LJN: BN2112, Rechtbank Rotterdam , 307428 / HA ZA 08-1266 Print uitspraak Datum uitspraak: 31-03-2010 Datum publicatie: 22-07-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Internationale handelskoop; CISG (Weens Koopverdrag). IPR; geen beroep op rechtskeuze in algemene voorwaarden. Algemene voorwaarden van toepassing? Maatstaf CISG. Gewoonte in de zin van art 9 CISG. Beoordeling korte klachttermijn in algemene voorwaarden.
Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 307428 / HA ZA 08-1266
Uitspraak: 31 maart 2010 VONNIS van de eenvoudige kamer in de zaak van: de vennootschap naar Frans recht PROFUMER S.A.S., gevestigd te Quimper, Frankrijk, eiseres, advocaat mr. U. Aloni te Amsterdam, - tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBRO MAR B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. E.A. Bik. Partijen worden hierna aangeduid als "Profumer" respectievelijk "IbroMar".
1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 13 mei 2008 en de twaalf door Profumer overgelegde producties; - conclusie van antwoord, met veertien producties; - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 30 juli 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 september 2008;
- conclusie van repliek, met vijf producties; - conclusie van dupliek, met zes producties.
2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 Profumer houdt zich bezig met het verwerken en verkopen van vis en visproducten voor menselijke consumptie. IbroMar houdt zich onder meer bezig met de import en export van diepgevroren vis en visproducten. IbroMar betrekt de door haar verkochte vis en visproducten van derden. Voorafgaande aan de overeenkomst die leidde tot dit geschil had IbroMar drie maal visproducten aan Profumer verkocht en geleverd. 2.2 Op 5 september 2006 hebben IbroMar en Profumer een koopovereenkomst gesloten waarbij IbroMar verkocht een partij van vijf ton Moro shark steaks, skinless, boneless, bloodline out, 85-105 gram per stuk, in kartons van 5 kg, IQF (hierna te noemen: de Partij) voor de prijs van € 4,80 per kg, DDP. Vervolgens heeft Profumer eind september 2006 aan IbroMar Raw Material Specifications (hierna: de Specificatie) toegezonden, waarin onder meer Toxological Caracteristics staan beschreven. IbroMar heeft met de hand wijzigingen op de Specificatie aangebracht, onder meer door bij microbiologische karakteristieken “Delay reception – acceptance ” de termijn van “3 weeks max” door te strepen en daar in te vullen “72 hours” en de aangepaste versie teruggestuurd. Onderaan de Specificatie heeft IbroMar bij de tekst “The undersigned supplier hereby engages himself to accept and respect all previous requirements” geschreven “subject general sales conditions of supplier”. Profumer heeft daarop niet gereageerd. Bij schrijven van 10 oktober 2006 heeft IbroMar de bestelling bevestigd, met onder meer de volgende bewoordingen: “Merci pour votre commande. Nous vous envoyons notre confirmation sujette nos conditions de vente générales”. 2.3 IbroMar heeft de Partij ingekocht bij een visverwerkingsbedrijf in Vietnam. Voorafgaand aan verscheping uit Vietnam heeft IbroMar de Partij laten testen (onder andere op aanwezigheid van kwik) door The National Fisheries Quality Assurance and Veterinary Directorair - Branch 4 (hierna: Nafiqaved). Nafiqaved heeft gerapporteerd dat de Partij een kwikgehalte van 304 µg/kg bevatte. 2.4 Op 12 oktober 2006 heeft IbroMar de Partij aan Profumer afgeleverd. Profumer heeft de Partij ingevroren bewaard in haar vriescel, in afwachting van doorlevering aan haar afnemers. 2.5 Profumer heeft de factuur van IbroMar voor de verkoop van de Partij ten bedrage van € 24.144,- op 24 november 2006 voldaan. 2.6
Profumer heeft op 30 november 2006 IbroMar op de hoogte gesteld van resultaten van onderzoek door Adria Laboratoires (hierna: Adria), te Quimper, Frankrijk, waarbij onder meer is vastgesteld dat het onderzochte monster 3.1 mg/kg kwik bevatte. 2.7 IbroMar heeft vervolgens enkele dozen van de Partij van Profumer teruggehaald en zelf nieuwe testen op de Partij laten uitvoeren door SGS CTS Agri-Food Laboratory te Spijkenisse (hierna: SGS). IbroMar heeft Profumer op 3 januari 2007 op de hoogte gesteld van de testresultaten.
