beschikking RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnurnmer: C/13/597372 / HA RK 15-345
Beschikking van 2 februari 2016 in de zaak van 1. de vereniging VERENIGING TEAK PARTICIPANTEN, gevestigd te Almere, 2. INGRID HOGENBIRK, wonende te Amsterdam, 3. AUKE BOS, wonende te Ede, 4. WILLEM JAN MARCO DUNNEWOLD, wonende te Capeïle aan den IJssel, ALBERDINA MARTINA JOSEPHINA VAN DEN ELZEN, 5. wonende te Rotterdam, 6. FREDERIK ELMNK, wonende te Arnhem, 7. DANKERT MICHAEL VOGELAAR, wonende te Amsterdam, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SLAGNET B.V., gevestigd te Abcoude, verzoekers, advocaat mr. J. van Bekkum te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING AMAZON TEAK FOUNDATION, gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING ADMINISTRATIE- EN TRUSTKANTOOR TECTONA, gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, advocaat mr. J. Wendelgeist te Amstelveen,
C/13/597372 / HARK 15-345 2 februari 2016
3. MARINUS WILLEM VAN EIBERGEN SANTHAGENS, wonende te Noordwijk, verweerder, advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam, 4. ARIE ANDRIES VAN ROSSEM, wonende te Amersfoort, verweerder, advocaat mr. J. Wendelgeist te Amstelveen, 5. JAN AMELING EMMENS, wonende te Bunnik, verweerder, advocaat mr. J. Wendelgelst te Amstelveen.
Verzoekers zullen hierna gezamenlijk VIP c.s. worden genoemd; verzoekster sub 1 zal hierna afzonderlijk VIP worden genoemd. Verweerders zullen hierna Van Eibergen Santhagens, Van Rossem en Emmens worden genoemd en gezamenlijk ook “de bestuurders”. Belanghebbenden zullen hierna ATF en SATT worden genoemd. 1.
De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoek ex artikel 2:298 lid 1 BW tot ontslag van bestuurders, tevens spoedeisend verzoek ex artikel 2:298 lid 2 BW tot het treffen van voorlopige voorzieningen en het schorsen van bestuurders, met producties; het verweerschrift van ATF en Van Eibergen Santhagens, met producties; het verweerschrift van SATT, Van Rossem en Emmens, met producties; het aanvullend verzoekschrift, tevens overlegging aanvullende bij lagen, met producties, waaronder een nieuwe productie 12 ter vervanging van de bij het inleidende verzoekschrift overgelegde productie 12; de mondelinge behandeling, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde (overige) stukken. -
-
-
-
-
1.2.
De beschikking is bepaald op heden.
2.
De feiten
2.1. Artikel 2 (“Doel”) van de statuten van ATF luidt, voor zover hier van belang: 1. De stichting heeft ten doel: de bescherming en instandhouding van tropische regenwouden waaronder met name het Amazone gebied in Zuid-Amerika. 2. De stichting tracht haar doel te verwezenlijken door: a. het ontwikkelen, ondersteunen en bevorderen van maatschappelijke, culturele, pedagogische, ecologische en financiIe activiteiten in de tropische regenwouden;
2
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
3
b. het beheren van investeringen in teak bomen en/of ondernemingen welke middels cultuurplantages tropisch hardhout verbouwen; c. al hetgeen voorts hiermee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.
