Harmonieleer voor juristen Harmonieus en zorgvuldig scheiden met en zonder rechter
Prof. mr. L.M. Coenraad1
Op 28 februari jl. heeft Lieke Coenraad aan de Vrije Universiteit haar oratie getiteld Harmonieleer voor juristen. Geschiedenis en toekomst van het familieprocesrecht vanuit het perspectief van conflictoplossing gehouden. Dit artikel is een bewerking van haar oratie, waarin de ontwikkelingen rondom de scheidingprocedure op gemeenschappelijk verzoek centraal staan. Actuele aanleiding is het recente conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter. Coenraad is voorstander van een administratieve echtscheiding, maar pleit voor een zorgvuldiger en aantrekkelijker procedure dan die van het conceptwetsvoorstel.
1.
Introductie
De harmonieleer in de muziek leert dat elke conflictsituatie uiteindelijk wil oplossen in een situatie van rust: een dissonant akkoord, dat spanning in zich draagt, vraagt om oplossing in een consonant akkoord dat rust brengt. Ook bij conflictoplossing in een juridische context gaat het over het zoeken en vinden van dat rustpunt. Gestreefd wordt naar de daadwerkelijke, duurzame oplossing van het conflict met aandacht voor materiële en immateriële behoeften van partijen en voor juridische, financiële én emotionele belangen.2 In mijn oratie heb ik de ontwikkelingen rondom de - rechterlijke én administratieve scheidingsprocedure op gemeenschappelijk verzoek centraal gesteld. Deze gemeenschappelijke verzoekschriftprocedure is bij uitstek de procedure voor harmonieuze scheidingen van partijen die de scheidingsgevolgen in goed onderling overleg hebben weten te regelen. Daarbij rijst de vraag in hoeverre de overheid, bijvoorbeeld in de persoon van de rechter, nog bemoeienis dient te hebben met een dergelijke scheiding die door partijen zelf is geregeld. Bij deze vraag draait het om de balans tussen individuele vrijheid en overheidscontrole. De wetgever worstelt met het vinden van de juiste balans. De actualiteit van mijn rede ontleen ik vooral aan het eind 2013 ter consultatie aangeboden conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter van staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven.3 Ik zal ook in deze bijdrage de nodige aandacht aan dit conceptwetsvoorstel besteden (§ 4). Het is goed dat de administratieve scheiding weer op de politieke agenda staat. Ik zal hieronder echter wel 1
Hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder Conflictoplossing aan de Vrije Universiteit Amsterdam, tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het Gerechtshof Amsterdam. Haar oratie zal binnenkort in druk verschijnen. 2 Zie voor definities van conflictoplossing in deze zin: G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (oratie VU Amsterdam 2012), p. 1-5 en L.M. Coenraad, Conflictoplossing en scheidingsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, p. 12 en 26-27. 3 Wetsvoorstel Scheiden zonder rechter, Concept Regeling en Ontwerp Toelichting: http://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstel_scheiden_zonder_rechter.
1
pleiten voor een zorgvuldiger en aantrekkelijker procedure dan thans wordt voorgesteld door de staatssecretaris. Ik zoek daarvoor geen inspiratie bij de reeds bestaande administratieve scheiding in geval van geregistreerd partnerschap, maar juist bij de rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek (die in § 3 centraal staat), maar dan uiteraard zonder rechter. Ik heb in de ondertitel van mijn rede echter niet alleen de toekomst van ons familieprocesrecht beloofd, maar ook het verleden. De procedure op gemeenschappelijk verzoek plaats ik dan ook mede in historisch perspectief (§ 2). Geschiedenis relativeert en geeft overzicht.
2.
