t,
Herziening van ons Arbitragerecht? Prof. Mr. P. Sanders · 1. . Inleiding Nederland behoort tot die landen waar de arbitrage bloeit. Na de Eerste Wereldoorlog heeft de Rotterdamse advocaat, Mr. W. Nolen, die in 1919 het tijdschrift Arbitrale Rechtspraak stic4tte en dit gedurende vele jaren alleen - maand in maand uit - redigeerde, daartoe belangrijk bijgedragen. Nolen constateerde bij de start van wat men wel "zijn'' tijdschrift mag noemen, het bestaan van 25 vaste scheidsgerechten (1). Momenteel is dat tot ver over de 100 uitgegroeid. Daarnaast kent, vooral sedert de Tweede Wereldoorlog, de internationale arbitrage een grote bloei. Ik denk daarbij niet alleen aan de talloze arbitrages in de internationale producten-handel of voortspruitende uit het internationale vervoer, met name het zee-vervoer, maar ook aan de sterk toegenomen ad hoc arbitrages onder de regelen van met name de Internationale Kamer van Koophandel. Ar bi trage is "big business •i geworden, zowel voor de Ins ti tuten als voor de op dit terrein gespecialiseerde advocaten. Ook landen concurreren met elkaar als het er om gaat arbitrages aan te trekken. Bij de wijzigïng in 1979 van de Engelse Arbitragewet werd openlijk toegegeven, dat het er om ging Londen zijn aantrekkelijkheid als arbitragecentrum te doen behouden. Enkele jaren tevoren, in 1976, had Zweden, eveneens met het oog op de internationale handelsarbitrage en meer in het bizonder in verband met de in Zweden te administreren RussischAmerikaanse arbitrages, zijn wetgeving op enkele punten gewijzigd. In Oostenrijk is met overeenkomstig oogmerk dit voorjaar een voorstel tot wetswijziging bij het Parlement ingediend (2). Hoe
staat het in dit verband met onze Nederlandse arbitragewetgeving?
Bestaat er aanleiding ook hier te lande onze wetgeving op het stuk van arbitrage aan te passen? Ik zou deze vraag bepaald niet willen stellen in verband met de zojuist gesignaleerde concurrentiestrijd in het aantrekken van internationale arbitrages. Nederland met zijn talloze ervaren arbiters, talenkennis en voor arbitrage geschikte locaties en faciliteiten komt daarvoor zeker in aanmerking. lk stel de vraag in de eerste plaats tegen de achtergrond van de grote en naar mijn indruk nog steeds grosende Nederlandse arbitrage-praktijk. (1) Arb. Rechtspraak heeft tot 1970 bestaan. Sinds 1 januari 1980 verschijnt het nieuwe "Tijdschrift voor Arbitrage" (Tjeenk Willink, Zwolle) (2) Voor de English Arbitration Act 1979 zie Yearbook on Commercial Arbitration Vol. V(1980) p.231-249 met commentaar van Prof. Clive Schmitthoff. Voor Zweden Yearbook Vol. II (1977) p. 227 en voor Oostenrijk het komende Yearbook VII ( 1982) •
-
2 -
Uiteraard zal een eventuele modernisering van onze arbitragewetgeving ook ten goede komen aan die arbitrages, welke als internationale
handel~
arbitrages kunnen worden gekwalificeerd. Daar is het mij echter in deze bijdrage niet in de eerste plaats om te doen. Primair staan mij de binnenlandse arbitrages voor ogen en daarmee de vraag naar een eventuele herziening van het arbitragerecht in het algemeen (3). Bij het stellen van die vraag kan men als criterium aanleggen of de arbitrage in de huidige wetgeving enerzijds een controle en anderzijds een ondersteuning vindt welke als adequaat en efficient kan worden beschouwd. Geen arbitrage zonder althans enige rechterlijke controle. De aard der arbitrage brengt dit met ztcll mee:arbiters
(particuliere
rechters) beslissen het geschil in plaats van de overheidsrechter en hun beslissing heeft - wanneer de President daarop, na een summier of zelfs géén onderzoek,zijn fiat geeft - dezelfde kracht als een vonnis van de overheidsrechter. Hoever die controle moet gaan en hoe die processueel gerealiseerd wordt, zijn
danvr~en
die nader bekeken dienen
te worden. De arbitrage kan daarnaast ook niet zonder een zekere mate van op de
~et
gebaseerde ondersteuning in al die gevallen waarin de
afspraak van partijen om te arbitreren dreigt te stranden. Dat kan zijn de onwil van één der partijen om aan de benoeming van arbiters mee te werken als eenmaal een geschil is ontstaan. Het kan ook zijn dat tijdens de procedure zich gevallen voordoen - men denke b.v. aan onwillige getuigen - waarin ondersteuning, gebaseerd op de wet, nodig
i~
Op zichzelf zal het gen verbazing wekken als voor Nederland, anno 1981, de vraag wordt gesteld of wij niet aan een herziening van ons arbitragerecht toe zijn. Dit recht dateert immers uit 1838. Sedertdien is er in de arbitrage-artikelen 620-657 Wetb. Burg. Rechtsvordering nauwelijks iets gewijzigd. In de maatschappij, waarin de arbitrage functionneert, echter des te meer. (~) In het andere geval zou men aan een modernisering van ons arbitragerecht alleen voor internationale handelsarbitrages kunnen denken, derhalve een aparte afdeling voor die internationale geschillen. Deze benadering volgt momenteel UNCITRAL, de United Nations Commission on International Trade Law. Deze heeft immers het onderzoek naar de mogelijkheid van een Model Law voor International Commercial Arbitration op haar program genomen. Binnenlandse arbitrage - dornestic arbitration - blijft (voorshands?) onbero~~d. Het gaat er bij UNCITRAL in de eerste plaats om de internationale handelsarbitrage zo efficient mogelijk te laten functionneren en althans op dit terrein in de nationale wetgevingen een zekere harmonisatie tot stand_te brengen.
