast de secundaire plicht van de staat om ondersteuning te bieden bij het verkrijgen en behouden van opvang zijn er ook voorbeelden waarin op de staat de verplichting rust om kinderen en ouders financiële bijstand te verlenen. Dit valt eveneens onder artikel 27 lid 3 IVRK. In dit hoofdstuk is tot nu toe alleen jurisprudentie van de rechtbank en het gerechtshof besproken. Dit komt, zoals aangegeven in de inleiding, doordat de hogere rechters zich niet uitlaten over de invulling van het belang van het kind. Hierop geldt één uitzondering: de Centrale Raad van Beroep geeft wel invulling aan het belang van het kind en gaat in een aantal zaken over bijstand voor minderjarigen in op dit rechtsbegrip. Volgens artikel 9 lid 1 onder e van de Algemene Bijstandswet (ABW) heeft niemand onder de 18 jaar recht op bijstand. Een uitzondering geldt indien er sprake is van een zeer dringende reden.120 Of er sprake is van een dringende reden moet volgens de Centrale Raad van Beroep worden bepaald met inachtneming van artikel 3 lid 1 en 2 en artikel 27 lid 3 IVRK. Van een zeer dringende reden om 116

Artikel 27 lid 3 IVRK. Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 2004, LJN: AR7499 (r.o. 4.13). 118 Ibid (r.o. 4.14). In casu was er geen sprake van een acute noodtoestand en moest tot ontruiming worden overgegaan. 119 Rechtbank Zwolle 17 februari 2003, LJN: AF4890 (r.o. 2.8) 120 Artikel 11 lid 1 ABW: aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, kunnen burgemeester en wethouders, gelet op alle omstandigheden, in afwijking van paragraaf 1 bijstand verlenen indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken. 117


bijstand aan een minderjarige te verlenen is sprake wanneer niet voorzien is in een onderhoudsbijdrage en ouders niet kunnen voldoen aan de primaire kosten van voeding, kleding en andere noodzakelijke kosten. Daarnaast moeten de eigen middelen van de minderjarige eveneens ontoereikend zijn en kan de minderjarige over deze middelen redelijkerwijs niet beschikken. Op de staat ligt dan de verplichting om de ouders en het kind te helpen en dient bijstand te worden verleend.121

Het bovenstaande overziend brengt het belang van het kind mee dat het een dak boven zijn hoofd, eten en kleding heeft. De ouders dienen hiervoor te zorgen. Wanneer het ouders niet lukt om deze levensstandaard voor de kinderen te bieden moet de staat te hulp schieten. Het is in het belang van het kind dat de staat de bescherming en zorg biedt die het kind nodig heeft voor zijn of haar welzijn, terwijl daarnaast rekening wordt gehouden met de rechten en plichten van de ouders.122 Als het gaat om het bieden van bijstand lijkt het belang van het kind goed te worden gewaarborgd. Allereerst dienen ouders te zorgen voor de levensomstandigheden die nodig zijn voor het kind en lukt dit niet dan moet de staat zorgen voor bijstand. Het belang van het kind lijkt echter niet tot zijn recht te komen als het gaat om huisvesting. Slechts wanneer er een noodtoestand is kan het belang van het kind leiden tot continuering in de woning wanneer eigenlijk ontruiming dient plaats te vinden. Mijns inziens klopt het vereiste van een noodtoestand niet met de verplichtingen op grond van artikel 27 lid 2 en 3 IVRK. Dit artikel stelt niet dat er sprake dient te zijn van een noodtoestand voordat op de staat de verplichting rust om ondersteuning te bieden. De eis zou dus enkel moeten zijn dat ouders zich hebben ingespannen, maar dat ondanks deze inspanningen huisvesting voor de kinderen niet geregeld is. De extra eis van de aanwezigheid van een noodtoestand levert dus strijd met artikel 27 lid 2 en 3 IVRK op.

§ 4.2.7 Het belang van onderwijs In een zaak over gezinnen die verbleven in aanvullende opvanglocaties, ging het om een besluit tot overplaatsing naar een AZC dat op het punt stond gesloten te worden. De overplaatsing houdt in dat de kinderen in korte tijd meerdere keren van school zullen moeten wisselen. Het belang van het volgen van onderwijs is neergelegd in artikel 28 IVRK. Volgens de rechter volgt uit dit artikel niet het recht om aan één bepaalde school onderwijs te volgen. In dit geval is het echter wel zo dat de kinderen in korte tijd meerdere malen van school zijn gewisseld. De rechter is van mening dat meerdere keren van school wisselen binnen korte tijd een ongunstige invloed op de kinderen heeft en alleen in bijzondere omstandigheden is gerechtvaardigd. Een bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld het belang van financiële en organisatorische/logistieke aard aan de kant van het COA. De rechter stelt dat niet

121 122

CRvB 29 maart 2005, LJN: AT3468, CRvB 14 juni 2005, LJN: AT8038, CRvB 5 juli 2005, LJN: AT9963. Artikel 3 lid 2 IVRK.


voldoende duidelijk is gemaakt dat een dergelijk belang aan de kant van het COA aanwezig is en de overplaatsing van het gezin naar een ander AZC noodzakelijk is.123 Uit dit arrest kan de conclusie worden getrokken dat kinderen recht op onderwijs hebben, dit recht is echter niet verbonden aan één bepaalde school. Het belang van de kinderen komt echter wel in het gedrang bij veelvuldig verhuizen, waardoor het volgen van het onderwijs vaak wordt onderbroken zonder dat er een ander zwaarwegend belang aanwezig is die dit rechtvaardigt.

§ 4.2.8 Het belang dat vrijheidsontneming een uiterste maatregel is voor de kortst mogelijke passende duur Een maatregel waar vreemdelingenkinderen binnen het vreemdelingenrecht soms mee te maken krijgen is de maatregel van vreemdelingbewaring. Deze maatregel, die aan de ouders wordt opgelegd, treft ook eventuele aanwezige kinderen. Wordt uitdrukkelijk om een minder ingrijpend middel dan de maatregel van vrijheidsbeneming gevraagd, dan moet de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) aangeven op welke wijze met de belangen van de kinderen rekening is gehouden en voldaan is aan de verplichtingen op grond van artikel 3 lid 1 en artikel 37 aanhef en onder b IVRK.124 Artikel 37 aanhef en onder b IVRK bepaalt dat staten moeten waarborgen dat aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind slechts gehanteerd wordt als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur. Het is volgens de rechter in het belang van het kind en dat van de ouders dat zij niet van elkaar gescheiden worden. De belangen van de kinderen en dat van de ouders moet daardoor samen worden genomen en als eenheid worden gezien.125 Wanneer na afronding van de AC-procedure126 een gezin toch nog moet blijven in het aanmeldcentrum dan is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de kinderen die door het IVRK worden beschermd. Er moet een zwaarwegend belang zijn om “het belang van het kind” te laten wijken.127 Oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel in een aanmeldcentrum waarbij de asielaanvraag uiterlijk binnen 48 proces-uren eindigt, is wel in

123

Rechtbank Leeuwarden 25 februari 2003, LJN:AF4952. Rechtbank ’s-Gravenhage, zp. Haarlem 1 maart 2001, nr. 02/13837 (r.o. 2.7), Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 29 juni 2001, LJN:AD6646 (r.o. 2.19), Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 1 maart 2002, LJN: AE5499 (r.o. 2.7), Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 19 maart 2002, LJN: AE6297 (r.o.2.6), Rechtbank ’sGravenhage zp. Haarlem, 29 augustus 2002, LJN: AF2534 (r.o. 2.4), Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 12 september 2002, AWB 02/66904 (r.o. 2.6). 125 Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 19 maart 2002, LJN: AE6297 (r.o. 2.9), Rechtbank ’s-Gravenhage, zp. Amsterdam 17 oktober 2002, AWB 02/75500 . 126 Een indiening van een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd asiel gebeurt in een Aanmeldcentrum (AC). De vreemdeling moet na indiening van zijn aanvraag beschikbaar zijn voor noodzakelijk onderzoek. Vaak moet de vreemdeling dan in het AC blijven. Na het horen wordt bepaald of de behandeling van de asielaanvraag verder zal plaatsvinden in de korte Aanmeldcentrum-procedure (AC-procedure) of in een gewone procedure; in een Onderzoeks- en Opvangcentrum (OC).(A. Kuijer, Nederlandse Vreemdelingenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 259-262). 127 Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Haarlem 19 maart 2002, LJN: AE6297 (r.o 2.12). 124


overeenstemming met de verplichting van artikel 37 aanhef en onder b IVRK. De maatregel is dan opgelegd voor de kortst mogelijke duur.128 Ook de plek waar de ouders met kinderen in bewaring worden gehouden dient aan ‘kindvriendelijke’ eisen te voldoen.129

In veel gevallen geeft de IND niet aan hoe tegemoet is gekomen aan het belang van het kind. De rechtbank vult niet in wat dit belang is, maar indirect wordt tot een invulling gekomen door te stellen dat de IND had moeten aangeven hoe invulling is gegeven aan de verplichtingen op grond van artikel 3 lid 1 en 37 aanhef en onder b IVRK. Dit houdt in dat het in “het belang van het kind in vreemdelingenbewaring” is dat zijn of haar bewaring voor de kortst mogelijke passende duur is en slechts als uiterste maatregel wordt gehanteerd. Er moet gekeken worden of er dus alternatieven zijn. Wat een kortst mogelijke passende duur is moet uit de jurisprudentie worden afgeleid. De grens lijkt bij het einde van de AC-procedure te liggen, welke niet langer dan 48 uur mag duren. De rechter wijst verder op het belang van het kind om niet gescheiden te worden van de ouders. Hiermee wordt artikel 9 lid 1 IVRK indirect aangehaald.

§ 4.3 Samenvoeging van de juridische en de pedagogische visie Uit het jurisprudentieonderzoek van dit hoofdstuk volgt dat rechters het IVRK wel degelijk als uitgangspunt nemen bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Hierin is de legitimatie voor de zienswijze van diverse rechtsgeleerden en het VN Kinderrechtencomité gevonden. Kalverboer en Zijlstra behandelen de veertien ontwikkelingsvoorwaarden niet los van het IVRK. Zij stellen dat de veertien ontwikkelingsvoorwaarden aan IVRK artikelen te koppelen zijn. Hoewel de vragenlijst een praktisch hulpmiddel is, vind ik de vragenlijst, die bestaat uit 24 vragen, te omvangrijk om het belang van het kind een voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk karakter te geven. Een kwalificatie goed, voldoende, matig of onvoldoende zal meestal moeilijk te voorspellen zijn. Daarbij wordt teveel uitgegaan van de pedagogische invulling. Uit het jurisprudentieonderzoek van artikel 3 lid 1 IVRK volgt dat rechters het IVRK als uitgangspunt nemen en pedagogisch onderzoek aanvullend toepassen. Ik ben voorstander van deze methode, doordat het belang van het kind eerst wordt ingevuld door het IVRK zelf en daarna pas naar “aanvullende bronnen” zoals pedagogisch onderzoek moet worden gekeken. Kalverboer en Zijlstra trachten met de veertien ontwikkelingsvoorwaarden advocaten een handreiking te bieden om een onderbouwd beroep te doen op het IVRK. Zij lijken het IVRK echter een minder prominente plek te geven door uit te gaan van de ontwikkelingsvoorwaarden om er volgens het desbetreffende IVRK artikel aan te koppelen. Ik zie meer in de omgekeerde methode.

128 129

Ibid (r.o 2.7). Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Amsterdam 3 april 2002, LJN: AE3481.


Daarnaast behandelen zij de toepassing van het belang van het kind vanuit de veertien ontwikkelingsvoorwaarden en het IVRK op een positieve wijze. Een maatregel betreffende het kind dient genomen te worden met inachtneming van het IVRK en de veertien condities voor een optimale ontwikkeling. Dit is overeenstemming met de positieve formulering van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Voor besluitvormers is dit een manier om een besluit in het belang van het kind te nemen. Voor kinderrechtenorganisaties, advocaten en andere personen dan wel instellingen die te maken krijgen met een al genomen maatregel betreffende een kind, zie ik meer in de toepassing van het rechtsbegrip als negatief criterium. Is een maatregel genomen waarbij het IVRK is geschonden, dan hoeft niet beargumenteerd te worden dat andere artikelen niet zijn geschonden. Het feit dat het IVRK al is geschonden en dat daarmee aan één of meerdere ontwikkelingsvoorwaarden niet is voldaan, levert al voldoende bewijs op dat de genomen maatregel niet in het belang van het kind is. Het geschonden artikel geeft aan wat in het desbetreffende geval in het belang van het kind zou zijn geweest. Een voorbeeld kan dit verhelderen. Een kind groeit op in Nederland, maar heeft geen verblijfsvergunning. Het meisje gaat hier naar school, heeft een sociaal netwerk en haar ouders zorgen goed voor haar. Wegens het ontbreken van een verblijfsvergunning wordt het kind uitgezet naar een land waar geen onderwijsmogelijkheden zijn. Uitzetting van het kind levert een schending van artikel 28 IVRK (recht op onderwijs) op. Daarmee wordt niet aan de ontwikkelingsvoorwaarde ‘educatie’ voldaan. Uitzetting is derhalve niet in het belang van het kind. Overbodig is het om te stellen dat het kind ook een recht op naam heeft of adequate verzorging nodig heeft nu verondersteld dient te worden dat aan deze ‘belangen’ reeds tegemoet is of wordt gekomen. Wel kan worden toegevoegd dat bij verblijf in Nederland artikel 28 IVRK niet zal worden geschonden en het genieten van onderwijs in het belang van het kind is. Bij aantoning van schending van het IVRK en het ontbreken van de vervulling van een ontwikkelingsvoorwaarde wordt mijns inziens doeltreffender en sneller tot een invulling van het belang van het kind gekomen in juridische procedures.

§ 4.4 Conclusie Jurisprudentieonderzoek wijst uit dat het IVRK het belang van het kind kan invullen. In zo’n 75% van alle zaken maakt de rechter een directe verwijzing naar een ander recht uit het IVRK en leidt het belang van het kind uit dit recht af.. In die gevallen waarin geen directe verwijzing naar het IVRK wordt gemaakt zijn de invullingen wel te herleiden tot rechten uit het IVRK, ondanks dat dit door de rechters niet expliciet wordt gedaan. Het IVRK komt dus overeen met rechterlijke intuïties. Er kan echter niet worden volstaan met de enkele verwijzing dat het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK wordt ingevuld door het IVRK zelf. Naast artikel 3 lid 1 IVRK zijn er meerdere bepalingen in het IVRK waaraan rechtstreekse werking onthouden wordt. Door deze rechten als uitgangspunt te nemen bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK wordt een concrete, duidelijke en onvoorwaardelijke invulling niet bereikt. Rechters blijken zich echter naast het IVRK ook door pedagogisch onderzoek en de ter zake gangbare jurisprudentie te laten leiden. Het IVRK


geeft de basisnorm op internationaal niveau, pedagogisch- en jurisprudentieonderzoek kan aanvullend worden toegepast om tot een onvoorwaardelijke, concrete en duidelijke invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen. De pedagogische invulling van het belang van het kind is in het vorige hoofdstuk gegeven. Het volgende hoofdstuk zal het aanvullende jurisprudentieonderzoek bevatten. In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe het belang van het kind wordt ingevuld zonder dat een specifieke directe verwijzing naar het IVRK wordt gemaakt.


Hoofdstuk 5: Het belang van het kind in de jurisprudentie (2) § 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal het tweede onderdeel van het jurisprudentieonderzoek aan de orde komen. In hoofdstuk 2 over de visie van rechtsgeleerden heb ik een tijdsgrens gehanteerd, omdat ik in wilde gaan op de visies over het belang van het kind binnen artikel 3 lid 1 IVRK en met name de visie zoals deze vandaag de dag tot uiting komt. Deze tijdsgrens heb ik in dit hoofdstuk niet gehanteerd nu het niet zozeer draait om de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK, maar om het belang van het kind buiten de context van het IVRK. Ten tweede tracht ik in dit hoofdstuk de juridische invulling van het belang van het kind te actualiseren net zoals Kalverboer en Zijlstra de pedagogische invullingen hebben geactualiseerd. Bepaalde invullingen kunnen nog steeds relevant zijn, wat onderzoek naar veranderingen in wetgeving en jurisprudentie noodzakelijk maakt. De actuele invullingen zullen uiteindelijk besproken worden.

Het begrip het belang van het kind kwam men al ruim voor de totstandkoming van het IVRK tegen in wetteksten. Veel nationale rechtssystemen zijn met dit principe bekend. In het Nederlandse wetboek wordt het begrip veelvuldig genoemd, met name in het Burgerlijk Wetboek (BW), maar ook in andere wetten en regelgeving zoals Rechtsvordering (Rv) en de Vreemdelingencirculaire (Vc). Het Burgerlijk Wetboek geeft, evenals het IVRK, geen definitie van het belang van het kind.130 Toch blijkt, in tegenstelling tot veel jurisprudentie over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK, dat er geen twijfel bestaat over wat in een gegeven omstandigheid in het belang van het kind is. De invullingen kunnen daarom een belangrijke bijdrage leveren aan de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Het verschil tussen het begrip het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK en het belang van het kind in bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek, heeft betrekking op het feit dat het begrip binnen het IVRK slaat op alle maatregelen waarbij kinderen zijn betrokken. De invullingen die het begrip in het Burgerlijk Wetboek binnen de jurisprudentie krijgt gelden niet voor alle maatregelen waarbij kinderen zijn betrokken, maar zijn situatiegebonden. Met situatiegebonden bedoel ik dat het belang van het kind gekoppeld is aan een bepaalde situatie, bijvoorbeeld in omgangszaken. Zo stelt artikel 1:377a Bw dat de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang heeft met het kind, tenzij dit niet in het belang van het kind is. De invulling van het belang van het kind is dus verbonden aan de situatie die betrekking heeft op omgang tussen kind en ouder. Om de situatiegebonden invullingen toch mee te nemen bij de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK hanteer ik het volgende kwalificatiesysteem:

130

Supra noot 51, p. 50.


•

Kwalificatie 1 ‘Niet situatiegebonden’: Invullingen van het begrip die niet situatiegebonden zijn en gelden voor alle maatregelen waarbij kinderen zijn betrokken en daardoor direct toepasbaar bij de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

•

Kwalificatie 2 ‘Situatiegebonden’: Invullingen die situatiegebonden zijn en niet gelden voor alle maatregelen waarbij kinderen zijn betrokken en daardoor niet rechtstreeks toepasbaar bij de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

Naast deze verschillende soorten invullingen, blijkt dat de invullingen op een positieve dan wel op een negatieve manier zijn ingevuld door de rechters. Zo wordt in bepaalde jurisprudentie geoordeeld dat spanningen en onrust niet in het belang van het kind zijn, terwijl in een andere zaak wordt gesteld dat veiligheid en stabiliteit wel in het belang van het kind worden geacht.

Dit hoofdstuk bevat naast de inleiding en de conclusie twee onderdelen. Het eerste onderdeel gaat over jurisprudentie binnen het familierecht, vreemdelingenrecht en strafrecht. Na behandeling van de jurisprudentie komt in het tweede onderdeel de kwalificatie van de invullingen aan de orde. De diverse invullingen die direct toepasbaar zijn op de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK zullen uiteen worden gezet. De invullingen die onder de tweede kwalificatie vallen moeten worden omgezet van een situatiegebonden invulling naar een niet situatiegebonden invulling zodat deze eveneens bij kunnen dragen aan de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

Gekozen is voor een behandeling van de jurisprudentie van de Hoge Raad, Raad van State en het EHRM, nu deze rechtscolleges het meest gezaghebbend zijn. Terzijde dient opgemerkt te worden dat het hier, met uitzondering van het EHRM, niet altijd gaat om de invulling van de rechtscolleges zelf. De Hoge Raad en de Raad van State verwijzen grotendeels naar de invullingen van lagere rechtscolleges en oordelen dat deze invulling niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet onbegrijpelijk is.

§ 5.2 Het belang van het kind in jurisprudentie binnen het familierecht Het belang van het kind wordt binnen het familierecht als positief en negatief criterium genoemd.131 Het belang van het kind als positief criterium komt bijvoorbeeld tot uiting in artikel 1:261 Bw over uithuisplaatsing. Indien het in het belang van het kind is, wordt tot uithuisplaatsing overgegaan. Een voorbeeld waar het belang van het kind als negatief criterium wordt gehanteerd is artikel 1:251 lid 2 Bw over gezamenlijk gezag na echtscheiding. Gezamenlijk gezag na echtscheiding is het

131

Supra noot 73, p. 68; G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, Migrantenrecht, jaargang 19, april 2005, nr. 2, p. 55.


uitgangspunt, tenzij in het belang van het kind het gezag aan één ouder moet worden toebedeeld. Hier wordt het belang van het kind als benedengrens gehanteerd. De behandeling van de jurisprudentie gaat over invullingen die door de rechter aan het belang van het kind worden gegeven ongeacht of het over wetgeving gaat waarin het belang van het kind als negatief dan wel als positief criterium is neergelegd.

§ 5.2.1. Het belang van het kind in jurisprudentie over omgang De regels inzake omgang zijn neergelegd in de artikel 1:377a-h Bw. Voor 1995 golden de wetten 1:161a en 1:162a Bw. De regeling over het recht op omgang is hetzelfde gebleven. Uitgangspunt binnen het omgangrecht is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang hebben met elkaar. Het is in het algemeen regel dat omgang met de niet met het gezag belaste ouder in het belang van het kind is.132 De wetgever heeft dit vastgelegd. De rechter moet oordelen of omgang niet in het belang van het kind is. Het belang van het kind wordt als negatief vereiste toegepast. Slechts indien één van de vier ontzegginggronden van artikel 1:377a lid 3 Bw zich voordoen zal omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder worden ontzegd. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien: a. Omgang ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. De ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c. Het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of d. Omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Deze vier ontzeggingsgronden komen voort uit de jurisprudentie van het EHRM.133 Een belangrijke reden voor de Hoge Raad om een omgangsregeling af te wijzen is de aanwezigheid van spanningen die haar weerslag hebben op het kind en daardoor in strijd zijn met het belang van het kind.134 In de zaak Sahin oordeelde ook het EHRM dat de spanningen tussen de ouders en het risico dat deze spanningen van invloed zouden zijn op de ongestoorde ontwikkeling van het kind, niet in het belang van het kind werden geacht. De omgangsregeling moest worden afgewezen.135 Dat spanningen niet in het belang van het kind zijn is een negatieve invulling van het begrip. Een positieve formulering van het belang van het kind is het hebben van een veilige en ongestoorde leefsituatie. De Hoge Raad moest in een zaak, waarin moeder volgens vader de omgangsregeling niet 132

Zie o.a. HR 7 oktober 2005, LJN: AT8249 (r.o. 3.2) Kamerstukken II 1984/85, 18964, nrs. 1-3 p. 9 (MvT). 134 Zie o.a. HR 2 mei 1980, NJ 1980/537, HR 13 november 1981, NJ 1982/558 (r.o 3), HR 7 mei 1982, NJ 1982/561 (r.o. 3.4), HR 14 februari 1992, NJ 1992/766 (r.o. 4.3), HR 26 januari 1996, NJ 1996/355 (r.o. 3.3), HR 24 maart 2000, NJ 2000/356 (r.o 3.3), HR 30 maart 2007, LJN: AZ6719 (r.o. 3.2). De twee arresten uit 1996 en 2000 gaan over dwangmiddelen m.b.t. een omgangsregeling. In beide gevallen werd het opleggen van dwangmiddelen m.b.t. een omgangsregeling niet in het belang van het kind geacht. 135 EHRM 8 juli 2003, NJ 2004/136 (r.o 89). 133


naleefde, oordelen of hij gezag volledig aan de vader of aan de moeder zou toebedelen. Na de echtscheiding is het kind bij de moeder komen wonen, terwijl vader nog contact heeft met het kind. Na enige tijd wordt dit contact door vader gestaakt. De Hoge Raad oordeelde dat het in het belang van rust voor het kind nodig is om tijdelijk geen omgang tussen vader en kind te laten plaatsvinden. Het recht van het kind op een veilige en ongestoorde leefsituatie woog zwaarder dan het recht op omgang tussen het kind en de vader. Wel dienden er stappen te worden genomen om uiteindelijk weer tot een omgangsregeling te komen.136 Toch kunnen spanningen niet altijd tot ontzegging van omgang leiden. Opvallend is een zaak waarin de Hoge Raad een omgangsregeling met een kind jonger dan één jaar nog bedreigend voor haar emotionele ontwikkeling vond, terwijl na gewijzigde omstandigheden en ondanks de bestaande problematiek tussen de ouders, vier jaar later een omgangsregeling wel in het belang van het kind werd geacht.137 Belangrijk is dat de Hoge Raad verder in dezelfde rechtsoverweging zegt dat de omgangsregeling vier jaar later geen ernstig nadeel voor de ontwikkeling oplevert. Het betreft hier de a-grond: het recht op omgang kan worden ontzegd indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Het verschil tussen sub a en sub d is gelegen in het feit dat ondanks de afwezigheid van ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling er wel sprake kan zijn van strijd met zwaarwegende belangen van het kind indien omgang wordt toegestaan. Indien sub a niet bewezen kan worden, is er dus nog de mogelijkheid om omgang te ontzeggen op de minder strenge grond welke in sub d is vervat.138 De vraag is dan ook of de spanningen tussen de ouders niet moeten leiden tot ontzegging van omgang op de d-grond: strijd met de zwaarwegende belangen van het kind. Wanneer zijn spanningen van dien aard dat zij in strijd zijn met de zwaarwegende belangen van het kind? De Advocaat-Generaal stelt in zijn conclusie bij de uitspraak van de Hoge Raad dat in het verleden omgangsregelingen vaak werden afgewezen vanwege de slechte verstandhouding van de ouders.139 Door te zorgen voor spanningen kan de met het gezag belaste ouder voorkomen dat de andere ouder het recht toekomt op omgang met het kind. In die zin is het terecht dat niet elke problematiek tussen ouders moet leiden tot ontzegging van omgang. Wel dient de rechter duidelijk inzicht te hebben in hoeverre deze spanningen ondergeschikt kunnen worden bevonden aan omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder.

Uit de derde ontzeggingsgrond van artikel 1:377a lid 3 Bw blijkt dat de mening van het kind van invloed is bij het bepalen of omgang met de niet met het gezag belaste ouder in strijd met het belang van het kind is. De jurisprudentie toont aan dat de rechters waarde hechten aan de wens van het kind bij het al dan niet toewijzen van een omgangsregeling, maar dat deze niet op zichzelf staand het belang van het kind kan bepalen. In een zaak uit 1982, waarin het ging om de beslissing ten aanzien van een 136

HR 18 november 2005, NJ 2005/574 (r.o 3.4) HR 21 januari 1994, NJ 1994/361 (r.o 3.3). 138 Zie o.a. HR 9 december 2005, LJN: AU5279 (Conclusie AG r.o. 7) 139 Supra noot 137 (Conclusie AG). 137


omgangsregeling, gaf het feit dat het kind zestien jaar oud was, in de vijfde klas van het Atheneum zat en voor haar leeftijd volwassen en evenwichtig was, de doorslag bij het afwijzen van een omgangsregeling. Het meisje had zelf bezwaren tegen omgang met de vader en nu zij gemotiveerd aangaf welke bezwaren zij had en deze bezwaren niet zonder grond waren, kon tot de conclusie worden gekomen dat omgang niet in het belang van het kind was.140 Het feit dat een kind van twaalf jaar en ouder bezwaar heeft tegen omgang is niet voldoende om te besluiten tot afwijzing van een omgangsregeling. Er worden meer eisen gesteld aan het meewegen van de wens van het kind, dan artikel 1:377a lid 3 sub c Bw doet. De bezwaren van het kind moeten door overige omstandigheden worden bevestigd om vervolgens te kunnen concluderen dat het belang van het kind om geen omgang met de niet met het gezag belaste ouder te hebben zwaarder weegt dan het recht op omgang van de ouder. Alleen dan wordt een omgangsregeling afgewezen.141 Zo werd een verzoek door vader om informatieverstrekking van zijn kinderen die onder behandeling zijn bij het RIAGG afgewezen, omdat de kinderen bezwaar hadden tegen deze informatieverstrekking én de informatieverstrekking voor grote spanningen en onrust bij de kinderen zou zorgen.142 Volgens het EHRM dient er zorgvuldig aandacht te worden besteedt aan wat “in het belang van het kind” is, na direct contact te hebben gehad met het kind.143 Het is niet vereist dat de nationale rechters het kind altijd horen, dit hangt af van de specifieke omstandigheden in elke zaak mede in het licht van de leeftijd en rijpheid van het kind.144

Kort samenvattend kan worden geconcludeerd dat: •

Een veilige en ongestoorde leeftijdsituatie in het belang van het kind is.

•

Omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder in het belang van het kind is, tenzij er sprake is van een ontzeggingsgrond.

•

Spanningen tussen het kind en de ouders of tussen de ouders onderling de omgang kunnen bemoeilijken, maar niet altijd leiden tot ontzegging van omgang.

•

Bij het bepalen wat het belang van het kind de wens van het kind moet worden meegewogen, waarbij de leeftijd en rijpheid een grote rol spelen. De wens of de bezwaren van het kind hebben met name invloed wanneer andere omstandigheden in dezelfde richting wijzen.

140

HR 16 april 1982, NJ 1982/560 (r.o. 3.2). HR 27 januari 1989, NJ 1990/55 (r.o. 3). 142 HR 5 april 1991, NJ 1992/24 (r.o. 3.1). 143 EHRM 8 juli 2003, NJ 2004/136 (r.o. 69). Deze zaak is een vervolg op EHRM 11 oktober 2001, NJ 2002/417 (r.o 47 en 48). 144 Ibid (r.o. 73). 141


§ 5.2.2 Het belang van het kind in jurisprudentie over gezag De wetgeving ten aanzien van gezamenlijk gezag is de laatste decennia aan verandering onderhevig.145 De huidige regeling ten aanzien van gezamenlijk gezag na echtscheiding is artikel 1:251 lid 2 Bw en geldt sinds 1 januari 1998. Volgens dit artikel hebben ouders na scheiding gezamenlijk het gezag en oefenen zij dit samen uit, tenzij de rechter op verzoek van de ouders, of één van hen, in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan één van hen alleen toekomt. Opnieuw wordt het belang van het kind als negatief criterium toegepast.

Ook in de rechtspraak over gezamenlijk gezag zien we hoe de problematiek van de ouders zijn weerslag heeft op de kinderen. Uit de rechtspraak omtrent het omgangsrecht blijkt niet duidelijk wanneer spanningen tussen de ouders ondergeschikt kunnen worden bevonden aan het omgangsrecht. De meerderheid van de arresten stelt dat enkel spanningen tussen de ouders voldoende is voor het ontzeggen van omgang. Terugkomend op de vraag wanneer er sprake is van strijd met het zwaarwegend belang van het kind, zou het arrest van de Hoge Raad van 10 september 1999 over gezamenlijk gezag uitkomst kunnen bieden. Het criterium “strijd met het zwaarwegend belang van het kind” zou met de invulling van de Hoge Raad in dit arrest nader kunnen worden geconcretiseerd. Het ouderlijk gezag werd in deze zaak aan één ouder toegekend nu de communicatieproblemen van de ouders zo ernstig waren dat gevreesd werd voor een onaanvaardbaar risico dat de kinderen verloren zouden raken tussen de ouders. Daarbij was er geen uitzicht op verbetering binnen afzienbare tijd.146 Het ontzeggen van omgang gaat veel verder dan het niet toewijzen van het gezag aan één ouder. De niet met het gezag belaste ouder mag zijn kind niet meer zien wanneer er sprake is van het ontzeggen van omgang, terwijl het niet toewijzen van gezag niet per definitie leidt tot het verbieden van contact tussen ouder en kind. Naar mijn idee kan de rechter dan ook niet besluiten tot het ontzeggen van omgang wegens strijd met het zwaarwegend belang van het kind op de enkele grond dat er spanningen zijn tussen de ouders. De verdere invulling van de Hoge Raad terzake van het afwijzen van het gezamenlijk gezag in het hiervoor genoemde arrest zou dan ook als aanvullende eis kunnen worden gezien bij het ontzeggen van omgang op grond van artikel 1:377a lid 3 sub d Bw vanwege enkel spanningen tussen de ouders. Dit betekent dat er twee vereisten bijkomen. De spanningen tussen de ouders leiden tot 1. een onaanvaardbaar risico dat de kinderen verloren raken tussen de ouders en/of 2. er is geen uitzicht op verbetering binnen afzienbare tijd. Wanneer spanningen tussen de ouders van 145

Het voortzetten van het gezamenlijk gezag na echtscheiding geldt sinds een uitspraak van de Hoge Raad op 4 mei 1984 (NJ 1985/510, (r.o 3.4)). Voor die tijd gold artikel 1:161 lid 1 Bw (oud) waarin werd bepaald dat slechts één van de ouders tot voogd kon worden benoemd. Sinds het arrest van de Hoge Raad uit 1984 heeft tot aan de inwerkingtreding van de nieuwe regeling in 1995 gegolden dat voor voortzetting van gezamenlijk gezag na echtscheiding moet worden aangetoond dat beide ouders de ouderlijke macht wensen voort te zetten, dat tussen ouders een goede verstandhouding is en het belang van het kind zich niet tegen het voortzetten van het gezamenlijk gezag verzet. In 1995 werden de voorwaarden voor gezamenlijk gezag veranderd in een gelijkluidend verzoek van de ouders tot voortduring van het gezamenlijk gezag. Dit verzoek werd afgewezen bij vrees dat voortzetting van gezamenlijk gezag de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. 146 HR 10 september 1999, NJ 2000/20 (r.o 3.4)


ogenschijnlijk tijdelijke aard lijken te zijn of de spanningen geen onaanvaardbaar risico voor het kind opleveren, dan zal de rechter niet te snel moeten concluderen dat gezamenlijk gezag na echtscheiding niet moet worden voortgezet of dat een omgangsregeling moet worden afgewezen. Het ouderlijk gezag is een recht dat aan ouders toekomt, maar dit recht is hen gegeven om het belang van het kind te dienen.147 Om deze reden mag niet te snel aan het algemene uitgangspunt dat omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder in het belang van het kind is, voorbij worden gegaan.