2.2. Artikel 2 (“Doel en middelen”) van de statuten van SATT luidt, voor zover hier van belang: 2.1 De stichting heeft ten doel: i) het optreden als houder (trustee) voor derden van dejuridische eigendom van de houtopstanden in cultuurplantages aangelegd door Ftoresteca S.A. (voorheen: Floresteca Agroflorestal Ltda.), en ii) het administreren van de individuele en collectieve economische (opbrengst)rechten van derdenlbeleggers met betrekking tot voormelde houtopstanden; een en ander overeenkomstig de tussen de stichting en Floresteca S.A., voormetd, de desbetreffende beleggers en eventuele andere partijen overeengekomen voonvaarden en overeenkomsten en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. 2.2 Zij tracht dit doel te bereiken door onder meer: i) het als houder injuridische eigendom verkrijgen en te zijner tijd vervreemden van voormelde houtopstanden; ii) het daartoe aangaan van verplichtingen; iii) het voeren van de administratie van de individuele rechten van derden/beleggers op voormelde houtopstanden alsmede het beheren en uitkeren van opbrengstrechten van voormelde houtopstanden; iv) en voorts al hetgeen overigens bevorderlijk kan zijn aan de verwezenlijking van het doel. 2.3 Onder het doel van de stichting is tevens begrepen het geheel dan wel gedeeltelijk overdragen van (a) dejuridische eigendom van de houtopstanden als bedoeld in het eerste lid onder (i) alsmede (b) de administratie van de individuele en collectieve economische (opbrengst)rechten van derden/beleggers met betrekking tot voormelde houtopstanden als bedoeld in het eerste lid onder (ii) aan een beleggingsinstelling, een honderd procent (100%) deelneming van een beleggingsinstelling, een aan de beleggingsinstelling geretateerde bewaarder of een andere opvolgende bewaarder die de werkzaamheden van de stichting geheel dan wel gedeeltelijk zal overnemen.
2.3. ATF en haar dochter GoodWood Investments B.V. (hierna: GoodWood) hebben vanaf 1994 gedurende een aantal jaren teakbeleggingsobjecten verkocht (ATF in de periode 1994-1997, daarna GoodWood). ATF en GoodWood zijn in dat verband overeenkomsten met beleggers aangegaan. De beleggers (of participanten) hebben daarmee de economische eigendom verkregen van het recht op de verkoopopbrengst van het hout van teakbomen op een specifiek (deel van een) perceel op een bepaalde Braziliaanse teakplantage (hierna: de teakbeleggingen). De Braziliaanse vennootschap Floresteca S.A. (hierna: floresteca) is eigenaar of vruchtgebruiker van de grond waarop de teakbomen zijn aangeplant en deze vennootschap verzorgt ook de exploitatie van de plantages.
2.4. Vanaf 2010 beschikte Floresteca over onvoldoende financiële middelen om haar betalingsverplichtingen jegens GoodWood na te komen. GoodWood is op 7 december 2010 in staat van faillissement verklaard.
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
2.5. ATF, die van meet af aan het beheer heeft gevoerd over de door haarzelf verkochte teakbeleggingen, heeft in april 2011 op verzoek van Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AfM) ook het beheer op zich genomen van de door GoodWood verkochte teakbeleggingen. 2.6. SAIT is de juridische eigenaar en de bewaarder van de door ATF en GoodWood verkochte teakbeleggingen. Van Eibergen Santhagens is op 4 februari 2008 aangetreden als bestuurder 2.7. van ATF en GoodWood. Van 29 februari 2008 tot en met 1 oktober 2015 was hij tevens bestuurder van SATL 2.8. Van Rossem is op 18 april 2011 aangetreden als bestuurder van SATT, Emmens is op 30juni 2015 als zodanig aangetreden. 2.9. AFM heeft op 30augustus2012 op de voet van artikel 1:76 Wet op het financieel toezicht (Wft) bij ATF een ‘stille curator’ benoemd. 2.10. In maart 2013 is een overeenkomst gesloten tussen onder andere ATF, SATT en de Luxernburgse vennootschap Baum Management s.â.r.1. (hierna: Baum) met als doel de ‘omvorming’ van de door ATF en SATT beheerde respectievelijk bewaarde teakbeleggingen naar participaties in een Luxemburgs beleggingsfonds (hierna: het Baum-Fonds). 2.11. Artikel 2 (“Doel”) van de statuten van VTP luidt, voor zover hier van belang: De vereniging heeft als doel het ondersteunen van de belangen van investeerders in teakbeleggingen, in van teakbeleggingen afgeteide producten en in teakbeleggingsconstructies die ooit verkocht zijn door Stichting Amazon Teak Foundation (...), door onderdelen van de GoodWood groep, waaronder Goodwood Investments BV. (...), door onderdelen van de Floresteca Groep, waaronder Floresteca Holding N.V. en ftoresteca B.V. (...) en constructies waarvan het juridisch eigendom ooit ondergebracht is in Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona (...) en het verrichten van al wat hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