- 3 -
,,
Gaari wij terug tot 1838, dan zien wij dat onze toenmalige arbitragewetgeving grotendeels is gebaseerd op de desbetreffende artikelen uit de Franse Code de procédure civile. Nu treft het dat Frankrijk in 1980 zijn arbitragerecht ingrijpend heeft gewijzigd, althans wat de binnenlandse arbitrage betreft (4). Ik
wil
daarme~
niet zeggen dat
wij nu aanstonds het Franse voorbeeld opnieuw moeten volgen. Wel echter is ons daarmee - naast moderne arbitrageregelingen uit andere landen - interessant vergelijkingsmateriaal ter beschikking gesteld. . 1 k omen Ul. t eraar d d e mees t recen t e WlJZlglnger . . . . verge 1"lJ. k.lngsmaterlaa A1 sverder in het arbitragerecht in diverse landen en met
~ame
die in België in
aanmerking (5). Ook ontwerpen tot wetswijziging kan men in de beschouwing betrekken; elders schijnt men daarvoor eveneens de tijd gekomen te achten (6). Tenslotte zullen wij m.i. dienen te letten op de in laatste decennia tot stand gekomen internationale regelingen op het stuk van de arbitrage. Deze in internationaal verbail. tot stand gekomen regelingen weerspiegelen mede de ontwikkeling op arbitragegebied zoals wij die op menig onderdeel kunnen constateren. Een aantal daarvan zou ik hier willen noemen.
(4) Decreet no. 80-354 van 14 mei 1980, in werking getreden 1 october 1980. Enkele hoofdpunten uit het Decreet zijn vermeld in mijn artikel over "De nieuwe Franse Arbitragewet" in Tijdschrift voor Arbitrage no. 6, 1980, p.186-188. Een uitvoerige beschrijving van het nieuwe Franse recht is te vinden in het nationale rapport "France" door Yves Derains, Secretais-Generaal van het Hof van Arbitrage van de Internationale Kamer van Koophandel in Parijs, in Yearbook on Commercial Arbitration, Vol. VI (1981) p. 1 e.v •• (5) Voor de nieuwe Belgische Arbitragewet van 4 juli 1972 moge verwezen worden naar de bijdrage van ~~. Lambert Matray in Yearbook Vol. V (1980) p. 1-27 over het arbitragerecht in België. (6) Behalve de reeds genoemde (zie noot~) wijziging in Oostenrijk, bereidtvoorzover mij bekend - ook Spanje een wetswijziging voor. Ook in Zuid-Amerika worden - hoog nodige - wijzigingen in de locale arbitragewetgeving overwogen. Zie over de arbitrage-situatie in Zuid-Amerika het artikel van Mr. A.J. van den Berg "L'arbitrage commercial en Amérique Latine", in Revue de !'Arbitrage (1979, no. 2) p. 123-203.
..
3A -
Allereerst mag de Uniforme Wet, welke de Raad van Europa op 20 januari 1966 als annex bij de European Convention providing a Uniform Law on Arbi tra ti on presenteerde, worden genoemd (7) • totnutoe
de Uniforme Wet van Straatsburg 1966 in
overgenomen.
Al~een z~jn
België heeft wetgeving
Al is het succes van deze Conventie dus niet groot
waarop ik te dezer plaatse niet nader behoef in te gaan - toch bevat zij een aantal interessante artikelen welke bij een eventuele herziening van ons arbitragerecht mede als voorbeeld in aanmerking kunnen komen, al is de Conventie als zodanig niet in werking getreden.
(-j)
De Fran·se tekst is te vinden achter de prae-adviezen welke Mr. A.S. Fransen van de Putte en schrijver dezes in 1968 over de vraag "Dient de wettelijke regeling omtrent de arbitrage gewijzigd te worden?" aan de Ned. Juristenvereniging uitbrachten; H.N.J.V. 1968 (Deel I) p. 159 e.v •• De Engelse tekst is te vinden in de VN-uitgave "Register of Texts of Conventions and other Instruments concerning International Trade Law", Vol. II, 1973. Franse èn Engelse tekst van deze en andere hierna te noemen Conventions zijn te vinden in Conventions Multilatérales et Autres Instruments en matière d'Arbitrage/Multilateral Conventions and Other Instruments on Arbitration, uitgave 1974 van de Associazione Italiana per l'Arbitrato, Via XX settembre 5, 00187 Roma.
