Gezinnen gezien? Onderzoek naar Nederlandse regelgeving en uitvoeringspraktijk in het licht van de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn

Gezinnen gezien? Onderzoek naar Nederlandse regelgeving en uitvoeringspraktijk in het licht van de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn

september 2014

4

College voor de Rechten van de Mens

Inleiding 4 1 Het recht op gezinshereniging

14

1.1 De Gezinsherenigingsrichtlijn 1.2 De erkenning van het recht op gezinshereniging 1.3 Een individuele beoordeling 1.4 Een nieuw recht op gezinshereniging: de gevolgen

15 17 18 23

2 De implementatie van de Richtlijn in de nationale regelgeving

26

2.1 De implementatie van de Richtlijn 2.2 Tussenconclusies

27 31

3 Het inkomensvereiste

32

3.1 De implementatie van de Richtlijn en de verhoging van het inkomensvereiste 3.2 Zorgpunten bij de implementatie van de inkomenseis 3.3 De evaluatie van 2009 3.4 Het arrest Chakroun: verlaging van de inkomensnorm 3.5 Duurzaamheid van het inkomen 3.6 Reactie van de staatssecretaris op Kamervragen over de Richtsnoeren 3.7 Tussenconclusies

4 De uitvoering van het inkomensvereiste in de praktijk

33 34 35 36 37 38 39

40

4.1 Beleid en praktijk: voldoende inkomen 4.2 Beleid en praktijk: de duurzaamheid van het inkomen 4.3 Beleid en praktijk: de uitzonderingsbepaling voor arbeidsongeschikten 4.4 De toets aan artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM 4.5 De discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris 4.6 Tussenconclusies

41 42

5 Het inburgeringsvereiste in het buitenland

52

5.1 De Wet Inburgering Buitenland in een notendop 5.2 De invoering van de Wet Inburgering Buitenland in 2006 5.3 De evaluaties en de reactie van het kabinet 5.4 De verhoging van het niveau van het inburgeringsexamen en invoering van de hardheidsclausule en de Toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen 5.5 Nadere uitleg van de Richtlijn 5.6 Evaluaties na de verhoging van het niveau in 2011 5.7 Tussenconclusies

53 54 56

44 45 50 50

58 60 62 62

Gezinnen gezien?

1

6 Het inburgeringsvereiste in het buitenland in de praktijk

64

6.1 Beleid en de praktijk: het met goed gevolg afleggen van het inburgeringsexamen 6.2 Beleid en de praktijk: uitzonderingsbepalingen 6.3 De toets aan artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM 6.4 Tussenconclusies

65 66 70 70

7 Het legesvereiste

72

7.1 De hoogte van de leges voor een mvv en een verblijfsvergunning 7.2 Vrijstelling van de leges op grond van artikel 8 EVRM 7.3 Informatie uit de praktijk 7.4 Tussenconclusies

73 75 76 77

8 Conclusies en aanbevelingen

78

8.1 Is het recht op gezinshereniging voldoende gewaarborgd? 8.2 Implementatie Richtlijn algemeen 8.3 Het inkomensvereiste 8.4 Het inburgeringsvereiste in het buitenland 8.5 De leges 8.6 Algemene conclusie en aanbevelingen

79 79 80 82 84 85

Literatuurlijst

88

Bijlagen Bijlage 1: O verzicht (voorgenomen) wijzigingen toelatingsvoorwaarden voor gezinshereniging per Kabinetsperiode Bijlage 2: T ransponeringstabel

89 92

Tijdlijn ontwikkelingen in nationale regelgeving in het licht van de Richtlijn

12

Tijdlijn jurisprudentie Hof van Justitie EU

19

2


Gezinnen gezien?

3

Inleiding

4


Mevrouw Z. vertelt:

Bij de eerste aanvraag werkte ik bij een bekende kledingwinkel en had voldoende inkomen. Mijn aanvraag om mijn nieuwe man uit Turkije over te mogen laten komen werd om technische redenen afgewezen. Omdat mijn 13e maand niet in het contract was opgenomen accepteerde de IND niet dat ik aan de inkomenseis voldeed. Ik werkte 34 uur bij die winkel, maar ben daarnaast 6 uur extra gaan werken als boek houder bij een meubelzaak. Die tweede baan werd vervolgens niet meegerekend door de IND, omdat ik dat niet drie jaar aaneengesloten had gedaan. Uiteindelijk heb ik dit alles in orde gemaakt, maar toen kregen we te maken met een nieuwe eis. In 2006 kwam de taaleis voor gezinshereniging. Ik heb enthousiast boeken voor mijn man gekocht en naar hem gestuurd zodat hij Nederlands kon leren. In B., waar hij woont, biedt men geen cursussen in de Nederlandse taal aan. Hij heeft in 2007 het inburgeringexamen gedaan, maar niet gehaald door faalangst. Hij heeft wel voldoende kennis van het Nederlands, maar zijn faalangst staat hem in de weg. Iedere keer als we het Nederlands oefenen via de chat gaat het hartstikke goed, maar zodra hij voor het examen op moet gaan gaat het mis. Ik doe mijn best, maar telkens word ik van het kastje naar de muur gestuurd. Telkens als ik de IND bel, mail of schrijf krijg ik tegenstrijdige informatie. Ik ben naar een gespecialiseerde advocaat gegaan en die heeft mij gezegd dat er bij mijn laatste aanvraag ook net zo goed een Ja had kunnen komen van de IND. Er was in principe niets mis met de aanvraag, maar ik heb het idee dat men om puntjes en komma’s afwijzingen stuurt. Ik was altijd een erg sociaal mens, maar door de hele situatie kom ik nauwelijks meer op straat. Ik heb genoeg van altijd maar weer dezelfde meewarige vragen. Hoe staat het nu? Is het al gelukt? Wanneer komt je man? Ik durf niet te beginnen aan kinderen met mijn nieuwe man. Men raadt mij aan de België route te nemen, maar ik vind dit geen makkelijke optie zoals velen doen voorkomen. Ik loop op het moment in de ziektewet en de dokter heeft mij antidepressiva voorge schreven. Ik hield juist zo van werken. Overdag en ’s nachts bel ik mijn man en heb ik via internet contact met hem. Elke keer moet ik huilen als ik weer moet ophangen aan het einde van het gesprek. Acht jaar is erg lang om op je liefde te moeten wachten. Uit: gescheiden gezinnen, IOT, april 2010

Gezinnen gezien?

5

Gezinsleven

Betekenis van de Richtlijn

Bovenstaand fragment geeft aan hoe ingrijpend het kan zijn als je niet met je geliefde in Nederland kunt samen zijn. Het kunnen uitoefenen van het recht op gezins leven is voor alle mensen van groot belang. Het is dan ook begrijpelijk dat er jaarlijks migranten uit andere landen naar Nederland komen om zich te voegen bij hun hier verblijvende familieleden of partners. Om hier te mogen wonen moeten zij voldoen aan de toelatings eisen uit de vreemdelingenwetgeving. Voor verschillende groepen migranten gelden verschillende regels. Voor EU-onderdanen gelden gunstige voorwaarden wanneer zij zich hier willen vestigen met hun familie. Voor Nederlanders en voor hier verblijvende migranten die afkomstig zijn van buiten de EU, die worden aan geduid met de term “derdelanders”, gelden andere, zwaardere eisen wanneer zij hun gezinsleden van buiten de EU over willen laten komen. Voor derdelanders geldt het recht op gezinshereniging voor echtgenoten en ongetrouwde partners (als er sprake is van een duurzame en exclusieve relatie) die 21 jaar of ouder zijn en voor hun minderjarige kinderen.1

De betekenis van de Richtlijn voor het recht op gezinsherenging in Nederland is in de loop der jaren steeds groter geworden. Op het moment van de implementatie in 2004 ging de Nederlandse overheid er nog vanuit dat deze niet groot was. De Nederlandse delegatie had immers in Brussel, net als Duitsland en Oostenrijk, zo onderhandeld dat de bestaande of voorgenomen nationale regelgeving overeind kon blijven en er ruimte bleef om aanscherping van de regels mogelijk te maken overeenkomstig de bedoeling van de toenmalige kabinetten. Van het oorspronkelijke ontwerp van de Europese Commissie van de Richtlijn was uiteindelijk niet heel veel over. Dit had alles te maken met de verandering die er na 1999 plaatsvond in het denken over migratie en integratie. Toenemende migratie van bepaalde groepen in combinatie met achterblijvende integratie werd steeds vaker onderwerp op de politieke agenda binnen de EU-landen, en met name Nederland. Dit maakte dat de bereidheid van een beperkt aantal EU-landen om het met de Richtlijn beoogde beschermingsniveau voor gezinshereniging te ondersteunen, steeds kleiner werd.

De Richtlijn In 2003 kwam de EU-Richtlijn betreffende het Recht op Gezinshereniging (2003/83/EG) (hierna: de Richtlijn) na vier jaar van onderhandelingen tussen de EU-landen tot stand. Het doel van deze Richtlijn is om de positie van de hier rechtmatig verblijvende derdelanders te versterken en de regelgeving voor gezinshereniging binnen de EU te harmoniseren. In 2004 is de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Dit is een belangrijk moment voor gezinsherenigers, omdat de Richtlijn hen een recht op gezinshereniging toekent wanneer zij aan bepaalde voorwaarden voldoen. Deze Richtlijn maakt onderdeel uit van het Unierecht en gaat daardoor boven het Nederlandse recht. Daarmee is de zeggenschap over het Nederlandse gezinsmigratiebeleid niet langer uitsluitend een nationale aangelegenheid. Voor die tijd vormde vooral artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) de basis voor bescherming van het individu tegen (willekeurige) inmenging van de staat in zijn of haar privé- en gezinsleven. Aan artikel 8 EVRM kan men echter geen recht op verblijf wegens gezinshereniging ontlenen. Bovendien geeft dit artikel veel ruimte voor de invulling van het belang van de staat, zeker bij eerste toelating.

Sinds 2006 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) enkele arresten gewezen waardoor de betekenis van de Richtlijn is verhelderd. Daarmee is de Richtlijn van groter belang gebleken dan aanvankelijk werd gedacht. Zo bepaalde de Europese rechter onder meer dat de Richtlijn een subjectief recht op gezins hereniging inhoudt en dat de mogelijkheid die de EU-landen hebben om voorwaarden te stellen niet mag worden gebruikt op een manier die afbreuk doet aan het doel van de Richtlijn; het bevorderen van gezinshereniging. Naar aanleiding van geconstateerde tekortkomingen in de implementatie van de Richtlijn in diverse lidstaten heeft de Europese Commissie in 2011 een Groenboek opgesteld2. Met het Groenboek heeft de Commissie willen onderzoeken of en in hoeverre de Richtlijn moet worden herzien. De Commissie heeft hiertoe geen aanleiding gevonden. Inspanningen van de Nederlandse regering om de Richtlijn te wijzigen en de lidstaten de mogelijkheid te geven strengere toelatingseisen te stellen, zijn op niets uitgelopen. Het merendeel van de lidstaten staat nog steeds achter de huidige inhoud van de Richtlijn.

2 1

6

Onder kinderen worden zowel biologische als juridische kinderen verstaan.


Europese Commissie, Groenboek inzake het recht op gezinshereniging van onderdanen van derde landen die in de Europese Unie verblijven (Richtlijn 2003/86/EG) , 2011, COM(2011) 735 definitief.

Een mensenrecht op gezinshereniging? Er bestaat geen mensenrecht op gezinshereniging. Wel is het recht op bescherming van, en respect voor, het gezinsleven verankerd in een aantal internationale rechtsinstrumenten.3 De Richtlijn is mensenrechtelijk van aard in de zin dat het invulling geeft aan dit universeel erkende recht op bescherming van het gezinsleven. De Richtlijn kent daarnaast aan migranten van buiten de EU (derdelanders) een recht op gezinshereniging toe dat zij rechtstreeks kunnen inroepen. De Richtlijn moet worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de verplichting om het gezin te beschermen en het gezinsleven te respecteren (preambule, punt 2). Met name de grondrechten en de beginselen die worden erkend in artikel 8 EVRM en in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Grondrechtenhandvest) moeten in acht worden genomen.

Aanleiding De aanleiding voor het College om dit onderzoek te starten is de voortdurende wijziging van de toelatings eisen voor gezinshereniging voor derdelanders sinds de Richtlijn in 2004 in de Nederlandse wetgeving werd geïmplementeerd. In plaats van verbetering van de positie van deze groep, zoals de Richtlijn ten doel heeft, lijkt het erop dat veel van die nieuwe maatregelen de mogelijkheden voor gezinshereniging voor hen alleen maar beperken of bemoeilijken en in die zin niet in overeenstemming zijn met de bedoeling van de Richtlijn. Zo hadden de (beoogde) maatregelen vanaf 2004 betrekking op onder meer: verhoging van het inkomensvereiste, verhoging van de leeftijd van 18 naar 21 jaar, beperking van het aantal keren dat om gezinshereniging kan worden gevraagd, de eis van een succesvolle afronding van een inburgeringstoets in het buitenland, wachttijd van een jaar legaal verblijf voordat een aanvraag kan worden gedaan, beperking van het recht op gezinshereniging alleen voor gehuwde partners, het moeten beschikken over huisvesting, verhoging van de leges, afschaffing van verruimde gezinshereniging e.d. Een overzicht van deze (voorgenomen) maatregelen per kabinetsperiode is opgenomen in bijlage 2.

3

Zie o.a. artikel 8 EVRM, artikel 7 Grondrechtenhandvest en artikel 9 en 10 IVRK.

Gezien het mensenrechtelijke karakter van de Richtlijn en de wezenlijke rol die het Grondrechtenhandvest speelt bij de correcte toepassing van de Richtlijn ziet het College een rol voor zich weggelegd om het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid te toetsen aan het EU-recht. Het onderzoek van het College spitst zich met name toe op de individuele beoordeling die vereist is bij toepassing van de Richtlijn en die zijn oorsprong vindt in de fundamentele rechten die besloten liggen in de algemene beginselen van Unierecht.4

Doelstelling onderzoek Het College onderzoekt hoe de Nederlandse overheid sinds 2004 invulling geeft aan het gezinsherengings beleid en of dit beleid in lijn is met de Richtlijn. Daarbij gaat het zowel om onderzoek naar de inhoud van de regelgeving als onderzoek naar de wijze waarop in de praktijk uitvoering aan het beleid wordt gegeven. Het College wil vanuit zijn taak om de mensenrechten in Nederland te beschermen, antwoord geven op de vraag of de Nederlandse overheid het recht op gezinshereniging voor derdelanders op grond van de Richtlijn voldoende waarborgt.

Afbakening Het onderzoek richt zich op de periode vanaf de implementatie van de Richtlijn in 2004. Omdat het binnen het tijdsbestek van dit onderzoek niet mogelijk is alle wijzigingen sinds 2004 te onderzoeken ligt de focus op de voor betrokkenen als meest ingrijpend ervaren aanpassingen5. Deze hebben betrekking op het inkomensvereiste, de verplichting om al voor de komst naar Nederland met succes het inburgeringsexamen af te leggen en de voor de gezinsherenigingsprocedure te betalen leges. Daarbij is het onderzoek uitsluitend gericht op migranten die om toelating in het kader van gezinshereniging verzoeken, terwijl zij zelf nog in het buitenland wonen. Het gaat dus niet om verlenging of beëindiging van het al toegestane verblijf op die grond. Eveneens zijn niet de aanvragen voor gezinshereniging van al in Nederland verblijvende gezinsleden in het onderzoek betrokken. Het praktijkonderzoek beperkt zich tot 2012.

4

Zie met name HvJEU 27 juni 2006 zaak C-540/03 (Parlement tegen Raad).

5

Deze informatie komt uit het vooronderzoek bestaande uit interviews met stakeholders en literatuuronderzoek.

Gezinnen gezien?

7

Schema: verschillende doelgroepen en toepasselijk recht Referent

Gezinslid dat wil overkomen

Toepasselijk recht

EU-onderdaan (niet-Nederlander)

Onderdaan van buiten de EU (derdelander)

EU-recht: meest gunstige regels

Toegelaten vluchteling

Derdelander

Gunstige regels m.b.t. nareis

Derdelander die legaal in Nederland woont

Derdelander

Nationaal recht i.o.m. Richtlijn

Nederlander

Derdelander

Nationaal recht

De doelgroep De doelgroep van het onderzoek is die van de migranten uit derde landen (dus van buiten de EU) die gezinshereniging willen met hun hier in Nederland wonende familieleden of partners van buiten de EU (gezinshereniging van derdelanders met derdelanders). De Richtlijn is primair voor hen bedoeld. Voor partners van Nederlanders die gezinshereniging willen gelden wel dezelfde nationale gezinsherenigingsregels als voor derdelanders, maar zij vallen niet onder werking van de Richtlijn en daarmee niet onder de reikwijdte van dit onderzoek. Omdat vluchtelingen en hun mogelijkheid om gezinshereniging te krijgen op grond van andere criteria (nareis) worden beoordeeld, wordt ook deze groep buiten beschouwing gelaten. Naar hun positie (vooral ten aanzien van minderjarigen) is in 2012 al onderzoek gedaan door de Kinderombudsman. Bovendien komt hierover binnenkort een nader onderzoek van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) uit.

Cijfers In een brief aan de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft het College gevraagd om inzicht te verschaffen in het effect van de verschillende maatregelen op het aantal toegewezen gezinsherenigingsverzoeken in de onderzoeksperiode. Het College is vooral geïnteresseerd in de effecten die de verhoging van het inkomensvereiste, de invoering van de Wet inburgering buitenland (Wib) en de verhoging van de leges hadden op het aantal ingediende en toegewezen verzoeken. Gebleken is dat het voor de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) niet mogelijk is om uit het registratiesysteem de juiste cijfers met betrekking tot de uitvoeringspraktijk te halen. Er werd in INDIS6 niet systematisch op specifieke 6

8

INDIS, het registratiesysteem zoals dat tot medio 2012 in gebruik was.


afwijzingsgrond geregistreerd. In het sinds 2012 in gebruik genomen systeem INDiGO bestaat deze mogelijkheid wel. Maar de data daaruit kunnen op dit moment nog niet worden ontsloten. In dit onderzoek is daarom, voor zover er aantallen worden genoemd, gebruik gemaakt van andere openbare bronnen of eerdere publicaties van de IND zelf.

Verantwoordelijke bewindspersoon en werkafspraken Het onderzoek richt zich tot de minister en de staats secretaris van Veiligheid en Justitie, die momenteel verantwoordelijk zijn voor het vreemdelingenbeleid. Voor gezinsherenigers geldt dat zij voor hun komst naar Nederland eerst een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) moeten aanvragen. De Visadienst van de IND nam deze beslissing op de aanvraag namens de minister van Buitenlandse Zaken en was daartoe gemandateerd. Sinds de invoering van de Visumwet op 1 juni 2013 ligt deze verantwoordelijkheid bij de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is momenteel verantwoordelijk voor het inburgerings beleid. Deze heeft de IND gemandateerd te beslissen op verzoeken om voorbij te gaan aan het inburgeringsvereiste bij de afgifte van een mvv. Met andere woorden, de IND toetste tot juni 2013 de mvv-aanvragen namens de minister van Buitenlandse Zaken en tot op heden voor het gedeelte betreffende de Wib namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Vanwege deze betrokkenheid in een deel van de onderzoeksperiode zijn beide andere ministers over het onderzoek geïnformeerd maar niet geraadpleegd.

Beschrijving onderzoeksaanpak a. Kwalitatief dossieronderzoek bij de IND Voor het onderzoek zijn bij de IND in Rijswijk bij de Afdeling INDIAC in INDiGO digitale dossiers geraadpleegd waarbij de beslissing op de aanvraag in 2012 is genomen. In dat jaar was het nog mogelijk eerst kosteloos een adviesaanvraag te doen voor een mvv. In 2012 werden in totaal 19.750 aanvragen advies/mvv in het kader van gezinshereniging van derdelanders behandeld door de IND.7 Van deze aanvragen werd 52% in eerste instantie afgewezen. Van genoemde 19.750 dossiers zijn 500 zaken door de IND geselecteerd voor het onderzoek. Na een verkenning van deze zaken bleek dat deze dossiers onvoldoende relevante informatie opleverden omdat veel van deze dossiers vanwege onvolledigheid zonder specifieke toetsing waren afgewezen of zonder specifieke motivering waren toegewezen. Ook bleken veel aanvragen ingediend te zijn door asielzoekers in het kader van nareis (met name door Somaliërs), op welke aanvragen dit onderzoek niet is gericht. Daarom is er door de IND opnieuw een steekproef getrokken, ditmaal van 684 zaken waarbij de aanvraag van de mvv was afgewezen. Ook de aanvragen van Somaliërs waren eruit gehaald (nareiszaken). Van deze zaken zijn 237 zaken geselecteerd waarbij de mvv-aanvraag voor gezinsherenging op grond van het niet voldoen aan het inkomensvereiste of het inburgeringsvereiste, danwel een combinatie van beide was afgewezen. Er is voor gekozen alleen afwijzende beschikkingen te onderzoeken, omdat o.a. artikel 17 van de Richtlijn voorschrijft dat juist bij afwijzing rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren en verplicht expliciet te vermelden waarom een verzoek is afgewezen. Daarnaast worden inwilligingen niet gemotiveerd en geven dus niet het hierboven gezochte inzicht. Naast genoemde 237 dossiers zijn ook de volgende dossiers opgevraagd en bekeken: alle dossiers uit 2012 waarin aan de staatssecretaris was gevraagd gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid (31 zaken). Alle dossiers uit 2012 waarin de belanghebbende in het kader van gezinshereniging expliciet een beroep op grond van artikel 8 EVRM heeft gedaan (429 zaken waarvan 13 met een mvv; alleen deze laatste zijn bekeken). Alle dossiers waarin in 2012 een beroep op de 7

Informatie verkregen van de IND tijdens onderzoek bij INDiAC. Aanvragen om verruimde gezinshereniging, aanvragen op grond van het ouderenbeleid en aanvragen voor verblijf bij EU-onderdaan maken van dit aantal geen deel uit. 16.200 van deze aanvragen zijn via de referent ingediend (mvv-ref), de overige door het gezinslid bij de Nederlandse vertegenwoordiging in het buitenland (mvv-dip).

hardheidsclausule van de WIB werd gedaan (44 zaken). Dossiers waarin de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb is toegepast, konden niet uit het systeem worden geselecteerd. Een overzicht van hoe vaak met succes een beroep is gedaan op de uitzonderingsbepaling op medische gronden in het kader van de WIB wordt niet openbaar gemaakt. Na afloop van het onderzoek heeft het ministerie van Veiligheid en Justitie laten weten intern een excel lijst van deze zaken beschikbaar te hebben. Het College heeft deze lijst niet bestudeerd. Omdat er in het systeem onvoldoende mogelijkheden waren om de gewenste selecties op afwijzingsgronden te maken is afgezien van een kwantitatieve dossier analyse. In het kwalitatieve onderzoek zijn uiteindelijk in totaal 325 dossiers uitvoerig onderzocht. Het ging daarbij alleen om zaken waarin de aanvraag om toelating in het kader van gezinshereniging vanuit het buitenland is gedaan. Daarbij ging het er specifiek om inzicht te krijgen in de wijze waarop de besluitvorming plaats vindt: wat is het toetsingskader en welke afwegingen worden er precies gemaakt en in welke volgorde. En hoe is omgegaan met de uitzonderingsmogelijkheden. b. Interviews In het kader van het onderzoek is in de periode van december 2013 tot en met april 2014 ook gesproken met: medewerkers van de Immigratie- en Naturalisatiedienst te Rijswijk, medewerkers van de Dienst Migratiebeleid van het ministerie van Veiligheid en Justitie, VluchtelingenWerk Nederland, Stichting Inspraak Orgaan Turken in Nederland (IOT), vijf advocaten en twee gezinsherenigers. c. Literatuuronderzoek Voorafgaand aan het praktijkonderzoek is er een literatuuronderzoek gedaan. De geraadpleegde bronnen zijn opgenomen in de literatuurlijst die aan het einde van dit rapport is opgenomen.

Leeswijzer In het eerste hoofdstuk komt de betekenis van de Richtlijn naast artikel 8 EVRM aan de orde. Hier wordt aangegeven welke ruimte de Richtlijn laat aan de nationale wetgever om regels te stellen voor gezinshereniging. In het tweede hoofdstuk wordt bekeken hoe de Richtlijn in de nationale regelgeving inzake gezinshereniging is geïmplementeerd. In de hoofdstukken 3, 5 en 7 komt steeds een van de (gewijzigde) toelatingseisen aan de orde die sinds 2004 aan gezinsherenigers worden gesteld. Per vereiste wordt eerst besproken wat de wijziging inhield,

Gezinnen gezien?

9

met welk doel deze wijziging werd ingevoerd en welke reacties deze (voorgenomen) wijzigingen opriepen (vooral van de Raad van State, de ACVZ, de Europese rechters, de Europese Commissie en rechtsgeleerden). Vervolgens wordt in de hoofdstukken 4 en 6 bekeken hoe de uitvoering in de praktijk is. Hoe strikt wordt de toetsing gedaan en hoeveel ruimte is er voor de uit zonderingsmogelijkheden. Elk van deze hoofdstukken eindigt met tussenconclusies. Tenslotte volgt er in hoofdstuk 8 een analyse van hetgeen in voorgaande hoofdstukken aan de orde is gekomen en volgt de conclusie ten aanzien van de vraag in hoeverre het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid in overeenstemming is met het recht op gezinshereniging. In dit hoofdstuk worden aanbevelingen gedaan aan de wetgever en de uitvoerder. Relevante regelgeving is ten behoeve van een goed begrip van de tekst steeds in kaders op de betreffende pagina’s ingevoegd. In het rapport is ter illustratie een aantal casus opgenomen. Deze zijn gebaseerd op de informatie uit de dossiers van de IND, komen uit de gesprekken met gezinsherenigers of uit het boekje Gescheiden Gezinnen (IOT). De namen zijn om privacy overwegingen gefingeerd.

Onderzoeksteam en klankbordgroep Bij de uitvoering van dit onderzoek zijn de volgende personen betrokken: Mr. Ellen Nissen – onderzoeksmedewerker en thans onderzoeker bij het Centrum voor Migratierecht van de Radboud Universiteit in Nijmegen Mr. Marianne van der Kleij – senior beleidsmedewerker en thans senior onderzoeker bij Bureau Nationale ombudsman Mr. Stans Goudsmit – lid van het College voor de Rechten van de Mens Ten gunste van de kwaliteit van het onderzoek en het onderzoeksrapport is een klankbordgroep ingesteld. De personen in de klankbordgroep zijn benaderd vanwege hun expertise op het gebied van het (Europees) migratierecht en het recht op gezinshereniging. De leden van de klankbordgroep heeft geadviseerd over de onderzoeksopzet en het (concept) onderzoeksrapport. De klankbordgroep bestaat uit:

10


1. mr. dr. M.H.A. Strik, universitair docent aan het Centrum voor Migratierecht van de Radboud Universiteit in Nijmegen 2. dr. S.A. Bonjour, onderzoeker aan het Instituut voor Geschiedenis van de Universiteit Leiden 3. mr. M.A. Klaassen, promovendus aan het Instituut voor Immigratierecht van de Universiteit Leiden 4. mr. J. Werner, jurist kinderrechten & migratie bij Defence for Children

Gezinnen gezien?

11

12


Leges

Wet inburgering buitenland

Inkomenseis

Gezinsherenigingsrichtlijn

Verhoging leges mvv: 430 euro

EU Gezinsherenigingsrichtlijn aangenomen

2003

Verhoging inkomenseis naar 120% minimumloon

Richtlijn in Nederlandse wetgeving geïmplementeerd

2004

Tijdlijn ontwikkelingen in nationale regelgeving in het licht van de Richtlijn

Invoering vrijstelling legesvereiste

Verhoging leges mvv: 830 euro

2005

Inwerkingtreding Wet inburgering buitenland

Gedeeltelijke implementatie art. 5 lid 5 en 17 van de Richtlijn in het Vb

HvJEU, uitspraak Parlement tegen Raad

2006

Inwerkingtreding Wet inburgering (ter vervanging WIN)

2007

EC rapport over implementatie Richtlijn in EU-lidstaten

2008

Gezinnen gezien?

13

Verlaging inkomenseis naar 100% minimumloon

Evaluatie inkomenseis door INDIAC en WODC

Evaluaties Wib

EC start inbreukprocedure tegen Nederland over leges

Inkomenseis

Wet inburgering buitenland

Leges

Aanpassing artikel 3.74 en 3.75 Vb

HvJEU, uitspraak Chakroun

2010

Gezinsherenigingsrichtlijn

2009

Verhoging leges (mvv: 1250 euro)

Rb Zwolle stelt prejudiciële vragen aan HvJEU (Imran)

Invoering hardheidsclausule

Verhoging niveau inburgeringstoets en invoering toets GBL

Onderzoek Nationale ombudsman toepassing afwijkingsbevoegdheid in Wib

Groenboek EC over de Richtlijn

2011

EHRM, uitspraak G.R. tegen Nederland

ABRvS, uitspraak hoogte leges ism Richtlijn

HvJEU, uitspraak Commissie tegen Nederland

HvJEU, uitspraak O., S.en L.