2.12. Verzoekers sub 2 tot en met $ zijn lid van VTP en hebben van ATF enlof GoodWood teakbeleggingsobjecten gekocht. 3.
De verzoeken
3.1. De zeer uitvoerige verzoeken van VTP c.s. strekken er in de kern toe dat de bestuurders van ATf en SATT allereerst worden geschorst en uiteindelijk worden ontslagen, dat vervangende bestuurders worden benoemd en dat de nodige maatregelen worden getroffen om een en ander in goede banen te leiden. —
—
4
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
5
VIP c.s. baseren hun verzoeken op het bepaalde in artikel 2:298 3W en, 3.2. naar de rechtbank begrijpt, ook op het bepaalde in artikel 2:299 BW. Van Eibergen Santhagens, Van Rossem en Emniens voeren verweer. Zij 3.3. worden daarin gesteund door ATF en SATT. 3.4. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben AFM (bijgestaan door mr. M.B.C. Kloppenburg, advocaat te Den Haag) en de stille curator hun zienswijze gegeven. 4.
De beoordeling
4.1. De rechtbank overweegt dat artikel 2:298 lid 1 BW, voor zover hier van belang, bepaalt dat een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van iedere belanghebbende door de rechtbank kan worden ontslagen. Het tweede lid van die bepaling voegt daaraan toe dat rechtbank, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur kan treffen en de bestuurder kan schorsen. 4.2. Artikel 2:299 3W bepaalt, voor zover hier van belang, dat telkens wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, de rechtbank, op verzoek van iedere belanghebbende in de vervulling van de ledige plaats kan voorzien, waarbij de rechtbank zoveel mogelijk de statuten in acht neemt. Belanghebbenden 4.3. In zijn arrest van 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat in artikel 2:298 BW niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid. “Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen”, aldus de Hoge Raad. 4.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het door de Hoge Raad voor artikel 2:298 BW geformuleerde criterium evenzeer te gelden voor artikel 2:299 BW. 4.5. Tegen de hiervoor onder 4.3 en 4.4 geschetste achtergrond dienen in elk geval verzoekers sub 2 tot en met 8 te dezen als belanghebbenden te worden
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
6
gekwalificeerd. Als houders van door ATF en SATT beheerde respectievelijk bewaarde teakbeleggingen hebben zij er een eigen belang bij dat beide stichtingen naar behoren worden bestuurd. 4.6. Tegen de hiervoor onder 4.3 en 4.4 geschetste achtergrond dient ook VTP te dezen als belanghebbende te worden gekwalificeerd. Niet omdat zij een “eigen belang” zou hebben (want dat heeft zij niet), maar omdat zij anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in deze procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in deze procedure te verschijnen. Vaststaat dat VTP een groot aantal participanten achter zich heeft, al dan niet als lid, participanten die VTP steunen in haar doelstellingen en de wijze waarop zij deze in en buiten rechte tracht te verwezenlijken. Vaststaat ook dat VIP al geruime tijd buiten rechte voor die (en mogelijk ook andere) participanten is opgetreden. In dat verband is VTP door (de besturen van) ATF en SATT als serieuze gesprekspartner geaccepteerd en hebben VTP en (de besturen van) ATF en SATT onder meer met elkaar gesproken over onderwerpen die, naar VTP c.s. stellen, ook voor de onderhavige procedure van belang zijn. Beoordelingsmaatstaf/ toetsingskader 4.7. Het uiteindelijk door VTP c.s. beoogde doel, vervanging van alle bestuurders van ATF en SATT, gaat bepaald ver. De door de rechtbank te hanteren maatstaf, geformuleerd door de wetgever en nader ontwikkeld in de jurisprudentie, is dan ook een strenge. Van handelen of nalaten in strijd met bepalingen van de wet is (slechts) sprake bij uitgesproken onrechtmatigheid van dat handelen of nalaten (Hoge Raad 3januari1975, ECLI:NL:HR:1975:AD4123). De gewraakte gedragingen zijn (slechts) onrechtmatig indien redeljkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid van de betreffende handeling mogelijk is (Hoge Raad 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324). Van strijd met de statuten is (slechts) sprake als het gedrag van de bestuurder onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een behoorlijke bestuurder mag worden geëist. Van wanbeheer is (slechts) sprake bij tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de stichting (Hoge Raad 3januari1975, ECLT:NL:HR:1975:AD4123). 