Grond voor gelijkheid Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid
ISBN 978-90-78066-74-3 NUR 822
© 2013, P. Heijnsbroek Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgesla gen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daar voor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloem lezingen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de Stichting Instituut voor Bouwrecht te wenden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.
Grond voor gelijkheid Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid
Ground for Equality Equal opportunities in land allocation agreements with the government (with a summary in English)
P roefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit Utrecht op gezag van de rector magnificus, prof.dr. G.J. van der Zwaan, ingevolge het besluit van het college voor promoties in het openbaar te verdedigen op vrijdag 24 mei 2013 des middags te 2.30 uur
door
Paul Heijnsbroek geboren op 17 december 1982 te Geldrop
Promotoren: Prof. mr. B. Hessel Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick Prof. mr. J.M. Hebly
Dit proefschrift werd mede mogelijk gemaakt met financiële steun van Houthoff Buruma.
Voorwoord
Dit proefschrift is eigenlijk begonnen op een borrel. Het idee om te promoveren had ik al langer en ook was ik al bezig met een onderzoeksvoorstel. De mogelijk heid om dit boek daadwerkelijk te gaan schrijven ontstond echter pas toen ik in 2007 op de afsluitende borrel van de Utrechtse masterclass Europees recht in con tact kwam met Robert Crince le Roy van Houthoff Buruma. Dit contact leidde tot de kans om vijf jaar lang parttime werk als advocaat bij Houthoff te combineren met promotieonderzoek aan de Universiteit Utrecht. Deze combinatie van twee werelden is heel goed bevallen en ik ben daar dan ook velen dankbaar voor. Uiteraard wil ik graag mijn promotoren Bart Hessel, Marleen van Rijswick en JanMichiel Hebly bedanken. Zowel inhoudelijk als anderszins waren zij zeer comple mentair, waarbij ieder op een eigen manier essentieel is geweest voor het slagen van dit project. Met veel plezier denk ik terug aan de gezamenlijke besprekingen in Utrecht, waarna ik steeds het pand verliet met enthousiasme en een helder beeld van wat me te doen stond. In de laatste fase van het proefschrift waren ook anderen betrokken, die ik hier graag wil bedanken voor hun inspanningen en bijdragen. Dit zijn ten eerste de leden van de leescommissie: Steven van Garsse, Elisabetta Manunza, Willemien den Ouden, Sybe de Vries en Rob Widdershoven. Verder gaat mijn dank uit naar Aleid Bos en Klaartje Hoeberechts, die respectievelijk de tekstredactie en de op maak op zich hebben genomen, alsook naar Peter Morris, die de redactie van de Engelstalige samenvatting heeft verzorgd. De rol van mijn directe familie en in het bijzonder die van mijn ouders is voor mij van groot belang geweest. Daarvoor markeerde dit project noch het begin noch het eind. Hun onvoorwaardelijke steun, vertrouwen en stimulering hebben mij hier gebracht. Ik ben hen dan ook zeer dankbaar. Tot slot dank ik Ketie, die als geen ander zal weten welke druk dit project soms voor mij meebracht, maar op de beslissende momenten de rust wist te geven om het te volbrengen en de raad om de juiste keuzes te maken. Ketie, het is werkelijk een feest om mijn leven met jou te delen. Het onderzoek is afgesloten op 31 december 2012. Met recentere ontwikkelingen is slechts incidenteel rekening gehouden. Paul Heijnsbroek Den Haag, februari 2013 vii
Inhoudsopgave Voorwoord
vii
Hoofdstuk 1