Het afwijzen van het voortzetten van gezamenlijk gezag na echtscheiding kent geen ontzeggingsgronden zoals bij omgang. De enkele grond die de rechter wordt gegeven is dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is. Het volgende arrest geeft duidelijk invulling aan het belang van het kind. Tussen een man en vrouw werd echtscheiding uitgesproken. Gekeken werd of het gezag aan vader of moeder moest worden toegewezen en alle relevante factoren werden afgewogen. Het kind dat zij samen hebben wordt bij voorlopige voorziening aan de moeder toevertrouwd. Op een gegeven moment wil moeder samen met het kind naar Canada vertrekken waarop vader wijziging van de beschikking vraagt en de rechtbank verzoekt het kind aan hem toe te vertrouwen. Via de voorlopige voorziening krijgt vader het kind toevertrouwd. Beide ouders willen nu het gezag hebben. Uit onderzoek blijkt dat beide ouders in staat zijn het kind op te voeden, maar dat het kind toch het meest gebaat zou zijn bij toewijzen van het gezag aan de vader. Vader zou meer in staat zijn het kind veiligheid, stabiliteit en continuïteit te bieden dan moeder. Het hof heeft dit belang zwaarder laten wegen dan de grotere praktische en emotionele beschikbaarheid van de moeder. Continuering van de bestaande situatie was daarom in het belang van het kind.148

In deze laatste zaak werd ook gekeken naar de mening van het 10-jarige zoontje. Hij wilde eigenlijk geen keuze maken tussen de beide ouders maar had toch een lichte voorkeur om bij de moeder te wonen. Aan deze wens werd echter weinig belang gehecht nu de jongen in een ernstig loyaliteitsconflict verkeerde. De jongen wil zich zo veel mogelijk aanpassen aan de ouders. De lichte voorkeur voor het wonen bij zijn moeder komt voort uit de wens om zijn moeder minder eenzaam te laten zijn en haar gezelligheid te bieden. Vader heeft al een vriendin waardoor de jongen dus moeder meer tegemoet wil komen.149 Wanneer het gaat om omgangszaken en zaken betreffende gezagstoewijzing verkeerd het kind vaak in een loyaliteitsconflict. Dit betekent niet per definitie dat met de mening van het kind geen rekening moet worden gehouden. De rechter zal er wel alert op moeten zijn waarom het kind voor verblijf bij vader of moeder kiest. Uit de volgende zaak bleek, in tegenstelling tot de vorige zaak, duidelijk met de wens van het kind rekening te zijn gehouden. Nadat de echtscheiding was uitgesproken kreeg moeder het gezag over haar 147

HR 25 september 1998, NJ 1999/379 (r.o 3.2), HR 21 november 1997, NJ 1998/164, (r.o. 3.2). 149 Ibid (r.o. 7). 148


drie minderjarige kinderen. De twee jongste kinderen gingen bij de moeder wonen en de oudste bij de vader. Na een tijdje werden de kinderen ondertoezicht gesteld en werd een stichting tot gezinsvoogdes benoemd. Tussen de man en vrouw heersten spanningen. De kinderen werden het slachtoffer van deze spanningen waardoor het in “het belang van de kinderen” was dat er rust kwam. Het gaat goed met de kinderen die bij de moeder verblijven ondanks dat er sprake is van spanningen.150 De rechter meent wel dat het belangrijk is dat de drie kinderen gezamenlijk opgroeien, echter, het oudste kind wil bij vader blijven. De wens van het oudste kind, dat op het moment van de uitspraak twaalf jaar was, was niet doorslaggevend in deze zaak. Het gezag werd niet aan vader toebedeeld. De wens van het kind werd wel gerespecteerd; het kind werd niet met harde hand gedwongen om bij moeder te wonen. Het voorstel van de rechter was slechts een aanbeveling.151 Uit de jurisprudentie die ik heb onderzocht waarin het belang van het kind werd ingevuld, blijkt de wens van het kind een grote rol te spelen bij het bepalen van het belang van het kind. Deze laatste zaak geeft echter een duidelijk voorbeeld dat kinderen soms wensen hebben die anderen, in casu de rechter, niet in het belang van het kind achten. De leeftijd en rijpheid van het kind is daarom altijd een belangrijk aspect om mee te nemen nu kinderen niet altijd inzicht hebben in hun belang. Belangrijk is dat het kind wel steeds meer als een rechtsubject wordt gezien door juist de wens van het kind zelf te respecteren. Door het kind niet te dwingen te handelen zoals de rechter meent dat het belang van het kind dat vergt, maar slechts zijn visie op het belang van het kind geeft, wordt juist het belang van het kind gediend. Ook al meent de rechter dat het belang van het kind wordt gediend wanneer de kinderen gezamenlijk opgroeien, dit zou toch niet in het belang van het kind zijn wanneer dit met harde hand moet worden bewerkstelligd en het kind dit zelf niet wenst. De rechter heeft door het doen van aanbevelingen gehandeld zoals dat in casu in het belang van het kind gewenst is.

De invulling van het belang van het kind binnen de jurisprudentie over gezamenlijk gezag toont grote overeenkomsten met de jurisprudentie ten aanzien van omgang. Kort samenvattend kan worden geconcludeerd dat: •

Veiligheid, stabiliteit en continuïteit in het belang van het kind zijn.

•

Uit de jurisprudentie naar voren komt dat gezamenlijk gezag na echtscheiding uitgangspunt is, tenzij de communicatieproblemen zo ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat deze binnen afzienbare tijd zullen verminderen.

•

De wens van het kind te allen tijde gehoord moet worden. Leeftijd en rijpheid spelen een rol bij het laten meewegen van de wens of de bezwaren van het kind.

150 151

HR 10 december 1999, NJ 2000/2 (r.o. 4.5 en 4.6). Ibid (r.o 4.7).


§ 5.2.3 Het belang van het kind in jurisprudentie over erkenning Uit de jurisprudentie over erkenning, waarin het belang van het kind wordt genoemd, blijkt allereerst duidelijk te volgen dat het kind zekerheid dient te hebben omtrent de afstamming. Een belangrijk arrest waar in de jurisprudentie naar verwezen wordt is de zaak Rasmussen van het Europese Hof van de Rechten van de Mens. In deze zaak ging het om het instellen van een actie tot ontkenning van het vaderschap. Volgens Deense wetgeving kan een man tot vijf jaar na de geboorte een actie tot ontkenning van het vaderschap instellen. Deze tijdslimiet gold alleen voor mannen en niet voor vrouwen. Het EHRM oordeelde dat deze tijdslimiet, ondanks inmenging in het recht op gezinsleven, gerechtvaardigd was met het oog op de rechtszekerheid en ter bescherming van “de belangen van het kind”.152 Wat deze “belangen van het kind” zijn wordt niet uiteengezet, maar men zou hieruit kunnen concluderen dat het kind er belang bij heeft dat de onzekerheid met betrekking tot zijn identiteit niet onnodig voortduurt.153 In een aantal zaken is concreet aangegeven dat het in het belang van het kind is om zekerheid te hebben omtrent de afstamming van de wettelijke ouders. Dit uitgangspunt blijkt ten grondslag te liggen aan de regelgeving over ontkenning van het vaderschap.154 Ook de Nederlandse wetgeving kent een termijn voor het instellen van een vordering tot ontkenning van het vaderschap. De wetgever gaat uit van een belangenafweging: aan de ene kant staat het belang van het kind dat omtrent zijn afstamming niet lang onzekerheid bestaat, aan de andere kant staat het belang van de wettige vader om zich voor te bereiden en een rechtsvordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Deze afweging wordt overgelaten aan de wetgever, de rechter kan zich er slechts over uitlaten in relatie tot artikel 8 EVRM.155 De rechter heeft dit gedaan in een zaak waarin het belang van het kind om te weten van wie men afstamt tegenover het recht van de moeder stond om gegevens van de vermoedelijke vader verborgen te houden. Het kind werd geboren in een rooms-katholieke inrichting. De vraag was of de inrichting verplicht was de gegevens over de vader van het kind aan het kind te verstrekken die door de moeder aan de inrichting waren gegeven. De inrichting wilde de gegevens niet afstaan en beriep zich op haar geheimhoudingsplicht. Daarnaast gold er binnen de inrichting een beleid dat gegevens over de vermoedelijke vader niet worden verstrekt aan het kind zolang de moeder nog leeft en haar toestemming ontbreekt. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat het recht van het kind om te weten door wie het is verwekt zwaarder weegt in dit geval dan het recht van de moeder om dit verborgen te houden voor haar kind.156

Een tweede invulling die aan het belang van het kind wordt gegeven in de jurisprudentie over erkenning heeft betrekking op de relatie kind en wettige vader tegenover de relatie kind en biologische 152

EHRM 28 november 1984, NJ 1986/4 (r.o. 41). EHRM 12 januari 2006, NJ 2006/487 (r.o 83). 154 HR 16 november 1990, NJ 1991/475 (r.o 3.3). 155 HR 17 september 1993, NJ 1994/372 (r.o. 3.2). 156 HR 15 april 1994, NJ 1994/608 (r.o.3.4.3). 153


vader. De relatie wettige/niet-wettige kinderen en het belang van het kind is de laatste jaren veranderd.157 Het belang van het kind om de familierechtelijke relatie en biologische relatie tussen vader en kind te laten samenvallen weegt nu zwaarder dan het behouden van de status van wettig kind.158 Soms kan het volgens de Hoge Raad wel in het belang van het kind zijn om de juridische band met de voormalige echtgenoot van de moeder voort te laten duren, totdat het kind daar zelf een oordeel over kan vormen.159 In deze zaak werd het kind vanaf haar geboorte door de biologische vader verzorgd, wilde hij zijn kind erkennen en verzette de juridische vader zich niet tegen erkenning. De bijzondere curator was van mening dat het belang van het kind zich verzet tegen het laten voortduren van de juridische band tussen de voormalige echtgenoot van de moeder en het kind totdat het kind daar zelf over kan worden gehoord. In deze omstandigheid was het dan ook in het belang van het kind om de juridische status van het kind in overeenstemming te brengen met de fysieke, sociale en maatschappelijke werkelijkheid zoals deze volgens alle betrokkenen was en niet de juridische relatie met de voormalige echtgenoot van de moeder te laten voortduren. De mogelijkheid voor het kind om later zelf te beslissen om deze juridische status in overeenstemming te brengen met de biologische werkelijkheid was in dit geval van ondergeschikt belang.160

Wanneer een moeder niet toestaat dat de vader zijn kind erkent, kan de vader de rechtbank om vervangende toestemming vragen. Bij een verzoek van de vader om vervangende toestemming draait het opnieuw om een belangenafweging waarbij het belang van de verwekker bij vervangende toestemming dient te worden afgewogen tegen het belang van de moeder en het kind bij nieterkenning.161 Artikel 204 lid 3 Bw bepaald dat vervangende toestemming voor erkenning wordt verleend indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is van het kind. Schade aan de belangen van het kind kan het verlenen van vervangende toestemming dwarsbomen wanneer moeder in een situatie geraakt waarin zij het kind geen stabiel opvoedingsklimaat kan bieden.162 Bij vervangende toestemming tot erkenning dient het belang van het kind bij het hebben van perspectief op een stabiel opvoedingsklimaat dus meegenomen te worden.

157

Sinds het Marcks-arrest is het onderscheid dat werd gemaakt tussen wettige en niet-wettige kinderen nagenoeg verdwenen uit de Nederlandse wetgeving. Voor inwerkingtreding van artikel 1:203 Bw was artikel 1:198 Bw (oud) van toepassing. Bij de totstandkoming van dit artikel gold het uitgangspunt dat het belang van het kind om zijn wettige status niet te verliezen zwaarder woog dan het in een familierechtelijke betrekking staan tot zijn biologische vader. Na het Marcks-arrest is er een verschuiving opgetreden. 158 HR 17 september 1993, NJ 1994/373 (r.o. 3.3). 159 HR 31 oktober 2003, NJ 2004/315 (r.o. 3.6). 160 Idem. 161 HR 16 februari 2001, LJN:AB0033 (r.o. 3.4). 162 Ibid (r.o. 3.3).


Kort samenvattend kan worden geconcludeerd dat: •

Het in het belang van het kind is om zekerheid te hebben over zijn wettige ouders. Het kind staat niet altijd in een familierechtelijke relatie tot de biologische vader, de wettige vader is ook niet altijd de biologische vader. Het is echter in het belang van het kind dat de juridische status overeenkomt met de biologische werkelijkheid.

•

Rekening moet worden gehouden met de wens van het kind zelf.

•

Bij een beslissing omtrent het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning moet het belang van het kind bij het hebben van een stabiel opvoedingsklimaat meewegen.

§ 5.2.4 Het belang van het kind in jurisprudentie over geslachtsnaamwijziging De geslachtsnaam van een persoon kan volgens artikel 7 van boek 1 Bw worden gewijzigd bij Koninklijk Besluit. Op een verzoek tot geslachtsnaamwijziging is sinds 1 januari 1998 het Besluit naamswijziging van toepassing. Besluiten die voor die tijd zijn ingediend vallen onder de richtlijn geslachtsnaamwijziging 1989. Artikel 3 lid 4 Besluit naamswijziging noemt gronden waarop naamswijziging wordt afgewezen. Deze gronden zijn dezelfde als onder de richtlijn geslachtsnaamswijziging 1989. Geslachtsnaamswijziging wordt afgewezen indien het belang van het kind zich hiertegen verzet. Indien afwijzing van het verzoek de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de minderjarige in ernstige mate zou schaden dient geslachtsnaamswijziging juist te worden toegewezen volgens artikel 3 lid 5 van het Besluit. De afwijzingsgrond: het belang van het kind verzet zich tegen geslachtsnaamswijziging, is dus minder zwaar dan de toewijzingsgrond: “ernstige schade aan de lichamelijk of geestelijke gezondheid van de minderjarige”. Hieruit kan geconcludeerd worden dat niet snel wordt overgegaan tot geslachtsnaamswijziging. In de richtlijnen en het Besluit geslachtsnaamwijziging worden in de toelichting een aantal factoren genoemd die het belang van het kind moeten bepalen bij geslachtsnaamswijziging. Bij de boordeling van het belang van het kind worden naast de bestendigheid van de gezinssituatie en de mening van het kind de volgende punten overwogen: 1. Statusvoorlichting: wanneer het kind niet is voorgelicht omtrent zijn afkomst kan naamswijziging tot verduistering leiden. Statusverduistering is volgens de toelichting niet in het belang van het kind. 2. Eenheid van naam in het gezin. 3. Voert het kind de nieuwe geslachtsnaam in de praktijk en zo ja hoelang? 4. De rol die de ouders hebben in het leven van het kind en het contact tussen het kind en beide ouders is een belangrijk aspect dat meegewogen dient te worden. 5. Door de geslachtsnaamsverandering wordt een bestaande gezinssituatie bevestigd. Belangrijk is de vraag in hoeverre het kind deze situatie accepteert en welke effecten de geslachtsnaamsverandering op het gezin heeft.163

163

Staatsblad 1997, nr. 463, Besluit van 6 oktober 1997 regels voor geslachtsnaamwijziging.


De punten die de wetgever heeft opgesteld dienen het belang van het kind en al deze factoren zijn daardoor ook in het belang van het kind. Waar het namenrecht volgens de Afdeling Rechtspraak Raad van State naar streeft is stabiliteit en continuïteit.164

Bij onderzoek naar het belang van het kind in het namenrecht, is statusvoorlichting een punt dat meegewogen dient te worden.165 In de artikelsgewijze toelichting wordt gesteld dat dit in het belang van het kind is. Een praktijkvoorbeeld kan het belang van statusvoorlichting verhelderen. Moeder vraagt om geslachtsnaamswijziging van haar kinderen. De vader betaalt geen alimentatie en het oudste kind draagt al jaren de achternaam van zijn moeder. Moeder wil dat beide kinderen haar geslachtsnaam krijgen. Het oudste kind is op de hoogte van zijn afkomst. Het jongste kind heeft zijn vader nog nooit gezien en draagt al sinds zijn geboorte de achternaam van zijn moeder. Moeder wil haar jongste zoon over zijn vader inlichten wanneer volgens haar een goed moment zich voordoet. Statusvoorlichting strekt volgens de Afdeling rechtstreeks tot het belang van het kind. De wens om statusvoorlichting moet echter wel betrokken worden in de situatie waarin het kind zich bevindt. In dit geval was er geen angst voor statusverduistering en werd geslachtsnaamwijziging toegestaan.166 Het belang van het kind bij statusvoorlichting kan bij geslachtsnaamswijziging in de weg staan.

Naast statusvoorlichting lijkt eenheid van naam binnen een gezin een belangrijke invulling van het belang van het kind. Het Besluit geslachtsnaamwijzing, maar ook de eerdere richtlijnen, streven zoveel mogelijk naar eenheid van naam, omdat dit in “het belang van de minderjarige” is. In een arrest uit 1987 blijkt aan dit belang tegemoet te worden gekomen door geslachtsnaamswijziging van de kinderen in die van de moeder, omdat er nu drie geslachtsnamen bestaan binnen één gezin. Daarbij dient de omstandigheid te worden betrokken dat de moeder niet opnieuw zal gaan trouwen, waardoor verandering van de geslachtsnaam van de kinderen in die van de stiefvader geen oplossing zal zijn. Verder wensen de kinderen zelf de naam van de moeder te krijgen en hebben zij weinig contact met hun biologische vader. Door geslachtsnaamwijziging zal het belang van het kind bij eenheid van naam worden gediend volgens de Afdeling.167 Uit zowel de factoren die uit de toelichting op de richtlijnen, het Besluit geslachtsnaamwijziging en uit dit arrest volgen, blijkt de mening van het kind opnieuw mee te spelen bij het bepalen van het belang van het kind. Ook de Hoge Raad is in een zaak over erkenning van mening dat het toestaan van erkenning in het belang van het kind is, omdat het kind daardoor een andere geslachtsnaam zou krijgen en het niet langer in een uitzonderingspositie zou staan ten opzichte van de andere kinderen binnen het gezin die al de geslachtsnaam van de erkennende vader droegen.168 164

ARRS 10 april 1986, AB 1989/25. Zie o.a. ARRS 27 september 1977, AB 1978/153. 166 ARRS 30 juli 1992, AB 1994/44. 167 ARRS 4 februari 1987, AB 1989/26. 168 HR 28 oktober 1994, NJ 1995/261 (r.o. 3.7). 165


Wanneer eenheid van naam niet geheel wordt gerealiseerd door geslachtsnaamwijziging, omdat het ene deel van het gezin daarna nog steeds een andere achternaam heeft en het belang van het kind zich niet tegen geslachtsnaamwijziging verzet, kan niet tot de conclusie worden gekomen dat geslachtsnaamwijziging moet worden toegewezen.169 Duidelijk moet blijken dat geslachtsnaamwijziging het belang van het kind dient, zoals bijvoorbeeld bij de eenheid van naam in het gezin. De Afdeling hecht waarde aan het feit dat kinderen zich geen buitenstaander voelen in het gezin waarin zij opgroeien, doordat hun achternaam niet afwijkt van die van andere leden binnen het gezin.170 Geslachtsnaamwijziging kan onder omstandigheden dit doel dienen. Dit doel werd volgens de Hoge Raad niet gediend in de volgende zaak. Een huwelijk tussen een man en vrouw is ontbonden. Tijdens dat huwelijk zijn twee kinderen geboren die de geslachtsnaam van de vader dragen. Als de moeder hertrouwt wil zij dat de kinderen de naam van hun stiefvader gaan dragen die zelf ook een kind heeft uit een ander huwelijk. Uit de relatie tussen de moeder en de stiefvader is ook een kind geboren waardoor het gezin nu uit vier kinderen bestaat. De kinderen zijn niet gehoord en de rechter besluit uiteindelijk om de geslachtsnaamswijziging niet toe te wijzen omdat “het belang van de kinderen” om zich te kunnen identificeren met de biologische vader van groter belang werd geacht dan de gezinseenheid.171

Bij geslachtsnaamswijziging geeft de artikelsgewijze toelichting van het Besluit naamswijziging al een aantal factoren die het belang van het kind bepalen. Uit deze factoren en de jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat: •

Het in het belang van het kind is dat het wordt voorgelicht omtrent zijn of haar status.

•

Eenheid van naam niet altijd in het belang van het kind is. Niet altijd kan eenheid van naam worden bereikt door gemengde gezinssamenstelling. Soms dient het belang van eenheid van naam dan ook ondergeschikt te worden gemaakt aan het belang van het kind om zich te kunnen identificeren met de biologische vader.

•

Rekening dient te worden gehouden met de wens van het kind zelf.

§ 5.2.5 Het belang van het kind in jurisprudentie over ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing Wanneer de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van het kind worden bedreigd kan de kinderrechter het kind onder toezicht stellen, zo volgt uit de wet.172 Soms gaat ondertoezichtstelling gepaard met uithuisplaatsing.173 Uithuisplaatsing geschiedt pas indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van het kind. Uit de wet volgt dat pas tot ondertoezichtstelling en

169

ARRS 31 oktober 1994, AB 1995/39. ARRS 14 maart 1996, AB 1996/290. 171 HR 24 januari 2003, NJ 2003/198 (r.o. 3.5). 172 Artikel 1:254 lid 1 Bw. 173 Artikel 1:261 lid 1 Bw. 170


uitplaatsing wordt overgegaan wanneer dit in het belang van het kind is. Het kind wordt uit huis geplaatst in een kindertehuis, residentiële woning of bij pleegouders.

Uit de jurisprudentie over ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing blijkt heel duidelijk wat volgens de rechter in het belang van het kind is: namelijk een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie.174 Bij de keuze of het kind in het pleeggezin, kindertehuis of residentiële woning moet blijven of terug dient te keren naar de eigen ouders wordt gekeken of de ‘zedelijke en geestelijke belangen’ nog ernstig worden bedreigd. Dit gaat dus verder dan het algemene “belang van het kind”. De rechter maakt een belangenafweging tussen het belang van het kind om onder overheidszorg te blijven en het belang van de ouder om met zijn kind te worden herenigd.175 Een duidelijke belangenafweging blijkt uit de volgende zaak van het EHRM. Een 17-jarig meisje bevalt van een zoon. Drie jaar leefde zij samen met een man die haar en haar kind mishandelde. Uiteindelijk wordt de man veroordeeld en komt in de gevangenis terecht. Sociale welzijnsautoriteiten helpen het meisje met de opvoeding totdat er problemen tussen haar en deze welzijnsautoriteiten ontstaan. Wanneer de zoon twaalf jaar oud is wordt hij onder toezicht gesteld. Later komt de jongen in een kindertehuis terecht. Moeder bevalt opnieuw en krijgt een dochter. De Raad van de Kinderbescherming wordt ingeschakeld, omdat moeder problemen heeft met de opvoeding van haar kinderen. Uiteindelijk wordt ook de dochter onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Volgens moeder is haar recht op gezinsleven geschonden door de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van haar dochter, de ontneming van de ouderlijke macht en de beëindiging van de omgang met haar dochter. Het EHRM diende te beoordelen of inmenging in het recht op gezinsleven in dit geval gerechtvaardigd was.176 Volgens het Hof was relevant dat het in het belang van het kind was om de hechting met de pleegouders niet te verstoren. De dochter werd vlak na haar geboorte opgevangen in een pleeggezin en had al een half jaar doorgebracht in een tijdelijk pleeggezin voordat zij in een langdurig pleeggezin werd geplaatst. Het was cruciaal dat het meisje onder veilige en stabiele condities verkeerde.177 Het opnemen van het kind in een pleeggezin was volgens het Hof geen schending van artikel 8 EVRM.

Binnen het kader uithuisplaatsing en pleegzorg blijkt naast het belang van het kind om een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie te hebben ook het belang van een ongestoorde voortgezette hechting een belangrijke rol te spelen.178 Dit belang werd eveneens genoemd in het hiervoor besproken arrest van het EHRM. Hoewel uit de preambule van het IVRK blijkt dat het gezin centraal zou moeten staan in de samenleving, is het soms toch noodzakelijk om in het belang van het kind het kind buiten

174

Zie o.a. HR 15 juni 1990, NJ 1990/631 (r.o. 3.2), HR 21 januari 1994, NJ 1994/362 (r.o. 3.1), EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998/324 (r.o. 80), HR 7 september 2007, LJN: BA3034 (r.o 4.3). 175 EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998/324 (r.o. 78). 176 Ibid (r.o. 79). 177 Ibid (r.o. 80). 178 Zie o.a. HR 7 april 2000, NJ 2000/563 (r.o 3.3)


zijn gezin te laten opgroeien. Zo kwam dat ook tot uiting in het geval dat moeder wegens minderjarigheid niet bevoegd was tot het uitoefenen van het gezag en het kind bij pleegouders ging wonen. Moeder wil nu met het gezag worden belast en dat het kind tevens ondertoezicht wordt gesteld en uit huis wordt geplaatst. Volgens het hof is ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing in strijd met het belang van de continuïteit van de huidige opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces kind-pleegouder.179 Het woord “gezin” in de preambule dient aldus niet geïnterpreteerd te worden als biologisch gezin. Ook verblijf in een pleegoudergezin kan voor korte of lange duur in het belang van het kind zijn.

De jurisprudentie over ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing die in dit hoofdstuk worden behandeld, betreft met name jurisprudentie over uithuisplaatsing in een pleeggezin. Kort samenvattend kan worden geconcludeerd dat: •

In het kader van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing het belang van het kind zo wordt ingevuld dat er sprake dient te zijn van veiligheid, stabiliteit en continuïteit.

•

Het belang van het kind binnen de pleegzorg met name draait om het belang van een ongestoord hechtingsproces tussen pleegouder en kind.

§ 5.3 Het belang van het kind in jurisprudentie binnen het vreemdelingenrecht Hoewel het onderzoek naar het belang van het kind binnen de jurisprudentie van het vreemdelingenrecht minder omvangrijk is, levert het wel een belangrijke bijdrage aan de zoektocht naar de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Nu het gaat, zoals eerder aangegeven, om het belang van het kind ten aanzien van alle maatregelen die kinderen betreffen dient niet alleen de familierechtelijke interpretatie meegenomen te worden, maar eveneens de vreemdelingenrechtelijke en strafrechtelijke interpretatie. Op deze manier wordt de invulling van het belang van het kind zo breed mogelijk toepasbaar.

Het begrip het belang van het kind wordt nergens in de Vreemdelingenwet 2000 noch in het Vreemdelingenbesluit wordt genoemd. Dit betekent echter niet dat er geen rekening moet worden gehouden met het belang van het kind. Het belang van het kind is uitgangspunt van het beleid waardoor de rechters en ook de regering dit belang moeten meewegen. In de Vreemdelingencirculaire (Vc), waarin de nadere uitwerking van de Vreemdelingwet (Vw) is neergelegd, wordt wel op verschillende plekken gewezen op de kwetsbare positie van kinderen/jeugdigen en ook op het belang van het kind. Waar en op welke wijze de belangen van kinderen worden genoemd zal binnen de twee specifieke onderwerpen in deze paragraaf nader aan de orde komen. Bij de invullingen van het belang van het kind binnen het vreemdelingenrecht heb ik mij geconcentreerd op twee onderwerpen:

179

HR 7 oktober 2005, NJ 2005/564 (r.o. 3.7).


alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv-ers) 180 en het recht op gezinsleven. Voor deze specifieke onderwerpen heb ik gekozen omdat de verwijzing naar het belang van het kind in de regelgeving ten aanzien van amv-ers invulling krijgt in de Vreemdelingencirculaire. Bij gezinsleven komt het belang van het kind aan de orde binnen de jurisprudentie. Zowel de regelgeving als de jurisprudentie zullen besproken worden om het belang van het kind in het vreemdelingenrecht invulling te geven. Volgens jurist Goos Cardol zijn de volgende factoren mogelijk van invloed op de invulling van het belang van het kind in het vreemdelingenrecht: •

De verblijfsduur in Nederland

•

De mogelijk ingezette rechtsmiddelen

•

De aanwezigheid van familieleden

•

De hechting van de minderjarige aan de opvoeder(s)

•

De geworteldheid van de minderjarige in de Nederlandse samenleving

•

De eventuele noodzakelijkheid van de behandeling/hulp

•

De aanwezigheid van voorzieningen in het land van herkomst

•

De toegankelijkheid van de hulpvoorzieningen voor de betrokken minderjarige in het land van herkomst

Deze factoren moeten worden afgewogen tegen de bevoegdheid van de Nederlandse overheid om iemand toe te laten, het restrictieve toelatingsbeleid en de beslissing in de asielprocedure. 181

§ 5.3.1 Het belang van het kind in jurisprudentie over alleenstaande minderjarige vreemdelingen Een amv-er is een persoon die minderjarig is182 en zonder zijn of haar meerderjarige ouder(s) of voogd naar Nederland komt.183 De minderjarige dient aan te tonen dat hij of zij minderjarig is. Een amv-vergunning wordt niet verleend wanneer blijkt dat: 1. De minderjarige gelogen heeft over zijn/haar minderjarigheid; 2. De vreemdeling in het land van herkomst zich zelfstandig kan redden; 3. In het land van herkomst of in een ander land waar de vreemdeling redelijkerwijs naar toe kan adequate opvang is; 4. De vreemdeling het onderzoek naar de adequate opvang frustreert.184

180

De in de regelgeving gehanteerde term ‘alleenstaande minderjarige asielzoeker’ is met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 omgezet in de term ‘alleenstaande minderjarige vreemdeling’. 181 G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, Migrantenrecht, jaargang 19, april 2005, nr.2, p. 55. 182 Vc C/7.1.2. 183 Vc C/7.1.3. 184 VluchtenlingenWerk Nederland, Vluchtweb, april 2007, p. 3.


Bij de inrichting van het beleid ten aanzien van amv-ers dienen de belangen van het kind de eerste overweging te zijn.185 In de vreemdelingencirculaire worden “de belangen van het kind” een aantal keer genoemd. Met het oog op de ontwikkeling van het kind186 en op het belang van het kind187 dient een amv-er zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over een asielaanvraag. Wanneer de door de amv-er ingediende asielaanvraag is afgewezen, moet de minderjarige terugkeren naar het land van herkomst of een ander land waar zij redelijkerwijs naar toe kan gaan. Volgens de circulaire is dit ook in het belang van het kind zelf. Niet veel kinderen die ontworteld of ontheemd raken, zijn uiteindelijk gebaat bij de scheiding van ouder en hun omgeving. Het belang van het kind vraagt in beginsel om herstel van de relatie met ouders, familie en/of sociale omgeving.188 Bij het beoordelen van een asielrelaas moet volgens de circulaire rekening worden gehouden met de geestelijke ontwikkeling en de leeftijd van de betrokkene nu een minderjarige niet zo gedetailleerd en volledig kan vertellen als een volwassene.189 Bij het indienen van een asielaanvraag wordt de minderjarige van twaalf jaar en ouder geacht tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen. Een asielaanvraag kunnen zij zelf ondertekenen. Anders is dit als het gaat om een minderjarige beneden de twaalf jaar. De ondertekening van een aanvraag dient dan te geschieden door een voogd dan wel een zaakwaarnemer.190

Hoewel de Vreemdelingencirculaire aangeeft wat in het belang van het kind is, is het ook van belang hoe de rechter om gaat met deze invulling terzake het amv-beleid. De jurisprudentie omschrijft nader hoe de rechter met deze belangen om gaat.

Kijkende naar de jurisprudentie over adequate opvang wordt in veel gevallen geoordeeld dat de minderjarige dient terug te keren naar het land van herkomst, omdat er sprake is van adequate opvang.191 Hiermee erkent de Afdeling het gestelde dat bij afwijzing van een asielaanvraag terugkeer in het belang van het kind is. Daarbij moet van te voren niet onmogelijk zijn dat de opvang in het land van herkomst aanwezig is tot aan de meerderjarigheid van de vreemdeling.192 Dit lijkt echter in sommige gevallen op gespannen voet te staan met de derde grond die de Vreemdelingencirculaire in het belang van het kind acht, namelijk het herstel van de relatie met ouders, familie en/of sociale omgeving. De regering ziet dit aspect dusdanig dat hieraan voldaan wordt

185

Kamerstukken II 1999/2000, 27062, nr. 2. p. 1. In dit kamerstuk wordt gesteld dat het IVRK bij de inrichting van het beleid van amv-ers een belangrijk toetsingskader is. 186 Vc C5/24.1 187 Vc C5/24.9.4 188 Vc C2/7.2, Kamerstukken II 2002/03, 27062, nr. 21. p. 1. 189 Vc C2/7.4.2 190 Vc C5/24.3.3. 191 Zie o.a. ABRvS 30 september 2003, nr. 200304281/1, JV 2003/508 (r.o. 2.4.3), ABRvS 22 februari 2006, LJN: AW7300 (r.o. 2.3.1), ABRvS 23 maart 2006, nr. 200509769/1 (r.o. 2.3), ABRvS 7 augustus 2007, LJN: BB1719 (r.o. 2.1.4). 192 ABRvS 9 maart 2006, LJN: AV7779 (r.o. 2.4)


wanneer het kind terugkeert naar het land van herkomst en daar herenigd wordt met de familie.193 Hoe zit dit echter wanneer het kind in Nederland (inmiddels) familie heeft en niet in het land van herkomst? Zo wordt in Angolese zaken standaard gesteld dat er adequate opvang is omdat de Nederlandse overheid daar zelf een weeshuis steunt in Mulemba. In een zaak met een Angolees meisje gebeurde dat ook.194 Zij heeft in Nederland familie en een pleeggezin. Het meisje zal van deze familie gescheiden worden wanneer zij zal moeten terugkeren naar het land van herkomst. Het meisje gaat hier naar school en heeft vrienden, terwijl in het land van herkomst geen familie is. De Afdeling oordeelt echter dat de minister deze omstandigheden terecht niet bij de vaststelling van het beleid had betrokken. De verblijfsvergunning werd niet verleend en het beroep werd ongegrond verklaard.195 Mijn vraag is wanneer terugkeer naar het land van herkomst daadwerkelijk in het belang van het kind is. Zodra de vreemdeling hier een gezinsleven heeft opgebouwd zou dit belang toch ook een rol moeten spelen bij het bepalen of een verblijfsvergunning moet worden verleend. Niet alleen herstel van de relatie met de ouders, maar ook ander feitelijk gezinsleven is in het belang van het kind.196 Dit is blijkbaar geen grond die de minister meeneemt. Mijns inziens ten onrechte. Het zou alleen dan in het belang van het kind moeten zijn om terug te keren naar het land van herkomst wanneer dit spoedig gebeurt en het kind hier nog niet geworteld is en een gezinsleven heeft opgebouwd.