4.8. De rechtbank merkt op dat de artikelen 2:298 en 2:299 BW zich richten tot de bestuurder(s) van de stichting, niet tot de stichting zelf. VTP c.s. lijken dit enkele malen uit het oog te verliezen, bijvoorbeeld waar zij stellen: “Deze procedure draait om de onaanvaardbare wij ze waarop de Teakbeleggingen in het recente verleden en heden werden en worden beheerd en bewaard door ATF en SATT” (inleidend verzoekschrift, nummer 5). Bestuurder(s) en stichting kunnen en mogen in het onderhavige verband niet met elkaar worden vereenzelvigd. Ook maken VIP c.s. niet altijd onderscheid tussen de (gedragingen van de) verschillende bestuurders. Hoewel ook de bestuurders natuurlijk niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden (alleen al omdat zij niet allen bestuurder zijn van dezelfde stichting(en) en op
7
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
verschillende momenten zijn benoemd), zal de rechtbank bij de beoordeling ingaan op de materiële verwijten die VTP c.s. de stichtingen en de bestuurders maken (zonder zich daarbij steeds af te vragen tot wie de concrete verwijten zich richten). 4.9. Intussen lijdt het geen twijfel dat ATF en SATT (en hun bestuurders), ieder vanuit de eigen taken en bevoegdheden, zich in hun doen en laten mede dienen te laten leiden door de belangen van de achterban van VIP (waaronder verzoekers sub 2 tot en met 8). ATF en SATT (en hun bestuurders) dienen zich echter ook te laten leiden door de belangen van de overige houders van de door hen beheerde respectievelijk bewaarde teakbeleggingen, zoals zij ATF en SAIT (en hun bestuurders) die zien. ATF en SATT (en hun bestuurders) dienen bovendien in het oog te houden dat de houders van de door hen beheerde respectievelijk bewaarde teakbeleggingen geen homogene groep vormen, vanwege bijvoorbeeld verschillende instapdata en looptijden. Er zijn 13.500 participanten; ruim 1.450 van hen zijn lid van VTP. De belangen van de achterban van VTP vallen derhalve niet zonder meer samen met die van ATF en SATT, en ook niet met die van de andere participanten wier belangen ATF en SATT ook hebben te dienen. Ook waar die belangen wel samenvallen, komt de bestuurders tot slot een zekere vrijheid toe om de belangen van ATf en SATT naar eigen inzicht te behartigen. —
—
4.10. Het hiervoor geschetste wettelijke kader dwingt de rechtbank tot terughoudendheid. Zij kan slechts de rechtmatigheid van (het handelen van) de bestuurders van ATF en SATT controleren. Zij kan in het bijzonder niet het beleid van (de bestuurders van) beide stichtingen controleren. Voor die terughoudendheid is ten aanzien van de bestuurder van ATF, Van Eibergen Santhagens, eens te meer reden nu hij geen rechtshandelingen namens ATF kan en mag verrichten zonder toestemming van de door AFM benoemde stille curator. Van de behoorlijke functieuitoefening door laatstgenoemde dient te worden uitgegaan. Hij is immers, op basis van zijn specifieke kennis en ervaring, benoemd door de financiële toezichthouder die als geen ander in staat moet worden geacht om de juiste persoon voor deze rol te vinden. De omstandigheid dat ATF en $ATT onder toezicht van Af M staan, staat er overigens niet aan in de weg dat de rechtbank de verzoeken in behandeling neemt. AFM heeft immers niet de mogelijkheid de bestuurders te schorsen of te ontslaan. Verwijten VTF c.s. 4.11.1. VTP c.s. nemen tot uitgangspunt dat ATF en SATI bij het beheer en de bewaring van de teakbeleggingen zowel statutair, wettelijk als contractueel gehouden zijn om te handelen in het belang van de participanten. Volgens hen doen ATF en SATT dat niet, schenden ATF en SATT zelfs vrijwel iedere verplichting die zij jegens de participanten hebben en maken zij zich bovendien schuldig aan wanbeheer. 4.11.2. De bezwaren van VTP c.s. tegen (de bestuurders van) ATF en SATT laten zich als volgt samenvatten.
