Handreiking AANBESTEDEN
Mei 2005
Colofon
Uitgave: Deze handreiking is gemaakt door Van Doorne Advocaten • Notarissen • Fiscalisten Postbus 75265 1070 AG Amsterdam www.van-doorne.com
[email protected] /
[email protected] in samenwerking met de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN) Postbus 413 3500 AK Utrecht
[email protected] www.vgn.org Druk: Spectrafacility BV, Utrecht Bestelwijze: Deze uitgave kan worden besteld (zolang de voorraad strekt) bij de VGN, mevrouw J. Borst, tel: 030 - 27 39 684, e-mail:
[email protected]. De uitgave is gratis voor leden. Informatie: Voor inhoudelijke vragen over aanbesteding kunt u contact opnemen met mevrouw mr. T. Donga, tel: 030 – 27 39 624, e-mail:
[email protected].
© Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland. Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Het gebruik van cijfers, en/of tekst als toelichting of ondersteuning bij artikelen, boeken en scripties is toegestaan, mits de bron duidelijk wordt vermeld. Mei 2005
2
Voorwoord Voor onze leden is aanbesteding een steeds belangrijker terrein. De Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN) heeft signalen ontvangen dat de leden kennis en expertise willen opbouwen met aanbesteding. Deze kennis is van belang vanwege de veranderende omgeving waarin onze instellingen verkeren. Zo is er de overheid die gereguleerde marktwerking in de gezondheidszorg aanhangt. Het wijzigen van de structuur en de regels maakt de inzet van het instrument van de aanbesteding mogelijk. Zorgkantoren hebben bij het contracteren voor het jaar 2005 de eerste stappen op het terrein van de aanbesteding gezet. Sommige instellingen maken zelf al gebruik van het instrument van de aanbesteding. Het biedt de instelling kansen. Met aanbesteding kunnen bijvoorbeeld voor de inkoop ten behoeve van de eigen organisatie kosten bespaard worden. Met deze Handreiking wil de VGN haar leden een instrument bieden voor de ondernemingsstrategie. Voornoemde veranderingen zijn nog niet tot staan gekomen: - De instellingen zullen als zorgaanbieders op termijn andere contractpartners ontmoeten bij het verdwijnen van de zorgkantoren. Dit gebeurt ook indien de overheid overheveling van zorgvormen uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten naar de Wet Maatschappelijke Ondersteuning doorzet. - Er is een tendens dat teleurgestelde contractpartners zich niet neerleggen bij het inkoopbeleid van zorginstellingen. Dit heeft al geleid tot ongewenste juridisering met procedures over aanbesteding. Met wijzigingen in de financiering van de zorg, raken instellingen verder verwijderd van de overheid. Dit kan tot een andere positie van de instelling leiden onder het aanbestedingsregime. - Tenslotte is het aanbestedingsrecht zelf aan verandering onderhevig. De Europese regels wijzigen en de Nederlandse overheid dient deze wijzigingen nog te implementeren in de nationale regels. In deze Handreiking is daarom zoveel mogelijk rekening gehouden met toekomstige wijzigingen. De VGN zal de ontwikkelingen blijven volgen en de handreiking waar nodig voor de toekomst aanvullen. Omdat aanbesteden een dynamisch dossier is, zijn wij zeer geïnteresseerd in uw opmerkingen over en ervaringen met dit onderwerp, nu en in de toekomst. De Handreiking Aanbesteden is in opdracht van de VGN ontwikkeld door Van Doorne advocaten, expert op het terrein van gezondheidsrecht en aanbestedingsrecht. De leden van de VGN en bureaumedewerkers hebben hieraan een bijdrage geleverd. Wij danken allen die zich hebben ingespannen en een bijdrage aan deze Handreiking hebben geleverd. Wij wensen onze leden veel succes toe met aanbesteding. Jopie Nooren, directeur VGN
3
Inhoudsopgave 1
2
3
4
5 6
Inleiding .......................................................................................................................................................6 1.1 Wat is Europees aanbesteden? ........................................................................................................6 1.2 Aanbestedingsrichtlijnen omgezet in Nederlands recht ..............................................................7 1.3 Wanneer moet er Europees worden aanbesteed? ........................................................................8 1.4 Wanneer is er sprake van een aanbestedende dienst?..................................................................8 1.5 Wat is een overheidsopdracht?........................................................................................................9 1.6 Specifiek voor Diensten: IA- en IB-diensten................................................................................9 1.7 Wanneer valt een overheidsopdracht binnen de aanbestedingsrichtlijnen? .......................... 10 1.7.1 Richtlijn Werken.................................................................................................................... 11 1.7.2 Richtlijn Leveringen.............................................................................................................. 11 1.7.3 Richtlijn Diensten ................................................................................................................. 12 1.7.4 Samenloop van verschillende soorten opdrachten........................................................... 12 1.8 Raamovereenkomsten ................................................................................................................... 13 Voorbereidingen van de aanbesteding ................................................................................................. 14 2.1 Doelstelling van het bestek........................................................................................................... 14 2.2 Inkoopaspecten .............................................................................................................................. 15 2.3 Structuur van het bestek................................................................................................................ 16 2.4 Inhoud van het bestek: selectie- & gunningcriteria................................................................... 16 2.4.1 Selectiecriteria ........................................................................................................................ 17 2.4.2 Gunningcriteria...................................................................................................................... 17 2.5 Inhoud van het bestek: het concept-contract ............................................................................ 18 2.6 Projectmanagement ....................................................................................................................... 19 2.7 Samenvatting voorbereidende stappen ....................................................................................... 20 Aanbesteding............................................................................................................................................ 21 3.1 Welke procedure ............................................................................................................................ 21 3.2 Openbare procedure...................................................................................................................... 22 3.3 Niet-openbare procedure.............................................................................................................. 24 3.4 Communicatie................................................................................................................................. 24 3.5 Sluiting & opening ......................................................................................................................... 25 3.6 Dossierbeheer ................................................................................................................................. 25 3.7 Projectmanagement ....................................................................................................................... 26 Gunningsfase ........................................................................................................................................... 27 4.1 Organisatie van de offerte beoordeling....................................................................................... 27 4.2 Toepassen van de selectiecriteria ................................................................................................. 28 4.3 Toepassing van de gunningcriteria .............................................................................................. 29 4.3.1 Laagste prijs ........................................................................................................................... 29 4.3.2 Economisch voordeligste aanbieding ................................................................................ 29 4.4 Nadere informatie .......................................................................................................................... 30 4.5 Gunningadvies................................................................................................................................ 30 4.6 Gunningbesluit ............................................................................................................................... 31 Rechtsbescherming ................................................................................................................................. 32 Overeenkomst.......................................................................................................................................... 33 6.1 Algemeen......................................................................................................................................... 33 6.2 Verplichte onderwerpen contracteren in de zorg...................................................................... 34 4
6.3 Aanvullende onderwerpen contracteren in de zorg .................................................................. 35 6.4 "Gewone" contracten .................................................................................................................... 36 6.5 Beheer overeenkomst .................................................................................................................... 38 7 Inschrijven op een aanbesteding ........................................................................................................... 39 8 Auteurs...................................................................................................................................................... 42 Overzicht bijlagen ............................................................................................................................................ 44 Overzicht websites............................................................................................................................................ Central Products Classification omschrijvingen........................................................................................... Model aankondigingsformulier TED-database ............................................................................................ Model gunningpublicatie .................................................................................................................................
5
1
INLEIDING
Deze Handreiking is opgesteld in samenwerking met mr. Gijs Verberne en mr. Margje Janssen van Van Doorne Advocaten te Amsterdam en dient als eerste kennismaking met de belangrijkste juridische en praktische aspecten van het Europees aanbesteden. Ook in de gezondheidszorg zal in toenemende mate het aanbestedingsrecht een rol gaan spelen. Het is van belang voor uw organisatie, zowel in de rol van aanbesteder als inschrijver, goed voorbereid te zijn op de ontwikkelingen die het aanbestedingsrecht meebrengt. Wij wensen u veel leesplezier en verwachten dat deze Handreiking een bijdrage zal leveren aan de verdere professionalisering van de inkoop. Deze Handreiking ziet met name op de rol van uw organisatie als aanbestedende dienst; welke juridische/praktische regels heeft een aanbesteder in acht te nemen, bijvoorbeeld bij de inkoop van medicijnen, bedden, vervoer en computers. Daarnaast geldt dat uw organisatie, bijvoorbeeld voor de verwerving van een contract van een zorgkantoor of gemeente (na invoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO), zelf ook dient in te schrijven. Het is van groot belang te weten welke rechten uw organisatie in die laatste situatie heeft. In het laatste hoofdstuk van deze Handreiking zal hierop worden ingegaan. 1.1
Wat is Europees aanbesteden?
Aanbesteden is eigenlijk het creëren van een "ad hoc" markt om voor een bepaalde te gunnen opdracht de aannemer, leverancier of dienstverlener met de laagste prijs of economisch voordeligste aanbieding (de beste prijs/kwaliteitsverhouding) te krijgen. Het aanbesteden wordt in het algemeen gezien als een uitnodiging tot het doen van een aanbod, waarna in beginsel door middel van aanvaarding door de aanbesteder - de gunning - de overeenkomst totstandkomt. Het aanbestedingsrecht wordt in Nederland in beginsel beheerst door vier Europese aanbestedingsrichtlijnen: Richtlijn Diensten, Richtlijn Leveringen, Richtlijn Werken en de Richtlijn Nutssectoren. De procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn in deze richtlijnen op communautair vlak gecoördineerd om belemmeringen voor de aankoop van zaken, opdrachten tot het verrichten van diensten alsmede opdrachten tot de realisatie van werken op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde ondernemers, die werken wensen te realiseren voor ofwel goederen of diensten wensen aan te bieden aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten. De aanbestedingsrichtlijnen beogen het openstellen van de Europese markt van overheidsopdrachten voor bedrijven gevestigd in de Europese Unie ongeacht hun nationaliteit. Een nationale overheid mag geen opdrachten voorbehouden aan ondernemingen uit het eigen land. De aanbestedingsrichtlijnen, zoals uitgelegd in rechtspraak, verwoorden daartoe drie beginselen: • non-discriminatie beginsel (met name naar nationaliteit); • gelijkheidsbeginsel: gelijke behandeling van gegadigden en inschrijvers (benadeling of bevoordeling is niet toegestaan); • transparantiebeginsel: doorzichtigheid door middel van vast omschreven te volgen procedures, verplichte aankondigingen en dergelijke als opgenomen in de aanbestedingsrichtlijnen.
6
Daarnaast gelden in Nederland overigens onverkort de (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur in geval van optreden van overheidsopdrachtgevers in het kader van aanbestedingsprocedures en de privaatrechtelijke regels inzake de (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid. 1.2
Aanbestedingsrichtlijnen omgezet in Nederlands recht
In Nederland zijn de aanbestedingsrichtlijnen omgezet in nationaal recht door uitgevaardigde Algemene Maatregelen van Bestuur (Amvb's) op basis van de Raamwet EEG-voorschriften Aanbestedingen. Thans zijn er op basis van deze Raamwet twee Amvb's vastgesteld: • •
Besluit overheidsaanbestedingen Besluit aanbestedingen nutssector
De Raamwet en de daarop gebaseerde Amvb's hebben tot doel de aanbestedende diensten te verplichten de bepalingen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen toe te passen. Het Besluit Overheidsaanbestedingen strekt tot implementatie van de richtlijnen Werken, Leveringen en Diensten. De tweede Amvb heeft de Richtlijn Nutssectoren in Nederland ten uitvoer gelegd. Nederland heeft tot op heden gekozen voor een systeem van rechtstreekse "verwijzing" naar de (tekst van de) aanbestedingsrichtlijnen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn hierdoor omgezet in Nederlands recht. Er dient van de tekst van de aanbestedingsrichtlijnen zelf te worden uitgegaan. Dit geeft in de praktijk vaak problemen, omdat de tekst van deze richtlijnen verre van duidelijk is. Bespreking van de Richtlijn Nutssectoren valt buiten het kader van deze Handreiking. Hierna zal uitsluitend de werking van de "gewone" aanbestedingsrichtlijnen worden toegelicht: Richtlijn Werken, Leveringen en Diensten. Verder zijn er nog twee zogeheten "Handhavings- of Rechtsmiddelenrichtlijnen". Eén voor de "traditionele" sector (vallende onder de Richtlijnen Werken, Leveringen en Diensten) en één voor de nutssectoren. Graag verwijzen wij hiervoor naar Hoofdstuk 5. Binnenkort zullen - ter vervanging van de voornoemde vier Europese aanbestedingsrichtlijnen - twee nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (2004/17/EG, nutssector en 2004/18/EG, traditionele sector) worden geïmplementeerd. Deze richtlijnen bevatten enkele wijzigingen op de huidige aanbestedingsrichtlijnen. Vooral is van belang dat er één richtlijn komt voor werken, leveringen en diensten. De Nederlandse wetgever zal eerst via een methode van verwijzing (door middel van een Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)) deze richtlijn in nationaal recht omzetten. De verwachting is dat dit eind 2005 zal geschieden. In de loop van 2007 zal het BAO worden vervangen door een nationale Aanbestedingswet. Voorzover deze nieuwe ontwikkelingen inhoudelijke aanpassingen behelzen die belangrijke gevolgen hebben voor de leden van de VGN, wordt daarop in het vervolg van deze Handreiking nader ingegaan.