Concluderend biedt de jurisprudentie weinig houvast bij de invulling van het belang van het kind als het gaat om alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Als gekeken wordt naar de invullingen van het belang van het kind die Cardol noemt, dan blijkt de aanwezigheid van voorzieningen en de toegankelijkheid van de hulpvoorzieningen voor de betrokken minderjarige in het land van herkomst een belangrijke rol te spelen. Deze invullingen bepalen namelijk of het in het belang van het kind is dat de minderjarige moet terugkeren naar het land van herkomst dan wel een amv-vergunning hoort te krijgen.

Kort samengevat kan worden gesteld dat uit de vreemdelingencirculaire volgt dat: - Met spoed moet worden beslist omtrent een asielaanvraag. - Adequate opvang in het belang van het kind is. Is deze adequate opvang in het land van herkomst dan dient de minderjarig terug te gaan. Bij gebrek aan adequate opvang moet een verblijfsvergunning worden verleend. - Het belang van het kind in beginsel vraagt om herstel van de relatie met ouders, familie en/of sociale omgeving. - Met de geestelijke ontwikkeling en de leeftijd van de minderjarige rekening dient te worden gehouden. 193

ABRvS 22 februari 2006, nr. 200507814/1 (r.o. 2.7.1). ABRvS 7 augustus 2007, LJN: BB1719 (r.o 2.1.4) 195 Ibid (r.o. 2.3.2) 196 Zie § 5.3.2 over het belang van het kind in jurisprudentie over gezinsleven. 194


§ 5.3.2 Het belang van het kind en jurisprudentie over gezinsleven Als tweede onderdeel is het thema ‘gezinsleven’ een onderdeel waar de belangen van kinderen ruim aan bod komen.197 Belangrijk is daarbij artikel 8 EVRM waarin het recht op gezinsleven is neergelegd en dat ook veelvuldig binnen het familierecht wordt ingeroepen. Op basis van artikel 8 EVRM dient de rechter een belangenafweging te maken. Het belang van de vreemdeling bij het recht op gezinsleven dient afgewogen te worden tegen het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Wanneer kinderen in het spel zijn dienen hun belangen dus eveneens te worden afgewogen.

Een van de belangrijke zaken waarin het belang van het kind in het kader van gezinsleven tot nu toe aan de orde is geweest en concreet invulling heeft gekregen is de zaak Rodriquez da Silva. In deze zaak werd het belang van het kind expliciet genoemd. De feiten zijn als volgt. Een Braziliaans vrouw, moeder van twee kinderen, komt alleen naar Nederland toe. In Nederland krijgt ze een vriend en gaat samenwonen. De vrouw en haar Nederlandse partner krijgen een dochter. Door erkenning van de vader krijgt de dochter de Nederlandse nationaliteit. Gedurende haar verblijf is de moeder illegaal in Nederland. Nadat het huwelijk in een echtscheiding uitmondt, vraagt moeder aan de rechtbank haar met het gezag over haar dochter te belasten. De Raad van de Kinderbescherming oordeelt dat het in het belang van het kind is om het gezag aan vader toe te kennen. De rechtbank kent echter het gezag aan moeder toe, terwijl de verblijfvergunning voor moeder wordt geweigerd. Zowel het hof als de Hoge Raad kent het gezag aan vader toe. Het feit dat de dochter of van vader of moeder zal worden gescheiden is het gevolg van het feit dat de ouders een relatie zijn aangegaan tijdens illegaal verblijf van moeder volgens de Hoge Raad. Nu de verblijfsvergunning aan moeder wordt geweigerd is er volgens haar sprake van een schending van gezinsleven. Het EHRM stemt in met deze zienswijze. De dochter is op jonge leeftijd opgegroeid bij haar grootouders en haar moeder. De vader speelde een minder grote rol. Zij verbleef daarnaast drie tot vier dagen bij haar moeder en heeft een sterke band met haar. De weigering van een verblijfsvergunning zal deze band verbreken en het zal moeilijk worden om regelmatig contact te onderhouden.198 Dit was met name van belang nu de dochter pas drie jaar oud was op het moment dat de weigering van de verblijfsvergunning van moeder definitief werd. Het EHRM oordeelde uiteindelijk dat het belang van economisch welzijn van de Staat niet opwoog tegen het belang van de dochter om moeder in Nederland te laten blijven.199 Het is dus in het belang

197

Vc B2/6. EHRM 31 januari 2006, nr. 50435/99 (r.o. 42). 199 Ibid (r.o. 44). 198


van het kind dat het met de ouder(s) in Nederland blijft en regelmatig contact met hen kan onderhouden, met name wanneer het kind erg jong is.200

In het kader van de ongewenstverklaring van een vreemdeling heeft het belang van het kind als criterium zijn intrede gedaan met het arrest Üner van het EHRM. De zaak gaat over een Turkse man, in het bezit van een permanente verblijfsvergunning, die voor tien jaar ongewenst wordt verklaard vanwege een veroordeling voor doodslag en zware mishandeling. De man heeft een vrouw en twee kinderen en doet een beroep op artikel 8 EVRM, omdat uitzetting volgens hem een schending van het gezinsleven oplevert. In een eerdere zaak, het Boultif arrest, had het EHRM acht criteria gesteld waaraan getoetst moet worden om te bepalen of uitzetting noodzakelijk is in een democratische samenleving.201 In het Üner-arrest voegt het Hof daar twee criteria aan toe: 1. De belangen en het welzijn van eventuele aanwezige kinderen; 2. De sociale, culturele en familiebanden die de vreemdeling heeft opgebouwd in het gastland en in het land van bestemming.202 Het Hof zegt dat deze twee criteria mogelijk ook vervat zijn in de acht Boultif-criteria. In de zaak Üner hebben moeder en de kinderen de Nederlandse nationaliteit, spreken geen Turks en hebben nooit in Turkije gewoond. Toen de ongewenstverklaring definitief werd waren de kinderen echter nog zo jong (zes jaar en anderhalf jaar), dat zij zich in Turkije hadden kunnen aanpassen. De kinderen hadden daarbij de mogelijkheid om regelmatig een bezoek te brengen aan Nederland. Het Hof oordeelde daarom dat er geen sprake was van een schending van het gezinsleven nu de belangen van de man en zijn gezin niet opwogen tegen het openbare belang dat is gediend met uitzetting.203 De Turkse man heeft sterke banden met Nederland, maar aan de inmenging van het gezinsleven werd weinig belang gehecht nu de man maar kort met de oudste zoon had samengewoond en nooit met de jongste.204 De rechters die hun dissenting opinion hebben uitgebracht stellen dat, kijkende naar de tien criteria, juist wel sprake dient te zijn van een inmenging in het recht op gezinsleven. De meerderheid heeft volgens de dissenters waarschijnlijk een groter belang gehecht aan de ernst van het feit dan de belangen van de familieleden.205 Als ik kijk naar het, voor dit onderzoek, belangrijkste criterium het 200

Zie ook EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (r.o. 29) EHRM 2 augustus 2001, nr. 54273/00 (r.o. 48). Boultif-criteria zijn: 1. De aard en de ernst van het gepleegde misdrijf 2. De duur van het verblijf in het gastland 3. Het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van de betrokkene gedurende die tijd 4. De nationaliteiten van alle betrokkenen 5. De gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk 5. Andere factoren die invulling geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk 6. Of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij/zij in het huwelijk trad met de vreemdeling of de relatie aan ging 7. Of kinderen uit het huwelijk zijn geboren en de leeftijd van deze kinderen 8. De ernst van de moeilijkheden die de partner zal ondervinden als hij of zij de vreemdeling zal volgen naar het land van herkomst. 202 EHRM 18 oktober 2006, NJ 2007/415, JV 2006/417 (r.o 58). 203 Ibid (r.o 67). 204 Ibid (r.o 62). 205 Ibid. 201


belang van het kind dan moet ik ook tot de conclusie komen dat het in “het belang van de kinderen” is als zij met hun vader in Nederland blijven. De kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit, spreken geen Turks, zijn nog nooit in Turkije geweest en het oudste kind woont al weer zes jaar in Nederland op het moment dat de ongewenstverklaring definitief werd.

De nieuw toegevoegde criteria van het Üner-arrest zijn nadien voor het eerst toegepast in het arrest Maslov. Hier ging het om een uit Bulgarije afkomstige minderjarige jongen die zelf ongewenst verklaard wordt in Oostenrijk wegens het plegen van misdrijven. Het Hof oordeelde dat uitzetting wel een schending van artikel 8 EVRM opleverde. Een specifieke referentie naar het belang van het kind werd niet gemaakt, maar het belang van Maslov bij het recht op gezinsleven werd afgewogen tegen het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. De jongen woonde al twaalf jaar in Oostenrijk op het moment dat de ongewenstverklaring definitief werd. Hij spreekt Duits, terwijl hij de Bulgaarse taal niet kan lezen en schrijven, omdat hij daar nooit naar school is gegaan. Daarnaast zijn de misdrijven gepleegd toen de jongen veertien en vijftien jaar oud was. Het Hof bestempelt dit als jeugdcriminaliteit. Met uitzondering van één geval is er geen sprake geweest van geweld. De jongen heeft zich na zijn laatste invrijheidstelling goed gedragen en geen crimineel gedrag meer vertoond. Het grootste gedeelte van zijn kindertijd heeft Maslov in Oostenrijk gewoond en daarbij wonen ook al zijn naaste familieleden in Oostenrijk. De ongewenstverklaring was volgens het Hof disproportioneel en in strijd met artikel 8 EVRM.206 Dat het Hof hier wel een schending van artikel 8 EVRM aanneemt is waarschijnlijk te wijten aan het feit dat de minderjarige hier zelf ongewenst verklaard wordt. Hij kan zich, nu hij nog jong is, aanpassen en heeft dit ook uiteindelijk laten zien door goed gedrag te vertonen. Üner daarentegen was zelf al vader en had twee kinderen die veel korter in Nederland verbleven dan Maslov in Oostenrijk. Deze kinderen waren blijkbaar niet zo geworteld in de Nederlandse samenleving als Maslov in de Oostenrijkse en daarbij zorgde Üner zelf voor een te groot gevaar voor de Nederlandse samenleving.

Het belang van worteling blijkt ook een grote rol te spelen in de zaak Sezen waarin een Koerdische man ongewenst verklaard werd. Het EHRM stelde hier eveneens dat het recht op gezinsleven was geschonden. De Nederlandse autoriteiten hadden volgens het EHRM niet goed gekeken naar de gevolgen van de ongewenstverklaring voor de rest van het gezin. Van belang was dat de kinderen van de man in Nederland waren geboren en geen Turks spraken.207

In de behandelde jurisprudentie over gezinshereniging zien we de criteria die Cardol noemt, om de invulling van het belang van het kind te bepalen, opnieuw terugkomen. Belangrijk zijn de verblijfsduur in het land, de aanwezigheid van familieleden, de geworteldheid van de minderjarige en 206 207

EHRM 22 maart 2007, nr. 1638/03 (r.o. 35-46). EHRM 31 januari 2006, nr. 50252/99 (r.o. 47).


de hechting van de minderjarige aan de opvoeder. Deze criteria uit de jurisprudentie bepalen gezamenlijk wat in een gegeven omstandigheid in het belang van het kind moet worden geacht. In het kader van gezinsleven zijn dat: - Het uitoefenen van het gezinsleven. - Regelmatig contact tussen ouder en kind, met name wanneer het kind erg jong is.

§ 5.4 Het belang van het kind in het jeugdstrafrecht Het belang van het kind blijkt vele malen terug te vinden in de wetgeving in het familierecht, des te minder is dit het geval in het vreemdelingenrecht en het jeugdstrafrecht. Er is binnen het strafrecht slechts één wetsartikel dat een verwijzing maakt naar het belang van het kind, namelijk artikel 77 s lid 1 Wetboek van Strafrecht. Dit lid geeft drie vereisten waaraan voldaan dient te worden bij plaatsing in een inrichting voor jeugdigen (PIJ). Het derde vereiste stelt dat het opleggen van de maatregel in het belang van een zo gunstig mogelijke ontwikkeling van de verdachte dient te zijn. Nu het gaat om plaatsing in een inrichting voor jeugdigen draait het dus om het belang van een zo gunstig mogelijke ontwikkeling van de jeugdige. De grond voor oplegging van een PIJ-maatregel kan uit de wetsgeschiedenis worden gehaald. De maatregel moet worden opgelegd indien dit heropvoeding of behandeling voor de veiligheid van de maatschappij en bescherming van de jeugdige ten doel heeft.208 Ondanks dat het belang van het kind slechts eenmaal wordt genoemd, speelt het belang van het kind wel een grote rol in het jeugdstrafrecht. Dat aan het belang van het kind binnen het strafrecht aandacht is besteed blijkt met name uit de speciale wetsartikelen voor minderjarigen.209 Verder wordt, zoals eerder aangegeven, de Raad van de Kinderbescherming geraadpleegd in jeugdstrafzaken en is het belang van het kind uitgangspunt bij het werk van de Raad. In strafzaken zal de rechter zich dan ook veelal laten leiden door het advies van de Raad. Echter, in de uitspraken van de Hoge Raad is niet letterlijk terug te vinden wat volgens de rechter in het belang van het kind is. Dit maakt een jurisprudentieonderzoek naar de invulling van het belang van het kind in het jeugdstrafrecht moeilijk. Deze paragraaf zal daarom voornamelijk ingaan op wat in de literatuur is geschreven over het belang van het kind in het jeugdstrafrecht. Afsluitend zullen twee zaken betreffende de PIJ-maatregel besproken worden.

§ 5.4.1 Het belang van het kind in de literatuur over het jeugdstrafrecht In het boek ‘Het kind: bijzonder belangrijk’ gaat rechtsgeleerde Ido Weijers in op de interpretatie van het belang van het kind in het jeugdstrafrecht. Hij geeft zijn reactie op de invulling van Heiner en Bartels en Kalverboer en Zijlstra. Weijers ziet weinig in de invulling van “het belang van het kind in

208 209

J.A.C. Bartels, Jeugdstrafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 77. Artikelen 77a-77hh Wetboek van Strafrecht.


termen van ‘een zo gunstig mogelijke ontwikkeling’.210 Zoals omschreven in hoofdstuk 3 is de invulling van Heiner en Bartels vanuit het strafrechtelijke kader opgezet. Weijers is van mening dat het belang van het kind met deze interpretatie wordt gebruikt om een bepaalde levenswijze of opvoedingsstijl te beoordelen. Hij ziet meer in de visie van Doret de Ruyter. Zij ziet het belang van het kind niet als ‘een zo gunstig mogelijk ontwikkeling’, maar als het beschermen tegen schade. Er moet van minimale eisen worden uitgegaan bij de invulling van het belang van het kind en niet van hoge doelen die de pedagogen omschrijven. De Ruyter bespreekt het belang van het kind binnen de opvoedingssituatie, waarbij zij uitgaat van drie vormen van schade die aan het kind kunnen worden toegebracht: ouders voeden niet op, voeden aantoonbaar inadequaat op of ze misbruiken het kind.211 De condities waar Kalverboer en Zijlstra van uitgaan zijn voorwaarden die volgens hen in de leefomgeving van het kind behoren te zijn, omdat juist bij het ontbreken daarvan het kind grote kans loopt om psychische of psychologische schade op te lopen.212 Zowel de pedagogen als de rechtsgeleerden gaan uit van het opvoedings- of ontwikkelingsbelang en de visie dat dit belang gediend wordt door het kind bescherming te bieden tegen schadelijke invloeden. Verschil is echter dat de pedagogen een handvat geven om het kind tegen deze schade te beschermen.

Rechter J.A.C. Bartels omschrijft het belang van het kind in het jeugdstrafrecht als het opvoedingsbelang. Bartels stelt dat er invloed op het kind moet worden uitgeoefend elke keer dat er een maatregel betreffende een kind genomen wordt. Op deze manier dient het gedrag van het kind gestuurd te worden zodat het kind zich weer sociaal adequaat gaat gedragen.213 De rechter dient een beslissing in het belang van het kind te nemen door het opvoedingsbelang als uitgangspunt te nemen.214 Wel stelt Bartels dat het onmiddellijke belang van de jeugdige niet gelijkgesteld kan worden met het opvoedingsbelang. Dit is subjectief gezien waar. Door het opleggen van een boete lijdt de jeugdige financieel nadeel, dit is in de ogen van de jeugdige niet in zijn of haar belang. Objectief gezien is het wel in het belang van de jeugdige, in zijn of haar opvoedingsbelang, omdat het de consequenties leert van zijn gedrag en weet welk gedrag is toegestaan en welk gedrag niet. Door het opleggen van een straf wordt het gedrag van het kind beïnvloed op pedagogische wijze.215

De mening van het kind blijkt in het familierecht een grote rol te spelen. In het jeugdstrafrecht is daar, doch in mindere mate, ook aandacht voor. In de visies over het belang van het kind in artikel 3 lid 1 210

I. Weijers, ‘Het belang van het kind in het strafrecht’, in: G. Cardol & W. Theunissen, Het kind: bijzonder belangrijk: Over het belang van het kind in het werk van de Raad van de Kinderbescherming, Amsterdam: SWP 2007, p. 160. 211 Ibid, p. 161. 212 M. Kalverboer & H. Winter, ‘Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk’, Journaal Vreemdelingenrecht 2006/10, p. 782. 213 J. Bartels, ‘Belang van kind en jeugdstrafrecht’, in: Opstellen aangeboden aan prof. mr. Madzy Rood-de Boer ter gelegenheid van haar emiraat, Met het oog op het belang van het kind, Deventer: Kluwer 1988, p. 228. 214 Ibid, p. 229. 215 Supra noot 208, p. 4.


IVRK werd het objectieve en het subjectieve model van John Eekelaar besproken. Ten aanzien van het jeugdstrafrecht is Weijers van mening dat hier eveneens naar gekeken dient te worden. Het subjectieve model, dat betekent dat naar de mening van het kind wordt gevraagd indien er een beslissing wordt genomen, is van belang om een beslissing in het belang van het kind te kunnen nemen. Daarnaast dient objectief gezien bekeken te worden of het kind zelf voldoende wordt gerespecteerd.216

Uit de literatuur over het belang van het kind in het jeugdstrafrecht kan worden afgeleid dat het hier gaat om het opvoedings- of ontwikkelingsbelang van het kind. Het kind moet beïnvloed worden om op deze wijze gewenst gedrag te stimuleren en het ontwikkelingsbelang te dienen. Met welke specifieke elementen rekening dient te worden gehouden, wordt alleen duidelijk weergegeven door het uit strafrechtelijke kader opgezette model van Heiner en Bartels. Weijers en De Ruyter zijn echter geen voorstanders van dit model, in mijn ogen ten onrechte. Volgens Weijers en De Ruyter moet het belang van het kind in het jeugdstrafrecht niet worden uitgelegd als een zo gunstig mogelijk ontwikkeling, met name omdat niet naar hoge doelen moet worden gestreefd. Allereerst kan ik niet meegaan in deze zienswijze juist omdat het enige wetsartikel dat binnen het jeugdstrafrecht ingaat op het belang van het kind (artikel 77s Sr) spreekt over een zo gunstig mogelijk ontwikkeling. Daarnaast zijn de condities die Heiner en Bartels en ook Kalverboer en Zijlstra omschrijven geen hoge doelen, maar basisvoorwaarden om het belang van het kind te dienen. In het vorige hoofdstuk werd duidelijk gemaakt dat het IVRK aan de ontwikkelingsvoorwaarden kunnen worden gekoppeld. Het IVRK geeft echter basisnormen weer en geen hogere doelen, dit geld visa versa voor de ontwikkelingsvoorwaarden. Verder laat de invulling van De Ruyter ook de nodige interpretatie over. Zo moet het kind o.a. beschermd worden tegen aantoonbaar inadequate opvoeding van de ouders. Wanneer daar sprake van is, wordt door haar niet omschreven. Juist door verschillende condities te omschrijven wordt duidelijk wanneer ouders adequaat opvoeden.

§ 5.4.2 Het belang van het kind in jurisprudentie over de PIJ-maatregel Wat het belang van het kind is wordt binnen het strafrecht in artikel 77s Wetboek van Strafrecht deels bepaald door de wetgever. Een PIJ-maatregel dient het belang van een zo gunstig mogelijke ontwikkeling van de verdachte te dienen. Hoe dit belang wordt gediend blijkt uit de volgende twee arresten. Het eerste arrest betreft het criterium “veiligheid”. De zaak gaat over een jongen die ontucht heeft gepleegd met jonge kinderen. De jongen is vroeger zelf seksueel misbruikt door zijn halfbroer en buurjongen. Daarnaast loopt hij achter in zijn sociale emotionele ontwikkeling. De omgang met leeftijdsgenootjes is moeilijk door de angstgevoelens die zijn leven beheersen. Er is een indicatie voor een PIJ-maatregel, dit heeft echter tot consequentie dat hij binnen de gevonden instelling niet een

216



opleiding kan volgen die past bij zijn intelligentieniveau. Volgens het hof was oplegging van een PIJmaatregel noodzakelijk gezien zijn beperkte sociale emotionele ontwikkeling en zijn gevoeligheid voor seksuele prikkels. Bovendien was er kans op herhaling. Om redenen van veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen, was het in het belang van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte noodzakelijk dat een PIJ-maatregel werd opgelegd.217 Het begrip veiligheid krijgt hier een andere definitie dan binnen het familierecht. Binnen het familierecht sloeg de term “veiligheid” op het kind zelf, terwijl het hier gaat om de veiligheid van anderen waarmee het belang van de jeugdige eveneens wordt gediend. Veiligheid voor het kind zelf én zijn omgeving is dus in “het belang van het kind/jeugdige”.

In de tweede zaak betreft het een jeugdige die enkele diefstallen en geweldsmisdrijven heeft gepleegd. De jeugdige is veroordeeld tot jeugddetentie en kreeg voorwaardelijk een PIJ-maatregel opgelegd. Aan de PIJ-maatregel werd een proeftijd verbonden en bijzondere voorwaarden. Het hof heeft bij het bepalen van de PIJ-maatregel de rapporten van gedragsdeskundigen meegewogen. Uit deze rapporten concludeert het hof dat een duidelijke structuur voor de verdachte niet in de thuissituatie kan worden bewerkstelligd en het in het belang van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte is wanneer deze structuur op een andere manier wordt bewerkstelligd218 De Hoge Raad stelt in deze zaak, niet zoals in de eerst genoemde zaak, dat het hof het opleggen van een PIJ-maatregel naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. De Hoge Raad vernietigt hier de beschikking van het hof, omdat het hof geen termijn heeft bepaald bij het laten opnemen in de inrichting. Nu de Hoge Raad de invulling van het hof ook niet afwijst wil ik deze wel meenemen bij het bepalen van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK gezien de weinige jurisprudentie die er bestaat over het belang van het kind binnen het jeugdstrafrecht.

Uit de jurisprudentie over het belang van het kind binnen het jeugdstrafrecht kan worden afgeleid dat: •

Veiligheid in de breedste zin van het woord in het belang van het kind is.

•

Een duidelijke structuur waarmee een zo gunstig mogelijk ontwikkeling wordt gediend, in het belang van de jeugdige is.

§ 5.5 Kwalificatie van de jurisprudentie over het belang van het kind

§ 5.5.1 Kwalificatie 1: ‘niet situatiegebonden’ De criteria “stabiliteit, continuïteit en veiligheid en het inachtnemen van de wens van het kind” als invullingen van het belang van het kind komen terug in de behandeling van de jurisprudentie over de verschillende onderwerpen binnen het familierecht. Ook in het vreemdelingenrecht worden deze 217 218

HR 25 september 2001, LJN: AD4300 (r.o. 3.2). HR 12 december 2006, LJN: AZ0699 (r.o. 3.2.2.)


criteria toegepast en ondanks dat het strafrecht niet duidelijk aangeeft wat in het belang van het kind is, zouden deze criteria uitkomst kunnen bieden bij het bepalen van het belang van het kind in het jeugdstrafrecht. Hieruit blijkt dat deze invullingen niet situatiegebonden zijn. In diverse situaties, of men nu te maken heeft met de vraag of vader recht heeft op omgang met zijn kind of dat het in het belang van het kind is dat het wordt geadopteerd, dient met het belang van het kind bij het verkrijgen van stabiliteit, veiligheid en continuïteit in het opvoedingsklimaat rekening te worden gehouden. Het is een algemene invulling, niet situatiegebonden en daardoor kan het direct worden toegepast bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK.

Naast dat de niet-situatiegebonden invullingen het belang van veiligheid, stabiliteit, continuïteit en het inachtnemen van de wens van het kind inhouden, zijn zij ook te herleiden tot bepaalde rechten in het IVRK. Zowel in het vreemdelingenrecht als in het familierecht is de nadruk gelegd op het belang van omgang tussen ouders en kind en het belang van gezinsleven. Het belang van contact tussen ouders en kind is neergelegd in artikel 9 lid 3 IVRK. Dit lid bepaalt dat het kind dat van een of beide ouders is gescheiden, recht heeft op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Lid 1 gaat uit van het belang om niet gescheiden te worden van de ouders. In beide bepalingen is een uitzondering opgenomen. Het belang van contact tussen ouder en kind en het belang om niet van de ouders gescheiden te worden kan opzij worden gezet indien dit niet in het belang van het kind is. Dit zal met name het geval zijn indien de vereisten van stabiliteit, veiligheid, continuïteit niet aanwezig zijn en het kind anders wenst. •

Veiligheid

Wanneer nader onderzoek wordt gedaan naar het IVRK kan het criterium veiligheid in het IVRK zelf worden gelezen. Zo is het begrip veiligheid nauw verbonden met artikel 19 IVRK (maatregelen tegen geweld, verwaarlozing en misbruik) en indirect ook met de artikelen 32 IVRK (bescherming tegen exploitatie), artikel 33 IVRK (bescherming tegen drugs), artikel 34 (bescherming tegen seksueel misbruik), artikel 35 IVRK (voorkoming kinderhandel) en artikel 36 (bescherming tegen overige exploitatie). Deze artikelen geven aan wat niet in het belang van het kind is. Een veilige situatie bestaat dus in ieder geval uit de afwezigheid van deze vormen van geweld, verwaarlozing en misbruik. Uit de jurisprudentie binnen het strafrecht blijkt dat ook veiligheid buiten de gezinssituatie in het belang van het kind is. Ondanks dat het begrip veiligheid niet specifiek werd genoemd in het vreemdelingenrecht is het een belangrijk element waar rekening mee dient te worden gehouden. Zo kan het nooit in het belang van het kind zijn om uitgezet te worden naar een land waar oorlog heerst.


•

Continuïteit

Ook het begrip “continuïteit” komen we tegen in het IVRK. In artikel 20 lid 3 IVRK, waarin het gaat om gezinsvervangende zorg, wordt bepaald dat op passende wijze rekening gehouden moet worden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding. Hieraan dient wel toe te worden gevoegd dat alleen dan belang moet worden gehecht aan deze continuïteit wanneer aan de andere invullingen van het belang van het kind is voldaan. Bevindt het kind zich in een onstabiele en onveilige situatie dan kan niet worden gesteld dat continuïteit in het belang van het kind is. Het gaat dus om continuïteit van een voor het kind bestendige situatie. Het begrip continuïteit is naast het familierecht ook van belang in het vreemdelingenrecht. De eerder aangehaalde Goos Cardol wijst op het belang van worteling, de hechting aan de opvoeder en de verblijfsduur in het land, bij de invulling van het belang van het kind. Deze aspecten zijn in de jurisprudentie terug te vinden. Zij kunnen onder het kopje ‘continuïteit’ worden gebracht. Zo dient verblijf in Nederland gecontinueerd te worden indien een kind hier geworteld is, gehecht is aan de ouders en lange tijd in Nederland verblijft. In de praktijk is dit vaak echter niet het geval. Ook in het strafrecht kan het begrip continuïteit een belangrijke rol spelen. Heiner en Bartels noemen dit element als een belang waar ook binnen het strafrechtelijke kader rekening mee dient te worden gehouden. Een kind heeft baat bij een bepaalde structuur, een bepaalde continuïteit. Indien de omgeving opeens veranderd en niet inzichtelijk is voor het kind kan het belang van het kind in het gedrang komen.

•

Stabiliteit

Het begrip stabiliteit is eveneens van belang voor het kind binnen het familierecht, jeugdstrafrecht als het vreemdelingenrecht. Een vader die geen stabiliteit aan zijn kind kan bieden, krijgt meestal niet het gezag na echtscheiding. Stabiliteit moet het kind in andere situaties ook worden geboden. Zo wordt bij alleenstaande minderjarige kinderen die in Nederland een verblijfsvergunning aanvragen, bekeken of er voorzieningen zijn in het land van herkomst en hoe het staat met de toegankelijkheid van de hulpvoorzieningen voor de betrokken minderjarige in het land van herkomst. Het kind heeft baat bij een stabiele situatie waarbij de aanwezigheid van familieleden eveneens van belang is. Heiner en Bartels behandelden het criterium ‘stabiliteit’ tezamen met het criterium ‘continuïteit’. Veelal zal een kind binnen het jeugdstrafrechtelijke kader uit een onstabiele situatie worden gehaald om stabiliteit te krijgen op de korte termijn. •

Inachtneming van de wens van het kind

Wat uit het merendeel van de arresten in het familierecht volgt, is dat de mening van het kind een belangrijke rol speelt bij het bepalen van het belang van het kind. De mening van het kind als losse factor bepaalt niet wat het belang van het kind is, het moet worden gedragen door de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de leeftijd en rijpheid van het kind om daadwerkelijk tot de


conclusie te komen dat de wens van het kind ook echt in het belang van het kind is. In het algemeen moet, ongeacht de situatie, het kind daarom worden gehoord en dient op gepaste wijze aandacht te worden besteed aan de mening van het kind. Als gekeken wordt naar de uitwerking van de wens van het kind kan tot de conclusie worden gekomen dat deze grote overeenkomsten vertoond met artikel 12 lid 1 IVRK. Dit artikel luidt als volgt: ‘De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid’. Ook hier komt het belang van het meewegen van de wens van het kind tot uiting en het inachtnemen van de leeftijd en rijpheid van het kind. De verwijzing naar dit specifieke wetsartikel in het IVRK geeft ook aan dat het rekening houden met de wens van het kind in elke situatie relevant is. In het vreemdelingenrecht volgt ook uit de vreemdelingencirculaire dat met de geestelijke ontwikkeling en de leeftijd van de minderjarige rekening dient te worden gehouden. In veel gevallen wordt het kind toch niet gehoord binnen het vreemdelingenrecht, wat echter wel noodzakelijk blijkt om het belang van het kind te bepalen. Ook in het jeugdstrafrecht dient men respect te hebben voor het kind. In alle gevallen dient het kind dus te worden gehoord, de mening van het kind kan echter nooit een doorslaggevende betekenis hebben.

§ 5.5.2 Kwalificatie 2: ‘algemeen situatiegebonden’ Kennis over de afkomst van de wettige ouders is in het belang van het kind. Ondanks het feit dat deze invulling situatiegebonden is en niet algemeen, is dit criterium wel in het belang van het kind, maar kan het op de wijze zoals het nu is verwoord niet direct worden toegepast bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Zo wordt het moeilijk met dit criterium rekening te houden indien het gaat om de vraag of uitzetting van de moeder in het belang van het kind is. Gekeken dient te worden naar de achterliggende gedachte van het hebben van zekerheid omtrent de afkomst van de wettige ouders. Opnieuw kan een link worden getrokken met het IVRK. Artikel 7 lid 1 IVRK bepaalt dat het kind van de geboorte af recht heeft, voor zover mogelijk, zijn of haar ouders te kennen. Uit de wetgevingsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat het recht om te weten van wie men afstamt niet absoluut is omdat veel landen ‘geheime adoptie’ kennen. Om deze reden is gekozen om de zinsnede ‘voor zover mogelijk’ toe te voegen. Er was zelfs het voorstel om het belang van het kind toe te voegen in plaats van ‘voor zover mogelijk’, maar uiteindelijk is dit niet opgenomen in het definitieve artikel. Volgens de verdragsopstellers was het doel van het verdragsartikel het verzekeren van de psychologische stabiliteit van het kind.219 De wetenschap van wie men afstamt draagt dus bij aan een stabiel opvoedingsklimaat dat in het algemeen in het belang van het kind is.

219



Het belang van het kind om zijn juridische status in overeenstemming te brengen met de biologische werkelijkheid is een invulling van het rechtsbegrip welke niet algemeen is en situatiegebonden. Van belang is hoe de relatie tussen het kind en de biologische vader is. Is deze relatie goed dan dient de feitelijke, fysieke en sociale werkelijkheid in het belang van het kind in overeenstemming te worden gebracht met de biologische werkelijkheid. Ook dit kan bijdragen aan het belang van stabiliteit binnen het opvoedingsklimaat. Een kind dat niks hoeft te verwachten van zijn wettelijke vader en des te meer van zijn biologische vader die ook zijn kind wil erkennen, is gebaat bij het laten samenvallen van de wettelijke status met de biologische status om hem of haar de stabiliteit te geven die het nodig heeft.