''
- 4 -
Voorts kan bij de bestUdering van het vraagstuk ener eventuele aanpassing ook vergelijkingsmateriaal geput worden uit de New York Convention 1958 en de Geneva Convention 1961. Bij de eerste denk ik daarbij aan Artikel II - de definitie van arbitrage-overeenkomst en de uitvoerige jurisprudentie n.a.v. de eis "agreement in writing", zoals die in het tweede lid van dit artikel is omschreven (8). · In de Geneva Convention 1961 - niet te verwarren met die uit 1927 welke door de New York Convention veel van haar belang heeft verloren - kan men vergelijkingsmateriaal vinden b.v. bij de behandeling van het beroep op onbevoegdheid van arbiters in de artikelen V en VI van die Conventie (9). Ook de Washington Convention 1965 (voor investeringsgeschillen) geeft in art.
41~
een voorbeeld hoe een beroep op onbe-
voegdheid te behandelen ware (10). Overigens kan deze Conventie ook op heel andere gebieden, zoals de aanvulling, correctie en interpretatie van een eenmaal gewezen arbitraal vonnis , voorbeelden opleveren. Alle drie de Conventies, doch in het bizonder de eerste
~ee
kan men
aanhalen als het gaat om (beperking van ) de gronden waarop tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis kan worden voorkómen (New York, Art. V) resp. het arbitrale vonnis kan worden vernietigd (Genève, Art. VII, Washington Art. 52). Tenslotte zou ik ook in deze opsomming het Arbitragereglement van UNCITRAL willen noemen (11). Dit is wel geen wetstekst, maar een door partijen op hun arbitrage toepasselijk te verklaren
r~glement.
Het
reglement, in het kader van de V.N. ontworpen en door de Algemene Vergadering op 15 december 1976 met algemene stemmen aanvaard, vindt
steed~
meer toepassing. Het geeft in zijn 41 artikelen een moderne regeling van de arbitrale procedure en van de complicaties welke zich daarbij kunnen voordoen. Voor een wetgever die voor de herziening van zijn arbitragerecht staat, zou ook dit reglement
~
voorbeeld kunnen dienen.
(8) De tekst van deze "Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York, June 10, 1958, is zowel in Cremers' Wetboeken als in Ned.Wetboeken (ook in de studenten-editie) te vinden. Nederland heeft dit verdrag op 24 april 1964 geratificeerd. (g) Nederland is tot dit Verdrag -the European Convention on International Commercial Arbitration, done at Geneva, 21 April 1961 - niet toegetreden. De tekst van het Verdrag is dan ook niet te vinden in de genoemde Wetboek-edities. Wel echter in de VN-uitgave "Register of Texts",Deel II, 1973 en de Italiaanse uitgave,genoemd in noot Convention on the Settlement of Investment Disputes between States aQd Nationals of Other States, done àt Washington, 18 March 1965. De tekst is te vinden in de VN-uitgave en de Italiaanse uitgave, genoemd in noot~. (11) Het UNCITRAL Arbitrage Reglement (UNCITRAL Arbitration Rules 1976) is, mt een uitvoerig commentaar daarop, afgedrukt in Yearbook Vol. II(1977) p. 161-230.
J-·
-
5 -
::
~
i
I
2 . . Geschrift als eis voor de.Arbitrageovereenkomst Onze wet kent daarvoor twee vormen:
I i
Geen arbitrage zonder een geldige daartoe strekkende overeenkomst. (a) de acte van compromis die in. de
I
op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm (art. 623) moet worden opgemaakt en ondertekend als een reeds bestáánd geschil aan arbitrage wordt onderworpen en (b) het arbitraal beding (art. 620, lid 3) dat vormvrij is en waarbij partijen
gesc~len,
mochten die n.a.v. hun
overeenernst met a.b. rijzen, aan arbitrage onderwerpen. Wij waren,in 1838, modern door toen reeds het arbitraal beding en dan nog wel vormvrij te erkennen. Thans echter gaan moderne wetgevingen uit van één begTip, de arbitrage overeenkomst, welke zowel op een bestaand geschil als op toekomstige geschillen betrekking kan hebben en waarvoor in beide gevallen als eis "geschrift" wordt gesteld. Hierbij zou ik mij, wat Nederland betreft, willen aansluiten. Reeds in mijn prae-advies van 1968 pleitte ik voor het verdwijnen van het
o~derscheid
tussen akte van compromis en arbitraal beding en
voor het volstaan met de simpele eis, dat aan elke arbitrage een daartoe strekkende overeenkomst ten grondslag moet liggen. Ik meende toen echter wel, dat die éne arbitrage-overeenkomst even vrijelijk aangegaan zou mogen worden als het arbitraal beding, dus ook mondeling en zelfs
als bestendig gebruikelijk beding.