2.8 Profumer heeft op 2 februari 2007 nadere resultaten van onderzoek door Adria aan IbroMar toegezonden. Bij e-mailbericht van 5 februari 2007 heeft Profumer aan IbroMar een Rapport d’analyse van INRA te Rennes, Frankrijk, van 29 januari 2007 toegezonden en medegedeeld dat de Partij niet aan de koopovereenkomst voldeed. 2.9 Op 20 juli 2007 heeft Profumer IbroMar gesommeerd om de teruggehaalde hoeveelheid van de Partij te crediteren (1.200 kg maal € 4,80 per kg, derhalve in totaal een bedrag van € 5.760,-) en tevens om het restant van de Partij terug te halen en ook deze partij te crediteren. Namens Profumer is IbroMar op 18 september 2007 wederom gesommeerd tot betaling. 2.10 In reactie daarop heeft IbroMar per e-mailbericht van 20 september 2007 aan Profumer bericht dat de Partij is geleverd conform haar algemene verkoopvoorwaarden en dat Profumer niet tijdig, te weten binnen 72 uur na ontvangst, heeft geklaagd, zodat iedere vordering jegens IbroMar aangaande de levering is vervallen. In dit e-mailbericht heeft IbroMar nogmaals bevestigd dat zij met haar aanbod om Profumer te helpen geen verplichting op zich heeft genomen en ook geen aansprakelijkheid heeft erkend. Tevens heeft zij medegedeeld dat zij van de teruggehaalde partij inmiddels 500 kg had doorverkocht voor een prijs van € 4,14 per kg en dat zij Profumer het bedrag van € 2.075,- zou crediteren wanneer Profumer de gemaakte afspraken zoals weergegeven door IbroMar zou erkennen.
3 De vorderingen en het verweer 3.1 Profumer vordert – samengevat weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair voor recht zal verklaren dat IbroMar wanprestatie, subsidiair een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Profumer en IbroMar zal veroordelen tot betaling aan Profumer van € 26.143,-, vermeerderd met rente en kosten. 3.2 Profumer legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het door IbroMar geleverde Product voldoet niet aan de koopovereenkomst, zodat IbroMar gehouden is tot vergoeding van de door Profumer geleden schade. Die schade bestaat uit: - de betaalde koopprijs van € 24.144,-, omdat de Partij onverkoopbaar is; - de kosten van opslag van de Partij van € 1.530,-; - de kosten van de diverse testen van de Partij, in totaal € 469,-. Subsidiair geldt dat IbroMar door de Partij met een gehalte kwik boven de toegestane normen
van EG-verordening 466/2001 c.q. EG-verordening 1881/2006 in de handel te brengen een onrechtmatige daad jegens Profumer heeft gepleegd. De daardoor ontstane schade en kosten belopen dezelfde bedragen. 3.3 De conclusie van IbroMar strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Profumer in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 3.4 IbroMar voert daartoe het volgende aan. Op de koopovereenkomst zijn de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar van toepassing. IbroMar heeft die voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing verklaard in haar bevestiging van 4 oktober 2006 en daarnaar verwezen in haar handgeschreven aanpassingen van de Specificatie. Bovendien heeft IbroMar die voorwaarden op haar offertes en facturen van toepassing verklaard en afgedrukt. Profumer heeft in het verleden diverse offertes en facturen van IbroMar ontvangen en deze stilzwijgend aanvaard, zodat de algemene verkoopvoorwaarden door die verwijzingen in ieder geval door gewoonte van toepassing zijn geworden. Ingevolge artikel 7.1 van de algemene verkoopvoorwaarden dient een klacht over nonconformiteit van bevroren goederen, zoals de Partij, binnen 72 uur na aflevering te worden ingediend, bij gebreke waarvan elke vordering jegens IbroMar vervalt. IbroMar heeft de Partij op 12 oktober 2006 aan Profumer afgeleverd. Profumer heeft pas in februari 2007, althans op 30 november 2006 bij IbroMar over inde Partij geconstateerd kwik geklaagd, derhalve te laat. Daarom is elk vorderingsrecht van Profumer vervallen. IbroMar betwist dat de Partij niet voldeed aan de koopovereenkomst. Zowel uit de test van Nafiqaved van vóór aflevering als uit het onderzoek door SGS op teruggezonden dozen uit de Partij is gebleken dat de Partij conform is. Ook is onjuist dat de door Profumer voorgelegde rapporten de Partij betreffen.