In het kader van geslachtsnaamswijziging worden twee invulling aangetroffen die situatiegebonden zijn: eenheid van naam en identificatie met de biologische vader. Deze invullingen werden gedaan in het kader van geslachtsnaamswijziging. Uit de jurisprudentie werd duidelijk dat deze invullingen niet altijd in het belang van het kind zijn. Het achterliggende doel van het namenrecht is het streven naar stabiliteit en continuïteit. Zo wordt opnieuw recht gedaan aan het algemene belang van het kind bij het hebben van stabiliteit en continuïteit.

§ 5.6 Samenvoeging van de juridische en de pedagogische visie Verwijzing naar het IVRK zou afdoende moeten zijn om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK in te vullen. Meerdere rechters zijn echter van mening dat niet alleen artikel 3 lid 1 IVRK niet rechtstreeks werkend is, maar dat dit voor meerdere artikelen uit het IVRK geldt. Om deze rechters tegemoet te komen zijn er twee aanvullende bronnen waar de rechter naar kan kijken bij het bepalen van het belang van het kind. Naast het IVRK kan de rechter bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK ook kijken naar pedagogisch onderzoek en de ter zake gangbare jurisprudentie. Dit wil niet zeggen dat de invullingen van rechters, in uitspraken waarin geen verwijzing naar het IVRK of naar pedagogisch onderzoek is gemaakt, het IVRK dan wel pedagogisch onderzoek geen rol (direct dan wel indirect) hebben gespeeld. Het feit is echter dat rechters zonder aantoonbare onderbouwing op grond van het IVRK dan wel pedagogisch onderzoek tot een invulling kunnen komen van het belang van het kind. In sommige gevallen is aantoonbaar gebruik gemaakt van precedenten, in andere gevallen is het misschien de eigen invulling van de rechter geweest. In die zin heeft de uitkomst van het tweede jurisprudentieonderzoek aanvullende waarde. Door hantering van een kwalificatiesysteem is in dit jurisprudentieonderzoek een onderscheid gemaakt tussen situatiegebonden en niet situatiegebonden invullingen. De niet situatiegebonden invullingen zijn stabiliteit, continuïteit, veiligheid en het in acht nemen van de wens van het kind. De situatiegebonden invullingen bleken allen overeen te stemmen met rechten uit het IVRK, maar wanneer zij algemeen werden gemaakt kunnen zij worden herleid tot dezelfde criteria als de niet situatiegebonden invullingen.


Wanneer deze rechterlijke invullingen nader worden bekeken zijn zij geheel in overeenstemming met de invulling van pedagogen. Ook Kalverboer en Zijlstra omschrijven de criteria veiligheid, stabiliteit, continuïteit en de wens van het kind als condities voor een optimale ontwikkeling. Los van het IVRK kan pedagogisch onderzoek hierin opnieuw aanvullend werken. Zo wijzen rechters op het belang van het kind bij het hebben van stabiliteit en continuïteit in het opvoedingsklimaat indien een kind al meerdere jaren in een pleeggezin verblijft. Een omschrijving van wat deze stabiliteit en continuïteit inhoud blijft vaak achterwege. De omschrijving van Kalverboer en Zijlstra kan kinderrechtenorganisaties, advocaten en andere personen en instellingen die opkomen voor de belangen van kinderen helpen het pedagogische element verder uit te diepen en aantonen of aan deze vier criteria al dan niet is voldaan.

§ 5.7 Conclusie Onderzoek naar de verschillende invullingen van het belang van het kind buiten het IVRK brengt ons een goed stuk op weg naar de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Kern is daarbij dat stabiliteit, continuïteit en veiligheid in het belang van het kind zijn en dat de wens van het kind met inachtneming van de leeftijd, rijpheid en overige omstandigheden van het geval, dient te worden meegewogen. Het familierecht biedt de meeste legitimatie voor deze constatering. Het belang van het kind is niet altijd even duidelijk te achterhalen in het vreemdelingenrecht en het strafrecht. Wel kunnen deze algemene formuleringen, die hoofdzakelijk een familierechtelijke basis hebben, behulpzaam zijn bij het interpreteren van het belang van het kind in het vreemdelingenrecht en het jeugdstrafrecht. Dat dit mogelijk is blijkt wel uit het pedagogisch onderzoek van zowel Heiner&Bartels als Kalverboer en Zijlstra die niet tot een invulling van het belang van het kind binnen het familierechtelijke kader zijn gekomen, maar juist de toepassing binnen het vreemdelingenrecht en strafrecht mogelijk achten. Opvallend is dat de diverse invullingen van het belang van het kind kunnen worden herleidt tot verschillende artikelen binnen het IVRK. Dit zou betekenen dat het belang van het kind dat voorheen ‘slechts’ een belang was nu een recht is geworden. Concluderend kan de rechter naast verwijzing naar het IVRK, een genomen maatregel in het belang van het kind onderbouwen door te wijzen op de stabiliteit, veiligheid, continuïteit en het inachtnemen van de wens van het kind. De pedagogische invullingen van deze begrippen kan aanvullend worden toegepast bij de uitwerking van deze criteria in een specifieke situatie. Het laatste hoofdstuk zal laten zien hoe de praktische toepassing hiervan eruit kan komen te zien.

Hoofdstuk 6: Conclusie en toepassing van het belang van het kind

Hoofdstuk 6: Conclusie en toepassing van het belang van het kind § 6.1 Inleiding De zoektocht naar het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK was niet makkelijk. Toch blijkt er wel degelijk invulling aan dit begrip te kunnen worden gegeven. Stapsgewijs ben ik door elk hoofdstuk dichter bij de invulling van dit begrip gekomen. Ik heb daarbij gebruik gemaakt van diverse rechtsbronnen: doctrine, wetten, verdragen en rechtspraak. Het Verdrag, het IVRK zelf, bleek essentieel voor de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. De doctrine heeft mij daarbij op weg geholpen. De rechtspraak stond echter centraal in deze scriptie. Doel was om het begrip een concrete invulling te geven, met als gevolg betere rechtsbescherming voor het kind. Door het begrip een concrete heldere invulling te geven en te verwijzen naar rechtspraak waarin dit eveneens is gedaan, kunnen rechters niet meer ontkomen aan het voorrang geven aan het belang van het kind. Afwijzing van een beroep op artikel 3 lid 1 IVRK lijkt na concretisering van dit begrip niet meer mogelijk, juist nu veel rechters wel met de invulling van dit begrip weten om te gaan. In die gevallen is niet altijd rechtstreekse werking toegekend, maar verdragsconform gehandeld. De weg lijkt echter open voor het toekennen van rechtstreekse werking door alle rechtscolleges nu het probleem van het niet toekennen van rechtstreekse werking, welke te wijten was aan de niet-concreetheid van het begrip, is weggenomen. De juridische uitkomst, in combinatie met de pedagogische invulling, hebben in deze scriptie geleid tot een concreet antwoord op de probleemstelling die centraal stond in deze scriptie:“Wat is “het belang van het kind” in artikel 3 lid 1 IVRK?.

In dit hoofdstuk zal ik de probleemstelling gaan beantwoorden door de uitkomst van de subvragen, die in de hoofdstukken 2 t/m 5 centraal stonden, kort samen te vatten. Daarna volgt een praktische toepassing van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Deze praktische toepassing laat zien hoe kinderrechtenorganisaties, advocaten en andere personen die opkomen voor de belangen van kinderen, kunnen aantonen wat het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is in een gegeven zaak. § 6.2 Beantwoording probleemstelling en subvragen Elk hoofdstuk in deze scriptie heeft één of meerdere subvragen behandeld. In het tweede hoofdstuk werden de verschillende interpretatiemethoden besproken die de rechter worden geboden op grond van het WVV. Op basis van de contextuele interpretatiemethode kan geconcludeerd worden dat het IVRK het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK invult. Het doel van het Verdrag volgt uit de preambule en wordt door middel van de teleologische interpretatiemethode omschreven als ‘het zich als kind harmonisch kunnen ontwikkelen’. Het IVRK moet beantwoorden aan dit doel en vult dus het belang om zich te kunnen ontwikkelen in. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de mening van het kind.


Hoofdstuk 3 ging in op verschillende visies over het belang van het kind. De visies van rechtsgeleerden en het VN Kinderrechtencomité onderschreven de uitkomst van de verschillende interpretatiemethoden. Kern is dat het draait om de ontwikkeling van het kind en dat het IVKR daarbij als uitgangspunt moet dienen. In het veld van de psychologie en pedagogiek heeft het belang van het kind invulling gekregen door grondig onderzoek van psychologen Heiner en Bartels en pedagogen Kalverboer en Zijlstra. Allen gaan uit van de ontwikkeling van het kind. Zowel uit puur juridisch als pedagogisch oogpunt staat de ontwikkeling van het kind dus centraal. Een expliciet recht op ontwikkeling is neergelegd in het IVRK zelf. Eén van de andere algemene beginselen van het IVRK, artikel 6 lid 2 IVRK, bepaalt dat de staten die partij zijn in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind moeten waarborgen. Door invulling van het recht op ontwikkeling in artikel 6 lid 2 IVRK wordt duidelijk wat het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is. Kalverboer en Zijlstra geven invulling aan het ontwikkelingsbelang door gebruik te maken van veertien ontwikkelingsvoorwaarden. Elke ontwikkelingsvoorwaarde wordt door hen gekoppeld aan een artikel uit het IVRK. Zij zijn tot een praktische toepassing van het belang van het kind gekomen door het opstellen van een vragenlijst. Bij elke ontwikkelingsvoorwaarde stellen zij één of meerdere vragen en bekijken of deze voorwaarde goed, voldoende, matig of onvoldoende aanwezig is in de huidige situatie, situatie X en situatie Y. Daarbij dient bekeken te worden welke mogelijke schending van het IVRK zich bij elke ontwikkelingsvoorwaarde in de gegeven situatie zal voordoen. De complete vragenlijst bestaat uit 24 vragen. Naar mijn mening bevordert dit geen praktische toepassing en leidt dit niet tot de meest eenvoudige manier om tot een heldere, concrete invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK te komen. Daarnaast is het moeilijk aan te tonen of een ontwikkelingsvoorwaarde goed, voldoende, matig of onvoldoende aanwezig zal zijn in een bepaalde situatie.

Door het jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk 4 werd de legitimatie gevonden voor de visie dat het IVRK het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK invult. In 75% van de zaken waarin invulling werd gegeven aan het belang van het kind, koppelt de rechter artikel 3 lid 1 IVRK aan een andere bepaling van het IVRK. Vervolgens wordt uit dit artikel het belang van het kind afgeleid. Duidelijk werd dat de rechter het IVRK als uitgangspunt neemt bij het bepalen van het belang van het kind, maar daarnaast ook gebruik maakt van twee aanvullende bronnen: •

Psychologisch/pedagogisch/psychiatrisch onderzoek

•

De terzake gangbare jurisprudentie

Net als artikel 3 lid 1 IVRK, wordt aan meerdere artikelen uit het IVRK geen rechtstreekse werking toegekend door de hoogste rechtscolleges. De veertien ontwikkelingsvoorwaarden van de pedagogen en de ter zake gangbare jurisprudentie kunnen helpen bij het nader concretiseren van deze artikelen.


Bij het omschrijven van het belang van het kind in een gegeven zaak is het voor kinderrechtenorganisaties, advocaten en andere personen die opkomen voor de belangen van kinderen niet nodig dat alle ontwikkelingsvoorwaarden worden langs gelopen. Dit is echter wel de aanpak van Kalverboer en Zijlstra. Ik ben van mening dat het voldoende is om aan te tonen welk(e) artikel(en) uit het IVRK is/zijn geschonden vanwege de genomen maatregel. Uit deze rechten kan worden afgeleid wat het belang van het kind is in de gegeven zaak. Eén of meerdere ontwikkelingsvoorwaarden die aan dit/deze artikel(en) kan/kunnen worden gekoppeld, kunnen het belang van het kind nader concretiseren. Het IVRK is dus uitgangspunt en niet de veertien ontwikkelingsvoorwaarden zoals dat bij Kalverboer en Zijlstra het geval is.

In hoofdstuk 5 is het tweede jurisprudentieonderzoek behandeld. Het ging hier om de jurisprudentie waarin een directe verwijzing naar het IVRK ontbreekt en het begrip nader is ingevuld binnen het familierecht, vreemdelingenrecht en strafrecht. Een onderverdeling werd gemaakt in situatiegebonden invullingen en niet-situatiegebonden invullingen. De niet-situatiegebonden invullingen kwamen neer op: veiligheid, stabiliteit, continuïteit en inachtneming van de mening van het kind. De situatiegebonden moesten algemeen worden gemaakt om deze mee te kunnen nemen bij de invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Dit artikel ziet op alle maatregelen betreffende kinderen en is daarmee niet gebonden aan een specifieke situatie. Het algemeen maken van deze invullingen leidde ertoe dat deze eveneens neer kwamen op de criteria: veiligheid, stabiliteit, continuïteit en inachtneming van de mening van het kind. Daarnaast konden zowel de situatiegebonden invullingen als de niet-situatiegebonden invullingen worden herleid tot verschillende artikelen uit het IVRK. Conclusie van dit tweede jurisprudentieonderzoek is dat de rechter ook zonder het IVRK of pedagogisch/psychiatrisch/psychologisch onderzoek direct als uitgangspunt te nemen tot een invulling kan komen van het belang van het kind. De criteria die het belang van het kind invullen op basis van dit onderzoek zijn daarnaast in overeenstemming met de pedagogische invulling van Kalverboer & Zijlstra nu zij deze criteria hebben opgenomen in hun schema met ontwikkelingsvoorwaarden.

Na beantwoording van de verschillende subvragen kan nu de probleemstelling worden beantwoord. Op basis van mijn onderzoek is het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK: ‘Veiligheid, stabiliteit met inachtneming van de continuïteit en de mening van het kind, waarbij de ontwikkeling van het kind centraal staat en het IVRK uitgangspunt is.’ Om de werkbaarheid van deze definitie in de praktijk aan te tonen zal ik de definitie toepassen op drie verschillende zaken. De aanpak die daarbij wordt gevolgd is dat de verschillende elementen uit de definitie zullen worden langsgelopen om te kijken of de genomen maatregel in het belang van het kind is genomen.


§ 6.3 Toepassing van het belang van het kind

§ 6.3.1 Toepassing van het belang van het kind in een familierechtelijke casus Zaken waarin een beroep op artikel 3 lid 1 IVRK is gedaan hebben het tot nu maar vier keer gehaald tot aan de Hoge Raad. Zoals gesteld in de inleiding gaat de Hoge Raad niet op de inhoud van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK in noch kent het rechtstreekse werking aan het artikel toe. Eén zaak waarin de Hoge Raad stelde dat er in ieder geval geen sprake was van een schending van artikel 3 lid 1 IVRK zal nu aan de orde komen. Het betreft een zaak van de Hoge Raad van 15 november 2002. De zaak gaat over de ontkenning van het vaderschap. Een man en vrouw hebben twee kinderen van zes en acht jaar oud. Tussen de man en vrouw wordt de echtscheiding uitgesproken. In 2000 dient de man een verzoek om ontkenning van zijn vaderschap van de twee kinderen in. De moeder van de kinderen gaat akkoord met de ontkenning van het vaderschap, de bijzonder curator van de twee kinderen heeft een verweerschrift ingediend. Uiteindelijk is het verzoek tot ontkenning ten aanzien van het tweede kind door de rechter gegrond bevonden en ten aanzien van het eerste kind is de vader niet-ontvankelijk. Het Hof bekrachtigd de beschikking van de rechtbank. De conclusie van de Hoge Raad ten aanzien van artikel 3 lid 1 IVRK is als volgt: ‘Het Hof heeft in rov. 4 geoordeeld dat in het onderhavige geval bij het vasthouden aan het wettelijk vermoeden van vaderschap geen sprake is van een inmenging in het ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM, omdat er geen biologische vader is die het eerste kind wil erkennen en dat, zelfs als er wel sprake zou zijn van een inmenging in het ‘family life’ van de betrokkenen, (…) dit geen ongerechtvaardigde inmenging (zou) zijn nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind, in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van strijd met het bepaalde in de overige door het middel genoemde verdragsbepalingen (artikel 3, 7 en 8 IVRK en 14 EVRM) is evenmin sprake.’220

1. IVRK als uitgangspunt Ten eerste zal ontkenning van het vaderschap van het kind een schending van artikel 7 lid 1 IVRK opleveren. Artikel 7 lid 1 IVRK bepaalt dat het kind onmiddellijk na de geboorte wordt ingeschreven en vanaf de geboorte recht heeft op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het is dus in het belang van het kind om te weten van wie het afstamt. Zodra de ontkenning definitief wordt zal het kind niet weten van wie het afstamt en in onzekerheid blijven totdat de biologische vader achterhaald wordt.

220

HR 15 november 2002, LJN:AE8473 (r.o. 3.4). Zie bijlage 3, nr. 1.


In directe relatie met artikel 7 staat artikel 8 lid 1 IVRK. Dit lid bepaalt dat de Staten die partij zijn, zich verbinden tot eerbiediging van het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige inmenging. Juist door de bestaande wettelijk erkende familiebetrekking in stand te laten zo lang er geen biologische vader is die het kind wil erkennen wordt het belang van het kind gediend.221 Het toewijzen van de ontkenning zou daarom strijd opleveren met artikel 8 lid 1 IVRK.

Tenslotte stelt artikel 16 IVRK dat geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar gezinsleven en recht heeft op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. In deze zaak werd geen beroep op artikel 16 IVRK gedaan, maar op artikel 8 EVRM. Op grond van dit artikel kan inmenging in het recht op gezinsleven worden gerechtvaardigd indien één van de rechtvaardigingsgronden zich voordoet. In casu is er geen sprake van een inmenging in het recht op gezinsleven, omdat er geen biologische vader is die het kind wil erkennen en de termijnen die voor ontkenning gelden in het belang van het kind zijn geschreven.222

2. Ontwikkeling van het kind staat centraal Het doel van het IVRK is dat het kind zich harmonisch kan ontwikkelen. Het IVRK vult dit belang om zich te kunnen ontwikkelen in. Een expliciet recht om zich te kunnen ontwikkelen is neergelegd in artikel 6 lid 2 IVRK. Artikel 6 lid 2 IVRK bepaalt dat de staten die partij zijn in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind waarborgen. Niet alleen de rechten uit het IVRK dragen bij aan deze ontwikkeling, maar ook zuiver pedagogische elementen. Pedagogen Kalverboer en Zijlstra hebben een schema met veertien ontwikkelingsvoorwaarden opgesteld die samen een optimale ontwikkeling moeten garanderen. Voor de ontwikkeling van het kind in deze zaak is het noodzakelijk dat het weet van wie het afstamt (artikel 7 lid 1 IVRK), de familierechtelijke betrekking zoals wettelijk erkent worden geëerbiedigd (artikel 8 lid 1 IVRK) en het recht op gezinsleven wordt gerespecteerd (artikel 16 IVRK). Daarnaast volgt uit pedagogisch onderzoek dat het kind een affectief klimaat nodig heeft. Het kind heeft geborgenheid, steun en begrip vanuit de omgeving nodig dat passend is bij het kind en tot uiting komt in de relatie die het met zijn ouder heeft. Deze geborgenheid, steun en begrip geeft de vader niet door na acht jaar te stellen niet de vader van het kind te zijn. Omdat de artikelen 7, 8 en 16 IVRK zijn geschonden, is ook het recht op ontwikkeling in artikel 6 lid 2 IVRK geschonden.

221 222

Ibid (conclusie AG, r.o. 2.7). Ibid (conclusie AG, r.o. 4).


3. Veiligheid Het gevoel van mentale veiligheid wordt aangetast indien vader opeens na acht jaar afstand doet van zijn vaderschap. Ontkenning van het vaderschap draagt daarom niet bij aan het gevoel van veiligheid dat het kind nodig heeft.

4. Stabiliteit Volgens de verdragsopstellers was het doel van artikel 7 lid 1 IVRK het verzekeren van de psychologische stabiliteit van het kind. De wetenschap van wie men afstamt draagt dus bij aan de stabiliteit van het kind.223 Deze stabiliteit is in het gedrang door de ontkenning van het vaderschap, omdat de biologische vader onbekend is. In het belang van het kind is daarnaast dat identificatiefiguren en steunbronnen blijven bestaan. De identificatiefiguur, de vader van het kind, zal opeens wegvallen door ontkenning van het vaderschap en maakt identificatie van het kind met de vader onmogelijk.

5. Continuïteit Zolang er geen biologische vader is die het kind wil erkennen, ontkenning van het vaderschap strijd met het IVRK oplevert en de veiligheid en stabiliteit van het kind in het gedrang komen is continuïteit van de situatie in het belang van het kind. Het basisvertrouwen dat de vader heeft geschapen dient in stand te worden gehouden waardoor het kind toekomstperspectief ervaart.

6. De mening van het kind Het IVRK bepaalt in artikel 12 lid 1 IVRK dat het kind het recht heeft zijn of haar mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van het kind moeten serieus worden genomen door de omgeving van het kind. In casu is niet bekend of het kind over de ontkenning is gehoord.

7. Beschikbaarheid van overig pedagogisch/psychologisch onderzoek Niet beschikbaar.

8. De ter zake gangbare jurisprudentie In deze zaak is met name de zaak De Kroon224 van het EHRM van belang. Deze zaak betrof de wens van de biologische vader om het vaderschap te erkennen. De moeder kon echter het vaderschap van de juridische vader niet ontkennen. De termijn voor de juridische vader om zijn vaderschap te ontkennen 223 224

Supra noot 11, p. 153. Zie ook § 5.4.2. EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248.


was voorbij. Zowel de moeder, de biologische vader als de juridische vader wilden dat de juridische situatie in overeenstemming werd gebracht met de biologische werkelijkheid. Niemand had belang bij het vasthouden aan het wettelijk vermoeden van vaderschap waardoor er sprake was van een inmenging in het recht op gezinsleven tussen de biologische vader en het kind. Als er geen sprake is van een biologische vader die het kind wil erkennen, zoals in deze zaak, kan er geen sprake zijn van inmenging in het recht op gezinsleven.

Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is veiligheid, stabiliteit met inachtneming van de continuïteit en de mening van het kind, waarbij de ontwikkeling centraal staat en het IVRK uitgangspunt is. Na toepassing van het belang van het kind in deze zaak dient tot de conclusie gekomen te worden dat: 1. Het IVRK niet als uitgangspunt is genomen. Door ontkenning van het vaderschap worden de artikel 6 lid 2, 7 lid 1, 8 lid 1, 12 en 16 IVRK geschonden. Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is daardoor ook geschonden. 2. De veiligheid en stabiliteit in het gedrang komen indien het kind niet weet van wie het afstamt en vader opeens de ontkenning van zijn vaderschap zal uitspreken. 3. Continuïteit van de veilige en stabiele situatie in het belang van het kind is. In casu is dat het geval indien vader zijn vaderschap niet na 8 jaar zal ontkennen. 4. Het kind niet zijn of haar mening heeft kunnen geven. Toepassing van het belang van het kind leidt tot het eindoordeel dat ontkenning van het vaderschap niet in het belang van het kind is.

§ 6.3.2 Toepassing van het belang van het kind in een vreemdelingrechtelijke casus De zaak waar ik het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK op heb toegepast is die van de Raad van State 15 februari 2007. In deze zaak gaat het om asielzoekers van wie de verstrekkingen op grond van de Regeling Verstrekkingen Asielzoekers beëindigd zijn door het COA, omdat de vreemdelingen niet voldaan hebben aan de gestelde inspanningsverplichting om hun terugkeer naar het land van herkomst te realiseren. Op grond van artikel 3 lid 1 Wet COA is het COA belast met de materiële en immateriële opvang van asielzoekers. De asielzoekers doen een beroep op de artikel 2, 3 en 27 IVRK. De conclusie van de Raad van State ten aanzien van artikel 3 lid 1 IVRK is als volgt: ‘De Afdeling verstaat de woorden “de eerste overweging” in artikel 3 lid 1 IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelstalige versie – “a primary consideration” – zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen. Zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2005 AB 2005, 429) bevat deze verdragsbepaling, gelet op haar formulering, geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse


toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale weten regelgeving.’.225

1. Het IVRK als uitgangspunt Allereerst leidt het onthouden van de verstrekkingen tot een schending van artikel 2 IVRK. Dit artikel stelt dat Staten die partij zijn bij het IVRK de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind eerbiedigen en waarborgen onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of ander omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. Volgens het gezin hebben zij gereageerd op de oproep voor een terugkeergesprek bij de IND. Er wordt echter een onderscheid gemaakt tussen kinderen van vreemdelingen die zich houden aan de inspanningsverplichting en kinderen van vreemdelingen die dat niet doen. In dit geval heeft het gezin zich aan deze inspanningsverplichting gehouden, maar worden de verstrekkingen hun toch onthouden.226 Het is in het belang van het kind dat er geen onderscheid wordt gemaakt, in casu is dat wel gebeurd. Dit levert een schending op van artikel 2 IVRK.

Ten tweede is er sprake van een schending van artikel 27 IVRK. Volgens artikel 27 IVRK erkennen de staten die partij zijn het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind (lid 1). De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind (lid 2). De staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma’s voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting (lid 3). De verstrekking van het COA vallen onder het programma voor materiële bijstand.227 Het is het belang van het kind dat de Staat zijn secundaire verplichting vervuld om het kind de nodige levensomstandigheden te bieden die het nodig heeft voor zijn of haar ontwikkeling nu de ouders hieraan niet kunnen voldoen. In casu komt de Staat zijn verplichting niet na doordat de verstrekkingen worden stopgezet. 225

ABRvS 15 februari 2007, AB 2007/118 (r.o. 2.4.1). Zie bijlage 3, nr. 2. Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 22 mei 2006, LJN: AX4451, AWB 05/27225, 05/27226 (r.o 2.16). Zie bijlage 3, nr. 2. 227 Ibid (r.o. 2.22). 226


De verplichting die op de staat rust op grond van artikel 27 IVRK wordt geschonden door het onthouden van de verstrekkingen.

2. Ontwikkeling van het kind staat centraal Het doel van het IVRK is dat het kind zich harmonisch kan ontwikkelen. Het IVRK vult dit belang om zich te kunnen ontwikkelen in. Een expliciet recht om zich te kunnen ontwikkelen is neergelegd in artikel 6 lid 2 IVRK. Artikel 6 lid 2 IVRK bepaalt dat de staten die partij zijn in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind waarborgen. Niet alleen de rechten uit het IVRK dragen bij aan deze ontwikkeling, maar ook zuiver pedagogische elementen. Pedagogen Kalverboer en Zijlstra hebben een schema met veertien ontwikkelingsvoorwaarden opgesteld die samen een optimale ontwikkeling moeten garanderen. Voor de ontwikkeling van de kinderen in deze zaak is het noodzakelijk dat zij net als alle kinderen gelijk worden behandeld (artikel 2 IVRK), maar ook dat de staat zijn secundaire verplichting, om het recht op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind, nakomt (artikel 27 IVRK). Ook volgens pedagogisch onderzoek is het voor de ontwikkeling van het kind nodig dat het een adequate verzorging krijgt. Zorg voor gezondheid en fysiek welbevinden, zoals het bieden van ruimte, verwarming, kleding, persoonlijk eigendom, voeding, inkomen enz. passend bij het kind. Daarnaast ervaren de ouders geen zorgen met betrekking tot deze conditie. Omdat de artikelen 2 en 27 IVRK zijn geschonden, is ook het recht op ontwikkeling in artikel 6 lid 2 IVRK geschonden.

3. Veiligheid De veiligheid van de kinderen wordt aangetast indien de verstrekkingen stop worden gezet en geen vervangende opvang is geregeld. Er bestaat dan de mogelijkheid dat de kinderen op straat komen te staan.

4. Stabiliteit De stabiliteit in de levensomstandigheden is aan de kinderen ontnomen. Zonder de verstrekkingen heeft het gezin geen geld voor de woning en de noodzakelijke kosten voor kleding etc. Er is sprake van stabiliteit indien de omgeving niet onvoorzien en plotseling verandert. Optredende veranderingen horen aangekondigd te komen en zijn inzichtelijk voor het kind. De samenleving biedt het kind toekomstperspectief. Het onthouden van de verstrekkingen waardoor het gezin geen opvang meer krijgt, zal weinig inzichtelijk zijn voor de kinderen. Daarbij wordt de kinderen elk toekomstperspectief ontnomen, doordat zij niet alleen het land worden uitgezet maar nu ook hun huis.


5. Continuïteit Het toekennen van de verstrekkingen aan de asielzoekers was niet alleen in overeenstemming met het IVRK, de stabiliteit en veiligheid van het kind waren daarbij ook gegarandeerd. Continuïteit van de situatie waarin verstrekkingen aan het gezin worden toegekend is daarom gewenst.

6. Mening van het kind De kinderen zijn nooit gehoord in de procedure als het gaat om het beëindigen van de verstrekking door het COA. Het IVRK bepaalt echter in artikel 12 lid 1 IVRK dat het kind het recht heeft zijn of haar mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Het niet toekennen van verstrekking is een aangelegenheid die ook de kinderen treft en daarom had naar hun mening moeten worden gevraagd. De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van het kind moeten serieus worden genomen door de omgeving van het kind, dus ook door het COA. In casu is dit niet gebeurd.

7. Beschikbaarheid van overig pedagogisch/psychologisch onderzoek Niet aanwezig.

8. De terzake gangbare jurisprudentie Een belangrijk arrest in deze zaak is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 januari 2006. 228Deze zaak gaat over een gezin van Ghanese afkomst. De ouders van de twee kinderen verbleven lange tijd illegaal in Nederland. Uiteindelijk hebben zij een verblijfsvergunning aangevraagd. De procedure draait om de aanvraag van de ouders om algemene bijstand ingevolg de Wet werk en bijstand voor hen en de kinderen. Deze aanvraag werd afgewezen omdat de Koppelingswet volgens het College van burgemeester en wethouders een ongelijke behandeling van personen die nog niet tot Nederland zijn toegelaten, rechtvaardigt. In deze zaak werd eveneens een beroep gedaan op de artikelen 2, 3 en 27 IVRK. Volgens de Centrale Raad van Beroep is artikel 2 lid 1 IVRK wel een ieder verbindende verdragsbepaling in de zin van artikel 94 Grondwet.

Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is veiligheid, stabiliteit met inachtneming van de continuïteit en de mening van het kind, waarbij de ontwikkeling centraal staat en het IVRK uitgangspunt is. Na toepassing van het belang van het kind in deze zaak dient tot de conclusie gekomen te worden dat:

228

CRvB 24 januari 2006, LJN: AV0197 05/3621 en 05/3622 WWB.


1. Het IVRK niet als uitgangspunt is genomen. Het niet meer toekennen van de verstrekkingen levert een schending van de artikelen 2, 6 lid 2, 12 en 27 IVRK op. Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is daardoor ook geschonden. 2. De stabiliteit en veiligheid in het geding komen door het onthouden van de verstrekkingen, terwijl het toekennen van de verstrekkingen een veilige en stabiele situatie van het kind waarborgt. 3. Continuïteit van de veilige en stabiele situatie in het belang van het kind is. In casu is dat het geval indien de verstrekkingen verleend worden en niet bij het stopzetten daarvan. 4. Het kind niet naar zijn of haar mening is gevraag.. Toepassing van het belang van het kind leidt tot het eindoordeel dat het onthouden van de verstrekkingen aan de asielzoekers niet in het belang van het kind is geweest.

§ 6.3.3 Toepassing van het belang van het kind in een strafrechtelijke casus Vrijwel alle zaken waarin een beroep is gedaan op artikel 3 lid 1 IVRK binnen het strafrechtelijke kader betreffen de afname van DNA bij minderjarigen. De beslissing om DNA af te nemen bij minderjarigen vindt plaats na veroordeling en is daardoor een aparte procedure. De toepassing van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK zal zich toespitsen op de afname van DNA-materiaal. De zaak die centraal staat is die van de rechtbank Groningen 25 januari 2006. In deze zaak gaat het om een meisje dat 16 jaar oud was op het moment dat het misdrijf werd gepleegd. Zij is veroordeeld voor het medeplegen van een poging tot zware mishandeling waarvoor een taakstraf is opgelegd. Het meisje heeft één schop tegen het been van het slachtoffer gegeven. In de gegeven zaak past de rechter artikel 3 lid 1 en 40 lid 1 IVRK ambtshalve toe. De conclusie van de rechtbank ten aanzien van artikel 3 lid 1 IVRK is als volgt: ‘Gelet op het gestelde in artikel 8 EVRM en artikel 40 IVRK is bij de afweging over de toepasbaarheid van de Wet DNAonderzoek op een minderjarige de persoonlijke belangen van de minderjarige afgewogen dienen te worden tegen het algemeen maatschappelijk belang en dat daarbij gelet op artikel 3 IVRK het belang van de minderjarige de eerste overweging dient te vormen. Daarbij dient gekeken te worden naar de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder deze is begaan, de mate van eventuele recidive en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde.’229

1. IVRK als uitgangspunt In het kader van de afname van DNA-materiaal bij minderjarigen is artikel 40 lid 1 IVRK van belang. Volgens dit lid moeten Staten die partij zijn, het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit erkennen, op een wijze van

229

Rechtbank Groningen 25 januari 2006, LJN: AV0355. Zie bijlage 3, nr. 3.


behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving. In dit geval zal afname van DNA de herintegratie van het kind en de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving niet ten goede komen. Uit de rapportages van de Raad van de Kinderbescherming blijkt dat het meisje is geschrokken van het misdrijf waar zij aan heeft deelgenomen en de nasleep daarvan. Volgens het Hof, dat ging over de veroordeling van het meisje, is zij zelfstandiger geworden in haar oordeelsvorming en genuanceerder in haar oordeel. Hierdoor neemt het Hof aan dat de schop tegen het slachtoffer een incident was. Het afnemen van DNA-materiaal uit oogpunt van preventie zal aanname van een opbouwende rol niet bevorderen, maar juist verslechteren doordat het nog meer een stempel op haar zal drukken terwijl het besef van het gebeurde duidelijk bij de minderjarige aanwezig is. Afname van DNA-materiaal levert daarom een schending van artikel 40 lid 1 IVRK op.