7
1.3
Wanneer moet er Europees worden aanbesteed?
In de volgende paragrafen van dit hoofdstuk, zullen wij enkele belangrijke juridische aspecten van het aanbestedingsrecht toelichten. Overheidsorganisaties die aan te merken zijn als een aanbestedende dienst, zijn verplicht de Europese aanbestedingsrichtlijnen in acht te nemen. Aan de hand van drie vragen kan worden nagegaan of er een verplichting bestaat een opdracht Europees aan te besteden:
1.4
•
Ten eerste zal moeten worden nagegaan of de betreffende opdrachtgever kwalificeert als "aanbestedende dienst" in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
•
Vervolgens zal moeten worden bekeken of sprake is van een "overheidsopdracht" in de zin van deze richtlijnen.
•
Ten slotte dient te worden onderzocht of de "waarde" van de overheidsopdracht (de) toepasselijke Europese drempelbedrag(en) overschrijdt. Wanneer is er sprake van een aanbestedende dienst?
Krachtens de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn aanbestedende diensten gedefinieerd als de Staat, zijn territoriale lichamen (zoals bijvoorbeeld gemeenten en provincies), publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze lichamen. "Publiekrechtelijke instellingen" zijn blijkens de nadere omschrijving in de richtlijnen instellingen die: - zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard én - rechtspersoonlijkheid hebben; én - waarvan • ofwel de activiteiten in hoofdzaak ("meer dan de helft") door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, • ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatsten, • ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. Wij merken op dat aan alledrie voornoemde voorwaarden moet zijn voldaan, wil sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling. Gezien deze ruime definitie kan een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarin een gemeente een bepaalde "zeggenschap" heeft, onder omstandigheden ook worden aangemerkt als een aanbestedende dienst. Ten aanzien van het criterium "algemeen belang" merken wij nog op dat ook wanneer een organisatie naast het voorzien in behoeften van algemeen belang (waaronder gezondheidszorg wordt geacht te vallen) ook, of zelfs vooral, commerciële activiteiten verricht, toch aan het criterium wordt voldaan. Bij de aanbestedingsrichtlijnen is een lijst opgenomen van publiekrechtelijke instellingen in de verschillende lidstaten. Hierop staan bijvoorbeeld academische ziekenhuizen vermeld. Deze lijst is 8
echter niet uitputtend. Door het Ministerie van Economische Zaken is tevens een lijst van publiekrechtelijke instellingen opgesteld. Deze lijst is volgens het Ministerie slechts "indicatief" van aard. Deze lijst is door het Ministerie op internet gepubliceerd.1 Op deze lijst is kritiek mogelijk, doch naar onze mening mag worden aangenomen dat kennelijk de daarop vermelde instellingen als zelfstandige aanbestedende diensten (kunnen) worden aangemerkt. Voorbeelden zijn: College sanering Ziekenhuisvoorzieningen, College Bouw Ziekenhuisvoorzieningen, Regionale Indicatieorganen en ziekenfondsen. Uiteindelijk is overigens niet zozeer deze lijst, maar de beoordeling op grond van de definitie van publiekrechtelijke instelling bepalend. Inmiddels hebben twee rechtbanken geoordeeld dat ziekenhuizen aanbestedende diensten zijn. Tegen beide uitspraken is door de betreffende ziekenhuizen hoger beroep ingesteld. Over AWBZinstellingen zijn nog geen gerechtelijke uitspraken gedaan. Ook komen deze instellingen niet voor op de lijst van het Ministerie van Economische Zaken. Op eerdere versies van deze EZ-lijst werd vermeld dat ook instellingen die zijn toegelaten op grond van de ZFW en de AWBZ, voor zover ze voor meer dan de helft worden gefinancierd met premiegelden, aanbestedingsplichtig waren. Gelet op de definitie van aanbestedende dienst en de ruime, functionele uitleg die daaraan moet worden gegeven, gaan wij er van uit dat in beginsel ook AWBZ-instellingen als aanbestedende dienst kwalificeren. Zorgverzekeraars Nederland en het College voor zorgverzekeringen gaan er van uit dat ook zorgkantoren aanbestedende diensten zijn. 1.5
Wat is een overheidsopdracht?
In de aanbestedingsrichtlijnen worden overheidsopdrachten gedefinieerd als: "schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen een aanbestedende dienst enerzijds en een aannemer, leverancier of dienstverlener anderzijds". Daaronder valt elke opdracht om tegen betaling schoonmaak-, automatiseringsdiensten (beiden diensten) of geneesmiddelen, bedden etc. (leveringen)te leveren. Voor werken is het begrip overheidsopdracht zo gedefinieerd dat tevens projectontwikkeling onder de werking van de aanbestedingsrichtlijnen valt, maar niet opdrachten tot koop of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken. Per te gunnen opdracht moet worden nagegaan of deze onder het begrip "overheidsopdracht" valt. 1.6
Specifiek voor Diensten: IA- en IB-diensten
Bij diensten kan onderscheid worden gemaakt tussen diensten die zich naar hun aard in meer of mindere mate lenen voor grensoverschrijdende dienstverlening. Diensten die zich in meerdere mate lenen voor grensoverschrijdende verrichtingen zijn opgesomd in Bijlage IA van de Richtlijn Diensten. De in deze bijlage genoemde diensten vallen onder de volledige werking van de Richtlijn Diensten.
1
www.minez.nl 9
Bijlage IB bij de Richtlijn Diensten bevat een opsomming van de diensten waarvoor de opdrachtgever bij het plaatsen van de opdracht slechts a)
de technische specificaties en normen aangaande de te leveren diensten in acht moet nemen (zie hierna) en
b) de uitslag van de aanbesteding (achteraf) moet publiceren indien de waarde van de opdracht boven een bepaalde drempelbedrag ligt. Voor het overige is de aanbestedende dienst vrij in het kiezen van een eigen "aanbestedingsprocedure" en hoeft zich daarvoor op grond van de richtlijnen niet te verantwoorden. (Zie voor de positie van inschrijvers in deze situatie ook hoofdstuk 7.) De beoordeling of een dienst onder de categorie IA dan wel IB geschaard kan worden, hangt af van de beoordeling van de toepasselijke categorieën die uitgewerkt zijn in de CPC (“central products classification”)-omschrijvingen. De CPC-beschrijving van gezondheidsdiensten is als bijlage opgenomen.Veel gezondheidsdiensten zijn aan te merken als IB-diensten. Dit geldt onder meer voor: diensten voor medische behandeling thuis, fysiotherapiediensten, welzijnszorg die niet in tehuizen wordt verstrekt, revalidatiediensten, gezondheidszorg en maatschappelijk werk. (Aangepast) vervoer is geen gezondheidsdienst. Dat betekent dat voor veel van de diensten die AWBZ-instellingen verlenen, het aanbestedingsrecht slechts weinig gevolgen behoeft te hebben. Het lijkt ons verdedigbaar te stellen dat de zeven functies van AWBZ (de huishoudelijke (medische) verzorging, de persoonlijke (medische) verzorging, verpleging, ondersteunende begeleiding, activerende begeleiding, behandeling en verblijf) op grond van de huidige regelgeving kwalificeren als IB-dienst. Desondanks kunnen gemeenten en zorgkantoren besluiten vrijwillig toch het volledige aanbestedingsregime toe te passen. 1.7
Wanneer valt een overheidsopdracht binnen de aanbestedingsrichtlijnen?
Een overheidsopdracht valt binnen de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen indien de reëel geraamde waarde van deze opdracht het vastgestelde drempelbedrag overschrijdt. In beginsel bepaalt de Europese Commissie iedere twee jaar de nieuwe drempelbedragen. De drempelwaarden vanaf 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 zijn: Centrale overheid Lagere overheden en publiekrechtelijke instellingen
Leveringen € 154.014,€ 236.945,-
Diensten € 154.014,- * € 236.945,- *
Werken € 5.923.624,- * € 5.923.624,- *
*: behoudens enkele uitzonderingen
De actuele bedragen zijn te vinden op www.minez.nl. De waarde van een overheidsopdracht omvat de totale vergoeding aan een aannemer/leverancier/ dienstverlener, exclusief B.T.W. Elk van de drie algemene aanbestedingsrichtlijnen bevat regels voor de waardebepaling. Aan deze regels ligt telkens het zogenaamde splitsingsverbod ten grondslag. Deze 10
basisregel houdt in dat aanbestedende diensten opdrachten niet mogen splitsen in kleinere opdrachten met het doel de werking van de richtlijnen te omzeilen. De aanbestedende dienst zal de waarde van een overheidsopdracht moeten ramen. Derhalve zetten wij hieronder per richtlijn de regels inzake de waardebepaling van een opdracht uiteen. 1.7.1
Richtlijn Werken
De Richtlijn Werken bevat een bepaling voor de situatie waarin een werk in meerdere opdrachten (in de Richtlijn “percelen” genaamd) is onderverdeeld en elk van die opdrachten apart wordt gegund. Voor de bepaling van de waarde van het werk wordt alsdan uitgegaan van de waarde van alle percelen tezamen. Indien deze totale waarde de drempelwaarde overschrijdt, dienen alle percelen van het werk met inachtneming van de Richtlijn Werken te worden aanbesteed. De Richtlijn maakt een uitzondering op deze regel voor kleinere percelen met een waarde van minder dan EUR 1.000.000,-. Deze uitzondering geldt alleen, indien de totale waarde van de aldus uitgezonderde percelen niet meer beloopt dan 20% van de totale waarde van het werk. Indien de waarde van deze percelen tezamen groter is dan 20% van de totaalwaarde van het gehele werk, dan dienen de percelen boven de 20% overeenkomstig de Richtlijn Werken te worden aanbesteed. Van belang is voorts dat bij de berekening van de waarde van het werk ook de geraamde waarde van de voor de uitvoering van het werk noodzakelijke goederen (materieel), die door de aanbestedende dienst ter beschikking aan de aannemer worden gesteld, in aanmerking moet worden genomen. 1.7.2
Richtlijn Leveringen
Bij toepasselijkheid van de Richtlijn Leveringen dient bij opdrachten met een vaste looptijd (zoals leasing, huur of huurkoop), de totale waarde voor de gehele looptijd in aanmerking te worden genomen wanneer die ten hoogste twaalf maanden bedraagt, dan wel de totale waarde met inbegrip van de geraamde restwaarde wanneer de looptijd meer dan twaalf maanden bedraagt. Indien de opdracht voor onbepaalde duur wordt aangegaan of indien de looptijd niet kan worden bepaald dient ter bepaling van de waarde van de opdracht het maandelijks te betalen bedrag te worden vermenigvuldigd met 48. Indien opdrachten met een zekere regelmaat worden verleend of bestemd zijn om gedurende een bepaalde periode te worden hernieuwd, dient voor de vaststelling van de geraamde waarde van de opdracht gekeken te worden naar de totale reële waarde van de in de voorafgaande twaalf maanden geplaatste soortgelijke opdrachten dan wel naar de geraamde totale waarde van de in de komende twaalf maanden te verlenen soortgelijke opdrachten. Bij splitsing in percelen van gelijktijdig te plaatsen opdrachten voor homogene goederen geldt dat de totale waarde van alle percelen in aanmerking dient te worden genomen. Bij de waardebepaling dient, ten slotte, rekening te worden gehouden met optionele werkzaamheden die in de overeenkomst zijn/worden opgenomen.