4 De beoordeling rechtsmacht 4.1 Nu Profumer is gevestigd in Frankrijk en IbroMar in Nederland, heeft de rechtsverhouding tussen Profumer enerzijds en IbroMar anderzijds een internationaal karakter en dient allereerst (ambtshalve) de vraag beantwoord te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Reeds omdat IbroMar, de gedaagde, in de onderhavige procedure is verschenen en de rechtsmacht van deze rechtbank niet heeft betwist, is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 24 EEX-Vo kennis te nemen van de onderhavige door Profumer ingestelde vorderingen. toepasselijk recht 4.2 Door partijen is een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot roerende lichamelijke zaken, te weten de Partij. Aangezien partijen in verschillende landen gevestigd zijn die beide partij zijn bij het Weens Koopverdrag (CISG), is dit verdrag op grond van artikel 1 lid 1 sub a CISG op de onderhavige koopovereenkomst van toepassing. Niet gesteld is dat in de koopovereenkomst of de algemene verkoopvoorwaarden van
IbroMar, voor zover die van toepassing zijn, gebruik is gemaakt van de mogelijkheid de toepasselijkheid van de CISG uit te sluiten. Derhalve is de CISG van toepassing. 4.3 Voor zover Profumer een onrechtmatige daad aan haar vorderingen ten grondslag legt, dient de rechtbank ingevolge artikel 3 Wcod (de schadebrengende gebeurtenis deed zich vóór 11 januari 2009 voor) het recht van de staat waar de onrechtmatige daad plaatsvond toe te passen. Nu alle aan IbroMar verweten gedragingen binnen Nederland hebben gespeeld, is derhalve Nederlands recht van toepassing. toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar 4.4 Het meest verstrekkende verweer komt erop neer dat het recht van Profumer om over de kwaliteit van de geleverde Partij te klagen of te vorderen ingevolge artikel 7.1 van de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar is vervallen. Profumer betwist dat die voorwaarden van toepassing zijn, naast andere verweren tegen dat beroep van IbroMar. Derhalve onderzoekt de rechtbank eerst of de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar van toepassing zijn op de onderhavige koopovereenkomst. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet expliciet in de CISG geregeld. Op grond van artikel 7 lid 2 CISG worden vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust en bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Eén van zulke onderwerpen is de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517). 4.5 De vraag of Profumer toestemming heeft verleend tot de toepasselijkheid van de door IbroMar gebruikte algemene verkoopvoorwaarden wordt derhalve beheerst door de algemene beginselen waarop de CISG berust. Op grond van deze beginselen dient naar de algemene voorwaarden te zijn verwezen en dient die verwijzing duidelijk genoeg te zijn om door een “redelijke persoon” als bedoeld in artikel 8 lid 2 CISG te worden begrepen. Ook kan de gewoonte als bedoeld in artikel 9 CISG bij de beoordeling of algemene voorwaarden van toepassing zijn een rol spelen. Overeenkomstig vorenbedoelde algemene beginselen dient het aanbod om algemene voorwaarden op een koopovereenkomst van toepassing te doen zijn voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst door de wederpartij te zijn aanvaard. Voor zover IbroMar stelt dat haar algemene voorwaarden op de onderhavige overeenkomst toepasselijk zijn vanwege de verwijzing daarnaar in facturen die dateren van na het sluiten van de onderhavige koopovereenkomst, gaat die stelling daarom niet op. Vaststaat, als gezegd, dat voorafgaande aan de koopovereenkomst die leidde tot dit geschil IbroMar drie maal visproducten aan Profumer verkocht en