Ten tweede is er sprake van een schending van artikel 16 IVRK. De rechtbank verwijst in dit kader naar artikel 8 EVRM dat een soortgelijke bepaling is. Volgens artikel 16 IVRK mag geen enkel kind onderworpen worden aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privé-leven en heeft het kind recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. Eerbiediging van het privé-leven is ook opgenomen in artikel 40 lid 2 sub 7 IVRK. In het kader van artikel 8 EVRM is een belangenafweging mogelijk. Een gerechtvaardigde inmenging in het recht op privé-leven kan worden gemaakt indien dit in het algemeen belang is. Zoals eerder gesteld kijkt de rechter daarbij naar de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder deze is begaan, de mate van eventuele recidive en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde. In dit geval is de reële ernst van het feit laag, is het meisje niet eerder veroordeeld geweest, zijn er geen problemen in haar ontwikkeling en beseft zij wat ze heeft gedaan. Hierdoor is de kans op recidive klein. Het belang van het kind bij bescherming van haar privéleven kan daarom zwaarder wegen dan het algemeen belang bij het voorkomen van verdere misdrijven.

2. De ontwikkeling staat centraal Het doel van het IVRK is dat het kind zich harmonisch kan ontwikkelen. Het IVRK vult dit belang om zich te kunnen ontwikkelen in. Een expliciet recht om zich te kunnen ontwikkelen is neergelegd in artikel 6 lid 2 IVRK. Artikel 6 lid 2 IVRK bepaalt dat de staten die partij zijn in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind waarborgen. Niet alleen de rechten uit het IVRK dragen bij aan deze ontwikkeling, maar ook zuiver pedagogische elementen.


Pedagogen Kalverboer en Zijlstra hebben een schema met veertien ontwikkelingsvoorwaarden opgesteld die samen een optimale ontwikkeling moeten garanderen. Voor de ontwikkeling van het meisje in deze zaak is het van belang dat er geen ongerechtvaardigde inmenging in haar privé-leven zal plaatsvinden, (artikel 16 IVRK en 8 EVRM) zij haar gevoel van waardigheid en eigenwaarde behoudt en haar opbouwende rol in de samenleving kan aannemen (artikel 40 lid 1 IVRK). Volgens pedagogisch onderzoek is het voor het kind van belang dat het een veilige fysieke wijdere omgeving heeft. Zo’n veilige fysieke wijdere omgeving biedt lichamelijke bescherming aan het kind. Dit staat haaks op afname van DNA-materiaal. Daarnaast wordt geen afbreuk gedaan aan het gevoel van eigenwaarde en waardigheid indien de omgeving de gevoelens van het kind serieus neemt. Omdat de artikelen 16 en 40 lid 1 IVRK zijn geschonden, is ook het recht op ontwikkeling in artikel 6 lid 2 IVRK geschonden.

3. Veiligheid De veiligheid van het kind is in het geding door afname van DNA. Zoals hiervoor gesteld moet er een veilige fysieke wijdere omgeving zijn die lichamelijke bescherming biedt aan het kind. In bredere context is de veiligheid van de omgeving van het kind ook niet in het geding nu het meisje geschrokken is van hetgeen is gebeurd en zij zich na veroordeling niet meer schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. De kans op recidive is niet aanwezig. Hierdoor hoeft de minderjarige niet tegen zichzelf te worden beschermd door middel van het opslaan van DNA gegevens met het oogmerk van preventieve werking.

4. Stabiliteit Volgens de Raad van de Kinderbescherming zijn er geen risico’s met betrekking tot de verdere ontwikkeling, aanwijzingen voor psychische problemen of andere problematiek. Volgens het Hof is het bewezenverklaarde een incident. De ontwikkeling lijkt hierdoor niet onstabiel. Stabiliteit in de levensomstandigheden en toekomstperspectief is in het belang van het kind. Nu de stabiliteit van het kind niet in het geding is, is afname van DNA-materiaal niet in het belang van het kind. Afname van DNA-materiaal zal niet bijdrage aan het ervaren van toekomstperspectief bij de minderjarige.

5. Continuiteit Nu de veiligheid en de stabiliteit niet in het geding zijn, de minderjarige is veroordeeld en haar straf heeft voltooid, is continuïteit van deze situatie in het belang van het kind. Afname van DNA is daardoor niet noodzakelijk.


6. Mening van het kind Het meisje is nooit gehoord in de procedure over de afname van DNA. Het IVRK bepaalt echter in artikel 12 lid 1 IVRK dat het kind het recht heeft zijn of haar mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. Juist om geen afbreuk te doen aan het gevoel van eigenwaarde en waardigheid dient het meisje te worden gehoord. De behoeften, wensen, gevoelens en verlangens van het kind moeten serieus worden genomen door de omgeving van het kind, dus ook door het openbaar ministerie. In casu is dit niet gebeurd.

7. Beschikbaarheid van overig pedagogisch/psychologisch onderzoek Er is een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming waaruit blijkt dat er geen risico’s zijn met betrekking tot de verdere ontwikkeling van het meisje en dat er ook geen sprake is psychische dan wel andere problematiek.

8. De terzake gangbare jurisprudentie In casu is het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage 24 april 1997 (NJ 1997, 477) van belang. In deze zaak heeft het hof bepaald dat artikel 40 IVRK rechtstreekse werking toekomt.

Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is veiligheid, stabiliteit met inachtneming van de continuïteit en de mening van het kind, waarbij de ontwikkeling centraal staat en het IVRK uitgangspunt is. Na toepassing van het belang van het kind in deze zaak dient tot de conclusie gekomen te worden dat: 1. Het IVRK niet als uitgangspunt is genomen. De afname van DNA-materiaal levert een schending van de artikelen 6 lid 2, 12, 16 en 40 lid 1 en 2 sub 7 IVRK op. Het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK is daardoor ook geschonden. 2. De veiligheid en stabiliteit in het gedrag komen door afname van DNA, nu er geen risico’s voor de verdere ontwikkeling van het meisje zijn, het gebeurde een incident was en de kans op recidive klein is. Het meisje verkeert reeds in veiligheid en heeft stabiliteit waardoor DNAafname niet noodzakelijk is. 3. Continuïteit van de veilige en stabiele situatie in het belang van het kind is. In casu is dat het geval indien de huidige situatie wordt voortgezet zonder afname van DNA. 4. Het kind haar mening niet heeft kunnen geven. Toepassing van het belang van het kind leidt tot het eindoordeel dat afname van DNA-materiaal niet in het belang van het kind is.


§ 6.4 Conclusie Toepassing van de gevonden invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK leidt er in de drie verschillende zaken toe dat een gemotiveerde onderbouwing kon worden gegeven ten aanzien van het belang van het kind. Zowel in de zaak van de Hoge Raad als die van de rechtbank heeft de rechter het belang van het kind in acht genomen en woog deze uiteindelijk het zwaarst. Kijkende naar de criteria blijkt het IVRK opnieuw een belangrijke rol te hebben gespeeld. In de strafzaak heeft de rechter ambtshalve getoetst aan artikel 3 en 40 IVRK met inachtneming van specifieke factoren als leeftijd, kans op recidive, persoonlijke omstandigheden, reële ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Dat in een eerdere zaak rechtstreekse werking van artikel 40 IVRK door het gerechtshof werd aangenomen maakt nadere onderbouwing door de criteria veiligheid, stabiliteit, continuïteit en inachtneming van het kind eigenlijk overbodig. Ook het rapport van de Raad van de Kinderbescherming heeft de rechter een handvat geboden om de beslissing in het voordeel van het kind te laten uitvallen. In de zaak van de Hoge Raad is de rechter veel minder van het IVRK uitgegaan. Wel is gekeken of schending van het IVRK niet aan de orde was. Een belangrijke rol speelde hier met name de ter zake gangbare jurisprudentie. Van geheel andere orde was de zaak van de Raad van State. Dat het belang van het kind niet de eerste overweging heeft gevormd blijkt duidelijk nu het IVRK niet als uitgangspunt is genomen, pedagogisch onderzoek niet is geraadpleegd en de terzake gangbare jurisprudentie niet in acht is genomen. Toepassing van mijn gevonden invulling laat zien hoe de Raad van State haar verplichtingen op grond van het IVRK schend. Deze conclusie geeft aan dat de Raad van State, zoals in de jurisprudentie meerdere malen is ondervonden, het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK geen handen en voeten kan geven. Dat het belang van het kind nog geen rechtstreekse werking heeft toegekend gekregen blijkt minder een probleem in het familierecht en jeugdstrafrecht doordat rechters binnen deze rechtsgebieden het belang van het kind vaak ambtshalve toetsen en naar de factoren die invulling geven aan dit begrip kijken. In de toekomst zal de Raad van State echter niet meer voorbij kunnen gaan aan de jurisprudentie over het familierecht en strafrecht waarin het belang van het kind concreet invulling krijgt en moeten constateren dat het belang van het kind geen leeg vat is maar een begrip dat in elke individueel geval kan worden gepreciseerd en geconcretiseerd.

Aanbevelingen

Aanbevelingen De aanbevelingen ten aanzien van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK richt ik tot twee groepen: -

Kinderrechtenorganisaties, advocaten, oftewel: personen die opkomen voor de belangen van kinderen in juridische procedures.

-

Openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn, bestuurlijke autoriteiten, rechterlijke instanties of wetgevende lichamen, oftewel: personen die maatregelen betreffende kinderen nemen.

Ik heb deze onderverdeling gemaakt omdat deze groepen beide in een andere relatie staan tot het kind. De eerste groep wordt geraadpleegd indien een (mogelijke) schending van het IVRK heeft plaatsgevonden en komt op voor de belangen van het kind. De tweede groep dient maatregelen te nemen die kinderen betreffen en mag daarbij het belang van het kind niet veronachtzamen. Deze laatste groep zal worden opgesplitst. Voor elke groep zullen aparte aanbevelingen worden gemaakt. Met deze aanbevelingen moet het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK niet alleen inhoud worden gegeven, maar moeten er ook voor zorgen dat het belang van het kind daadwerkelijk wordt meegewogen. Deze aanbevelingen maken het makkelijker om het belang van het kind concreet en helder te formuleren waardoor beter aantoonbaar wordt dat het belang van het kind de eerste overweging is (geweest). •

Voor kinderrechtenorganisaties, advocaten, personen dan wel instellingen die opkomen voor de belangen van kinderen

Indien kinderrechtenorganisaties en advocaten te maken krijgen met een zaak waarin een maatregel betreffende het kind genomen is, dient allereerst een inventarisatie plaats te vinden van de IVRK-artikelen die mogelijk geschonden zijn. Het IVRK is uitgangspunt als het gaat om het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK. Kan worden aangetoond dat in een gegeven zaak het IVRK is geschonden, dan is het belang van het kind niet de eerste overweging geweest. Voor het aantonen van een schending van artikel 3 lid 1 IVRK dient het beroepsschrift van een kinderrechtenorganisatie of advocaat dus allereerst in te gaan op de schending van de andere artikelen uit het IVRK.

Het aantonen van een schending van deze artikelen kan ondersteund worden door pedagogisch onderzoek. De veertien ontwikkelingsvoorwaarden van Kalverboer & Zijlstra kunnen daarbij behulpzaam zijn. De invullingen van de pedagogen kunnen duidelijk maken dat een schending van het IVRK heeft plaatsgevonden. Voorwaarden voor ontwikkeling die een bepaald IVRK artikel verder kan verduidelijken, zullen moeten worden samengevoegd met de juridische onderbouwing dat een schending van het IVRK heeft plaatsgevonden.

Aanbevelingen

Naast pedagogisch onderzoek als aanvullende bron voor het aantonen van een schending van het IVRK, bieden de criteria: veiligheid, stabiliteit, continuïteit en inachtneming van de wens van het kind een mogelijkheid om de IVRK-bepalingen nader te concretiseren. Deze criteria, ontleend aan jurisprudentie waarin geen directe verwijzing naar het IVRK is gemaakt, zijn voor kinderrechtenorganisaties en advocaten een tweede aanvullende bron op het IVRK om de problematiek van rechtstreekse werking van andere artikelen uit het IVRK tegen te gaan.

Vervolgens dient bekeken te worden of er jurisprudentie bestaat die op de specifieke zaak van toepassing is. Deze dient ingevoegd te worden. Van belang is om te kijken of rechtstreekse werking door de hoogste rechtscolleges of de wetgever is toegekend aan de artikelen uit het IVRK die zijn geschonden in de gegeven zaak. Deze jurisprudentie kan bijdragen aan de versterking van het belang van het kind in die zaak. Het koppelen van het belang van het kind aan artikelen uit het IVRK waaraan wel rechtstreekse werking is toegekend, betekent dat het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK op deze wijze indirect rechtstreekse werking krijgt.

Als laatste zal pedagogisch/psychologisch/psychiatrisch onderzoek, dat op het specifieke kind in de gegeven zaak van toepassing is, moeten worden toegevoegd indien beschikbaar. •

Voor de wetgevende macht

Allereerst dient weten regelgeving in overeenstemming te zijn met de rechten uit het IVRK en andere internationale verdragen.

Bij het maken van weten regelgeving waarin het belang van het kind-criterium expliciet is opgenomen (zoals o.a in het BW, rechtsvordering en de Vreemdelingencirculaire), dienen de maatschappelijke veranderende visies ten aanzien van het belang van het kind in acht te worden genomen. De visie hoe het belang om zich harmonisch te kunnen ontwikkelen het beste kan worden gediend verandert door de jaren heen. Zo werd voor 1984 voortzetting van gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind geacht, terwijl men vandaag de dag van mening is dat dit juist het belang van het kind dient. De wetgever dient alert te zijn op deze veranderende inzichten. Bronnen waarin deze veranderende visies tot uiting komen zijn de jurisprudentie (met name die van het EHRM) en pedagogisch onderzoek. De wetgever zal hier goed naar moeten kijken bij wetgeving waarin het belang van het kind is vastgelegd.

Het belang van het kind neemt een duidelijke plek in binnen het IVRK. Dit is ook het geval binnen het familierecht, het belang van het kind als criterium wordt veelvuldig in het BW genoemd. Binnen het vreemdelingenrecht en strafrecht lijkt echter minder aandacht aan het belang van het kind te worden geschonken. Het expliciet vastleggen van het belang van het kind in de Vreemdelingenwet, Wetboek van Strafrecht en Strafvordering zal voor meer rechtsbescherming voor het kind zorgen en zal interpretatie van het belang van het kind binnen dit rechtsgebied kunnen verbeteren.

Aanbevelingen

•

Voor de rechterlijke macht

Interpretatie van het belang van het kind in het familierecht levert weinig problemen op, zo blijkt uit de besproken jurisprudentie over het belang van het kind in het familierecht. Dit komt met name omdat het belang van het kind als criterium is opgenomen ten aanzien van een specifieke situatie. Het belang van het kind wordt geïnterpreteerd binnen een specifieke context, bijvoorbeeld in situaties als het gaat om omgang tussen ouder en kind, gezamenlijk gezag, geslachtsnaamswijziging etc. Als het gaat om de interpretatie van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK gaat het om alle maatregelen die kinderen betreffen en de invulling is daardoor niet gerelateerd aan een bepaalde situatie. Dit lijkt invulling van het belang van het kind te bemoeilijken omdat het niet binnen een bepaald kader wordt bekeken. De rechter kan echter binnen het IVRK het belang van het kind eveneens verbinden aan een specifieke situatie door te kijken welke overige artikelen uit het IVRK een rol spelen binnen een specifieke casus. Door het belang van het kind aan deze artikelen te koppelen wordt interpretatie van het belang van het kind eenvoudiger.

Bij het bepalen van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK dient de rechter het IVRK als uitgangspunt te nemen. Indien er andere bepalingen zijn die meer bijdragen tot de verwezenlijking van de rechten van het kind (zoals bijvoorbeeld het Haags Kinderontvoeringsverdrag als het gaat om kinderontvoering) dan dienen deze bepalingen door de rechter te worden geraadpleegd (artikel 41 IVRK). Op deze wijze wordt meer recht gedaan aan het belang van het kind.

Aanbevelingen voor de rechterlijke macht dienen vooral gericht te worden aan de Raad van State. De Raad van State is het rechtscollege dat het belang van het kind geen handen en voeten weet te geven en steeds expliciet weigert rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK toe te kennen. De Raad van State zou het probleem van de niet concreetheid van het begrip niet hebben indien meer naar de invullingen wordt gekeken die onder andere zijn te vinden binnen de jurisprudentie van de Hoge Raad in het familierecht. Ook lagere rechtscolleges komen tot een invulling van het belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK door naar het verdrag zelf te kijken.

Binnen het vreemdelingenrecht krijgt pedagogisch/psychologisch/psychiatrisch onderzoek een minder prominente plek dan binnen het familierecht en strafrecht. Juist binnen het vreemdelingenrecht is behoefte aan onderzoek door de Raad van de Kinderbescherming om bijvoorbeeld de gevolgen van uitzetting van een kind te kunnen beoordelen, maar juist in dit rechtsgebied heeft de Raad geen taak. De veertien ontwikkelingsvoorwaarden van Kalverboer en Zijlstra zijn daarom belangrijk binnen het vreemdelingenrecht nu pedagogisch/psychologisch/psychiatrisch onderzoek vaak ontbreekt dan wel een ondergeschikte rol speelt. Is specifiek pedagogisch/psychologisch/psychiatrisch onderzoek verricht naar een kind binnen een bepaalde zaak dan dient uit dit onderzoek te worden afgeleid wat in het belang van het kind is.

Aanbevelingen

Veranderende maatschappelijke visies over hoe het belang van het kind het beste kan worden gediend, zullen in het licht van het IVRK gelezen moeten worden. •

Bestuurlijke autoriteiten en openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn

Indien bestuurlijke autoriteiten en openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn een maatregel betreffende een kind moeten nemen, dan dienen in principe dezelfde stappen te worden genomen als die een kinderrechtenjurist of advocaat zal nemen. De maatregel zal dus in ieder geval in overeenstemming dienen te zijn met alle rechten in het IVRK. Wordt een maatregel ten aanzien van een specifiek kind genomen dan is pedagogisch/psychologisch/psychiatrisch onderzoek in bepaalde gevallen noodzakelijk om de behoefte van dat kind te kunnen bepalen. Dit onderzoek dient verricht te worden en onderdeel te zijn van de beslissing ten aanzien van het kind.

Bijlage I Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind


Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind Aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 20 november 1989. Voor Nederland in werking getreden op 8 maart 1995. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, Overwegende dat, in overeenstemming met de in het Handvest van de Verenigde Naties verkondigde beginselen, erkenning van de waardigheid inherent aan, alsmede van de gelijke en onvervreemdbare rechten van, alle leden van de mensengemeenschap de grondslag is voor vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld, Indachtig dat de volkeren van de Verenigde Naties in het Handvest hun vertrouwen in de fundamentele rechten van de mens en in de waardigheid en de waarde van de mens opnieuw hebben bevestigd en hebben besloten sociale vooruitgang en een hogere levensstandaard in groter vrijheid te bevorderen, Erkennende dat de Verenigde Naties in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en in de Internationale Verdragen inzake de Rechten van de Mens hebben verkondigd en zijn overeengekomen dat een ieder recht heeft op alle rechten en vrijheden die daarin worden beschreven, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals naar ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of sociale afkomst, eigendom, geboorte of andere status, Eraan herinnerende dat de Verenigde Naties in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens hebben verkondigd dat kinderen recht hebben op bijzondere zorg en bijstand, Ervan overtuigd dat aan het gezin, als de kern van de samenleving en de natuurlijke omgeving voor de ontplooiing en het welzijn van al haar leden en van kinderen in het bijzonder, de nodige bescherming en bijstand dient te worden verleend opdat het zijn verantwoordelijkheden binnen de gemeenschap volledig kan dragen, Erkennende dat het kind, voor de volledige en harmonische ontplooiing van zijn of haar persoonlijkheid, dient op te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip, Overwegende dat het kind volledig dient te worden voorbereid op het leiden van een zelfstandig leven in de samenleving, en dient te worden opgevoed in de geest van de in het Handvest van de Verenigde Naties verkondigde idealen, en in het bijzonder in de geest van de vrede, waardigheid, verdraagzaamheid, vrijheid, gelijkheid en solidariteit, Indachtig dat de noodzaak van het verlenen van bijzondere zorg aan het kind is vermeld in de Verklaring van Genève inzake de Rechten van het Kind van 1924 en in de Verklaring van de Rechten van het Kind, aangenomen door de Algemene Vergadering op 20 november 1959 en is erkend in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (met name in de artikelen 23 en 24), in het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (met name in artikel 10) en in de statuten en desbetreffende akten van gespecialiseerde organisaties en internationale organisaties die zich bezighouden met het welzijn van kinderen, Indachtig dat, zoals aangegeven in de Verklaring van de Rechten van het Kind, "het kind op grond van zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel vóór als na zijn geboorte", Herinnerende aan de bepalingen van de Verklaring inzake Sociale en Juridische Beginselen betreffende de Bescherming en het Welzijn van Kinderen, in het bijzonder met betrekking tot Plaatsing in een Pleeggezin en Adoptie, zowel Nationaal als Internationaal; de Standaard Minimumregels van de Verenigde Naties voor de Toepassing van het Recht op Jongeren (de Beijingregels); en de Verklaring inzake de Bescherming van Vrouwen en Kinderen in Noodsituaties en Gewapende Conflicten, Erkennende dat er, in alle landen van de wereld, kinderen zijn die in uitzonderlijk moeilijke omstandigheden leven, en dat deze kinderen bijzondere aandacht behoeven, Op passende wijze rekening houdend met het belang van de tradities en culturele waarde die ieder volk hecht aan de bescherming en de harmonische ontwikkeling van het kind, Het belang erkennende van internationale samenwerking ter verbetering van de


levensomstandigheden van kinderen in ieder land, in het bijzonder in de ontwikkelingslanden, Zijn het volgende overeengekomen: DEEL I Artikel 1 Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder een kind verstaan ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Artikel 2 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of zijn of haar ouder of wettige voogd. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. Artikel 3 1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. 2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. 3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht. Artikel 4 De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen om de in dit Verdrag erkende rechten te verwezenlijken. Ten aanzien van economische, sociale en culturele rechten nemen de Staten die Partij zijn deze maatregelen in de ruimste mate waarin de hun ter beschikking staande middelen dit toelaten en, indien nodig, in het kader van internationale samenwerking. Artikel 5 De Staten die partij zijn, eerbiedigen de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders of, indien van toepassing, van de leden van de familie in ruimere zin of de gemeenschap al naar gelang het plaatselijk gebruik, van wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor het kind, voor het voorzien in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van de in dit Verdrag erkende rechten, op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.


Artikel 6 1. De Staten die partij zijn, erkennen dat ieder kind het inherente recht op leven heeft. 2. De Staten die partij zijn, waarborgen in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind. Artikel 7 1. Het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 2. De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou zijn. Artikel 8 1. De Staten die partij zijn, verbinden zich tot eerbiediging van het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige inmenging. 2. Wanneer een kind op niet rechtmatige wijze wordt beroofd van enige of alle bestanddelen van zijn of haar identiteit, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand en bescherming, teneinde zijn identiteit snel te herstellen. Artikel 9 1. De Staten die partij zijn, waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, tenzij de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van de mogelijkheid van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures, beslissen dat deze scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Een dergelijke beslissing kan noodzakelijk zijn in een bepaald geval, zoals wanneer er sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind. 2. In procedures ingevolge het eerste lid van dit artikel dienen alle betrokken partijen de gelegenheid te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen. 3. De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. 4. Tenzij een dergelijke scheiding voortvloeit uit een maatregel genomen door een Staat die partij is, zoals inhechtenisneming, gevangenneming, verbanning, deportatie, of uit een maatregel het overlijden ten gevolge hebbend (met inbegrip van overlijden, door welke oorzaak ook, terwijl de betrokkene door de Staat in bewaring wordt gehouden) van één ouder of beide ouders of van het kind, verstrekt die Staat, op verzoek, aan de ouders, aan het kind of, indien van toepassing, aan een ander familielid van het kind de noodzakelijke inlichtingen over waar het afwezige lid van het gezin zich bevindt of waar de afwezige leden van het gezin zich bevinden, tenzij het verstrekken van die inlichtingen het welzijn van het kind zou schaden. De Staten die partij zijn, waarborgen voorts dat het indienen van een dergelijk verzoek op zich geen nadelige gevolgen heeft voor de betrokkene(n). Artikel 10 1. In overeenstemming met de verplichting van de Staten die partij zijn krachtens artikel 9, eerste lid, worden aanvragen van een kind of van zijn ouders om een Staat die partij is, voor gezinshereniging binnen te gaan of te verlaten, door de Staten die partij zijn met welwillendheid, menselijkheid en spoed behandeld. De Staten die partij zijn, waarborgen voorts dat het indienen van een dergelijke


aanvraag geen nadelige gevolgen heeft voor de aanvragers en hun familieleden. 2. Een kind van wie de ouders in verschillende Staten verblijven, heeft het recht op regelmatige basis, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders te onderhouden. Hiertoe, en in overeenstemming met de verplichting van de Staten die partij zijn krachtens artikel 9, tweede lid, eerbiedigen de Staten die partij zijn het recht van het kind en van zijn of haar ouders welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten, en het eigen land binnen te gaan. Het recht welk land ook te verlaten is slechts onderworpen aan de beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden, of van de rechten en vrijheden van anderen, en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten. Artikel 11 1. De Staten die partij zijn, nemen maatregelen ter bestrijding van de ongeoorloofde overbrenging van kinde-ren naar en het niet doen terugkeren van kinderen uit het buitenland. 2. Hiertoe bevorderen de Staten die partij zijn het sluiten van bilaterale of multilaterale overeenkomsten of het toetreden tot bestaande overeenkomsten. Artikel 12 1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid. 2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. Artikel 13 1. Het kind heeft het recht op vrijheid van meningsuiting; dit recht omvat mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te vergaren, te ontvangen en door te geven, ongeacht landsgrenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst, of met behulp van andere media naar zijn of haar keuze. 2. De uitoefening van dit recht kan aan bepaalde beperkingen worden gebonden, doch alleen aan de beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die nodig zijn: a. voor de eerbiediging van de rechten of de goede naam van anderen; of b. ter bescherming van de nationale veiligheid of van de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden. Artikel 14 1. De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. 2. De Staten die partij zijn, eerbiedigen de rechten en plichten van de ouders en, indien van toepassing, van de wettige voogden, om het kind te leiden in de uitoefening van zijn of haar recht op een wijze die verenigbaar is met de zich ontwikkelende vermogens van het kind. 3. De vrijheid van een ieder zijn godsdienst of levensovertuiging tot uiting te brengen kan slechts in die mate worden beperkt als wordt voorgeschreven door de wet en noodzakelijk is ter bescherming van de openbare veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden, of van de fundamentele rechten en vrijheden van anderen.


Artikel 15 1. De Staten die partij zijn, erkennen de rechten van het kind op vrijheid van vereniging en vrijheid van vreedzame vergadering. 2. De uitoefening van deze rechten kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke in overeenstemming met de wet worden opgelegd en die in een democratische samenleving geboden zijn in het belang van de nationale veiligheid of de openbare veiligheid, de openbare orde, de bescherming van de volksgezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 16 1. Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning of zijn of haar correspondentie, noch aan enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam. 2. Het kind heeft het recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting. Artikel 17 De Staten die partij zijn, erkennen de belangrijke functie van de massamedia en waarborgen dat het kind toegang heeft tot informatie en materiaal uit een verscheidenheid van nationale en internationale bronnen, in het bijzonder informatie en materiaal gericht op het bevorderen van zijn of haar sociale, psychische en morele welzijn en zijn of haar lichamelijke en geestelijke gezondheid. Hiertoe dienen de Staten die partij zijn: a. de massamedia aan te moedigen informatie en materiaal te verspreiden die tot sociaal en cultureel nut zijn voor het kind en in overeenstemming zijn met de strekking van artikel 29; b. internationale samenwerking aan te moedigen bij de vervaardiging, uitwisseling en verspreiding van dergelijke informatie en materiaal uit een verscheidenheid van culturele, nationale en internationale bronnen; c. de vervaardiging en verspreiding van kinderboeken aan te moedigen; d. de massamedia aan te moedigen in het bijzonder rekening te houden met de behoeften op het gebied van de taal van het kind dat tot een minderheid of tot de oorspronkelijke bevolking behoort; e. de ontwikkeling aan te moedigen van passende richtlijnen voor de bescherming van het kind tegen informatie en materiaal die schadelijk zijn voor zijn of haar welzijn, indachtig de bepalingen van de artikelen 13 en 18. Artikel 18 1. De Staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naar gelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg. 2. Om de toepassing van de in dit Verdrag genoemde rechten te waarborgen en te bevorderen, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen, en waarborgen zij de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor kinderzorg. 3. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat kinderen van werkende ouders recht hebben op gebruikmaking van diensten en voorzieningen voor kinderzorg waarvoor zij in aanmerking komen.