Scheiden door onderlinge toestemming voor 1971
2.1
Verbod scheiden door onderlinge toestemming
Pas met de afschaffing in 1971 van het wettelijk verbod tot scheiden door onderlinge toestemming (art. 263 Oud-BW), kreeg Nederland voor het eerst een scheidingsprocedure op gemeenschappelijk verzoek, bedoeld voor die gevallen waarin partijen in onderling overleg willen scheiden.4 Dat die procedure pas sinds enkele decennia bestaat, wil echter niet zeggen dat voordien niet met wederzijds goedvinden werd gescheiden. De praktijk heeft hier zijn weg gevonden, en wel onder invloed van de Verlichting. Ik ga daarom eerst terug naar het jaar 1800. Het verlichtingsdenken over echtscheiding is in die periode treffend verwoord door Van Woensel, een verlicht vrijdenker: 5 ‘Het huwelijk (…) is niets meer, nog minder, dan een verdrag tussen twee personen, om zich te verenigen, teneinde te voldoen aan het instinct der natuur, de kinderen op te kweken en zich het leven wederzijds zo genoeglijk te maken als doenlijk. (…) deze beide mensen [hebben] (…) zeer zeker het recht om dit verdrag tot wederzijds genoegen te verbreken (…) zonder dat het nodig is dat deze menselijke bedrijven aan de neus gehangen moet worden van priesters of magistraten (laat staan dat men hun toestemming moet vragen].’ Zie hier een pleidooi voor individuele vrijheid in geval van echtscheiding. Het verlichte idee dat mensen door onderlinge toestemming konden scheiden, vond niet zijn weg naar de wetgeving in ons land uit die tijd. Het Wetboek Napoleon Holland ingerigt voor het Koningrijk Holland, onze eerste nationale codificatie van het privaatrecht, bevatte, zij het na de nodige parlementaire discussie tussen conservatieven en verlichten, een verbod tot echtscheiding door onderlinge toestemming. Dit verbod keerde ook weer terug in het Burgerlijk Wetboek van 1838, waarna het dus pas in 1971 werd afgeschaft.6
4
Wet herziening echtscheidingsrecht 6 mei 1971, Stb. 290, gewijzigd bij de Wet van 9 juni 1971, Stb. 380. Zie voor de juiste nummering Stb. 476. 5 P. van Woensel, De Lantaarn. Satirische teksten uit de achttiende eeuw. Samenstelling: A.J.A.M. Hanou, Amsterdam: Griffioen 2002, p. 109. 6 Zie nader L.M. Coenraad, ‘Echtscheiding ingerigt voor het Koningrijk Holland: geluid en tegengeluid’, in: J.H.A. Lokin, J.M. Milo en C.H. van Rhee (red.), Tweehonderd jaren codificatie van het privaatrecht in Nederland, Groningen: Stichting Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds 2010, p. 61-72, m.n. p. 67-71. Zie over het verlichtingsdenken over echtscheiding voorts: M.V. Antokolskaia, Harmonisation of Family Law in Europe: A Historical Perspective, Antwerpen-Oxford: Intersentia, p. 198-200.
2
2.2
Liberale tijdgeest
Dankzij de bekende Grote Leugen-uitspraak maakte de Hoge Raad vanaf 1883 in de praktijk scheiden door onderlinge toestemming toch mogelijk.7 Deze liberalisering van het scheidingsrecht paste goed bij de tijdgeest rond 1883, zoals ik in mijn oratie nader heb uitgewerkt. De verhouding tussen man en vrouw en daarmee ook het instituut huwelijk stonden in deze periode van de eerste feministische golf ter discussie. Door geëmancipeerde vrouwen in heel Europa werd het huwelijk gezien als een beperking van hun vrijheid. Zo kozen Aletta Jacobs in Nederland8 en de schrijfster en latere psychoanalytica Lou Salomé in Berlijn9 voor zogeheten vrije huwelijken, die nog het best te vergelijken zijn met ongehuwd samenwonen. In deze laatste decennia van de negentiende eeuw worden onwenselijke alternatieven voor echtscheiding, zoals moord op de echtgenoot en zelfmoord als argument vóór de liberalisering van het scheidingsrecht genoemd. Moord en zelfmoord zijn ‘the fruits of restrictive divorce policies’, aldus Phillips in zijn historisch standaardwerk over echtscheiding.10 Men kan stellen dat de fundamenten van ons huidige liberale scheidingsrecht zijn gelegd in die laatste decennia van de negentiende eeuw. Mathijsen maakt in haar boek ‘De gemaskerde eeuw’ over de mentaliteit van de 19e eeuw in Nederland de volgende analyse:11 ‘Pas achtenzestig jaar na het einde van de negentiende eeuw zou de maatschappij collectief de verworvenheden van de negentiende eeuw zonder schroom etaleren, ongemaskerd. Al zou de negentiende-eeuwer zich geen raad hebben geweten als hij in 1968 op het Spui in Amsterdam gestaan had, toch waren het zijn dromen die uitkwamen.’ Ook op het terrein van echtscheiding kwamen de negentiende eeuwse dromen pas rond 1970 uit, hetgeen bewijst hoezeer Mathijsen het bij het rechte eind heeft.