(12). Op dit
laats~e
zou
ik thans terug willen komen, zulks met het oog op de rechtszekerheid. Omtrent het bestaan van de afspraak~mgeschillen in plaats van aan de overheiderechter aan arbiters voor te leggen, dient zo min mogelijk twijfel te bestaan. De eis van bewijs door geschrift komt daaraan tegemoet.
Bewijs door qeschrift zal men ruim moeten formuleren. :Ru:i_me:t:" dan de t.l:ens i art. 623 Rv. gestelde eisen voor de akte van compromis, welke o.a. een door partijen getekend stuk verlangen. Niet alleen door een door beide partijen ondertekende akte, maar ook
(12) H.N.J.V. 1968, Deel I, p. 9 en p. 57.
in een"exchange of letters
II !
- 6 -
or telegrams'' (13) of in een wisseling van telexen (14) of door "ether documents binding on the parties and showing their intention to have recourse to arbitration"(15) kan het schriftelijk bewijs geleverd worden. Op die manier worden de mogelijkheden wel enigszins maar niet onredelijk beperkt.V()or de ·door mij bepleite ruime formulering zal aansluiting moeten worden gezocht bij de eisen van de praktijk. Welke formulering men ook kiest, geschillen over de vraag wanneer aan de eis van geschrift is voldaan, zullen n ooit geheel vermeden kunnen worden. Wij kennen het voorbeeld van het EEG-Executieverdrag 1968 dat in art. 17 voor een
-~
f.orum
~keuze
ook de eis van een "schriftelijke
overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst" stelt en welke bepaling ook reeds tot de nodige jurisprudentie aanleiding gaf. Voor de keuze van arbiters is dat al niet anders. Artikel II van het Verdrag van N ew York, waar de eis wordt gesteld dat de arbitrage-overeenkomst"in
writing" is, heeft in de ruim 20
jaren van het bestaan van dit Verdrag een rijke oogst aan jurisprudentie opgeleverd. (16).· Hetzelfde kan men zeggen van de Engelse Arbitration Act welke eveneens vereist dat de arbitrage-overeenkomst "in writing" is (17). Toch ~-
-----
·-
. ----~dienen wij ons m.i. daardoor niet te laten weerhouden ons bij de algemene lijn aan te sluiten. Door een goede formulering kunnen vele bezwaren worden opgevangen. (13) Artikel II van de New York Convention 1958 verlangt als basis voor elke arbitrage een "agreement in writing" en bepaalt dan in lid 2: ""The term "agreement in writing" shall include cnarbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams"". (14) De jurisprudentie op de New York Convention brei'.dt hiermee de "exchange of letters or telegrams" uit. Deze uitbreiding vindt men met zovele woorden in de Geneva Convention 1961 welke aan de mogelijkheid van een arbitrage-afspraak "conteined in an exchange of letters, telegrams", toevoegt "or in a communieation by teleprinter". (15) Dit is de formule welke men vindt in artikel 2, lid 1, van de Uniforme Wet, Straatsburg 1966, luidende in zijn geheel:"An arbitration agreementshall be constituted by an instnment in writing signed by the parties or by other documents binding on the parties and showing their intention to have recourse to arbitration". In de Belgische arbitrage-wetgeving, welke immers de Uniforme Wet in 1972 in het nationale recht overnam, vindt men dit met zovele woorden, zij het in het Frans en N~derlands terug in art. 1677 van de Code Judiciaire. (16) Zie daarvoor de Yearbooks. Een aanzienlijk deel van de 137 uitspraken, afkomsti uit 17 landen, gepubliceerd in de eerste zes delen 1976-1981 betreft Artikel II. Het binnenkort te verschijnen proefschrift van Mr.A.J.van den Berg over het New Yorkse Verdrag, besteed~ aan deze jurisprudentie uitvoerig aandadf. (17) Zie Walton in Russ~ll on Arbitration, 19e editie (1979) p. 48 e.v.
- 7 -
3.