2012

Verlaging leges (mvv: 225 euro)

2013

Te verschijnen: evaulatie Wib door Regioplan

Raad van State stelt prejudiciële vragen aan HvJEU over Wib

HvJEU, uitspraak Dogan - Duitsland

EC brengt Richtsnoeren over Richtlijn uit

2014

1 Het recht op gezinshereniging

14


In 2004 werd de EU-Richtlijn inzake het Recht op Gezinshereniging (2003/83/EG) (hierna: de Richtlijn of Gezinsherenigings richtlijn) in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Dit was een belangrijk moment omdat de Richtlijn migranten van buiten de EU (derdelanders) een recht op gezinshereniging toekent. Deze Richtlijn maakt onderdeel uit van het Unierecht en heeft dus voorrang op het Nederlands recht. In drie arresten over de Gezinsherenigingsrichtlijn heeft het HvJEU verduidelijkt op welke manier de Richtlijn toegepast dient te worden.8 Omwille van de leesbaarheid wordt hier volstaan met een korte beschrijving van de belangrijkste conclusies uit deze arresten (voor meer tekst en uitleg zie de in dit hoofdstuk opgenomen tijdlijn). Het hoofdstuk eindigt met een conclusie over de uitgangspunten van de Richtlijn waarvan zowel de wetgever als de uitvoeringspraktijk zich bij de toepassing van de Richtlijn rekenschap moet geven.

Overweging 3 van de Preambule “…In dit verband heeft de Europese Raad met name verklaard dat de Europese Unie moet zorgen voor een billijke behandeling van onderdanen van derde landen die legaal op het grondgebied van de lidstaten verblijven en dat een krachtiger integratiebeleid erop gericht moet zijn om hun rechten te verlenen en verplichtingen op te leggen die vergelijkbaar zijn met die van de burgers van de Europese Unie. …”

Het had heel wat voeten in de aarde voordat de EU-landen het eens waren over de inhoud van de Richtlijn.10 In 1999 kwam de Europese Commissie al met een eerste ontwerp voor de Richtlijn. Tijdens de onderhandelingen is de reikwijdte en het beschermings niveau van de Richtlijn op verschillende wijze ingeperkt ten opzichte van het oorspronkelijke Commissievoorstel.11 De oorspronkelijke formulering van de Preambule is in de onderhandelingen echter vrijwel ongemoeid gelaten.12 Daarmee is ook het oorspronkelijke doel van de Richtlijn, namelijk het bevorderen van de integratie van derdelanders door hen rechten te geven en de gezinshereniging te bevorderen, onveranderd gebleven. Dit is van grote invloed geweest op de uitspraken van het HvJEU en daarmee op de toepassing van de Richtlijn.

Overweging 4 van de Preambule Gezinshereniging is een noodzakelijk middel om een gezinsleven mogelijk te maken en draagt bij tot de vorming van een sociaal culturele stabiliteit die de integratie van onderdanen van derde landen in de lidstaten bevordert, hetgeen bovendien de mogelijkheid biedt de economische en sociale samenhang te versterken, een fundamentele doelstelling van de Gemeenschap die in het Verdrag is vastgelegd.

1.1 De Gezinsherenigingsrichtlijn De belangrijkste doelstelling die genoemd wordt in de Preambule van de Richtlijn is harmonisatie van de nationale regelgeving en het bevorderen van de inte gratie van derdelanders die in de lidstaten wonen. De Richtlijn beoogt deze integratie te bewerkstelligen door de rechtspositie van derdelanders te verstevigen en gezinshereniging te bevorderen.9

8

HvJEU 27 juni 2006, C-540/03 Parlement tegen Raad; HvJEU 4 maart 2010, C-578/08 (Chakroun); HvJEU 6 december 2012, C-356/11 (O. S. en L.).

9

Europese Commissie, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging (hierna: Richtsnoeren), 2014, COM(2014) 210 final.

10 In de ontwerpfase consulteert de Commissie de lidstaten en NGO’s. Wanneer vervolgens een voorstel van de Commissie volgens de consultatie wordt behandeld, raadpleegt de Raad het Europese Parlement voordat hij de richtlijn aanneemt. De Raad is verantwoordelijk voor een zorgvuldige voorbereiding van het voorstel voor het Parlement. 11

T.Strik, Besluitvorming over asiel-en migratierichtlijnen, Nijmegen: Boom juridische uitgevers 2011, pp. 61-63.

12

Strik 2011, pp. 117-120.

Gezinnen gezien?

15

In de Richtlijn staan de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging voor rechtmatig verblijvende derdelanders.13 Op het moment dat aan de voorwaarden wordt voldaan is de EU-lidstaat verplicht om de leden van het kerngezin toe te laten. Onder het kerngezin wordt verstaan de echtgeno(o)t(e) en de (ongehuwde) minderjarige kinderen.14 Naast voor geschreven bepalingen kent de Richtlijn enkele voorwaarden die de lidstaten mogen stellen in hun eigen wetgeving. Zo is in artikel 7 bepaald dat lidstaten eisen mogen stellen aan het inkomen en de huisvesting van de referent. Ook kan een ziektekostenverzekering worden verplicht en mogen er integratievoorwaarden gesteld worden. Deze opsomming is limitatief, andere eisen dan de hier genoemde mogen niet worden gesteld. Van groot belang voor de wijze van uitvoering van de Richtlijn zijn artikel 5 lid 5 en artikel 17. Deze zogenoemde horizontale clausules verplichten de lidstaten om bij de beoordeling van gezinsherenigingsaanvragen een individuele beoordeling van alle relevante factoren te maken. De bepalingen beïnvloeden en kleuren de toepassing van alle voorwaarden die volgens de Richtlijn gesteld mogen worden. Artikel 5 lid 5 bepaalt dat bij de behandeling van gezinsherenigingsverzoeken er terdege rekening moet worden gehouden met de belangen van minderjarige kinderen. Bij de afwijzing van verzoeken om eerste toelating op grond van gezinshereniging moet op grond van artikel 17 rekening worden gehouden met de aard en de hechtheid van de gezinsband en de duur van aanvragers verblijf in de lidstaat. Daarnaast moeten de familie-, culturele of sociale banden met het land van herkomst worden meegenomen in de beslissing. Verder is van belang dat in de tweede overweging van de Richtlijn is opgenomen dat artikel 8 EVRM in acht moet worden genomen. Ook de grondrechten uit het Grondrechtenhandvest moeten steeds gerespecteerd worden. Sinds 2009 heeft het Grondrechtenhandvest dezelfde juridische waarde als EU-verdragen.15 Vanaf dat moment moeten staten, wanneer zij EU-recht implementeren of uitvoeren, de rechten van het Grondrechtenhandvest waarborgen. De voor dit onderzoek belangrijkste rechten uit het Handvest zijn die genoemd in artikel 7, dat qua tekst bijna identiek is aan 13

Artikel 1 van de Richtlijn.

14 Dit geldt ook voor geadopteerde kinderen en kinderen van de echtgeno(o)t(e). 15

16

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Zie artikel 6 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU).


de tekst van artikel 8 EVRM, en in artikel 24, waar de rechten van het kind zijn neergelegd.16 Artikel 24 waarborgt niet alleen dat de belangen van kinderen een eerste overweging vormen, maar geeft kinderen ook een recht op persoonlijke en rechtstreekse betrekkingen met beide ouders.

Artikel 7 Grondrechtenhandvest Een ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie. Artikel 24 Grondrechtenhandvest 1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid passend belang gehecht. 2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging. 3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.

Tenslotte zijn de EU-landen bij de toepassing van een richtlijn altijd gebonden aan de algemene beginselen van het EU-recht. Voor dit onderzoek zijn met name het loyaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel belang. Het loyaliteitsbeginsel schrijft voor dat lidstaten maatregelen treffen die geschikt zijn om de verplichtingen die zij hebben onder het EU-recht te realiseren.17 Daarnaast mogen lidstaten niet handelen op een manier die afbreuk doet aan het doel van de Unie. Het evenredigheidsbeginsel verlangt van lidstaten dat zij voor de omzetting van richtlijnen naar nationaal recht alleen middelen gebruiken die de nagestreefde doelen van deze richtlijnen kunnen verwezenlijken.18 De middelen mogen niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de doelen te bereiken en moeten in verhouding staan tot de nagestreefde doelen (proportionaliteit). 16 Dit artikel is gebaseerd op het Verdrag van New York van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, dat door alle lidstaten is bekrachtigd, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 13 van dat Verdrag. 17

Art. 4 lid 3 VEU.

18

Art. 5 lid 4 VEU.

1.2 De erkenning van het recht op gezinshereniging Aan het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven zoals neergelegd in artikel 8 EVRM kan geen recht op gezinshereniging ontleend worden. Dit artikel verplicht staten niet om de keuze van echtparen ten aanzien van het land waar zij hun gezinsleven willen uitoefenen te respecteren.

Artikel 8 EVRM 1. E en ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het sterkste recht dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM is een recht op bescherming van het gezinsleven tegen inmenging van de staat. Doorgaans is er alleen sprake van inmenging als de gezinsleden met elkaar in een staat samenleven en door toedoen van de staat van elkaar gescheiden dreigen te worden.19 Bij een aanvraag voor gezinshereniging waarbij een gezinslid buiten de EU verblijft, zijn de gezinsleden al van elkaar gescheiden en kan deze scheiding niet aan de staat toegerekend worden. Op dat moment is het de vraag of de staat een zogenaamde ‘positieve’ verplichting heeft om het gezinslid toe te laten op zijn grondgebied. Om te beoordelen of er in een concreet geval sprake is van een dergelijke verplichting, dient bekeken te worden of er sprake is van een ‘fair balance’ tussen de belangen van de aanvrager en het belang van de staat. In een dergelijk geval, waarbij er geen sprake is van inmenging in de zin van lid 2 van artikel 8 EVRM, wordt aan het belang van de staat zeer veel gewicht toegekend en heeft de staat een grote beoordelingsvrijheid. Daarom is er alleen in uitzonderlijke omstandigheden sprake van een ‘positieve’ verplichting. Hoewel het EHRM in haar jurisprudentie het onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen steeds verder relativeert, vormt het

recht van de staat om te beslissen over eerste toelating van gezinsleden nog steeds het uitgangspunt. De Gezinsherenigingsrichtlijn heeft in de loop van de tijd een steeds duidelijkere invulling gekregen. Toen het HvJEU in 2006 in het arrest Parlement tegen Raad voor het eerst werd gevraagd uitleg te geven over de manier waarop de Richtlijn geïnterpreteerd en toegepast moet worden werd duidelijk dat de Richtlijn derdelanders een zogenaamd ‘subjectief’ recht op gezinshereniging toekent dat zij rechtstreeks kunnen inroepen: Bovenop [artikel 8 EVRM] legt artikel 4, lid 1, van de richtlijn de lidstaten precieze positieve verplichtingen op, waaraan duidelijk omschreven subjectieve rechten beantwoorden, aangezien het de lidstaten verplicht om in de door de richtlijn vastgestelde gevallen de gezins‑ hereniging van bepaalde leden van het gezin van de gezinshereniger toe te staan zonder hun beoordelings‑ marge te kunnen uitoefenen.20 Het HvJEU geeft hiermee op duidelijke wijze aan dat, in tegenstelling tot artikel 8 EVRM, de Richtlijn wel ‘positieve’ verplichtingen oplegt aan lidstaten en om deze reden verder gaat dan artikel 8 EVRM. Deze overweging wordt in het arrest Chakroun in 2010 door het Hof herhaald.21 Omdat de Richtlijn een recht op gezins hereniging toekent is gezinshereniging, en daarmee het verlenen van toestemming voor gezinshereniging, volgens het Hof de algemene regel en het uitgangspunt. De arresten van het Hof hebben in de loop van de tijd ook duidelijk gemaakt dat dit recht op gezinshereniging de speelruimte die lidstaten hebben bij het stellen van regels voor gezinshereniging sterk beperkt. De tekst van artikel 7 van de Richtlijn, op grond waarvan lidstaten voorwaarden mogen stellen aan gezinshereniging, moet strikt worden uitgelegd.22 Om te beoordelen of de lidstaten in overeenstemming met de Richtlijn handelen, maakt het Hof gebruik van de zogenaamde ‘nuttig effect’ – doctrine: de lidstaten mogen bij de invulling van de gezinsherenigingsregels ‘hun handelingsvrijheid niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Richtlijn, namelijk de bevordering van gezins hereniging, en aan het nuttig effect daarvan’23. De regels mogen dus niet zo worden vormgegeven en toegepast dat het recht op gezinshereniging wordt uitgehold.

20 Parlement tegen Raad, punt 60. 21 Chakroun, punt 41. Zie ook O.S. en L., punt 70.

19 EHRM 28 mei 1985 nrs. 9214/80,9473/819 (Abdulhaziz) en anderen.

22 Chakroun, punt 43. 23 Chakroun, punt 43; O.S. en L., punt 74, 82.

Gezinnen gezien?

17

Daarnaast zijn lidstaten volgens het Hof verplicht aanvragen voor gezinshereniging te onderzoeken met het streven om gezinshereniging te bevorderen.24 Aanvragen dienen daarom welwillend behandeld te worden. Ook moet, wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan, altijd een concrete beoordeling gemaakt worden van de individuele situatie van iedere aanvrager. Dit vindt steun in de artikelen 5 lid 5 en 17, waarvan het Hof het belang keer op keer benadrukt.25

Artikel 5 Gezinsherenigingsrichtlijn 5. Bij de behandeling van het verzoek zorgen de lidstaten ervoor dat terdege rekening wordt gehouden met de belangen van minderjarige kinderen.

Artikel 17 Gezinsherenigingsrichtlijn In geval van afwijzing van een verzoek, intrekking of niet- verlening van een verblijfstitel, alsmede in geval van een verwijderingsmaatregel tegen de gezinshereniger of leden van diens gezin houden de lidstaten terdege rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokken person en met de duur van het verblijf in de lidstaat, alsmede met het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met zijn land van herkomst.

1.3 Een individuele beoordeling De individuele beoordeling van alle betrokken belangen speelt een grote rol in iedere uitspraak van het HvJEU over de Richtlijn. Volgens het Hof is de noodzaak van een beoordeling van de individuele situatie van iedere aanvrager af te leiden uit artikel 17 van de Richtlijn en artikel 7 en 24 van het Grondrechtenhandvest. Dit was het geval in Parlement tegen Raad in de context van de wachttijd die lidstaten mogen instellen alvorens een gezinslid over te laten komen. Maar ook in Chakroun (in de context van de inkomenseis)26 en O.S. en L. (in de context van de rechten van het kind) komt dit uitgangspunt terug in de uitspraak.

24 Parlement tegen Raad, punt 88; O.S. en L. punt 80. 25 Parlement tegen Raad, punt 64,87,99; Chakroun, punt 48; O.S. en L., punt 80. 26 Zie ook hoofdstuk 3.

18


In lijn met deze rechtspraak legt ook de Europese Commissie (de Commissie) in de op 3 april 2014 gepubliceerde Richtsnoeren grote nadruk op de beoordeling van alle individuele omstandigheden en belangen.27 De Richtsnoeren zijn bedoeld om de lidstaten een handvat te bieden bij de toepassing van de Richtlijn. Deze leidraad voor lidstaten is door de Commissie aan de hand van de uitspraken van het Hof opgesteld. De uitspraken worden geïnterpreteerd, verduidelijkt en waar mogelijk analoog toegepast. De Richtsnoeren zijn niet bindend maar wel van gezaghebbende waarde. De kern van de uitspraken van het HvJEU over de belangenafweging vat de Commissie als volgt samen: De lidstaten kunnen bepaalde voorwaarden stellen aan de uitoefening van het recht op gezinshereniging wanneer de richtlijn dit toestaat. Ze hebben een zekere beoordelingsmarge om vast te stellen of aan de door de richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan, en om de concurrerende belangen van het individu en de samenleving in haar geheel in iedere feitelijke situatie tegen elkaar af te wegen. Aangezien de toestemming voor gezinshereniging de algemene regel is, moeten afwijkingen echter strikt worden geïnterpreteerd. De erkende beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken, mag niet worden gebruikt op een manier die de doelstelling van de richtlijn, namelijk het bevor‑ deren van gezinshereniging, ondermijnt en afbreuk doet aan het nuttig effect daarvan.28 Uit de uitspraken van het HvJEU vloeit voort dat uit de beslissing op een gezinsherenigingsaanvraag moet blijken dat alle individuele omstandigheden van een geval zijn geïdentificeerd, en dat kenbaar moet worden gemaakt welk gewicht aan de verschillende individuele en algemene belangen wordt gehecht.29 Deze verplichting geldt ook wanneer een lidstaat gebruik maakt van de mogelijkheid om voorwaarden te stellen op grond van artikel 7 lid 1, zoals het inkomensvereiste. Geen van de voorwaarden voor gezinshereniging vormt daarom een factor die automatisch tot een beslissing mag leiden; er dient steeds rekening te worden gehouden met alle relevante factoren.30 Hieruit vloeit voort dat het niet alleen aan de aanvrager is om uit eigen beweging relevante informatie naar voren te brengen. Ook op de lidstaat rust de plicht om hier zelf een actieve rol 27 Europese Commissie, Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees betreffende richtsnoeren voor de toepassing van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezins hereniging (hierna: Richtsnoeren), 2014, COM(2014) 210 final. 28 COM(2014) 210 final, p.3. 29 COM (2014) 210, p.29 30 COM (2014) 210, p.28.

in te spelen. Deze plicht voor de overheid vloeit ook voort uit artikel 3:2 Awb, dat voorschrijft dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis verzamelt over de relevante feiten en af te wegen belangen. In de transponeringstabel (zie bijlage 3) wordt bij artikel 17 van Richtlijn verwezen naar dit wetsartikel. Voorbeelden van relevante factoren zijn: De aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokken persoon, de duur van zijn verblijf in de lidstaat, familiebanden of culturele of sociale banden met het land van herkomst, levensomstandigheden in het land van herkomst, de leeftijd van de betrokken kinderen, het feit dat een gezinslid in de lidstaat is geboren en/of opgegroeid, economische, culturele en sociale banden in de lidstaat, de afhankelijkheid van gezinsleden en de bescherming van huwelijken en/of gezinsbanden.31

Uit de uitspraken van het Hof blijkt daarnaast dat bij het onderzoeken van aanvragen voor gezinshereniging het doel dat met een toelatingsvoorwaarde wordt nagestreefd van belang is. Een voorbeeld hiervan is de leeftijdseis van 21 jaar. Het doel van dit vereiste is om de integratie te bevorderen en gedwongen huwelijken te voorkomen.32 Als de beoordeling van de aanvraag uitwijst dat deze doelen in het concrete individuele geval niet aan de orde zijn, moet de lidstaat volgens de Commissie overwegen een uitzondering te maken op de leeftijdseis en gezinshereniging toestaan.33 De Europese Commissie noemt hierbij als voorbeeld een situatie waar uit de individuele beoordeling duidelijk blijkt dat er geen sprake is van een gedwongen huwelijk, zoals wanneer de echtgenoten samen een kind hebben.34 32 COM (2014) 210, p.7. 33

31

COM (2014) 210, p.28.

COM (2014) 210, p.8.

34 COM (2014) 210, p.8.

Tijdlijn jurisprudentie Hof van Justitie EU Parlement tegen Raad, 27 juni 2006, C540/03 Deze zaak is door het Europees parlement (het parlement) voor het Hof van Justitie van de EU (het Hof) gebracht. Volgens het parlement was een aantal bepalingen van de Gezinsherenigingsrichtlijn (de Richtlijn) in strijd met de grondrechten. In de uitspraak maakt het Hof voor het eerst duidelijk dat, in tegenstelling tot artikel 8 EVRM, het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Handvest van de EU, de Richtlijn wel een ‘subjectief’ recht op gezins hereniging schept: Bovenop deze bepalingen legt artikel 4, lid 1, van de richtlijn de lidstaten precieze positieve verplichtingen op, waaraan duidelijk omschreven subjectieve rechten beantwoorden, aangezien het de lidstaten verplicht om in de door de richtlijn vastgestelde gevallen de gezinshereniging van bepaalde leden van het gezin van de gezinshereniger toe te staan zonder hun beoordelingsmarge te kunnen uitoefenen. (punt 60) Daarnaast benadrukt het Hof dat de bepalingen van de Richtlijn moeten worden gelezen in het licht van de beginselen die zijn neergelegd in artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de richtlijn. Volgens het Hof verplicht artikel 5 lid 5 lidstaten er toe om elke aanvraag ‘te onderzoeken in het belang van het kind en met het streven om het gezinsleven te bevorderen’ (punt 87). Op grond van artikel 17 kunnen regels die een drempel opwerpen voor gezinshereniging niet worden opgelegd zonder ‘in bijzondere gevallen rekening te houden met alle relevante factoren’ (punt 99).

2006

2007

2008

2009

Gezinnen gezien?

19

Chakroun tegen Minister van Buitenlandse Zaken, 4 maart 2010, C-578/08 In deze zaak stond de Nederlandse inkomenseis van 120% van het minimumloon ter discussie. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) stelde in de zaak van de heer Chakroun de vraag aan het Hof of dit inkomensvereiste in overeenstemming met de Richtlijn is. De heer Chakroun heeft de Marokkaanse nationaliteit en woont sinds 1970 in Nederland. In 1972 is hij getrouwd met mevrouw Chakroun die eveneens de Marokkaanse nationaliteit bezit. In 2006 heeft mevrouw Chakroun een mvv-aanvraag ingediend. De aanvraag is afgewezen omdat niet aan het inkomensvereiste werd voldaan. De heer Chakroun genoot een WW uitkering die onvoldoende hoog was. Het Hof benadrukte nogmaals dat de Richtlijn lidstaten positieve verplichtingen oplegt en subjectieve rechten schept. Dit betekent, zo overwoog het Hof, dat gezinshereniging de algemene regel is en dat de bevoegdheden die de Richtlijn toekent aan lidstaten strikt moeten worden uitgelegd (punt 43). Daarnaast werd het doel van de Richtlijn door het Hof benadrukt. Het doel is gezinshereniging te bevorderen. De overheid moet om gaan met haar bevoegdheden op een manier die geen afbreuk doet aan dit doel en nuttig effect van de Richtlijn (punt 43, 47 en 64). Ook werd het belang van een concrete beoordeling van de situatie van de betrokkenen benadrukt. Artikel 17 van de richtlijn vereist altijd een individuele beoordeling: Aangezien de omvang van de behoeften van persoon tot persoon sterk kan verschillen, moet deze bevoegdheid bovendien aldus worden uitgelegd dat de lidstaten wel een bepaald referentiebedrag kunnen vaststellen, maar niet dat zij een minimuminkomen kunnen bepalen waaronder geen gezinshereniging wordt toegestaan, zonder enige concrete beoordeling van de situatie van iedere aanvrager. Deze uitlegging vindt steun in artikel 17 van de richtlijn, op grond waarvan verzoeken om gezinshereniging individueel moeten worden behandeld.(punt 48) Het Hof oordeelde dat het Nederlandse inkomensvereiste niet in overeenstemming met de Richtlijn was en dat de aanvraag niet afgewezen had mogen worden.

2010

20


Bibi Mohammad Imran tegen Minister van Buitenlandse Zaken, C‑155/11 PPU, 10 juni 2011, afdoening zonder beslissing In de zaak van mevrouw Imran werd door de Rechtbank Zwolle een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Wet Inburgering Buitenland met de Gezinsherenigingsrichtlijn. De Afghaanse Mevrouw Imran vraagt in 2009, samen met haar acht kinderen, een mvv voor gezinshereniging aan. De aanvraag voor de kinderen wordt gehonoreerd maar de aanvraag van mevrouw Imran wordt afgewezen omdat zij niet aan het inburgeringsvereiste voldoet. Terwijl de kinderen naar Nederland afreizen om bij hun vader te verblijven blijft mevrouw Imran achter. Rechtbank Zwolle betwijfelde of de Richtlijn toestaat dat een aanvraag om deze reden, en in deze omstandigheden, geweigerd wordt. De Rechtbank stelde de volgende vragen aan het Hof: 1 Laat artikel 7, tweede lid, van [richtlijn 2003/86] toe dat een lidstaat een gezinslid, als bedoeld in artikel 4 van [deze richtlijn], van een rechtmatig in die lidstaat wonende burger van een derde land, de toegang en verblijf weigert uitsluitend op de grond dat dit gezinslid niet het in de wetgeving van die lidstaat voorgeschreven inburgeringsexamen in het buitenland heeft behaald?

2011

2 Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat het gezinslid de moeder is van acht, waarvan zeven minderjarige, rechtmatig in die lidstaat wonende kinderen? 3 Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang of in het land van verblijf voor het gezinslid toegankelijk onderwijs in de taal van die lidstaat beschikbaar is? 4 Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang of het gezinslid gezien zijn of haar vooropleiding en persoonlijke situatie, met name medische problematiek, in staat is binnen afzienbare tijd voor dat examen te slagen? 5 Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat geen toetsing plaatsvindt aan de bepalingen in artikel 5, vijfde lid, en artikel 17 van [richtlijn 2003/86], artikel 24 van het Handvest [van de grondrechten van de Europese Unie] of het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel? 6 Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat burgers van bepaalde andere derde landen alleen op grond van hun nationaliteit zijn vrijgesteld van de verplichting te slagen voor het inburgeringsexamen in het buitenland? Voordat deze vragen door het HvJEU beantwoord konden worden werd een mvv aan mevrouw Imran verleend, zonder dat zij het inburgeringsexamen hoefde af te leggen.

O., S. tegen Maahanmuuttovirasto (C‑356/11), en Maahanmuuttovirasto tegen L. (C‑357/11), 6 december 2012 In O. S. en L. deed het Hof uitspraak in twee Finse zaken waarin de rechten van kinderen centraal stonden. Beide zaken hebben betrekking op moeders van buiten de EU (derdelanders) die op grond van hun huwelijk met een Finse onderdaan verblijf in Finland hebben gekregen. Uit deze huwelijken zijn kinderen voortgekomen die de Finse nationaliteit hebben. Na de scheiding van hun Finse echtgenoten zijn de moeders een nieuwe relatie met derdelanders aangegaan. Ook uit deze relaties zijn kinderen geboren. De aanvragen van de nieuwe partners voor een verblijfsvergunning op grond van gezinshereniging zijn afgewezen omdat niet aan het inkomensvereiste werd voldaan. Ondanks het feit dat de vragen van het verwijzende Finse Hof niet gericht waren op de toepassing van de Gezinsherenigingsrichtlijn overwoog het HvJEU dat de zaken aan de hand van de Gezinsherenigingsrichtlijn beoordeeld dienden te worden. In de uitspraak herhaalde het HvJEU de overwegingen uit Chakroun. Daarnaast ging het Hof dieper in op de rol van het Grondrechtenhandvest, dat in 2009 bindende werking kreeg, bij de toepassing van de Richtlijn. Volgens het Hof mag het inkomensvereiste zoals neergelegd in Artikel 7, lid 1, sub c, niet worden uitgelegd en toegepast op een manier die indruist tegenartikel 7 en artikel 24 van het Grondrechtenhandvest (punt 77). (..) bij de bepaling of de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/86 zijn vervuld, moeten de bepalingen van deze richtlijn echter tegen de achtergrond van de artikelen 7 en 24, leden 2 en 3, van het Handvest worden uitgelegd en toegepast, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van punt 2 van de considerans en artikel 5, lid 5, van deze richtlijn, op grond waarvan de lidstaten de betrokken verzoeken om gezinshereniging moeten onderzoeken in het belang van de betrokken kinderen en teneinde het gezinsleven te begunstigen (punt 80). Het is aan de bevoegde nationale autoriteiten, bij de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2003/86 en bij het onderzoek van de verzoeken om gezinshereniging, een evenwichtige en redelijke beoordeling van alle in het geding zijnde belangen te maken en daarbij in het bijzonder rekening te houden met de belangen van de betrokken kinderen. (punt 88) Het Hof overwoog dat het aan de verwijzende rechter was om na te gaan of deze vereisten bij de bovengenoemde weigeringen van verblijfstitels in acht waren genomen.

2012

Gezinnen gezien?

21

22


De rechten en belangen van kinderen Het Hof heeft meermaals in zijn uitspraken benadrukt dat in de bovengenoemde individuele belangafweging de belangen en rechten van kinderen voorop dienen te staan.35 In O. S. en L. heeft het Hof uitgelegd dat de voorwaarden die volgens de Richtlijn gesteld mogen worden, moeten worden uitgelegd, en toegepast, in het licht van de belangen rechten van kinderen, zoals neergelegd in artikel 5 lid 5 van de Richtlijn en artikel 24 van het Grondrechtenhandvest. Bij een dergelijk onderzoek en met name bij de bepaling of de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/86 zijn vervuld, moeten de bepalingen van deze richtlijn echter tegen de achtergrond van de artikelen 7 en 24, leden 2 en 3, van het Handvest worden uitgelegd en toegepast, zoals overigens blijkt uit de bewoordingen van punt 2 van de considerans en artikel 5, lid 5, van deze richtlijn, op grond waarvan de lidstaten de betrokken verzoeken om gezinshereniging moeten onderzoeken in het belang van de betrokken kinderen en teneinde het gezinsleven te begunstigen.36 Artikel 24 van het Grondrechtenhandvest is gebaseerd op het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).37 In lijn met het IVRK, en onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof, concludeert de Commissie in de Richtsnoeren dat: kinderen, voor een volledige en harmonieuze ontplooiing van hun persoonlijkheid, dienen op te groeien in een gezinsomgeving, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat het kind niet van zijn ouders wordt gescheiden tegen hun wil en dat verzoeken van een kind of van zijn ouders om een lidstaat voor gezinshereniging binnen te komen of te verlaten, door de lidstaten met welwillendheid, menselijkheid en spoed moeten worden behandeld.38 Volgens de Commissie moet een beslissing waarbij een kind van zijn ouders gescheiden wordt gemotiveerd worden, met name om effectieve rechterlijke toetsing te waarborgen.39 In zijn conclusie in de zaak O. S. en L. wijst ook Advocaat-Generaal Bot op de verantwoordelijkheid die lidstaten hebben ten opzichte van kinderen.