$
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
Het streven naar de vorming van een beleggingsfonds stamt uit de tijd van GoodWood, die daarvoor destijds goede redenen had. Na het faillissement van GoodWood (en de overname van het beheer van de door GoodWood verkochte teakbeleggingen door ATF) zijn die redenen er niet meer. Niettemin hebben (de bestuurders van) ATF en SATT het streven naar de vorming van een beleggingsfonds voortgezet. Dat is ten koste gegaan van de eigenlijke taken van ATF en SAIT, te weten beheer en bewaring van de teakbeleggingen onder de huidige structuur. De beleggers hebben er recht op en belang bij dat hun huidige aanspraken met aandacht en zorg worden bewaakt, zeker nu in Brazilië de eerste bomen worden gekapt en de eerste verkoopopbrengsten beschikbaar (dienen te) komen. ATF en SAIT schieten daarin ernstig tekort. Een voorstel tot verbetering van het toezicht en de controle in Brazilië door inschakeling van een door VTP aangedragen specialist, N.V. Hollandse Bosbouw Maatschappij (hierna: HBM), hebben zij naast zich neergelegd. De enigen die belang hebben bij het Baum-fonds zijn Baum zelf en aan haar gelieerde personen. De beleggers hebben daarbij geen enkel belang. Zij zouden zich volledig overleveren aan Baum met onzekere perspectieven die voorlopig alleen maar neerkomen op achteruitgang. Zij verzetten zich dan ook. Toch doen ATF en SATT er alles aan om hen tot de overstap naar het Baum-fonds te bewegen. Daarbij schromen ATF en SATI niet om de beleggers niet tijdig, onjuist en/of onvolledig te informeren, zowel over de (financiële) staat van ATF en SATT als over Baum en het Baum-fonds, aldus VTP c.s.
Beoordeling 4.11.3. In de kern komen de verwijten van VIP c.s. aan het adres van de bestuurders, in het bijzonder de bestuurder van ATF, erop neer dat VTP c.s. het niet eens zijn met het streven van de bestuurders om de teakbeleggingen onder te brengen in het Baum-fonds, waar de bestuurders gesteund door AFM en de stille curator —juist menen dat dit in het belang van de participanten is en er geen reëel alternatief is. De bestuurder van ATF heeft toegelicht dat hij vanaf begin 2011 op initiatief van AfM met AfM gesprekken heeft gevoerd om een vervolg op het beheer van de GoodWood-participaties en een beleggingsfonds te realiseren. Tijdens een gesprek op 6juli 2012 heeft AfM voorgesteld om in overleg te treden met Baum omdat deze partij ervaring had met het onderbrengen van teakbeleggingen in een beleggingsfonds. In de ogen van de bestuurders is de vorming van een beleggingsfonds (een collectief) de enige reële manier om het beheer door ATF voort te kunnen zetten en levert een fonds de benodigde continuïteit van de teakbeleggingen op. Daarnaast hebben de bestuurders aangevoerd dat door het vormen van een collectief (het verzamelen van de individuele participanten in een beleggingsfonds) de participanten sterker staan tegenover floresteca. ATf is alleen dan in staat het beheer over de teakbeleggingen zelf te voeren als de participanten (vrijwillige) bijdragen blijven leveren en dat is natuurlijk geen reële optie. Tot slot zullen, zo voeren de bestuurders aan, de participaties in het Baum-Fonds op termijn verhandelbaar zijn, hetgeen ook in het voordeel van de participanten is. —
9
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