Beroep op ontbreken van de arbitrage-overeenkomst Onder ons hutlige recht kan een dergelijk beroep nog altijd worden gedaan,ook al heeft men aan de benoeming van arbiters meegewerkt of zonder van enig protest te doen blijken deelgenomen aan de arbitrale procedure. Dit alles kan het ontbreken van een geldig arbitraal beding niet goed maken. Nu het geschil is ontstaan kan men dit alleen door middel van een akte van compromis,ondertekend door beide partijen, aan arbitrage onderwerpen en zulk een akte ontbreekt nu eenmaal. Een dergelijke ongewenste consequentie - welke ook kan intreden indien men het huidige onderscheid tussen a.b. en acte van compromis laat varen en voor beide de eis van geschrift stelt - kan door een wettelijke bepaling worden voorkomen. Zo bepaalt de Geneva Convention 1961 dat
de~rtij
die. een beroep wenst te doen op de onbevoegdheid
van de arbiter "shall do so during the arbitration proceedings, not later than the delivery of its statement of claim or defence relating to the substance of the dispute"
(18). Bij de Uniforme Wet 1966 is
deze rechtsverwerking verstopt in de regeling van het nietigheidsmiddel: na opsomming van een reeks van gevallen waarin dit kan worden ingesteld volgt de bepaling dat in een drietal daarvan (19) deze. grond vervalt "where the party availing himself of it had knowledge of it during the arbitration proceedings and did not invoke it at the time" ( 20) •
Hoe men dit in onze wetgev1ng·· zou moeten regelen kan op dit moment worden opengelaten. Ik volsta met een lacune te constateren, welke m.i. bij een herziening van onze wetgeving voor regeling in aanmerking komt. (18) Aldus Artikel V, lid 1. Een analoge en m.i. betere formulering bevat het Arbitragereglement van UNCITRAL in Artikel 21,lid 3:"A plea that the arbitral tribunal doesnothave jurisdiction shall be raised notbter than in the statement of defence or, with respect to a counter-claim, in the reply to the counterclaim". (19) Deze drie gevallen zijn: (c) if there is no valid arbitration agreement; {d) if the arbitral tribunal has exceeded its jurisdiction or its powers; (f) if the award was made by an arbitral tribunal irregularly constituted. (20) Aldus Artikel 25, lid 4, van de Uniform Law Strasbourg 1966.
,-_-.-.-.·..-.·.·,,·,-,,-,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,.,,,,,,.,,.,,.,, •• ,.._.,,,,,,,,,,,,,.,, •• , •• ,. •• _. •• , •• •,,.,,,._,, •• , •• u.,.•••••••••••n••••••o•n••on•••••••••••n•••••••••••""•••••••••••••••••••.-onnoo-.oo•o••n••••••••••••••oHo•o•••••••••••••--••••••••--••••n••••-.o•o•o•Hnooo•ooo•;.-H·o,.-,J•••·,rr.·,r•,r.r,.-,r,r,•.-...................;
~.
- 8 -
4.
De scheidsrechterlijke dading Een ander gemis in onze wetgeving lijkt mij het ontbreken van een regeling welke het arbiters mogelijk maakt, de tijdens de arbitrage tussen partijen tot stand gekomen dading - vaststellingsovereenkomst moet ik binnenkort schrijven - in een arbitraal vonnis op te nemen. De behoefte daaraan is in de praktijk naar mijn mening bepaald wel aanwezig,al zou ik voor ons land niet zover willen gaan als Prof. Baur die in zijn monografie over het bij onze sch~édsrichterliche
Oc~erburen
welbekende
Vergleich (Art. 1044a ZPO) schrijft,dat hem
uit inlichtingen van "erfahrene Anwälte" is gebleken dat "mindestens die Hälfte aller Schiedsverfahren durch einen Vergleich beendet wird" (21). Ook bij ons komt het in de praktijk voor, dat arbiters een schikking welke partijen hangende de procedure bereikten in hun vonnis overnemen teneinde partijen een executoriale titel te verschaffen waarvan zij in geval van nood gebruik kunnen maken. Deze praktijk - voorzover aanwezig - is niet ongevaarlijk. Anders dan bij de. overheidsrechter, alwaar de minnelijke schikking in Art. 19 Rv. is geregeld, ontbreekt voor arbiters de wettelijke grondslag. De rechtsgeldigheid van een arbitraal vonnis dat een minnelijke schikking incorporeert kan betwijfeld worden; het is niet een vonnis zoals onze wet zich dat voorstelt, welke een uitspraak van arbiters verlangt en niet een bemiddelend vonnis, laat staan een door partijen gedicteerde bemiddeling. Reeds in mijn prae-advies voor de Ned. Juristenvereniging 1968 gaf ik in overweging onze arbitragewet op dit punt aan te vullen (22). Ik verwees daarbij naar de sinds 1924 in Duitsland bestaande regeling. Ook daar te lande kende de wet aanvankelijk het Schiedsvergleich niet. Bij de Novelle van 1924, in 1930 verbeterd, werd echter in die lacune voorzien (23). Van de uitgebreide Duitse ervaring kunnen wij, bij een eventuele aanvulling onzer wet, profiteren.
(21) Prof. Dr. Fritz Baur, Der schiêdsrechterliche Vergleich, nr. 17 der Schriftenreihe der neuen juristischen Weehenschrift (1971) p. 2. (22) HNJV 1968, Deel I, p. 66-67. (23) Over het Schiedsvergleich zie men - behalve de in noot 21 geciteerde monografie de uitvoerige behandeling in het bekende commentaar van Schwab "Schiedsgerichtsbarkeit", derde druk 1979.