35

Volgens hem is het de verantwoordelijkheid van lidstaten om bij de behandeling van verzoeken het gezinsleven van de betrokkenen te eerbiedigen en voor het kind de beste oplossing te vinden.40 De lidstaat dient daarbij de volledige gezinssituatie grondig te onderzoeken en rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van de concrete zaak, ongeacht of deze van feitelijke, affectieve, psychologische of materiële aard zijn.41 Dit betekent dat van de overheid ook hier een actieve houding mag worden verlangd om de gezinssituatie en de daarbij behorende, zelfstandige, belangen van het kind in beeld te krijgen.

1.4 Een nieuw recht op gezinshereniging: de gevolgen Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat er geen recht op gezinshereniging en domiciliekeuze bestaat, maar dat dit in uitzonderingsgevallen wel moet worden toegestaan om de uitoefening van het gezinsleven mogelijk te maken. Bij toetsing van aanvragen wordt gezocht naar een ‘fair balance’ tussen de belangen van het gezin en het belang van de staat. Echter, als het gaat om eerste toelating waarbij een gezinslid vanuit het buitenland zich wil voegen bij de rest van het gezin in Nederland, wordt aan het belang van de staat zeer veel gewicht toegekend en heeft de staat een grote beoordelingsvrijheid. Het uitgangspunt van de Gezinsherenigingsrichtlijn is dat de Richtlijn een recht op gezinshereniging, en daarmee domiciliekeuze, geeft aan gezinsleden van de in het EU-land legaal verblijvende derdelanders als zij aan de vereisten van de Richtlijn voldoen. Het staat EU-landen niet vrij om daar van af te wijken. Er bestaat op dat moment geen beoordelingsvrijheid zoals bij artikel 8 EVRM. Omdat gezinshereniging de regel is, blijft, ook wanneer gezinsherenigers niet voldoen aan de voorwaarden, het recht op gezinshereniging het uitgangspunt. Er dient dan een beoordeling van de individuele situatie gemaakt te worden vanuit het streven om gezinshereniging mogelijk te maken. Dit nieuwe juridische kader vereist een radicale omslag in de manier van denken. Dit heeft gevolgen voor zowel de weten regelgeving als voor de manier waarop uitvoering gegeven moet worden aan de nationale weten regelgeving.

Zie onder andere HvJEU 6 juni 2013, C-648/11 (MA en anderen tegen VK).

36 O.S. en L., punt 80. 37 Zie de toelichting bij het Grondrechtenhandvest. 38 COM (2014) 210, p.26.

40 HvJEU 6 december 2012, C-356/11 O. S. en L., Conclusie A-G van 27 september 2012, punt 90.

39 COM (2014) 210, p.26.

41 Ibid.

Gezinnen gezien?

23

Bij de totstandkoming van de nationale voorwaarden moet allereerst worden gekeken of die zijn opgenomen in de lijst van voorwaarden in artikel 7 van de Richtlijn. Daarna moet worden beoordeeld of de manier waarop invulling wordt gegeven aan de betreffende voorwaarde niet een zodanige drempel opwerpt dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Richtlijn om gezinshereniging te bevorderen. Daarnaast moet de maatregel evenredig zijn aan het door de Richtlijn nagestreefde doel. Verder dient de maatregel ruimte te laten voor de individuele beoordeling van alle relevante factoren die artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn en het Handvest vereisen. Op het moment dat de bepalingen van de Richtlijn voor meerdere interpretaties vatbaar zijn, is het op grond van het loyaliteitsbeginsel van belang dat de bepalingen uitgelegd worden in overeenstemming met de uitgangspunten van het EU-recht. Ook voor de uitvoeringsinstantie en de manier van toetsen in de uitvoering heeft de Richtlijn grote gevolgen. De individuele factoren in een zaak moeten door de uitvoeringsinstantie worden geïdentificeerd. Het onderzoeken van de aanvraag moet gericht zijn op het streven om gezinshereniging te bevorderen. De beoordeling op basis van de bovengenoemde artikelen dient te worden verricht in het licht van deze doelstelling en het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Concreet betekent dit dat omstandigheden die bij de toetsing aan artikel 8 EVRM zeer relevant zijn, bijvoorbeeld of het gezinsleven in een ander land uitgeoefend kan worden, onder de Richtlijn een andere betekenis krijgen of zelfs irrelevant worden. Ook dient de individuele belangenafweging op grond van deze artikelen ambtshalve plaats te vinden. Dit betekent dat de beoordeling dus moet plaatsvinden ongeacht of de gezinshereniger een beroep heeft gedaan op bijvoorbeeld artikel 5 lid 5 van de Richtlijn. Van de uitvoeringsinstantie wordt, naast de rol die de aanvrager daarin heeft, een actieve rol verwacht bij het in kaart brengen van alle omstandigheden. In de volgende hoofdstukken wordt bekeken in hoeverre bovengenoemde uitgangspunten van de Richtlijn, en genoemde rechtspraak van het HvJEU, in de regel geving en in de uitvoering vorm hebben gekregen. Uitgangspunten die voortvloeien uit de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJEU, en die de nationale wet gever in de regelgeving en het bestuur in de uitvoering moeten respecteren, zijn:

24


■■ Het verlenen van toestemming voor gezinshereni-

ging is de regel en het uitgangspunt. Bevoegdheden om af te wijken van deze regel dienen strikt geïnterpreteerd te worden. Aanvragen dienen te worden onderzocht met het streven om gezinshereniging te bevorderen. Dit vereist een welwillende houding van de staat. ■■ Het recht op gezinshereniging mag niet in de kern aangetast worden. Maatregelen dienen daarom geen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de richtlijn om gezinshereniging te bevorderen. ■■ Geen van de voorwaarden voor gezinshereniging mag een factor zijn die automatisch tot een beslissing leiden. Bij de afwijzing van een verzoek moet op grond van artikel 17 van de Richtlijn rekening worden gehouden met alle individuele omstandigheden en belangen. Dit vraagt een actieve rol van de overheid om deze in kaart te brengen. ■■ Maatregelen dienen het EU-rechtelijk evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen, in die zin dat ze geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Concurrerende belangen van het individu en de staat dienen in iedere feitelijke situatie tegen elkaar afgewogen te worden. Aan de kant van de staat mag alleen het specifieke belang dat met een voorwaarde wordt gediend, bijvoorbeeld het bevorderen van integratie, worden meegewogen. ■■ Op grond van artikel 5 lid 5 van de Richtlijn en artikel 24 van het Grondrechtenhandvest dienen de belangen van kinderen een eerste overweging te vormen bij de behandeling van gezinsherenigingsverzoeken. ■■ Bij de implementatie en ten uitvoerlegging van de Richtlijn dienen artikel 7 en artikel 24 van het Grondrechtenhandvest gewaarborgd te worden.

Schema: toetsing 8 EVRM vs Richtlijn bij 1e toelating

Toetsing artikel 8 EVRM Toelating: nee, tenzij Gezinsleden hebben geen domiciliekeuze Is er een ander land waar het gezinsleven kan plaatsvinden? Grote beoordelingsvrijheid voor de lidstaat Belangenafweging: algemeen belang. Staat bij restrictief toelatingsbeleid weegt mee Resttoets

Toetsing aan artikelen 5 lid 5 en 17 Richtlijn Toelating: ja, tenzij Recht op gezinshereniging en daarmee domiciliekeuze Beperkte beoordelingsvrijheid voor de lidstaat In acht nemen EU-recht en -beginselen, o.a. evenredigheidsbeginsel Belangenafweging: alleen belang Staat bij specifieke maatregel weegt mee Toets maakt onderdeel uit van primaire toets of recht op toelating bestaat

Gezinnen gezien?

25

2 De implementatie van de Richtlijn in de nationale regelgeving

26


Dit hoofdstuk gaat over de wijze waarop de Richtlijn in 2004 in de nationale regel geving is geïmplementeerd. Ook wordt besproken hoe later alsnog een deel van de Richtlijn in het Vreemdelingenbesluit is opgenomen. Het implementatierapport van de Europese Commissie uit 2008 en de reactie van de staatssecretaris komt tot slot nog aan de orde.

2.1 De implementatie van de Richtlijn In 2004 heeft de regering de Richtlijn in het Vreemde lingenbesluit geïmplementeerd (zie de Transponerings tabel in bijlage 3). De regering greep deze implementatie ook aan om nieuwe, strengere, gezinsherenigingsmaatregelen door te voeren waartoe de Richtlijn niet verplicht. In het hoofdlijnenakkoord van de regering Balkenende II was onder meer vastgelegd dat om gezinsvorming te combineren met succesvolle integratie de inkomenseis naar 120% van het minimumloon verhoogd en een leeftijdseis van 21 jaar ingevoerd zouden worden.42 In de volgende hoofdstukken wordt een aantal van deze wijzigingen besproken in het licht van de Richtlijn (het inkomensvereiste, de inburgeringstoets en de leges. In bijlage 3 is een overzicht gegeven van alle (voor gestelde) wijzigingen die de verschillende kabinetten sinds 2004 al dan niet hebben doorgevoerd. Bij de implementatie van de Richtlijn heeft de regering de Richtlijn zo uitgelegd dat de bestaande weten regelgeving zo min mogelijk aangepast hoefden te worden.43 Zo heeft de regering bijvoorbeeld lang vast gehouden aan de nationale interpretatie van het bestaan van een ‘gezinsband’. De band tussen ouder en kind werd als verbroken beschouwd als zij langer dan vijf jaar van elkaar gescheiden waren geweest. Al snel gingen s temmen op dat een dergelijke strikte interpretatie niet verenigbaar is met

de Richtlijn.44 In 2006 is dit beleid gewijzigd45, mede naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM.46

De implementatie van de horizontale clausules: artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn Nederland heeft de artikelen 5 lid 5 en artikel 17 geïmplementeerd door middel van een verwijzing naar de artikelen 3:2 en 3:4 Awb en artikel 8 EVRM. De regering heeft er bij de implementatie dus niet voor gekozen om op de Richtlijn toegespitste artikelen op te nemen in de Vreemdelingenwet of het Vreemdelingenbesluit. Bij de implementatie van de Richtlijn langdurig ingezetenen47 in 2006 besloot de minister artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn alsnog gedeeltelijk om te zetten in het Vreemdelingenbesluit (Vb). De tekst van artikel 17 is letterlijk overgenomen in artikel 3.77 lid 4 en artikel 3.86 lid 12 Vb. Deze artikelen zien op afwijzing van aanvragen voor verlening van verblijfsvergunningen op grond van gezinshereniging, uitsluitend wegens gevaar voor de openbare orde.48 Het College acht deze beperkte implementatie niet overeenkomstig artikel 17, dat van toepassing is op álle verzoeken, intrekkingen en weigeringen om te verlengen en niet slechts in geval van gevaar voor de openbare orde. Waarom er bij de implementatie van de Richtlijn langdurig ingezetenen voor gekozen is om ook artikel 17 van de Gezinsherenigingsrichtlijn (gedeeltelijk) om te zetten wordt niet duidelijk uit de Nota van Toelichting bij het besluit. Wel wordt duidelijk dat de minister twijfel weg wilde nemen over de vraag of de IND de factoren die genoemd worden in artikel 17 wel meeneemt in de besluitvorming. Daarbij wordt wel opgemerkt dat artikel 17 wordt ‘beschouwd als verbijzondering van hetgeen uit de artikelen 3:2 en 3:4 Algemene wet bestuursrecht reeds voortvloeit.’49 Ook in een onderzoeksrapport van de IND komt naar voren dat deze bepaling expliciet is

44 Strik 2011, p.192. 45 Wijziging vreemdelingencirculaire 2000 (2006 / 33A), p.2, Stcrt. 29 november 2006, 233 / p.9. 46 EHRM 1 december 2005, Tuquabo Tekle – Nederland, JV 2006-34. 47

Richtlijn 2003/109/EG.

48 Waarom het artikel alleen is omgezet in de specifieke context van de openbare orde blijkt niet uit de Nota van Toelichting bij het besluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit.

42 Hooflijnenakkoord Mei 2003, Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19, p.14.

49 Besluit van 23 november 2006 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2003/109/EG van de Raad van de Europese Unie van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, Stb. 2006, 585, p.28.

43 Strik 2011, p.198.

Gezinnen gezien?

27

opgenomen vanuit het oogpunt van ‘extra zorgvuldigheid’.50 Ook artikel 5 lid 5 van de Richtlijn is bij een latere wijziging van het Vreemdelingenbesluit alsnog expliciet opgenomen, maar geldt alleen ten aanzien van één specifieke toelatingsvoorwaarde. In artikel 3.15 Vb is sinds 2012 neergelegd dat de referent een jaar lang legaal verblijf in Nederland gehad moet hebben voordat gezinshereniging aangevraagd kan worden, tenzij het niet toelaten van een gezinslid ‘in strijd zou zijn met de belangen van minderjarige kinderen, bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEG 2003, L 251).’51 Deze gedeeltelijke omzetting acht het College ook onvolledig, omdat artikel 5 lid 5 betrekking heeft op alle aanvragen voor toegang en verblijf.

Artikel 3.15 Vreemdelingenbesluit 1. D e verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, wordt verleend aan het in artikel 3.14 bedoelde gezinslid van: a. een Nederlander van 21 jaar of ouder, of b. een vreemdeling van 21 jaar of ouder met rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, dat niet-tijdelijk is in de zin van artikel 3.5. (…) 3. Indien de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling als gezinslid in Nederland wil verblijven, houder is van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, wordt de verblijfsvergunning aan het gezinslid niet verleend, dan nadat de hoofdpersoon ten minste een jaar rechtmatig in Nederland heeft verbleven, tenzij: (…) c. niet-toelating als gezinslid in strijd zou zijn met de belangen van minderjarige kinderen, bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEG 2003, L 251).

50 Small Scale Study IV: Family Reunification. Family reunification and family formation in the Netherlands during the period 2002-2006, 2007, INDIAC. p.29 51

Besluit van 27 maart 2012 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, het Besluit modern migratiebeleid en het Besluit inburgering (aanscherping eisen gezinsmigratie), Stb. 2012, 148, p.2.

28


Artikel 3.77 Vreemdelingenbesluit 1.De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, kan op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Wet worden afgewezen wegevns gevaar voor de openbare orde, indien: (…) 4.In geval de aanvraag verband houdt met verblijf als familieof gezinslid houdt Onze Minister bij de toepassing van het eerste lid, onder c, ten minste rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de vreemdeling en de duur van zijn verblijf, alsmede het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met het land van herkomst.

Artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 1. De aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, kan worden afgewezen op grond van artikel 18, eerste lid, onder e, van de Wet wegens gevaar voor de openbare orde, indien: (…) 12.In geval de verblijfsvergunning is verleend onder een beperking verband houdende met verblijf als familieof gezinslid houdt Onze Minister bij de toepassing van de voorgaande leden in ieder geval terdege rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de vreemdeling, alsmede het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met het land van herkomst.

Het implementatierapport van de Europese Commissie van 2008 In 2008 heeft de Europese Commissie de implementatie van de Richtlijn door de lidstaten beoordeeld. Over de implementatie van artikel 5 lid 5 zei de Commissie dat een verwijzing naar artikel 8 EVRM, in het licht van de overwegingen van het Hof in de zaak Parlement tegen Raad, geen correcte omzetting van deze bepaling lijkt te zijn. Lidstaten die artikel 5 lid 5 naleven doen dat volgens de Commissie ‘hetzij door de formele omzetting van de clausule in hun nationale wetgeving, hetzij door te verwijzen naar het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind.’52 Over de implementatie van artikel 17 merkte de Commissie op dat het bij de omzetting van deze

52 Europese Commissie, Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende de toepassing van richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, COM(2008) 610, p.12.

bepaling problematisch is wanneer autoriteiten niet verplicht zijn ieder verzoek individueel te beoordelen. Nederland werd in deze context als enige land expliciet door de Commissie aangesproken op de strikte toe passing van de gezinsherenigingsregels: Deze regels worden bijzonder strikt toegepast in Nederland voor wat betreft de leeftijdsgrens, de inkomenseis, de eis om een inburgeringsexamen in het buitenland af te leggen, de periode van drie maanden voor vluchtelingen en de eis dat voor een tijdelijk verblijf een vergunning vereist is.53 Naar aanleiding van dit rapport zijn in de Eerste Kamer vragen gesteld. De staatssecretaris liet in een reactie weten dat artikel 17 en artikel 5 lid 5 deel uit maken van het nationale kader waarbinnen IND-medewerkers tot een besluit komen. De staatssecretaris wijst op de verplichting om op grond van artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Als een beleidsregel onredelijk wordt gevonden zal deze aangepast worden en in het individuele geval kan worden afgeweken van een beleidsregel op grond van artikel 4:84 Awb. Op deze manier zou de belangenafweging van artikel 17 voldoende gewaarborgd worden. Het belang van het kind is volgens de staatssecretaris verweven in het hele Nederlandse vreemdelingenbeleid.54

Reactie van de staatssecretaris op vragen van het College In het kader van dit onderzoek heeft het College de staatssecretaris de vraag voorgelegd of er naar aan leiding van bovengenoemde kritiek van de Commissie op de wijze van implementatie van artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn in de nationale wetgeving nog aanpassingen hebben plaatsgevonden. De staatssecretaris liet hierop kort samengevat weten55 dat artikel 17 van de Richtlijn volgens de Richtsnoeren van de Commissie van 3 april 2014 moet worden uitgelegd conform artikel 8 EVRM. Voor beide bepalingen geldt dat zij al onderdeel uit maken van de verschillende toetsingsmomenten die Nederland in de verblijfsprocedure kent. Artikel 17 is naar zijn mening al geïmplementeerd via artikel 8 EVRM.

Het belang van het kind Het belang van het kind, dat is neergelegd in de horizontale clausule van artikel 5 lid 5 van de Richtlijn, in artikel 24 van het Grondrechtenhandvest en in artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), is niet nader uitgewerkt in de Nederlandse weten regelgeving. Tijdens een Algemeen Overleg in 2013 werd een motie ingediend om beleidsregels op te stellen ‘voor de interpretatie van het “belang van het kind” bij individuele beslissingen rondom gezinsmigratie’.56 De staatssecretaris ontraadde de parlementariërs voor deze motie te stemmen omdat de belangen van kinderen al verdisconteerd zouden zijn in het beleid.57 Tijdens het debat in de Eerste Kamer over het wetsvoorstel herschikking van de asielgronden werd gevraagd naar de manier waarop er aan artikel 24 Handvest wordt getoetst bij gezinshereniging. De staatssecretaris antwoordde op deze vraag het volgende: Indien een reguliere aanvraag wordt afgewezen, wordt er getoetst aan artikel 8 EVRM. Uit de jurisprudentie van artikel 8 blijkt dat die bepaling in samenhang moet worden gelezen met artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het gaat daarbij om de zaak C356/11. (...) Artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gaat over de rechten van het kind en is gebaseerd op het Verdrag inzake de rechten van het kind.(…) De conclusie is dus (...) dat in de toets aan artikel 8 tevens de toets vervat is met betrekking tot artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (...).58 Oftewel, volgens de staatssecretaris is de toets aan artikel 8 EVRM voldoende om de rechten en belangen van kinderen te waarborgen. Ook tijdens dit onderzoek herhaalde de staatssecretaris dit standpunt. Zoals hiervoor in hoofdstuk 1.4 reeds is uiteengezet, gaat de toets aan artikel 5 lid 5 van de Richtlijn en artikel 24 van het Grondrechtenhandvest echter verder dan de toets van artikel 8 EVRM. Dit wordt door de staatssecretaris miskend.

De positie van Nederlanders In artikel 3 lid 3 van de Richtlijn is expliciet opgenomen dat de Richtlijn niet van toepassing is op burgers van de Unie. Dus ook niet op Nederlanders die om gezinshereniging vragen. Bij de implementatie van de

53 Ibid.

56

54 Kamerstukken I 2008/09, Aanhangsel nr.2, p.6.

57 Handelingen II 2011/12, 101, item 13, p.7.

55

58 Handelingen I 2013/14, 7, item 15, p. 68-83.

Brief van de staatssecretaris van 12 mei 2014 aan het College.

Motie Voortman, nr. 1688 (19637).

Gezinnen gezien?

29

30


Richtlijn werd in de Vreemdelingencirculaire opgenomen dat, hoewel de Richtlijn niet ziet op gezins hereniging met Nederlanders, de Richtlijn wel op overeenkomstige wijze wordt toegepast. In zaken waarin Nederlanders een beroep op de Richtlijn deden bracht de staatssecretaris naar voren dat deze over weging op een vergissing berustte en in 2007 is deze uit de Vreemdelingencirculaire verwijderd.59 Tot nu toe zijn wel altijd dezelfde voorwaarden voor gezins hereniging van toepassing geweest op Nederlanders en derdelanders.

2.2 Tussenconclusies Het College constateert dat de artikelen 5 lid 5 en 17 van de Richtlijn onvoldoende zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Deze artikelen vergen een onderzoek naar de individuele omstandigheden in álle verzoeken om gezinshereniging en niet slechts wanneer het gaat om de openbare orde en de wachttermijn. Deze artikelen moeten alsnog volledig worden geïmplementeerd. Het College adviseert om naast artikel 5 lid 5 van de Richtlijn ook artikel 24 van het Grondrechtenhandvest in de nationale wetgeving op te nemen. Op die manier is het beste gewaarborgd dat de belangen van het kind te allen tijde een eerste overweging vormen en dat het recht van het kind op regelmatige betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders wordt nageleefd. Het ‘verdisconteren’ van de belangen van kinderen in wetgeving en beleidsregels doet geen recht aan de individuele beoordeling in ieder concreet geval die het EU-recht voorschrijft en aan de overige beginselen van EU-recht, zoals het evenredigheidsbeginsel. Tot nu toe is de positie van Nederlandse referenten ten aanzien van het recht op gezinshereniging altijd gelijk gesteld aan die van derdelanders. Het College signaleert dat Nederlanders zich niet meer kunnen beroepen op analoge toepassing van de Richtlijn op hun verzoeken om gezinshereniging door het schrappen van de passage uit de Vreemdelingencirculaire waarin staat dat de Richtlijn overeenkomstig op hen van toepassing is. Hierdoor komt aan Nederlanders een lagere rechts bescherming toe dan aan derdelanders die hun gezin willen laten overkomen.

59

Strik 2011, p.187.

Gezinnen gezien?

31

3 Het inkomens vereiste

32


De Richtlijn staat toe dat lidstaten als voorwaarde stellen dat de referent ‘stabiele en regelmatige inkomsten’ heeft ‘die volstaan om hemzelf en zijn gezins leden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat.’ Daarbij mogen lidstaten rekening houden met ‘nationale minimumlonen en pensioenen’. In dit hoofdstuk wordt bekeken met welk doel de verhoging van het inkomensvereiste in 2004 is ingevoerd en hoe de verschillende adviesorganen en commentatoren tegen deze wijziging van het beleid aankeken. Daarna wordt bekeken welk effect de verhoging heeft gehad en hoe het inkomensvereiste zich heeft ontwikkeld onder invloed van de Europese rechter. Afsluitend zal worden beoordeeld hoe de huidige situatie zich verhoudt tot de Gezinsherenigingsrichtlijn.

3.1 De implementatie van de Richtlijn en de verhoging van het inkomensvereiste In 2004 werd het vereiste inkomensniveau voor gezinsvorming verhoogd van 100 procent van de bijstands norm naar 120 procent van het minimumloon. Deze maatregel maakte onderdeel uit van het regeerakkoord van het kabinet Balkenende II.60 Het moment van de implementatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn werd aangegrepen om ook deze wijziging door te voeren. De nieuwe norm gold voor gezinsvormers en niet voor gezinsherenigers. Ook jongeren moesten 120 procent van het minimumloon voor 23-jarigen en ouder ver dienen, ondanks dat een lager minimumloon van toepassing is op deze groep. Alleenstaande ouders met de zorg voor een kind onder de vijf jaar en personen ouder dan 57,5 jaar waren voorheen vrijgesteld van de inkomenseis. Deze vrijstellingen kwamen te vervallen. 60

Hoofdlijnenakkoord voor het kabinet CDA, VVD, D66, 16 mei 2003, Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19, p.14.

Mensen die aantoonbaar blijvend en volledig arbeidsongeschikt zijn, bleven wel vrijgesteld. Voor gezinsherenigers bleef als eis gelden dat ze ten minste 100% van de bijstandsnorm moesten verdienen. De Richtlijn is zoals gezegd niet van toepassing op Nederlanders, maar op burgers van buiten de EU die in Nederland wonen. Bij de implementatie, en ook bij de nieuwe regels met betrekking tot het inkomen, werd echter geen onderscheid gemaakt tussen referenten met de Nederlandse nationaliteit en referenten van buiten de EU. Nederlandse referenten moesten daarom in geval van gezinsvorming voortaan ook 120% van het minimuminkomen verdienen. Een verplichting tot deze neerwaartse gelijkstelling van Nederlanders met derdelanders was er echter op grond van de Richtlijn niet.

Het doel van de maatregel De inkomenseis was onderdeel van een groter pakket hervormingen.61 Het centrale doel van dit pakket was de aanpak van de integratieproblematiek. In de Nota van Toelichting bij het implementatiebesluit62 werd met enige regelmaat herhaald dat vooral achterblijvende integratie op ‘groepsniveau’ als een groot probleem werd beschouwd. Gezinsmigratie werd als een factor gezien die bijdraagt aan de marginalisatie van groepen migranten. Volgens het Kabinet heeft achterblijvende integratie structurele afhankelijkheid van uit algemene middelen gefinancierde regelingen, afkeer van de samenleving, antiwesterse gevoelens, segregatie en delinquentie tot gevolg.63 De hogere inkomenseis zou de integratie van de immigrerende gezinsleden van met name Turkse en Marokkaanse referenten beter waar borgen.64 Ook zou deze wijziging beter aansluiten bij de ‘huidige inzichten’ over de eigen verantwoordelijkheid van degenen die in aanmerking willen komen voor gezinshereniging.65 Naast integratie was het doel van de verhoging van de inkomenseis ook om te voorkomen dat gezinsherenigers een beroep op de bijstand doen of gebruik maken van

61 Onderdeel van dit pakket was ook de verhoging van de leeftijd naar 21 jaar voor huwelijksmigratie. 62 Besluit van 29 september 2004 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEG L 251) en enkele andere onderwerpen betreffende gezinshereniging, gezinsvorming en openbare orde, Stb. 2004, 496. 63

Nota van Toelichting, p.11.

64

Zie ook de Evaluatie in par.3.3 van dit hoofdstuk.

65

Nota van Toelichting, p.5 .

Gezinnen gezien?

33

regelingen ter ondersteuning van lagere inkomens, zoals huursubsidie en bijzondere bijstand.66 Ook werd van de verhoging van de inkomenseis een immigratie-beperkend effect verwacht wat niet onwenselijk werd geacht gezien de ‘voortdurende immigratie bij achterblijvende integratie’.67 Verwacht werd dat het aantal positieve beslissingen op mvv-aanvragen met 45 procent zou dalen naar aanleiding van de verhoging van de leeftijdseis en de inkomenseis.

3.2 Zorgpunten bij de implementatie van de inkomenseis De Raad van State trok in twijfel of artikel 7 van de Richtlijn op correcte wijze geïnterpreteerd en geïmplementeerd was. In Artikel 7 van de Gezins herenigingsrichtlijn staat dat de lidstaat de referent kan vragen te bewijzen dat hij beschikt over: stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. Uit de Nota van Toelichting bij het implementatie besluit blijkt dat de hoogte van de inkomenseis dient om te voorkomen dat een beroep wordt gedaan op inkomensafhankelijke regelingen gefinancierd uit algemene middelen, zoals bijzondere bijstand, individuele huursubsidie, kwijtschelding van heffingen door gemeenten en waterschappen en inkomensondersteunende maatregelen in het kader van het gemeentelijke minimabeleid. De Raad van State zei hierover:

bij nader inzien niet beschouwd kon worden als een bijstandsvoorziening. De andere regelingen konden naar de mening van de minister door hun aard – omdat zij door sociale motieven gerechtvaardigd waren – wel aangemerkt worden als sociale bijstand.69 Ook verschillende belangenorganisaties meenden dat de nieuwe inkomenseis strijdig was met de Richtlijn.70 Immigratierecht-expert Professor Groenendijk uitte zijn zorgen in een brief aan de leden van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer.71 Groenendijk stelde dat de minister zou moeten onderzoeken wat binnen het Unierecht onder het ‘stelsel voor sociale bijstand’ verstaan wordt en dat dit begrip niet naar believen geïnterpreteerd kan worden. Ook wees hij er op dat geen maatregelen genomen mogen worden die in strijd zijn met het doel van de Richtlijn. Volgens Groenendijk deed de regering dit wel met de verhoging van de inkomenseis. In 2008 uitte de Europese Commissie kritiek op de Nederlandse inkomenseis in haar rapport over de implementatie van de Richtlijn. Volgens de Commissie gaf de Nederlandse situatie ‘aanleiding tot grote bezorgdheid’. De Nederlandse inkomenseis was op dat moment de hoogste van Europa. Zowel de hoogte van deze inkomenseis, als de manier waarop invulling wordt gegeven aan het begrip ‘duurzaam’ zouden – met name voor jongeren – een belemmering kunnen vormen voor het recht op gezinshereniging. Volgens de Commissie zou er daarnaast sprake kunnen zijn van leeftijdsdiscriminatie, omdat – ongeacht de leeftijd van de referent – 120 procent van het minimumloon voor 23-jarigen vereist was.