3. De rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek sinds 1971 3.1
Koppeling scheiding en gevolgen?
In 1971 was de verplichte tussenkomst van de rechter bij scheiding vanzelfsprekend. De ontwikkeling van de gemeenschappelijke verzoekschriftprocedure ten overstaan van die rechter wordt gekenmerkt door het meermalen veranderende antwoord op de vraag in hoeverre het regelen van de scheidingsgevolgen een noodzakelijke voorwaarde is om op gemeenschappelijk verzoek te kunnen scheiden. Met andere woorden: zijn scheiding en gevolgen gekoppeld? Van 1971 tot 1993 was sprake van een koppeling van scheiding en haar gevolgen. Partijen moesten een eenzijdig dan wel gezamenlijk voorstel over de kinderen en een mededeling van de echtgenoten 7
HR 22 juni 1883, W. 4924. A.H. Jacobs, Herinneringen, Amsterdam: Van Holkema & Warendorf 1924, p. 208-212, m.n. p. 211.; M. Bosch, Een onwrikbaar geloof in rechtvaardigheid. Aletta Jacobs 1854-1929, Amsterdam: Uitgeverij Balans, p. 188-189. 9 H.F. Peters (vertaling: M. Ferguson), Lou Salomé, Amsterdam: Uitgeverij Maarten Muntinga, p. 129 e.v. 10 R. Phillips, Putting asunder. A history of divorce in Western society, Cambridge: Cambridge University Press 1988, p. 310. 11 M. Mathijsen, De gemaskerde eeuw, Amsterdam: Querido 2007, p. 249. 8
3
over de onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen aan de rechter overleggen. In 1993 liet de wetgever de voorwaarden van de procedure op gemeenschappelijk verzoek vallen, om zo het tegenvallende gebruik van de procedure op gemeenschappelijk verzoek te verhogen. Hierdoor werden het verkrijgen van de scheiding en het regelen van de scheidingsgevolgen derhalve losgekoppeld. Consequentie van deze wetswijziging is dat wij sinds 1993 een zeer liberaal scheidingsprocesrecht kennen, aangezien partijen de scheidingsgevolgen kunnen regelen zonder tussenkomst van de rechter.12 Het beoogde effect is gerealiseerd: de overgrote meerderheid van de scheidingen wordt tegenwoordig op gemeenschappelijk verzoek uitgesproken. In 2009 werd ter bescherming van de belangen van de bij scheiding betrokken minderjarige kinderen het verplicht ouderschapsplan ingevoerd (art. 815 lid 2 Rv). Hiermee werd weer een koppeling gemaakt tussen het verkrijgen van een scheiding enerzijds en de regeling van de gevolgen voor kinderen anderzijds. Dit betekent een inperking van de autonomie en vrijheid van partijen. Het ouderschapsplan gaat veel verder dan de in 1971 ingevoerde voorwaarde van een eenzijdig dan wel gezamenlijk voorstel over de kinderen. Het ouderschapsplan is meer dan een voorstel en bovendien niet eenzijdig: het is een set gezamenlijke afspraken tussen ouders. Bovendien moet het ouderschapsplan bij elk verzoekschrift tot scheiding worden overgelegd, dus zowel een gemeenschappelijk als een eenzijdig verzoek.