11
1.7.3
Richtlijn Diensten
De waardebepaling bij de Richtlijn Diensten bevat evenals de Richtlijn Werken een bepaling met betrekking tot het opsplitsen in percelen. Ook hier dient de totale waarde van alle percelen tezamen in aanmerking te worden genomen. Niettemin hoeven percelen die de waarde van EUR 80.000,- niet overschrijden niet Europees te worden aanbesteed, mits de waarde van deze percelen niet meer bedraagt dan 20% van de waarde van de totale opdracht. Bij de nieuwe aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) is ook een (gelijkluidende) percelenregeling voor leveringen opgenomen. Terzake van duurcontracten en optiebedingen bevat de Richtlijn Diensten enigszins overeenkomstige bepalingen als de Richtlijn Leveringen. In geval van opdrachten waarvoor geen totale prijs kan worden vastgesteld, geldt dat bij opdrachten met een vaste looptijd die gelijk is aan of korter dan 48 maanden, de totale waarde voor de gehele looptijd in aanmerking dient te worden genomen. Indien een dergelijke opdracht voor onbepaalde duur wordt aangegaan of indien de looptijd langer is dan 48 maanden dient ter bepaling van de waarde van de opdracht het maandelijks te betalen bedrag te worden vermenigvuldigd met 48. De Richtlijn Diensten bepaalt verder dat, indien opdrachten met een zekere regelmaat worden verleend of die bestemd zijn om gedurende een bepaalde periode te worden herhaald, voor de vaststelling van de geraamde waarde van de opdracht gekeken moet worden naar in beginsel de totale reële waarde van de in de voorafgaande twaalf maanden geplaatste soortgelijke opdrachten dan wel naar de geraamde totale waarde van de in de komende twaalf maanden te verlenen soortgelijke opdrachten. Indien in een voorgenomen opdracht optiebedingen worden vermeld dient voor de berekening van de waarde van de opdracht het hoogst toegestane maximumniveau, inclusief de optiebedingen, als grondslag te worden genomen. 1.7.4
Samenloop van verschillende soorten opdrachten
Het is mogelijk dat een opdracht niet zonder meer als een werk, levering of dienst gekwalificeerd kan worden omdat de opdracht verschillende elementen bevat die niet binnen de toepassingssfeer van één richtlijn vallen. Uitsluitend de Richtlijn Diensten bevat een bepaling voor opdrachten die zowel betrekking hebben op leveringen als op diensten. Ten aanzien van deze opdrachten geldt dat de gehele opdracht onderworpen is aan het regime van de Richtlijn Diensten indien de waarde van de diensten groter is dan de waarde van de leveringen. Andersom is de Richtlijn Leveringen van toepassing. In geval van een combinatie van een opdracht voor leveringen met een opdracht voor IB-diensten moet worden aangenomen dat dergelijk gecombineerde opdrachten slechts onder het voor IBdiensten geldende (lichte) regime mogen worden geplaatst indien de leveringen noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de IB-dienst. In samenhang met het bovenstaande is artikel 1 sub a van de Richtlijn Leveringen van belang. Dit artikel bepaalt namelijk dat opdrachten voor leveringen tevens de nodige werkzaamheden voor het 12
aanbrengen en installeren omvatten, ongeacht of deze werkzaamheden als zodanig als werken of als diensten zouden hebben te gelden. Gemengde opdrachten voor werken enerzijds en leveringen/diensten anderzijds, zullen in beginsel alle volgens de afzonderlijke richtlijnen dienen te worden aanbesteed. Slechts indien de leveringen/diensten onlosmakelijk met een werk zijn verbonden, lijkt toegestaan dat de (waarde van) leveringen/diensten vallen onder de vigeur van de Richtlijn Werken. Omgekeerd staat het een aanbestedende dienst vrij om een opdracht voor werken en daarmee niet onlosmakelijk verbonden diensten of leveringen te combineren. In geval van een dergelijke combinatie zal echter steeds de laagste drempelwaarde moeten worden toegepast. 1.8
Raamovereenkomsten
Aparte aandacht behoeven ook de raamovereenkomsten. De overeenkomst waar partijen afspreken dat zij nadere overeenkomsten met elkaar zullen sluiten waarvan de inhoud en de voorwaarden vooraf min of meer vast staan. Een raamovereenkomst moet ook worden aanbesteed. Door gebruik te maken van een raamovereenkomst kan een aanbestedende dienst de voordelen van een (Europese) aanbesteding benutten, waarna telkens de onder deze raamovereenkomst vallende opdrachten onderhands gegund kunnen worden. Van belang is wel dat er geen lege huls wordt aanbesteed; een raamovereenkomst dient bijvoorbeeld een minimum afzet te garanderen. Ook lijkt niet toegestaan dat (a) derde opdrachtgevers zomaar mogen meedoen met de raamovereenkomst en (b) de aanbestedende dienst opdrachten buiten de gecontracteerde uitvoerders mag plaatsen. Een raamovereenkomst mag -gezien de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen- slechts een beperkte looptijd hebben van in beginsel vier jaar. Daarna moet een nieuwe raamovereenkomst worden aanbesteed om te voorkomen dat de concurrentie anders gedurende lange tijd wordt uitgeschakeld.
13
2
VOORBEREIDINGEN VAN DE AANBESTEDING
In dit hoofdstuk zullen wij praktische stappen noemen die noodzakelijk zijn voor een goede aanbesteding. Bij professioneel inkopen hoort dat van tevoren goed is nagedacht over de behoefte en de vraagstelling binnen uw organisatie. Als deze behoefte goed in kaart is gebracht, kan pas worden overgegaan tot het formuleren van een aan te besteden opdracht. Dit geldt des te sterker bij Europees aanbesteden. Een programma van eisen (PvE) is het uitgangspunt voor de voorbereiding van een aanbesteding en dus ook van het daartoe op te stellen "bestek" (zie hierna). In deze voorbereiding komen de volgende elementen terug: •
De inkoopstrategie toont hoe de aanbesteder de opdracht, gezien de markt, het best kan aanbesteden. Een gedegen marktanalyse levert hier informatie voor.
•
Bij het opstellen van een programma van eisen kan de aanbesteder marktpartijen consulteren over slimme oplossingen voor problemen die spelen bij de aan te besteden opdracht. Een marktconsultatie kan daarbij een goed instrument zijn.
•
De aanbesteder dient het programma van eisen te vertalen naar selectie- en gunningcriteria (zie hierna).
•
De aanbesteder vertaalt het programma van eisen ook in een financieel kader: hoe kan bijvoorbeeld bij duurcontracten de uitvoerder worden geprikkeld met bonussen en malussen, opdat de belangen van de aanbesteder gediend worden.
•
Het programma van eisen plus het financiële kader geven informatie over de risico's tijdens de uitvoering van de aanbesteding. De toedeling van die risico's en de voorwaarden waaronder de leverancier of dienstverlener levert, komen in een conceptcontract te staan.
•
Van al deze stappen leidt de aanbesteder het bestek af plus de aankondiging voor publicatie in de Europese TED-database (Tender Electronic Daily) voor Europese aanbestedingen. Op www.simap.eu.int zijn de voorgeschreven formulieren hiervoor te vinden.
2.1
Doelstelling van het bestek
Aan de hand van het programma van eisen kan de aanbesteder een bestek opstellen. Het bestek moet potentiële inschrijvers alle informatie verschaffen om een goede offerte te kunnen uitbrengen. Het bestek beschrijft dus zo concreet mogelijk alle eisen die de aanbesteder stelt aan de uitvoering van de aan te besteden opdracht. Bepaalde minimumeisen waaraan een aanbieding tenminste dient te voldoen, kunnen worden opgenomen in het bestek. Vaak worden (aanvullende) wensen vertaald in gunningcriteria en beoordeelt de aanbesteder de offertes mede op de invulling van die criteria. 14
Naast de (minimale) eisen bevat het bestek ook alle overige informatie die een inschrijver nodig heeft om een offerte te maken, bijvoorbeeld over de aard van de zorg die een instelling verleent, het aantal werknemers, de vestigingsplaaten etc. Vanzelfsprekend is een duidelijke structuur en zijn heldere eisen van belang. Ten slotte moet het bestek uitnodigen tot het uitbrengen van een goede offerte. In het bestek staan ook de voorwaarden waaronder de uitvoerder van de opdracht zal moeten gaan werken. Dat gebeurt meestal in de vorm van een concept-contract.
Vanwege de helderheid, gelijkheid en objectiviteit - de drie beginselen die ten grondslag liggen aan de aanbestedingsrichtlijnen - mag de aanbesteder het bestek niet naar bepaalde inschrijvers "toeschrijven" of bepaalde inschrijvers bewust benadelen.
2.2
Inkoopaspecten
Als een aanbesteder eisen (en wensen) "in de markt" wil zetten die zijn afgestemd op de mogelijkheden van de potentiële inschrijvers, dan moeten in het bestek keuzes worden gemaakt: •
Zetten we eisen uit het PvE als functionele eisen (op output) in het bestek of als technische eisen (op input)? En tot welk detail?
•
Welke eisen kunnen en moeten we stellen aan inschrijvers om hen als geschikt te beschouwen (voor de selectiecriteria)?
•
Welke criteria onderscheiden we voor het beoordelen van de offertes (voor de gunningscriteria)?
•
Welke aanbestedingsprocedure volgen we: de openbare of de niet-openbare (zie hierna hoofdstuk 3)?
Om deze keuzes te kunnen maken gelden de volgende inkoopoverwegingen: •
Een marktanalyse kan uitwijzen welke inschrijvers in beeld zijn voor de aanbesteding. Dat biedt aanknopingspunten voor de selectiecriteria en de procedure.
•
De indeling van de opdracht (één geheel of verschillende deelopdrachten) hangt ook af van de potentiële inschrijvers.
•
Met een marktconsultatie kunnen potentiële inschrijvers vroegtijdig meepraten over de kenmerken van de opdracht en de mogelijkheden en voorwaarden voor succesvolle aanbesteding. Daarbij moet wel opgepast worden dat deze potentiële inschrijvers geen kennisvoorsprong krijgen ten opzichte van potentiële inschrijvers die niet zijn geraadpleegd tijdens de consultatie. De aanbestedende dienst dient hiervoor te waken.
15
2.3
Structuur van het bestek
Aanbesteders zijn vrij om het bestek naar eigen inzicht te structureren. Meestal ziet de indeling er zo uit:
1
Inleiding
-
achtergrond en aanleiding van de aanbesteding doel van de aanbesteding kenmerken aanbesteding
2
Administratieve mededelingen
-
contactpersonen aanbestedingsprocedure en tijdpad procedure rond vragen stellen sluitingsdatum en opening van de offertes gestanddoening offertes
3
Selectie en gunningcriteria
4 -
te hanteren selectie- en gunningcriteria Bijlagen geconcretiseerd programma van eisen concept-contract standaard invulformulieren
Een bijlage van het bestek is een geconcretiseerd PvE met de eisen waaraan een uitvoerder van de opdracht zich dient te houden. Aan de hand daarvan kunnen potentiële inschrijvers een offerte indienen en kan de aanbesteder de prestaties toetsen tijdens het uitvoeren van de opdracht. Bij een zogenaamde niet-openbare procedure (zie hoofdstuk 3) heeft het bestek bijna dezelfde structuur: de niet-openbare procedure lijkt op de openbare, doch is verdeeld in twee fasen: gedurende de eerste fase worden gegadigden aan de hand van de gestelde selectiecriteria beoordeeld. Gedurende de tweede fase worden de aanbiedingen van de geselecteerden aan de hand van de gestelde gunningcriteria beoordeeld. Aangezien de procedure is twee fasen is opgedeeld, dienen er derhalve ook twee bestekken te worden gemaakt (een voor de selectiefase en een voor de gunningsfase). 2.4
Inhoud van het bestek: selectie- & gunningcriteria
De aanbestedingsrichtlijnen schrijven voor hoe aanbesteders moeten omgaan met selectie- en gunningcriteria. Bij de openbare procedure dienen de selectie-eisen in beginsel als minimumeisen te 16
worden geformuleerd. Bij de niet-openbare procedure zal (daarenboven) via een score-methodiek de rangorde van de te selecteren gegadigden bepaald moeten worden. Dergelijke selectie-eisen, als ook de gunningcriteria, dienen vervolgens minimaal in volgorde van belangrijkheid in het bestek te staan. Ook het relatieve belang van deze criteria moet vermeld worden zodat potentiële inschrijvers weten waar zij aan toe zijn.
De wijze van beoordeling van de selectie- en gunningcriteria moet vóór het feitelijk beoordelen van de ontvangen offertes vastliggen in de beoordelingsprocedure. Aan te bevelen is deze op te stellen en vast te stellen voordat de aanbesteding wordt aangekondigd. De selectie- en gunningcriteria worden immers opgenomen in de aankondiging en het bestek.
2.4.1
Selectiecriteria
Selectiecriteria bepalen de geschiktheid van inschrijvers. Ze richten zich dus op de inschrijver en niet op de inschrijving. De selectiecriteria zijn limitatief omschreven in aanbestedingsrichtlijnen. Bij selectiecriteria zijn te onderscheiden: -
uitsluitingsgronden, bijvoorbeeld: inschrijver is failliet, heeft zijn niet belastingen betaald en/of heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan;
-
bijzondere vergunning tot het uitvoeren van de opdracht, bijvoorbeeld een vergunning ex Wet Ziekenhuisvoorzieningen of een toelating ex AWBZ;
-
beoordeling van de geschiktheid van de potentiële inschrijver op basis van financiële en economische draagkracht,
-
technische bekwaamheid en betrouwbaarheid.