De Raad heeft een nadere toelichting gemist op de vraag, of al deze voorzieningen deel uitmaken van “het stelsel voor sociale bijstand” in de zin van artikel 7 van de richt‑ lijn en of de daarop gebaseerde eis van 120% van het wettelijk minimumloon in dat licht bezien een correcte implementatie van die bepaling van de richtlijn vormt. Het college adviseert deze toelichting alsnog te geven en de hoogte van de inkomenseis zo nodig bij te stellen.68

In een reactie op het rapport van de Commissie gaf de staatssecretaris aan dat er geen sprake kon zijn van discriminatie, omdat de regeling zonder onderscheid naar leeftijd wordt toegepast.72 Daarnaast ging de regering in op de zorg van de Commissie dat een dergelijk hoge inkomenseis het recht op gezinshereniging zou kunnen belemmeren. De staatssecretaris overwoog dat het doel van de Richtlijn is om de voorwaarden voor gezinshereniging te bepalen en dat de Richtlijn geen ‘ongekwalificeerd recht schept’.73 Volgens de staatssecretaris bood de Richtlijn ruimte voor de Nederlandse invulling van de inkomenseis.

In haar reactie gaf de toenmalige minister van Vreemdelingenzaken en Integratie aan dat huursubsidie

69 Nader rapport (reactie op het advies) van 22 september 2004. 70 o.a. FORUM, Vluchtelingenwerk en E-quality. Zie ook: Indiac, Small scale study 2007, p. 38.

66

Nota van Toelichting, p.12-13.

71

67

Nota van Toelichting, p.13.

72 Kamerstukken I 2008/09, Aanhangsel nr.2, p.5.

68 Raad van State, advies no.W03.04.0121/I, Stcrt. 2004, 216.

34


Brief Groenendijk, 5 april 2004.

73 Ibid.

3.3 De evaluatie van 2009 De officiële evaluatie van het beleid werd door het Informatie- en Analyse Centrum van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (INDIAC) in samenwerking met het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (WODC) uitgevoerd.74 Gekeken werd naar de zestien maanden voor en de zestien maanden na de implementatie van de nieuwe inkomenseis. Drie verschillende verwachte effecten van de inkomenseis werden onderzocht. Ten eerste werd een positief effect op de integratie van de referent verwacht. Ten tweede werd door de betere startpositie van de buitenlandse partner een betere integratie van deze partner verwacht. Ten derde werd een sterk immigratie-beperkend effect verwacht. Om de integratie van de buitenlandse partner en de referent te meten werd de arbeidsparticipatie als belangrijke indicator gebruikt. Hierbij werd ingezoomd op de positie van Turkse en Marokkaanse referenten en hun partners. De arbeidsparticipatie van de referenten uit deze groepen bleef nagenoeg gelijk. De beleidstheorie die ten grondslag lag aan de beleidswijziging lijkt wat betreft de positie van de allochtone referent dan ook niet op te gaan volgens de onderzoekers.75 De arbeidsparticipatie van zowel de Turkse en Marokkaanse partners nam wel toe in de periode na de invoering van het nieuwe vereiste, alleen lag deze stijging een stuk lager bij vrouwen dan bij mannen. De onderzoekers concludeerden dat deze cijfers inderdaad duiden op een iets betere startpositie van de buitenlandse partner.76 Het kwalitatieve gedeelte van de evaluatie focuste met name op de invloed van het middelenvereiste op het gedrag van de referenten en hun partners. Hoe heeft dit hun keuzes beïnvloed en wat waren de gevolgen van deze keuzes voor de integratie? Wat betreft de sociaal- economische positie van de referent konden de onderzoekers op basis van het verzamelde empirisch materiaal concluderen dat de effecten complexer en gevarieerder waren dan de beleidstheorie veronderstelde.77 Hoewel er in sommige gevallen sprake was van een structurele positieverbetering van de referent, was het effect in andere gevallen van tijdelijke aard.

74 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) & IND Informatie- en Analysecentrum (INDIAC) (2009), Internationale gezinshereniging begrensd? Een evaluatie van de verhoging van de inkomens- en leeftijdseis bij migratie van buitenlandse partners naar Nederland. Den Haag: WODC, INDIAC. 75 WODC 2009, p.45. 76

WODC 2009, p.44.

77 WODC 2009, p.95.

Daarnaast leken sommige gedragsaanpassingen juist te leiden tot stagnatie of zelfs verslechtering van de positie op de lange termijn. Zo kon bijvoorbeeld de inkomenseis ten koste gaan van studieactiviteiten.78 Ook de relatie tussen de inkomenseis en de startpositie van de buitenlandse partner bleek complexer dan vooraf ingeschat. Soms had een positieverbetering van de referent inderdaad positief effect op de zelfstandige positie van de buitenlandse partner, maar dit kan niet beschouwd worden als een automatisch gevolg.79 Soms, concluderen de onderzoekers, staat een sterke positie van de referent aan de zelfstandige ontwikkeling van de partner zelfs in de weg. Het toegenomen sociaal en economisch kapitaal van de referent hoeft namelijk niet noodzakelijkerwijs ingezet te worden voor de ontplooiing van de buitenlandse partner. In sommige gevallen maakte het toegenomen kapitaal juist een traditioneel rollenpatroon mogelijk.80 Na de implementatie van de maatregelen daalde het aantal toegewezen mvv-aanvragen met 37 procent. Bij de groep referenten onder de 28 jaar was de daling het grootst. De onderzoekers merken hierbij op dat dit waarschijnlijk te wijten was aan de inkomenseis waar jongeren moeilijker aan konden voldoen.81 Het aantal vrouwelijke referenten daalde significant sneller dan het aantal mannelijke referenten.82 Ook was duidelijk waar te nemen dat het aantal allochtone referenten sterker dan gemiddeld afnam dan het aantal autochtone referenten. Zowel sekse als etnische afkomst lijkt dus van invloed te zijn op de werking van het inkomensvereiste. Ter illustratie: de groep autochtone mannelijke referenten daalde met 22 procent terwijl de groep Turkse vrouwelijke referenten daalde met 57 procent.83

Reactie op de evaluatie Na de evaluatie van de hervormingen van 2004 presenteerde kabinet Balkenende IV in 2009 zijn integrale visie op huwelijks- en gezinsmigratie.84 Daarbij ging het ook in op de resultaten van het evaluatieonderzoek. Met betrekking tot de categorie jongeren tussen de 21 en 23 jaar overwoog het kabinet dat is gebleken dat

78 WODC 2009, p.96. 79 WODC 2009, p.97. 80 WODC 2009, p.98. 81 WODC 2009, p.43. 82 WODC 2009, p.33. 83 WODC 2009, p. 35. 84 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie, Kamerstukken II 2009/10, 32 175, nr. 1

Gezinnen gezien?

35

deze groep niet alleen moeilijker aan het middelenvereiste kan voldoen door het (lagere) minimumloon dat op hen van toepassing is, maar dat referenten binnen deze categorie ook eerder afzien van vervolgopleidingen om aan de inkomenseis te voldoen. Dit was voor het kabinet geen reden voor een beleidswijziging. In plaats van een verlaging van de norm overwoog het kabinet juist het instellen van een leeftijdonafhankelijke leerplicht om deze groep referenten te stimuleren toch verder te studeren. De referent moet immers, aldus het kabinet, de verantwoordelijkheid voor het over laten komen van een partner financieel kunnen dragen maar tegelijkertijd moet ‘de referent zijn verantwoordelijkheid vanuit het oogpunt van integratie’ nemen.85 Dit is bij een voornemen gebleven omdat de Richtlijn een opleidings eis niet toestaat. Wat betreft de impact van de verhoging van de inkomens norm op de positie van vrouwen ging het kabinet in op de onderzoeksbevinding dat vooral allochtone vrouwen meer moeite hadden aan het middelenvereiste te voldoen dan mannelijke referenten en op de mogelijke verklaring hiervoor, namelijk dat vrouwen meer in deeltijd werken. Het kabinet overwoog dat deze vrouwen de keuze voor deeltijdwerk zelf maken. Als dit tot gevolg heeft dat er niet aan de inkomenseis kan worden voldaan, is het aan de referent om deze keuze al dan niet te heroverwegen.86 Ondanks het feit dat het evaluatieonderzoek aantoonde dat de verhoging van het middelenvereiste niet nood zakelijkerwijs een effectief middel is om de integratiedoelstellingen te bewerkstelligen, schreef het kabinet in de brief naar de Tweede Kamer dat overwogen werd de 120 procent norm ook in te voeren voor gezins hereniging, maar dat eerst de uitspraak van het HvJEU in de zaak Chakroun afgewacht zou worden.87

3.4 Het arrest Chakroun: verlaging van de inkomensnorm De uitspraak van het HvJEU Nadat er door de Europese Commissie, en door lagere nationale rechters, twijfels waren geuit over de verenigbaarheid van de verhoogde inkomensnorm met de Richtlijn, stelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) een prejudiciële vraag aan het

HvJEU (zie ook de jurisprudentie-tijdlijn die in hoofdstuk 1 is opgenomen).88 Het Hof boog zich zowel over de vraag of de Richtlijn het toestaat een onderscheid te maken tussen gezinshereniging en gezinsvorming, als over de vraag wat er precies onder ‘beroep op het stelsel voor sociale bijstand’ verstaan wordt. Het Hof begon de uitspraak met een aantal overwegingen van meer algemene aard. Zo overwoog het Hof dat artikel 7 van de Richtlijn in het licht van de grondrechten uitgelegd moet worden en zo dient te worden toegepast dat geen ‘afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan’.89 Daarnaast benadrukte het Hof dat het begrip ‘stelsel voor sociale bijstand’ een autonoom begrip van het recht van de Unie is dat niet kan worden omschreven onder verwijzing naar nationaalrechtelijke begrippen.90 Daarna ging het Hof specifieker in op de hoogte van de Nederlandse inkomenseis. De norm van 120 procent van het minimumloon was volgens het Hof niet in lijn met het doel van de inkomenseis, namelijk om uit te maken of een persoon zijn gezin kan onderhouden. Daarom moet het begrip ‘sociale bijstand’ worden uitgelegd als bijstand die in de plaats komt van ontbrekende primaire inkomsten en niet als bijstand die wordt gebruikt om in bijzondere en onvoorziene kosten te voorzien. De Nederlandse inkomenseis was daarom in strijd met de Richtlijn volgens het Hof.91 Daarnaast overwoog het Hof dat het per persoon verschilt wat nodig is om in het levensonderhoud te voorzien. Daarom is het niet toegestaan om de inkomenseis te hanteren als een absolute norm waaronder geen gezinshereniging toegestaan wordt, zonder dat naar de individuele omstandigheden van het geval wordt gekeken. Hierbij verwees het HvJEU ook naar artikel 17 van de Richtlijn.92 De inkomensnorm moet dienen als een referentiekader en niet als een harde eis. In de Richtsnoeren van de Europese Commissie wordt hieraan toegevoegd dat de minimumlonen moeten gelden als bovengrens van wat mag worden geëist. Ook het onderscheid dat in Nederland gemaakt werd tussen gezinsvorming en gezinshereniging was volgens het Hof in strijd met de Richtlijn. De gekozen 88 Strik 2011, 206. 89 Chakroun, punt 43.

85 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie, p.17.

90 Chakroun, punt 45.

86 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie, p.19. 87 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie, p.13

36


91 Chakroun, punt 49 .


bewoording van de Richtlijn en de onderhandelingsgeschiedenis geven volgens het Hof duidelijk weer dat de lidstaten niet beoogd hebben een onderscheid te maken tussen gezinshereniging en gezinsvorming.93

Reactie van het kabinet op de uitspraak van het HvJEU Op basis van deze uitspraak werd in 2010 de inkomensnorm voor gezinsvorming verlaagd naar 100 procent van het minimumloon. Het minimumloon, en niet langer de bijstandsnorm, was vanaf dat moment ook van toepassing op gezinshereniging. Voor alleenstaande ouders werd de norm verlaagd naar 90 procent van het minimumloon.94 In een brief aan de Tweede Kamer over de gevolgen van de uitspraak in Chakroun stelde de toenmalige minister van Justitie dat het wettelijke toetsingskader al voldoende invulling gaf aan de vereiste individualisering. Ter illustratie wees hij op de uitzonderings-categorieën en de lagere norm die van toepassing is op alleenstaande ouders. Daarnaast refereerde hij aan artikel 4:84 Awb dat ruimte biedt om af te wijken van het gevoerde beleid en aan artikel 8 EVRM.95 Aan degenen wier aanvraag in de periode 2004-2010 was afgewezen omdat zij niet aan de 120%-norm voldeden werd geen compensatie geboden, noch werd hun aanvraag heroverwogen.

Zorgpunten: Advies van de Raad van State Bij de wijziging van het Vreemdelingenbesluit naar aanleiding van het arrest van het HvJEU werd de Raad van State om advies gevraagd.96 Volgens de Raad van State bleek nergens uit het ontwerpbesluit hoe via een individuele beoordeling recht wordt gedaan aan de verschillen in persoonlijke behoeften en omstandig heden. De Raad van State gaf hierbij het voorbeeld van een ondernemer die in een jaar 50.000 euro winst maakt maar ook een verlies van 50.000 euro verrekent. Deze persoon zou niet aan het inkomensvereiste voldoen, maar wel kunnen voorzien in het onderhoud van zijn gezin zonder een beroep op de bijstand te doen.97


Om aan de kritiek van de Raad van State tegemoet te komen is artikel 3.74 Vb gewijzigd en is de zinsnede ‘in ieder geval’ toegevoegd.98 Hiermee beoogt de regering om in de regelgeving ruimte te creëren om gezinshereniging toe te staan wanneer niet aan de norm is voldaan. Daarnaast is in de toelichting bij de wijziging van het Vreemdelingenbesluit opgenomen dat de inkomensnorm ‘niet geldt als minimuminkomen waaronder geen gezinshereniging wordt toegestaan zonder enige concrete beoordeling van de situatie van iedere aanvrager’.99 Deze zinsnede is later ook opgenomen in de Vreemdelingencirculaire.100 Hij is echter weer verwijderd tijdens de grondige herziening van de Vreemdelingencirculaire in 2013. In hoofdstuk 4 zal bekeken worden of en in hoeverre deze ruimte in de uitvoeringspraktijk daadwerkelijk gebruikt wordt.

Artikel 3.74 Vreemdelingenbesluit 1.De in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Wet bedoelde middelen van bestaan zijn in ieder geval voldoende, indien de som van het loon, bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, uit arbeid in loondienst, het bruto inkomen uit een inkomensvervangende uitkering krachtens een socialeverzekeringswet waarvoor premies zijn afgedragen, de bruto-winst uit arbeid als zelfstandige en het inkomen uit eigen vermogen ten minste gelijk is aan: a.het minimumloon, bedoeld in de artikelen 8, eerste lid, onder a, en 14, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet; (…)

3.5 Duurzaamheid van het inkomen Chakroun had, naast gevolgen voor de hoogte van het inkomen, ook implicaties voor de duurzaamheidseis. Naar aanleiding van de kritiek van de Raad van State zijn ook in artikel 3.75 lid 1 Vb, dat gaat over de

94 Besluit van 24 juli 2010 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEU L 251), Stb. 2010, 306.

98 Nader rapport (reactie op het advies) van 6 juli 2010, punt 1. Zie ook: Besluit van 24 juli 2010 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEU L 251), Stb. 2010, 306, p. 6-7, 18.

95 Brief MvJ n.a.v. uitspraak Hof van Justitie in de zaak Chakroun, Kamerstukken II 2009/10, 32175, nr. 8.

99 Ibid.

96 Raad van State, advies W03.10.0092/II, Stcrt. 2010, nr 12193. 97 Ibid. punt 1.

100 WBV 2010/12 - Wijziging B1, B2, B3, B5, B6, B8, B10, B11, B17, B18 - Richtlijn 2003/86 + Adoptiekinderen en pleegkinderen + Model M67.

Gezinnen gezien?

37

duurzaamheid van het inkomen, de woorden ‘in ieder geval’ toegevoegd. Tegelijkertijd is in de uitzondering op het duurzaamheidsvereiste in artikel 3.75 lid 3 Vb geschrapt dat het inkomen nog zes maanden beschikbaar moet zijn. Het volstaat dat het inkomen over een aaneengesloten periode van drie jaar is verworven en per jaar voldoende hoog is.101

Artikel 3.75 Vreemdelingenbesluit 1.De in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Wet bedoelde middelen van bestaan zijn in ieder geval duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. (…) 3.In afwijking van het eerste lid, zijn middelen van bestaan verkregen uit arbeid in loondienst eveneens duurzaam, indien op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven gedurende een aaneengesloten periode van drie jaren jaarlijks voldoende middelen van bestaan uit arbeid in loondienst zijn verworven en de middelen van bestaan nog beschikbaar zijn. Indien tijdens de periode van drie jaren gedurende een periode van in totaal niet langer dan zesentwintig weken een werkloosheidsuit kering is ontvangen, wordt die uitkering gelijk gesteld met inkomen uit arbeid in loondienst. (…)

Ook in de Richtsnoeren van de Commissie wordt ingegaan op de duurzaamheid van het inkomen. Zo geeft de Commissie uitleg over de manier waarop beoordeeld dient te worden of er in het concrete geval sprake is van ‘stabiele en regelmatige’ inkomsten. Een lidstaat dient deze beoordeling te maken op ‘basis van een prognose dat de inkomsten redelijkerwijs in de nabije toekomst beschikbaar zijn, zodat de gezinshereniger geen beroep op de bijstand hoeft te doen om zijn gezin te kunnen onderhouden’.102 Lidstaten worden aangespoord om bij de

101 Besluit van 24 juli 2010, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en enkele andere besluiten in verband met de versterking van de positie van de referent in het reguliere vreemdelingenrecht en versnelling van de vreemdelingenrechtelijke procedure, in verband met de implementatie van Richtlijn 2009/50/EG van de Raad van 25 mei 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op een hooggekwalificeerde baan (PbEU L 155), in verband met de openbare orde en enkele andere onderwerpen (Besluit Modern Migratiebeleid), Stb. 2010, 307. 102 COM (2014) 210, p.13

38


beoordeling van de duurzaamheid rekening te houden met de situatie op de arbeidsmarkt en met de omstandigheid dat in sommige sectoren kortlopende contracten gebruikelijk zijn. Daarnaast heeft de Commissie een aantal andere factoren in de Richtsnoeren opgenomen die relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de duurzaamheid van de inkomsten: Andere factoren die relevant zijn voor het beoordelen van de beschikbaarheid van inkomsten zijn bijvoorbeeld de kwalificaties en vaardigheden van de gezinshereniger, structurele vacatures op het vakgebied van de gezins‑ hereniger, of de situatie op de arbeidsmarkt in de lidstaat.103 Over de rol die inkomsten die in het verleden zijn gegenereerd mogen spelen bij de beoordeling van de duurzaamheid van het inkomen zegt de Commissie het volgende: Dat de gezinshereniger gedurende een periode in het verleden de beschikking had over bepaalde bedragen, kan zeker ook als bewijs gelden, maar mag niet als eis worden gesteld, aangezien dit kan leiden tot een niet in de richtlijn beoogde extra voorwaarde en wachttijd, vooral wanneer de gezinshereniger aan het begin van zijn loopbaan staat.104 Dit betekent dat de driejaarseis uit artikel 3.75 lid 3 Vb volgens de Commissie alleen als indicatie kan dienen maar niet als eis. In hoofdstuk 4 komt aan de orde in hoeverre de Nederlandse uitvoeringspraktijk hiermee in overeenstemming is.

3.6 Reactie van de staats secretaris op Kamervragen over de Richtsnoeren In zijn antwoord op Kamervragen naar aanleiding van de Richtsnoeren heeft de staatssecretaris laten weten dat de toepassing van de inkomenseis niet mag leiden tot het ondermijnen van het doel van de Richtlijn, namelijk het bevorderen van gezinshereniging. Ook erkende hij dat de Richtlijn lidstaten verplicht een zorgvuldige afweging te maken. Daarom wordt, volgens de staatssecretaris, wanneer twijfel bestaat over de vraag of iemand voldoet aan de voorwaarden de aanvraag niet onmiddellijk afgewezen, en wordt in het licht van

103 Ibid. 104 Ibid.

de Richtlijn beoordeeld of de aanvraag toch ingewilligd moet worden.105 Over het duurzaamheidsvereiste werd gevraagd hoe invulling wordt gegeven aan de door de Richtlijn vereiste individualisering op het moment dat iemand een tijdelijk contract heeft en geen arbeidsverleden van drie jaar heeft. In zijn antwoord liet de staatssecretaris weten dat het Nederlandse duurzaamheidsvereiste in overeenstemming is met de Richtlijn. De hoofdregel is dat het inkomen nog minstens een jaar beschikbaar is. Wanneer dit niet het geval is, wordt duurzaamheid alsnog aangenomen wanneer er sprake is van een arbeidsverleden (waarin voldoende inkomsten gegenereerd zijn) van drie jaar. Volgens de staatssecretaris leidt het hebben van een tijdelijk arbeidscontract daarom niet automatisch tot afwijzing van de aanvraag.106 Ook werd door de staatssecretaris gewezen op de zinsnede ‘in ieder geval’ van artikel 3.75 Vb: Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat middelen van bestaan in bepaalde bijzondere gevallen ook kunnen worden aangemerkt als duurzaam of – in termen van de richtlijn – stabiel, indien zij korter dan een jaar beschikbaar zijn. Hiermee wordt al gedoeld op een individuele belangenafweging, waarbij de genoemde periode van een jaar niet als absolute norm wordt gezien, maar dat eveneens gekeken moet worden naar het individuele geval.107 Ook werd de staatssecretaris gevraagd of hij bereid is het beleid aan te passen, zodat de door de Richtlijn vereiste individuele beoordeling van alle relevante factoren bij elk besluit herkenbaar is in de beslissing.108 Volgens de staatssecretaris is het niet nodig het beleid aan te passen, omdat ‘iedere zaak wordt op basis van alle relevante feiten en omstandigheden beoordeeld of van de toelatingsvoorwaarden moet worden afgeweken als hier niet aan wordt voldaan. Daarnaast vindt altijd een belangenafweging plaats, waarin wordt beoordeeld of ondanks dat niet wordt voldaan aan de toelatingsvoorwaarden aanleiding bestaat om verblijf te verlenen op grond van artikel 8 van het EVRM.’109 Oftewel, de belangen afweging die de Richtlijn vereist is volgens de staats secretaris ‘verdisconteerd’ in het beleid.

3.7 Tussenconclusies Het College constateert dat de regering de implementatie van de Richtlijn in 2004 heeft aangegrepen om het inkomensvereiste voor gezinsvormers flink te verzwaren. Blijkbaar lag de prioriteit van de regering bij de al voorgenomen aanpak van de achterblijvende integratie van kansarme migranten en niet bij het door het EU-recht voorgeschreven vereiste om de Richtlijn loyaal uit te voeren, die juist beoogt integratie te bewerk stelligen door gezinshereniging te bevorderen. Het College stelt vast dat de regering kritiek over de verhoging van het inkomensvereiste naast zich heeft neergelegd. Het betreft zowel de kritiek van o.a. de Raad van State bij de implementatie van de Richtlijn, als de zorgpunten van de Europese Commissie in 2008 en de evaluatie uit 2009, waaruit blijkt dat het verhogen van het inkomensvereiste niet noodzakelijkerwijs een effectief middel is om integratie te bewerkstelligen. Pas na de uitspraak van het HvJEU in de zaak Chakroun in 2010 werd de inkomenseis, zoals in 2004 ingevoerd, bijgesteld naar 100% van het minimumloon. In het Chakroun-arrest overweegt het Hof onder meer dat het doel van de inkomenseis is om uit te maken of een persoon zijn gezin kan onderhouden en dat kan per persoon verschillen. Het Hof oordeelt dat de inkomensnorm alleen als referentiebedrag mag gelden en niet als absolute norm waaronder geen gezinshereniging mogelijk is. Als een referent niet aan deze norm voldoet moet zijn individuele situatie onderzocht worden. De toenmalige minister van Justitie liet in reactie op het Chakroun-arrest weten dat het bestaande wettelijke toetsingskader al voldoende invulling geeft aan de vereiste individualisering door de uitzonderingscategorieën en artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM. Al in hoofdstuk 1.4 heeft het College vastgesteld dat de beoordeling van alle individuele omstandigheden die de de Richtlijn op grond van de artikelen 5 lid 5 en 17 en het Grondrechtenhandvest vereist verder gaat dan de afweging op grond van artikel 8 EVRM. Dat betekent dat de toets op grond van de Richtlijn onmogelijk in die van artikel 8 EVRM verdisconteerd kan zijn.

105 Antwoord van Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie (ontvangen 26 mei 2014), Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr. 2054, p.2. 106 Ibid., pp.3-4. 107 Ibid., p.2. 108 Ibid., p.4. 109 Ibid., p.3.

Gezinnen gezien?

39

4 De uitvoering van het inkomensvereiste in de praktijk

40


In dit hoofdstuk wordt verslag gedaan van de bevindingen uit het praktijkonderzoek, bestaande uit dossieronderzoek bij de IND en gesprekken met stakeholders. Dit hoofdstuk geeft inzicht in de wijze waarop het toetsingskader, zoals dat in de vorige hoofdstukken aan de orde is gekomen, voor wat betreft het inkomensvereiste in het beleid is vorm gegeven en hoe het wordt toegepast in concrete zaken door de IND. Daarnaast wordt ook gekeken naar de betekenis van de uitzonderingsbepa lingen, artikel 4:84 Awb, 8 EVRM en de discretionaire bevoegdheid van de staats secretaris om een vergunning te verlenen in die gevallen waarin de aanvragers niet aan de wettelijke vereisten voldoen.

4.1 Beleid en praktijk: voldoende inkomen Het inkomen van een referent is voldoende als het inkomen ten minste gelijk is aan het minimumloon zoals bepaald door de Wet minimum loon en minimum vakantiebijslag (WML). Het inkomen mag voortkomen uit loondienst, uit een inkomensvervangende uitkering waarvoor premies zijn afgedragen of uit arbeid als zelfstandige. Inkomsten die voortkomen uit eigen vermogen, zoals bijvoorbeeld rente, mogen ook meegerekend worden.110 Volgens de beleidsregel die is opgenomen in de Vreemdelingencirculaire wordt de aanvraag voor gezinshereniging afgewezen als de referent niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.111 In Chakroun overwoog het Hof, zoals besproken in paragraaf 3.4, dat: aangezien de omvang van de behoeften van persoon tot persoon sterk kan verschillen, 110 Art. 3.74 Vb. 111 B1/4.3.2: Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw wijst de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd af als de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.

moet deze bevoegdheid bovendien aldus worden uitgelegd dat de lidstaten wel een bepaald referentiebedrag kunnen vaststellen, maar niet dat zij een minimuminkomen kunnen bepalen waaronder geen gezinshereniging wordt toegestaan, zonder enige concrete beoordeling van de situatie van iedere aanvrager.112 In de openbare werkinstructie van 15 december 2011113 wordt aangegeven op welke manier de beslis medewerkers van de IND om moeten gaan met de Wml-norm als referentiekader. Een bruto-inkomen onder het desbetreffende referentie‑ bedrag leidt niet automatisch tot afwijzing van de aanvraag. Het inkomensvereiste heeft immers tot doel te voorkomen dat een beroep wordt gedaan op de Wwb. Hoewel in de meeste gevallen waarin het bruto-inkomen lager is dan het minimumloon, ook het netto inkomen lager is dan de bijstandsnorm, zijn bijzondere gevallen denkbaar waarin dit niet het geval is. Als met het netto-inkomen geen beroep kan worden gedaan op bijstand, bestaat geen aanleiding om de aanvraag om gezinshereniging af te wijzen wegens het ontbreken van voldoende middelen van bestaan. Oftewel, in sommige gevallen kan de Wml-norm (een bruto norm) na aftrek van alle premies en belastingen boven de bijstandsnorm van de Wet werk en bijstand (een netto norm) uitkomen. In dat geval wordt de aanvraag niet afgewezen. De 200 beschikkingen op de mvv-aanvragen die zijn bestudeerd in het kader van het dossieronderzoek laten zien dat in de Nederlandse uitvoeringspraktijk een aanvraag beoordeeld wordt aan de hand van de vraag of de referent een beroep op de bijstand zou kunnen doen, in plaats van de vraag of de referent in het onderhoud van zijn gezin kan voorzien. Ongeacht de omstandigheden van het geval is het niet voldoen aan de norm voldoende reden om de aanvraag af te wijzen. Hier ligt geen motivering die is toegespitst op het individuele geval aan ten grondslag. Uit het dossieronderzoek blijkt ook dat de belangen van de verschillende gezinsleden niet standaard, en zonder dat ze expliciet aangevoerd zijn, in kaart worden gebracht. In veel dossiers ontbrak deze informatie. Deze belangen worden ook niet betrokken bij de beslissing of de aanvraag op grond van het inkomensvereiste afgewezen kan worden. Op grond van het Chakroun-arrest mag een staat de aanvraag niet automatisch afwijzen 112 Chakroun, punt 48. 113 IND werkinstructie 2011/16 (AUB). Hetzelfde fragment is opgenomen in de werkinstructies van 2012 en 2013.

Gezinnen gezien?

41

als niet aan de voorwaarden is voldaan, maar is deze verplicht deze belangen in kaart te brengen en te onderzoeken.