geleverd. Profumer erkent bij conclusie van repliek dat op de facturen van IbroMar wordt verwezen naar dier algemene voorwaarden. Verder staat tussen partijen vast dat het e-mailbericht van 5 september 2006, dat Profumer heeft verstuurd aan IbroMar ter bevestiging van haar bestelling, geen verwijzing bevat naar algemene voorwaarden. Voorts staat vast dat IbroMar op de Specificatie van 29 september 2006 bij de tekst “The undersigned supplier hereby engages himself to accept and respect all previous requirements” geschreven heeft “subject general sales conditions of supplier”. Ten slotte is evenmin in geschil dat IbroMar in haar bevestiging van 10 oktober 2006 haar
algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard. Partijen debatteren in dit verband over de vraag of, zoals Profumer stelt, de overeenkomst reeds tot stand was gekomen bij genoemd e-mailbericht van 5 september 2006, dan wel eerst bij genoemd schrijven van 29 september 2006 of pas op 10 oktober 2006, zoals IbroMar betoogt. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. Uit de tussen partijen op 5 september 2006 per e-mail gevoerde correspondentie blijkt het volgende (alles aangehaald voor zover relevant). Om 11.22 uur berichtte de heer Bruno Govaert van IbroMar mevrouw Béatrice Bozec als volgt: “We’re willing to commit ourselves to Eur 4,80/kg DDP and ETA week 41 Natural Moro shark steaks, skinless, boneless, bloodline out. size: 85-105 g Carton @ 5 kg IQF 5 tons”. Hierop antwoordde mevrouw Bozec om 11.49 uur als volgt: “I’m checking for the cost and I revert very soon - in the meantime, can you revert with the latin name of the shark?”. De heer Govaert reageerde op deze vraag om 14.14 uur: “Isurus glaucus”. Ten slotte berichtte mevrouw Bozec de heer Govaert om 15.15 uur als volgt: “We confirm shark steacks 85/105 Grs – skinless, boneless, no blood lines 5 T - € 4,80 / kg DDP - IQF Urgent deliveries: Please keep us informed about the production, how fast they are running but knowing that we need some quantity early in october, it can be wise to ship in 2 times. But let us discuss when you know quantity, departure time”. Gesteld noch gebleken is dat de in deze correspondentie genoemde gegevens met betrekking tot de Partij onvoldoende waren om deze te kunnen bepalen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze correspondentie dat IbroMar, kennelijk in antwoord op belangstelling aan de zijde van Profumer voor een bepaald soort haaienvlees, een aanbod heeft gedaan en dat dit aanbod vervolgens in de aangehaalde correspondentie door Profumer is aanvaard, zodat de koopovereenkomst op 5 september 2006 is gesloten. Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door het vaststaande feit dat IbroMar vervolgens is overgegaan tot het plaatsen van bestelling van de Partij bij een toeleverancier in Vietnam. Nu in het kader van de totstandkoming van deze overeenkomst voor of op 5 september 2006 de algemene verkoopvoorwaarden niet aan de orde zijn geweest, kan niet gezegd worden dat de toepasselijkheid van deze voorwaarden toentertijd is aanvaard. Aan genoemd vereiste dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst moeten worden aanvaard is dan ook niet voldaan. Vervolgens dient onderzocht te worden of de toepasselijkheid van de algemene verkoopvoorwaarden op andere wijze is overeengekomen. Door IbroMar is onweersproken gesteld dat Profumer in het kader eerdere verkopen offertes en facturen van IbroMar heeft ontvangen en zonder protest behouden. Evenmin is in geschil dat onderaan op de voorzijde van deze offertes en facturen standaard wordt gewezen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van IbroMar en dat deze voorwaarden standaard op de achterzijde van de offertes en facturen staan vermeld. In geschil is echter of hier sprake is geweest van aanvaarding door Profumer van de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar. Anders gezegd, dat vorenbedoelde handelwijze van IbroMar een gewoonte in de zin van artikel 9 CISG oplevert is niet in geschil, maar wél of deze gewoonte door Profumer is geaccepteerd in de zin van het eerste lid van artikel 9 CISG. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt. De verwijzingsclausule onderaan de offertes en facturen van IbroMar luidt als volgt: “For the
general conditions applicable to the sale and delivery of products by IbroMar BV see other side”. Gesteld noch gebleken is dat Profumer niet in staat is geweest van deze clausule op de offertes en facturen kennis te nemen op of omstreeks het moment van ontvangst van deze offertes en facturen. Het betreft hier een clausule waarin uitdrukkelijk naar de algemene voorwaarden van IbroMar wordt verwezen, die, zoals in deze clausule is medegedeeld, op de achterzijde van de desbetreffende offerte of factuur staan vermeld. Nog daargelaten dat het hier om een heel duidelijke clausule gaat, is ook niet gesteld of gebleken dat Profumer niet heeft begrepen dat IbroMar met deze clausule haar wens tot toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden tot uitdrukking heeft willen brengen en dat deze voorwaarden op de achterzijde van de desbetreffende offerte of factuur staan vermeld. In artikel 18 lid 1, tweede volzin, CISG is bepaald dat stilzwijgen of niet reageren op zichzelf niet als aanvaarding van een aanbod geldt. Dat Profumer voorafgaand aan de onderhavige transactie nooit heeft geprotesteerd tegen (de toepasselijkheid van) de algemene voorwaarden van IbroMar kan op zichzelf dan ook niet leiden tot instemming van Profumer met de toepasselijkheid van die voorwaarden. Bijkomende omstandigheden zijn dus noodzakelijk. Tevens geldt onder het regime van de CISG dat uit de aanvaarding van het aanbod de wil moet blijken om gebonden te zijn. In dit verband kent de rechtbank waarde toe aan de reacties van Profumer op die offertes en facturen. IbroMar heeft onweersproken gesteld dat de overeenkomsten telkens na zodanige offerte van haar tot stand kwamen, waarbij het Profumer telkens duidelijk heeft moeten zijn dat IbroMar onder verband van haar algemene verkoopvoorwaarden wilde contracteren. Voorst staat vast dat Profumer telkens de facturen die betrekking hadden op die eerdere overeenkomsten zonder protest heeft betaald. Door aldus te handelen heeft Profumer de gewoonte van toepasselijk verklaren van de algemene verkoopvoorwaarden geaccepteerd. Die aanvaarding blijkt voorts uit de omstandigheid dat Profumer niet heeft gereageerd op de handgeschreven toevoeging door IbroMar op de Specificatie van 29 september 2006 “subject general sales conditions of supplier”. De conclusie is dat de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar op de onderhavige koopovereenkomst van toepassing zijn ingevolge het bepaalde in artikel 9 lid 1 CISG. algemene verkoopvoorwaarden onredelijk bezwarend? 4.6 Profumer betoogt dat artikel 7.1 van de algemene verkoopvoorwaarden van IbroMar buiten toepassing dient te blijven, omdat het onredelijk bezwarend is, althans het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard is. Artikel 7.1 algemene verkoopvoorwaarden luidt als volgt: “If the quality of the goods doesn’t comply with the agreement, the customer must submit a claim in writing no later than 24 hours after physical acceptance in the case of unfrozen goods and within 72 hours after delivery in the case of frozen goods, failing which any claim on IbroMar BV will lapse.” Daarover