4.11.4. Naar het oordeel van de rechtbank stuiten de bezwaren van VIP c.s. af op het gegeven dat de rechtbank zich in het kader van de onderhavige procedure niet kan en mag inlaten met het door de bestuurders van ATF en SATI gevoerde beleid. VTP c.s. mogen het met dat beleid niet eens zijn, maar die enkele omstandigheid kan niet de conclusie dragen dat de bestuurders van ATF en SATT moeten worden geschorst of ontslagen. In dit verband is van belang om vast te stellen dat de bestuurders zich in een lastige positie bevinden. Allereerst heeft ATF het beheer van de teakbeleggingen van het failliete GoodWood overgenomen en staat vast dat (in ieder geval bij aanvang daarvan) onvoldoende financiële middelen beschikbaar waren om het beheer (op een verantwoorde wijze) ter hand te nemen. In 2011 hebben ATF en SATT de participanten immers om een vrijwillige bijdrage moeten vragen. De bestuurders stellen dat de financiële situatie van ATF sindsdien niet is verbeterd en dat deze stichting haar taken alleen kan vervullen omdat Baum voor de financiering zorgt. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan de stelling van VTP c.s. dat ATF ook zelf (financieel) in staat is het beheer van de teakbeleggingen ter hand te nemen, dan ook niet worden gevolgd. Voorts geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, ATF en SATT de belangen moeten dienen van 13.500 participanten die (bijvoorbeeld doordat zij op verschillende momenten zijn ingestapt) heel uiteenlopende belangen (kunnen) hebben. Deze lastige positie is door de stille curator kernachtig verwoord tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift. Het verwijt van VTP c.s. dat door ATF in het geheel geen beheer wordt gevoerd, mist zoals (de bestuurder van) ATF terecht stelt feitelijke grondslag zoals blijkt uit de in het geding gebrachte bosbouwrapporten van het internationale ingenieursbedrjf Pöyry. —
—
—
—
4.12.1. De rechtbank zal, ter nadere motivering van dat oordeel, op enkele bezwaarpunten van VTP c.s. nader ingaan. 4.12.2. Vooropgesteld wordt dat tot de taken en bevoegdheden van het bestuur ook behoort het waarderen van de (financiële) situatie van de stichting, het signaleren van problemen en het voorbereiden en uitwerken van oplossingen. Een en ander zowel op de korte als de lange termijn. Het bestuur handelt bij dit alles zelfstandig en naar eigen inzicht, al dan niet geadviseerd door deskundigen. Daarnaast zijn ATF en SATT in die zin bijzonder dat zij beleggingen van aanzienlijke omvang beheren respectievelijk bewaren, maar zelf slechts over beperkte (bronnen van) inkomsten beschikken. Hiervoor, onder 4.10, is al gewezen op de invloed van de stille curator bij ATF. 4.12.3. De bestuurder van ATF heeft het, gegeven de (financiële) situatie van die stichting en met het oog op de continuïteit van het door haar gevoerde beheer (ook in de zin van toezicht en controle in Brazilië), noodzakelijk geoordeeld maatregelen te treffen. Hij heeft er in dat verband, zoals hiervoor is overwogen, voor gekozen met Baum in zee te gaan, die bij hem is geïntroduceerd door AFM. VTP c.s. stellen dat hij zich daarbij uitsluitend, althans voornamelijk, heeft laten leiden door eigen belang maar hebben die stelling niet concreet onderbouwd. VTP c.s. stellen slechts
10
C/13/597372/HARK 15-345 2 februari 2016
dat “niet onaannemelijk” is dat Baum de bestuurders van ATF en SATI in privé een vergoeding betaalt of in het vooruitzicht heeft gesteld (of dat de bestuurder van ATF hen dit zelf zou hebben verteld). De bestuurder van ATF heeft erop gewezen dat hij 64 jaar is en heeft aangevoerd dat hij niet voornemens is voor Baum of het Baum Fonds te gaan werken. Zijn (marktconforme) salaris bij ATF wordt momenteel betaald door Baum, maar dat is alleen bij afwezigheid van andere middelen. De gemaakte keuze voor het oprichten van een beleggingsfonds leidt uiteraard tot extra werk en daarmee tot extra kosten. Gesteld noch gebleken is dat in dat verband de grenzen van het aanvaardbare zijn overschreden. 