Artikel 19 1. De Staten die partij zijn, nemen alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijk of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik, terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft. 2. Deze maatregelen ter bescherming dienen, indien van toepassing, doeltreffende procedures te omvatten voor de invoering van sociale programma's om te voorzien in de nodige ondersteuning van het kind en degenen die de zorg voor het kind hebben, alsmede procedures voor andere vormen van voorkoming van en voor opsporing, melding, verwijzing, onderzoek, behandeling en follow-up van gevallen van kindermishandeling zoals hierboven beschreven, en, indien van toepassing, voor inschakeling van rechterlijke instanties. Artikel 20 1. Een kind dat tijdelijk of blijvend het verblijf in het gezin waartoe het behoort, moet missen, of dat men in zijn of haar belang niet kan toestaan in het gezin te blijven, heeft het recht op bijzondere bescherming en bijstand van staatswege. 2. De Staten die partij zijn, waarborgen, in overeenstemming met hun nationale recht, een andere vorm van zorg voor dat kind. 3. Deze zorg kan, onder andere, plaatsing in een pleeggezin omvatten, kafalah volgens het Islamitische recht, adoptie, of, indien noodzakelijk, plaatsing in geschikte instellingen voor kinderzorg. Bij het overwegen van oplossingen wordt op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind en met de etnische, godsdienstige en culturele achtergrond van het kind en met zijn of haar achtergrond wat betreft de taal. Artikel 21 De Staten die partij zijn en die de methode van adoptie erkennen en/of toestaan, waarborgen dat het belang van het kind daarbij de voornaamste overweging is, en: a. waarborgen dat de adoptie van een kind slechts wordt toegestaan mits daartoe bevoegde autoriteiten, in overeenstemming met de van toepassing zijnde wetten en procedures en op grond van alle van belang zijnde en betrouwbare gegevens, bepalen dat de adoptie kan worden toegestaan gelet op de verhoudingen van het kind met zijn of haar ouders, familieleden en wettige voogden, en mits, indien vereist, de betrokkenen, na volledig te zijn ingelicht, op grond van de adviezen die noodzakelijk worden geacht, daarmee hebben ingestemd; b. erkennen dat interlandelijke adoptie kan worden overwogen als andere oplossing voor de zorg voor het kind, indien het kind niet in een pleeg- of adoptiegezin kan worden geplaatst en op geen enkele passende wijze kan worden verzorgd in het land van zijn of haar herkomst; c. verzekeren dat voor het kind dat bij een interlandelijke adoptie is betrokken waarborgen en normen gelden die gelijkwaardig zijn aan die welke bestaan bij adoptie in het eigen land; d. nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat, in het geval van interlandelijke adoptie, de plaatsing niet leidt tot ongepast geldelijk voordeel voor de betrokkenen; e. bevorderen, wanneer passend, de verwezenlijking van de doeleinden van dit artikel door het aangaan van bilaterale of multilaterale regelingen of overeenkomsten, en spannen zich in om, in het kader daarvan, te waarborgen dat de plaatsing van het kind in een ander land wordt uitgevoerd door bevoegde autoriteiten of instellingen. Artikel 22 1. De Staten die partij zijn, nemen passende maatregelen om te waarborgen dat een kind dat de vluchtelingenstatus wil verkrijgen of dat in overeenstemming met het toepasselijke internationale of nationale recht en de toepasselijke procedures als vluchteling wordt beschouwd, ongeacht of het al dan


niet door zijn of haar ouders of door iemand anders wordt begeleid, passende bescherming en humanitaire bijstand krijgt bij het genot van de van toepassing zijnde rechten beschreven in dit Verdrag en in andere internationale akten inzake de rechten van de mens of humanitaire akten waarbij de bedoelde Staten partij zijn. 2. Hiertoe verlenen de Staten die partij zijn, naar zij passend achten, hun medewerking aan alle inspanningen van de Verenigde Naties en andere bevoegde intergouvernementele organisaties of nietgouvernementele organisaties die met de Verenigde Naties samenwerken, om dat kind te beschermen en bij te staan en de ouders of andere gezinsleden op te sporen van een kind dat vluchteling is, teneinde de nodige inlichtingen te verkrijgen voor hereniging van het kind met het gezin waartoe het behoort. In gevallen waarin geen ouders of andere familieleden kunnen worden gevonden, wordt aan het kind dezelfde bescherming verleend als aan ieder ander kind dat om welke reden ook, blijvend of tijdelijk het leven in een gezin moet ontberen, zoals beschreven in dit Verdrag. Artikel 23 1. De Staten die partij zijn, erkennen dat een geestelijk of lichamelijk gehandicapt kind een volwaardig en behoorlijk leven dient te hebben, in omstandigheden die de waardigheid van het kind verzekeren, zijn zelfstandigheid bevorderen en zijn actieve deelneming aan het gemeenschapsleven vergemakkelijken. 2. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het gehandicapte kind op bijzondere zorg, en stimuleren en waarborgen dat aan het daarvoor in aanmerking komende kind en degenen die verantwoordelijk zijn voor zijn of haar verzorging, afhankelijk van de beschikbare middelen, de bijstand wordt verleend die is aangevraagd en die passend is gezien de gesteldheid van het kind en de omstandigheden van de ouders of anderen die voor het kind zorgen. 3. Onder erkenning van de bijzondere behoeften van het gehandicapte kind, dient de in overeenstemming met het tweede lid geboden bijstand, wanneer mogelijk, gratis te worden verleend, rekening houdend met de financiële middelen van de ouders of anderen die voor het kind zorgen. Deze bijstand dient erop gericht te zijn te waarborgen dat het gehandicapte kind daadwerkelijk toegang heeft tot onderwijs, opleiding, voorzieningen voor gezondheidszorg en revalidatie, voorbereiding voor een beroep, en recreatiemogelijkheden, op een wijze die ertoe bijdraagt dat het kind een zo volledig mogelijke integratie in de maatschappij en persoonlijke ontwikkeling bereikt, met inbegrip van zijn of haar culturele en intellectuele ontwikkeling. 4. De Staten die partij zijn, bevorderen, in de geest van internationale samenwerking, de uitwisseling van passende informatie op het gebied van preventieve gezondheidszorg en van medische en psychologische behandeling van, en behandeling van functionele stoornissen bij, gehandicapte kinderen, met inbegrip van de verspreiding van en de toegang tot informatie betreffende revalidatiemethoden, onderwijs en beroepsopleidingen, met als doel de Staten die partij zijn, in staat te stellen hun vermogens en vaardigheden te verbeteren en hun ervaring op deze gebieden te verruimen. Wat dit betreft wordt in het bijzonder rekening gehouden met de behoeften van ontwikkelingslanden. Artikel 24 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. 2. De Staten die partij zijn, streven de volledige verwezenlijking van dit recht na en nemen passende maatregelen, met name: a. om baby- en kindersterfte te verminderen; b. om de verlening van de nodige medische hulp en gezondheidszorg aan alle kinderen te waarborgen, met nadruk op de ontwikkeling van de eerstelijnsgezondheidszorg; c. om ziekte, ondervoeding en slechte voeding te bestrijden, mede binnen het kader van de eerstelijnsgezondheidszorg, door onder andere het toepassen van gemakkelijk beschikbare technologie en door het voorzien in voedsel met voldoende voedingswaarde en zuiver drinkwater, de gevaren en


risico's van milieuverontreiniging in aanmerking nemend; d. om passende pre- en postnatale gezondheidszorg voor moeders te waarborgen; e. om te waarborgen dat alle geledingen van de samenleving, met name ouders en kinderen, worden voorgelicht over, toegang hebben tot onderwijs over, en worden gesteund in het gebruik van de fundamentele kennis van de gezondheid van en de voeding van kinderen, de voordelen van borstvoeding, hygiëne en sanitaire voorzieningen en het voorkomen van ongevallen; f. om preventieve gezondheidszorg, begeleiding voor ouders, en voorzieningen voor en voorlichting over gezinsplanning te ontwikkelen. 3. De Staten die partij zijn, nemen alle doeltreffende en passende maatregelen teneinde traditionele gebruiken die schadelijk zijn voor de gezondheid van kinderen af te schaffen. 4. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe internationale samenwerking te bevorderen en aan te moedigen teneinde geleidelijk de algehele verwezenlijking van het in dit artikel erkende recht te bewerkstelligen. Wat dit betreft wordt in het bijzonder rekening gehouden met de behoeften van ontwikkelingslanden. Artikel 25 De Staten die partij zijn, erkennen het recht van een kind dat door de bevoegde autoriteiten uit huis is geplaatst ter verzorging, bescherming of behandeling in verband met zijn of haar lichamelijke of geestelijke gezondheid, op een periodieke evaluatie van de behandeling die het kind krijgt en van alle andere omstandigheden die verband houden met zijn of haar plaatsing. Artikel 26 1. De Staten die partij zijn, erkennen voor ieder kind het recht de voordelen te genieten van voorzieningen voor sociale zekerheid, met inbegrip van sociale verzekering, en nemen de nodige maatregelen om de algehele verwezenlijking van dit recht te bewerkstelligen in overeenstemming met hun nationale recht. 2. De voordelen dienen, indien van toepassing, te worden verleend, waarbij rekening wordt gehouden met de middelen en de omstandigheden van het kind en de personen die verantwoordelijk zijn voor zijn of haar onderhoud, alsmede iedere andere overweging die van belang is voor de beoordeling van een verzoek daartoe dat door of namens het kind wordt ingediend. Artikel 27 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. 2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind. 3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma's voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting. 4. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om het verhaal te waarborgen van uitkeringen tot onderhoud van het kind door de ouders of andere personen die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind dragen, zowel binnen de Staat die partij is als vanuit het buitenland. Met name voor gevallen waarin degene die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind draagt, in een andere Staat woont dan die van het kind, bevorderen de Staten die partij zijn de toetreding tot internationale overeenkomsten of het sluiten van dergelijke overeenkomsten, alsmede het treffen van andere passende regelingen.


Artikel 28 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op onderwijs, en teneinde dit recht geleidelijk en op basis van gelijke kansen te verwezenlijken, verbinden zij zich er met name toe: a. primair onderwijs verplicht te stellen en voor iedereen gratis beschikbaar te stellen; b. de ontwikkeling van verschillende vormen van voortgezet onderwijs aan te moedigen, met inbegrip van algemeen onderwijs en beroepsonderwijs, deze vormen voor ieder kind beschikbaar te stellen en toegankelijk te maken, en passende maatregelen te nemen zoals de invoering van gratis onderwijs en het bieden van financiële bijstand indien noodzakelijk; c. met behulp van alle passende middelen hoger onderwijs toegankelijk te maken voor een ieder naar gelang zijn capaciteiten; d. informatie over en begeleiding bij onderwijs- en beroepskeuze voor alle kinderen beschikbaar te stellen en toegankelijk te maken; >e. maatregelen te nemen om regelmatig schoolbezoek te bevorderen en het aantal kinderen dat de school vroegtijdig verlaat, te verminderen. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te verzekeren dat de wijze van handhaving van de discipline op scholen verenigbaar is met de menselijke waardigheid van het kind en in overeenstemming is met dit Verdrag. 3. De Staten die partij zijn, bevorderen en stimuleren internationale samenwerking in aangelegenheden die verband houden met onderwijs, met name teneinde bij te dragen tot de uitbanning van onwetendheid en analfabetisme in de gehele wereld, en de toegankelijkheid van wetenschappelijke en technische kennis en moderne onderwijsmethoden te vergroten. In dit opzicht wordt met name rekening gehouden met de behoeften van ontwikkelingslanden. Artikel 29 1. De Staten die partij zijn, komen overeen dat het onderwijs aan het kind dient te zijn gericht op: a. de zo volledig mogelijke ontplooiing van de persoonlijkheid, talenten en geestelijke en lichamelijke vermogens van het kind; b. het bijbrengen van eerbied voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en voor de in het Handvest van de Verenigde Naties vastgelegde beginselen; c. het bijbrengen van eerbied voor de ouders van het kind, voor zijn of haar eigen culturele identiteit, taal en waarden, voor de nationale waarden van het land waar het kind woont, het land waar het is geboren, en voor andere beschavingen dan de zijne of de hare; d. de voorbereiding van het kind op een verantwoord leven in een vrije samenleving, in de geest van begrip, vrede, verdraagzaamheid, gelijkheid van geslachten, en vriendschap tussen alle volken, etnische, nationale en godsdienstige groepen en personen behorend tot de oorspronkelijke bevolking; e. het bijbrengen van eerbied voor de natuurlijke omgeving. 2. Geen enkel gedeelte van dit artikel of van artikel 28 mag zo worden uitgelegd dat het de vrijheid aantast van individuele personen en rechtspersonen, onderwijsinstellingen op te richten en daaraan leiding te geven, evenwel altijd met inachtneming van de in het eerste lid van dit artikel vervatte beginselen, en van het vereiste dat het aan die instellingen gegeven onderwijs voldoet aan de door de Staat vastgestelde minimum-normen. Artikel 30 In die Staten waarin etnische of godsdienstige minderheden, taalminderheden of personen behorend tot de oorspronkelijke bevolking voorkomen, wordt het kind dat daartoe behoort niet het recht ontzegd te zamen met andere leden van zijn of haar groep zijn of haar cultuur te beleven, zijn of haar eigen godsdienst te belijden en ernaar te leven, of zich van zijn of haar eigen taal te bedienen.


Artikel 31 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op rust en vrije tijd, op deelneming aan spel en recreatieve bezigheden passend bij de leeftijd van het kind, en op vrije deelneming aan het culturele en artistieke leven. 2. De Staten die partij zijn, eerbiedigen het recht van het kind volledig deel te nemen aan het culturele en artistieke leven, bevorderen de verwezenlijking van dit recht, en stimuleren het bieden van passende en voor ieder gelijke kansen op culturele, artistieke en recreatieve bezigheden en vrijetijdsbesteding. Artikel 32 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind te worden beschermd tegen economische exploitatie en tegen het verrichten van werk dat naar alle waarschijnlijkheid gevaarlijk is of de opvoeding van het kind zal hinderen, of schadelijk zal zijn voor de gezondheid of de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke of maatschappelijke ontwikkeling van het kind. 2. De Staten die partij zijn, nemen wettelijke, bestuurlijke en sociale maatregelen en maatregelen op onderwijsterrein om de toepassing van dit artikel te waarborgen. Hiertoe, en de desbetreffende bepalingen van andere internationale akten in acht nemend, verbinden de Staten die partij zijn zich er in het bijzonder toe: a. een minimumleeftijd of minimumleeftijden voor toelating tot betaald werk voor te schrijven; b. voorschriften te geven voor een passende regeling van werktijden en arbeidsvoorwaarden; c. passende straffen of andere maatregelen voor te schrijven ter waarborging van de daadwerkelijke uitvoering van dit artikel. Artikel 33 De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen, met inbegrip van wettelijke, bestuurlijke en sociale maatregelen en maatregelen op onderwijsterrein, om kinderen te beschermen tegen het illegale gebruik van verdovende middelen en psychotrope stoffen zoals omschreven in de desbetreffende internationale verdragen, en om inschakeling van kinderen bij de illegale produktie van en de sluikhandel in deze middelen en stoffen te voorkomen. Artikel 34 De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te beschermen tegen alle vormen van seksuele exploitatie en sexueel misbruik. Hiertoe nemen alle Staten die partij zijn met name alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen om te voorkomen dat: a. een kind ertoe wordt aangespoord of gedwongen deel te nemen aan onwettige seksuele activiteiten; b. kinderen worden geëxploiteerd in de prostitutie of andere onwettige seksuele praktijken; c. kinderen worden geëxploiteerd in pornografische voorstellingen en pornografisch materiaal. Artikel 35 De Staten die partij zijn, nemen alle passende nationale, bilaterale en multilaterale maatregelen ter voorkoming van de ontvoering of de verkoop van of van de handel in kinderen voor welk doel ook of in welke vorm ook. Artikel 36 De Staten die partij zijn, beschermen het kind tegen alle andere vormen van exploitatie die schadelijk zijn voor enig aspect van het welzijn van het kind.


Artikel 37 De Staten die partij zijn, waarborgen dat: a. geen enkel kind wordt onderworpen aan foltering of aan een andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Doodstraf noch levenslange gevangenisstraf zonder de mogelijkheid van vrijlating wordt opgelegd voor strafbare feiten gepleegd door personen jonger dan achttien jaar; b. geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur; c. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, wordt behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd. Met name wordt ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, gescheiden van volwassenen tenzij het in het belang van het kind wordt geacht dit niet te doen, en heeft ieder kind het recht contact met zijn of haar familie te onderhouden door middel van correspondentie en bezoeken, behalve in uitzonderlijke omstandigheden; d. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd het recht heeft onverwijld te beschikken over juridische en andere passende bijstand, alsmede het recht de wettigheid van zijn vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of een andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit, en op een onverwijlde beslissing ten aanzien van dat beroep. Artikel 38 1. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe eerbied te hebben voor en de eerbiediging te waarborgen van tijdens gewapende conflicten op hen van toepassing zijnde regels van internationaal humanitair recht die betrekking hebben op kinderen. 2. De Staten die partij zijn, nemen alle uitvoerbare maatregelen om te waarborgen dat personen jonger dan vijftien jaar niet rechtstreeks deelnemen aan vijandelijkheden. 3. De Staten die partij zijn, onthouden zich ervan personen jonger dan vijftien jaar in hun strijdkrachten op te nemen of in te lijven. Bij het opnemen of inlijven van personen die de leeftijd van vijftien jaar hebben bereikt, maar niet de leeftijd van achttien jaar, streven de Staten die partij zijn ernaar voorrang te geven aan diegenen die het oudste zijn. 4. In overeenstemming met hun verplichtingen krachtens het internationale recht om de burgerbevolking te beschermen in gewapende conflicten, nemen de Staten die partij zijn alle uitvoerbare maatregelen ter waarborging van de bescherming en de verzorging van kinderen die worden getroffen door een gewapend conflict. Artikel 39 De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is van: welke vorm ook van verwaarlozing, exploitatie of misbruik; foltering of welke andere vorm ook van wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing; of gewapende conflicten. Dit herstel en deze herintegratie vinden plaats in een omgeving die bevorderlijk is voor de gezondheid, het zelfrespect en de waardigheid van het kind. Artikel 40 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de


herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving. 2. Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat: a. geen enkel kind wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit op grond van enig handelen of nalaten dat niet volgens het nationale of internationale recht verboden was op het tijdstip van het handelen of nalaten; b. ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit, ten minste de volgende garanties heeft: (i) dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen; (ii) dat het onverwijld en rechtstreeks in kennis wordt gesteld van de tegen hem of haar ingebrachte beschuldigingen, indien van toepassing door tussenkomst van zijn of haar ouders of wettige voogd, en dat het juridische of andere passende bijstand krijgt in de voorbereiding en het voeren van zijn of haar verdediging; (iii) dat de aangelegenheid zonder vertraging wordt beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet, in aanwezigheid van een rechtskundige of anderszins deskundige raadsman of -vrouw, en, tenzij dit wordt geacht niet in het belang van het kind te zijn, met name gezien zijn of haar leeftijd of omstandigheden, in aanwezigheid van zijn of haar ouders of wettige voogden; (iv) dat het er niet toe wordt gedwongen een getuigenis af te leggen of schuld te bekennen; dat het getuigen à charge kan ondervragen of doen ondervragen en dat het de deelneming en ondervraging van getuigen à decharge op gelijke voorwaarden kan doen geschieden; (v) indien het schuldig wordt geacht aan het begaan van een strafbaar feit, dat dit oordeel en iedere maatregel die dientengevolge wordt opgelegd, opnieuw wordt beoordeeld door een hogere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie overeenkomstig de wet; (vi) dat het kind kosteloze bijstand krijgt van een tolk indien het de gebruikte taal niet verstaat of spreekt; (vii) dat zijn of haar privéleven volledig wordt geëerbiedigd tijdens alle stadia van het proces. 3. De Staten die partij zijn, streven ernaar de totstandkoming te bevorderen van wetten, procedures, autoriteiten en instellingen die in het bijzonder bedoeld zijn voor kinderen die worden verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, en, in het bijzonder: a. de vaststelling van een minimumleeftijd onder welke kinderen niet in staat worden geacht een strafbaar feit te begaan; b. de invoering, wanneer passend en wenselijk, van maatregelen voor de handelwijze ten aanzien van deze kinderen zonder dat men zijn toevlucht neemt tot gerechtelijke stappen, mits de rechten van de mens en de wettelijke garanties volledig worden geëerbiedigd. 4. Een verscheidenheid van regelingen, zoals rechterlijke bevelen voor zorg, begeleiding en toezicht; adviezen; jeugdreclassering; pleegzorg; programma's voor onderwijs en beroepsopleiding en andere alternatieven voor institutionele zorg dient beschikbaar te zijn om te verzekeren dat de handelwijze ten aanzien van kinderen hun welzijn niet schaadt en in de juiste verhouding staat zowel tot hun omstandigheden als tot het strafbaar feit. Artikel 41 Geen enkele bepaling van dit Verdrag tast bepalingen aan die meer bijdragen tot de verwezenlijking van de rechten van het kind en die zijn vervat in: a. het recht van een Staat die partij is; of b. het in die Staat geldende internationale recht.


DEEL II Artikel 42 De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe de beginselen en de bepalingen van dit Verdrag op passende en doeltreffende wijze algemeen bekend te maken, zowel aan volwassenen als aan kinderen. Artikel 43 1. Ter beoordeling van de voortgang die de Staten die partij zijn, boeken bij het nakomen van de in dit Verdrag aangegane verplichtingen , wordt een Comité voor de Rechten van het Kind ingesteld, dat de hieronder te noemen functies uitoefent. 2. Het Comité bestaat uit tien deskundigen van hoog zedelijk aanzien en met erkende bekwaamheid op het gebied dat dit Verdrag bestrijkt. De leden van het Comité worden door de Staten die partij zijn, gekozen uit hun onderdanen, en treden op in hun persoonlijke hoedanigheid, waarbij aandacht wordt geschonken aan een evenredige geografische verdeling, alsmede aan de vertegenwoordiging van de voornaamste rechtsstelsels. 3. De leden van het Comité worden bij geheime stemming gekozen van een lijst van personen die zijn voorgedragen door de Staten die partij zijn. Iedere Staat die partij is, mag één persoon voordragen, die onderdaan van die Staat is. 4. De eerste verkiezing van het Comité wordt niet later gehouden dan zes maanden na de datum van inwerkingtreding van dit Verdrag, en daarna iedere twee jaar. Ten minste vier maanden vóór de datum waarop een verkiezing plaatsvindt, richt de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties aan de Staten die partij zijn een schriftelijk verzoek hun voordrachten binnen twee maanden in te dienen. De Secretaris-Generaal stelt vervolgens een alfabetische lijst op van alle aldus voorgedragen personen, onder aanduiding van de Staten die partij zijn die hen hebben voorgedragen, en legt deze voor aan de Staten die partij zijn bij dit Verdrag. 5. De verkiezingen worden gehouden tijdens vergaderingen van de Staten die partij zijn, belegd door de Secretaris-Generaal, ten hoofdkantore van de Verenigde Naties. Tijdens die vergaderingen, waarvoor twee derde van de Staten die partij zijn het quorum vormen, zijn degenen die in het Comité worden gekozen die voorgedragen personen die het grootste aantal stemmen op zich verenigen alsmede een absolute meerderheid van de stemmen van de aanwezige vertegenwoordigers van de Staten die partij zijn en die hun stem uitbrengen. 6. De leden van het Comité worden gekozen voor een ambtstermijn van vier jaar. Zij zijn herkiesbaar indien zij opnieuw worden voorgedragen. De ambtstermijn van vijf van de leden die bij de eerste verkiezing zijn gekozen, loopt na twee jaar af; onmiddellijk na de eerste verkiezing worden deze vijf leden bij loting aangewezen door de Voorzitter van de vergadering. 7. Indien een lid van het Comité overlijdt of aftreedt of verklaart om welke andere reden ook niet langer de taken van het Comité te kunnen vervullen, benoemt de Staat die partij is die het lid heeft voorgedragen een andere deskundige die onderdaan van die Staat is om de taken te vervullen gedurende het resterende gedeelte van de ambtstermijn, onder voorbehoud van de goedkeuring van het Comité. 8. Het Comité stelt zijn eigen huishoudelijk reglement vast. 9. Het Comité kiest zijn functionarissen voor een ambtstermijn van twee jaar. 10. De vergaderingen van het Comité worden in de regel gehouden ten hoofdkantore van de Verenigde Naties of op iedere andere geschikte plaats, te bepalen door het Comité. Het Comité komt in de regel eens per jaar bijeen. De duur van de vergaderingen van het Comité wordt vastgesteld en, indien noodzakelijk, herzien door een vergadering van de Staten die partij zijn bij dit Verdrag, onder voorbehoud van de goedkeuring van de Algemene Vergadering. 11. De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties stelt de nodige medewerkers en faciliteiten beschikbaar voor de doeltreffende uitoefening van de functies van het Comité krachtens dit Verdrag. 12. Met de goedkeuring van de Algemene Vergadering ontvangen de leden krachtens dit Verdrag ingesteld Comité emolumenten uit de middelen van de Verenigde Naties op door de Algemene Vergadering vast te stellen voorwaarden.


Artikel 44 1. De Staten die partij zijn, nemen de verplichting op zich aan het Comité, door tussenkomst van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties, verslag uit te brengen over de door hen genomen maatregelen die uitvoering geven aan de in dit Verdrag erkende rechten, alsmede over de vooruitgang die is geboekt ten aanzien van het genot van die rechten: a. binnen twee jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag voor de betrokken Staat die partij is; b. vervolgens iedere vijf jaar. 2. In de krachtens dit artikel opgestelde rapporten dienen de factoren en eventuele moeilijkheden te worden aangegeven die van invloed zijn op de nakoming van de verplichtingen krachtens dit Verdrag. De rapporten bevatten ook voldoende gegevens om het Comité een goed inzicht te verschaffen in de toepassing van het Verdrag in het desbetreffende land. 3. Een Staat die partij is die een uitvoerig rapport aan het Comité heeft overlegd, behoeft in de volgende rapporten die deze Staat in overeenstemming met het eerste lid, letter b, overlegt, basisgegevens die eerder zijn verstrekt, niet te herhalen. 4. Het Comité kan Staten die partij zijn verzoeken om nadere gegevens die verband houden met de toepassing van het Verdrag. 5. Het Comité legt aan de Algemene Vergadering, door tussenkomst van de Economische en Sociale Raad, iedere twee jaar rapporten over aangaande zijn werkzaamheden. 6. De Staten die partij zijn, dragen er zorg voor dat hun rapporten algemeen beschikbaar zijn in hun land. Artikel 45 Ten einde daadwerkelijke toepassing van het Verdrag te bevorderen en internationale samenwerking op het gebied dat het Verdrag bestrijkt, aan te moedigen: a. hebben de gespecialiseerde organisaties, het Kinderfonds van de Verenigde Naties en andeorgavan de Verenigde Naties het recht vertegenwoordigd te zijn bij het overleg over de toepassing van die bepalingen van dit Verdrag welke binnen de werkingssfeer van hun mandaat vallen. Het Comité kan de gespecialiseerde organisaties, het Kinderfonds van de Verenigde Naties en andere bevoegde instellingen die zij passend acht, uitnodigen deskundig advies te geven over de toepassing van dit Verdrag op gebieden die binnen de werkingssfeer van hun onderscheiden mandaten vallen. Het Comité kan de gespecialiseerde organisaties, het Kinderfonds van de Verenigde Naties en andere organen van de Verenigde Naties uitnodigen rapporten over te leggen over de toepassing van het Verdrag op gebieden waarop zij werkzaam zijn; b. doet het Comité, naar hij passend acht, aan de gespecialiseerde organisaties, het Kinderfonds van de Verenigde Naties en andere bevoegde instellingen, alle rapporten van Staten die partij zijn, toekomen die een verzoek bevatten om, of waaruit een behoefte blijkt aan, technisch advies of technische ondersteuning, vergezeld van eventuele opmerkingen en suggesties van het Comité aangaande deze verzoeken of deze gebleken behoefte.; d. kan het Comité suggesties en algemene aanbevelingen doen gebaseerd op de ingevolge de artikelen 44 en 45 van dit Verdrag ontvangen gegevens. Deze suggesties en algemene aanbevelingen worden aan iedere betrokken Staat die partij is, toegezonden, en medegedeeld aan de Algemene Vergadering, vergezeld van eventuele commentaren van de Staten die partij zijn. DEEL III Artikel 46 Dit Verdrag staat open voor ondertekening door alle Staten.


Artikel 47 Dit Verdrag dient te worden bekrachtigd. De akten van bekrachtiging worden nedergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. Artikel 48 Dit Verdrag blijft open voor toetreding door iedere Staat. De akten van toetreding worden neergelegd bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. Artikel 49 1. Dit Verdrag treedt in werking op de dertigste dag die volgt op de datum van nederlegging bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties van de twintigste akte van bekrachtiging of toetreding. 2. Voor iedere Staat die dit Verdrag bekrachtigt of ertoe toetreedt na de nederlegging van de twintigste akte van bekrachtiging of toetreding, treedt het Verdrag in werking op de dertigste dag na de nederlegging door die Staat van zijn akte van bekrachtiging of toetreding. Artikel 50 1. Iedere Staat die partij is, kan een wijziging voorstellen en deze indienen bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties. De Secretaris-Generaal deelt de voorgestelde wijziging vervolgens mede aan de Staten die partij zijn, met het verzoek hem te berichten of zij een conferentie van Staten die partij zijn, verlangen teneinde de voorstellen te bestuderen en in stemming te brengen. Indien, binnen vier maanden na de datum van deze mededeling, ten minste een derde van de Staten die partij zijn een dergelijke conferentie verlangt, roept de Secretaris-Generaal de Vergadering onder auspiciën van Verenigde Naties bijeen. Iedere wijziging die door een meerderheid van de ter conferentie aanwezige Staten die partij zijn en die hun stem uitbrengen, wordt aangenomen, wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de Algemene Vergadering. 2. Een wijziging die in overeenstemming met het eerste lid van dit artikel wordt aangenomen, treedt in werking wanneer zij is goedgekeurd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties en is aanvaard door een meerderheid van twee derde van de Staten die partij zijn. 3. Wanneer een wijziging in werking treedt, is zij bindend voor de Staten die partij zijn die haar hebben aanvaard, terwijl de andere Staten die partij zijn gebonden zullen blijven door de bepalingen van dit Verdrag en door iedere voorgaande wijziging die zij hebben aanvaard. Artikel 51 1. De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties ontvangt de teksten van de voorbehouden die de Staten op het tijdstip van bekrachtiging of toetreding maken, en stuurt deze rond aan alle Staten. 2. Een voorbehoud dat niet verenigbaar is met doel en strekking van dit Verdrag is niet toegestaan. 3. Een voorbehoud kan te allen tijde worden ingetrokken door een daartoe strekkende mededeling gericht aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties, die vervolgens alle Staten hiervan in kennis stelt. Deze mededeling word van kracht op de datum van ontvangst door de SecretarisGeneraal. Artikel 52 Een Staat die partij is, kan dit Verdrag opzeggen door een schriftelijke mededeling aan de SecretarisGeneraal van de Verenigde Naties. De opzegging wordt van kracht één jaar na datum van ontvangst van de mededeling door de Secretaris-Generaal.


Artikel 53 De Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties wordt aangewezen als de depositaris van dit Verdrag. Artikel 54 Het oorspronkelijke exemplaar van dit Verdrag, waarvan de Arabische, de Chinese, de Franse, de Russische en de Spaanse tekst gelijktijdig authentiek zijn, wordt nedergelegd bij de SecretarisGeneraal van de Verenigde Naties. Ten blijke waarvan de ondertekenende gevolmachtigden, daartoe behoorlijk gemachtigd door hun onderscheiden Regeringen, dit Verdrag hebben ondertekend.

Bijlage II Vragenlijst Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling Door Kalverboer en Zijlstra

Vragenlijst Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling

Vragenlijst Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling Naam:…………………………. J/M Geboortedatum:……………………. Onderwijstype:…………………….. Informanten:……………………….. Overige informatie:………………... Beoordeling: Kan een positieve ontwikkeling van het kind gewaarborgd worden? Verwachting verschillende verblijfssituaties: Verwachting voortzetting huidige situatie 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

Verwachting verblijfplaats X

Verwachting verblijfplaats Y

0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

Mogelijke schending artikelen IVRK: Art. 3: Belangen van het kind Art. 6: Recht op leven en ontwikkeling Art. 12: Horen van kinderen Schending overige artikelen:

0 Art. 3 0 Art. 6 0 Art. 12 0 Art. 0 Art.



Beoordeling per conditie Huidige verblijfssituatie conditie IVRK Gezin Adequate verzorging Een veilige fysieke wijdere omgeving Affectief klimaat Een ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur Adequaat voorbeeldgedrag ouder Interesse Continuïteit in opvoeding en verzorging Samenleving Een veilige fysieke wijdere omgeving Respect Sociaal netwerk Omgang met leeftijdsgenoten Adequaat voorbeeldgedrag samenleving Stabiliteit in levensomstandigheden

Verwachting Situatie X conditie IVRK

Verwachting Situatie Y conditie IVRK


GEZIN: ACTUELE SITUATIE Fysiek welzijn: adequate verzorging 1. Wordt in de primaire levensbehoeften van het kind voorzien? Mogelijke schending artikelen IVRK:

ADEQUATE VERZORGING

Huidige situatie ja/nee/i 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

Verwachting Situatie X ja/nee/i 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

Verwachting Situatie Y ja/nee/i 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende

Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Fysiek welzijn: een veilige fysieke directe omgeving 2. Is de directe (fysieke) omgeving van het kind veilig? Mogelijke schending artikelen IVRK:

EEN VEILIGE FYSIEKE DIRECT OMGEVING




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Opvoeding: een affectief klimaat 3. Groeit het kind op in een omgeving waar ouders om hem geven en krijgt hij voldoende liefde en leiding? Mogelijke schending artikelen IVRK:

AFFECTIEF KLIMAAT




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………


Opvoeding: een ondersteunende flexibele opvoedingsstructuur Huidige situatie 4. Is er structuur en regelmaat in het leven van het kind? 5. Houden de ouders toezicht op het kind? 6. Heeft het kind voldoende ruimte voor experimenteren en initiatief? Mogelijke schending artikelen IVRK:

EEN ONDERSTEUNENDE FLEXIBLE OPVOEDINGSSTRUCTUUR

ja/nee/i

Verwachting Situatie X ja/nee/i

Verwachting Situatie Y ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende



Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Opvoeding: adequaat voorbeeldgedrag ouder 7. Treden ouders in hun gedrag als voorbeeld op voor het kind? Mogelijke schending artikelen IVRK:

ADEQUAAT VOORBEELDGEDRAG OUDER




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Opvoeding: interesse Huidige situatie 8. Hebben ouders interesse in wat het kind bezighoudt? 9. Krijgt het kind ruimte voor activiteiten van zijn voorkeur? Mogelijke schending artikelen IVRK:

ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Goed 0 Goed INTERESSE 0 Voldoende 0 Voldoende 0 Voldoende 0 Matig 0 Matig 0 Matig 0 Onvoldoende 0 Onvoldoende 0 Onvoldoende Toelichting:……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………


TOEKOMST EN VERLEDEN Opvoeding: continuïteit in opvoeding en verzorging Huidige situatie 10. Zijn ouders in staat continuïteit te bieden in opvoeding en verzorging? 11. Heeft het kind contact met significante personen uit het verleden? Mogelijke schending artikelen IVRK:

CONTINUITEIT IN OPVOEDING EN VERZORGING

ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

0 Art. 0 Art. 0 Art. 0 Goed 0 Voldoende 0 Matig 0 Onvoldoende



Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… SAMENLEVING: ACTUELE SITUATIE Een veilige fysieke wijdere omgeving Huidige situatie 12. Is de wijdere (fysieke) omgeving van het kind veilig? Mogelijke schending artikelen IVRK:

EEN VEILIGE FYSIEKE WIJDERE OMGEVING




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Respect 13. Wordt het kind gelijkwaardig behandeld ten opzichte van anderen? 14. Wordt de eigenheid van het kind gerespecteerd? 15. Wordt de persoonlijke integriteit van het kind gerespecteerd? Mogelijke schending artikelen IVRK:

RESPECT

Huidige situatie ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i





Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Sociaal netwerk Huidige situatie 16. Zijn er in de omgeving mensen die het kind en/of gezin ondersteunen? Mogelijke schending artikelen IVRK:

SOCIAAL NETWERK




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Educatie Huidige situatie 17. Volgt het kind onderwijs aansluitend bij zijn ontwikkelingsniveau? 18. Ontplooit het kind zijn talenten? Mogelijke schending artikelen IVRK:

EDUCATIE

ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Omgang met leeftijdgenoten Huidige situatie 19. Heeft het kind een vriendengroep? 20. Zo ja: gaat van deze vriendengroep een positieve invloed uit? Mogelijke schending artikelen IVRK:

OMGANG MET LEEFTIJDGENOTEN

ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i





Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… Adequaat voorbeeldgedrag in de samenleving Huidige situatie 21. Treedt de omgeving in gedrag als voorbeeld op voor het kind? Mogelijke schending artikelen IVRK:

ADEQUAAT VOORBEELDGEDRAG IN DE SAMENLEVING




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………… SAMENLEVING: TOEKOMST EN VERLEDEN Stabiliteit in de levensomstandigheden 22. Is er stabiliteit op de diverse levensgebieden van het kind: individueel functioneren, gezin, school, vrije tijd (o.a. vrienden) en sociale steun? 23. Wordt het kind in zijn functioneren gehinderd door (traumatische) ervaringen uit het verleden? 24. Kan stabiliteit in het leven van het kind op langere termijn gegarandeerd worden zodat het kind een concreet toekomstperspectief heeft? Mogelijke schending artikelen IVRK:

STABILITEIT IN DE LEVENSOMSTANDIGHEDEN

Huidige situatie ja/nee/i



ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i

ja/nee/i




Toelichting:……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………

Bijlage III Jurisprudentie toepassing belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK

Jurisprudentie toepassing belang van het kind in artikel 3 lid 1 IVRK

Nr. 1 Casus familierecht LJN: AE8473, Hoge Raad , R01/112HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure:

15-11-2002 15-11-2002 Personen en familierecht Cassatie

Uitspraak 15 november 2002 Eerste Kamer Rek.nr. R01/112HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P.A.M. Perquin, tegen 1. [De moeder], wonende te [woonplaats], 2. Mr. A.B. BAUMGARTEN, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator voor [het] minderjarige [kind 1], kantoorhoudende te Voorburg, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 21 april 2000 ter griffie van de Rechtbank te 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ontkenning van zijn vaderschap van de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] gegrond te verklaren. Op 15 augustus 2000 is bij de Rechtbank een verklaring ingekomen van verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: de moeder - inhoudende dat zij akkoord gaat met toewijzing van het verzoek, althans dat zij geen verweer wenst te voeren en geen gebruik wil maken van het recht om door de rechter gehoord te worden. Verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: de bijzondere curator - heeft een verweerschrift ingediend.