2.4.2
Gunningcriteria
De gunning van de opdracht kan bij een Europese aanbesteding op grond van 1 de laagste prijs, of 2 de economisch voordeligste aanbieding. Bij de eerste methode is uitsluitend de prijs bepalend voor de keuze van de winnende offerte, bij de tweede methode is de prijs/kwaliteitsverhouding doorslaggevend. Bij kwaliteit kan ook gedacht worden aan service, levertijden, etc. (Zie verder hoofdstuk 4). Heeft de aanbesteder in het bestek de wijze van dienstverlening tot in detail voorgeschreven, dan ligt gunning op basis van de laagste prijs voor de hand. De aanbesteder schrijft de uitvoering van de opdracht dan precies voor (sturing op input), vraagt vervolgens offertes en gunt de opdracht aan de potentiële inschrijver die de laagste prijs biedt. Ligt een ontwikkelfunctie (deels) bij de uitvoerder van de opdracht (sturing op output), dan moeten potentiële inschrijvers aangeven hoe ze de uitvoering van de opdracht invullen. De ene invulling is beter dan de andere en inschrijvers kunnen zich dus 17
onderscheiden. Dan is een gunning op grond van de "economisch voordeligste aanbieding" van toepassing, die naast prijs ook andere elementen beoordeelt. Binnen de gunningcriteria kunnen aanbesteders op verschillende manieren omgaan met het beschikbare budget. Ze kunnen het budget bijvoorbeeld vooraf bekendmaken en de offertes alleen beoordelen op kwalitatieve criteria: welke uitvoerder van de opdracht biedt de meeste waar voor ons geld? Gunningcriteria dienen objectief te zijn. Elke potentiële inschrijver dient tegen dezelfde meetlat gelegd te worden. De score op een ingeleverd communicatie-, invoerings- of marketingplan wordt bepaald door wat de beoordelaars ervan vinden: het is van tevoren lastig te bepalen of de communicatie werkt, de invoering solide is of dat de marketing cliënten trekt. Toch moeten aanbesteders zulke gunningcriteria zo objectief mogelijk beoordelen en niet subjectief (zie ook hoofdstuk 4). Het vaststellen van de beoordeling ziet er zo uit: •
Bepalen van de beoordelingscriteria: de aanbesteder bepaalt aan de hand van het programma van eisen de selectie- en gunningcriteria.
•
Bepalen van de daartoe benodigde informatie van de inschrijvers: de aanbesteder bepaalt welke informatie de inschrijvers moeten geven om de invulling van de selectie- en gunningcriteria te kunnen beoordelen.
•
Bepalen van de beoordelingsmethode: de aanbesteder bepaalt per criterium de beoordelingsmethode. Dat kan variëren: binair (voldoen of niet voldoen), puntentellingen en gewogen scores.
•
Bepalen van de vorm waarin informatie moet worden aangeleverd: aan de hand van de benodigde informatie en de beoordelingsmethode bepaalt de aanbesteder per criterium hoe de informatie gestructureerd en overzichtelijk binnen kan komen, zodat de beoordeling efficiënt verloopt en scores optimaal zijn te vergelijken. Denk daarbij aan standaard-formulieren als bijlage in het bestek die de inschrijver invult en opneemt in zijn offerte.
Programma van Eisen
2.5
beoordelings criteria
benodigde informatie
beoordelings methode
aanlevervorm informatie
Begin Aanbesteding
Inhoud van het bestek: het concept-contract
Meestal is een concept voor een contract opgenomen in het bestek. Door inschrijvers te vragen in hun offerte aan te geven of ze akkoord gaan met (de artikelen van) het concept-contract, weet de aanbesteder of de inschrijvers de voorgestelde verdeling van de risico's accepteren. De inschrijvers
18
kunnen die risico's verwerken in hun prijs. Cruciaal in het concept-contract zijn de artikelen over financiering, bonus/malus, aansprakelijkheid, niet-nakoming van prestaties en boetebedingen.
Het toevoegen van een concept-contract verkort de doorlooptijd: de offertes zijn sneller te beoordelen en de opdracht is eerder te verlenen, omdat de aanbesteder en de inschrijver alleen de nog openstaande punten hoeven te bespreken. Deze besprekingen mogen overigens bij een (niet-)openbare procedure niet zo ver gaan dat er over fundamentele punten, bijvoorbeeld de prijs, van de opdracht onderhandeld wordt.
2.6
Projectmanagement
Voor het opstellen van een bestek kan de aanbesteder gebruik maken van bestekken van andere aanbesteders. Wel moet de aanbesteder opletten dat hij zijn eigen keuzes blijft maken en niet standaard andere bestekken overneemt. Het is aan te bevelen een projectteam samen te stellen dat verantwoordelijk is voor het bestek en dat de deskundigheid heeft om deze keuzes te maken. Bij de samenstelling valt te denken aan minimaal de volgende deskundigheden: Gezondheidstechnisch: • Benodigd voor het opstellen en detailleren van het programma van eisen. • Benodigd voor het inbrengen van kennis over de relevante markt. Financieel: • Benodigd voor het uitwerken van de financiële aspecten van het PvE en het concept-contract (inbouwen van de juiste prestatieprikkels). • Brengt kennis mee voor de bepaling en uitwerking van de selectiecriteria: aan welke financiële ratio's dienen inschrijvers te voldoen om als geschikt te worden gekenmerkt. Hierbij dienen deze eisen niet disproportioneel te zijn; anders gezegd, de eisen dienen in redelijke verhouding tot de waarde en omvang van de te gunnen opdracht te staan. Juridisch: • Benodigd voor het uitwerken van de risicotoedeling en de voorwaarden waaronder de toekomstige uitvoerder van de opdracht de aanbesteding gaat uitvoeren. • Brengt kennis en ervaring in met de inhoud en toepassing van het Europees aanbestedingsrecht en specifieke wetgeving, zoals gezondheidsrecht; • Benodigd voor het vertalen van het PvE naar de juiste selectie- en gunningcriteria en achterliggende aanbestedingsdocumenten. • Inbreng inkoopaspecten, marktconsultatie, functioneel (output) specificeren en beoordelingsmethodieken. Algemeen management • Verzorgt projectleiding van het gehele aanbestedingsproces.
19
Bij de voorbereiding van een aanbesteding kan een scheiding tussen uitvoering (meestal een projectteam) en sturing (vaak een stuurgroep met bestuurders) worden aangebracht. De voorzitter van het projectteam zit dan in de stuurgroep. Het projectteam trekt het hele project: aanbestedingsstrategie voorstellen, stukken opstellen, Europese aanbesteding voorbereiden en planning opstellen (activiteiten, producten, mijlpalen, verantwoordelijkheden en capaciteit). Een startdocument is een goede leidraad. De stuurgroep controleert de voortgang van het project en beoordeelt en accordeert de documenten van het projectteam. Het bestek is gebaseerd op het bestuurlijk vastgestelde PvE. Het is dan ook niet verplicht om het bestek bestuurlijk te laten vaststellen. Vanuit projectmanagement is het wel aan te bevelen om het bestek, de aankondiging en de beoordelingsprocedure, vóór de aanbesteding door een stuurgroep te laten vaststellen. De van het PvE afgeleide documenten, zoals het concept-contract, zijn namelijk te belangrijk om ze over te laten aan het projectteam. 2.7
Samenvatting voorbereidende stappen
Het projectteam kan bij haar werkzaamheden de volgende stappen doorlopen: 1
opstellen inkoopstrategie (na marktanalyse)
2
optimaliseren eisen en wensen PvE (na marktconsultatie)
3
opstellen financieel kader
4
opstellen selectie- en gunningcriteria
5
uitvoeren risicoanalyse
6
opstellen concept-contract
7
opstellen bestek
8
opstellen beoordelingsprocedure
9
opstellen aankondiging 20
3
AANBESTEDING
3.1
Welke procedure
De aanbestedingsrichtlijnen laten de aanbesteder vrij om te kiezen tussen de openbare en nietopenbare procedure. Gunnen na onderhandelen (al dan niet na publicatie) (en een zogenaamde concurrentiegerichte dialoog, als bedoeld in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen) mag alleen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de prijs op het programma van eisen onmogelijk is vast te stellen. De niet-openbare aanbesteding is, anders dan de openbare, verdeeld in twee fasen. Tijdens de eerste fase worden gegadigden geselecteerd op basis van de selectiecriteria. Vervolgens worden in de tweede fase de aanbiedingen van de geselecteerde gegadigden beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria. Welke van de beide procedures het meest geschikt is, is afhankelijk van de combinatie van een aantal aspecten: a)
Aantal inschrijvers Bij een klein aantal mogelijke inschrijvers kiest de aanbesteder de openbare procedure. Bij een groot aantal mogelijk inschrijvers en veel verschil tussen hun kwaliteit, nodigt de aanbesteder via de preselectie van de niet-openbare procedure een beperkt aantal gelijkwaardige inschrijvers uit een offerte in te dienen.
b) Kosten offerte Als de verwachte kosten voor het opstellen van een offerte groot zijn, dan ligt een niet-openbare procedure voor de hand, omdat het niet verantwoord is om veel potentiële inschrijvers een dure offerte te laten opstellen. c)
Gevoelige informatie Als het bestek gevoelige informatie bevat, dan kan de aanbesteder het aantal mogelijk inschrijvers beperken met een niet-openbare procedure. Aanbesteders weten dan aan wie ze deze informatie geven.
d) Omvang bestek Als het bestek omvangrijk is kiest de aanbesteder voor de niet-openbare procedure met een beperkt aantal potentiële inschrijvers. e)
Doorlooptijd aanbesteding De openbare procedure kent een kortere doorlooptijd dan de niet-openbare. De openbare procedure kent een termijn van tenminste 52 kalenderdagen tussen verzending aankondiging en ontvangst offertes en de niet-openbare minimaal een termijn van tenminste 37 kalenderdagen tussen verzending aankondiging en ontvangst aanvragen tot deelneming, alsmede tenminste 40 kalenderdagen tussen verzending uitnodiging tot doen van offertes en de ontvangst offertes. Als de aanbesteding op korte termijn moet aanvangen heeft dus de openbare procedure de voorkeur. Houd ook rekening met de implementatietermijn van de opdracht. 21
3.2
Openbare procedure
De openbare procedure bestaat globaal uit de volgende stappen: I
Aankondiging opstellen en versturen
De aankondiging komt te staan in de TED-database. De aanbesteder stelt de aankondiging op volgens een daartoe opgesteld model (zie bijlage) en gebruikt niet meer dan 650 woorden. De kosten komen voor rekening van de Europese Unie. De EU vertaalt de aankondiging in andere talen. De aankondiging wordt binnen twaalf dagen gepubliceerd in de TED-database. Doel van de aankondiging is om elke geïnteresseerde binnen de EU-lidstaten te informeren over de aanbesteding en de mogelijkheid te bieden om in te schrijven. Op het moment dat de aanbesteder de aankondiging verstuurt naar Luxemburg "gaat de teller lopen". De minimale termijn van 52 kalenderdagen tussen de verzending van de aankondiging en de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes gaat dan in. Vanzelfsprekend kan de aanbesteding daarnaast ook worden aangekondigd in (lokale) kranten of vakbladen. Dit laatste is in nationale uniforme aanbestedingsreglementen voor de bouw voorgeschreven. II
Bestekken versturen
Na het verzenden van de aankondiging (naar Luxemburg) krijgt de aanbesteder verzoeken van potentiële inschrijvers om het bestek te ontvangen. Het bestek dient zes dagen na zo'n verzoek te zijn verstuurd. De aanbesteder moet een uiterlijke ontvangstdatum ("sluitingsdatum") bepalen voor de offertes, met derhalve een minimale duur van 52 kalenderdagen vanaf de dag dat de aankondiging is verzonden. De aanbesteder moet alle correspondentie met de potentiële inschrijvers en de TEDdatabase bijhouden in een aanbestedingsdossier. III
Aanvullende informatie geven
Naar aanleiding van de aankondiging of het bestek kunnen potentiële inschrijvers vragen stellen. In de aankondiging of het bestek dient te staan hoe, wanneer en aan wie dat kan. De aanbesteder stuurt alle (geanonimiseerde) vragen en antwoorden naar alle bestekhouders, ook aan de inschrijvers die geen vragen gesteld hebben zodat alle bestekhouders dezelfde informatie hebben. Het verdient aanbeveling om een zogenoemd "prebid meeting" (inlichtingenbijeenkomst) te organiseren. (Zie hierna in 3.4.) Daar kunnen potentiële inschrijvers zich presenteren en vragen stellen. Alle bestekhouders ontvangen een verslag ("Nota van inlichtingen") van die prebid meeting. Tot uiterlijk zes dagen voor de sluitingsdatum kan de aanbesteder nog antwoord geven op vragen. IV
Offertes ontvangen
Minimaal 52 kalenderdagen nadat de aankondiging is verstuurd naar Luxemburg en uiterlijk op de vastgestelde sluitingsdatum dienen inschrijvers hun offerte in. Meestal geldt er een aantal eisen waarop de aanbesteder de offertes meteen controleert: is de offerte op tijd en volledig?