Inleiding1 1.1 Gronduitgifte ter inrichting van de ruimte 1.1.1 Inrichting van de ruimte: een publieke taak 1.1.2 Gronduitgifte als instrument voor de inrichting van de ruimte 1.2 Gelijke kansen bieden 1.2.1 Gelijkheidsbeginsel noopt tot bieden van gelijke kansen 1.2.2 Gelijke kansen in twee stappen 1.3 Onderzoeksvraag 1.3.1 Subvraag 1: Bieden van gelijke kansen in het huidige recht 1.3.2 Subvraag 2: Gelijke kansen voor alle gronduitgifte 1.3.3 Onderzoeksmethode
1 1 6 11 12 17 19 21 23 25
Deel A – Expliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen Onderdeel A1– Gronduitgifte Hoofdstuk 2
Geen expliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen
31
2.1 Europees recht 2.2 Nederlands recht 2.2.1 Rijksoverheid 2.2.2 Provincies en gemeenten 2.2.3 Recent kabinetsbeleid 2.3 Conclusie
31 33 33 37 39 41
Onderdeel A2 – Opdrachtverstrekking bij gronduitgifte Hoofdstuk 3
Gelijke kansen bieden op grond van Europese aanbestedingswetgeving45 3.1 Ontwikkeling Europese aanbestedingswetgeving 3.1.1 EEG-Verdrag (1957) 3.1.2 Algemene programma’s (1961) 3.1.3 Liberalisatierichtlijn Werken (71/304/EEG) 3.1.4 Richtlijn Werken (71/305/EEG)
45 45 47 48 50 ix
Inhoudsopgave 3.1.5 Voltooiing van de interne markt (1985-1992) 3.1.5.1 Witboek (1985) 3.1.5.2 Europese Akte (1986) 3.1.5.3 Mededeling (1987) 3.1.5.4 Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) 3.1.6 Verdrag van Amsterdam (1997) 3.1.7 Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) 3.1.8 Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) 3.1.9 Concessierichtlijn (20..) 3.2 Implementatie in Nederlandse wetgeving 3.2.1 BAW (1973) 3.2.2 Walapuli (1977) 3.2.3 Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (1993) 3.2.4 Bao (2005) 3.2.5 Aanbestedingswet 2012 3.3 Voorwaarden voor aanbestedingsplicht 3.3.1 Drempelwaarde 3.3.2 Berekening geraamde waarde 3.3.3 Activiteiten waarvan de gezamenlijk geraamde waarde moet worden berekend 3.3.3.1 Geraamde waarde van één ‘aanbesteding’ 3.4 Aanbestedingsprocedure 3.4.1 Overheidsopdrachten 3.4.2 Concessieovereenkomsten 3.5 Uitzonderingen 3.5.1 Grondposities 3.6 Conclusie
Hoofdstuk 4
Gelijke kansen bieden op grond van het VwEU 4.1 Ontwikkeling van de transparantieverplichting 4.2 Grondslag van de transparantieverplichting 4.3 Duidelijk grensoverschrijdend belang 4.4 Concessieovereenkomsten voor werken 4.5 Verplichte voorafgaande openbare bekendmaking 4.6 Toewijzingssystematiek 4.7 Uitzonderingen 4.7.1 Verdrag 4.7.2 Jurisprudentie 4.7.3 Aanbestedingsrichtlijn 4.8 Codificatie in Nederlandse wetgeving 4.9 Conclusie
x
54 55 56 56 57 57 60 61 62 63 63 64 64 65 66 67 67 69 71 73 78 78 80 82 83 87
89 90 95 99 105 106 112 116 117 117 119 119 121
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 5
Overheidsopdrachten voor werken
123
5.1 Ontwikkeling van het begrip ‘overheidsopdracht voor werken’ 124 5.1.1 Het ontstaan van het begrip ‘overheidsopdracht voor werken’ 124 5.1.1.1 Liberalisatierichtlijn Werken (71/304/EEG) 125 5.1.1.2 Richtlijn Werken (71/305/EEG) 127 5.1.2 Uitbreiding reikwijdte 129 5.1.2.1 Vademecum (1987) 129 5.1.2.2 Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) 130 5.1.2.3 Functionele benadering (2001) 136 5.1.2.4 Aanbestedingsrichtlijn (2004) 136 5.1.2.5 Verdere uitbreiding (2005 - 2009) 138 5.1.3 Begrenzing reikwijdte 141 5.1.3.1 Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) 144 5.2 Cumulatieve elementen van een overheidsopdracht voor werken 148 5.3 Aanbestedende dienst 153 5.4 Aannemer 154 5.5 Schriftelijke overeenkomst 155 5.6 Overeenkomst onder bezwarende titel 157 5.6.1 ‘Leverancier’ van de tegenprestatie aan de aannemer 159 5.6.2 Financiering van de tegenprestatie 162 5.6.3 Moment van levering tegenprestatie 163 5.6.4 Vormen van tegenprestaties 163 5.6.4.1 Rechtstreekse betaling in geld 164 5.6.4.2 Indirecte betaling in geld 164 5.6.4.3 Rechtstreekse