3.2
Een efficiënte procedure
Het verloop van de rechterlijk procedure op gemeenschappelijk verzoek die we sinds 1993 kennen die identiek is voor het huwelijk én het geregistreerd partnerschap13 - is zeer efficiënt: vier tot zes weken na indiening van het verzoek wordt de echtscheiding door de rechter uitgesproken.14 Dit geldt zowel voor scheidingen met als zonder minderjarige kinderen, mits bij eerstgenoemde scheiding een voldoende ouderschapsplan deel uitmaakt van het verzoekschrift. Naast haar snelheid heeft deze procedure drie grote voordelen. Ten eerste vormt de verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat een behoorlijke waarborg dat partijen in het kader van hun scheiding, daartoe aangezet door de advocaat, nadenken over de gevolgen daarvan. Zij kunnen deze in onderlinge samenhang en dus geconcentreerd regelen, zonder dat echter een overeenkomst wettelijk verplicht is voorgeschreven. Een goed advocaat zal geen gemeenschappelijk verzoek indienen als niet ook de gevolgen goed zijn geregeld. Mocht de advocaat blijken dat partijen op punten niet tot overeenstemming kunnen komen, staat het eenzijdig verzoek tot scheiding open, waarbij nevenvoorzieningen verzocht kunnen worden. Het tweede voordeel van deze procedure is dat de rechter op verzoek van partijen hun overeenkomst van een executoriale titel kan voorzien door deze op te nemen in de scheidingsbeschikking. Deze mogelijkheid staat in artikel 819 Rv. Gelet op de huidige hoge 12
Zie over deze ontwikkelingen tussen 1971 en 1993 nader: L.M. Coenraad, ‘Procederen over het voortgezet ouderschap. Te weinig aandacht voor het procesrecht in het Wetsvoorstel Luchtenveld’, in: M.V. Antokolskaia (red.), Herziening van het echtscheidingsrecht. Administratieve echtscheiding, mediation, voortgezet ouderschap, Amsterdam: SWP 2006, p. 71-75; M.V. Antokolskaia, Nederlands echtscheidingsrecht en the CEFL Principles on Divorce (Oratie VU Amsterdam 2006), p. 13-17. 13 Zie de schakelbepaling van art. 828 Rv. 14 Zoals ook de Ontwerp Toelichting (p. 1) bij het wetsvoorstel Scheiden zonder rechter vermeldt.
4
griffierechten is dit dus een extra stimulans om de scheiding en de gevolgen daarvan in één keer in onderling overleg goed te regelen en wel op het moment van de scheiding zelf. Derde en laatste voordeel van deze procedure is dat partijen in beginsel niet in persoon voor de rechter hoeven te verschijnen, omdat in beginsel geen mondelinge behandeling plaatsvindt (art. 818 lid 1 Rv). De scheiding is daardoor niet onnodig belastend voor partijen. Bovendien is door dit geheel schriftelijke procesverloop de rechter slechts tot een marginale toets van aan hem voorgelegde afspraken in staat, zodat de procedure van begin tot eind door partijautonomie wordt gekenmerkt.15 Slechts bij de toets van het ouderschapsplan heeft de rechter door de extra wettelijke eisen meer bemoeienis. Deze rechterlijk procedure verleidt partijen dus op subtiele, niet-verplichtende wijze tot het ten tijde van de scheiding in goed onderling overleg regelen van de gevolgen daarvan en draagt zo bij aan duurzame conflictoplossing. Wat mij betreft is deze rechterlijke procedure dan ook niet voor substantiële verbetering vatbaar. Eenzelfde conclusie trok de commissie De Ruiter reeds in 1996.16
4.
Administratieve scheiding sinds 1993
4.1
Voorstander van administratieve scheiding
Inmiddels is de verplichte rechterlijke tussenkomst geenszins vanzelfsprekend meer en worden sinds 1993 serieuze pogingen ondernomen een administratieve echtscheiding zonder rechter in te voeren. Voor het beëindigen van het geregistreerd partnerschap voorziet de wet al sinds 1998 in een administratieve scheiding, dus waarom niet ook voor die andere formele relatievorm, het huwelijk?17 Door de tussen 2001 en 2009 bestaande mogelijkheid van de flitsscheiding - huwelijk omzetten in een geregistreerd partnerschap en dit vervolgens buitengerechtelijk beëindigen - was in die jaren feitelijk reeds van een administratieve echtscheiding sprake. Kennelijk voorzag deze buitengerechtelijke scheiding in een behoefte, want jaarlijks maakten gemiddeld duizenden stellen destijds gebruik daarvan.18 Daar komt bij dat de rol van de rechter in procedures op gemeenschappelijk verzoek doorgaans beperkt en administratief van aard is. Een dergelijke administratieve taak hoort mijns inziens eerder thuis bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Ik vind het daarom een goede zaak dat de administratieve scheiding weer op de politieke agenda staat.