Fragment uit een beschikking: Op het moment van de aanvraag was de norm vastgesteld op een bedrag van 1435,20 Euro per maand. (..) Gebleken is dat de hoofdpersoon weliswaar duurzaam beschikt over middelen van bestaan, maar niet dat deze middelen ook voldoende zijn. Het bruto SV-loon van referente schommelt tussen 1417 en 1424 Euro per maand. Dit bedrag ligt onder het hierboven vermelde normbedrag. Ingevolge het ter zake gevoerde beleid wordt de aanvraag in dergelijke gevallen afgewezen.

Fragment uit een beschikking: Dat referent van mening is dat het hem wel zal lukken om zichzelf en zijn gezinsleden met zijn inkomen (uitkeringen en toeslagen) te onderhouden, zoals gesteld wordt in het bezwaarschrift, doet niets af aan het feit dat zijn inkomen onder het vastgestelde normbedrag ligt. Het arrest Chakroun van 4 maart 2010, waarop betrokkenen zich beroepen, heeft geleid tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit, het Voorschrift Vreemdelingen en de Vreemdelingencirculaire op 31 juli 2010 en is derhalve reeds betrokken bij het besluit van 18 juli 2012 en leidt thans niet tot een andere beslissing. Immers, de thans gehanteerde inkomensnorm is een inkomen op het niveau van het bestaansminimum. Dat wil zeggen dat een inkomen van deze hoogte voorziet in algemene noodzakelijke bestaanskosten. Dit is dus ook het inkomen waaronder een beroep kan worden gedaan op een (aanvullende) bijstandsuitkering. Nu niet van andere bijzondere omstandigheden is gebleken, wordt om de door referent genoemde reden niet afgeweken van het middelenvereiste.

Uit het dossieronderzoek blijkt daarnaast dat de IND de Wml-norm als harde grens hanteert en niet als referentiebedrag. Argumenten die betrekking hebben op de uitgaven en individuele behoeften van de personen in kwestie worden niet geaccepteerd, omdat met een inkomen onder de norm een succesvol beroep op de bijstand kan worden gedaan. Uit hoofdstuk 1 blijkt dat op grond van het Europees rechtelijke evenredigheidsbeginsel het belang van de staat bij het inkomensvereiste (te weten integratie)

42


tegen de belangen van het individu en zijn gezin in iedere feitelijke situatie tegen elkaar afgewogen moeten worden. In de onderzochte dossiers is niet gebleken van een dergelijke afweging, laat staan van een integrale afweging van alle belangen. De vereiste individuele benadering waarbij aanvragen onderzocht worden in het licht van het doel van de Richtlijn heeft zijn grondslag, volgens het Hof, in artikel 17 van de Richtlijn.114 In antwoord op vragen van het College heeft de staatssecretaris laten weten dat artikel 17 is geïmplementeerd in de artikel 8 EVRM toets.115 Uit gesprekken met beslismedewerkers en beleids medewerkers van de IND blijkt dat de Richtlijn, en de daaruit voortvloeiende individualisering, is ‘verdis conteerd’ in de weten regelgeving en de beleidsregels. In de dossiers was deze individualisering niet terug te vinden, noch in de afwijzende beslissing op de aanvraag mvv, noch in de minuut in het dossier of de toelichting. Bovengenoemde standaardtekst werd vrijwel steeds aangetroffen.

4.2 Beleid en praktijk: de duurzaamheid van het inkomen Het inkomen wordt als duurzaam bestempeld als er een arbeidscontract van een jaar of langer overgelegd kan worden. Wanneer geen arbeidscontract met deze duur als bewijs getoond kan worden kan de referent ook aan het duurzaamheidsvereiste voldoen door aan te tonen dat hij gedurende een periode van drie jaar, jaarlijks voldoende inkomsten uit arbeid heeft ver kregen.116 De inkomsten moeten in dat geval nog wel beschikbaar zijn op het moment van de aanvraag. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door een werk geversverklaring. Het inkomen van zelfstandigen wordt beoordeeld aan de hand van de winst die is gemaakt in de achttien maanden voorafgaand aan de aanvraag.117 Inkomen dat is gegenereerd uit eigen vermogen is duurzaam wanneer het een jaar beschikbaar is geweest en nog beschikbaar is op enig moment tussen de aanvraag en het moment waarop de beslissing op de aanvraag wordt genomen.118

114 Chakroun, punt 48. Zie ook hoofdstuk 1. 115 Brief van 12 mei 2014. 116 Art. 3.75 Vb. 117 Vc B1/4.3.3.2. 118 Vc B1/4.3.3.3.

Onregelmatige inkomsten worden als duurzaam bestempeld op het moment dat de inkomsten structureel zijn. De inkomsten zijn structureel als ze in de twaalf maanden voorafgaande aan de aanvraag of op het moment van beschikken tenminste elf maanden zijn verworven. Het laagste maandelijkse bruto bedrag van de onregelmatige inkomsten, zoals bijvoorbeeld overwerkvergoeding, mag worden meegeteld. Het is niet toegestaan het gemiddelde van de over een jaar verdiende onregelmatige inkomsten op te tellen bij het maandinkomen.119 Uit het dossieronderzoek blijkt dat ook de eisen die gesteld worden aan de duurzaamheid van het inkomen harde eisen zijn die leiden tot een afwijzing van de aanvraag zonder dat dit gemotiveerd wordt in het licht van de concrete situatie en aan de hand van de vraag of de referent in staat is zijn gezin te onderhouden. Er wordt geen afweging van de relevante belangen gemaakt. De hoofdregel is dat het inkomen nog een jaar beschikbaar is. In sommige gevallen kan, of moet, de duurzaamheid aangetoond worden aan de hand van inkomsten uit het verleden. Bij de beoordeling van aanvragen van zelfstandig ondernemers wordt alleen gekeken naar inkomsten uit het verleden. De onderstaande beschikking uit 2012 is exemplarisch voor de rigide toepassing van het duurzaamheidsvereiste in de Nederlandse uitvoeringspraktijk, die in veel van de onderzochte dossiers werd teruggezien.

Fragment uit een beschikking: Op het moment van de aanvraag was deze norm vastgesteld op een bedrag van 1550, 02 euro per maand. Referent is zelfstandig ondernemer. (..) Het inkomen over het boekjaar 2010 was 18363,61. Dit houdt in dat het maandsalaris van referent 1530,30 euro bedroeg. Dit bedrag is lager dan de hierboven gestelde inkomensnorm. Aangezien van zelfstandig ondernemers verwacht wordt dat zij tenminste 18 maanden de inkomensnorm dienen te halen, schiet het inkomen van referent tekort, daar op dit moment het boekjaar 2010 nog niet buiten beschouwing kan worden gelaten. Ingevolge het ter zake gevoerde beleid wordt de aanvraag in dergelijke gevallen afgewezen.

te voldoen. De inherente afwijkingsbevoegdheid van 4:84 Awb, waarop de referent expliciet een beroep deed, bood geen uitkomst omdat de wetgever de bewuste keuze heeft gemaakt geen uitzonderingsgrond voor dergelijke gevallen (waarin geen sprake is van blijvend letsel van zodanige aard dat nooit aan het inkomensvereiste voldaan zal worden) in de weten regelgeving op nemen. Op geen enkel moment is het belang van de staat bij de inkomenseis tegen de belangen van de gezinsleden afgewogen, zoals de Richtlijn voorschrijft. Ook is niet overwogen of het inkomen in het concrete geval voldoende kon worden geacht om in het onderhoud van het gezin te voorzien. Kortom, op geen van de punten vond een kenbare, op de individuele zaak toegespitste afweging van belangen in het licht van de Richtlijn plaats. In de overige bestudeerde dossiers vond besluitvorming op dezelfde wijze plaats. De duurzaamheidseis vormt een factor die, wanneer er niet aan wordt voldaan, automatisch tot afwijzing leidt zonder verdere geïndividualiseerde beoordeling. De uitzondering op het duurzaamheidsvereiste, te weten dat het inkomen ook duurzaam is als het de afgelopen drie jaar aaneengesloten is verdiend, betekent in de praktijk een wachttijd van drie jaar. In het onderzoek is geen dossier aangetroffen waarbij duurzaamheid is aangenomen buiten deze uitzondering om. Een dergelijke wachttijd wordt niet toegestaan door de Richtlijn. In de Richtsnoeren heeft de Commissie gesteld dat inkomen uit het verleden wel als bewijs kan dienen om het bestaan van stabiele en regelmatige inkomsten aan te tonen, maar niet als harde eis gesteld kan worden. De ‘drie jaren’-eis vormt daarom, op de wijze waarop het thans wordt uitgevoerd, geen alternatief dat in overeenstemming is met de Richtlijn. Ook het duurzaamheidsvereiste kan door de huidige inrichting van het beleid onevenredige gevolgen hebben voor jongeren, nu zij minder snel dan ouderen aan de driejaarseis kunnen voldoen.

In de bovengenoemde casus is de aanvraag afgewezen omdat in het verleden onvoldoende inkomsten zijn gegenereerd. De aanvrager kwam twintig euro per maand te kort om aan het duurzaamheidsvereiste 119 Vc B1/.3.3.1.

Gezinnen gezien?

43

4.3 Beleid en praktijk: de uitzonderingsbepaling voor arbeidsongeschikten Personen die volledig en blijvend arbeidsongeschikt zijn kunnen vrijstelling krijgen van het inkomensvereiste. Deze vrijstelling vloeit voort uit de gedachte dat het onmogelijk maken van gezinshereniging of het bij voorbaat uitsluiten van bepaalde groepen van de mogelijkheid op gezinshereniging strijd met artikel 8 EVRM kan opleveren. Volledige en blijvende arbeidsongeschiktheid kan op verschillende manieren aangetoond worden. Als bijvoorbeeld een referent een uitkering geniet op grond van de Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA)120 wordt volledige arbeidsongeschiktheid aangenomen. Als vervolgens aangetoond kan worden dat er geen kans is op herstel, is een succesvol beroep op de vrijstellingsgrond mogelijk. Omgekeerd wordt volledige arbeidsongeschiktheid niet aangenomen als de referent een uitkering op grond van de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten ontvangt. Als een referent een uitkering op grond van de Wet Werk en Bijstand (Wwb) ontvangt is het erg lastig om volledige en blijvende arbeidsongeschiktheid aan te tonen. De referent moet vijf jaar door de gemeente vrijgesteld zijn van alle verplichting tot arbeidsinschakeling en er mag binnen redelijke termijn geen herstel te verwachten zijn. Het uitgangspunt van de uitzonderingsgrond is dat mensen die geen vooruitzicht hebben om ooit aan de inkomenseis te kunnen voldoen vrijgesteld worden. Uit het dossieronderzoek blijkt dat bij de toepassing van deze uitzonderingsgrond de regels een doel op zich zijn geworden in de Nederlandse uitvoeringspraktijk. De uitzonderingsgrond dient niet als hulpmiddel om te beoordelen of er nog uitzicht is op herstel. Onderstaande passage uit een beschikking uit 2012 laat zien dat meer waarde gehecht wordt aan de theoretische mogelijkheid van terugkeer op de arbeidsmarkt dan aan een reële mogelijkheid.

120 De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) bestaat uit twee regelingen, namelijk: de WGA en de IVA. WGA staat voor: Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten. De IVA staat voor: Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten.

44


Fragment uit een beschikking: In de beschikkingen van de gemeente Tilburg van 5 maart 2009 en 9 juni 2011 die de referent overgelegd heeft, staat dat hij ontheven is van de arbeidsverplichting, gedurende de periode van 2 april 2008 tot en met 1 april 2014. In de beschikking van 9 juni 2011 staat dat hij ontheffing van arbeidsverplichtingen krijgt van Wwb art.9, 1e lid onder a. Verder staat in diezelfde beschikking dat hij wel een re-integratieplicht opgelegd krijgt. [De medewerker van de gemeente Tilburg] schrijft dat het zelden voorkomt dat iemand zowel van de arbeidsverplichtingen en de re-integratieverplichting is ontheven. In reactie hierop heeft de medewerkster van de gemeente Tilburg, waar gemachtigde eerder contact mee heeft gehad, aangegeven dat het vanwege een nieuwe verordening uit 2011 niet meer mogelijk is om volledige ontheffing te geven voor de arbeidsverplichtingen en de re-integratieverplichting. Dit omdat de re-integratieverplichting ook inhoudt dat de afspraak nagekomen dient te worden als ze opgeroepen worden voor een gesprek. Nu in het beleid vastgelegd is dat de referent vijf jaar volledig dient te zijn ontheven van alle verplichtingen bedoeld in artikel 9, 1e lid, Wwb kan hier geconcludeerd worden dat de referent niet voldoet aan deze voorwaarde. (..) Er moet anderzijds ook vanuit gegaan worden dat de gemeente Tilburg op goede gronden voor een dergelijke verordening gekozen is, zodat het niet aan de IND is om daarvan af te wijken. Gelet hierop wordt b etrokkene niet vrijgesteld van het middelenvereiste.

De bovenstaande casus toont aan dat aan het beleid vast gehouden wordt ondanks het feit dat de gemeente aangeeft dat geen volledige ontheffing meer wordt verleend. Hierbij wordt niet getoetst of het stellen van de inkomenseis in het concrete geval nog evenredig is. Het College is niet overtuigd dat deze praktijk in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel en dat geen afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Richtlijn, namelijk het bevorderen van gezinshereniging. Daarnaast schuurt een dergelijke mechanische toepassing van de regels met de rechtspraak van het HvJEU en het EHRM, door wie Nederland meerdere malen op de vingers is getikt in verband met excessief formalisme. Het feit dat bepaalde groepen uitgezonderd zijn van de inkomenseis rechtvaardigt het ontbreken van een individuele beoordeling van de situatie van iedere aanvrager niet.

4.4 De toets aan artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM Op het moment dat niet voldaan wordt aan de toe latingseisen wordt beoordeeld of een uitzondering gemaakt moet worden op grond van 4:84 Awb of artikel 8 EVRM. Deze toetsen zullen besproken worden aan de hand van een concrete casus. De heer Yilmaz121 wil zich graag herenigen met zijn Turkse vrouw en twee minderjarige kinderen, die nog in Turkije wonen. De kinderen zijn vijf jaar en acht maanden oud. De heer Yilmaz heeft de Turkse nationaliteit en is in het bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. Omdat zijn vrouw van Turkse afkomst is hoeft zij het inburgeringsexamen niet af te leggen. De heer Yilmaz ontvangt sinds enige maanden een Ziektewetuitkering. Over zijn arbeidsverleden is geen informatie in het dossier aangetroffen. De uitkering wordt wel als ‘zelfstandig’ en ‘duurzaam’ inkomen aangemerkt maar niet als ‘voldoende’ inkomen. De uit kering ligt 145 euro per maand lager dan de norm. Daarom wordt in beginsel de aanvraag afgewezen.

De inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb Artikel 4:84 Awb bepaalt dat de uitvoeringsinstantie, in dit geval de IND, overeenkomstig de beleidsregels beslist, tenzij er sprake is van een bijzondere situatie waardoor de betrokkene onevenredig benadeeld wordt als aan de beleidsregel wordt vastgehouden. In de

praktijk is een situatie ‘bijzonder’ wanneer deze niet voorzien is door de wetgever. In gezinsherenigingszaken is dit vrijwel nooit aan de orde, omdat de regels uitvoerig zouden zijn uitgewerkt en voor bepaalde groepen uitzonderingsgronden zijn opgenomen, zo bleek uit de interviews met medewerkers van de IND. Nu niet geregistreerd wordt hoe vaak een aanvraag op grond van artikel 4:84 Awb wordt ingewilligd, valt niet te achterhalen of, en hoe vaak, er in 2012 bij gezinsherenigingsaanvragen is afgeweken van inkomenseis op grond van 4:84 Awb. Gesprekken met IND-medewerkers bevestigen het beeld dat het beleid zodanig gedetailleerd is, dat iedere situatie wordt beoordeeld als zou die zijn ingecalculeerd door de wetgever. Ook in de doorgenomen dossiers is niet één zaak aangetroffen waarin op grond van artikel 4:84 Awb is afgeweken van de beleidsregels. Wel is in zo goed als iedere bestudeerde beschikking het onderstaande tekstblok opgenomen.

Fragment uit een beschikking: Niet gebleken is immers van zodanig bijzondere feiten en omstandigheden dat een beslissing overeenkomstig bedoeld beleid in dit geval zou leiden tot nadelige of voordelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden, die onevenredig zouden zijn in verhouding tot bedoeld beleid te dienen belangen. Evenmin is gebleken dat strikte naleving van vorenbedoeld beleid, gelet op de strekking ervan in de onderliggende wettelijke regeling, in dit geval niet nodig is en bovendien een onevenredig nadeel op zou leveren voor een of meer belanghebbenden.

121 Dit is een gefingeerde naam.

Gezinnen gezien?

45

Doorgaans wordt hetgeen is overwogen in bovenstaand tekstblok in de beschikking niet nader gemotiveerd, tenzij er expliciet gevraagd is een uitzondering op het beleid te maken. De heer Yilmaz vraagt in onderstaande brief expliciet om een uitzondering.

Fragment uit de minuut: Sinds een aantal jaren probeer ik mijn echtgenote en kind, inmiddels twee kinderen, naar Nederland te halen. Helaas lukt dit telkens niet. Door al deze toestanden ben ik mijn baan kwijtgeraakt. Ik had een baan en genoeg inkomsten maar omdat het telkens niet lukt mijn gezin hier heen te halen raakte ik psychisch ziek. Ik kan hier niet leven maar ook niet daar. Ik wil graag dat ik met mijn gezin een bestaan kan opbouwen. Ik weet zeker dat als ik herenigd wordt met mijn gezin, ik weer kan werken. Op het moment loop ik bij een psychiater en probeer ik er weer bovenop te komen. (...) Ik heb goede moed dat alles weer goed komt als ik met mijn gezin samen kan zijn.

Het verzoek van de heer Yilmaz leidt niet tot afwijking van het beleid omdat het een bewuste beleidskeuze is geweest om mensen die in de toekomst eventueel nog aan het inkomensvereiste kunnen voldoen niet vrij te stellen.

Fragment uit de beschikking: In het beleid zijn reeds uitzonderingen gemaakt voor bepaalde categorieën waarvan niet kan worden verwacht dat zij voldoen aan het middelenvereiste, zoals personen die blijvend en volledig arbeidsongeschikt zijn of blijvend niet in staat zijn om aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen. Zoals reeds overwogen behoort referent niet tot een van die categorieën. Het is een bewuste beleidskeuze geweest om niet voor andere categorieën een uitzondering te maken. Dat het middelenvereiste wordt gesteld aan personen die in de Ziektewet zitten, is derhalve geen zeer bijzondere omstandigheid die door de beleidsmakers kon worden voorzien.

De resttoets van artikel 8 EVRM Wanneer een aanvraag voor gezinshereniging is afgewezen, wordt altijd nog getoetst of een gezinslid op grond van internationale verplichtingen alsnog toegelaten zou moeten worden. In deze context refereerden de IND-medewerkers in de interviews aan de ‘resttoets’

46


op grond van artikel 8 EVRM. Op deze manier beoogt de wetgever te voorkomen dat beslissingen in de uitvoeringspraktijk worden genomen die in strijd zijn met de internationale verplichtingen. De manier waarop de artikel 8 EVRM toets wordt uitgevoerd varieert per zaak. Wanneer er een expliciet beroep op artikel 8 EVRM is gedaan bij de aanvraag of in bezwaar is de motivering doorgaans uitgebreider dan wanneer er geen beroep op is gedaan. Mede omdat in dit onderzoek alleen aanvragen vanuit het buitenland zijn bestudeerd, zijn geen zaken aangetroffen waarin is overwogen dat er sprake was van inmenging in het gezinsleven. Nadat is vastgesteld dat er geen sprake is van inmenging wordt onderzocht of er op de staat een positieve verplichting rust om het gezinslid toe te laten. In geen van de mvv-zaken uit 2012 die zijn bestudeerd werd geconcludeerd dat hier sprake van was. Noch in het geval van gezinsvorming, noch in het geval van gezinshereniging. Ook is in geen enkele zaak vastgesteld dat er een objectieve belemmering bestond om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. In plaats van een concrete op het individuele geval toegesneden afweging van de verschillende relevante belangen lijkt er in de praktijk sprake te zijn van een standaard opsomming van redenen waarom artikel 8 EVRM niet dwingt tot toelating van het gezinslid. Onderstaand vast tekstblok werd in veel van de onderzochte dossiers teruggevonden.

Fragment uit beschikkingen: Naast de verplichting van de overheid zich te onthouden van inmenging in bovengenoemd recht, kan er op de overheid een positieve verplichting rusten die ertoe leidt dan aan betrokkene verblijf dient te worden toegestaan voortvloeiend uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven. In dit soort gevallen dient een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van de betrokkene enerzijds en het belang van de Nederlandse overheid anderzijds, waarbij de feiten en de omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw dienen te worden genomen. Afweging van die belangen leidt in dit geval niet tot het oordeel dat er een positieve verplichting bestaat betrokkene verblijf in Nederland toe te staan. Immers, in het ter zake gevoerde beleid is reeds in zijn algemeenheid een afweging gemaakt.

Uit het bovenstaand tekstblok valt op te maken dat ook in de artikel 8 EVRM toets verwezen wordt naar de uitzonderingen die al gemaakt zijn in het beleid.

Op het moment dat een mvv-aanvraag ingewilligd wordt op grond van artikel 8 EVRM, wordt de verblijfsvergunning regulier, wanneer het gezinslid in Nederland is, ook op deze grond verleend. Uit de bestanden die het College heeft ontvangen valt op te maken dat in 2012 elf verblijfsvergunningen regulier zijn verleend op grond van artikel 8 EVRM aan mensen die met een mvv naar Nederland zijn gekomen. Van deze elf zaken bleken vijf zaken personen te betreffen die tot hetzelfde gezin behoren. Dit gezin heeft tot aan de ABRvS doorgeprocedeerd tot de mvv-aanvraag werd ingewilligd. Daarnaast was in deze zaak sprake van een aanvraag voor ‘verblijf bij kind’. Een dergelijke verzoek kan alleen op grond van artikel 8 EVRM toegewezen worden. Bij de vijf overgebleven zaken werden nog twee zaken aangetroffen waarbij het ging om ‘verblijf bij kind’ en een zaak waarin een meerderjarige dochter verblijf bij haar moeder zocht. De overgebleven twee dossiers betroffen een moeder en dochter die zich wilden herenigen met hun Turkse man respectievelijk vader. Dit zijn de enige twee zaken die zijn aangetroffen waar een uitzondering is gemaakt op het inkomens vereiste op grond van artikel 8 EVRM. In deze zaak gaf het gezinsleven dat de referent in Nederland heeft met twee kinderen uit een vorige huwelijk de doorslag. Dit duidt erop dat artikel 8 EVRM als resttoets in 2012 slecht twee maal uitkomst heeft geboden in een situatie waarin niet aan het inkomensvereiste of inburgeringsvereiste werd voldaan.122 Ook in de zaak van de heer Yilmaz bood de resttoets van artikel 8 EVRM geen soelaas.

122 Sinds oktober 2012 zijn de toelatingsgronden voor alleenstaande ouders en meerderjarige kinderen komen te vervallen. Sindsdien kunnen zij alleen nog maar op grond van artikel 8 EVRM worden toegelaten. Dit zal in 2013 leiden tot een toename van het aantal inwilligingen op deze grond. Deze twee groepen vallen echter niet onder de reikwijdte van dit onderzoek.

Fragment uit de beschikking: Naast de verplichting van de overheid om zich te onthouden van inmenging in bovengenoemd recht, kan er op de overheid een positieve verplichting rusten die ertoe leidt dat aan betrokkene verblijf dient te worden toegestaan voortvloeiende uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven. In dit soort gevallen dient een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van betrokkene enerzijds en het belang van de Nederlandse overheid anderzijds, waarbij de feiten en omstandigheden van het individuele geval in ogenschouw dienen te worden genomen. Afweging van die belangen leidt in dit geval niet tot het oordeel dat een positieve verplichting bestaat betrokkene verblijf in Nederland toe te staan. Hierbij is in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen in het kader van het middelenvereiste. Immers, in het ter zake gevoerde beleid is reeds in zijn algemeenheid een afweging gemaakt tussen het belang van betrokkene op uitoefening van familieof gezinsleven en het belang van de Nederlandse overheid. Indien niet aan het beleid wordt voldaan, wordt in beginsel aan het belang van de Nederlandse overheid overwegende betekenis toegekend. Ook indien dit zou betekenen dat van samenleving zou moeten worden afgezien. Niet is gebleken van objectieve belemmeringen om het familieof gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Immers, referent bezit de Turkse nationaliteit en kan zich derhalve in Turkije vestigen. Dat referent met zijn gezinsleden in Nederland wil wonen maakt niet dat om die reden verblijf in Nederland moet worden toegestaan. Artikel 8 EVRM brengt immers voor de Staat geen algemene verplichting met zich mee de domiciliekeuze van de vreemdeling ter eerbiedigen. Of gezinsvorming of –hereniging op haar grond gebied mogelijk te maken. Referent heeft de keuze om zich bij betrokkenen te voegen in het land van herkomst om daar, al dan niet tijdelijk, het gezinsleven uit te oefenen. Dat referent bepaalde rechten heeft opgebouwd in Nederland maakt dat niet anders. Dat betrokkene en referent samen kinderen hebben gekregen, maakt ook niet dat een positieve verplichting bestaat om aan de echtgenote verblijf in Nederland toe te staan. Het is de persoonlijke keuze van referent en betrokkene geweest om samen kinderen te krijgen terwijl zij er niet zeker van konden zijn dat aan betrokkene verblijf in Nederland zou worden toegestaan. De Nederlandse staat komt hierin dan ook geen enkele verantwoordelijkheid toe.

Gezinnen gezien?

47

In de zaak van de heer Yilmaz wordt onder meer overwogen dat er geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat hij niet in Turkije kan leven. Hierbij wordt niet onderzocht hoe lang hij al in Nederland verblijft en heeft gewerkt. In zijn brief geeft de heer Yilmaz aan dat het steeds niet lukt om zijn gezin naar Nederland te halen en dat hij hier geestelijk zodanig onder gebukt gaat dat hij zijn baan kwijt is geraakt. De minuut en beschikking geven er geen blijk van dat is onderzocht hoe vaak de heer Yilmaz een aanvraag heeft ingediend, welke inspanningen hij heeft verricht, hoe hecht de gezinsband met zijn vrouw en kinderen precies is en hoe lang zij al gescheiden van elkaar wonen. Ook wordt niet onderzocht in hoeverre het belang van de staat bij het vasthouden aan de inkomenseis in dit individuele geval in het gedrang komt. Hoe groot is het gevaar, bij een inkomenstekort van 145 euro dat hij een beroep op de bijstand moet doen om zijn gezin te onderhouden? Dit komt niet aan de orde. De situatie van de heer Yilmaz toont het uitgangspunt van de Richtlijn in zijn kern, te weten het belang van gezinshereniging voor de integratie van derdelanders in de lidstaten: ‘Ik wil graag dat ik met mijn gezin een bestaan kan opbouwen. Ik weet zeker dat als ik herenigd wordt met mijn gezin, ik weer kan werken’. Hieraan wordt geen aandacht besteed in de beschikking. In het geval van de heer Yilmaz wordt in de afwijzing groot belang gehecht aan de omstandigheid dat er sprake is van gezinsvorming; hem wordt aangerekend dat hij een gezin gesticht heeft en kinderen heeft gekregen, terwijl hij geen zekerheid had over hun verblijfsrecht in Nederland. Geen acht wordt geslagen op het uitgangspunt van de Richtlijn dat gezinshereniging de regel is, ongeacht of er sprake is van gezinshereniging of gezinsvorming. De belangen van de kinderen, onder andere om met beide ouders samen te wonen, spelen geen enkele rol in de beslissing.

De rechten en belangen van kinderen binnen de artikel 8 EVRM toets Zoals besproken in Hoofdstuk 2 worden ook de belangen en rechten van kinderen volgens de staatssecretaris meegenomen in de artikel 8 EVRM toets. Volgens de Staatssecretaris vereist noch het IVRK, noch artikel 24 van het Grondrechtenhandvest een andere afweging dan artikel 8 EVRM van staten verlangt.

48


Fragment uit een beschikking: Op grond van artikel 3.1 van het Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) dienen in alle maat regelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging te vormen. Die belangen kunnen vervolgens worden afgewogen tegen andere belangen (bijvoorbeeld die van de ontvangende samenleving of die van een consistente uitvoering van het vreemdelingenrecht). Overwogen wordt dat de belangen van het kind reeds een eerste overweging vormen bij de inrichting van het beleid. Deze toetsing, die in de paragrafen hierboven is uitgewerkt, leidt niet tot de conclusie dat betrokkene in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de terzake geldende regels inzake gezinshereniging bij ouders. Overigens valt uit de tekst, noch uit de wordingsgeschiedenis van het IVRK af te leiden dat aan het Verdrag een verdergaande strekking moet worden toegekend dan aan de Nederlandse regelgeving omtrent gezinshereniging, zoals deze thans is neergelegd in hoofdstuk B2/2.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000. Ook reiken de grenzen van dit artikel niet verder dan die welke gelden voor de werking van artikel 8 EVRM.