betaling in natura 166 5.6.4.4 Indirecte betaling in natura 172 5.6.5 Tussenconclusie overeenkomst onder bezwarende titel 172 5.7 Verplichting tot het uitvoeren van werken 173 5.7.1.1 Onderscheid met subsidies en vergunningen 175 5.7.1.2 Opschortende voorwaarden 176 5.7.1.3 Terugleverplicht 177 5.8 Rechtstreeks economisch belang 177 5.8.1 Ontwikkeling 177 5.8.2 Voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang 181 5.8.2.1 Eigendom 182 5.8.2.2 Beschikking 182 5.8.2.3 Economische voor- en nadelen bij de uit te voeren werken 186 5.8.2.4 Andere voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang 190 5.8.3 Omstandigheden die géén rechtstreeks economisch belang opleveren191 5.8.4 Verhouding tot element ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ 193 5.8.5 Nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (20..) 195 5.8.6 Tussenconclusie rechtstreeks economisch belang 197
xi
Inhoudsopgave 5.9 Uitvoeren van werken 198 5.9.1 Ontwerp en uitvoering 198 5.9.2 Werkzaamheden uit bijlage 1 199 5.9.3 Een ‘werk’ overeenkomstig de eisen van de aanbestedende dienst199 5.9.3.1 ‘Uitvoeren van een werk’ vs. ‘laten uitvoeren met welke middelen dan ook…’ 200 5.9.4 Eisen van de aanbestedende dienst 202 5.9.5 Omvang van een ‘werk’ 207 5.9.5.1 Vaststellen van de omvang van een ‘werk’: de Vendée-test 209 5.9.5.2 Irrelevante aspecten 216 5.9.5.3 Auroux/Roanne in lijn met de Vendée-test? 216 5.9.6 Tussenconclusie uitvoeren van werken 218 5.10 Conclusie 219
Hoofdstuk 6
Concessieovereenkomsten voor werken
223
6.1 Het ontstaan van het begrip ‘concessieovereenkomst voor werken’ 6.1.1 Richtlijn Werken (71/305/EEG) 6.1.2 Wijzigingsrichtlijn Werken (89/440/EEG) 6.2 Onderscheid met overheidsopdrachten: exploitatierisico 6.2.1 Handleiding Werken (1997) 6.2.2 Interpretatieve Mededeling (2000) 6.2.3 Kritiek Economisch en Sociaal Comité (2001) 6.2.4 Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) 6.2.5 Groenboek PPS (2004) 6.2.6 Bevestiging door Hof (2008) 6.3 Concessierichtlijn (20..) 6.4 Cumulatieve elementen van een concessieovereenkomst voor werken 6.4.1 Irrelevantie ‘openbare’ werken 6.4.2 Cumulatieve elementen en functionele benadering 6.5 Schriftelijke overeenkomst tussen aanbestedende dienst en aannemer 6.6 Verplichting tot het uitvoeren van werken 6.7 In het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst 6.7.1 Voorbeelden van een rechtstreeks economisch belang 6.8 Uitvoeren van werken 6.9 Overeenkomst onder bezwarende titel 6.9.1 Concessieovereenkomsten zijn overeenkomsten onder bezwarende titel 6.9.2 Verlenen van een exploitatierecht voor bepaalde tijd 6.9.2.1 Voor bepaalde tijd 6.9.2.2 Beschikking aanbestedende dienst over het exploitatierecht 6.9.3 Overdracht exploitatierisico 6.9.3.1 Beperkt exploitatierisico door regelgeving 6.9.3.2 Aard van het exploitatierisico
224 225 227 229 229 230 232 233 233 235 235 237 238 239 240 240 241 243 244 245
xii
246 249 250 257 258 260 262
Inhoudsopgave 6.9.4 Tussenconclusie overeenkomst onder bezwarende titel 6.10 Conclusie
Hoofdstuk 7
Europese opdrachtverstrekking bij gronduitgifte
265 266
269
7.1 Werken ter beschikking van de aanbestedende dienst 270 7.2 Werken niet ter beschikking van de aanbestedende dienst 272 7.3 Meerdere gronduitgifteovereenkomsten ten behoeve van één werk 276 7.4 Eén gronduitgifteovereenkomst ten behoeve van meerdere werken 277 7.5 Gemengde gronduitgifteovereenkomsten 277 7.5.1 Overheidsopdracht/concessieovereenkomst voor werken en diensten/leveringen278 7.5.2 Overheidsopdracht en concessieovereenkomst voor werken 287 7.5.3 Overheidsopdracht/concessieovereenkomst voor werken en zuivere gronduitgifte 290 7.5.4 Tussenconclusie gemengde gronduitgifteovereenkomsten 296 7.6 Conclusie 298