overweegt de rechtbank het volgende. De CISG regelt niet alle aspecten van de rechtsverhoudingen tussen een koper en een verkoper. De onredelijke bezwarendheid van algemene voorwaarden is een onderwerp dat in de CISG niet is geregeld. Dat betekent dat het hier om een onderwerp gaat dat op grond van artikel 7 lid 2 CISG moet worden opgelost aan de hand van het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Aangezien de onderhavige overeenkomst gesloten is vóór 17 december 2009, dient de vraag naar het op deze overeenkomst toepasselijke recht te worden beantwoord aan de hand van het EVO. Een – al dan niet in toepasselijke algemene voorwaarden vervatte – rechtskeuze tussen
partijen is niet gesteld. Nu de verkopende partij IbroMar in Nederland is gevestigd, wordt de overeenkomst ingevolge artikel 4 lid 2 EVO vermoed het nauwst verbonden te zijn met Nederland, tenzij uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Feiten of omstandigheden die op die uitzondering duiden zijn gesteld noch gebleken. Derhalve zal de rechtbank het Nederlandse recht toepassen in aanvulling op de CISG. Daaruit volgt dat het beroep van Profumer op Frans recht niet opgaat. Voor zover Profumer bedoelt beroep te doen op bepalingen van Frans recht ingevolge artikel 7 EVO, strandt haar betoog op de omstandigheid dat zij geen enkele zodanige règle d’application immédiate uit het Franse recht heeft aangevoerd. Evenmin heeft Profumer bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die ingevolge artikel 8 lid 2 EVO aan haar een beroep op Frans recht zouden openstellen. Onredelijke bezwarendheid van algemene voorwaarden is uitsluitend in Afdeling 3 van Titel 5 van Boek 6 BW geregeld. Omdat Profumer niet in Nederland is gevestigd en beide partijen handelen in de uitoefening van een bedrijf, mist die Afdeling toepassing, zo volgt uit artikel 6:247 lid 2. Daarop stuit het beroep van Profumer op de onredelijke bezwarendheid van de algemene verkoopvoorwaarden af. beperkende werking redelijkheid en billijkheid? 4.7 Aan haar stelling dat IbroMar geen beroep toekomt op artikel 7.1 van de algemene verkoopvoorwaarden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft Profumer de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd, in onderling verband en samenhang bezien: - de extreem korte termijn om te klagen die de koper onder artikel 7.1 heeft; - de omstandigheid dat overschrijding van deze termijn leidt tot een algeheel verval van rechten aan de zijde van de koper; - de onduidelijkheid die bestaat ten aanzien van de reikwijdte van het woord “quality” in artikel 7.1; - de Partij voldoet niet aan de voorschriften van meergenoemde EG-verordening, die mede om redenen van gezondheid tot stand is gekomen; de klachttermijn van slechts 72 uur van artikel 7.1 komt dan ook in strijd met de openbare orde. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechter dient bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid te betrachten. De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. Het gaat bij de in artikel 7.1 neergelegde klachttermijn van 72 uur om een nadere uitwerking van de termijn waarbinnen de koper aan zijn onderzoeks- en mededelingsplicht met betrekking tot het afgeleverde dient te voldoen, als bedoeld in de artikelen 38 en 39 CISG, respectievelijk artikelen 7:23 en 6:89 BW. Niet inachtneming van zodanige termijn leidt in beginsel tot verval van aanspraken. Beide partijen maken hun bedrijf van de internationale groothandel. De onderhavige koopovereenkomst betreft de groothandel in bederfelijke (en daarom ingevroren) goederen. De CISG bezigt in artikel 35 het begrip “quality [..] required by the contract”, zodat de bewoordingen “If the quality of the goods doesn’t comply with the agreement” voor een professionele koper van groothandelswaar niet onbegrijpelijk behoren te zijn. Uit de