De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 december 2000 het verzoek van de vader wat betreft [kind 2] gegrond verklaard en de vader in zijn verzoek met betrekking tot [kind 1] niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze beschikking heeft de vader, voor zover het de niet-ontvankelijkverklaring betreft, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 18 juli 2001 heeft het Hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder noch de bijzondere curator heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De man is gehuwd geweest met de vrouw. Er zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 3 januari 1994 en [kind 2] op 25 juli 1996. (ii) Bij beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 7 februari 1996 is tussen de man en de vrouw echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 29 februari 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 3.2 De man heeft zijn verzoek strekkende tot ontkenning van het vaderschap met betrekking tot het hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde kind [kind 1] niet gedaan binnen de daarvoor bij art. 1:203 lid 1 (oud) BW gestelde termijn van zes maanden nadat te zijner kennis was gekomen dat de moeder het kind ter wereld had gebracht. 3.3 Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de man op grond van deze termijnoverschrijding niet in zijn vordering kan worden ontvangen, onjuist is. Het strekt ten betoge dat het niet laten prevaleren van de biologische werkelijkheid in een geval als het onderhavige schending oplevert van art. 7 in verbinding met art. 3 en art. 8 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind en van art. 8 en 14 EVRM. 3.4 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft in rov. 4 geoordeeld dat in het onderhavige geval bij het vasthouden aan het wettelijk vermoeden van vaderschap geen sprake is van een inmenging in het 'family life' in de zin van art. 8 EVRM, omdat er geen biologische vader is die [kind 1] wil erkennen en dat, zelfs als er wel sprake zou zijn van "een inmenging in het 'family life' van de betrokkenen, (...) dit geen ongerechtvaardigde inmenging (zou) zijn nu de in de wet gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind, in de zin van art. 8 lid 2 EVRM". Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van strijd met het bepaalde in de overige door het middel genoemde verdragsbepalingen is evenmin sprake. Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 15 november 2002.


Conclusie Rekest nr. R01/112 Mr. J. K. Moltmaker Parket, 20 september 2002 Ontkenning vaderschap Conclusie inzake [De vader] tegen 1. [De moeder] EN 2. MR. A.B. BAUMGARTEN Q.Q. Edelhoogachtbaar college, 1 Feiten en procesgang 1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, is gehuwd geweest met verweerster in cassatie, de moeder. Gedurende het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 3 januari 1994 en [kind 2] op 25 juli 1996. 1.2 Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 7 februari 1996 is tussen de vader en de moeder echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 29 februari 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 1.3 Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 7 februari 2000 is mr. A.B. Baumgarten benoemd tot bijzonder curator over de twee kinderen. 1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen op 21 april 2000, heeft de vader zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage met een verzoek strekkende tot ontkenning van zijn vaderschap van de twee kinderen. 1.5 De moeder heeft schriftelijk verklaard dat zij akkoord gaat met de toewijzing van het verzoek, althans dat zij geen verweer wenst te voeren en dat zij geen gebruik wil maken van het recht door de rechter gehoord te worden. 1.6 De bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend. 1.7 Bij beschikking van 11 december 2000 heeft de rechtbank het verzoek van de vader wat betreft [kind 2] gegrond verklaard en de vader in zijn verzoek met betrekking tot [kind 1] niet-ontvankelijk verklaard. 1.8 De vader is van deze beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage voor zover het de niet-ontvankelijkverklaring betreft. 1.9 De moeder is bij de behandeling in hoger beroep niet verschenen. De bijzonder curator heeft verweer gevoerd. 1.10 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 18 juli 2001. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: " 3. (...) De wet verbindt aan het huwelijk een aantal gevolgen. Ten tijde van de geboorte van [kind 1] was de vader met de moeder gehuwd, zodat hij de vader is van [kind 1]. De wet geeft hem de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen, binnen de strikte grenzen die de wetgever met het oog op


de rechtszekerheid en het belang van het kind heeft gegeven. De vader heeft zijn verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap op 21 april 2000 bij de rechtbank ingediend, derhalve ruim zes jaar na de geboorte van [kind 1]. Op grond van art. 1:203 lid 1 BW (oud) gold dat de vader het verzoek tot ontkenning kon indienen binnen zes maanden nadat te zijner kennis is gekomen dat de moeder het kind ter wereld heeft gebracht. De vader heeft niet gesteld dat de geboorte van [kind 1] hem op een later tijdstip dan de dag van haar geboorte ter kennis is gekomen. Uit hetgeen hij stelt, namelijk dat de moeder hem de garantie had gegeven dat zijn vaderschap geen gevolgen zou hebben, blijkt juist dat hij op de hoogte was van de geboorte van [kind 1], in elk geval ten tijde van de echtscheidingsprocedure, die in september 1995 door de moeder in gang is gezet. Derhalve heeft de vader de termijn met ruim 5,5 jaar dan wel in elk geval met vier jaar overschreden, zodat de vader niet ontvankelijk is op grond van het vóór 1 april 1998 geldende recht, dat in de onderhavige zaak van toepassing is. Ten overvloede overweegt het hof daarbij, dat op 1 april 1998 in werking is getreden de Wet van 24 december 1997 (Stb. 1997, 772), waardoor een langere termijn is gaan gelden voor het verzoek tot gegrondverklaring [van de ontkenning, M.] van het vaderschap, namelijk door de vader 'binnen een jaar nadat hij bekend geworden is met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind.' Op grond van het gestelde door de vader, zoals in het voorgaande aangehaald, was de vader uiterlijk ten tijde van de echtscheidingsprocedure op de hoogte van het feit dat hij niet de biologische vader is van het kind. Dit betekent dat de vader ook en zelfs naar het huidige recht de termijn ruimschoots heeft overschreden. 4. Anders dan de vader stelt, levert het niet ontvankelijk verklaren van de vader in zijn verzoek geen strijd op met het 'family life' van hemzelf, [kind 1] en de moeder in de zin van artikel 8 EVRM. De per 1 april 1998 in werking getreden verruimde termijnen zijn tot stand gebracht onder meer om de wet in overeenstemming te brengen met de door het EHRM ontwikkelde jurisprudentie op dat punt, waaronder de zaak Kroon en anderen tegen Nederland ( EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248). In de zaak Kroon en met die zaak vergelijkbare gevallen, was er steeds sprake van een biologische vader die het kind wilde erkennen maar dat niet kon doordat de moeder het vaderschap niet kon ontkennen en de termijn voor ontkenning door de vader was verstreken. Indien het wettelijk vermoeden ten aanzien van het vaderschap dat uit de Nederlandse wetgeving voortvloeit, strijd opleverde met de vaststaande feiten, met de wens van de betrokkenen (de moeder, de biologische vader en eventueel de vader) en geen van de betrokkenen belang had bij het vasthouden aan het wettelijk vermoeden van vaderschap, leverde dit een ongerechtvaardigde inmenging op in de uitoefening van het tussen het kind en de biologische vader bestaande 'family life' als bedoeld in lid 2 van art. 8 EVRM. In die lijn heeft de wetgever met het nieuwe afstammingsrecht aansluiting willen zoeken bij de biologische werkelijkheid. In de onderhavige zaak is van een inmenging in het 'family life' in de zin van art. 8 EVRM geen sprake omdat er geen biologische vader is die [kind 1] wil erkennen. Zelfs als het hof zou oordelen dat er wel sprake is van inmenging in het 'family life' van de betrokkenen, zou dit geen ongerechtvaardigde inmenging zijn nu de in de wet gegeven termijnen in een democratische samenleving noodzakelijk zijn teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind, in de zin van art. 8 lid 2 EVRM." 1.11 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder noch de bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend. 2 Beoordeling van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de rov. 3 en 4 van de beschikking van het hof. Betoogd wordt dat de biologische werkelijkheid dient te prevaleren, ook in een geval als het onderhavige, waarin de termijn voor ontkenning reeds is verstreken. Het middel doet daartoe een beroep op art. 7 jo. 3 en 8 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) en op art. 8 en 14 EVRM. Uit het hierna volgende zal blijken dat het middel faalt. 2.2 In zijn arrest van 17 september 1993, NJ 1994, 372, m.nt. WH-S en EAAL onder nr. 373 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:


"3.3. Tenslotte voert het middel aan dat 's hofs beslissing een door art. 8 EVRM verboden inmenging oplevert in het "private life/vie privée" en/of het "family life"/"vie familiale" van zowel de man als de vrouw. Ook deze klacht wordt echter tevergeefs voorgesteld. Weliswaar betekent het binden van de rechtsvordering tot ontkenning aan de bij art. 1:203 lid 1 gestelde termijn een inmenging in de zin van art. 8 lid 2, maar de wetgever kon het stellen van die termijn redelijkerwijs aanmerken als in een democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te dezen te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind (EHRM 28 nov. 1984, NJ 1986, 4, § 41, inzake Rasmussen)." 2.3 De relevante passage uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 28 november 1984 inzake Rasmussen luidt als volgt: "41. Examination of the Contracting States' legislation regarding paternity proceedings shows that there is no such common ground and that in most of them the position of the mother and that of the husband are regulated in different ways. The Danish legislation complained of was based on recommendations made, after a careful study of the problem, by the Paternity Committee set up by the Ministry of Justice in 1949. The Court has had close regard to the circumstances and the general background and has borne in mind the margin of appreciation which must be allowed to the authorities in the matter. In its view, they were entitled to think that the introduction of time-limits for the institution of paternity proceedings was justified by the desire to ensure legal certainty and to protect the interests of the child. In this respect, the legislation complained of did not differ substantially from that of most other Contracting States or from that currently in force in Denmark. The difference of treatment established on this point between husbands and wives was based on the notion that such time-limits were less necessary for wives than for husbands since the mother's interests usually coincided with those of the child, she being awarded custody in most cases of divorce or separation. The rules in force were modified by the Danish Parliament in 1982 because it considered that the thinking underlying the 1960 Act was no longer consistent with the developments in society; it cannot be inferred from this that the manner in which it had evaluated the situation twenty-two years earlier was not tenable. It is true that an equivalent result might have been obtained through the "doctrine of acknowledgement'' but, for the reasons already indicated, the competent authorities were entitled to think that as regards the husband the aim sought to be realised would be most satisfactorily achieved by the enactment of a statutory rule, whereas as regards the mother it was sufficient to leave the matter to be decided by the courts on a case-by-case basis. Accordingly, having regard to their margin of appreciation, the authorities also did not transgress the principle of proportionality." Het verbinden van termijnen aan ontkenning van het vaderschap valt derhalve binnen de beleidsvrijheid van de verdragsstaten en levert geen strijd op met art. 8 EVRM. 2.4 In de zaak Kroon e.a tegen Nederland heeft het EHRM als volgt overwogen (NJ 1995, 248, m.nt. JdB): "36. The Court recalls that in the instant case it has been established that the relationship between the applicants qualifies as "family life" (see paragraph 30 above). There is thus a positive obligation on the part of the competent authorities to allow complete legal family ties to be formed between Mr Zerrouk and his son Samir as expeditiously as possible. 37. Under Netherlands law the ordinary instrument for creating family ties between Mr Zerrouk and Samir was recognition. However, since Samir was the "legitimate" child of Mr M'Hallem-Driss, Mr Zerrouk would only be in a position to recognise Samir after Mr M'Hallem-Driss' paternity had been successfully denied. Except for Mr M'Hallem-Driss himself, who was untraceable, only Mrs Kroon could deny Mr M'Hallem-Driss' paternity. However, under section 1:198 CC the possibility for the mother of a "legitimate" child to deny the paternity of her husband was, and is, only open in respect of a child born within 306 days of dissolution of the marriage. Mrs Kroon could not avail herself of


that possibility since Samir was born when she was still married. Indeed, this was not contested by the Government. 38. The Government, however, suggested that there were other ways of achieving an equivalent result. The first such alternative suggested by the Government, step-parent adoption, would make Samir the "legitimate" child of Mr Zerrouk and Mrs Kroon. However, it would require Mrs Kroon and Mr Zerrouk to marry each other. For whatever reason, they do not wish to do so. A solution which only allows a father to create a legal tie with a child with whom he has a bond amounting to family life if he marries the child's mother cannot be regarded as compatible with the notion of "respect" for family life. 39. The second alternative suggested by the Government, namely that of joint custody, is not an acceptable solution either. Even if the legislation being prepared comes into force as the Government anticipate, joint custody will leave the legal ties between Samir and Mr M'Hallem-Driss intact and will continue to preclude the formation of such ties between Samir and Mr. Zerrouk. 40. In the Court's opinion, "respect" for "family life" requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone. Accordingly, the Court concludes that, even having regard to the margin of appreciation left to the State, the Netherlands has failed to secure to the applicants the "respect" for their family life to which they are entitled under the Convention. There has accordingly been a violation of Article 8." 2.5 Op 1 april 1998 is in werking getreden de Wet tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Stb. 1997, 772). In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot de termijnen voor ontkenning van het vaderschap het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 17): "Uit een oogpunt van rechtszekerheid zijn er aan de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap termijnen gesteld. De bestaande termijn van zes maanden wordt verdubbeld tot een jaar. Naar huidig recht begint deze termijn te lopen vanaf de geboorte van het kind of, als de vader daarmee niet bekend was, vanaf het moment dat hij bekend wordt met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is. (...) Het stellen van termijnen voorkomt dat nog jaren nadat duidelijk is geworden dat een ander de biologische vader van het kind moet zijn, onzekerheid over het al dan niet ontkennen van het vaderschap en daarmee over de positie van degene die als vader geldt, blijft voortduren." 2.6 Uit de uitspraak in de zaak Kroon e.a. tegen Nederland vloeit voort dat juridische ficties op het gebied van afstamming doorbroken dienen te worden indien geen van de betrokkenen bij handhaving van die fictie enig te respecteren belang heeft. Indien echter een afweging van de belangen van de direct betrokkenen (het kind, de wettige vader, de moeder en de biologische vader) dient te worden gemaakt, dan komt de nationale autoriteiten een grote beleidsvrijheid toe. Voorop staat dat op grond van art. 8 EVRM het family life van de biologische vader, de moeder en het kind beschermd moet worden. Nu er geen biologische vader is die [kind 1] wil erkennen is er niet alleen geen sprake van een te beschermen family life als bedoeld in de uitspraak Kroon, maar bovendien zou gegrondverklaring van de ontkenning ertoe leiden dat [kind 1] in juridische zin geen vader meer heeft, hetgeen niet in haar belang is. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in een dergelijk geval het belang van [kind 1] prevaleert boven dat van de vader. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. 2.7 Ook het bepaalde in de artikelen 3, 7 en 8 van het IVRK leidt niet tot een andere conclusie. Ingevolge art. 3 IVRK dient het belang van het kind voorop te staan. Het belang van het kind wordt gediend door de bestaande, wettelijk erkende familie-betrekkingen (art. 8 IVRK) in stand te laten zo lang er geen biologische vader is die wil erkennen. Van strijd met art. 7 of 8 IVRK is geen sprake. 3 Conclusie


Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G i.b.d.


Nr. 2 Casus vreemdelingenrecht LJN: AZ9524, Raad van State , 200604499/1 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

15-02-2007 07-03-2007 Vreemdelingen Hoger beroep IVRK / directe werking art. 2 De Afdeling verstaat de woorden "de eerste overweging" in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie -"a primary consideration"- zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen. Zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2005 in zaak no. 200507132/1, AB 2005, 429) bevat deze verdragsbepaling, gelet op haar formulering, geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale weten regelgeving. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen ten aanzien van artikel 27 van het IVRK (uitspraak van 1 maart 2005 in zaak no. 200408015/1, JV 2005/176). De rechtbank heeft miskend dat het beroep van de vreemdelingen op evenbedoelde bepalingen om deze reden niet kan slagen. Zij heeft voorts miskend dat het beroep van de vreemdelingen op artikel 2, eerste lid, van het IVRK faalt omdat het in deze bepaling neergelegde discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat binnen één juridische categorie - de groep van kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven doch niet zijn toegelaten - op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die aan hun meewerkplicht voldoen en kinderen van ouders, zoals de vreemdelingen, die daaraan niet voldoen.

Uitspraak 200604499/1. Datum uitspraak: 15 februari 2007

RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: het Centraal Orgaan opvang asielzoekers, appellant, tegen de uitspraak in de zaken nos. AWB 05/27225 en 05/27226 van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 22 mei 2006 in de gedingen tussen: [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], mede ten behoeve van hun minderjarige kinderen,


en appellant. 1. Procesverloop Bij besluit van 18 mei 2005 heeft appellant (hierna: het COA) de verstrekkingen aan [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] (hierna: de vreemdelingen) en hun minderjarige kinderen (hierna: de kinderen), op de voet van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (hierna: de Rva 2005) beëindigd. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 22 mei 2006, verzonden op 23 mei 2006, heeft de rechtbank ’s Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank), het daartegen door de vreemdelingen, mede ten behoeve van de kinderen, ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het COA bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 19 juni 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 14 juli 2006 hebben de vreemdelingen een reactie ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989 (hierna: het IVRK) eerbiedigen en waarborgen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. In het tweede lid is bepaald dat de Staten die partij zijn alle passende maatregelen nemen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. Artikel 3, eerste lid, van het IVRK luidt: "Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.". Artikel 27 van het IVRK luidt als volgt: "1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht va n ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. 2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind. 3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma's voor materiële bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting. 4. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om het verhaal te waarborgen van uitkeringen tot onderhoud van het kind door de ouders of andere personen die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind dragen, zowel binnen de Staat die partij is als vanuit het buitenland. Met name voor gevallen waarin degene die de financiële verantwoordelijkheid voor het


kind draagt, in een andere Staat woont dan die van het kind, bevorderen de Staten die partij zijn de toetreding tot internationale overeenkomsten of het sluiten van dergelijke overeenkomsten, alsmede het treffen van andere passende regelingen.". Ingevolge artikel 3a, eerste lid, van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers (hierna: de Wet COA), zijn, in afwijking van artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 de afdelingen 1, 3 en 4 van hoofdstuk 7 van die wet, van toepassing op besluiten in het kader van het onthouden dan wel de beëindiging van verstrekkingen bij of krachtens de Wet COA. Ingevolge artikel 3, eerste lid, is het COA onder meer belast met de materiële en immateriële opvang van asielzoekers. Ingevolge artikel 12 kan de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie regels stellen met betrekking tot verstrekkingen aan asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen, als bedoeld in artikel 3. De Rva 2005 strekt ter uitvoering van artikel 12 van de Wet COA. Ingevolge artikel 23 van de Rva 2005 eindigen de verstrekkingen van een asielzoeker, op wiens asielaanvraag vóór 1 januari 2000 in eerste aanleg in negatieve zin is beslist, aan wie een last tot uitzetting is gegeven en door de korpschef is medegedeeld dat hij Nederland moet verlaten, in afwijking van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van deze regeling, op de dag waarop hij Nederland ingevolge de mededeling van de korpschef dient te verlaten. 2.2. Van asielzoekers die zijn uitgeprocedeerd, op wie een vertrekplicht rust en die aan de toepasselijke wettelijke voorschriften geen aanspraak op verstrekkingen kunnen ontlenen, plegen de verstrekkingen niettemin niet te worden beëindigd, indien en zolang de desbetreffende vreemdeling meewerkt aan het verkrijgen van een vervangend reisdocument. Kernpunt van dit beleid is dat van medewerking die tot voortzetting van verstrekkingen, alhoewel daarop geen aanspraak bestaat, aanleiding kan geven eerst sprake is, indien en zolang de desbetreffende vreemdeling alles doet, wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om zijn terugkeer naar zijn land van herkomst te bewerkstelligen. 2.3. In hoger beroep is niet in geschil dat de vreemdelingen aan de Rva 2005 geen aanspraak op verstrekkingen kunnen ontlenen en dat het toepasselijke beleid geen grond biedt om af te zien van beëindiging van de verstrekkingen, omdat zij niet voldoen aan de daarin als voorwaarde voor voortzetting van de verstrekkingen gestelde inspanningsverplichting om hun terugkeer naar het land van herkomst te realiseren. Evenmin is in geschil dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, die niet zijn onderkend bij de vaststelling van het beleid, dat er onder meer toe strekt dat het indienen van een zogeheten 14-1-brief niet in de weg staat aan de beëindiging van de voorzieningen. 2.4. In de enige grief klaagt het COA onder meer dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu ten aanzien van de kinderen zich de situatie voordoet dat zij in afwachting van een besluit op een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd rechtmatig in Nederland verblijven, de toepassing van artikel 23 van de Rva 2005 en voormeld beleid jegens hen op grond van artikel 2, eerste lid, van het IVRK, tegen de achtergrond van het beginsel van verhoogde beschermwaardigheid van kinderen in het algemeen en met inachtneming van artikel 2, tweede lid, artikel 3 en artikel 27 van het IVRK in het bijzonder, geen evenredig middel is om te voldoen aan de doelstelling van de Wet COA en de Rva 2005 en het bij haar bestreden besluit aldus in strijd is met artikel 2, eerste lid, van het IVRK. Daarmee heeft de rechtbank volgens het COA miskend dat eerdergenoemde verdragsbepalingen geen normen bevatten die zonder nadere uitwerking in nationale weten regelgeving door de rechter direct toepasbaar zijn en van discriminatie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het IVRK geen sprake is. 2.4.1. De Afdeling verstaat de woorden "de eerste overweging" in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie -"a primary consideration"- zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte geeft voor het zwaarder laten wegen van andere belangen. Zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2005 in zaak no. 200507132/1, AB 2005, 429) bevat deze verdragsbepaling, gelet op haar formulering, geen


norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter, aangezien zij niet voldoende concreet is voor zodanige toepassing en derhalve nadere uitwerking behoeft in nationale weten regelgeving. De Afdeling heeft hetzelfde overwogen ten aanzien van artikel 27 van het IVRK (uitspraak van 1 maart 2005 in zaak no. 200408015/1, JV 2005/176). De rechtbank heeft miskend dat het beroep van de vreemdelingen op evenbedoelde bepalingen om deze reden niet kan slagen. Zij heeft voorts miskend dat het beroep van de vreemdelingen op artikel 2, eerste lid, van het IVRK faalt omdat het in deze bepaling neergelegde discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat binnen één juridische categorie - de groep van kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven doch niet zijn toegelaten - op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die aan hun meewerkplicht voldoen en kinderen van ouders, zoals de vreemdelingen, die daaraan niet voldoen. De grief slaagt. 2.5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdelingen beoordelen in het licht van de tegen het besluit van 18 mei 2005 in eerste aanleg door hen aangedragen beroepsgronden, voor zover die in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven. 2.6. De vreemdelingen hebben aangevoerd dat de toepassing van artikel 23 van de Rva 2005 door het COA in strijd is met artikel 1 van de Grondwet omdat een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen de kinderen van vreemdelingen die volgens het COA voldoen aan de in het toepasselijke beleid gestelde inspanningsverplichting om mee te werken aan hun terugkeer naar het land van herkomst en kinderen van vreemdelingen die hieraan niet voldoen. Voorts hebben zij aangevoerd dat het standpunt van het COA dat artikel 27 van het IVRK rechtstreekse toepassing mist eveneens in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. 2.6.1. Het beroep op artikel 1 van de Grondwet faalt, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.4.1. is overwogen. Het betoog van de vreemdelingen dat het standpunt van het COA dat artikel 27 van het IVRK rechtstreekse toepassing mist in strijd is met artikel 1 van de Grondwet hebben zij niet nader toegelicht en faalt reeds daarom. 2.7. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden komt de Afdeling niet toe. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin doet zich de situatie voor dat het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, onverbrekelijk samenhangen met hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding. 2.8. Het beroep is ongegrond. 2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 22 mei 2006 in de zaken nos. AWB 05/27225 en 05/27226; III. verklaart het door de vreemdelingen in die zaken ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. M.


Vlasblom, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink Voorzitter w.g. Groeneweg ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2007 32-491. Verzonden: Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze, mr. H.H.C. Visser, directeur Bestuursrechtspraak

LJN: AX4451, Rechtbank 's-Gravenhage , zittingsplaats Haarlem , AWB 05/27225, 05/27226 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

22-05-2006 24-05-2006 Vreemdelingen Eerste aanleg - meervoudig Opvang / beëindiging verstrekkingen / inspanningsverplichting / schrijnende omstandigheden / artikel 2 IVRK. De rechtbank stelt vast dat artikel 2, eerste lid, IVRK als een ieder verbindende verdragsbepaling als bedoeld in artikel 93 en artikel 94 Grondwet moet worden aangemerkt. Het in artikel 2, eerste lid, IVRK gewaarborgde recht strekt zich, gelet op de bewoordingen ervan, uit tot alle in het verdrag beschreven materiële rechten van het kind. Tot die materiële rechten behoren de in artikel 27 IVRK beschreven rechten. De verstrekkingen door verweerder moeten worden geacht te vallen onder de in artikel 27 IVRK beschreven rechten. De rechtbank acht vervolgens de toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III op kinderen en hun ouders die niet rechtmatig hier te lande verblijven, ook tegen de achtergrond van het IVRK, in beginsel een evenredig middel om te voldoen aan het uitgangspunt van de Wet COA en de Rva 2005. Het verstrekken van voorzieningen aan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben en op wie een vertrekplicht rust, kan het (illegaal) verblijf hier te lande stimuleren, waardoor het Nederlandse vreemdelingenbeleid zou worden doorkruist. Het onderscheid dat ontstaat tussen kinderen van wie de ouders niet aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan en kinderen van wie de ouders wel aan die verplichting hebben voldaan wordt door de rechtbank in deze situatie gerechtvaardigd geacht. Anders ligt dat in de situatie dat er sprake is van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 Vw 2000. Hoewel de Nederlandse staat eisers en hun kinderen niet tot zijn grondgebied heeft toegelaten, heeft hij welbewust aanvaard en toegestaan dat zij gedurende een zekere tijd in Nederland verblijven. Aldus heeft de Nederlandse staat ook een zekere uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht ten opzichte van de


kinderen van eisers op zich genomen, zonder daarbij overigens iets af te doen aan de primaire verantwoordelijkheid van eisers als ouders van deze kinderen. Eisers zullen niet meer beschikken over bestaansmiddelen nadat verweerder tot feitelijke beëindiging van de verstrekkingen zal overgaan. Eisers zullen daarom, hoewel zij rechtmatig in Nederland verblijven, niet meer zelfstandig kunnen voldoen aan hun zorgplicht als ouders. Gedurende de periode waarin de kinderen rechtmatig in Nederland verblijven, is de toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III jegens de kinderen van eisers op grond van artikel 2, eerste lid, IVRK, tegen de achtergrond van het beginsel van verhoogde beschermwaardigheid van kinderen in het algemeen en met inachtneming van artikel 2, tweede lid, artikel 3 en artikel 27 IVRK in het bijzonder, naar het oordeel van de rechtbank geen evenredig middel om te voldoen aan de doelstelling van de Wet COA en de Rva 2005. Onverkorte toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III op de kinderen van eisers is daarom in dit geval in strijd met artikel 2, eerste lid, IVRK. Verweerder heeft ten onrechte de verstrekkingen ten behoeve van de minderjarige kinderen beëindigd. Beroep gegrond.

Uitspraak RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE Sector bestuursrecht Nevenzittingsplaats Haarlem zaaknummer: AWB 05 / 27225 AWB 05 / 27226 uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 22 mei 2006 In de zaak van: A, geboren op [...] 1965, van Syrische nationaliteit, eiser, en B, geboren op [...] 1967, van Syrische nationaliteit, eiseres, en hun minderjarige kinderen C, D en E, gemachtigde: drs. F.W. King, rechtshulpverlener te Leiden, tegen: het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA), gevestigd te Rijswijk, verweerder, gemachtigde: mr. R.F.C. Kleine Deters, werkzaam bij het COA. 1. Procesverloop 1.1 Verweerder heeft bij besluit van 18 mei 2005 het verstrekken van voorzieningen aan eisers krachtens de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers (Wet COA) beëindigd. Eisers hebben tegen


het besluit op 15 juni 2005 beroep ingesteld. 1.2 De openbare behandeling van het geschil door de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 16 februari 2006. Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 1.3 Nadat de rechtbank het onderzoek ter zitting had gesloten, heeft de rechtbank het onderzoek op 20 februari 2006 heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. De voortgezette openbare behandeling van het geschil door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 12 april 2006. Eisers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 2. Overwegingen 2.1 De rechtbank toetst het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde. 2.2 Ingevolge artikel 3, eerste lid, Wet COA is verweerder onder meer belast met de materiele en immateriële opvang van asielzoekers. De minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie kan ingevolge het tweede lid van artikel 3 Wet COA verweerder taken als bedoeld in het eerste lid opdragen met betrekking tot andere categorieën vreemdelingen. Ingevolge artikel 12 Wet COA kan de minister regels stellen met betrekking tot verstrekkingen aan asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen als bedoeld in artikel 3, tweede lid, Wet COA. 2.3 De Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 2005 (Rva 2005) strekt ter uitvoering van artikel 12 Wet COA. Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, Rva 2005 eindigt het recht op opvang indien het een asielzoeker betreft die rechtmatig verwijderbaar is vanwege het niet inwilligen van de asielaanvraag die recht geeft op opvang op de dag na de dag waarop de vreemdeling rechtmatig verwijderbaar is geworden. Ingevolge artikel 23 Rva 2005 eindigen de verstrekkingen, in afwijking van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, Rva 2005, op de dag waarop de asielzoeker Nederland ingevolge de mededeling van de korpschef dient te verlaten, indien ten aanzien van de asielzoeker: a. voor 1 januari 2000 op diens asielaanvraag in eerste aanleg in negatieve zin is beslist; b. een last tot uitzetting is gegeven, en c. door de korpschef van de politieregio waar de vreemdeling zijn woon- of verblijfplaats heeft is meegedeeld dat hij Nederland moet verlaten. 2.4 Volgens de Herziene werkwijze Stappenplan III (Stcrt. 8 juli 2002, nr. 127, p. 7) voert verweerder het beleid dat de verstrekkingen niet eindigen, indien door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) is vastgesteld – en door verweerder marginaal is getoetst – dat de asielzoeker voldoet aan zijn inspanningsverplichting. Deze verplichting houdt in dat hij kan aantonen dat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om mee te werken aan zijn terugkeer naar het land van herkomst. De inspanningsverplichting 2.5 Niet in geschil is dat de eerste asielaanvraag van eisers vóór 1 januari 2000 onherroepelijk is afgewezen, dat een last tot uitzetting voor eisers is gegeven en dat aan eisers is meegedeeld dat zij Nederland moeten verlaten. 2.6 Verweerder heeft besloten de opvang te beëindigen omdat, uitgaande van de informatie van de IND, gebleken is dat eisers niet hebben voldaan aan hun inspanningsverplichting als bedoeld in de Herziene werkwijze Stappenplan III. Zij hebben volgens de IND onvoldoende meegewerkt aan hun terugkeer of vertrek.