In de zaak van de heer Yilmaz wordt bij de toets aan artikel 8 EVRM niet gerept over de situatie en belangen van zijn kinderen. Ten aanzien van de kinderen wordt enkel overwogen dat het de keuze van de heer Yilmaz en zijn vrouw was om kinderen te krijgen terwijl niet zeker was dat het gezin in Nederland samen zou kunnen leven, en dat de Nederlandse Staat hier geen enkele verantwoordelijkheid voor draagt. In het licht van de Richtlijn is deze manier van toetsing om drie redenen problematisch. Ten eerste worden niet alle relevante omstandigheden en autonome belangen van de kinderen geïdentificeerd. Zoals de situatie waarin de kinderen verkeren, hoe lang zij al van hun vader gescheiden zijn en de band die zij met hun vader hebben. Het belang dat de kinderen hebben, los van het gedrag of de belangen van de ouders, om samen te leven met beide ouders wordt niet geïdentificeerd en meegewogen in de beoordeling. Ten tweede kan onder artikel 8 EVRM doorslaggevend belang worden gehecht aan de omstandigheid dat de heer Yilmaz en zijn vrouw willens en wetens gezins leven hebben opgebouwd terwijl er geen zekerheid bestond over toelating tot Nederland, zonder nader te onderbouwen welk belang van de Nederlandse staat hieraan verbonden is. Binnen de individuele beoordeling op grond van de Richtlijn kan deze omstandigheid

Gezinnen gezien?

49

onmogelijk hetzelfde gewicht in de schaal leggen. Volgens de Richtlijn mogen de omstandigheden van het individuele geval en de belangen van de gezinsleden alleen worden afgezet tegen het belang dat de staat heeft bij het stellen van, in dit geval, de inkomenseis. De inkomenseis biedt de staat een middel om te ver zekeren dat de referent zijn gezin kan onderhouden zonder een beroep op de bijstand te doen. In de beslissing dient onderbouwd te worden waarom dit specifieke belang zwaarder weegt dan de belangen van de gezinsleden. Het belang van de staat bij een restrictief toelatingsbeleid mag bij de toets op grond van de Richtlijn geen rol spelen, daar de Richtlijn tot doel heeft gezinshereniging te bevorderen. Ten derde wordt op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt op welke wijze aan artikel 24 van het Grondrechtenhandvest en de uitspraken van het HvJEU wordt getoetst. Daarnaast worden geen argumenten aangedragen waarom de verplichtingen op grond van het EU-recht niet verder gaan dan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 8 EVRM. Uit de uitspraken van het HvJEU kan niet worden opgemaakt dat het buiten kijf staat dat artikel 24 van het Grondrechtenhandvest geen verplichtingen met zich mee brengt die verder gaan dan artikel 8 EVRM. De uitspraken getuigen er juist van dat het Hof aan de autonome belangen en rechten van kinderen grote waarde toekent. Zo dienen volgens het HvJEU bij alle handelingen in verband met kinderen de belangen van het kind de eerste overweging te vormen.123 In tegenstelling tot artikel 8 EVRM, hebben kinderen op grond van artikel 24 Grond rechtenhandvest ook een recht op regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders te onderhouden. Beslissingen dienen op toetsbare wijze kenbaar te maken hoe de rechten die voortvloeien uit artikel 24 Grondrechtenhandvest gewaarborgd worden.

4.5 De discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris In het dossieronderzoek heeft het College ook bekeken in hoeverre de staatssecretaris in 2012 gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid om migranten die niet voldeden aan de vereisten voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning in Nederland, alsnog toe te laten. De staatssecretaris kan dit uit eigen beweging doen of op verzoek. In 2012 zijn 31 zaken aan de 123 HvJEU 6 juni 2013, C-648/11 (MA en anderen tegen VK), punt 57.

50


staatssecretaris voorgelegd. Het College heeft de betreffende dossiers bekeken. In zeven zaken heeft de staatssecretaris gebruik gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid en alsnog een verblijfsvergunning verleend. Geen van de voorgelegde zaken betrof een situatie waarbij de vergunning was aangevraagd in het kader van gezinshereniging.

4.6 Tussenconclusies Het College stelt vast dat in de praktijk getoetst wordt of aan de inkomenseis (zowel voldoende als duurzaam) of aan een van de uitzonderingen wordt voldaan. Is dat niet het geval, dan wordt de aanvraag afgewezen. De in artikel 3.74 en 3.75 Vb opgenomen woorden ‘in ieder geval’, die de nodige flexibiliteit ten aanzien van de inkomenseis (zowel voldoende als duurzaam) zouden moeten garanderen, functioneren niet als zodanig. De inkomenseis en de uitzonderingen daarop zijn harde eisen en niet slechts richtsnoeren om te beoordelen of de referent zijn gezin kan onderhouden. Een toetsing van de individuele omstandigheden die het Hof in het Chakroun-arrest voorschrijft, anders dan de toets of aan een van de uitzonderingen wordt voldaan, vindt niet plaats. Ook niet als de referent daarvoor informatie aandraagt. Bij het onderzoek naar de hoogte van het inkomen wordt gekeken of de referent een theoretische mogelijkheid heeft om voor bijstand in aanmerking te komen, in plaats van te onderzoeken of de referent in zijn eigen levensonderhoud en dat van zijn gezinsleden kan voorzien zoals het Hof in het Chakroun-arrest heeft bepaald. Daarmee wordt een onjuist toetsingskader gehanteerd. Ten aanzien van de duurzaamheid heeft de Europese Commissie in de Richtsnoeren uitgelegd dat inkomen uit het verleden als bewijs kan dienen voor de vraag of inkomen duurzaam is, maar dit kan niet als extra eis worden gesteld. In het Nederlandse beleid geldt de voorwaarde dat een persoon die geen jaarcontract heeft, moet laten zien dat hij de afgelopen drie jaar aaneengesloten heeft gewerkt. Dat beleid, dat in feite een wachttermijn introduceert, is niet in overeenstemming met de Richtlijn. Ook van een vangnetfunctie die artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM volgens de staatssecretaris zouden moeten vervullen, is in de praktijk geen sprake. Niet geregistreerd wordt hoe vaak op grond van artikel 4:84 Awb alsnog verblijf wordt toegestaan. In 2012 is slechts eenmaal op grond van artikel 8 EVRM alsnog een aanvraag ingewilligd zonder dat aan het inkomensvereiste is voldaan.

De toets van artikel 8 EVRM volstaat ook niet om recht te doen aan de belangen van het kind. De belangen van het kind worden in deze toets slechts bekeken in het licht van het verwijt dat de ouders wordt gemaakt dat zij een gezinsleven zijn gestart zonder

verblijfszekerheid te hebben. Aan hun belangen, zoals neergelegd in artikel 5 lid 5 van de Richtlijn en artikel 7 en 24 Grondrechtenhandvest, komt geen zelfstandig gewicht toe, noch wordt recht gedaan aan de beginselen van EU-recht, zoals het evenredigheidsbeginsel.

Schema inkomenseis: uitzonderingen124 met vermelding van het aantal inwilligingen in 2012

Referent moet zelfstandig, duurzaam en voldoende inkomen hebben (art. 16 lid 1c Vw, art. 3.74 en 3.75 Vb)

Vrijstelling: volledig en blijvend arbeids ongeschikt (Vc B1/ 2.1.1)

Uitzondering t.a.v. duurzaamheid: als aaneengesloten arbeidsverleden van drie jaar met voldoende inkomen, dan volstaat ontract korter dan één jaar (art. 3.75 lid 3 Vb)

Leidt dit niet tot inwilliging aanvraag, dan toets aan

Art. 4:84 Awb 2012: niet geregistreerd

Art. 8 EVRM 2012: 2 x ingewilligd met afwijking v. inkomenseis

Discretionaire bevoegdheid staatssecretaris V&J 2012: 0 x

124 Alleen die uitzonderingen en vrijstellingen zijn opgenomen, die in het rapport worden genoemd.

Gezinnen gezien?

51

5 Het inburgerings vereiste in het buitenland

52


Voordat gezinshereniging kan plaatsvinden, dient de partner van de referent sinds 2006 met goed gevolg een inburgeringsexamen af te leggen op de Nederlandse ambassade in het land van herkomst. In de Gezins herenigingsrichtlijn is vastgesteld dat lidstaten van gezinsleden kunnen verlangen dat zij overeenkomstig het nationale recht aan integratievoorwaarden voldoen.125 Met de invoering van de Wet Inburgering Buitenland (Wib) in 2006 heeft de regering van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het is echter de vraag of de manier waarop dit is gedaan in overeenstemming met de Richtlijn is. Over deze materie is veel geschreven. In het kader van dit onderzoek worden alleen de belangrijkste overwe gingen/gebeurtenissen weergegeven. In dit hoofdstuk wordt eerst kort besproken wat het inburgeringsvereiste in het buitenland precies inhoudt, wat het doel ervan is, welke adviezen er voor de invoering in 2006 zijn uitgebracht en wat volgens de verschil lende evaluaties de effecten waren. Daarna wordt stilgestaan bij de verzwaring van het inburgeringsvereiste in 2011, de onlangs uitgebrachte Richtsnoeren van de Europese Commissie en de stand van zaken over de aan het Hof gestelde prejudiciële vragen.

5.1 De Wet Inburgering Buitenland in een notendop Op 15 maart 2006 is de Wet Inburgering Buitenland (Wib) in werking getreden.126 Deze wet verlangt van mvv-plichtigen die gezinshereniging willen dat zij voor hun komst naar Nederland slagen voor het inburgeringsexamen. Deze voorwaarde geldt voor gezinsleden tussen de 18 en 65 jaar. Het slagen voor het inburgeringsexamen is een voorwaarde voor het verkrijgen van een mvv. Niet mvv-plichtigen hoeven het examen dus niet af te leggen.127 De toets wordt afgenomen op de Nederlandse ambassade of het consulaat in het land van herkomst met een computer met stemherkenning die vragen stelt en de antwoorden beoordeelt. Het afleggen van het examen kost 350 euro en het certificaat is één jaar geldig. Ten tijde van de invoering van de Wib toetste het examen het gezinslid op kennis van de Nederlandse samenleving en op het gesproken Nederlands op A1min niveau. Tussen 2006 en 2011 is de zak/slaaggrens voor de toets verhoogd, nadat was geconstateerd dat het slaagpercentage erg hoog was. In 2011 is het niveau van de toets verhoogd naar A1 en is de Toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen ingevoerd, die de leesvaardigheid toetst. Gezinsleden kunnen zich voorbereiden op het examen door middel van een speciaal ontwikkeld zelfstudiepakket. Het pakket kost 111,08 euro en is op dit moment in 18 talen verkrijgbaar.128 Het pakket bevat naast het fotoboek, film en oefententamens ook een werkboek met vier audio-cd’s en een e-learning programma. Deze zelfstudie methodes zijn volgens het kabinet ook geschikt voor analfabeten en anders gealfabetiseerden. De Wib is niet van toepassing op gezinsleden van asielstatushouders. Mensen die kunnen aantonen dat zij door een geestelijke of lichamelijke beperking blijvend niet in staat zijn om het examen af te leggen kunnen een ontheffing krijgen.129 Tegelijkertijd met de verhoging van het niveau van de Wib is een hardheidsclausule

126 Wet van 22 december 2005 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met hetstellen van een inburgeringsvereiste bij het toelaten van bepaalde categorieën vreemdelingen (Wet inburgering in het buitenland), Stb. 2006, 28. 127 Niet mvv-plichtig zijn onderdanen van de lidstaten van de EU en EER, en daarnaast Zwitserland, Australië, Canada, Japan, Monaco, Vaticaanstad, Nieuw-Zeeland, Verenigde Staten van Amerika en Zuid-Korea. 128 Zie: www.naarnederland.nl/bestellen. Laatst geraadpleegd op 7 juli 2014. 125 Art. 7 lid 2 Richtlijn.

129 Ontheffing wordt in ieder geval verleend bij blindheid, doofheid of doofstomheid (Vc. B1/4.7).

Gezinnen gezien?

53

ingevoerd waarop een beroep kan worden gedaan als het stellen van het inburgeringsvereiste leidt tot ‘een onbillijkheid van overwegende aard’.

5.2 De invoering van de Wet Inburgering Buitenland in 2006 Doel van de Wib Het doel van de Wib is om het integratieproces van gezinsleden na aankomst in Nederland efficiënter en effectiever te laten verlopen.130 Dit door hen voor hun vertrek de Nederlandse taal op basisniveau eigen te laten maken en kennis op te laten doen van de Nederlandse samenleving. Het probleem van achterblijvende integratie bij voortdurende migratie werd – evenals bij de verhoging van de inkomenseis – genoemd als rechtvaardiging van de maatregel.131 Het toenmalige kabinet wilde processen die leiden tot marginalisering van bepaalde bevolkingsgroepen doorbreken. Op basis van gegevens van het Sociaal en Cultureel Planbureau concludeerde de toenmalige minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie dat vooral migranten uit Marokko en Turkije een slechte startpositie hebben in Nederland. Daarnaast wilde het kabinet met de invoering van de Wib het migrerende gezinslid en de referent meer aan de eigen verantwoordelijkheid houden.132 Dit beroep op de eigen verantwoordelijkheid houdt in dat de gezinsherenigers zelf zorg dragen voor de voorbereiding op het inburgeringsexamen en de financiering hiervan. Het vereiste moest ook als selectiemechanisme gaan functioneren. Migranten die onvoldoende gemotiveerd zijn om te integreren en onvoldoende doorzettingsvermogen hebben, zouden door het inburgeringsvereiste niet langer toegelaten worden tot Nederland.133 De regering overwoog in de Memorie van Toelichting van de Wib dat verlaging van de instroom van migranten waarvan de verwachting is dat zij niet goed zullen integreren verlichting van het inburgeringsprobleem zal brengen.134

Werd eerst nog gesteld dat het inburgeringsvereiste niet selecteerde op opleidingsniveau maar op inspanning, ondertussen heeft de minister van SZW expliciet erkend dat met de Wib ook bedoeld is bepaalde kansloze immigratie tegen te gaan.135

De Wib en de Gezinsherenigingsrichtlijn Toen de Wib werd ingevoerd was er weinig discussie over de vraag of de Wib in overeenstemming was met de Richtlijn. In de verschillende adviezen van de ACVZ en de Raad van State over de Wib speelde de Richtlijn geen grote rol. De adviezen werden uitgebracht in de periode rond de implementatie van de Richtlijn. In de Memorie van Toelichting wordt vermeld dat de Wib ‘aansluit bij recente Europese ontwikkelingen’ en dat de Richtlijn expliciet toestaat integratievoorwaarden aan gezinsleden te stellen.136 Deze ruimte voor integratievoorwaarden had Nederland samen met Duitsland en Oostenrijk gecreëerd tijdens de onderhandelingen over de Richtlijn in Brussel.137 De ‘recente Europese ontwikkelingen’ waar de regering aan refereerde vonden hun oorsprong in de zogenaamde ‘Tampere conclusies’. De Europese Raad had in 1999 in Tampere geconcludeerd dat de integratie van derdelanders bevorderd moest worden door hun rechts positie te verstevigen: Een krachtiger integratiebeleid moet erop gericht zijn hun rechten en verplichtingen te geven die vergelijkbaar zijn met die van de EU-burgers.138 Deze conclusies lagen aan de basis van het oorspronkelijke Commissievoorstel waarin werd beoogd de gezinsherenigingsregels in Europa te harmoniseren door middel van een sterk recht op gezinshereniging. Bij de invoering van de Wib gebruikte de regering deze conclusies juist om de invoering van een extra gezinsherenigingsvoorwaarde (het inburgeringsexamen) te rechtvaardigen en daarmee de rechtspositie van derdelanders te verzwakken: In Europees verband wordt in toenemende mate het belang erkend van de bijdragen van legaal verblijvende onderdanen van derde landen aan het economisch, maatschappelijk en cultureel leven en van de noodzaak

130 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 700, nr. 3, p.4. 131 Memorie van Toelichting, p.2. 132 Memorie van Toelichting, p.6. 133 Memorie van Toelichting, p.11 134 Memorie van Toelichting, p.6.

54


135 Kamerstukken II 2012/13, 32 824, nr. 31, p.15. 136 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 700, nr. 3. p.2. 137 Strik 2011, pp. 108-110. 138 Europese Raad van Tampere 15 en 16 oktober 1999, Conclusies van het Voorzitterschap, punt 18.

van een doeltreffend integratiebeleid. Zo heeft de Europese Raad van 15 en 16 oktober 1999 in Tampere een oproep gedaan voor een krachtiger integratiebeleid (...).139 De regering onderschreef dus wel het belang van integratie, maar niet de in Europa levende gedachte dat gezinshereniging de integratie van derdelanders bevordert. Het enige punt van twijfel (met betrekking tot de verenigbaarheid van het inburgeringsvereiste met de Richtlijn) waarover, ten tijde van de invoering van de Wib, werd gediscussieerd in de literatuur en in de Tweede Kamer had betrekking op de term ‘integratievoorwaarden’ uit artikel 7 lid 2 van de Richtlijn.140 In andere taalversies van de Richtlijn wordt namelijk niet gesproken over ‘voorwaarden’ maar over ‘maatregelen’. De term ‘maatregel’ impliceert een minder streng beleid dan de term ‘voorwaarde’ en doet de vraag rijzen of toelating wel afhankelijk mag worden gemaakt van een harde eis zoals het behalen van een integratie-examen. De Kamer liet zich echter niet overtuigen door dit standpunt en stemde in met de inburgeringsvoorwaarde.

Zorgpunten: de adviesorganen Hoewel de Richtlijn geen centrale plaats innam in de adviezen van de ACVZ en de Raad van State werd wel een aantal zorgpunten naar voren gebracht die gerelateerd zijn aan de Richtlijn. Het belang van artikel 8 EVRM, dat ook wordt gewaarborgd door de Richtlijn, werd door beide adviesorganen benadrukt. In de adviezen komt duidelijk naar voren dat artikel 8 EVRM zich in beginsel niet verzet tegen integratievoorwaarden, maar dat in bijzondere individuele gevallen wel afgeweken moet kunnen worden van het integratievereiste. De Raad van State gaf aan dat eventuele strijdigheid met artikel 8 EVRM via de weg van 4:84 Awb voor komen kan worden.141 Deze zogenaamde inherente afwijkingsbevoegdheid staat toe dat in het individuele geval van een beleidsregel afgeweken wordt als blijkt dat iemand er onevenredig hard door wordt geraakt. De regering bevestigde daarom expliciet dat het integratievereiste niet wordt gesteld wanneer ‘bijzondere, niet verdisconteerde omstandigheden in een individueel geval zouden leiden tot kennelijke

onevenredigheid tussen de nadelige gevolgen van onverkorte toepassing van die beleidsregel en het daarmee te dienen algemene belang.’142 De ACVZ vond de ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ niet de meest geschikte manier om strijd met artikel 8 EVRM te voorkomen. De ACVZ pleitte meerdere malen voor de invoering van een hardheidsclausule.143 De regering was echter tot 2011 van mening dat het bestaande stelsel voldoende ruimte bood om uitzonderingen te maken. Andere zorgen waren gericht op het ontbreken van een mogelijkheid om in bezwaar te gaan tegen de uitslag van het examen en op de (hoge) kosten van het examen. Dat eerste vloeit voort uit artikel 8:4 Awb, dat bepaalt dat geen beroep mogelijk is tegen een beoordeling van het kennen of kunnen van een kandidaat die daarop geëxamineerd is. De ACVZ stelde een juridische constructie voor die het toch mogelijk maakt om in één en dezelfde procedure in bezwaar te gaan tegen zowel de afwijzing van de mvv en als tegen het examenresultaat.144 Het kabinet zag geen aanleiding om gebruik te maken van een dergelijke constructie, omdat ‘het niet mogelijk is dat de spraakherkenningscomputer een beoordelingsfout maakt en zo een onjuiste uitslag genereert’.145 De Raad van State stelde de vraag of vrijstelling van het examengeld mogelijk is wanneer de kosten een zodanig beletsel vormen voor gezinshereniging dat er kans is op een schending van artikel 8 EVRM. In haar reactie liet de regering weten dat in dergelijke gevallen gezinsleden inderdaad vrijgesteld zullen worden van betaling van het examengeld.146 Hierbij verwees de regering naar de bestaande, soortgelijke, mogelijkheid om vrijstelling te krijgen van de legesheffing op grond van artikel 8 EVRM.147 In hoofdstuk 7 zullen we zien dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat deze ‘oplossing’ in de praktijk onvoldoende bescherming bood.

142 Nader rapport (reactie op het advies) van 5 juli 2004. Zie ook Memorie van Toelichting, p. 10. Deze zinsnede refereert aan de inherente afwijkingsbevoegdheid zoals neergelegd in 4:84 Awb. 143 ACVZ, Inburgeringseisen als voorwaarde voor verblijf in Nederland, 2004, p.28. 144 ACVZ, Besluit inburgering in het buitenland, 2004, p.3.

139 Memorie van Toelichting, p.2. 140 J.H. van der Winden, Wet inburgering in het buitenland, Den Haag: Sdu Uitgevers, pp. 58-59. 141 Raad van State, advies W03.04.0078/I, Kamerstukken II 2003/04, 29 700, nr. 4, punt 4.

145 Besluit van 17 februari 2006 tot wijziging van het Vreemde lingenbesluit 2000 in verband met inburgering in het buitenland, nota van toelichting, Stb. 2006, 94, p.21. 146 Raad van State, advies W03.05.0154/I, Stcrt. 2006, 72, punt 9. 147 Nota van Toelichting, p.27.

Gezinnen gezien?

55

Zorgpunten: het implementatierapport van de Europese Commissie Twee jaar na de invoering van de Wib ging de Europese Commissie in haar rapport over de implementatie van de Richtlijn in op de rechtmatigheid van het Nederlandse inburgeringsexamen in het buitenland. Inmiddels was door het HvJEU in de zaak Parlement tegen Raad (zie de jurisprudentie-tijdlijn die in hoofdstuk 1 is opgenomen) het recht op gezinshereniging expliciet erkend. De Commissie oordeelde dat de toelaatbaarheid van de Wib afhangt van de vraag of het doel van de Wib, het bevorderen van integratie, bereikt wordt. Het vereiste mag geen ander doel dienen (zoals bijvoorbeeld het uitsluiten van bepaalde groepen). Bij het bereiken van dit doel moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. De Commissie gaf aan dat de beoordeling hiervan sterk samenhangt met de aanwezigheid van randvoorwaarden zoals bijvoorbeeld de toegankelijkheid van cursussen. Ook hecht de Commissie veel waarde aan de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen de uitslag van het examen.148 In haar reactie op het rapport van de Commissie overwoog de regering dat artikel 7 lid 2 van de Richtlijn landen toestaat om, overeenkomstig het nationale recht, integratievoorwaarden te stellen en dat dit artikel geen beoordelingscriteria bevat waaraan deze integratievoorwaarden moeten voldoen. Er werd in de reactie niet ingegaan op het ontbreken van een mogelijkheid om beroep in te stellen tegen de uitslag.149

5.3 De evaluaties en de reactie van het kabinet De officiële evaluatie van de Wib is uitgevoerd in drie deelonderzoeken en gepubliceerd in 2009.150 In het eerste deel, uitgevoerd door regioplan, is onderzoek verricht naar het functioneren van de wet in de uit voeringspraktijk en naar het effect op de inburgering.151 In het tweede deel, uitgevoerd door de Universiteit Leiden, is de juridische houdbaarheid van de wet 148 Europese Commissie, Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende de toepassing van richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, COM(2008) 610, p.8. 149 Kamerstukken I 2008/09, Aanhangsel nr.2, p. 5. 150 Centrale bevindingen en Conclusies, p.4: ‘Gezien de omvang van het onderzoek en de gebleken behoefte aan verschillende expertise voor de wetsevaluatie, is besloten om de evaluatie in de vorm van drie deelonderzoeken uit te voeren.’ 151 Regioplan 2009, De Wet inburgering buitenland. Een onderzoek naar de werking, resultaten en de eerste effecten.

56


onderzocht.152 In het derde deel staan de financiële aspecten van de wet centraal.153 Dit laatste deel wordt hier buiten beschouwing gelaten. Daarnaast zijn centrale conclusies en aanbevelingen opgesteld door de begeleidingscommissie van de drie deelonderzoeken. De Nationale Ombudsman heeft in 2011 uit eigen beweging onderzocht hoe de inherente afwijkingsbevoegdheid in de praktijk functioneerde.154 De evaluaties zullen besproken worden aan de hand van thema’s die voor de toepassing van de Richtlijn van belang zijn, te weten evenredigheid en doelmatigheid (zie ook hoofdstuk 1).

Evenredigheid: de inherente afwijkingsbevoegdheid in de praktijk In het juridische gedeelte van de evaluatie werd ingegaan op de mogelijkheid om af te wijken van de inburgeringseis op grond van 4:84 Awb of door een beroep op artikel 8 EVRM, zoals de wetgever voor ogen had. Dit bleek in de praktijk erg moeilijk te achterhalen: Of hier in de besluitvormingsfase aan wordt getoetst en wat de uitkomsten hier van zijn zou alleen aan de hand van een uitgebreid dossieronderzoek kunnen worden vastgesteld. In een klein aantal gevallen (minder dan 30 in de jaren 2007 en 2008) werd een mvv-aanvraag inge‑ diend door een persoon die gezakt was voor het examen, terwijl geen beroep op een vrijstellingsgrond is gedaan. Of in deze gevallen bijvoorbeeld een beroep op artikel 4:84 Awb, artikel 8 EVRM of andere internationale bepalingen is gedaan om op een van deze bepalingen vrijgesteld te worden van het inburgeringsvereiste kan niet worden nagegaan.155 Dit dossieronderzoek is door de Nationale Ombudsman uitgevoerd over de periode maart 2006 (de invoering van de Wib) en april 2011 (de verhoging van het niveau van het inburgeringsexamen). In het rapport van de Nationale ombudsman wordt beschreven hoe wordt getoetst aan artikel 4:84 Awb. Uit het onderzoek valt op te maken dat in de uitvoeringspraktijk een toetsingskader is opgesteld aan de hand van de de parlementaire geschiedenis. Via deze weg wordt achterhaald met welke omstandigheden de wetgever rekening heeft gehouden bij de totstandkoming van 152 G.G. Lodder 2009, Juridische aspecten van de Wet inburgering Buitenland, Instituut voor Immigratierecht: Leiden. 153 Ernst & Young 2009, Evaluatie Wet inburgering Buitenland. Financiele aspecten. 154 Nationale Ombudsman, Inburgering in het buitenland, 2011, Rapportnummer: 2011/135. 155 Lodder 2009, p.60.

de wet. De beslismedewerkers van de IND die geïnterviewd zijn gaven allen aan dat bijna alle omstandig heden die in de praktijk aangevoerd worden, ‘verdisconteerd’ zijn in het beleid als omstandigheden op basis waarvan geen uitzondering gemaakt kan worden. Uitzonderingen kunnen alleen worden gemaakt in situaties die niet voorzien zijn in het beleid. Dit kwam volgens de beslismedewerkers eigenlijk niet voor.156 Om deze reden kon bijvoorbeeld bij gezinsleden die niet konden slagen wegens analfabetisme, wegens te hoge kosten of wegens het ontbreken van lesmateriaal in de eigen taal, niet afgeweken worden van de hoofd regel. De aanname bestond dat iedereen die voldoende gemotiveerd was het examen zou kunnen halen. Bij de Ombudsman was één zaak bekend waarin op grond van artikel 4:84 Awb een uitzondering is gemaakt.157 De regering heeft bij de invulling van de hardheids clausule, die werd ingevoerd in 2011, rekening gehouden met de bevindingen en aanbevelingen van de Nationale Ombudsman.158 Bij een beroep op de hardheidsclausule wordt, in overeenstemming met de aanbevelingen, beoordeeld of in het concrete geval de ‘draaglast’ van het examen de ‘draagkracht’ van de kandidaat overstijgt.159

Evenredigheid: uitsluiten van groepen In het juridische gedeelte van de evaluatie is ook onderzocht of bepaalde groepen gezinsmigranten ‘a priori’ werden uitgesloten door het inburgeringsvereiste. Dit leek niet het geval. Van alle examenkandidaten in de periode 15 maart 2006 tot 1 september 2008 is 96 procent geslaagd. Het vereiste leek bepaalde nationaliteiten of groepen niet op voorhand onevenredig hard te treffen. Het slagingspercentage van bijvoorbeeld laagopgeleiden lag toch nog rond de 84 procent. Over analfabeten als aparte categorie waren geen gegevens beschikbaar. Een belangrijke aanbeveling was om de registratie van gegevens over analfabeten te verbeteren zodat de effecten van de Wib op deze groep inzichtelijk kon worden gemaakt.160 Dat is tot op heden niet gebeurd.