-
9 -
Ook elders is de "settlement inthefarm of an arbitral award on. agreed terms" een bekende figuur. Als men de nationale rapporten uit de Yearbooks nagaat, dan blijkt deze mogelijkheid overal te bestaan, slechts Nederland en Columbia rapporteren negatief. De Uniforme Wet,· Straatsburg 1966, kent haar in art. 31. Het arbitrage-reglement van UNCITRAL voorziet in deze mogelijkheid in art. 34, lid 1, luidende: "If, befare the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the terminatien of the arbitral proceedings or, if requested by bath parties and accepted by the tribunal, record the settlement in the farm of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasans for such an award". Ik citeer dit artikel omdat het een aantal elementen bevat waarmee wij,bij een eventuele wettelijke regeling van de scheidsrechterlijke dading, ook rekening zouden kunnen houden. Zo b.v. dat arbiters in dat geval ontslagen zijn van hun plicht het vonnis te motiveren.
- 10 -
5.
Moet de aparte actie wegens onbevoegdheid gehandhaafd blijven? Wanneer "arbiters"
vonni~
wijzen terwijl een geldige arbitrage-over-
. eenkomst ontbreekt, is hun uitspraak nietig; arbiters zijn onbevoegd. Het beroep op onbevoegdheid wordt in ons recht, althans in onze rechtspraak en in de literatuur, duidelijk onderscheiden van de actie tot vernietiging ex Art. 649 Rv •• Dit artikel gaat er van uit dat een arbitraal vonnis bestáát; dit vonnis kan echter wegens een aantal onregelmatigheden, opgesomd in de 10 nummers van art. 649, vernietigd worden (24). Heeft het zin dit onderscheid te handhaven? De vraag klinkt bijna als heiligschennis. Jaren zijn er overheen gegaan om het onderscheid te markeren en tot een interpretatie van Art. 6A9 Rv. te komen, volgens welke de gronden voor het nietigheidsmiddel waarin de term "compromis" voorkomt juist niet slaan· op de overeenkomst tot arbitrage, maar op de opdracht aan arbiters, welke opdracht hun op basis van de overeenkomst tot arbitrage wordt verstrekt. Vernietiging van een arbitraal vonnis omdat het gewezen is "buiten de grenzen van het compromis" betekent dan dat arbiters buiten de grenzen van de opdracht zijn gegaan en vernietiging omdat het "compromis van onwaarde of vervallen" is betekent, dat dit met de opdracht het geval was. Groot is het verschil tussen beide acties. Voor het nietigheidsmiddel geldt de termijn van drie maanden, genoemd in Art. 650 Rv. en de vorm - verzet tegen het bevel van uitvoering- genoemd in Art. 651 Rv .. Niets van dit~les
voor de actie wegens onbevoegdheid. Voor haar geldt niet dat
zij - zoals Art. 652 Rv. voor het nietigheidsmiddel voorschrijft in de vorm van verzet tegen het exequatur moet worden ingesteld voor de Rechtbank wier President dat exequatur gaf. Wat echter veel belangrijker is: de actie wegens.
onbevoegdheid is niet gebonden aan de
genoemde drie-maanden-termijn; zij kan nog jaren nadat het vonnis is gewezen worden ingesteld (25).
(24) Ik geef hiermee de heersende leer weer. Anders Veegens in Z~Jn bewerking van de eerste Titel van Boek III in de losbladige editie Burgerlijke Rechtsvordering, van den Dungen etc., aant. 1 op art. 649 Rv .• (25) In ditzelfde nummer van het Advocatenblad gaat collega Stein uitvoerig in op de processuele verschillen tussen de actie wegens onbevo~gdheid en het nietigheidsmiddel van art. 649 Rv ••
-
ll -
Moeten wij daar wel zo gelukkig mee zijn? Zou de actie tot nietigverklaring van het arbitrale vonnis wegens het ontbreken van een geldige daartoe strekkende overeenkomst niet aan een kortere termijn gebonden dienen te worden dan de voor rechtsvorderingen in he,t algemeen geldende termijn van 30 jaren? Is er wel voldoende reden voor zo grote verschillen tussen arbiters die buiten de grenzen van hun opdracht oordelen (nietigheidsmiddel) en arbiters die vonnissen binnen de grenzen van een ontvangen opdracht maar zonder dat deze opdracht stoelde op een geldige arbitrage-overeenkomst? Zou iure constituendo één enele actie tot vernietiging niet wenselijker zijn dan twee zo onderscheiden acties voor eventueel verschillende Rechtbanken, zij het dat die acties door verwijzing weer bijeengebracht kunnen worden? één De samenval van ~~}de acties brengt ons ook mp/lijn met de processuele situatie elders. Ook de Uniforme Wet van Straatsburg 1966 kent de éne actie tot vernietiging
waarin beide aspecten welke bij ons zo sterk
worden onderscheiden, zijn verengd. Ik citeer uit art. 25, lid 2: "2.