Hoofdstuk 8
Conclusie Europese opdrachtverstrekking
Hoofdstuk 9
301
Nationale opdrachtverstrekking
307
9.1 Nederlands aanbestedingsrecht in vroeger tijden 9.2 Beleidsregels aanbesteding van werken 2005 9.3 Aanbestedingswet 2012 9.4 Conclusie
308 313 315 321
Hoofdstuk 10
Conclusie Deel A – Expliciete verplichting tot b ieden van gelijke kansen 323
Deel B – Impliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen Hoofdstuk 11
Europese zuivere gronduitgifte
329
11.1 Gelijke kansen noodzakelijk voor vrijheid van vestiging en diensten 329 11.1.1 Gelijke kansen in secundaire Uniewetgeving 330 11.1.2 Gelijke kansen bij niet-gereguleerde opdrachtverstrekking 331 11.1.3 Gelijke kansen bij niet-gereguleerde schaarse vergunningen 332 11.1.3.1 Objectieve, transparante en non-discriminatoire toewijzings systematiek332 xiii
Inhoudsopgave 11.1.3.2 Voorafgaande openbare bekendmaking 334 11.1.4 Tussenconclusie 338 11.2 Voorafgaande openbare bekendmaking bij Europese zuivere gronduitgifte340 11.2.1 Europese dimensie 340 11.2.2 Artikelen 49 en 56 VwEU bij gronduitgifte 342 11.2.3 Zonder bekendmaking strijd met VwEU 348 11.3 Toewijzingssystematiek bij Europese zuivere gronduitgifte 350 11.4 Uitzonderingen 351 11.5 Artikel 345 VwEU 353 11.6 Literatuur 354 11.7 Conclusie 355
Hoofdstuk 12
Nationale gronduitgifte
359
12.1 Toewijzingssystematiek 360 12.1.1 Toepasselijkheid algemene beginselen van behoorlijk bestuur 360 12.1.2 Consequenties abbb voor toewijzingssystematiek 362 12.1.2.1 Toewijzingssystematiek bij gronduitgifte 362 12.1.2.2 Keuze voor aanbesteding 365 12.1.2.3 Type toewijzingssystematiek 368 12.1.3 Consequenties Aanbestedingswet voor toewijzingssystematiek 369 12.2 Gelijke kansen voor bekende en geschikte potentiële wederpartijen 369 12.2.1 Uitnodiging van bekende en geschikte potentiële wederpartijen 370 12.2.2 Geschiktheid van bekende potentiële wederpartijen 373 12.3 Gelijke kansen voor álle potentiële partijen: voorafgaande openbare bekendmaking375 12.3.1 Bekendmaking noodzakelijk voor materiële gelijke behandeling375 12.3.1.1 Voorafgaande openbare bekendmaking 376 12.3.1.2 Jurisprudentie 378 12.3.2 Bekendmaking noodzakelijk voor zorgvuldige besluitvorming 380 12.3.2.1 Bekendmaking bij schaarse vergunningen en ontheffingen 380 12.3.2.2 Analoge toepassing bij gronduitgifte 384 12.4 Tussenconclusie: gelijke kansen bij nationale gronduitgifte 386 12.5 Uitzonderingen 388 12.5.1 Geen voorafgaande openbare bekendmaking 388 12.5.2 Toewijzingssystematiek: geen gelijke kansen aan alle potentiële wederpartijen 389 12.6 Overige argumenten 394 12.6.1 Gelijke kansen kosten tijd en geld 394 12.6.2 Eigen initiatief 395 12.6.3 Vertrouwen en eigen ervaringen 396 12.6.4 Gelijke kansen in vroegere wetgeving 397
xiv
Inhoudsopgave 12.6.5 Europese dimensie bepalend voor behandeling nationale marktpartijen398 12.6.6 Waarborg tegen willekeur en favoritisme 399 12.6.7 Staatssteun en opbrengstmaximalisatie 400 12.6.8 Literatuur 402 12.6.8.1 Nationale opdrachtverstrekking 402 12.6.8.2 Nationale zuivere gronduitgifte 403 12.7 Conclusie 405
Hoofdstuk 13
Conclusie Deel B – Impliciete verplichting tot bieden van gelijke kansen
Hoofdstuk 14
407
Eindconclusie en aanbevelingen
411
14.1 Bieden van gelijke kansen uitgewerkt in drie regimes 14.2 Status van de regimes 14.3 Opdrachtverstrekking versus zuivere gronduitgifte 14.3.1 Overheidsopdracht voor werken 14.3.2 Concessieovereenkomst voor werken 14.3.3 Opdrachtverstrekking bij gronduitgifte 14.4 Aanbevelingen 14.4.1 Wetgever 14.4.2 Rechter 14.4.3 Bestuur
412 413 415 416 417 418 420 420 424 424
Summary427 Literatuurlijst435 Jurisprudentielijst463 Trefwoordenregister469 Curriculum Vitae 471
xv