Hoewel de Wib geen onoverkomelijke drempel voor bepaalde groepen leek op te werpen signaleerden de onderzoekers wel een zeker ontmoedigingseffect van de Wib. Het aantal mvv-aanvragen voor gezinshereniging daalde tussen 2006 en 2008 met bijna 27 procent.161 Omdat dit ook te maken kan hebben met andere factoren is gekeken of er een verschuiving heeft plaatsgevonden in de achtergrondkenmerken van personen die voor en na de inwerkingtreding van de Wib naar Nederland zijn gekomen. De onderzoekers concludeerden dat er inderdaad een kleine verschuiving plaats had gevonden. De Wib-kandidaten zijn significant jonger en hebben ook een significant hoger opleidingsniveau.162 Het valt daarom volgens de onderzoekers niet uit te sluiten dat ouderen en lager opgeleiden zich sneller laten ontmoedigen door het inburgeringsvereiste. Om strijdigheid met de Gezinsherenigingsrichtlijn en het evenredigheidsbeginsel te voorkomen was het belangrijkste advies van de begeleidingscommissie om meer onderzoek te verrichten. Zo zou bijvoorbeeld onderzocht moeten worden of de voorbereidings materialen voldoende ondersteuning bieden bij de voorbereiding op het examen en of de toegankelijkheid van examens in landen zoals Afghanistan verbeterd zou kunnen worden.163 In reactie op deze aanbevelingen gaf de regering aan dat ze het uitgangspunt dat de gezinsherenigers zelf zorg dragen voor de voorbereiding op het inburgeringsexamen niet los wilde laten. Wel was de regering bereid te onderzoeken of, en op welke manier, een taalmodule aan het zelfstudiepakket toegevoegd zou kunnen worden en of de informatievoorziening over (de kwaliteit van) cursussen Nederlands verbeterd zou kunnen worden.164 Over de situatie in Afghanistan werd opgemerkt dat de lange reistijden het gevolg waren van de tijdelijke sluiting van de ambassade in Islamabad wegens de veiligheidssituatie in Pakistan. De regering liet weten actief te werken aan een oplossing.165

156 Nationale Ombudsman, Inburgering in het buitenland, 2011, rapportnummer 2011/135, pp.28-29. 157 In een reactie op het rapport liet minister Donner weten dat naar aanleiding van het rapport nog vijf zaken waren achterhaald waarin een uitzondering was gemaakt. Voor 1 april werden uitzonderingen niet geregistreerd in het informatiesysteem van de IND. (Brief van 30 augustus 2011, zie ook: Kamerstukken II Aanhangsel handelingen, 2010/11, nr. 3334.) 158 Zie werkinstructie, p.10, en brief Nationale Ombudsman over resultaat toetsingskader aan minister Leers en minister Spies van 9 juli 2012.

161 Lodder 2009, p.21. 162 Regioplan, p. VII. 163 Centrale conclusies en bevindingen, p.12.

159 Ibid.

164 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie, Kamerstukken II 2009/10, 32175, nr. 1, p.22.

160 Lodder 2009, p.74.

165 Ibid.

Gezinnen gezien?

57

Doelmatigheid Bij het onderzoek naar de effecten van de Wib op de integratie is voornamelijk gekeken naar de beheersing van het Nederlands door nieuwkomers bij aankomst in Nederland. Dit kan beoordeeld worden aan de hand van de score die behaald wordt bij de ‘intaketoets’ die doorgaans werd afgenomen voordat het gezinslid begint aan het inburgeringstraject in Nederland. Onder de Wet Inburgering Nederland, die derdelanders verplicht om eenmaal in Nederland verder in te burgeren, werden nieuwkomers vrijwel direct opgeroepen door de gemeente voor een intake waarbij de taalvaardigheden getoetst werden. Dit is veranderd na de inwerking treding van de Wet Inburgering in 2007. De nieuwe wet verplicht gemeenten niet langer om de taalvaardig heden van inburgeringsplichtigen te toetsen na aankomst in Nederland. Deze omstandigheid bemoeilijkte de uitvoering van het onderzoek.166 Er werden geen grote verschillen gevonden in de taalvaardigheden van zogenaamde pre-Wibbers en Wibkandidaten. In de conclusies wordt gesproken van een ‘bescheiden positief effect op het taalniveau’.167 Wel laat de evaluatie zien dat met de invoering van de Wib een beweging in gang lijkt te zijn gezet die ervoor heeft gezorgd dat de nieuwkomers enigszins voorbereid, zelfredzaam en gemotiveerd naar Nederland komen. De langetermijneffecten van de Wib op de integratie en participatie zijn niet gemeten in de evaluatie van Regioplan omdat dit op het moment van de uitvoering van de evaluatie, relatief korte tijd na de invoering van de Wib, nog niet mogelijk was. De belangrijkste aanbeveling om de effectiviteit van de Wib te vergroten was het – zowel inhoudelijk als procesmatig – verbeteren van de aansluiting van de Wib op het inburgeringstraject in Nederland.168

De kabinetsreactie op de evaluatie van 2009

Ook zien we dat de achterblijvende integratie van een deel van de gezinsmigranten, ook als zij hier al langere tijd wonen, een voortdurende wissel trekt op de span‑ kracht van docenten en hulpverleners die hieraan in hun dagelijkse werk het hoofd moeten bieden. (..) De instroom van deze laagopgeleide migranten heeft nadelige gevolgen voor hun inburgering, en de opvoeding en het onderwijs van hun kinderen.170 Het kabinet overwoog dat de Wib al had bereikt dat er meer middelbaar- en hoogopgeleiden naar Nederland komen.171 Het kabinet signaleerde echter nog steeds specifieke problematiek die met urgentie aangepakt moest worden. Daarom presenteerde het kabinet verschillende plannen om er voor te zorgen dat ‘minder mensen met ongunstige perspectieven aan huwelijksmigratie zullen beginnen.’172 Een van deze maatregelen was de verhoging van het niveau van het inburgeringsexamen naar A1 en de invoering van een schriftelijke toets.

5.4 De verhoging van het niveau van het inburgeringsexamen en invoering van de hardheidsclausule en de Toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen Op 1 april 2011 werden de voorgenomen wijzigingen ingevoerd. Naast de verhoging van het niveau werd ook de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen onderdeel van het inburgeringsexamen in het buitenland. Ook werd een hardheidsclausule ingevoerd op grond waarvan individuen kunnen worden vrijgesteld van het inburgeringsvereiste.173

In oktober 2009 kwam het kabinet met een integrale visie op de thema’s huwelijksmigratie en integratie van huwelijksmigranten in Nederland.169 De evaluatie van de Wib was een van de evaluaties die de basis voor deze visie vormde. In de brief werd de toestroom van laagopgeleide gezinsmigranten benoemd als probleem dat het kabinet wilde adresseren:

De verwachting van het kabinet was dat de maatregelen zouden leiden tot een snellere en betere inburgering van migranten in Nederland en daardoor tot een toename van de arbeidsparticipatie. De verhoging van het niveau van de toets Gesproken Nederlands zou de aansluiting met het inburgeringstraject in Nederland moeten verbeteren. Met de invoering van de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen wordt getoetst of

166 Regioplan 2009, p.57.

170 Ibid., p.1.

167 Centrale conclusies en bevindingen, p.9.

171 Ibid., p.3.

168 Ibid. p.14.

172 Ibid., p.2.

169 Kabinetsaanpak huwelijks- en gezinsmigratie.

173 Artikel 3.71a, lid twee, onder d, Vb.

58


iemand gealfabetiseerd is in het Latijnse schrift. Dit is volgens het kabinet een belangrijke voorwaarde voor een succesvolle inburgering.174 Een zwaarder examen doet een groter beroep op de eigen verantwoordelijkheid en zelfredzaamheid van gezinsherenigers. Volgens het kabinet zullen migranten hierdoor beter aansluiting kunnen vinden bij de Nederlandse samenleving die een hoge mate van zelfredzaamheid en eigen verantwoordelijkheid van de burgers verwacht.175 Over de Gezinsherenigingsrichtlijn overwoog het kabinet dat bij de invoering van de nieuwe maatregelen nadrukkelijk rekening werd gehouden met wat de Europese Commissie gezegd had in het rapport over de implementatie van de Richtlijn in de verschillende lidstaten uit 2008. Daarin stond – zoals gezegd – dat het antwoord op de vraag of een integratievoorwaarde geoorloofd is onder de Gezinsherenigingsrichtlijn afhankelijk is van de effectiviteit van de maatregel en of het effect van de maatregel ook een ander doel dan integratie dient.176 Daarbij speelt onder andere de toegankelijkheid van voorbereidingsmateriaal en cursussen een belangrijke rol. Het kabinet stelde dat iedere kandidaat zich zelfstandig op het examen kan voorbereiden met het ontwikkelde zelfstudiepakket, dus ook analfabeten en anders gealfabetiseerden. Ook benadrukte het kabinet dat het doel van de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen de volwaardige integratie en participatie van migranten is en ‘niet de beperking van het recht op uitoefening van gezinsleven.’177 Bovendien biedt het wettelijke systeem voldoende mogelijkheden om een uitzondering te maken wanneer dat nodig is, aldus het kabinet.

Zorgpunten: onderzoeken naar het niveau van de Wib en de bijbehorende voorbereidingsmogelijkheden Het kabinet heeft zowel voor de invoering van de Wib en voor de verhoging van het niveau onderzoeken uit laten voeren naar de verschillende niveaus en welke voorbereidings-mogelijkheden bij deze niveaus passen.

Ten tijde van de invoering van de Wib in 2006 adviseerde de Commissie Franssen178 om een mondelinge toets op niveau A1-min in te voeren. De Commissie baseerde dit advies op het uitgangspunt dat de regering geen selectiecriterium wilde instellen maar een middel om de integratie te vergemakkelijken.179 Volgens de Commissie zou A1 niveau teveel vragen van diegenen die zich via zelfstudie voorbereiden op het examen. De enorme leerinvestering die A1 niveau verlangt, onder verre van ideale omstandigheden, zullen volgens de Commissie leiden tot uitsluiting van grote groepen. De Commissie concludeerde dat het niveau A-min op motivatie selecteert terwijl het niveau A1 op opleiding selecteert.180 In 2009 werd het onderzoek naar het niveau van het inburgeringsexamen, dat werd verricht door onderzoeksbureau Triarii, gepubliceerd.181 Op basis van de opgedane kennis en ervaringen met de Wib concludeerden de onderzoekers dat een verhoging van het niveau van A1-min naar A1 de integratie ten goede zou komen zonder grote groepen migranten uit te sluiten. De mogelijke effecten van de invoering van de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen is niet onderzocht. Wel werd geconcludeerd dat voor het halen van een toets Lezen en Schrijven het noodzakelijk is dat iemand lokaal, periodiek en persoonlijk onderwijs kan krijgen. Een systeem gebaseerd op zelfstudie zou teveel mensen uitsluiten van de mogelijkheid op gezinshereniging. Dit scenario werd daarom niet verder uitgewerkt door de onderzoekers.182 In de Nota van Toelichting bij het wijzigingsbesluit gaf de regering aan dat zij het risico op ‘a priori’ uitsluiting van groepen beperkt achtte.183 Daarnaast werd nogmaals benadrukt dat de zelfstudiemogelijkheden uitgebreid zouden worden.184 Deze voorbereidings mogelijkheden zouden het naar verwachting voor de meerderheid ‘in alle redelijkheid’ mogelijk maken om te slagen voor het examen.185

178 Advies van de Adviescommissie normering inburgeringseisen, Inburgering getoetst, 2004. 179 Ibid., p.35. 174 Nota van Toelichting, Besluit van 31 augustus 2010 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de wijziging van het basisexamen inburgering in het buitenland, Stb. 2010, nr. 679, p. 10.

180 Ibid., p.8. 181 Triarii, Randvoorwaarden niveau A 1 Inburgeringsexamen Buitenland, 2009. 182 Ibid., p.26.

175 Nota van Toelichting, p.8.

183 Ibid., p.4.


184 Ibid., p.8-10.


185 Ibid., p.12.

Gezinnen gezien?

59

Zorgpunten: de adviesorganen Zowel de Raad van State186 als de ACVZ187 waren erg kritisch in hun adviezen over de voorgenomen wijzigingen van het inburgeringsexamen in het buitenland. Beide organen adviseerden om een hardheidsclausule in te voeren om overeenstemming met artikel 8 EVRM en de Gezinsherenigingsrichtlijn te waarborgen. Dit advies is overgenomen door de regering. Daarnaast verwezen beide adviesorganen naar de bovengenoemde onderzoeken van de Commissie Franssen en onderzoeksbureau Triarii. Op basis van deze studies concludeerde de Raad van State dat het niet uitgesloten is dat analfabeten en anders gealfabetiseerden het examen niet kunnen halen wanneer zij zich alleen door middel van zelfstudie op het examen kunnen voorbereiden. Daarnaast is het niet zeker of in het land van herkomst voldoende faciliteiten beschikbaar zijn om te kunnen stellen dat iedereen een redelijke mogelijkheid heeft het examen te halen. Daarom vroeg de Raad van State de regering om beter te motiveren dat de maatregelen geen groepen bij voorbaat uit zullen sluiten.188 In haar reactie gaf de regering aan dat meer geïnvesteerd zou worden in zelfstudiemogelijkheden, maar dat het vinden van begeleiding – voor degenen die dat nodig hebben – binnen het domein van de eigen verantwoordelijkheid van gezinsherenigers valt.189 De ACVZ concludeerde dat uit de evaluatie van 2009 valt af te leiden dat er een afschrikwekkende werking van de Wib uitgaat. De ACVZ stelde daarom de vraag hoe de regering van plan was deze afschrikwekkende werking tegen te gaan. Met name omdat het doel van de Wib is om de integratie te verbeteren en niet om migratie tegen te gaan.190 In de Nota van Toelichting bij het wijzigingsbesluit is geen antwoord op deze vraag te vinden.

186 Raad van State, advies W08.10.0119/IV, Stcrt. 2010, nr 13998. 187 ACVZ, Advies inzake de conceptwijziging van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 in verband met de wijziging van het basisexamen inburgering, 2010.

5.5 Nadere uitleg van de Richtlijn Sinds de invoering van de Wib in 2006 is het belang van de Gezinsherenigingsrichtlijn significant toegenomen. De arresten Parlement tegen Raad (2006) en Chakroun (2010) maakten duidelijk dat de beoordelingsruimte van lidstaten bij het stellen van voorwaarden aan gezinshereniging veel beperkter is dan zij vooraf hadden voorzien. Door de uitspraken van het Hof rees steeds meer twijfel of de Wib wel in overeenstemming met de Gezinsherenigingsrichtlijn is. Daarom stelde de Rechtbank Zwolle op 31 maart 2011 prejudiciële vragen aan het HvJEU over het inburgeringsvereiste in de Imran zaak (zie de in hoofdstuk 1 opgenomen jurisprudentie-tijdlijn). Hoewel het Hof in deze zaak geen uitspraak heeft gedaan omdat de IND daarvoor alsnog een vergunning aan mevrouw Imran had verleend, wierp deze zaak toch een nieuw licht op het inburgeringsvereiste en de Richtlijn.191 De Commissie nam in de Imran zaak namelijk een standpunt in over de verenigbaarheid van inburgeringseisen met de Richtlijn. De Commissie stelt zich op het standpunt dat de ‘integratievoorwaarden’ die volgens de Richtlijn gesteld mogen worden (artikel 7 lid 2) het recht op gezinshereniging niet mogen inperken. Van een gezinslid mag worden gevraagd bereidheid te tonen om te integreren en daar ook inspanningen voor te leveren. Deze bereidheid mag echter niet onderzocht worden door middel van een examen waardoor in de praktijk de mogelijkheid op gezinshereniging beperkt wordt. De Richtlijn staat volgens de Commissie niet toe dat toegang en verblijf afhankelijk wordt gemaakt van een dergelijke plicht om te presteren.192 In de al eerder genoemde Richtsnoeren van 3 april 2014 herhaalde de Commissie het standpunt dat zij innam in de Imran zaak. De inburgeringsmaatregelen die een lidstaat op basis van artikel 7 lid 2 van de Richtlijn mag invoeren zijn volgens de Commissie anders van aard dan de toelatingsvoorwaarden die gesteld mogen worden op basis artikel 7 lid 1 van de Richtlijn. Een integratiemaatregel mag, anders dan bijvoorbeeld het geval is bij het inkomensvereiste, geen vereiste vormen waarvan het recht op gezinshereniging afhankelijk is.

189 Nader rapport (reactie op het advies) van 27 augustus 2010, punt 1.

191 Ook in een Duitse zaak waar prejudiciele vragen zijn gesteld is een vergunning verleend voordat het HvJEU uitspraak kon doen: ve13000126 2012-11-13, HvJEU, C-513/12 (Ayalti) – Prejudiciële vragen (zaak doorgehaald).

190 ACVZ 2010, p.3.

192 COM(2014) 210 def.

188 Raad van State, advies W08.10.0119/IV, Stcrt. 2010, nr. 13998.

60


Een mvv mag niet worden geweigerd om de enkele reden dat een gezinslid niet geslaagd is voor het inburgeringsexamen. De Commissie benadrukt in de Richtsnoeren dat, hoewel lidstaten een beoordelingsmarge hebben bij het stellen van integratie-eisen, de maatregelen in dienst moeten staan van de integratiedoelstelling. Het moet erop gericht zijn het integratieproces van de gezins leden te vergemakkelijken. Het integratievereiste mag geen harde voorwaarde voor gezinshereniging vormen, waardoor het recht op gezinshereniging ingeperkt wordt. In dat geval wordt afbreuk gedaan aan het doel van de Richtlijn, het bevorderen van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan. Artikel 7, lid 2, van de Richtlijn staat toe dat van gezinsleden verlangd wordt dat zij de nodige moeite doen om hun dagelijkse leven te kunnen leiden in de Nederlandse maatschappij, en biedt de lidstaten daarom de mogelijkheid om na te gaan of de gezinsleden de vereiste bereidheid tonen om in deze nieuwe omgeving te integreren. Of de persoon bereid is te integreren kan worden gecontroleerd aan de hand van een beoordeling van de basisvaardigheden die hiervoor nodig worden geacht. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met geslacht en met de specifieke situatie van vrouwen die bijvoorbeeld een laag opleidingsniveau hebben. De moeilijkheidsgraad van de toets, de kosten van deelname, de toegankelijkheid van het lesmateriaal dat nodig is om een dergelijke toets voor te bereiden noch de toegankelijkheid van de toets zelf mogen daarbij een belemmering vormen. De integratievoorwaarden die een lidstaat oplegt mogen met andere woorden niet neerkomen op een prestatieverplichting die de mogelijkheid tot gezinshereniging feitelijk beperkt. Integendeel, de voorwaarden moeten bijdragen aan het succes van gezinshereniging. Lidstaten mogen daarom een aanvraag voor gezinshereniging niet afwijzen louter omdat het gezinslid op het moment dat hij nog in het buitenland verblijft, niet is geslaagd voor de integratietoets waarin de wetgeving van die lidstaat voorziet. De Richtlijn begrenst niet alleen de manier waarop integratievereisten vormgegeven mogen worden, het verplicht lidstaten ook het belang van integratie in het buitenland af te zetten tegen de belangen van de verschillende gezinsleden, zowel die van degene die om gezinshereniging vraagt als van degenen die in Nederland wonen.

Naar aanleiding van deze Richtsnoeren werden er eveneens over de inburgering Kamervragen gesteld.193 Op de vraag of de staatssecretaris aanleiding zag om het beleid aan te passen omdat het halen van de inburgeringstoets in Nederland voorwaarde is voor toelating terwijl dat niet in lijn is met de Richtlijn, antwoordde hij dat hij eerst het antwoord van het HvJEU op de prejudiciële vragen afwachtte die in april 2014 door de ABRS zijn gesteld.194 Ditzelfde gold voor het bijstellen van de zwaarte van de toets. De Europese Commissie heeft in vragen aan Duitsland en Nederland gesteld in het kader van de zogeheten ‘EU pilot’. Dit is een informele en vertrouwelijke voorfase van een eventuele inbreukprocedure.195 De Europese Commissie heeft Duitsland inmiddels een ‘letter of formal notice’ gestuurd.196 Dit is de eerste fase van de formele inbreukprocedure. In 2013 heeft het Verwaltungsgericht Berlijn197 pre judiciële vragen aan het HofvJEU gesteld over de verenigbaarheid van de Duitse inburgeringseis in het buitenland met o.a. de Richtlijn. Duitsland stelt sinds 2007 aan gezinsleden van derdelanders als voorwaarde voor toelating dat zij voor hun overkomst, zowel mondeling als schriftelijk, elementaire kennis van de Duitse taal hebben. In zijn conclusie van 30 april 2014 heeft de AdvocaatGeneraal (A-G) geantwoord dat artikel 7 lid 2 van de Richtlijn eraan in de weg staat dat Duitsland een dergelijke inburgeringseis stelt zonder dat is voorzien in een algemene vrijstellingsmogelijkheid op basis van een individueel onderzoek naar alle relevante omstandig heden van het specifieke geval. De A-G noemt als omstandigheden die moeten worden betrokken – naast de beschikbaarheid en de toegankelijkheid in de lidstaat van onderwijsmateriaal dat nodig is om het vereiste taalniveau te halen – ‘de eventuele, zelfs tijdelijke, problemen die verband houden met de gezondheid van het betrokken gezinslid of met zijn persoonlijke situatie

193 Antwoord van Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) (ontvangen 26 mei 2014), Aanhangsel Handelingen II, 2013/14, nr. 2054. 194 Ve 14000609, ABRvS, 1 april 2014. 195 Het College heeft de staatssecretaris van V&J begin 2014 om (vertrouwelijke) inzage in de correspondentie met de EC gevraagd. Het ministerie heeft op 10 juli j.l. laten weten dat de EC geen toestemming voor inzage heft gegeven ‘om het klimaat van vertrouwen’ tussen de EC en Nederland niet te verstoren. 196 http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-is-new/ eu-law-and-monitoring/infringements_by_country_germany_ en.htm 197 Verwaltungsgericht Berlijn, VG 23 K 91.12 V (Dogan Bondsrepubliek Duitsland) - Prejudiciële vragen, Uitspraak 20121191/1/V2 en 201300404/1/V2.

Gezinnen gezien?

61

zoals leeftijd, ongeletterdheid, handicap en opleidings niveau.’198 In het geval van mevrouw Dogan, die analfabete is, acht de A-G het niet waarschijnlijk dat zij binnen redelijke termijn aan de inburgeringseis kan voldoen. Alfabetiseren is voor haar een vrijwel niet te nemen hindernis. Dat kan onder omstandigheden leiden tot strijd met het evenredigheidsbeginsel, aldus de A-G.199 Op 10 juli 2014 heeft het HvJEU uitspraak gedaan. Aan de hierboven aangehaalde conclusie van de A-G komt het Hof niet toe. Het Hof beatwoordt alleen de eerste vraag die het Verwaltungsgericht Berlijn heeft gesteld, namelijk dat het Duitse inburgeringsvereiste in strijd is met de ‘standstill-clausule’ uit het Aanvullend Protocol bij de Associatie-overeenkomst EEG-Turkije.200

5.6 Evaluaties na de verhoging van het niveau in 2011 Evenredigheid: uitsluiting van groepen Na 2009 is er geen officiële grootschalige evaluatie meer verricht. Naar verwachting zal Regioplan in begin oktober 2014 het onderzoek naar de effecten van de verhoging van het niveau en de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen openbaar maken. Wel wordt ieder jaar een Wib-monitor gepubliceerd door Significant. Deze monitor verschaft inzicht in de gevolgen van de verhoging van het taalniveau en de invoering van de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen. Het aantal afgelegde eerste examens is gedaald van 8.679 in 2010 naar 4.800 in 2012. Deze daling is deels toe te schrijven aan het feit dat Turkse onderdanen sinds 23 september 2011 niet langer inburgeringsplichtig zijn. De kandidaten die in 2012 slaagden legden het examen gemiddeld 1,25 keer af tegenover 1,12 keer in 2010. Het percentage kandidaten dat de eerste keer slaagt, is gedaald van 90 procent (2010) naar 79 procent (2012). Opvallend is dat in 2010 nog 85 procent en 77 procent voor het tweede en derde examen slaagden. In 2012 zijn deze percentages gedaald tot 64 procent en 48 procent. Dit duidt er op dat het examen voor een aantal groepen misschien wel een onneembare drempel opwerpt. Kandidaten van Iraakse, Egyptische, Nigeriaanse, Chinese en Vietnamese afkomst hadden de laagste 198 HvJEU, C-138/13 (Dogan - Bondsrepubliek Duitsland), conclusie A-G van 30 april 2014, punt 59. 199 Ibid., punt 60. 200 HvJEU 10 juli 2014, C-138/13 (Dogan- Bondsrepubliek Duitsland).

62


slagingspercentages in 2012. De slagingspercentages van deze nationaliteiten liggen tussen de 54 procent en 65 procent. In 2010 scoorden kandidaten uit Joegoslavië, Sri Lanka, Nigeria, Irak en India nog het laagst. Sinds 1 april 2011 is de hardheidsclausule ingevoerd.201 In 2011 en 2012 is daar respectievelijk 18 en 44 keer een beroep op gedaan. Daarvan zijn 7 (2011) en 16 (2012) verzoeken gehonoreerd. 4 zaken zijn in 2012 doorverwezen naar het Knopen Doorhak Team (KDT) medisch.202

Evenredigheid: de afschrikwekkende werking van de Wib Het aantal mvv-aanvragen van mensen die onder de Wib-doelgroep vallen lag in 2010 op 13.679 tegenover 10.553 in 2011. Uit de Wib monitor van 2012 kan worden opgemaakt dat van alle Wib-kandidaten de groep hoogopgeleiden steeds groter wordt. In 2010 was hun aandeel nog 28 procent, in 2012 was dit 38 procent. De groep laagopgeleide Wib-kandidaten is tussen 2010 en 2012 gezakt van 24 procent naar 17 procent. Wat betreft de leeftijd werden geen vergelijkbare cijfers beschikbaar gesteld in de monitors. De verschuiving in de achtergrondkenmerken van de Wib-kandidaten kan erop duiden dat bepaalde groepen zodanig ontmoedigd worden door het inburgeringsvereiste in het buitenland dat zij afzien van het afleggen van het examen en het indienen van een aanvraag.

5.7 Tussenconclusies Uitgangspunt van de Richtlijn is dat gezinshereniging een middel is voor derdelanders die in Nederland wonen om beter te kunnen integreren. Het College stelt vast dat bij de invoering van de Wib het kabinet van een tegengesteld uitgangspunt uitging, namelijk dat gezinshereniging alleen kan worden toegestaan als de buitenlandse gezinsleden al voor hun komst naar Nederland hebben aangetoond kans te maken op integratie. De prioriteit ligt voor de regering duidelijk 201 Een beroep op de hardheidsclausule wordt gehonoreerd als een gezinslid, door een combinatie van zeer bijzondere individuele omstandigheden, blijvend niet in staat is om het examen met goedgevolg af te leggen. Deze zaken worden beoordeeld door een gespecialiseerd beslisteam. (bron: IND-werkinstructie nr. 2013/9) 202 Een gezinslid kan worden ontheven van de inburgeringsplicht op medische gronden als hij of zij door een ernstige en blijvende lichamelijke belemmering blijvend niet in staat is het examen af te leggen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een ernstig spraakgebrek, blindheid, doofheid, doofstomheid en het syndroom van Down. (bron: IND-werkinstructie nr. 2013/9)

steeds bij de uitvoering van het restrictieve nationale beleid en niet bij het door het EU-recht vereiste loyaal uitvoeren van de Richtlijn. Het College constateert dat ook ten aanzien van dit onderwerp de regering nauwelijks bereid was naar aanleiding van kritiek, adviezen of evaluatie tot aanpassing van de regeling over te gaan. Zo was er al vanaf 2006 veel kritiek op het ontbreken van een op de Wib toegesneden hardheidsclausule. Uiteindelijk werd deze pas in 2011 ingevoerd. Ook de uitkomst van diverse adviezen en onderzoeken dat mogelijk bepaalde groepen, zoals laagopgeleiden en analfabeten, door het taalniveau en de toets Geletterdheid en Begrijpend Lezen worden uitgesloten, legt de regering naast zich neer. Sterker nog, de regering zet het ingezette beleid van selectie verder voort door het niveau van de taaltoets in 2011 te verhogen. De Europese Commissie heeft in de Imran-zaak en in de Richtsnoeren toegelicht dat het stellen van integratievoorwaarden, onder voorwaarden, toelaatbaar is als daarmee de integratie bevorderd wordt. Het vereiste mag geen ander doel dan integratie dienen. Het College stelt vast dat de minister van SZW onlangs nog erkend heeft dat met de Wib ook beoogd wordt om bepaalde groepen uit te sluiten. Mede om die reden is de Wib niet in overeenstemming met de Richtlijn. Het College stelt vast dat het inburgeringsexamen in zijn huidige vorm een resultaatsverplichting is. De richtlijn staat slechts een inspanningsverplichting aan gezinsherenigers toe. Daarnaast weegt het belang van de staat niet op tegen de belangen van de gezinsleden, die door de Wib hun wens om samen te leven soms voor langere tijd moeten uitstellen. Het feit dat uit de evaluatie blijkt dat de Wib slechts in beperkte mate bijdraagt aan de integratie geeft weinig gewicht aan het belang van de staat om de Wib te handhaven. Zeker nu het doel ook op een andere, minder ingrijpende wijze bereikt kan worden door meer te investeren in de inburgering in Nederland. Ook op deze punten acht het College de inburgeringseis in strijd met de richtlijn en het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel.

Gezinnen gezien?

63

6 Het inburgerings vereiste in het buitenland in de praktijk

64


In dit hoofdstuk wordt verslag gedaan van de bevindingen uit het praktijkonderzoek, bestaande uit dossieronderzoek bij de IND en gesprekken met stakeholders. Dit hoofdstuk geeft inzicht in de wijze waarop het toetsingskader, zoals dat in de vorige hoofdstukken aan de orde is gekomen, voor wat betreft het inburgeringsvereiste in het beleid is vorm gegeven en hoe het in concrete zaken door de IND wordt toegepast. Daarnaast wordt ook gekeken naar de betekenis van de uitzonderings bepalingen en de toepassing van de hard heidsclausule die in deze regeling is opgenomen. Tenslotte wordt bekeken in hoeverre 4:84 Awb, artikel 8 EVRM en de discretionaire bevoegdheid van de staats secretaris om een vergunning te verlenen in die gevallen waarin de aanvragers niet aan de wettelijke vereisten voldoen, in de praktijk gebruikt wordt.