4.12.4. De bestuurder van ATF heeft erop gewezen dat iedere belegger voor zich kan kiezen of hij wel of niet wil deelnemen in het Baum-Fonds. De beleggers zullen die keuze in de eerste plaats moeten maken op basis van het door Baum uit te geven prospectus. Daarnaast is het van groot belang dat de beleggers ook door ATF en $ATT tijdig, juist en volledig worden geïnformeerd over alle relevante aspecten. VTP c.s. stellen in dit verband in het bijzonder, zo begrijpt de rechtbank, dat (de bestuurders van) ATF en SATT ten onrechte het beeld schetsen dat als het Baum Fonds niet van de grond komt, dit het faillissement van ATF en SATT zal betekenen en dat de participanten dan dus hun investering in de teakbeleggingen zullen verliezen. Door deze onjuiste beeldvorming trachten de bestuurders van ATF en SATT de participanten volgens VTP c.s. op oneigenlijke gronden te bewegen tot deelname aan het fonds. De stelling van VTP c.s. dat de informatieverstrekking op dit punt misschien niet altijd duidelijk is geweest, komt niet geheel en al ongegrond voor. De bestuurders hebben (tijdens de mondelinge behandeling) echter voldoende duidelijk toegelicht dat als het Baum-Fonds niet van de grond komt (hetgeen het geval zal zijn als niet een bepaald minimum aantal beleggers besluit in te stappen), Baum zich zal terugtrekken en de kosten van ATF niet langer zal vergoeden. Dat zal betekenen dat ATF geen inkomsten meer zal hebben en failliet zal gaan. Vervolgens is zij dens (de bestuurders van) SATT toegelicht dat als ATF failliet gaat, SATT er taken bij zal krijgen waarvoor zij geen geld heeft (en die zij dus niet goed kan uitvoeren). Voor zover de bestuurder van ATF in de berichtgeving richting de participanten de indruk heeft gewekt dat het faillissement van ATF automatisch het faillissement van SAIT zal betekenen, is deze berichtgeving dus mogelijk niet helemaal zuiver geweest. De bestuurders hebben echter in voldoende mate duidelijk gemaakt dat in hun ogen dan een onwerkbare situatie zal ontstaan die ongunstig is voor de participanten. Bovendien hebben de participanten nog geen keuze hoeven maken. Die keuze kan en moet pas worden gemaakt als het Baum-Fonds een aanbod doet en het prospectus gereed is. Van belang is dat op het moment dat de participanten hun keuze moeten maken, de berichtgeving ook vanuit ATF en SATT— zuiver is. In het licht van dit alles kan niet worden geoordeeld dat de bestuurders op onjuiste gronden de participanten proberen te bewegen tot deelname in het Baum-Fonds, en zeker niet in die zin dat van (evident) onrechtmatig handelen als vereist voor schorsing of ontslag op grond van artikel 2:298 BW sprake is. —
11
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
4.12.5. Ter onderbouwing van het verwijt dat (de bestuurders van) ATF en SATT zich schuldig maken aan emstige misleiding van de participanten hebben VTP c.s. voorts een e-mail van 12 augustus 2015 van verzoeker sub 7 (Vogelaar) in het geding gebracht en de reactie daarop van ATF van 2 september 2015. Vogelaar vraagt in zijn e-mail kort gezegd hoe het staat met de eindkap van zijn bomen. In de reactie van ATF staat ten onrechte dat de verkoopopbrengsten van de eindkap toe zullen komen aan het Baum-Fonds. De bestuurder van ATF heeft hier tegenin gebracht dat deze reactie simpelweg een fout van een medewerker van ATF is. Wat daar ook van zij, op grond van een enkele onjuiste mededeling aan een belegger kan niet worden geconcludeerd dat van stelselmatige misleiding van participanten door ATF (en SATT) sprake is. —
—
—
—