bewoordingen “If the quality of the goods doesn’t comply with the agreement, the customer must submit a claim in writing [..] within 72 hours after delivery in the case of frozen goods” behoort voor een professionele koper van groothandelswaar duidelijk te zijn dat eventuele kwaliteitsklachten binnen 72 uur schriftelijk dienen te worden medegedeeld. Gelet op de aard van de koopovereenkomst tussen partijen, groothandel van bevroren etenswaren, is een korte klachttermijn als die van artikel 7.1 algemene verkoopvoorwaarden niet uitzonderlijk. IbroMar heeft in de haar door Profumer toegezonden Specificatie met de hand de termijn van “3 weeks max” doorgestreept en vervangen door “72 hours”. Daarop heeft Profumer niet gereageerd. Weliswaar betreft het daarbij een ander element van non-conformiteit dan dat van de aanwezigheid van zware metalen, maar door die wijziging had Profumer bedacht moeten zijn op mogelijk spelende zeer korte termijnen. Volgens Profumer is een klachttermijn van 72 uur na ontvangst van de goederen te kort om de aanwezigheid van zware metalen, zoals kwik, daarin vast te stellen, omdat daartoe laboratoriumonderzoek nodig is. IbroMar betwist dat die termijn daarvoor te kort is en stelt dat zodanig onderzoek in één dag kan worden verricht. Wat daarvan ook zij, vast staat dat Profumer de Partij op 12 oktober 2006 in ontvangst heeft genomen en in geen geval eerder dan op 30 november 2006 heeft geklaagd, zoals zij stelt maar IbroMar betwist. Gesteld noch gebleken is dat Profumer de Partij dadelijk na ontvangst aan onderzoek heeft onderworpen en dat zij pas eind november 2006 de uitslag heeft ontvangen. IbroMar wijst erop dat Profumer het eerste monster niet eerder dan op 10 november 2006 bij Adria heeft ingeleverd voor onderzoek, zoals uit het Rapport d’analyse van Adria van 28 november 2006 (productie 3 bij dagvaarding) blijkt. Op die omstandigheid strandt dit bezwaar van Profumer, omdat zij klaarblijkelijk de door haar ontvangen Partij niet op zo kort mogelijke termijn heeft doen keuren, zoals voorgeschreven in artikel 38 CISG. De EG-verordening 466/2001 van 8 maart 2001 (thans: EG-verordening 1881/2006 van 19 december 2006), met voorschriften over maximaal toelaatbare gehaltes kwik waar het hier om gaat, bevat geen regels over de (dwingende) toepasselijkheid van deze verordening op privaatrechtelijke overeenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de toepasselijkheid van die verordening tussen partijen is overeengekomen. In zoverre kan het beroep dat Profumer doet op deze verordening haar dan ook niet baten. Ook voor het overige kan het beroep dat Profumer doet op de EG-verordening haar in het kader van de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW niet baten. Weliswaar kan een (te) hoog kwikgehalte van de Partij betekenen dat IbroMar niet alleen toerekenbaar tekort is gekomen maar ook een product geleverd heeft dat schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid volgens die verordening, maar daarmee is het beroep van IbroMar op de vervaltermijn van artikel 7.1 nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daartoe is ten minste ook vereist dat IbroMar op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van het gevaar voor de volksgezondheid dat de Partij opleverde, zodat sprake zou kunnen zijn van laakbaar gedrag aan de zijde van IbroMar door de Partij toch te leveren. Over zodanige wetenschap van IbroMar is in het geheel niets gesteld of gebleken. Integendeel, IbroMar heeft onbetwist gesteld dat zij de Partij van een