An arbitral award may be set aside (c) if there is novalid arbitration agreement; (d) if the arbitral tribunal has exceeded its jurisdiction or ____ its powers; (f) if the award was made by an arbitral tribunal irregularly constituted;
Het eerste geval kan men in onze terminologie een geval van onbevoegdheid noemen; het tweede, waar arbiters "exceed their powers", kan men vergelijken met de eerste grond van het
nietigheidsmiddel, het derde
zou bij ons weer tot een actie wegens onbevoegdheid leiden. De Uniforme Wet bindt de actie in al deze gevallen-en nog vijf andere die ik hier in dit verband onvermeld laat - aan een termijn van drie maanden(27). (26) In mijn prae-advies voor de Ned. Juristen Vereniging in 1968 wees ik er ook reeds op dat Nederland met het zo gemarkeerde onderscheid tussen nietigheidsmiddel en beroep op onbevoegdheid alleen staat - zie HNJV 1968,Deel I, p. 63. (27) Aldus art. 28, lid 1. luidende: "An application to set-- aside an award, basedon one of the grounds provided for in para. 2(c) to (j) of Artiele 25 shall, on pain of being barred, be made within a period of three months from the date on which the- award was notified."
- 12 -
In Frankrijk zien wij hetzelfde. De "recours en annulation de l'acte qualifiê sentence arbitraleü kan volgens art. 44 van het Decreet van 1980 onder andere worden ingesteldi 1°
si l'arbitre a statuê sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirêe;
2°
si le tribunal arbitral a étê irrêgulièrement composê ou l'arbitre unique irrêgulièrement dêsignê;
3°
si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait êtê confêrêe; etc.
Van de eerste twee gevallen kan men ook hier zeggen dat zij beide als onbevoegdheidsgevallen kunnen worden gekwalificeerd, terwijl het derde met ons buiten de grenzen van het compromis in de zin van "opdracht" vergeleken kan worden, derhalve door het nietigheidsmiddel wordt bestreken. De termijn is hier nog korter dan onder de Uniforme Wet. Het nietigheidsmiddel moet worden ingesteld binnen êên maand (28). Ik heb deze twee voorbeelden, welke met andere zouden kunnen worden aangevuld, alleen aangehaald met het oog op de -Combinatie van de twee thans bij ons onderscheiden acties, en de daarbij alsdan in te voeren korte termijn waarbinnen die êne actie moet worden ingesteld, b.v. binnen drie maanden na betekening van het arbitrale vonnis. Zodra men echter de aantasting van arbitrale vonnissen opnieuw gaat regelen komt een hele reeks van vragen aan de orde. Niet moeilijk te beantwoorden lijkt mij de vraag, of voor die ene actie de vorm van verzet tegen het exequatur gehandhaafd dient te blijven; dat vereiste kan m.i. gevoeglijk verdwijnen. Moeilijker wordt het echter wanneer men de verhouding tussen die ene actie en het mogelijke hoger beroep van het exequatur aan de orde stelt. Men denke b.v. aan de gevallen dat het geschil niet vatbaar was voor arbitrage
of het arbitrale vonnis strij-
dig is met de openbare orde. Die gevallen zullen tot weigering van het exequatur leiden. Moeten zij ook onder die êne actie tot vernie-
(28) Volgens art. 46, lid 2, is het recours niet-ontvankelijk wanneer het niet is ingesteld "dans le mois de la signification de la sentence revêtue de l'exequatur". Wij hebben hier dus met een eindtermijn te doen. Het recours kan reeds W9~den ingesteld zodra het arbktrale vonnis is gewezen; het is niet afhankelijk 0 van het exequatur.IDt behoef~ niet meer te geschieden in de vorm van verzet tegen het bevel tot uitvoering.
- 13 -
tiging vallen? De Uniforme Wet en het Franse Decreet doen dat (29). Geldt dan echter ook de korte termijn?
(30).
Op al deze vragen kan ik in dit bestek niet nader ingaan. De aantasting van arbitrale vonnissen is processueel bekeke~ geen eenvoudige materie; bij ons niet, maar eveneens elders. Ik laat de aantasting zelvf van het arbitrale vonnis en de talrijke vragen welke daarbij kunnen rijzen verder onbesproken en zou als laatste onderwerp in deze bijdrage aan de orde willen stellen wat er nà een succesvolle aantasting, derhalve nà vernietiging van het arbitrale vonnis, gebeurt met.het geschil waarop dit vonnis betrekking had.
(29)
Art. 25, lid 2, van de Uniforme Wet begint met: 2. An arbitral award may be set aside: ~· if it is contrary to ~~~~~-E~~~~; ~· if the dispute is not capable of settlement by arbitration. Art. 44 van het Franse Decreet 1980 geeft als grond voor de recours en annulation ook: 6° Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public, terwijl "niet vatbaar voor arbitrage" waarschijnlijk gedekt wordt door de eerste grond: Si l'arbitre a statué sur convention nulle.