22
V
Offertes beoordelen en opdracht gunnen
De aanbesteder beoordeelt de offertes op de selectie- en gunningcriteria. Selectiecriteria gelden voor de inschrijver, gunningcriteria voor de inschrijving. Er zijn twee manieren van gunning: de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding. De niet gekozen inschrijvers ontvangen (gelijktijdig) een afwijzingsbrief. De aanbesteder dient op verzoek toe te lichten wat de redenen zijn van de afwijzing. De aanbesteder moet de uitkomst van de gunning uiterlijk 48 dagen na de gunning naar Luxemburg hebben gestuurd voor publicatie in de TED-database. De openbare procedure
De niet-openbare procedure
Versturen aankondiging aan EG
Versturen aankondiging aan EG
Plaatsing aankondiging in EG-publicatieblad
Minimaal 52 dagen
Minimaal 37 dagen
Verzenden offerteaanvraag
Plaatsing aankondiging in EG-publicatieblad
Aanmelding en selectie van leveranciers
Vragen en antwoorden
Toezenden uitnodiging en offerteaanvraag
Sluitingstermijn Minimaal 40 dagen
Binnen 48 dagen
Beoordelen offertes, contractbesprekingen en gunning
Vragen en antwoorden
Sluitingstermijn
Versturen aankondiging aan EG Binnen 48 dagen
Beoordelen offertes, contractbesprekingen en gunning Versturen aankondiging aan EG
23
3.3
Niet-openbare procedure
De niet-openbare procedure verschilt op een paar punten van de openbare, maar kent ook overeenkomsten: •
De niet-openbare procedure is even openbaar als de openbare procedure: na de openbare bekendmaking kan iedereen zich melden.
•
De niet-openbare kent een preselectiefase aan de hand van de aankondiging die de aanbesteder naar Luxemburg stuurt.
•
Tijdens een minimale periode van 37 kalenderdagen kunnen potentiële inschrijvers een preselectiedocument opvragen en hun kwalificatiedocument (aanvraag tot deelneming) indienen. Aan de hand van de vooraf opgestelde selectiecriteria selecteert de aanbesteder (na gebleken geschiktheid) minimaal vijf geschikte potentiële inschrijvers. Partijen die op grond van de selectiecriteria afvallen krijgen hierover direct bericht. Als er minder dan vijf partijen belangstelling tonen kan de aanbesteding gewoon doorgaan, behalve als er te weinig gegadigden zijn om daadwerkelijke concurrentie te garanderen.
•
De geselecteerde potentiële inschrijvers ontvangen vervolgens het bestek, waarvan de structuur gelijk is aan een bestek voor de openbare procedure. Alleen ontbreken dan de selectiecriteria en de daarvoor aan te leveren informatie.
•
Vervolgens gaat er een minimale periode in van 40 kalenderdagen waarna potentiële inschrijvers hun offerte indienen. De rest is gelijk aan de openbare procedure.
3.4
Communicatie
Communicatie betreft hier alle externe communicatie rond de Europese aanbesteding met de TEDdatabase en de potentiële inschrijvers, bijvoorbeeld: -
verzenden aankondiging naar Luxemburg verzenden bestekken naar geïnteresseerde potentiële inschrijvers beantwoorden vragen van potentiële inschrijvers organiseren prebid meetings ontvangen en openen offertes eventueel vragen toelichten op ontvangen offertes verzenden gunningspublicatie naar Luxemburg.
De aanbesteder moet alle vragen van bestekhouders beantwoorden en die vragen plus antwoorden aan alle bestekhouders sturen. Het afhandelen van deze vragen kost tijd en moeite waarmee de aanbesteder dus rekening moet houden in zijn planning. Een prebid meeting is een krachtig instrument om het stellen van vragen te kanaliseren en heeft deze kenmerken: 24
•
De datum, tijd en plaats van de prebid meeting staan in het bestek.
•
De sluitingsdatum voor het indienen van schriftelijke vragen voor beantwoording op de prebid meeting staat in het bestek.
•
Tijdens de prebid meeting kan de volgende agenda gehanteerd worden: - het doel van de aanbesteding - de antwoorden op de schriftelijke vragen - de antwoorden op de mondelinge vragen - de verdere stappen in de aanbesteding.
•
Inschrijvers kunnen tijdens de bijeenkomst aangeven of ze het antwoord op schriftelijke vragen voldoende vinden of nog aanvullende vragen hebben.
•
Alle informatie die de aanbesteder op de prebid meeting geeft, is onder voorbehoud. De definitieve antwoorden op de vragen staan in het verslag. Zo kan de aanbesteder alle antwoorden nog eens op een rijtje zetten en mondelinge vragen en antwoorden toevoegen.
•
Alle bestekhouders krijgen het verslag van de prebid meeting opgestuurd met het verzoek om een reactie als vragen niet of onvolledig zijn opgenomen of beantwoord.
3.5
Sluiting & opening
De sluitingsdatum voor de offertes ligt bij een openbare procedure minimaal 52 dagen nadat de aanbesteder de aankondiging naar Luxemburg heeft gestuurd. Bij ingewikkelde aanbestedingen is het aan te raden een langere termijn te nemen om de potentiële inschrijvers meer tijd te gunnen. De aanbesteder is niet verplicht geoffreerde prijzen of andere kenmerken van de offertes bekend te maken. Sterker, openbaarmaking kan schade toebrengen aan de commerciële belangen van inschrijvers. 3.6
Dossierbeheer
Door een dossier bij te houden (meestal een taak van het projectsecretariaat) kan de aanbesteder altijd verantwoording afleggen over stappen en keuzes tijdens de aanbesteding. In zo'n aanbestedingsdossier zitten bij een openbare procedure documenten als: -
het bestek de aankondiging de beoordelingsprocedure (en het bewijs van vaststelling) de verzendbevestiging van de aankondiging alle vragen per bestekhouder het verslag van de prebid meeting ("Nota van inlichtingen") alle vragen plus antwoorden (en de communicatie met bestekhouders) het verslag van de opening 25
3.7
de eventueel gevraagde nadere toelichting op de ontvangen offertes het proces-verbaal van gunning en het gunningadvies de gunningpublicatie. Projectmanagement
De scheiding van het uitvoerend en bestuurlijk niveau is, net als bij het opstellen van het bestek, ook tijdens de uitvoering van de aanbesteding van belang. Het uitvoerende niveau trekt het hele aanbestedingsproces en de stuurgroep beheerst van hogerhand het proces. In het kader van het projectmanagement is een goede rolverdeling tussen projectteam en stuurgroep noodzakelijk. Deze zou er als volgt uit kunnen zien: •
Het projectteam stelt een procedure op voor de beoordeling van de offertes en legt die vóór de sluitingsdatum voor de offertes ter goedkeuring voor aan de stuurgroep.
•
De stuurgroep beoordeelt en accordeert deze beoordelingsprocedure.
•
Het projectteam beoordeelt de offertes aan de hand van deze procedure en maakt daarvan een verslag met het gunningadvies.
•
Het projectteam bespreekt het gunningadvies met de stuurgroep die het na goedkeuring voorlegt aan het bestuur om het te beoordelen en vast te stellen.
•
Het projectteam rondt de aanbesteding af en begint aan de implementatie van de opdracht.
26
4
GUNNINGSFASE
4.1
Organisatie van de offerte beoordeling
Een beoordelingsteam (vaak het projectteam) beoordeelt de offertes. Ieder lid van het team zal de offertes op zijn eigen wijze interpreteren. De vergelijking van de aanbiedingen moet echter zo objectief mogelijk gebeuren en uiteraard conform de vastgestelde beoordelingsprocedure. Als de teamleden eerst individueel de offertes beoordelen en vervolgens al hun resultaten per criterium middelen, dan vermindert dat de eventuele subjectiviteit. Een andere manier is het wegstrepen van de individuele hoogste en laagste score per criterium. Bij het samenstellen van het team spelen deze vragen een rol: •
Uit hoeveel leden bestaat het team? een groot team leidt tot meer objectiviteit maar kost ook meer tijd vanwege afstemming, overleg en discussies.
•
Is het gewenst om cliënten of vertegenwoordigers van cliënten op te nemen in het team?
•
Hebben de leden van het team genoeg kennis en ervaring om offertes te beoordelen? Eventueel kunnen externe deskundigen financiële, juridische of gezondheidstechnische kennis en ervaring inbrengen.
•
Hebben de leden belangen in of bij potentiële inschrijvers? Zo ja, dan mag zo iemand geen deel uitmaken van het beoordelingsteam of moet hij de band met de potentiële inschrijver verbreken.
•
Kennen alle leden het communicatieprotocol in de beoordelingsprocedure? Dat niet-verplichte maar wel aan te bevelen protocol beschrijft hoe het beoordelingsteam tijdens de beoordeling omgaat met (vertrouwelijke) informatie.
27
Het beoordelingsteam moet voor de beoordeling van de offertes de volgende stappen doorlopen:
Openbare procedure
Niet-openbare procedure
Aanvraag Deelneming
Offerte
Voldoet aan alle uitsluitingsgronden en overige gestelde minimum selectiecriteria?
Voldoet aan alle uitsluitingsgronden en overige gestelde (minimum) selectiecriteria? (rangorde)
nee
onvoldoende Afwijzing
onvoldoende Beoordeling op gunningcriteria
Gunning
4.2
onvoldoende
Offerte
Afwijzing
Gunning
Afwijzing
Toepassen van de selectiecriteria
Bij de selectiecriteria beoordeelt de aanbesteder de inschrijvers eerst op gestelde uitsluitingsgronden (die limitatief zijn beschreven in de aanbestedingsrichtlijnen): inschrijvers die niet voldoen aan deze gronden, dienen afgewezen te worden. In de praktijk is die beoordeling binair: de inschrijver voldoet aan het criterium of de inschrijver voldoet niet aan het criterium. Inschrijvers die voldoen aan alle gestelde uitsluitinggronden "mogen door" en worden beoordeeld aan de hand van de andere selectiecriteria. De andere selectiecriteria zien op de geschiktheid van de inschrijver voor het uitvoeren van de opdracht, zoals de financiële en economische draagkracht, (gezondheid)technische bekwaamheid en kwaliteit. Hierbij kijkt de aanbesteder of de inschrijver in staat is de gevraagde diensten en de gevraagde kwaliteit te leveren. In de praktijk beoordeelt de aanbesteder de andere selectiecriteria binair of met een puntentelling: 28
•
Bij een binaire beoordeling staan de minimum eisen waaraan de inschrijver moet voldoen per selectiecriterium in het bestek (vaak bij de openbare procedure).
•
Bij een puntentelling staan de punten die de inschrijver kan scoren per selectiecriterium in het bestek. Ook het minimum aantal punten dat een inschrijver per criterium moet behalen staat in het bestek (vaak bij niet-openbare procedure; en dient immers bij deze procedure een rangorde bepaald te worden).
Van belang is in het bestek te beschrijven op welke wijze men als aanbesteder omgaat met de selectiecriteria en bij elk selectiecriterium inzicht te geven in de gestelde minimale eis en eventueel aanwezige gewogen aspecten.
4.3
Toepassing van de gunningcriteria
Bij de gunningcriteria beoordeelt de aanbesteder de inschrijving op de geboden economisch waardeerbare aspecten van zijn aanbieding. Die beoordeling bepaalt uiteindelijk welke inschrijver de opdracht krijgt. De gunningcriteria worden afgeleid uit het programma van eisen Op twee manieren kan gunning plaatsvinden: gunning op basis van de laagste prijs of gunning op basis van de economisch voordeligste aanbieding. 4.3.1
Laagste prijs
De laatste prijs als gunningcriterium is aan te bevelen bij een programma van eisen waarbij niet de inschrijver maar de aanbesteder de te verlenen diensten ontwikkelt of heeft ontwikkeld en gedetailleerd heeft beschreven hoe deze er uit zien. De prijs is dan het enige criterium om offertes te vergelijken. 4.3.2
Economisch voordeligste aanbieding
De economisch voordeligste aanbieding als gunningcriterium ligt voor de hand als de ontwikkelfunctie voor een groot deel bij de inschrijver ligt. Het PvE stelt dan bijvoorbeeld minimale eisen aan de aanbesteding die de inschrijver verder mag invullen. Bij de economisch voordeligste aanbieding hanteert de aanbesteder meerdere gunningcriteria en een puntentelling om de offertes te beoordelen en onderling te vergelijken. Gunningcriteria kunnen gewogen criteria zijn waarop de aanbesteder de offerte beoordeelt (bijvoorbeeld geen punten, een aantal punten of maximale punten) of criteria waaraan de inschrijver moet voldoen: gunningcriteria met een knock-out karakter. Voldoet de aanbieding van de inschrijver er niet aan, dan volgt direct een afwijzing. Twee veel voorkomende gunningcriteria met een knockout karakter zijn bijvoorbeeld:
29
1 2
akkoord gaan met de minimale eisen uit het programma van eisen; akkoord gaan met het concept-contract.
Gunningcriteria moeten objectief zijn. Toch valt vaak niet te vermijden dat relatief subjectieve gunningcriteria worden toegepast. Om deze criteria toch zo objectief mogelijk te kunnen beoordelen, kan de aanbesteder deze als volgt beoordelen: 1
De beoordeling van de criteria van tevoren vastleggen in de beoordelingprocedure.
2
Minimaal vijf personen individueel rapportcijfers laten geven voor criteria.