toeleverancier in Vietnam heeft betrokken en verder geen bemoeienis met de Partij heeft gehad, waarbij IbroMar zich beroept op het laboratoriumonderzoek van de Partij door Nafiqaved voorafgaande aan verscheping uit Vietnam waaruit geen ontoelaatbaar gehalte aan kwik blijkt. Ten slotte merkt de rechtbank op dat (nog) niet vaststaat dat de Partij niet aan de voorschriften van die EG-verordening voldoet. De conclusie is dat in de omstandigheden van het onderhavige geval het beroep op de klachttermijn van 72 uur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
heeft Profumer toch tijdig geklaagd? 4.8 De rechtbank kan Profumer niet volgen in haar betoog dat zij, door te klagen binnen 72 uur nadat zij bekend raakte met de te hoge concentratie aan kwik in de Partij, tijdig heeft geklaagd omdat het hier gaat om een verborgen gebrek dat niet zonder nader onderzoek kan worden geconstateerd. Wanneer Profumer het onderzoek dadelijk na ontvangst van de Partij had laten uitvoeren, zou haar een dergelijk betoog mogelijk baten, maar anders dan voorgeschreven in artikel 38 CISG heeft Profumer de Partij niet op de eerste gelegenheid doen keuren. 4.9 Daarom concludeert de rechtbank dat Profumer niet tijdig in de zin van artikel 7.1 algemene verkoopvoorwaarden heeft geklaagd, zodat haar recht om zich te beroepen op mogelijke nonconformiteit van de Partij is vervallen. Daaruit vloeit voort dat de primaire vordering moet worden afgewezen. onrechtmatige daad? 4.10 De enige gronden die Profumer voor haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering stelt zijn de levering van de Partij door IbroMar aan haar en de omstandigheid dat bij in haar opdracht uitgevoerd onderzoek van de Partij is geconstateerd dat deze niet voldoet aan de vereisten van EG-verordening 466/2001 van 8 maart 2001. Daarover overweegt de rechtbank het volgende. Niet staat vast dat de Partij niet aan de voorschriften van die EG-verordening voldoet. Zoals hierboven reeds gezegd, gesteld noch gebleken is dat IbroMar de hand had in of op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van gevaar voor de volksgezondheid dat de Partij opleverde. Integendeel, IbroMar heeft onbetwist gesteld dat zij de Partij van een toeleverancier in Vietnam heeft betrokken en dat zij verder geen bemoeienis met de Partij heeft gehad, waarbij IbroMar zich beroept op laboratoriumonderzoek van de Partij uit Vietnam waaruit geen ontoelaatbaar gehalte aan kwik blijkt. De enkele omstandigheid dat een verkoper een product aflevert dat niet voldoet aan de vereisten van een EG-verordening met voorschriften voor de volksgezondheid brengt nog geen onrechtmatige daad van die verkoper mee. Reeds daarom wordt geoordeeld dat het leveren van de Partij door IbroMar aan Profumer een onrechtmatige daad jegens de laatste oplevert. Daarom moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen. proceskosten 4.11 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Profumer in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank zal het salaris van de advocaat bepalen op basis van drie punten in het wegens de gevorderde hoofdsom toepasselijke Liquidatietarief III, derhalve op € 1.737,-. Tegen de gevorderde uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring heeft Profumer geen verweer gevoerd, zodat het vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft zodanig uitvoerbaar zal worden verklaard. 5 De beslissing De rechtbank,
wijst de vorderingen af; veroordeelt Profumer in de proceskosten, die aan de zijde van IbroMar zijn bepaald op € 600,aan verschotten en € 1.737,- aan salaris van de advocaat; verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
Uitgesproken in het openbaar. 901/1928