15
L.M. Coenraad, ‘Het toezichthoudend oog van de rechter ziet in werkelijkheid weinig. Toets door de rechter van ouderschapsplan en echtscheidingsconvenant’, in: M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad (red.), Het nieuwe scheidingsrecht. Ouderschapsplan, positie van het kind, regierechter en collaborative divorce, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 81-94. 16 Commissie Herziening Scheidingsprocedure (commissie De Ruiter), Anders scheiden, Den Haag: Sdu 1996, p. 72. 17 Art. 1:80c lid 1 sub c j° art. 1:80d BW. 18 M.V. Antokolskaia, ‘Pleidooi voor evaluatie van de flitsscheiding’, in: M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad (red.), Het nieuwe scheidingsrecht. Ouderschapsplan, positie van het kind, regierechter en collaborative divorce, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 52-53.
5
4.2
Voorstellen voor een administratieve echtscheiding 1993- 2013
In 1993 deed Lenters in haar nog immer actuele proefschrift de eerste voorstellen voor een administratieve echtscheiding.19 Nu, twintig jaar later, kennen we deze vorm van scheiden nog steeds niet. Voor dit dossier is kennelijk een lange adem nodig. Sinds het proefschrift van Lenters in 1993 is een aantal politieke initiatieven genomen de administratieve echtscheiding te realiseren. Ik noem om te beginnen het voorstel van de commissie De Ruiter uit 1996,20 gevolgd door het wetvoorstel Luchtenveld21 dat in 2006 sneuvelde in Eerste Kamer, overigens niet op het punt van de administratieve echtscheiding. Teeven heeft vervolgens nog als VVD- kamerlid met amendementen tevergeefs getracht de administratieve echtscheiding in het wetsvoorstel te krijgen waaraan wij sinds vijf jaar het ouderschapsplan te danken hebben.22 Ook vanuit wetenschappelijke hoek heeft de administratieve echtscheiding sinds Lenters steeds aandacht gekregen. Ik noem zonder volledigheid na te streven de oratie van Stille uit 1997,23 het proefschrift van Chin-A-Fat uit 200424 en een artikel van Antokolskaia waarmee zij ook na het wegstemmen van het wetsvoorstel Luchtenveld de discussie over de administratieve scheiding heeft warm gehouden.25 Ten aanzien van de vraag of de administratieve echtscheiding ook mogelijk moet zijn indien bij de scheiding minderjarige kinderen betrokken zijn, is in voornoemde voorstellen een duidelijke ontwikkeling waarneembaar. De oudere - zowel wetenschappelijke als politieke - voorstellen (én de flitsscheiding) voorzagen wel in de mogelijkheid van administratief scheiden indien daarbij minderjarige kinderen zijn betrokken.26 Vanaf het moment dat het ouderschapsplan in de parlementaire discussie echter duidelijker in beeld kwam, verdween deze mogelijkheid uit de voorstellen.27 Ook het thans voorliggende wetsvoorstel van Teeven ziet uitsluitend op scheidingen zonder minderjarige kinderen.28 Alle hiervoor genoemde academische en politieke voorstellen voorafgaand aan het huidige wetsvoorstel, evenals de reeds bestaande administratieve procedure ter beëindiging van een geregistreerd partnerschap, hebben twee kenmerken gemeenschappelijk: 19
H. Lenters, De rol van de rechter in de echtscheidingsprocedure (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1993. Commissie Herziening Scheidingsprocedure (commissie De Ruiter), Anders scheiden, Den Haag: Sdu 1996. 21 Wetsvoorstel Beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voorgezet ouderschap, Kamerstukken I 2005/06, 29 676, nr. A. 22 Amendementen Teeven: Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nrs. 13 en 18; Amendement Bouchibti/Teeven: Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 20. 23 A.L.G.A. Stille, In der minne gescheiden (oratie Utrecht), Deventer: Kluwer 1997. 24 B.E.S. Chin-A-Fat, Scheiden: (ter)echter zonder rechter? Een onderzoek naar de meerwaarde van scheidingsbemiddeling (diss. VU Amsterdam), Den Haag: Sdu 2004. 