(30)
Het Decreet maakt in art. 46 (zie noot 28) geen onderscheid. De Uniforme Wet zondert in art. 28 de eerste twee gevallen van art. 25, lid 2, uit van de drie-maanden termijn. "L'action en annulation, fondée sur l'ordre public ou la non-arbitrabilité du litige n'est soumise à aucun délai", zegt het Rapport Explicatif, dat bij de Conventie van Straatsburg behoort, in z.ijn commentaar op art. 28. Dit Rapport is afgedrukt in HNJV 1968, Deel I op pp. 169-194, achter de prae-adviezen.
- 14 6.
Wat gebeurt er nà vernietiging van het arbitrale vonnis? Hier stuiten wij weer op een lacune
~n
I
ons arbitragerecht waarop ik
ook reeds tentijde van de prae-adviezen heb gewezé~~) Anders dan het öntwerp-1920 voor een nieuw Wetboek Burg. Rechtsvordering dat de bepaling bevat "Na vernietiging van een
scheidsrech~erlijk
vonnis
de zaak bij den gewonen rechter aangebracht, tenzij partijeneene nieuw€1 scheidsrechterlijke overeenkomst aangaanrt, zwijgt onze wet in alle talerl Dat heeft onder ons geldend recht aanleiding gegeven tot verschil van opvatting of na de vernietiging opnieuw arbiters zullen optreden dan
I
wel de zaak thans voor de rechter moet worden gebracht. Weliswaar heeft de Hoge Raad daarover in 1960 zijn licht laten schijnen en overwogen dat "nadat een arbitraal vonnis is vernietigd, de bevoegdheid van den gewonen rechter om het geschil te berechten herleeft, tenzij krachtens
d~partijen
overeenkomst het geschil ook dan aan arbiters
moet worden voorgelegd"
(32). Een regeling in de wet, als deze toch
wordt aangepast, blijft m.i. te prefereren. Het nieuwe Franse Decreet verwijst ook, ingeval van vernietiging, naar de gewone iechter. Het bepaalt in art. 45:" Lorsque la jurisdiction saisie d'un
I
recours en annulation annule la sentence arbitrale, elle
I
statue sur le fond dans les limites de la mission de l'arbitre, sauf
i
I
volonté contraire de toutes les parties". Men krijgt hier dus een
;
beslissing over het geschil tegelijk met de vernietiging van het arbi-
voor het Gerechtshof in welks ressort het arbitrale vonnis is gewezen.
lI
vergelijkt men ontwerp-1920meh de regeling in het Decreet-1980 dan. gaat
i
trale vonnis door één en dezelfde rechter, te weten het Gerechtshof, want de actie tot vernietiging moet volgens art. 46 worden gebracht
mijn voorkeur uit naar het eerste. De
·
combinatie van de vernietigings-
I
actie met de beslissing van het geschil zelve I lijkt mij weinig aantrek-J .· ·.:;~
J
kelijk. Z~men al tot prorogatie willen overgaan wat betreft de actie
:::ev:::~:t~~!:~: ~:~~j:e~e:o~e::::tw:~::nw:::r:::t~o~::c::~j~: ::: ni~~
in waarom dit ook voor het geschil zêlf zou moeten gelden. En wat bete!& kent hierbij die gebondenheid van de rechter, oordelend over het
gesch~~
.··:::::::~
zelf, aan "les limites de la mission de l'arbitr~?. Wat deze punten be48 treft lijkt mij het Franse voorbeeld niet navolgenswaaid.
Ik haalde
,
het alleen aan omdat ook daar, nà vernietiging, de rechter de zaak zelvJ
(31) Zie HNJV 1968, Deel I, p. 46-48 over "Na de vernietiging". (32) H.R. 18 nov. 1960, NJ 1961 no. 2
l - 15 -
7.
Slotopmerking' In het voorgaande heb ik enkele voorbeelden gegeven·van onderwerpen we]e bij een eventuele herziening van ons arbitragerecht aan de orde zouden kunnen komen. Zij zouden gemakkelijk met vele andere kunnen worden aangevuld. Is ons arbitragerecht dan zo slecht? Zo dramatisch mag men het nu ook weer niet stellen. Dank zij de medewerking van de overheidsrechter loopt de zaak meestal wel rond. Arbitrale drama's komen voor, maar zijn hoge uitzonderingen. Wel echter vallen er in ons arbitragerecht lacunes aan te wijzen. Enkele daarvan werden in het voorgaande genoemd, waarbij naar oplossingen elders werd verwezen. Kijkt men naar de tekst van de wet, dan draagt deze de sporen van haar bijkans 150-jarige ouderdom. Uit de wet kan men ons arbitragerecht dan ook niet kennen; de jurisprudentie speelt een overwegende rol, maar ·ook deze kan tenslotte niet alle lacunes opvullen. Daardoor dreigt ons land achterop te geraken bij de andere arbitragelanden die, de een na de ander, hun wetgeving aan de eisen des tijds aanpassen. Al met al meen ik dan ook dat thans ook voor Nederlandtdat op gebied in de wereld een naam te verliezen heeft, het ogenblik is aangebroken om de modernisering van zijn arbitragerecht in overweging ( te nemen.
I