3
Hen vooraf een checklist geven: waar moeten ze op letten, wat zijn de normen, wat is belangrijk en wat niet.
4
De rapportcijfers bespreken en eventueel bijstellen als blijkt dat beoordelaars de offertes verkeerd hebben geïnterpreteerd.
5
Als eindscore per criterium het gemiddelde nemen, eventueel gecorrigeerd naar uitschieters.
De wijze waarop men met dergelijke subjectieve gunningcriteria omgaat moet de aanbesteder vastleggen in de beoordelingsprocedure. Op deze wijze kan de aanbesteder achteraf verantwoorden hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden en tegen welke objectieve meetlat iedere offerte is gelegd. 4.4
Nadere informatie
De aanbesteder mag van de inschrijver eisen dat hij zijn offerte verduidelijkt of toelicht. Zo'n toelichting is soms nodig om de uitkomst van de aanbesteding te kunnen onderbouwen en bijvoorbeeld afgewezen inschrijvers uit te kunnen leggen waarom zijn de opdracht niet krijgen. Van belang is dat de aanbesteder zijn offerte niet mag wijzigen of aanvullen. Onderhandelingen zijn evenmin toegestaan over voorwaarden, zoals de prijs, die de mededinging kunnen schaden. 4.5
Gunningadvies
Het projectteam stelt voor het aanbestedingsdossier een verslag op van de offertebeoordeling vanaf het tijdstip waarop de inzendtermijn afliep. In dat verslag staan: -
het tijdpad dat bij de aanbesteding gevolgd is, een verwijzing naar de beoordelingsprocedure, de namen van beoordelaars (plus eventuele externe deskundigen), eventueel nadere informatie van de inschrijvers, het resultaat van de toepassing van de selectiecriteria, het resultaat van de toepassing van de gunningcriteria, de rangorde van de inschrijvers op punten (bij gunning op economisch voordeligste aanbieding) of prijs (bij gunning op laagste prijs), het advies om de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de meeste punten of laagste prijs, de individuele scoringsformulieren (in bijlage). 30
Op basis van dit verslag schrijft het projectteam een gunningadvies met de resultaten van de aanbesteding op hoofdlijnen. Het projectteam legt dat advies voor aan de stuurgroep, die het bespreekt. Na akkoord van de stuurgroep wordt het advies voorgelegd aan het bestuur. Dat beoordeelt het en stelt het vast. 4.6
Gunningbesluit
Zodra het gunningadvies (bestuurlijk) definitief is vastgesteld, krijgen de inschrijvers gelijktijdig bericht. De aanbesteder kan niet direct de opdracht verlenen, maar moet een bepaalde periode wachten, bijvoorbeeld dertig dagen. Deze termijn dient door de aanbestedende dienst bepaald te worden. Van belang is dat deze termijn een redelijke is. Verliezers moeten namelijk de tijd krijgen om eventuele gerechtelijke stappen te kunnen ondernemen om het gunningsbesluit in rechte te laten toetsen. Volgens aanbestedingsrichtlijnen moet de aanbesteder de verliezers, indien die daar schriftelijk om vragen, binnen vijftien dagen een motivatie van de afwijzing sturen (de redenen van afwijzing), inclusief in beginsel de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen offerte en de naam van de winnaar. Bij het bepalen van de termijn waarbinnen een afgewezen inschrijver in rechte dient te zijn opgekomen, dient rekening met deze 15 dagen inlichtingentermijn te worden gehouden. Veel aanbesteders organiseren afwijzingsgesprekken. Daarin vertellen zij aan verliezers de reden van hun scores en het verschil van hun offerte met die van de winnaar. Inschrijvers hebben veel tijd, geld en moeite in hun offerte gestoken en horen graag wat ze een volgende keer beter kunnen doen. Betere offertes zijn ook in het voordeel van aanbesteders. Binnen 48 dagen na de gunning dient de aanbesteder een gunningpublicatie op te stellen en naar Luxemburg te sturen. Hiervoor geldt een daartoe opgesteld model (zie bijlage). Na het verlenen van de opdracht sluit het aanbestedingsdossier. Aan de hand van dat dossier kan de aanbesteder achteraf, bijvoorbeeld in een procedure,verantwoording afleggen over stappen en keuzes in de aanbesteding. Aanbevolen wordt het aanbestedingstraject intern te evalueren om ervan te leren voor komende aanbestedingen en daarbij ook de ervaringen van de inschrijvers te betrekken.
31
5
RECHTSBESCHERMING
Indien de aanbestedingsrichtlijnen niet worden nageleefd door een aanbestedende dienst, kunnen belanghebbenden zowel op nationaal niveau als op Europees niveau een procedure starten. De Europese Raad heeft in 1989 een Rechtsmiddelenrichtlijn aangenomen om op nationaal niveau de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen te waarborgen. Deze Rechtsmiddelenrichtlijn schrijft voor dat een benadeelde in de eerste plaats bij de nationale rechter terecht moet kunnen. In Nederland is in principe de civiele rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen. Bij de civiele rechter kan de benadeelde een bodemprocedure of een kort geding aanspannen. De vorderingen die door de benadeelde in kort geding kunnen worden ingediend zijn bijvoorbeeld een bevel tot heraanbesteding, verbod tot gunning aan een ander dan de eiser, gebod tot gunning aan de eiser en gebod tot opschorting van de uitvoering van een reeds gesloten overeenkomst, of zelfs een bevel tot het ongedaan maken van een reeds in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst. Deze vorderingen gaan veelal gepaard met het verzoek tot het opleggen van een dwangsom. Bij een bodemprocedure zal het de benadeelde vooral gaan om verkrijging van schadevergoeding. Schadevergoeding zal echter alleen worden opgelegd, indien de benadeelde kan aantonen dat hij bij een juiste toepassing van de aanbestedingsprocedure de opdracht zou hebben gekregen. Als de aanbesteding door een zorgkantoor wordt aangevochten, moet gecontroleerd worden of naast het zorgkantoor ook het uitvoeringsorgaan AWBZ, dat de functie van zorgkantoor uitoefent, moet worden gedagvaard. Naast de bovengenoemde procedures op nationaal niveau kan ook een procedure op Europees niveau worden gevoerd. Deze Europese procedures worden gevoerd door de Europese Commissie bij het Europese Hof naar aanleiding van een bij haar ingediende klacht ofwel op basis van eigen onderzoek van de Europese Commissie. Klachten kunnen door eenieder die meent dat een lidstaat of een aanbestedende dienst de verplichtingen inzake een overheidsopdracht niet is nagekomen, worden ingediend. De Europese klachtprocedure kan ook worden gebruikt voor opdrachten die volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet behoeven te worden aanbesteed, en door een aanbestedende dienst onderhands worden gegund, denk aan IB-diensten. Volgens de Hoge Raad brengt ook een vrijwillig gekozen en zelf bedachte aanbestedingsprocedure met zich dat bijvoorbeeld ook een inkopende private marktpartij dan ten minste gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een dergelijke aanbesteding betekent dat de opdrachtgever gehouden is de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Bij een concurrentierondje dient derhalve voorkomen te worden dat bijvoorbeeld een van de inschrijvers over meer informatie beschikt dan andere aanbieders.
32
6
OVEREENKOMST
6.1
Algemeen
Professioneel inkopen moet volgens een helder en eenduidig beleid gaan. Niet alleen is een goede organisatie, aansturing en beschikking over de juiste standaarden en procedures daarbij van belang, maar ook een goed uitgewerkt contract en de eventueel daarbij behorende inkoopvoorwaarden. Dit laatste wordt vaak vergeten. Het contract is de basis voor een juiste en volledige uitvoering van een gegunde opdracht. Als een goed contract of eigen inkoopvoorwaarden ontbreekt, kan het toch nog misgaan bij de uitvoering van de opdracht. Sterker, je kan worden geconfronteerd met onwenselijke voorwaarden van een leverancier. Dat is uiteraard niet de bedoeling. Ook het beheren van een afgesloten contract, ook wel contractmanagement geheten, is onmisbaar. Ten slotte: niet alleen juristen dienen het contract te snappen. Met eenvoudige en heldere taal moet zowel een opdrachtgever als een uitvoerder weten wat te doen of na te laten. Het gunnen van een opdracht, bijvoorbeeld via een (Europese) aanbesteding, is een eenmalige gebeurtenis. Vaak gaat de meeste aandacht uit naar dit aspect van het inkoopproces, en dat is niet altijd terecht. Juist de fase daarna is het belangrijkst, want de uitvoerder moet de opdracht goed uitvoeren, en vaak ook nog de juiste prikkels krijgen om zijn prestaties te optimaliseren. In het contract dienen de afspraken helder te worden omschreven. De rechten en verplichtingen van partijen, vaak voor een langere periode, moeten goed worden vastgelegd. Zeker gezien het onderhandelingsverbod bij Europese aanbestedingen, is het belangrijk van tevoren de te maken afspraken goed vast te leggen in een concept-contract dat onderdeel vormt van de aanbestedingsdocumenten. Het contract kan zelfs worden opgenomen als een gunningscriterium met uitsluitend karakter; dat wil zeggen, inschrijvers zijn gebonden aan dit contract als zij voor de opdracht in aanmerking wensen te komen. Mits het contract redelijke bepalingen bevat, kan hierdoor vaak ook veel tijd worden bespaard. Er zijn verschillende soorten contracten te onderscheiden; een voorbeeld is een mantelcontract, ook wel raamovereenkomst geheten. Via een mantelcontract wordt met een of meerdere leveranciers overeengekomen dat zij gedurende een bepaalde periode mogen leveren indien een opdracht vergeven wordt. In een mantelcontract worden de leveringscondities (zoals ook (maximale) prijzen) vastgelegd. Bij een dergelijk mantelcontract kan een (extra) concurrentieprikkel worden ingebouwd. Na een aanbesteding is bijvoorbeeld met een drietal partijen een mantelcontract gesloten. Zodra een concrete opdracht te vergeven is, kan slechts een van deze marktpartijen deze opdracht winnen. De drie marktpartijen dienen dan wederom in (onderlinge) concurrentie te bepalen wie de beste aanbieding heeft. Cruciaal is wel dat elke partij een minimum afname gegarandeerd krijgt. Voorkomen dient te worden dat een lege huls aanbesteed wordt. Een variant hierop is het volgende. Een opdrachtgever wenst bijvoorbeeld een schoonmaakopdracht voor tien gebouwen voor de komende vier jaar te gunnen. De beste drie aanbieders worden gecontracteerd. Nummer 1, met bijvoorbeeld de laagste prijs, mag het eerste jaar zes gebouwen schoonmaken, nummer 2, drie gebouwen en nummer 3, een gebouw. Op grond van goed contractmanagement, kan op basis van in het contract opgenomen kwaliteitsparameters, gemeten worden wie van de drie gedurende een jaar het beste heeft voldaan aan deze parameters. Daarbij dient een beschrijving te worden opgenomen van het gehanteerde kwaliteitssysteem (inclusief 33
uitvoering, eventuele audits, evaluatie en verbetering). Uiteraard dient daarbij rekening te worden gehouden met bijvoorbeeld de verschillende leeftijden en kwaliteit van deze gebouwen. Als nummer drie het beste heeft gescoord, mag nummer drie het komende jaar meer, bijvoorbeeld vier gebouwen schoonhouden. De verhouding tussen prijs en kwaliteit dient vooraf te zijn afgestemd, zodat de winnende inschrijvers weten waar ze aan toe zijn. Kortom, een voorbeeld van een soort contract waarmee inkopers kunnen scoren. Deze mantelovereenkomsten zullen naar verwachting op grond van de nieuwe richtlijn maximaal voor een duur van vier jaar worden aangegaan. Nog niet duidelijk is op dit moment of deze maximale duur ook voor andere contractsvormen zal gaan gelden. 6.2
Verplichte onderwerpen contracteren in de zorg
Indien de aanbesteding een te sluiten overeenkomst tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars betreft, gelden specifieke regels voor contractering. De AWBZ stelt een aantal eisen aan de contracten tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars. Als hieraan niet wordt voldaan, is de overeenkomst nietig. Dat wil zeggen dat de overeenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan en geen van partijen kan aan zo'n overeenkomst rechten ontlenen (denk aan het recht op betaling voor geleverde diensten). Op grond van de AWBZ moet de overeenkomsten tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars in ieder geval bepalingen bevatten over: 1. aanvang, duur en de mogelijkheden voor tussentijdse beëindiging; 2. aard, kwaliteit, doelmatigheid en omvang van de te verlenen zorg; 3. prijs van de zorg; 4. wijze waarop verzekerden van informatie worden voorzien; 5. controle-afspraken op de naleving van de overeenkomst (waaronder controle op de verleende zorg en de daarvoor in rekening gebrachte prijs); 6. administratieve voorwaarden. De bepaling als bedoeld onder 4 kent de AWBZ pas sinds 1 februari 2005. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hiermee is beoogd het zorgaanbod voor verzekerden transparanter te maken. Niet wordt toegelicht aan welke informatie is gedacht. Zo is niet voorgeschreven dat informatie verschaft moet worden over de inhoud van de overeenkomst. Partijen zijn daarin dus volledig vrij, zo lang er maar een zekere mate van informatievoorziening richting de verzekerden/cliënten is. Overigens geldt ook ten aanzien van de andere verplichte onderwerpen dat de AWBZ het aan partijen overlaat op welke wijze zij daaraan invulling geven. Afspraken over kwaliteit kunnen dus vrij oppervlakkig blijven, maar een zorgverzekeraar kan ook een grote mate van bemoeienis proberen te 34