25 M.V. Antokolskaia, ‘Pleidooi voor evaluatie van de flitsscheiding’, in: M.V. Antokolskaia en L.M. Coenraad (red.), Het nieuwe scheidingsrecht. Ouderschapsplan, positie van het kind, regierechter en collaborative divorce, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 51-66. 26 Zie bijvoorbeeld H. Lenters, De rol van de rechter in de echtscheidingsprocedure (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 332 e.v. 27 Dit is goed zichtbaar in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Luchtenveld: met het aannemen van het amendement Kalsbeek/De Pater-van der Meer (Kamerstukken II 2006/06, 29 676, nr. 25) bleef de administratieve scheiding in het wetsvoorstel verder beperkt tot scheidingen zonder minderjarige kinderen. 28 Conform de regeling van het verplicht ouderschapsplan die voorziet in verplichte tussenkomst van de rechter. 20
6
1. de wettelijk verplichte overeenkomst over de scheidingsgevolgen; derhalve een koppeling van scheiding en gevolgen; 2. de verplichte tussenkomst van een juridisch deskundige, te weten een advocaat of notaris of, in sommige voorstellen, een scheidingsbemiddelaar.29
4.3
Wetsvoorstel Scheiden zonder rechter
Het recente wetsvoorstel Scheiden zonder rechter van Teeven wijkt van beide voornoemde punten af. De voorgestelde - voor huwelijk en geregistreerd partnerschap identieke - procedure is als volgt: partijen dienen een verzoek tot scheiding in bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Vervolgens moeten zij in persoon ten overstaan van die ambtenaar verklaren dat hun huwelijk duurzaam is ontwricht en dat zij het wensen te beëindigen. De ambtenaar spreekt daarop de scheiding uit en maakt daarvan een akte op. De scheiding komt tot stand door inschrijving van de akte in de registers van de burgerlijke stand. In dit nieuwe voorstel zijn het verkrijgen van de scheiding en het regelen van de gevolgen dus losgekoppeld. Partijen zijn immers niet verplicht een overeenkomst aan de ambtenaar over te leggen.30 Deze loskoppeling van scheiding en gevolgen kennen we ook al uit de huidige rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek bij scheiding zonder kinderen. In die procedure wordt de koppeling van scheiding en gevolgen niet gemist en daarom kan ook deze loskoppeling in het wetsvoorstel van Teeven op mijn steun rekenen. Een punt in het voorstel waar ik echter wel grote moeite mee heb, is het afzien van verplichte tussenkomst van een juridisch deskundige. Dit is een novum: alle eerdere voorstellen voor administratieve scheiding kenden immers een vorm van tussenkomst van een juridisch deskundige, evenals de huidige administratieve scheiding na geregistreerd partnerschap. In de Ontwerp Toelichting (p. 6) op het wetsvoorstel wordt voor dit novum het volgende liberaal gekleurde argument aangevoerd: ‘Het behoort (…) tot de eigen verantwoordelijkheid van de echtgenoten om te bepalen of zij behoefte hebben aan gespecialiseerd juridisch advies’. Hier worden mijns inziens veel te hoge verwachtingen gesteld aan burgers op een moeilijk moment in hun leven. Het risico is groot dat partijen snel scheiden, zonder goed na te denken over de gevolgen van die scheiding, waarna vervolgens alsnog procedures over de gevolgen kunnen ontstaan. In de Ontwerp Toelichting (p. 5) op het conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter wordt voorts vermeld dat, ‘in de praktijk (…) het evenwel gebruikelijk [is] om, als er iets af te spreken valt, eerst een echtscheidingsovereenkomst op te stellen om daarna pas het verzoek tot echtscheiding met eventuele nevenvoorzieningen in te dienen.’ Bedacht moet echter worden dat dit gebruikelijk is juist dankzij de verplichte tussenkomst van juridisch deskundigen. En ja, daar hangt een prijskaartje aan, maar dat is niet voor niets.