4.12.6. VTP c.s. hebben aangevoerd dat (de bestuurders van) ATF en SATT op onjuiste gronden ervoor hebben gekozen het toezicht en de controle op floresteca in Brazilië (en in het bijzonder op de eindkappen) niet aan de door hen voorgedragen partij, HBM, op te dragen, maar aan een aan Baum gelieerde partij, Latin American Timber Corporation S.A., een vennootschap in Costa Rica (hierna: LATC). In de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling zijn partijen uitvoerig ingegaan op de voor- en nadelen van beide partijen. Aangezien het hier een zuivere beleidskeuze betreft, die (de bestuurders van) ATF en SATT bovendien uitvoerig hebben toegelicht (en die is goedgekeurd door de stille curator) behoeft dit verwijt geen nadere bespreking. 4.12.7. Ten slotte verwijten VTP c.s. (de bestuurders van) ATF en $ATT dat zij na indiening van het verzoekschrift (kennelijk) in haast een service-overeenkomst met LATC hebben gesloten om daarmee een definitieve keuze voor Baum te forceren met een overeenkomst waarmee inbreuk wordt gemaakt op de belangen van de participanten en het faillissement van SATT wordt geriskeerd. Aan dit verwijt wordt voorbij gegaan. De bestuurders en de stille curator hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat over deze overeenkomst jarenlang is onderhandeld en dat toevalligerwijze in november 2015 overeenstemming is bereikt waarmee eindelijk het toezicht op de eindkappen is veiliggesteld. Op de concrete bezwaren die VTP c.s. tegen de inhoud van de overeenkomst hebben geuit, zal niet worden ingegaan. Ook het onderhandelen en overeenstemming bereiken over de inhoud van overeenkomsten behoort uitzonderlijke gevallen daargelaten (die hier niet, althans onvoldoende zijn gesteld of gebleken) tot de beleidsvrijheid van het bestuur. Bovendien is de overeenkomst goedgekeurd door de stille curator die tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat er “flink” is onderhandeld en dat hij “geen bevoordeling van derden [heeft] waargenomen”. —
—
—
—
4.12.8. Voor zover VTP c.s. stellen dat (de bestuurders van) ATF en SATT niet voldoen aan de verplichtingen die zij hebben op grond van de Wft, behoeft dit hier geen bespreking omdat het toezicht op de naleving van die verplichtingen in eerste instantie is voorbehouden aan AFM en niet is gesteld of gebleken dat van zodanig
C/13/597372 / HA RK 15-345 2 februari 2016
12
ernstige overtredingen van die wet sprake is dat deze tot schorsing of ontslag van de bestuurders zouden moeten leiden. 4.13. Al met al is het handelen van de bestuurders van ATF en SAIT en in het bijzonder de informatieverstrekking aan de participanten wellicht niet altijd en overal vlekkeloos geweest, maar kan niet worden geoordeeld dat voldoende grond bestaat voor de door VTP c.s. bepleite maatregelen. 4.14.1. Uit het voorgaande vloeit voort dat de verzoeken dienen te worden afgewezen. 4.14.2. De rechtbank ziet aanleiding om VTP c.s., zoals verzocht, te veroordelen in de aan de zijde van ATF en Van Eibergen Santhagens respectievelijk SATT, Van Rossem en Emmens gevallen kosten van het geding. Deze worden in beide gevallen begroot op EUR 613,00 aan griffierecht en EUR 904,00 aan salaris advocaat (twee punten, tarief II), in totaal EUR 1.517,00. 5.
De beslissing
De rechtbank: met betrekking tot het verzoek ten gronde en het verzoek om voorlopige voorzieningen: -
wijst de verzoeken af
veroordeelt VTP c.s. in de aan de zijde van ATF en Van Eibergen Santhagen gevallen proceskosten, tot deze beschikking begroot op EUR 1.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien dit bedrag niet binnen veertien dagen na heden is voldaan; -
veroordeelt VTP c.s. in de aan de zijde van SATT, Van Rossem en Emmens gevallen proceskosten, tot deze beschikking begroot op EUR 1.517,00; -
-
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink. griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016.