claimen. Ook ten aanzien van de controle-afspraken is het (mede) aan de zorgaanbieder om te bepalen welke gegevens hij wil overleggen, in welk frequentie en hoe gedetailleerd. Belangrijke aspecten in de overeenkomst zijn natuurlijk de prijs en het volume. Vanwege de jaarlijkse regiobudgetten waarmee zorgkantoren sinds 2005 te maken hebben, is het van belang in de overeenkomst te waarborgen dat alle cliënten gedurende het gehele jaar zorg kan worden verleend, zonder dat het volume in de loop van een budgetjaar door het zorgkantoor aan een andere zorgaanbieder kan worden toebedeeld. Verder is het van belang te letten op voorwaarden die kunnen leiden tot tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Het komt wel voor dat zorgkantoren bedingen dat bij een fusie van de zorgaanbieder de overeenkomst door het zorgkantoor mag worden beëindigd. Met name als er al fusieplannen zijn, zou deze (onverplichte) bepaling niet moeten worden opgenomen. Voorts schrijft de AWBZ - ook op straffe van nietigheid - voor dat de overeenkomst schriftelijk wordt vastgelegd en voor maximaal vijf jaar mag worden gesloten. Tot slot is nog relevant de voorziening die in de AWBZ is opgenomen voor de situatie waarin een overeenkomst om wat voor reden ook is geëindigd, terwijl voor die zorg nog geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. Dat kan zich voordoen als de onderhandelingen nog niet zijn afgerond of indien partijen niet meer met elkaar verder willen. In dat geval behoudt een verzekerde jegens zijn zorgverzekeraar aanspraak op ononderbroken voorzetting van die zorg door de zorgaanbieder voor zo lang als die zorg voor hem noodzakelijk is. In die contractloze (tussen)fase gelden op grond van de AWBZ de voorwaarden uit de oude overeenkomst. 6.3
Aanvullende onderwerpen contracteren in de zorg
In aansluiting op de vorige paragraaf, wordt hierna ingegaan op de overeenkomsten tussen zorgkantoren en zorgaanbieders. Op dit moment is het nog zo dat de zorgkantoren onderhandelen en contracteren met AWBZ-zorgaanbieders namens alle zorgverzekeraars. Dit brengt mee dat het zorgkantoor partij wordt bij de overeenkomst en daarmee alle zorgverzekeraars bindt. Dit blijkt niet altijd even duidelijk uit de beschrijving van de partijen bij een overeenkomst. Het verdient aanbeveling daarop te letten. Onderwerpen die niet in een overeenkomst hoeven te worden opgenomen op grond van de AWBZ maar die wel praktisch of noodzakelijk zijn, zijn de volgende. Het is aan te raden expliciet afspraken te maken over de bevoorschotting, ook al gebeurt dat sinds jaar en dag volgens stilzwijgende afspraken. Ook is een bepaling zinvol over de omstandigheden waaronder een zorgaanbieder zorgverlening aan een bepaalde cliënt mag weigeren of beëindigen. In beginsel rust er op zorgaanbieders geen zorgverleningsplicht. Dit in tegenstelling tot de zorgverzekeraars. Zij zijn op grond van de AWBZ verplicht al hun verzekerden van de verzekerde zorg te voorzien, mits daarvoor een indicatie bestaat en aan eventuele andere voorwaarden is voldaan. Vaak proberen zorgverzekeraars (via de zorgkantoren) deze eigen verplichting door te schuiven naar de zorgaanbieders door in de overeenkomst een bepaling op te nemen waarmee de zorgaanbieder zich verplicht elke geïndiceerde 35
cliënt zorg te verlenen, tenzij dat in redelijkheid niet (langer) van hem kan worden verwacht. Daarbij wordt dan ook nog wel de verplichting aan gekoppeld eerst met het zorgkantoor te overleggen. Uit jurisprudentie over zorgovereenkomsten tussen zorgaanbieders en cliënten blijkt dat zo'n overeenkomst niet zonder gewichtige redenen kan worden opgezegd. Zo moet bijvoorbeeld sprake zijn van een niet op te lossen gebrek aan vertrouwen of het ernstig verstoren van de gang van zaken binnen een instelling. Steeds moet gezocht zijn naar minder ingrijpende maatregelen, moet een cliënt vooraf worden gewaarschuwd voor de mogelijke uiterste consequentie van zijn gedrag en moet de cliënt een alternatief worden geboden bijvoorbeeld bij een ander zorgaanbieder. Deze (strenge) jurisprudentie staat echter los van de verplichting die een zorgaanbieder op zich neemt jegens een zorgverzekeraar. Bij overeenkomsten met een langere looptijd dan een jaar kan het zinvol zijn om tussentijdse overlegmoment in te plannen. Dat kan bijvoorbeeld een of twee keer per jaar. Ook kunnen de onderwerpen die in dat overleg in ieder geval aan de orde moeten komen in de overeenkomst worden opgesomd. Gelet op de komende wetswijzigingen (invoering WMO, Zorgverzekeringswet, aanpassingen AWBZ) die mogelijk een grote impact kunnen hebben op de overeenkomsten, zou een bepaling kunnen worden opgenomen op grond waarvan partijen met elkaar in overleg treden als door zo een wetswijziging aanpassing van de overeenkomst noodzakelijk wordt. Tot slot is een geschillenregeling van belang. In de vroegere "uitkomsten van overleg" was geregeld dat geschillen over tarieven werden voorgelegd aan de Landelijke Adviescommissie Lokaal Overleg (LALO). Het is vanzelfsprekend mogelijk ook nu nog de LALO aan te wijzen als bevoegde instantie om te beslissen over dergelijke geschillen. Het is echter ook mogelijk om af te spreken dat deze en overige geschillen worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. Partijen kunnen overeenkomen dat daaraan voorafgaand eerste een poging wordt gedaan er in goed overleg uit te komen. Naast deze specifieke onderwerpen, zijn ook de hierna besproken zaken voor zorgcontracten in meer of mindere mate relevant. 6.4
"Gewone" contracten
Dan de overeenkomsten die AWBZ-instellingen met bijvoorbeeld vervoerders, cateraars, schoonmaakbedrijven, leveranciers van medische hulpmiddelen, geneesmiddelen of andere producten sluiten. Bij die onderwerpen kan gedacht worden aan eisen over (vanzelfsprekend) prijs en aantallen. Ook zijn goede afspraken over de kwaliteit van de af te nemen producten of diensten van groot belang voor de zorginstelling. Verder kan gedacht worden aan afspraken over de continuïteit van de levering, wijze van factureren en betalingstermijnen. Een ander belangrijk aspect is de verdeling van aansprakelijkheid voor de geleverde goederen of diensten in verband met schade die kan ontstaan aan de zorginstelling of aan derden (cliënten, werknemers, ouders/familie) door de geleverde goederen of diensten of door handelen of nalaten van de leverancier of een door de leverancier ingeschakelde derde (werknemer, hulppersoon). 36
Als de leverancier werkzaamheden moet (laten) verrichten in de gebouwen van een zorginstelling, is het aan te raden afspraken te maken over de tijden waarop die werkzaamheden mogen worden uitgevoerd en hoe de betreffende uitvoerders zich moeten gedragen (bijvoorbeeld door de huisregels van toepassing te verklaren). Ook hier geldt dat goede afspraken belangrijk zijn over het moment van aanvang, de duur en de omstandigheden waaronder de overeenkomst (zonder rechterlijke tussenkomst) voortijdig kan worden beëindigd. Te denken valt aan het faillissement of surseance van betaling van de leverancier, het verlies van een kwaliteitscertificaat. Maar ook aan het wezenlijk en – ook na een waarschuwing – te kort schieten in de nakoming van de overeenkomst. Ook moet een contract bepalingen bevatten om van elkaar af te kunnen komen. Zo zal bij wanprestatie het contract opengebroken moeten kunnen worden. Hierbij dient rekening te worden gehouden met diverse juridische aspecten. Vanzelfsprekend geldt dat indien één partij tekortschiet in de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van het contract, de andere partij hem desgewenst in gebreke kan stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichting reeds blijvend onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is. De ingebrekestelling dient bij voorkeur aangetekend met bericht van ontvangst te worden verzonden. Op die manier kan worden bewezen dat in gebreke is gesteld. Aan de nalatige partij dient een redelijke termijn te worden gegund om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. De partij die toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden c.q. te lijden schade, tenzij sprake is van overmacht. Het is raadzaam om de maatregelen die bij wanprestatie kunnen worden genomen alvast duidelijk vast te leggen in het contract. Hierbij dient expliciet te worden bepaald wanneer en op welke wijze wanprestatie kan worden vastgesteld. Ook de wijze waarop een wanprestatie dient te worden gecorrigeerd en waarop herhaling dient te worden voorkomen kunnen in grote lijnen worden vastgelegd. Helaas blijkt in de praktijk dit vaak niet goed te zijn opgezet, omdat bijvoorbeeld een standaardmodel van een overeenkomst van de plank is gepakt en veelal geen maatwerk is. Prikkels zijn bij de uitvoering van groot belang. Zo worden vaak in het contract mogelijkheden voor bonus/boetes opgenomen. In positieve zin kan dit worden gezien als een instrument om de wederpartij te stimuleren tot betere prestaties dan overeengekomen. Aan de andere kant schept dit ook de mogelijkheid om een wederpartij die minder presteert dan is overeengekomen te korten op de vergoeding. Een andere mogelijkheid is om af te spreken dat voorzover de wederpartij niet aan de vooraf afgesproken criteria voldoet, er niet zal worden afgenomen en derhalve ook niet zal worden overgegaan tot uitbetaling. De regeling van de bonus/boetes geniet de voorkeur, enerzijds vanwege de extra positieve stimulans, anderzijds vanwege de garantie die de wederpartij hiermee krijgt: er wordt altijd iets uitbetaald. Hierdoor ligt de prijs vaak lager dan bij een contract waarbij niet wordt betaald als niet aan de vooraf afgesproken criteria wordt voldaan. Bij laatstgenoemde contracten wordt immers het risico dat er niet wordt betaald verdisconteerd in de aangeboden prijs. Een juridisch aspect is dat het burgerlijk wetboek bepalingen bevat over boetebedingen. Als de boetebepaling niet goed is opgezet, loopt een opdrachtgever het risico dat hij slechts een boete kan incasseren, zonder enige recht op (overige) schadevergoeding of nakoming. Een opdrachtgever zal een dergelijke beperking niet waarderen. Uiteraard zijn er nog meer bepalingen denkbaar die in het contract moeten worden opgenomen. Zo dient ook een oplossing te worden bedacht als zowel de opdrachtgever als de aanbieder verwijzen 37
naar hun eigen algemene voorwaarden. Hoe hiermee om te gaan. In het burgerlijk wetboek staan bepalingen hoe hiermee om te gaan (zogeheten "battle of forms"). Gelet op de gebondenheid voor vaak een langere periode dient het contract dan ook niet te worden onderschat. Tot slot is het ook in deze overeenkomsten relevant een geschillenregeling op te nemen waarin wordt geregeld wie bevoegd is over een gerezen geschil te beslechten. Daarvoor kan de burgerlijke rechter in een bepaalde plaats worden aangewezen. Afgesproken kan worden dat daaraan voorafgaand eerst serieus zal worden getracht het geschil in onderling overleg op te lossen. 6.5
Beheer overeenkomst
Met name voor de rol van de zorgaanbieder als aanbesteder, is een professioneel beheer van de eenmaal gesloten contracten van belang. Een aanbestedingsprocedure kost immers de nodige doorlooptijd (zie hiervoor), zodat tijdig de voorbereidingen getroffen zullen moeten worden voor een volgende aanbestedingsronde. Het is dus belangrijk dat tijdig binnen de organisatie een signaal wordt afgegeven. Ook voor overeenkomsten die niet aanbesteed hoeven worden, geldt overigens dat het nuttig is een centrale "databank" in te richten waarin alle overeenkomsten, contractspartijen en looptijden eenvoudig en snel zijn terug te vinden. Daarmee kan worden voorkomen dat belangrijke contracten onverhoopt door tijdverloop eindigen, terwijl contracten waaraan geen behoefte meer bestaat doorlopen, inclusief de daarin voor de instelling opgenomen verplichtingen.