29
De mate van tussenkomst door de deskundige varieert echter in de voorstellen. Ik verwijs daarvoor naar mijn oratie. 30 In de Ontwerp Toelichting op het conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter, p. 4-5 wordt op deze keuze tamelijk uitvoerig ingegaan.
7
Ik sluit er mijn ogen niet voor dat ook Justitie te maken heeft met een financiële taakstelling, maar het is mijns inziens hoogst onverantwoord de noodzakelijke bezuiniging te realiseren door af te zien van verplicht juridisch advies bij administratieve scheiding, zoals nu wordt voorgesteld. Bij de gemeenschappelijke procedure voor de rechter is dit juist een sterk punt. Ik zie niet in waarom dit bij de administratieve scheiding anders zou moeten zijn. Verplichte tussenkomst van een juridisch deskundige is wat mij betreft de enige manier om het tegenwoordig hoge aantal harmonieuze scheidingen op gemeenschappelijk verzoek ook op de lange termijn te kunnen handhaven. Het wetsvoorstel denkt met voorlichtingsmateriaal over juridische zaken het gemis aan juridisch advies te kunnen compenseren voor de burger die zijn scheiding zelf wil regelen.31 Het zou mij niet verbazen als goedkope, maar juridisch slecht onderlegde adviseurs op de scheidingsmarkt hun kansen al ruiken. Met alle gevolgen en kosten van dien als blijkt dat die prijsvechters de scheiding voor partijen toch niet zo goed geregeld hebben… Natuurlijk zijn er eenvoudige scheidingen denkbaar, waarbij partijen er misschien geheel zelf uit kunnen komen. In de Ontwerp Toelichting bij het wetsvoorstel (p. 4) wordt daarbij gedacht aan ‘echtgenoten die, behalve huisraad, geen of weinig gemeenschappelijke bezittingen hebben en ieder zelfstandig in hun inkomen voorzien.’ Van deze aantallen zal de staatssecretaris het echter niet moeten hebben, want de meeste scheidingen zijn lang niet zo eenvoudig, zodat daarvoor juridisch advies geboden is. Bovendien denk ik dat de voorgestelde administratieve procedure om twee redenen minder aantrekkelijk is voor partijen dan de huidige rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek. Voor de rechter hoeven partijen immers niet in persoon te verschijnen én de rechter kan in één moeite door de afspraken tussen partijen van een executoriale titel voorzien. Deze beide voordelen kent de voorgestelde administratieve echtscheiding niet. Ik zie dus ook in dit opzicht niet meteen de toegevoegde waarde ervan in voor partijen. Maar hoe dan wel?
5.
Mijn ideale administratieve scheidingsprocedure
We kunnen zo aan het begin van de 21e eeuw constateren dat de afgelopen ruim 40 jaar gekenmerkt worden door een voortdurende zoektocht naar de ideale procedure voor mensen die in goede harmonie willen scheiden. Het is een zoektocht naar aantrekkelijke procedures die mensen verleiden tot duurzame conflictoplossing. Hoe zien nu wat mij betreft de ideale procedures op gemeenschappelijk verzoek eruit? Om te beginnen moeten partijen vrij kunnen kiezen uit een rechterlijke of een administratieve procedure op gemeenschappelijk verzoek. De - voor huwelijk en geregistreerd partnerschap identieke - rechterlijke procedure kan blijven zoals deze is (zie § 3.2). En de administratieve procedure? In ieder geval zou deze ook identiek voor huwelijk en geregistreerd partnerschap moeten zijn, in zoverre ben ik het met het conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter eens.32 Mijns inziens zijn er twee reële opties. 31 32
Ontwerp Toelichting op het conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter, p. 5-6. Ontwerp Toelichting op het conceptwetsvoorstel Scheiden zonder rechter, p. 7-8.