2.7 Eisers hebben daartegen ingebracht dat zij niet over de benodigde reisdocumenten beschikken en dat de Syrische ambassade geen documenten afgeeft voor hun terugkeer. De minderjarige kinderen van eisers kunnen zich niet inschrijven in Syrië. Zij kunnen daarom niet terugkeren naar het land van herkomst. Eisers hebben aan hun inspanningsverplichting voldaan, nu zij hebben gereageerd op de oproep voor het terugkeergesprek bij de IND. 2.8 De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel af mag gaan gaan op de mededeling van de IND dat betrokkene geen medewerking verleent aan het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten. Dit is slechts anders indien op grond van de door betrokkene overgelegde gegevens of anderszins gebleken feiten en omstandigheden voor verweerder concrete aanleiding zou bestaan tot twijfel aan de juistheid van die mededeling. 2.9 Niet ter beoordeling van verweerder staat of terugkeer feitelijk al dan niet mogelijk is. De stelling van eisers dat zij niet beschikken over reisdocumenten, dat de Syrische ambassade geen documenten afgeeft en dat de kinderen zich in Syrië niet kunnen inschrijven, behoefde verweerder niet bij de beoordeling te betrekken. 2.10 Overigens biedt hetgeen eisers hebben aangevoerd naar het oordeel van de rechtbank voor verweerder onvoldoende grond om daarin een concrete aanleiding te zien om te twijfelen aan de mededeling van de IND dat eisers onvoldoende inspanningen hebben verricht om hun terugkeer te bewerkstelligen. Eisers hebben immers niet aangetoond dat zij hebben geprobeerd om reisdocumenten te verkrijgen. Het enkele feit dat eisers gehoor hebben gegeven aan de oproep te verschijnen voor het terugkeergesprek bij de IND heeft verweerder onvoldoende kunnen achten voor de conclusie dat eisers alles hebben gedaan wat in redelijkheid van hen kan worden verlangd. Het beroep op zeer schrijnende humanitaire omstandigheden 2.11 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de behoefte van eisers aan medische zorg geen recht op opvang geeft. Eisers hebben niet aangetoond dat sprake is van een acute medische noodsituatie. 2.12 Eisers hebben daartegen ingebracht dat wegens hun medische situatie sprake is van zeer schrijnende humanitaire omstandigheden op grond waarvan de opvang moet worden gecontinueerd en daarbij verwezen naar het beleid van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, neergelegd in C5/20.4.3 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). De IND, die dit beleid uitvoert, heeft geen onderzoek verricht naar de humanitaire omstandigheden waarin eisers verkeren. Daarom had verweerder volgens eisers zelf onderzoek moeten doen naar hun medische situatie. Indien de opvangvoorzieningen niet worden voortgezet, komen eisers mogelijk in een medische noodsituatie. Eisers hebben daartoe diverse medische verklaringen overgelegd. 2.13 In C5/20.4.3 Vc is opgenomen, volgens de tekst zoals die luidde ten tijde van het bestreden besluit, dat de IND het COA ervan in kennis zal stellen wanneer indieners van een tweede of volgende aanvraag naar het oordeel van de IND in zeer schrijnende humanitaire omstandigheden verkeren en adviseren om (toch) opvang te bieden. Dit beleid was naar zijn strekking alleen van toepassing op vreemdelingen die in afwachting zijn van hun procedure naar aanleiding van een tweede of volgende asielaanvraag. Vast staat dat ten tijde van het bestreden besluit op de tweede asielaanvraag van eisers al onherroepelijk was beslist. Eisers hebben geen volgende asielaanvraag ingediend. Het beleid, neergelegd in C5/20.4.3 Vc, was dus niet op de situatie van eisers van toepassing. Het beroep van eisers op dit beleid kan reeds daarom niet slagen. 2.14 Het voorgaande neemt niet weg dat verweerder desondanks bevoegd is om onder bijzondere omstandigheden, zoals in het geval van een dreigende acute medische noodsituatie, de verstrekkingen, hoewel daarop geen aanspraak bestaat, voort te zetten. Het is aan de vreemdeling om aannemelijk te maken dat van zodanige bijzondere omstandigheden sprake is. Onder een acute


medische noodsituatie verstaat verweerder, in navolging van het Bureau Medische Advisering van de IND, de situatie waarin betrokkene lijdt aan een stoornis waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke en/of lichamelijke schade. 2.15 Niet in geschil is dat zowel eiser als eiseres een medische behandeling ondergaat wegens psychische en lichamelijke problemen. Uit de door eisers overgelegde medische verklaringen blijkt dat eiseres sinds ruim zes jaar onder behandeling is van “Mediant geestelijke gezondheidszorg” en dat in toenemende mate sprake is van symptomen van een posttraumatische stress-stoornis. Eiser is onder behandeling bij het RIAGG wegens een posttraumatisch stress-syndroom en reactieve depressie. Eiser lijdt daarnaast aan hypertensie, hypercholesterolaemie en aan inspanning gerelateerde pijn op de borst. Uit de verklaringen blijkt voorts dat medische behandeling van eisers noodzakelijk is. Verweerder heeft op grond hiervan evenwel niet aannemelijk gemaakt hoeven achten dat sprake is van een dreigende acute medische noodsituatie. Daarbij is ook van belang dat eisers op grond van artikel 10, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) aanspraak kunnen maken op voortgaande verlening van medisch noodzakelijke zorg. De omstandigheid dat aan eisers geen verstrekkingen worden verleend leidt in dit geval niet tot de conclusie dat de behandeling niet kan worden voortgezet. Het beroep op het Verdrag inzake de rechten van het kind 2.16 Eisers hebben een beroep gedaan op de artikelen 2 en 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Zij hebben erop gewezen dat zij rechtmatig in Nederland verblijven, omdat nog een procedure loopt ter verkrijging van een verblijfsvergunning regulier op grond van schrijnende omstandigheden. Er zijn drie minderjarige kinderen betrokken. Verweerder maakt volgens eisers een ongerechtvaardigd onderscheid tussen kinderen van vreemdelingen die volgens verweerder voldoen aan de inspanningsverplichting om mee te werken aan terugkeer zoals bedoeld in de Herziene werkwijze Stappenplan III en kinderen van vreemdelingen die hieraan volgens verweerder niet voldoen. Eisers hebben ter zitting verwezen naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 januari 2006, 05/3621 en 05/3622 WWB (LJN: AV0197), waarin is overwogen dat het niet verlenen van bijstand aan kinderen in strijd is met artikel 2, eerste lid, IVRK. De Centrale Raad heeft hierbij van belang geacht dat het kinderen betrof van wie de ouders rechtmatig in Nederland verbleven in afwachting van een verblijfsvergunning. 2.17 De omstandigheid dat eisers een aanvraag hebben ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier waarop nog niet is beslist, geeft volgens verweerder geen recht op opvang. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat artikel 27 IVRK geen rechtstreekse werking heeft en uit die bepaling bovendien geen rechtstreekse verplichting voor verweerder voortvloeit om de primaire verantwoordelijkheid van ouders om voor hun kind te zorgen over te nemen. De ouders hebben welbewust het risico aanvaard door niet mee te werken aan terugkeer dat de opvang en de verstrekkingen zouden worden beëindigd. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 maart 2005, 200408015/1 (LJN: AS9909). Ten aanzien van artikel 2 IVRK heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, voor zover er al sprake is van rechtstreekse werking, hij geen onderscheid maakt tussen kinderen. Enkel de situatie en inspanningsverplichting van de ouders wordt beoordeeld. 2.18 Ingevolge artikel 2, eerste lid, IVRK eerbiedigen en waarborgen de Staten die partij zijn bij het Verdrag de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. Ingevolge artikel 2, tweede lid, IVRK nemen de Staten die partij zijn alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op


grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of overtuigingen van de ouders, wettige voogden of familieleden van het kind. 2.19 In artikel 3 IVRK is het volgende bepaald: 1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. 2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. 3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht. 2.20 In artikel 27 IVRK is het volgende bepaald: 1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. 2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind. 3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken, en voorzien, indien de behoefte daaraan bestaat, in programma’s voor materiele bijstand en ondersteuning, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting. 4. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om het verhaal te waarborgen van uitkeringen tot onderhoud van het kind door de ouders of andere personen die de financiële verantwoordelijkheid voor het kind dragen, zowel binnen de Staat die partij is als vanuit het buitenland. (…). 2.21 De rechtbank stelt allereerst vast dat artikel 2, eerste lid, IVRK als een ieder verbindende verdragsbepaling als bedoeld in artikel 93 en artikel 94 Grondwet moet worden aangemerkt. De bepaling houdt immers een onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht in voor ieder kind om bij het eerbiedigen en waarborgen van de in het verdrag beschreven rechten niet te worden gediscrimineerd. 2.22 Het in artikel 2, eerste lid, IVRK gewaarborgde recht strekt zich, gelet op de bewoordingen ervan, uit tot alle in het verdrag beschreven materiële rechten van het kind. Tot die materiële rechten behoren de in artikel 27 IVRK beschreven rechten van ieder kind op een toereikende levensstandaard, op passende maatregelen van de staat om ouders te helpen dit recht te verwezenlijken, op materiële bijstand en ondersteuning indien de behoefte daaraan bestaat, met name wat betreft voeding, kleding en huisvesting en op alle passende maatregelen van de staat om het verhaal te waarborgen van uitkeringen tot onderhoud van het kind door de ouders. De verstrekkingen door verweerder moeten worden geacht te vallen onder de in artikel 27 IVRK beschreven rechten. 2.23 Het voorgaande houdt in dat een ieder rechtstreeks een beroep kan doen op het gestelde in


artikel 2, eerste lid, IVRK en dat de rechtbank het bestreden besluit zal toetsen aan het in dat artikel vervatte discriminatieverbod, in het licht van de overige in dat verdrag beschreven rechten. 2.24 De rechtbank stelt vervolgens vast dat er sprake is van onderscheid. Dat onderscheid ontstaat, met het beëindigen van opvangvoorzieningen op grond van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III, tussen kinderen van vreemdelingen die voldoen aan de inspanningsverplichting om mee te werken aan terugkeer en kinderen van vreemdelingen die niet voldoen aan die inspanningsverplichting. Opvangvoorzieningen worden immers alleen onthouden aan kinderen van wie de ouders niet voldoen aan de inspanningsverplichting. 2.25 Het maken van onderscheid, in het bijzonder op grond van een omstandigheid die de ouder van het kind betreft, is alleen toegestaan als hiermee een in het kader van het IVRK geoorloofde doelstelling wordt nagestreefd en als het betreffende onderscheid een geschikt en jegens de kinderen evenredig te achten middel vormt om dit doel te bereiken. 2.26 Bij de beoordeling in hoeverre een onderscheid in een bepaalde situatie een evenredig middel vormt om een bepaald doel te bereiken, dient bij de toetsing aan artikel 2, eerste lid, IVRK tevens acht te worden geslagen op het aan het IVRK ten grondslag liggende beginsel van bijzondere beschermwaardigheid van kinderen en – zoals hierboven overwogen – op de andere bepalingen van het IVRK, in het bijzonder artikel 2, tweede lid, artikel 3 en artikel 27 IVRK. Dit betekent dat maatregelen die ten opzichte van volwassenen in overeenstemming kunnen worden geacht met de internationale discriminatieverboden, in bepaalde situaties ten opzichte van kinderen niettemin in strijd kunnen komen met artikel 2, eerste lid, IVRK. 2.27 Doelstelling van de wettelijke regeling inzake opvang, neergelegd in de Wet COA en de Rva 2005, is het verlenen van sobere doch humane opvang aan een beperkte groep vreemdelingen voor een beperkte duur. Enerzijds wordt daarmee gewaarborgd dat (bepaalde categorieën) asielzoekers noodzakelijke opvang wordt geboden gedurende de asielprocedure, anderzijds wordt daarmee voorkomen dat die opvang na het onherroepelijk eindigen van de asielprocedure te lang voortduurt. Dit in verband met de druk op de collectieve middelen en op de capaciteit van de opvangvoorzieningen. Deze doelstelling acht de rechtbank legitiem, waarbij de beëindiging van de opvang op grond van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III wegens het niet voldoen aan de inspanningsverplichtingen, in het algemeen als een evenredig middel moet worden beschouwd om deze doelstelling te verwezenlijken. 2.28 De rechtbank acht vervolgens de toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III op kinderen en hun ouders die niet rechtmatig hier te lande verblijven, ook tegen de achtergrond van het IVRK, in beginsel een evenredig middel om te voldoen aan het uitgangspunt van de Wet COA en de Rva 2005. Het verstrekken van voorzieningen aan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf hebben en op wie een vertrekplicht rust, kan het (illegaal) verblijf hier te lande stimuleren, waardoor het Nederlandse vreemdelingenbeleid zou worden doorkruist. Het onderscheid dat ontstaat tussen kinderen van wie de ouders niet aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan en kinderen van wie de ouders wel aan die verplichting hebben voldaan wordt door de rechtbank in deze situatie gerechtvaardigd geacht. 2.29 Anders ligt dat in de situatie dat er sprake is van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8 Vw. Tussen partijen is niet in geschil dat eisers bij de IND een aanvraag hebben ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier op grond van schrijnende omstandigheden. Uit het dossier blijkt dat eisers inmiddels bezwaar hebben gemaakt tegen het niet tijdig beslissen op die aanvraag. De rechtbank heeft de IND op grond van artikel 8:45, eerste en tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) om inlichtingen verzocht over deze aanvraag. De IND heeft de rechtbank meegedeeld dat (nog) geen beslissing is genomen. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank aan dat eisers en hun kinderen rechtmatig in Nederland verblijven. 2.30 Hoewel de Nederlandse staat eisers en hun kinderen niet tot zijn grondgebied heeft toegelaten, heeft hij welbewust aanvaard en toegestaan dat zij gedurende een zekere tijd in Nederland


verblijven. Aldus heeft de Nederlandse staat ook een zekere uit het IVRK voortvloeiende zorgplicht ten opzichte van de kinderen van eisers op zich genomen, zonder daarbij overigens iets af te doen aan de primaire verantwoordelijkheid van eisers als ouders van deze kinderen. 2.31 Eisers hebben naar voren gebracht, en door verweerder is niet betwist, dat eisers niet meer zullen beschikken over bestaansmiddelen nadat verweerder tot feitelijke beëindiging van de verstrekkingen zal overgaan. Eisers zullen daarom, hoewel zij rechtmatig in Nederland verblijven, niet meer zelfstandig kunnen voldoen aan hun zorgplicht als ouders. Gedurende de periode waarin de kinderen rechtmatig in Nederland verblijven, is de toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III jegens de kinderen van eisers op grond van artikel 2, eerste lid, IVRK, tegen de achtergrond van het beginsel van verhoogde beschermwaardigheid van kinderen in het algemeen en met inachtneming van artikel 2, tweede lid, artikel 3 en artikel 27 IVRK in het bijzonder, naar het oordeel van de rechtbank geen evenredig middel om te voldoen aan de doelstelling van de Wet COA en de Rva 2005. 2.32 Onverkorte toepassing van artikel 23 Rva 2005 en de Herziene Werkwijze Stappenplan III op de kinderen van eisers is daarom in dit geval in strijd met artikel 2, eerste lid, IVRK. Verweerder heeft ten onrechte de verstrekkingen ten behoeve van de minderjarige kinderen beëindigd. 2.33 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Verweerder heeft het bestreden besluit in strijd met artikel 2, eerste lid, IVRK genomen. 2.34 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. 2.35 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eisers hebben gemaakt en de rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht € 805,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, wegingsfactor 1). 3. Beslissing De rechtbank: 3.1 verklaart het beroep gegrond; 3.2 vernietigt het bestreden besluit; 3.3 veroordeelt verweerder in de kosten ad € 805,- en draagt het Centraal Orgaan opvang asielzoekers op deze kosten aan eisers te voldoen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, voorzitter, en mrs. M.A.C. Hofman en J.P. Smit, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken, en uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2006, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier. afschrift verzonden op: Coll: Rechtsmiddel Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het


beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.


Nr. 3 Casus strafrecht LJN: AV0355, Rechtbank Groningen , 18/040841-04

Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

25-01-2006 25-01-2006 Straf Raadkamer Gegrondverklaring bezwaarschrift minderjarige tegen het bepalen en verwerken van haar DNA-profiel. De rechtbank is van oordeel dat gelet op het gestelde in artikel 8 EVRM en artikel 40 IVRK bij de afweging over de toepasbaarheid van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden op een minderjarige de persoonlijke belangen van de minderjarige afgewogen dienen te worden tegen het algemeen maatschappelijk belang en dat daarbij gelet op artikel 3 IVRK het belang van de minderjarige de eerste overweging dient te vormen. Daarbij dient gekeken te worden naar de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder deze is begaan, de mate van eventuele recidive en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde. De rechtbank is van oordeel dat de belangen van veroordeelde in casu het zwaarst moeten wegen.

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector Strafrecht Parketnummer : [***] Kenmerk : [***] BESLISSING van de rechtbank te Groningen, meervoudige raadkamer voor strafzaken, in de zaak van: [***], geboren op [***] te [***], wonende aan de [***], [***] te [***], hierna te noemen "veroordeelde". PROCEDURE Op 9 september 2005 heeft de officier van justitie bevolen dat van veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van haar DNA-profiel. Bij veroordeelde is op 5 oktober 2005 celmateriaal afgenomen. Namens veroordeelde is op 12 oktober 2005 hiertegen een bezwaarschrift ingediend. De rechtbank heeft kennis genomen van het bezwaarschrift alsmede van het strafdossier met het hierboven genoemde parketnummer. De officier van justitie, veroordeelde en de raadsvrouw, mr. H.G.E. Klatter advocaat te Veendam, zijn gehoord ter openbare terechtzitting van 11 januari 2006.


BEOORDELING De rechtbank is uit het strafdossier onder voornoemd parketnummer gebleken dat veroordeelde bij vonnis d.d. 30 maart 2005 door deze rechtbank in eerste aanleg is veroordeeld ter zake van medeplegen van poging tot zware mishandeling tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 70 uren, alsmede tot 1 maand voorwaardelijke jeugddetentie met een proeftijd van 1 jaar. Blijkens het door de raadsvrouw ter terechtzitting overgelegde arrest d.d. 6 december 2005 van het Gerechtshof te Leeuwarden is voornoemd vonnis van de rechtbank vernietigd. Het Hof heeft medeplegen van poging tot zware mishandeling bewezen verklaard en heeft als straf opgelegd een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren. Namens veroordeelde is ter terechtzitting aangevoerd dat toepassing van de onderhavige wettelijk bepalingen disproportioneel is en dat aan de uitzonderingsbepaling van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden ten onrechte geen toepassing is gegeven. Hierbij is gewezen op de minderjarigheid van veroordeelde, haar geringe bijdrage aan het bewezenverklaarde, haar verder blanco strafblad, alsmede op de afwezigheid van de kans op herhaling, zoals deze ook door het Gerechthof te Leeuwarden is aangenomen. De officier van justitie heeft ter terechtzitting aangegeven dat de onderhavige wettelijke bepalingen de ruimte voor de door de raadsvrouw voorgestelde afweging niet geeft. De rechtbank stelt vast dat ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, de officier van justitie beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, tenzij: A) van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt; B) redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. De rechtbank stelt vast dat het door veroordeelde gepleegde een misdrijf is als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is de rechtbank niet gebleken dat van veroordeelde reeds een DNA-profiel is verwerkt als hiervoor bedoeld. Voorts is de rechtbank van oordeel dat evenmin door het namens veroordeelde aangevoerde redelijkerwijs aannemelijk is geworden dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van veroordeelde. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aan de vereisten gesteld in artikel 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is voldaan. De rechtbank is voorts van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel aangewezen is meegewogen dient te worden dat veroordeelde minderjarig was ten tijde van het plegen van het misdrijf en dat zij is veroordeeld met toepassing van het kinderstrafrecht. Bij deze beoordeling dient naar het oordeel van de rechtbank het gestelde in artikel 40 van het Internationale verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK), alsmede het gestelde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in hun onderlinge samenhang betrokken te worden. Hierbij is van belang dat naast artikel 8 EVRM eveneens artikel 40 IVRK, mede gelet op het gestelde in onder andere het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 24 april 1997 (NJ 1997, 477) rechtstreekse werking heeft. Voornoemde artikelen zijn gericht op bescherming tegen inbreuken op de onaantastbaarheid van het


lichaam en de persoonlijke levenssfeer en bescherming tegen een behandeling van minderjarigen die afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind dan wel aan de bevordering van de herintegratie van het kind en de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 26 685, nr.3) blijkt dat de wetgever heeft erkend dat niet alleen afname van celmateriaal maar ook het bepalen en verwerken van een DNA-profiel in strijd met artikel 8 EVRM kan zijn en dat juist, mede met het oog hierop, artikel 2, eerste lid, onder b, en de bezwaarschriftprocedure van artikel 7 in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is opgenomen. De rechtbank is uit de wetsgeschiedenis niet gebleken dat de wetgever bij de beoordeling van de toepasbaarheid van de bepalingen van de onderhavige wet op minderjarigen het in artikel 40 IVRK gestelde heeft meegewogen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op het gestelde in artikel 8 EVRM en artikel 40 IVRK bij de afweging over de toepasbaarheid van de onderhavige wet op een minderjarige de persoonlijke belangen van de minderjarige afgewogen dienen te worden tegen het algemeen maatschappelijk belang en dat daarbij gelet op artikel 3 IVRK het belang van de minderjarige de eerste overweging dient te vormen. Daarbij dient gekeken te worden naar de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder deze is begaan, de mate van eventuele recidive en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde. In onderhavige zaak is de rechtbank gebleken dat veroordeelde ten tijde van het plegen van het misdrijf 16 jaar oud was. Haar bijdrage aan het bewezen verklaarde is beperkt gebleven tot het geven van één schop tegen het been van het slachtoffer. Zij is niet eerder veroordeeld en heeft evenmin na september 2004 strafbare feiten gepleegd. Blijkens de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 27 oktober 2004 en 28 november 2005 is veroordeelde geschrokken van hetgeen er is gebeurd en van de nasleep daarvan. De Raad is van mening dat er geen risico's zijn met betrekking tot de verdere ontwikkeling en er evenmin aanwijzingen zijn voor psychopathologie dan wel achterliggende problematiek. Het Hof heeft in het arrest d.d. 6 december 2005 deze conclusies overgenomen. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat veroordeelde zelfstandiger is geworden in het haar oordeelsvorming en genuanceerder in haar oordeel is. Mede hierdoor heeft het Hof geoordeeld dat het bewezenverklaarde als een incident mag worden beschouwd. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat op grond van een afweging van de persoonlijke belangen van veroordeelde enerzijds en anderzijds het algemeen maatschappelijk belang van beveiliging tegen misdrijven de belangen van veroordeelde in casu het zwaarst moeten wegen. De rechtbank zal derhalve het bezwaarschrift gericht tegen het bepalen en verwerken van het DNAprofiel van veroordeelde gegrond verklaren. De officier van justitie dient op grond van artikel 7, tweede lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd. BESLISSING De rechtbank verklaart het bezwaarschrift gegrond en beveelt de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van veroordeelde wordt vernietigd. Deze beslissing is aldus gegeven door mrs. J.G. Idsardi, voorzitter en kinderrechter, F. Sijens en J. Hielkema, kinderrechters, in tegenwoordigheid van mr. C.H. Beuker als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2006. Mr. F. Sijens was buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.

Literatuurlijst

Literatuurlijst Boeken: * Alston 1994 P. Alston, The best interests of the child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford: Clarendon Press 1994. * Alston & Gilmour-Walsh 1996 P. Alston & B. Gilmour-Walsh, The Best Interests of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values, Unicef 1996. * Bartels 2003 J.A.C. Bartels, Jeugdstrafrecht, Deventer: Kluwer 2003.

Literatuurlijst

* Cardol & Theunissen 2007 G. Cardol & W. Theunissen, Het kind: bijzonder belangrijk. Over het belang van het kind in het werk van de Raad van de Kinderbescherming, Amsterdam: SWP 2007. * Den Boon & Geeraerts 2005 T. den Boon & D. Geeraerts, Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht/Antwerpen: Van Dale Lexicografie: 2005. * Van Bueren 1995 G. van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Boston: Martinus Nijhoff Publishers 1995. * Detrick 1999 S. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Den Haag: Kluwer Law International 1999. * Freeman 2007 M. Freeman, The Best Interests of the Child, London: Martinus Nijhoff Publishers 2007. * Kalverboer & Zijlstra 2006 M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlandse recht; voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Amsterdam: SWP 2006. * Kuijer 2005 A. Kuijer, Nederlandse Vreemdelingenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. * Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005. * Opstellen aangeboden aan prof. mr. Madzy Rood de Boer ter gelegenheid van haar emiraat 1988 Met het oog op het belang van het kind, Deventer: Kluwer 1988. * Pontier 1995 J.A. Pontier, Rechtsvinding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995. * Stegerhoek 1995 N.A. Stegerhoek, De publieke kant van het jeugdrecht; publieke aspecten van het civiele jeugdrecht nader beschouwd, Zwolle: Tjeenk Willink 1995. * Weenink 1990 J.B. Weenink, Het belang van het kind in het geding; Over opvoeding en kinderbescherming, Amsterdam: VU Uitgeverij 1990. * Willems 1999 J. Willems, Wie zal de opvoeders opvoeden?: kindermishandeling en het recht van het kind op persoonswording, Den Haag: T.M.C. Asser Press 1999.

Tijdschriften: * Barrat & Burman 2001

A. Barratt & S. Burman, ‘Deciding the best interest of the child: an International perspective on custody decision-making’, S. African L.J. 556 2001.

Literatuurlijst

* Cardol 2007 G. Cardol, ‘De betekenis van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind voor gezinshereniging’, Migrantenrecht 1+2, 2007. * Cardol 2005 G. Cardol, ‘Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht’, Migrantenrecht, jaargang 19, april 2005, nr.2 * Duijst 2002 W. Duijst, ‘Jeugdadvocatuur’, FJR-nr. 2, februari 2002. * Emmerik 2005 M. Emmerik, ‘Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak’, NCJMBulletin, jrg. 30, 2005. * Heiner & Bartels 1989 J. Heiner & A.A.J Bartels, ‘Jeugdstrafrecht en het belang van het kind: het belang van het kind nader omschreven’, FJR 1989-3. * Kalverboer & Winter 2006 M.Kalverboer & H. Winter, ‘Asielgezinnen en kinderrechten. Het belang van het kind en het recht op ontwikkeling in de Nederlandse asielpraktijk’, Journaal Vreemdelingenrecht 2006/10. * Tobin 2004 J. Tobin, ‘The Convention on the Rights of the Child: The Rights and Best Interests of children Conceived Through Assisted Reproduction’, Victorian Law Reform Commission 2004. Documenten: * UN Doc. E/CN.4/1292. * UN Doc. E/CN.4/1989/48. * VluchtenlingenWerk Nederland, Vluchtweb, april 2007. * United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Croatia, CRC/C/15/Add.243, 1 oktober 2004. * United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 5; General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (artt. 4, 42 en 44, para 6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003. * United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Nicaragua, CRC/C/15/Add.108, 24 augustus 1999. * United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 7; Implementing child rights in early childhood, CRC/C/GC/7, 20 september 2006. * United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no. 8; The right of the child to protection from corporal punishment and other cruel or degrading forms of punishment (artt. 19; 28, para. 2; en 27, inter alia), CRC/C/GC/8, 2 maart 2007. * United Nations Convention on the Rights of the Child, General Comment no.10; Children’s rights in Juvenile Justice, CRC/C/GC/10, 9 februari 2007.

Literatuurlijst

* United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Albania, CRC/C/15/Add.249, 31 maart 2005. * United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Bolivia, CRC/C/15/Add.95, 26 oktober 1998. * United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Algeria, CRC/C/15/Add.269, 12 oktober 2005. * United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations Yemen, CRC/C/15/Add.267, 21 september 2005.

Kamerstukken: * Kamerstukken II 1984/85, 18964, nrs. 1-3 (MvT.) * Kamerstukken II 1991/92, 21327, nr. 6. * Kamerstukken II 1992/93, 22855 (R1451), nr. 3 (MvT). * Kamerstukken II 1999/2000, 27062, nr. 2. * Kamerstukken II 2002/03, 27062, nr. 21. * Kamerstukken II 2006/07, 19637, nr. 1089.

Staatsbladen: * Staatsblad 1997, nr. 463, Besluit van 6 oktober 1997 regels voor geslachtsnaamwijziging Elektronische bronnen: * http://www.vandale.nl/vandale/opzoeken/woordenboek/?zoekwoord=belang * http://www.devon.gov.uk/index/cyps/fostering/foster_carer-2/foster-care-handbook/fos-law-relat-tochild/fos-law-relat-to-child2.htm * www.ohchr.org/english/bodies/crc/ * www.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion.htm * www.ohchr.org/english/about/publications/docs/fs10.htm * http://www.kinderbescherming.nl/fbi/flexpage/flexpage.asp?id=4061 * http://www.kinderbescherming.nl/fbi/flexpage/flexpage.asp?id=31

Jurisprudentielijst

Jurisprudentielijst Europese Hof van de Rechten van de Mens: * EHRM 28 november 1984, NJ 1986/4. * EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84. * EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248. * EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998/324. * EHRM 2 augustus 2001, nr. 54273/00. * EHRM 8 juli 2003, NJ 2004/136. * EHRM 12 januari 2006, NJ 2006/487.

Jurisprudentielijst

* EHRM 31 januari 2006, nr. 50435/99. * EHRM 31 januari 2006, nr. 50252/99. * EHRM 18 oktober 2006. NJ 2007/415, JV 2006/417. * EHRM 22 maart 2007, nr. 1638/03.

Hoge Raad: * HR 2 mei 1980, NJ 1980/537. * HR 13 november 1981, NJ 1982/558. * HR 16 april 1982, NJ 1982/560. * HR 7 mei 1982, NJ 1982/561. * HR 4 mei 1984, NJ 1985/510. * HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. * HR 27 januari 1989, NJ 1990/55. * HR 15 juni 1990, NJ 1990/631. * HR 16 november 1990, NJ 1991/475. * HR 5 april 1991, NJ 1992/24. * HR 14 februari 1992, NJ 1992/766. * HR 17 september 1993, NJ 1994/372. * HR 17 september 1993, NJ 1994/373. * HR 21 januari 1994, NJ 1994/361. * HR 21 januari 1994, NJ 1994/362. * HR 15 april 1994, NJ 1994/608. * HR 28 oktober 1994, NJ 1995/261. * HR 26 januari 1996, NJ 1996/355. * HR 21 november 1997, NJ 1998/164. * HR 25 september 1998, NJ 1999/379. * HR 10 september 1999, NJ 2000/20. * HR 10 december 1999, NJ 2000/2.

Jurisprudentielijst

* HR 24 maart 2000, NJ 2000/356. * HR 7 april 2000, NJ 2000/563. * HR 16 februari 2001, LJN:AB0033. * HR 25 september 2001, LJN: AD4300. * HR 15 november 2002, LJN: AE8473. * HR 24 januari 2003, NJ 2003/198. * HR 31 oktober 2003, NJ 2004/315. * HR 7 oktober 2005, LJN: AT8249. * HR 7 oktober 2005, NJ 2005/564. * HR 18 november 2005, NJ 2005/574. * HR 9 december 2005, LJN: AU5279. * HR 12 december 2006, LJN: AZ0699. * HR 30 maart 2007, LJN: AZ6719. * HR 7 september 2007, LJN: BA3034.

Gerechtshof: * Hof ’s-Gravenhage 24 april 1997 NJ 1997, 477. * Hof Arnhem 26 augustus 2003, nr. 214/2003. * Hof Arnhem 4 november 2003, LJN: AO4525. * Hof Arnhem 28 februari 2006, LJN: AV3288. * Hof ’s-Gravenhage 6 juni 2007, LJN: BA9040. * Hof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2004, LJN: AR2251. * Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 2004, LJN: AR7499. * Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2006, LJN: AY6904. * Hof ‘s-Hertogenbosch 8 november 2000, NJ 2001/659. * Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, LJN: AR3391.

Rechtbank:

Jurisprudentielijst

* Rechtbank Alkmaar 16 januari 2002, LJN: AD9522. * Rechtbank Alkmaar 26 oktober 2005, nr. 72690/FA RK 04-303. * Rechtbank Alkmaar 7 februari 2007, LJN: AZ8078. * Rechtbank Assen 15 juni 2005, LJN: AT7617. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. ’s Hertogenbosch 27 november 1998, AWB 98/2573. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Amsterdam 10 januari 2001, AWB 00/4773 S1813. * Rechtbank ’s Gravehage, zp. Haarlem 1 maart 2001, nr. 02/13837. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 29 juni 2001, LJN: AD6646. * Rechtbank 's Gravenhage 2 april 2002, LJN: AE1932. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 1 maart 2002, LJN: AE5499. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 19 maart 2002, LJN: AE6297. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 29 augustus 2002, LJN: AF2534. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 12 september 2002, AWB 02/66904. * Rechtbank ’s Gravenhage. zp. Amsterdam 17 oktober 2002, AWB 02/75500. * Rechtbank ’s-Gravenhage zp. Amsterdam 3 april 2002, LJN: AE3481. * Rechtbank 's Gravenhage 27 juni 2003, LJN: AL8323. * Rechtbank 's Gravenhage 14 augustus 2003, LJN: AM3133. * Rechtbank 's Gravenhage 10 mei 2004, LJN: AP0068.

* Rechtbank ’s-Gravenhage, zp. Assen, 25 januari 2005, AWB 04/12984. * Rechtbank ’s Gravenhage 9 februari 2005, LJN: AS6592, AWB 04/28266. * Rechtbank ’s Gravenhage 14 juli 2005, LJN; AT9575. * Rechtbank ’s Gravenhage, zp. Haarlem 22 mei 2006, LJN: AX4451, AWB 05/27225, 05/27226. * Rechtbank Groningen 17 juni 2004, LJN: AP4368. * Rechtbank Groningen 17 maart 2005, LJN: AT2851. * Rechtbank Groningen 25 januari 2006, LJN: AV0355. * Rechtbank Groningen 31 januari 2006, LJN: AV2023. * Rechtbank Groningen 23 oktober 2006 LJN: AZ0759. * Rechtbank Groningen 13 juni 2007, LJN: BA7500.

Jurisprudentielijst

* Rechtbank Haarlem 28 maart 2007, LJN: BA8329. * Rechtbank Haarlem 7 augustus 2007, LJN: BB2577. * Rechtbank ’s-Hertogenbosch 28 februari 2002, LJN: AI0691. * Rechtbank Leeuwarden 25 februari 2003, LJN: AF4952. * Rechtbank Leeuwarden 9 februari 2005, LJN: AS9135. * Rechtbank Maastricht 9 april 2002, LJN: AE2093. * Rechtbank Maastricht 8 februari 2002, LJN: AE1345. * Rechtbank Maastricht 5 augustus 2005, LJN: AU1654. * Rechtbank Utrecht 24 juli 2002, LJN: AN9168. * Rechtbank Zwolle 17 februari 2003, LJN: AF4890. * Rechtbank Zwolle 19 maart 2003, LJN: AF6180. * Rechtbank Zwolle 26 januari 2005, LJN: AS5309. * Rechtbank Zwolle 19 oktober 2006, LJN: AZ0619.

Afdeling Rechtspraak Raad van State:

* ARRS 27 september 1977, AB 1978/153. * ARRS 10 april 1986, AB 1989/25 . * ARRS 4 februari 1987, AB 1989/26. * ARRS 30 juli 1992, AB 1994/44. * ARRS 31 oktober 1994, AB 1995/39. * ARRS 14 maart 1996, AB 1996/290. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State: * ABRvS 30 september 2003, nr. 200304281/1, JV 2003/508 * ABRvS 24 september 2004, AV 200404485/1. * ABRvS 19 mei 2005, nr. 200500618/1. * ABRvS 22 februari 2006, LJN: AW7300. * ABRvS 22 februari 2006, nr. 200507814/1.

Jurisprudentielijst

* ABRvS 9 maart 2006, LJN: AV7779. * ABRvS 23 maart 2006, nr. 200509769/1. * ABRvS 15 februari 2007, nr. 200604499/1. * ABRvS 7 augustus 2007, LJN: BB1719.

Centrale Raad van Beroep * CRvB 29 maart 2005, LJN: AT3468. * CRvB 14 juni 2005, LJN: AT8038. * CRvB 5 juli 2005, LJN: AT9963. * CRvB 24 januari 2006, LJN: AV0197 05/3621 en 05/3622 WWB.

.

Het belang van het kind in artikel 3 IVRK Concretisering van een rechtsbegrip

Recommend Documents