38
7
INSCHRIJVEN OP EEN AANBESTEDING
Voor inschrijvers op aanbestedingen bestaan geen voorschriften in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Toch is het handig voor inschrijvers om op de hoogte te zijn van de inhoud van deze richtlijnen. Daaruit blijken de regels die een aanbestedende dienst (zorgkantoren en gemeenten) moet volgen. Dit geldt met name indien het volledige regime van de aanbestedingsrichtlijnen op de opdrachtverlening door een aanbestedende dienst van toepassing is of vrijwillig wordt gevolgd.Voor de verschillende procedures en de stappen die daarin worden gezet, alsmede de geldende termijnen (let daar op, te laat is te laat!), verwijzen wij naar de voorgaande hoofdstukken. Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt dat een aanbesteding moet worden gemeld in "Luxemburg" en vervolgens worden gepubliceerd in de officiële Publicatiebladen. Daarnaast worden deze aankondigingen ook bijna altijd in dagbladen en/of vakbladen vermeld. Het is dus van belang alert te zijn op zulke aankondigingen. Verder is het nuttig op de hoogte te blijven van het inkoopbeleid van zorgkantoren en gemeenten. Als besloten wordt in te schrijven op een aanbesteding is het raadzaam om - net als voor een aanbesteding - een projectgroep en een stuurgroep samen te stellen (zie hoofdstuk 2). De samenstelling kan vergelijkbaar zijn als beschreven in hoofdstuk 2. De projectgroep krijgt de verantwoordelijkheid voor het verzamelen van alle benodigde informatie en kan een concept-offerte opstellen, waarna de stuurgroep deze definitief kan vaststellen. Het kan voor inschrijvers heel zinvol zijn een prebid meeting bij te wonen. Niet alleen om eigen vragen te stellen, maar ook om te zien wie mogelijk concurrenten zijn. Bovendien kan met die aanwezigheid aan de aanbestedende dienst getoond worden dat er serieuze belangstelling is voor de aanbesteding. Het meest van belang is de inrichting van de offerte. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, kan een aanbestedende dienst uitsluitingsgronden opnemen in het bestek. Het is van groot belang goed naar deze gronden te kijken om te voorkomen dat ten onrechte uitsluiting plaatsvindt omdat de offerte op deze punten niet duidelijk genoeg is. Immers, het gevolg van het niet voldoen aan zo'n criterium is fataal en niet te herstellen. Hetzelfde geldt ten aanzien van het al dan niet voldoen aan de selectiecriteria. Eisen kunnen overigens ook disproportioneel zijn; tegen dergelijke eisen kan een inschrijver (bijvoorbeeld in rechte) opkomen. Wanneer als gunningscriterium de laagste prijs geldt, is het aan de inschrijver te bepalen wat commercieel nog als prijs verantwoord is. Bedenk wel dat een eenmaal geboden prijs in beginsel zondermeer door de aanbestedende dienst kan worden geaccepteerd, zonder dat daarover nadere onderhandelingen (mogen) plaatshebben. Dat betekent dat een wat hoger bod nadelig kan zijn als er andere inschrijvers zijn die inzetten op een lagere prijs. Wanneer de economisch meest voordelige aanbieding de opdracht krijgt gegund, verdient de gehele offerte bijzondere aandacht. Leidend daarbij zijn de door de aanbestedende dienst benoemde gunningcriteria en de daarbij eventueel aangegeven wegingsfactoren. Hoe zwaarder een criterium meeweegt bij de gunning, hoe groter het belang is aan dat criterium te voldoen. Het zal steeds een 39
(commerciële) afweging zijn om al dan niet geheel aan de gestelde criteria tegemoet te komen. Wanneer bijvoorbeeld eisen worden gesteld waaraan een inschrijver slechts met veel kosten en moeite kan voldoen, is acceptatie wellicht toch te overwegen wanneer veel belang bestaat bij het verkrijgen van de opdracht. Vanzelfsprekend speelt hierbij ook een rol of er naar verwachting veel concurrenten zullen zijn die een goede kans maken op gunning van de opdracht. Hoe meer en hoe beter de concurrenten, hoe scherper de offerte zal moeten zijn. Hetzelfde geldt als er heel veel afhangt van het wel of niet krijgen van de opdracht, bijvoorbeeld voor de continuïteit van het bedrijf van de inschrijver. Het inschrijven op een aanbesteding kan veel inspanningen vergen omdat er altijd een zekere tijdsdruk op rust. Dit geldt te meer als er (nog) geen ervaring is met het opstellen van offertes etc. Ook hier geldt dat een evaluatie achteraf (ook wanneer de inschrijving is gewonnen) is aan te raden om van te leren voor een volgende keer. Overigens bestaat de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst er voor te kiezen met meerdere inschrijvers te contracteren, bijvoorbeeld omdat één inschrijver niet in staat is volledig aan de vraag te voldoen. Dat is binnen de aanbestedingsrichtlijnen zonder meer toegestaan. Een zorgkantoor of gemeente kan dus meerdere AWBZ-instellingen contracteren voor dezelfde zorgvorm en het volume in percelen (zie hoofdstuk 3) onder de inschrijvers verdelen. Omdat AWBZ-instellingen voornamelijk diensten zullen aanbieden die vallen onder bijlage IB van de richtlijn Diensten, is het voor aanbestedende diensten (gemeenten in het kader van de toekomstige Wet Maatschappelijke Ondersteuning en zorgkantoren) niet nodig om een volledige Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Volstaan kan worden met bijvoorbeeld een eenvoudig concurrentierondje onder AWBZ-instellingen die mogelijk in staat zijn de benodigde diensten te leveren. Dat betekent dat de termijnen etc. niet van toepassing zijn. Wel geldt dat ook bij onderhandse gunning (al dan niet na een concurrentierondje) de algemene aanbestedingsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, van toepassing zijn. Dat betekent dat een zorgkantoor alle potentiële contractanten van dezelfde informatie moet voorzien en hen een gelijke kans moet geven. Voor het overige zijn zorgkantoren en gemeentes bij IB-Diensten vrij in de te volgen procedure. De procedures die zorgkantoren in 2005 volgen op aangeven van Zorgverzekeraars Nederland, zijn tot op zekere hoogte zelfbedachte procedures die slechts op een enkel punt aansluiten bij de procedures uit de richtlijnen. Voor AWBZ-instellingen betekent dit enerzijds dat de procedures soepeler kunnen zijn, maar anderzijds dat er meer onduidelijkheid kan bestaan over de door het zorgkantoor gekozen procedure omdat die in beginsel nergens vastligt en ten aanzien van door het zorgkantoor gebruikte termen (zoals selectie- en gunningcriteria die in de richtlijnen zijn gedefinieerd maar die het zorgkantoor op een andere wijze kan gebruiken). Zowel in de door zorgkantoren gehanteerde procedure als in de volledige aanbestedingsprocedures komt het voor dat een conceptovereenkomst deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. Het hangt af van de formulering van de gunningcriteria of, en zo ja in hoeverre, de inhoud daarvan onderhandelbaar is. Als onvoorwaardelijke instemming een absoluut vereiste is, betekent dat dat ook bepalingen waartegen bezwaren bestaan zullen moeten worden geaccepteerd, of men riskeert een afwijzing van de offerte. Het stellen van voorwaarden als inschrijver zal onvermijdelijk leiden tot verdere uitsluiting van de procedure door de aanbestedende dienst. 40
Als bij het bestek geen conceptovereenkomst is gevoegd, moet daarover nog overeenstemming worden bereikt. De onderhandelruimte wordt daarbij enerzijds beperkt door het bestek (als dat er is) en anderzijds door de marktpositie van partijen. Hoe sterker die positie is, hoe eenzijdiger het contract kan zijn. Een goede inschatting van de eigen positie en die van eventuele concurrenten is dus van groot belang in de voorbereiding van de onderhandelingen. Tot slot, als een zorgkantoor na een aanbestedingsprocedure een inschrijver selecteert met wie nog niet eerder was gecontracteerd, kan dat betekenen dat "oude" contracten met anderen niet worden verlengd. Over de (on)mogelijkheden daartoe en de rechten van de "oude" contractant geldt het volgende. Uitgangspunt is de contractsvrijheid van partijen, maar deze wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid en door de zorgvuldige afweging van belangen. Uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat een zorgkantoor zich ook in het kader van een post-contractuele relatie moet houden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. Redenen hiervoor zijn de economische machtspositie van de zorgverzekeraar en de vaak langdurige wederzijdse contractsrelatie. De (bijzondere) postcontractuele goede trouw brengt onder meer mee dat een tijdige, behoorlijke en algemene bekendmaking van het contracteerbeleid plaatsvindt. Een zeer ingrijpende wijziging van het beleid dient ruim van tevoren te worden gecommuniceerd. Dit betekent dat een zorgkantoor tijdig zal moeten aankondigen dat hij, bijvoorbeeld na ommekomst van een lopend contract, tot aanbesteding zal overgaan. Als een redelijke termijn in acht is genomen, is het zorgkantoor vervolgens vrij andere zorginstellingen te contracteren. De omvang van de termijn hangt mede af van de duur van de contractuele relatie. Hoe langer de contractuele relatie, hoe langer de opzegtermijn/aankondigingstermijn zal moeten zijn.
41
8
AUTEURS Mr M.M. Janssen Curriculum Vitae
Margje Janssen studeerde van 1989-1995 Nederlands recht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. Middels haar keuzevakken bouwde zij een specialisatie op in het gezondheidsrecht. Janssen is haar loopbaan in maart 1995 begonnen bij de toenmalige Ziekenfondsraad (inmiddels het College voor Zorgverzekeringen). Zij was werkzaam op de Juridische Afdeling en hield zich bezig met de advisering in geschillen tussen verzekerden en hun ziekenfonds, de overeenkomsten tussen zorgverzekeraars en aanbieders van zorg, alsmede met de mededingings- en aanbestedingsrechtelijke aspecten daarvan. Janssen was tot oktober 1999 lid van de redacties van de losbladige Kluwer-uitgave Sociale Verzekeringen en het jurisprudentietijdschrift Rechtspraak Zorgverzekering RZA. Van dit laatste tijdschrift was zij tevens redactiesecretaris. In oktober 1999 is Janssen overgestapt naar Van Doorne (toen nog Trenité van Doorne) waar zij sindsdien als advocaat werkzaam is op het gebied van het (bestuursrechtelijke) gezondheids- en onderwijsrecht en het ambtenarenrecht. Janssen procedeert voor zorginstellingen en beroepsbeoefenaren over tariefskwesties en subsidies en adviseert hen op een breed terrein van het gezondheidsrecht. Ook is zij betrokken bij advisering op het gebied van onder meer (transmurale) samenwerking en fusies tussen zorginstellingen. Janssen is lid van de Van Doorne Gezondheidsgroep. Margje Janssen is daarnaast bestuurslid van de Stichting Gezondheidscentrum Lombok in Utrecht en plaatsvervangend voorzitter, tevens lid van de Hoor- en Adviescommissie van de KNMG voor de Opleiding en Registratie van Medisch Specialisten en voorzitter van de Commissie voor Geschillen voor artsen in opleiding van de KNMG. Daarnaast is zij lid van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, de Vereniging voor Onderwijsrecht, de Vereniging voor Toezichthouders in de Zorg, de Vereniging voor Onderwijsrecht en de Vereniging voor Bestuursrecht. Mei 2005 Van Doorne N.V. Jachthavenweg 121 1081 KM Amsterdam Nederland T: +31 20 6789 253 F: +31 20 6789 589 Email:
[email protected]
42
Mr G. Verberne Curriculum Vitae Gijs Verberne is sinds 1997 werkzaam bij (rechtsvoorgangers van) Van Doorne, een onafhankelijk Nederlands advocatenkantoor. Hij is gespecialiseerd in het (Europees en nationaal) aanbestedingsrecht, publiek- private samenwerking (PPS), projectontwikkeling, zakenrecht, huurrecht, privatisering/ verzelfstandiging van overheidstaken/ -diensten, alsmede openbaar vervoerrecht. Hij heeft vóór indiensttreding bij Van Doorne onder meer als griffier gewerkt bij het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba. De studie Nederlands recht heeft hij afgerond in 1996. De SBB opleiding (NeVoa) en bijbehorende staartcursussen zijn behaald. Tevens heeft hij de Grotius specialisatieopleiding onroerend goed (cum laude) afgerond. Gijs Verberne spreekt geregeld op seminars en congressen in Nederland over aanbestedingsrechtelijke onderwerpen. Hij publiceert regelmatig in onder meer de Staatscourant. Hij doceert aanbestedingsrecht aan de faculteit der rechtsgeleerdheid (Eggens Instituut) van de Universiteit van Amsterdam. Tevens is hij docent huurrecht aan de specialisatie opleiding "Onroerend goed" van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. Mei 2005 Van Doorne N.V. Jachthavenweg 121 1081 KM Amsterdam Nederland T: +31 20 6789 585 F: +31 20 6789 589 Email:
[email protected]
43
OVERZICHT BIJLAGEN Overzicht websites Central Products Classification omschrijvingen Model aankondigingsformulier TED-database Model gunningpublicatie
44