8
De eerste optie is de reeds bestaande administratieve procedure ter beëindiging van het geregistreerd partnerschap (art. 1:80c lid 1 sub c j° art. 1:80d BW). De consultatieronde over het Wetsvoorstel Scheiden zonder rechter leverde meerdere reacties op waarin wordt voorgesteld aan te sluiten bij deze vorm van administratieve echtscheiding, vooral omdat daarbij tussenkomst door een advocaat of notaris verplicht is.33 Het nadeel van deze procedure vind ik echter dat scheiding en gevolgen zijn gekoppeld en partijen derhalve verplicht zijn een overeenkomst aan de ambtenaar over te leggen. Deze inbreuk op de individuele vrijheid van partijen is mijns inziens niet nodig, zoals de ervaring sinds 1993 met de rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek leert. Mijn voorkeur gaat dus uit naar de tweede mogelijkheid, waarbij ik mijn inspiratie voor een administratieve procedure juist zoek bij die huidige rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek, maar dan uiteraard zonder rechter. Dit betekent dat partijen niet verplicht zijn een overeenkomst over de gevolgen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand over te leggen. Wel moet hun scheidingsverzoek worden ingediend door een advocaat óf notaris, zodat juridisch advies aan en onderling overleg tussen partijen voldoende gewaarborgd zijn. Die notaris kennen we vanwege het procesmonopolie van de advocaat niet in de rechterlijke procedure, maar wel in de huidige administratieve procedure na geregistreerd partnerschap.34 Dit aspect van die administratieve procedure zou ik dus wel willen overnemen. Een punt van aandacht blijft de executoriale titel bij de administratieve procedure, ongeacht voor welk van de twee opties men een voorkeur heeft. Anders dan de rechter, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand de overeenkomst tussen partijen immers niet van een executoriale titel voorzien. Een executoriale titel bij administratieve scheiding is slechts mogelijk bij tussenkomst van de notaris. Als de juridisch deskundige echter advocaat is, is de administratieve procedure op dit punt dus minder aantrekkelijk.35 Dit moet duidelijk gecommuniceerd worden aan partijen, zodat zij goed geïnformeerd een keuze kunnen maken tussen de rechterlijke dan wel administratieve procedure. Voor het overige kan worden aangesloten bij de rechterlijke procedure op gemeenschappelijk verzoek. De hier voorgestelde administratieve procedure is in vergelijking met het voorstel van Teeven immers zorgvuldiger door de verplichte tussenkomst van de advocaat of notaris en voor partijen aantrekkelijker doordat partijen juist dankzij die tussenkomst niet in persoon voor de ambtenaar hoeven te verschijnen, net zomin als dat voor de rechter hoeft. Evenals de rechter, spreekt de ambtenaar de scheiding uit. Hij maakt daarvan een akte op, die vervolgens wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waarmee de scheiding tot stand is gekomen. Zie hier een scheiding die dicht in de buurt komt van het vroeg negentiende eeuwse verlichte ideaal waarin het harmonieus beëindigen van een huwelijk ‘niet aan de neus gehangen hoeft te worden van priesters of magistraten’. 33
Zowel uit de hoek van de advocatuur (reactie van de vFAS, te raadplegen in o.m. REP 2014, p. 37-40) en het notariaat (gezamenlijke reactie van de KNB en VMSN, te raadplegen via www.knb.nl), als uit wetenschappelijke hoek (reactie van Reinhartz, te raadplegen via http://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstel_scheiden_zonder_rechter/reacties, met een voorstel voor betere vormgeving; zie voorts A. Heida, ‘Wet scheiden zonder rechter’, EB 2014/13). 34 In mijn oratie heb ik - mede gelet op het recente wetsvoorstel Bevordering van mediation in het burgerlijk recht (Kamerstukken II 2012/13, 33 723, nr. 2 - , het procesmonopolie van de advocaat voorzichtig weer ter discussie gesteld. 35 Zo ook recentelijk A.J.M. Nuytinck, ‘Scheiden zonder rechter anno 2014’, WPNR 2014, p. 327 e.v.
9