6.1 Beleid en de praktijk: het met goed gevolg afleggen van het inburgeringsexamen Artikel 16 Vw schrijft voor dat het gezinslid dat naar Nederland wil komen beschikt over kennis op basis niveau van de Nederlandse taal en de Nederlandse maatschappij alvorens een verblijfsvergunning afgegeven kan worden. Hoe dit bewezen kan worden staat in artikel 3.71a Vb. Het certificaat dat een gezinslid krijgt na het behalen van het inburgeringsexamen is voldoende bewijs, mits het certificaat behaald is in het jaar voorafgaande aan de aanvraag.

Artikel 3.71a Vreemdelingenbesluit 1. Een vreemdeling beschikt over kennis op basisniveau van de Nederlandse taal en van de Nederlandse maatschappij als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onder h, van de Wet, indien hij binnen één jaar direct voorafgaand aan de aanvraag om de machtiging tot voorlopig verblijf het basisexamen inburgering, bedoeld in artikel 3.98a, met goed gevolg heeft afgelegd. 2. De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, wordt niet afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, onder h, van de Wet, indien de vreemdeling: a. in Nederland wil verblijven als gezinslid van een houder van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 of artikel 8, onder d, van de Wet; b. ingevolge de wetgeving van een lidstaat van de Europese Unie of een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte heeft voldaan aan een inburgeringsvereiste om de status van langdurig ingezetene in de zin van richtlijn langdurig ingezetenen te verkrijgen; c. ten genoegen van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft aangetoond door een geestelijke of lichamelijke belemmering blijvend niet in staat te zijn het basisexamen inburgering, bedoeld in artikel 3.98a, af te leggen; d. het basisexamen inburgering, bedoeld in artikel 3.98a, niet met goed gevolg heeft afgelegd en afwijzing van die aanvraag naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. (…)

Ook ander bewijs van voldoende kennis van de Nederlandse taal en maatschappij wordt geaccepteerd door de IND, zoals bijvoorbeeld een diploma van een erkende opleiding die gegeven is in de Nederlandse taal. Gezinsleden die dergelijk bewijs kunnen leveren hoeven het inburgeringsexamen niet te halen en worden dus vrijgesteld. Op grond van artikel 3.71a lid 2 sub c en d Vb kan ontheffing van het inburgeringsvereiste worden gevraagd vanwege een blijvende geestelijke of lichamelijke belemmering of op grond van de hardheidsclausule. In de Vreemdelingencirculaire staat dat een mvv-aanvraag wordt afgewezen als het inburgeringsexamen niet

Gezinnen gezien?

65

succesvol is afgelegd, tenzij het gezinslid is vrijgesteld of ontheven (zie ook hoofdstuk 5.1).203 Uit het dossieronderzoek blijkt dat als het inburgeringsexamen niet met succes is afgelegd en er geen vrijstelling of ontheffing is gevraagd, de aanvraag afgewezen zonder dat een individuele toetsing op grond van artikel 5 lid 5 of artikel 17 van de Richtlijn heeft plaatsgevonden. Ook is niet gebleken dat er op grond van het evenredigheidsbeginsel een afweging plaatsvindt van het belang van de staat bij het integratievereiste tegenover de belangen van de familieleden.

Fragment uit een beschikking Niet is gebleken, noch is aangetoond dat betrokkene het basisexamen inburgering buitenland met goed gevolg heeft afgelegd. Er bestaat daarom geen aanleiding de verblijfsvergunning onder de gevraagde beperking te verlenen. Ingevolge het ter zake gevoerde beleid wordt de aanvraag in dergelijke gevallen afgewezen.

Deze formulering kwam terug in alle beschikkingen waarin de aanvraag werd afgewezen. Zodra er een beroep werd gedaan op een uitzonderingsbepaling of op de hardheidsclausule werd er wel een nadere motivering gegeven.

6.2 Beleid en de praktijk: uitzonderingsbepalingen Ontheffing inburgeringsexamen vanwege een geestelijke of lichamelijke belemmering Gezinsleden die wegens een geestelijke of lichamelijke belemmering blijvend niet in staat zijn het inburgeringsexamen te halen kunnen ontheven worden van de inburgeringsplicht.204 Als er sprake is van blindheid, doofheid of doofstomheid wordt in ieder geval ontheffing verleend. Alleen een door de ambassade aangewezen vertrouwensarts kan beoordelen of iemand blijvend niet in staat is het inburgeringsexamen af te leggen.205 Ook in gevallen waarbij het op het eerste oog duidelijk is dat iemand niet in staat is het examen te maken, moet de vertrouwensarts geraadpleegd worden. De kosten hiervan komen voor de rekening van de gezinsherenigers. In geval van een tijdelijke belemmering dient het gezinslid af te wachten tot de belemmering verdwenen is.206 De verklaring van de vertrouwensarts wordt doorgestuurd aan de medewerkers van de IND die in het Knopen Doorhak Team (KDT) medisch zitten. Het advies van het KDT is bindend. Niet wordt openbaar gemaakt hoeveel mensen in 2012 op medische gronden zijn ontheven van het inburgeringsvereiste. Deze informatie is niet opgenomen in de jaarlijkse Wib-monitor.207 Deze uitzonderingsgrond vloeit, net als bij het inkomensvereiste, voort uit de Nederlandse interpretatie van artikel 8 EVRM. De achterliggende gedachte is dat mensen die nooit aan het vereiste kunnen voldoen ontheven worden. Het is daarom in de visie van de overheid van belang dat de belemmering blijvend en zodanig ernstig is, dat niet in de verwachting ligt dat iemand ooit aan het inburgeringsexamen zal kunnen voldoen. Uit de dossiers blijkt dat dit vereiste strikt wordt toegepast. Als het vermoeden bestaat dat iemand nog zal kunnen herstellen wordt diegene niet ontheven. Uit de dossiers die het College onderzocht blijkt ook dat de verklaring van de door de ambassade aangewezen vertrouwensarts absoluut noodzakelijk is

204 3. 71a Vb. 205 Vc B1/8.3.4. 206 Werkinstructie Wet inburgering buitenland.

203 B1/4.7.

66


207 Na afronding van het onderzoek heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie laten weten dat er bij de IND een excellijst beschikbaar is waaruit blijkt dat in 2012 62 keer een beroep is gedaan op ontheffing op medische gronden, waarvan er 44 zijn gehonoreerd. Het College heeft deze zaken niet meer kunnen bestuderen.

om ontheffing te verkrijgen. Ook als mensen door de lichamelijke belemmering of andere omstandigheden grote moeite hebben om de aangewezen vertrouwens arts te bereiken en deze verklaring te bemachtigen, wordt geen enkel ander bewijs geaccepteerd. Tegen het oordeel van de vertrouwensarts kan ook geen bezwaar worden aangetekend of een second opinion worden ingebracht. Hieronder volgt een willekeurig voorbeeld van iemand die verzocht om vrijgesteld te worden van het inburgeringsexamen op grond van medische redenen.

Fragment uit een beschikking De minister beoordeelt aan de hand van een door de diplomatieke vertegenwoordiging aangewezen arts of deskundige of er wel of niet sprake is van een lichamelijke of geestelijke belemmering waardoor de vreemdeling blijvend niet in staat is het basisexamen inburgering af te leggen. Daarbij wordt aanvaardbaar geacht dat de vreemdeling met een lichte handicap zich mogelijk meer moet inspannen om zich het vereiste basisniveau eigen te maken. In geval van een tijdelijke belemmering wordt het aanvaardbaar geacht dat betrokkenen wacht met het afleggen van het examen tot die belemmering verdwenen is. Uit de verklaring van de vertrouwensarts blijkt dat betrokkene klachten heeft. Betrokkene kan niet lang haar aandacht bij iets houden. Ze is analfabeet, extreem verlegen en introvert. Volgens de arts is dit geen medische beperking. Ze heeft altijd een beschermd leven gehad in een dorp en is niet naar school geweest. De mentale capaciteiten van betrokkene zijn enigszins beperkt (opm: in het medisch rapport staat “mental handicap”). De klachten zijn volgens de arts van tijdelijke aard Door gemachtigde is een verklaring overgelegd ondertekend door dr. F. waarin wordt gesteld dat betrokkene niet in staat is om te leren of studeren. Deze verklaring biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om aan de inhoud van de vertrouwensarts te twijfelen.

In dit voorbeeld ging het om een Afghaanse, analfabete, vrouw, die zowel bij de aanvraag als in bezwaar een medische verklaring had overgelegd. Daaruit bleek dat de specialist na diverse tests concludeerde dat er sprake was van ‘brain damage’ waardoor er ‘disturbances’ waren en ‘mental abnormalities’. Zijn eindconclusie luidde dat er sprake was van een mental handicap waardoor de vrouw blijvend niet in staat is zich te concentreren, te studeren en zich zaken eigen te maken. Aan deze verklaring werd door de IND noch in eerste aanleg noch in bezwaar waarde gehecht. De IND zag hierin geen reden om van de verklaring van de vertrouwensarts af te wijken. Haar beroepschrift werd gegrond verklaard door de rechtbank. De rechtbank overwoog dat het rapport van de vertrouwensarts onduidelijk heden bevatte en daaruit ook niet gebleken was welke onderzoeken waren verricht. Uit de overgelegde verklaring van verzoekster van de door haar zelf ingeschakelde arts kwam een ander beeld naar voren. Verweerder had zich dan ook niet op het rapport van de vertrouwensarts kunnen baseren, aldus de rechtbank. De vrouw werd alsnog ontheven van de verplichting te voldoen aan de Wib.

Ontheffing basisexamen inburgering wegens onbillijkheid van overwegende aard In hoofdstuk 5 is besproken dat in april 2011 een hardheidsclausule is ingevoerd op grond waarvan gezins leden een mvv kunnen krijgen ondanks dat niet voldaan is aan het inburgeringsvereiste. De mvv aanvraag word toch ingewilligd wanneer het stellen van het inburgeringsvereiste zou leiden tot een ‘onbillijkheid van over wegende aard.’ De hardheidsclausule is geïntroduceerd naar aanleiding van de verhoging van het niveau van het examen om te voorkomen dat bepaalde vreemde lingen niet meer aan het vereiste zouden kunnen voldoen.208 In de Vreemdelingencirculaire staat dat sprake is van een dergelijke onbillijkheid ‘als sprake is van een combinatie van zeer bijzondere individuele omstandigheden die ertoe leidt dat de vreemdeling blijvend niet in staat is om het basisexamen inburgering met goed gevolg af te leggen.’ Om aan te tonen dat hiervan sprake is moet het gezinslid bewijs laten zien van geleverde inspanning en bewijs van deze zeer bijzondere individuele omstandigheden.209 In de werkinstructie over de Wib210 is een lijst 208 IND-werkinstructie 2013/9, Wet inburgering in het buitenland, p.7. 209 Vc B1/8.3.4. 210 IND-werkinstructie nr. 2013/9.

Gezinnen gezien?

67

opgenomen van individuele omstandigheden die afzonderlijk sowieso niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op de hardheidsclausule:

Een combinatie van deze omstandigheden kan leiden tot honorering van een beroep op de hardheidsclausule. Van de 44 zaken die in 2012 zijn voorgelegd aan het beslisteam zijn 16 verzoeken gehonoreerd.

1 de vreemdeling niet beschikt over voldoende tijd 2 de vreemdeling niet beschikt over voldoende financiële middelen 3 de vreemdeling niet beschikt over voldoende technische middelen 4 de vreemdeling niet beschikt over voldoende cursusmateriaal 5 het cursusmateriaal niet beschikbaar is in de taal van de vreemdeling 6 de vreemdeling niet beschikt over geschikte begeleiding ondersteuning bij de voorbereiding op het examen 7 de vreemdeling analfabeet is 8 de vreemdeling een drukke baan heeft 9 de vreemdeling zwanger is 10 de vreemdeling tijdelijk ziek is 11 de vreemdeling de zorg heeft voor het gezin en kinderen 12 de vreemdeling een gezinslid is van een (voormalige) asielzoeker aan wie een verblijfsvergunning regulier is verleend op grond van bijvoorbeeld het voormalige driejarenbeleid of de eenmalige regeling 13 de vreemdeling een gezinslid is van een voor malige verdragsvluchteling of andere asiel migranten die door naturalisatie het Nederlanderschap heeft verkregen 14 de vreemdeling een gezinslid is van een (voormalige) asielzoeker aan wie een reguliere verblijfsvergunning is verleend voor medische behandeling of (niet asielgerelateerde) klemmende redenen van humanitaire aard 15 de vreemdeling problemen op het gebied van reizen en andere belemmeringen van dien aard ervaart

Als een gezinslid impliciet of expliciet aangeeft niet aan het inburgeringsvereiste te kunnen voldoen vult de beslismedewerker een format in met een dertigtal vragen over de situatie van de aanvrager en eventuele kinderen. Dit format wordt opgestuurd naar het beslisteam dat bestaat uit drie gespecialiseerde IND medewerkers. Een van deze medewerkers zit ook in het KDT medisch. Op het format is aangegeven dat velden waarover geen informatie beschikbaar is leeg gelaten kunnen worden. Er wordt geen verder onderzoek gedaan door de IND. Het verschilt daarom per geval hoe volledig het format is ingevuld. Met betrekking tot de kinderen wordt gevraagd naar het aantal kinderen, de leeftijd, waar zij wonen en of er sprake is van ziekte. Omdat Nederlandse kinderen en kinderen die al legaal in Nederland wonen geen mvv hoeven aan te vragen is de kans groter dat zij niet in het vizier zijn bij de beslis medewerker. Dit is ook terug te zien in de dossiers. Het beslisteam beoordeelt aan de hand van het format of de ‘draaglast’ van het examen de ‘draagkracht’ van de kandidaat in het individuele geval overstijgt.

68


In de beoordeling van het beslisteam zijn de uitgangspunten die zijn neergelegd in de Vreemdelingen circulaire duidelijk terug te zien. Van belang is dat er sprake is van een uitzonderlijke combinatie van omstandigheden en dat wordt aangetoond dat gerede inspanningen zijn gepleegd. Dit kan worden aangetoond aan de hand van de resultaten van afgelegde inburgeringsexamens. In vijf van de vijftien zaken is een beroep op de hardheidsclausule gehonoreerd zonder dat het gezinslid examenpogingen had ondernomen. In deze zaken was doorgaans sprake van ernstige ziekte bij een van de familieleden in Nederland, waardoor snelle overkomst naar Nederland urgent was. In de overige zaken waarin het beroep op de hardheidsclausule uiteindelijk werd gehonoreerd waren varieerde het aantal pogingen dat de aanvrager had gedaan om te slagen voor het inburgeringsexamen van een tot zeven maal. Uit het onderzoek blijkt tevens dat van de verzoeker wordt verwacht dat hij over een langere periode – soms wel van een aantal jaar – zich heeft ingespannen om het inburgeringsexamen te halen.

Gezinnen gezien?

69

Fragment uit een beschikking: In de gronden van het bezwaarschrift van 27 juni 2012 is, kort samengevat, aangevoerd dat betrokkene twee keer is gezakt voor het basisexamen inburgering (op 11 maart en 15 mei 2012). Gebleken is dat betrokkene op 8 juli 2012 opnieuw examen heeft gedaan. Volgens gemachtigde toont betrokkene hiermee aan dat hij voldoende pogingen heeft ondernomen om het examen met goed gevolg af te leggen. Gemachtigde stelt zich op het standpunt dat dit reeds een reden is om hem te ontheffen van de inburgeringsplicht. Voorts beroept betrokkene zich op de Schriftelijke opmerkingen van 4 mei 2011 van de Europese Commissie in de zaak Bibi Mohammad Imran e/v Safi in de zaak tegen Nederland. Op grond hiervan is het volgens gemachtigde onredelijk om in de onderhavige zaak het inburgeringsvereiste tegen te werpen. (..) Het enkele feit dat, zoals gemachtigde stelt, betrokkene voldoende pogingen heeft ondernomen om het inburgeringsexamen met goed gevolg af te leggen, leidt niet tot ontheffing van de inburgeringsplicht. Overwogen wordt dat niet is aangetoond dat betrokkene de komende jaren niet in staat zal zijn om het inburgeringsexamen met succes af te leggen. (..) Kennelijk is er in de zaak Bibi Mohammed Imran e/v Safi sprake van een ander feitencomplex waardoor de verwijzing naar de Schriftelijke opmerkingen reeds hierom niet kan slagen.

Overigens vindt het College het opvallend dat niet heel veel migranten een beroep doen op de hardheids clausule. Aan advocaten is gevraagd of zij cliënten adviseerden om zo’n beroep te doen. Zij lieten stuk voor stuk weten dat hen uit de cijfers van de jaarlijkse Wib monitor bekend is dat het aantal geslaagde beroepen op deze clausule zeer gering is. Om die reden waren ze terughoudend om dit toch te adviseren. Wel werd naar hun idee vaak een beroep gedaan op de andere vrijstellingsbepalingen.

6.3 De toets aan artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM Op het moment dat niet aan het inburgeringsvereiste wordt voldaan wordt net als bij het niet voldoen aan andere vereisten volgens de staatssecretaris altijd ook nog gekeken of er reden bestaat een uitzondering te maken op grond van artikel 4:84 Awb of artikel 8 EVRM. De toetsing aan deze bepalingen kwam in hoofdstuk 5 al aan de orde. Niet geregistreerd wordt hoe vaak op grond van artikel 4:84 Awb een aanvraag wordt ingewilligd. In 2012 deden zich ook geen situaties voor waarbij in verband met de inburgeringstoets met succes een beroep op artikel 8 EVRM werd gedaan. Evenmin werd er door de staatssecretaris op grond van zijn discretionaire bevoegdheid een aanvraag ingewilligd waarbij niet aan de Wib was voldaan. Door medewerkers van de IND werd dit bevestigd, zij gaven aan dat er in het beleid al zoveel op de Wib toegesneden vrijstellings bepalingen en ook nog een hardheidsclausule zijn gecreëerd dat voor verdere afwijkingen nauwelijks nog ruimte bestaat.

6.4 Tussenconclusies Uit het praktijkonderzoek is gebleken dat de mogelijkheid om vrijstelling van het inburgeringsexamen te krijgen vanwege een lichamelijke of geestelijke belemmering of op grond van de hardheidsclausule zeer strikt wordt toegepast. Bij een tijdelijke belemmering moet het gezinslid wachten totdat deze is opgeheven, ook al duurt dat jaren. Alleen bij blijvende ongeschiktheid om het examen af te leggen wordt vrijstelling verleend. Om dat aan te tonen is het vaak nodig dat het gezinslid het examen meerdere malen aflegt. Analfabetisme is op zich zelf geen reden om vrijstelling te verkrijgen. Van analfabeten wordt verwacht dat ze eerst alfabetiseren in het land van herkomst. Door deze uitvoeringspraktijk ontstaat een wachttermijn, die de Richtlijn niet toestaat. De individuele omstandigheden van de gezinsleden worden onvoldoende in beeld gebracht en leiden niet tot een beoordeling zoals artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn die voorschrijven. Ten aanzien van kinderen merkt het College op dat de belangen van kinderen die reeds bij de referent in Nederland wonen, grotendeels buiten beeld blijven. Hiermee handelt de overheid in strijd met de Richtlijn en het evenredigheidsbeginsel.

70


Het College concludeert dat de regering ook hier een groot vertrouwen stelt in de vangnetfunctie van de hardheidsclausule van de Wib en van artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM. In de praktijk blijkt dat vertrouwen onterecht, nu slechts zeer zelden op deze gronden alsnog vrijstelling wordt verleend.

Schema inburgeringsexamen buitenland: uitzonderingen211 met vermelding van het aantal inwilligingen in 2012

Gezinsleden van buiten EU die voor hun komst naar Nederland moeten slagen voor inburgeringsexamen: onderdanen uit mvv-plichtige landen (artikel 16 lid 1 sub h Vw)

Ontheffing

Hardheidsclausule (art. 3.71a lid 2d Vb) 2012: 15 x

Geestelijke of lichamelijke belemmering (art. 3.71a lid 2c Vb) 2012: niet openbaar

Gezinsleden van buiten EU die geen inburgeringsexamen hoeven af te leggen

Gezinsleden van asielstatushouders (art. 3.71a lid 2a Vb)

Gezinsleden uit niet-mvv-plichtige landen: Zwitserland Australië Canada Verenigde Staten Japan Monaco Vaticaanstad Nieuw-Zeeland Zuid-Korea (art. 17 lid 1 sub a en b Vw)

Leidt dit niet tot inwilliging, dan toets aan:

Art. 4:84 Awb 2012: niet geregistreerd

Art. 8 EVRM 2012: 0 x m.b.t. Wib

Art. 8 EVRM 2012: Discretionaire bevoegdheid staatssecretaris V&J 2012: 0 x m.b.t. Wib.

211 Alleen die uitzonderingen en vrijstellingen zijn opgenomen, die in rapport worden genoemd.

Gezinnen gezien?

71

7 Het legesvereiste

72


Een verzoek voor gezinshereniging wordt pas in behandeling genomen wanneer leges betaald zijn. De hoogte van de leges is gerelateerd aan de kosten die gemaakt moeten worden bij het beslissen op een aanvraag. Het legesvereiste kan een drempel opwerpen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging. De leges liepen in 2011 op tot 1250 euro per persoon voor toelating. In de Gezinsherenigings richtlijn is geen bepaling opgenomen die specificeert hoe hoog deze drempel mag zijn. Wel is in overweging 13 neergelegd dat procedures voor de b ehandeling van verzoeken tot gezinshereniging en voor de toegang en het verblijf van gezinsleden ‘billijk’ dienen te zijn. De beoordelings ruimte van de lidstaten om de hoogte van de leges vast te stellen wordt ook beperkt door het doel en nuttig effect van de Richtlijn. In dit hoofdstuk wordt de ontwik keling van de Nederlandse legesheffing geschetst en onderzocht welke grenzen het EU-recht en het EVRM stellen aan de hoogte van de leges voor gezinshereniging. Omdat er in het dossieronderzoek geen dossiers werden aangetroffen waarin een beroep werd gedaan op vrijstelling van de betaling van de leges is er geen apart praktijkhoofdstuk over dit onderwerp. De informatie uit de interviews is in dit hoofdstuk verwerkt.

7.1 De hoogte van de leges voor een mvv en een verblijfsvergunning Wijzigingen vanaf de Vreemdelingenwet 2000 tot 2011 Sinds de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de leges voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een verblijfsvergunning meerdere keren verhoogd. Terwijl bij de invoering van de Vreemdelingenwet in 2000 de leges waren vastgesteld op 125 gulden was dit bedrag in 2003 gestegen tot 430 euro. In 2005 werden voor het eerst hoge legesbedragen ingevoerd voor mvv-aanvragen. Aan de verhoging lag de wens ten grondslag om de kosten voor de afwikkeling van een aanvraag door te berekenen in de leges tarieven. De nieuwe tarieven waren gebaseerd op een kostprijsonderzoek in 2004, uitgevoerd door de IND.212 Een belangrijk uitgangspunt was dat een vreemdeling nooit meer hoeft te betalen dan de kosten die gemoeid zijn met de daadwerkelijke afhandeling van een aanvraag.213 Vanaf 1 juli 2005 waren de leges voor een mvv-aanvraag voor gezinshereniging 830 euro en 188 euro voor de verblijfsvergunning bepaalde tijd regulier. In 2011 werden op basis van nacalculatie van de kosten de tarieven verhoogd naar 1250 euro voor een mvv gezinshereniging en 300 euro voor de verblijfsvergunning bepaalde tijd regulier.214 Toen de leges in 2005 werden gewijzigd is het mogelijk gemaakt om vrijstelling van het legesvereiste te krijgen op grond van artikel 8 EVRM. De gezinshereniger dient dan wel aan te tonen dat hij tenminste drie jaar zijn best heeft gedaan om aan financiële middelen te komen, ‘dan wel’ aannemelijk te maken dat dat hij deze middelen niet op korte termijn kan verwerven.215

212 Onderzoek nieuwe legessystematiek IND 2004. 213 Wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000 (achtendertigste wijziging), Stcrt.2005, 124, p.19. 214 Brief MvI&A over verhoging leges reguliere aanvragen per 1 juli 2011, Kamerstukken II 2010/11, 30 573, nr. 73. 215 Wijziging Voorschrift Vreemdelingen 2000 (achtendertigste wijziging), Stcrt.2005, 124, p.6. In Vreemdelingencirculaire is later opgenomen dat aan beide eisen voldaan moet worden.

Gezinnen gezien?

73

Kritiek van de Europese Commissie: het rapport van 2008 In het rapport van de Europese Commissie over de implementatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn werd kort ingegaan op de hoogte van de leges in de verschillende EU landen. Nederland werd benoemd als het land met de hoogste leges tarieven. De Commissie merkte in deze context op dat de hoogte van de leges geen onderdeel uitmaakt van de Richtlijn, maar dat de leges het recht op gezinshereniging niet mogen uithollen. In haar reactie op dit rapport gaf de regering aan dat in de Nederlandse situatie geen sprake was van uitholling van dit recht. De legesheffing is immers geen inhoudelijke voorwaarde maar een procedureel vereiste.216

Kritiek van de Europese Commissie: de inbreukprocedure De Europese Commissie had niet alleen in de context van de Gezinsherenigingsrichtlijn, maar ook in de context van de Richtlijn langdurig ingezetenen (2003/109/ EG) kritiek op de hoogte van de Nederlandse leges. De Commissie ontving diverse klachten over de omzetting van deze laatstgenoemde Richtlijn in de Nederlandse wetgeving. Nadat een briefwisseling tussen de Commissie en Nederland in 2007 en 2008 niet de gewenste resultaten opleverde bracht de Commissie op 19 maart 2009 een met redenen omkleed advies uit aan Nederland wegens het niet voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn langdurig ingezetenen.217 Indien een staat een dergelijk advies niet opvolgt kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het HvJEU. In het advies stelde de Commissie de hoogte van de leges voor het aanvragen van de status van langdurig ingezetenen, de leges voor de verblijfstatus van langdurig ingezetene van andere EU staten en de leges voor hun gezinsleden aan de orde. De Commissie stelde zich op het standpunt dat de hoogte van deze leges, in het licht van de lage leges die door EU-burgers moeten worden betaald voor een verblijfskaart, niet ‘billijk’ was.218 Daarnaast was de Commissie van mening dat de hoogte van de leges een belemmering zou kunnen vormen voor de uitoefening van het recht op verblijf dat wordt toegekend door de Richtlijn langdurig ingezetenen.

216 Kamerstukken I 2008/09, Aanhangsel nr. 2, p.5. 217 Met redenen omkleed advies EC aan Nederland over legesheffing en Ri 2003/109 Langdurig ingezetenen, 4995/2006, C(2009) 1770, 218 Zoals bedoeld in overweging 10 van de richtlijn.

74


De Nederlandse regering was het niet eens met het standpunt van de Commissie.219 De Nederlandse regering was van mening dat de legesheffing binnen de competentie van de lidstaten valt en niet door de Richtlijn gereguleerd wordt. Daarnaast wordt, volgens de Nederlandse regering, de leges berekend aan de hand van de daadwerkelijk gemaakte kosten bij de verwerking van de aanvraag en kan daarom onmogelijk onbillijk zijn. Omdat de Nederlandse regering niet bewogen kon worden de legestarieven aan te passen werd de zaak in 2010 aanhangig gemaakt bij het HvJEU.

Uitspraak van het HvJEU in de zaak Commissie tegen Nederland220 In zijn uitspraak van 26 april 2012 overwoog het HvJEU dat de Richtlijn langdurig ingezetenen geen bepaling bevat over de hoogte van de leges die geheven mogen worden bij de afhandeling van aanvragen voor verblijfsvergunningen en dat de lidstaten daarom ‘over een beoordelingsmarge beschikken’.221 Echter, deze beoordelingsmarge wordt begrensd door het doel en nuttig effect van de Richtlijn. In het licht van het nagestreefde doel van de Richtlijn, namelijk de integratie van onderdanen van derde landen die duurzaam in de lidstaten zijn gevestigd, stelde het Hof vast dat ‘wanneer onderdanen van derde landen voldoen aan de voorwaarden en de bij die richtlijn vastgestelde procedures in acht nemen, zij recht hebben op verkrijging van de status van langdurig ingezetene en de andere rechten genieten die voortvloeien uit die status.’222 Hoewel het de lidstaten vrij staat leges te heffen voor de afgifte van verblijfsvergunningen mag de hoogte van de leges het verkrijgen van de status van langdurig ingezetene niet belemmeren ‘daar anders afbreuk wordt gedaan aan zowel de geest als de doelstelling van de richtlijn’.223 Het Hof concludeerde dat de hoogte van de leges in Nederland een belemmering kon vormen voor de uitoefening van de door de richtlijn toegekende rechten. Daarnaast oordeelde het Hof dat de hoogte van de leges ook de toets aan het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van Unierecht, niet kon doorstaan. Verschillende leges 219 Brief van 25 mei 2009, Reactie op met redenen omkleed advies EC over legesheffing en Richtlijn 2003/109 Langdurig ingezetenen. 220 HvJEU 26 april 2012, C508/10 (Commissie tegen Nederland). 221 Commissie tegen Nederland, punt 65. 222 Commissie tegen Nederland, punt 68. 223 Commissie tegen Nederland, punt 69.

vallen binnen het toepassingsbereik van de richtlijn. Het Hof constateerde dat van al deze verschillende legesbedragen het laagste bedrag al ongeveer zeven keer zo hoog was als het bedrag dat betaald moet worden voor het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart. Om deze reden concludeerde het Hof dat de hoogte van de leges voor het verkrijgen van de status van langdurig ingezetene onevenredig waren.

Het belang van de uitspraak van het HvJEU voor de gezinsherenigingsleges De toenmalige minister voor Immigratie, Integratie en Asiel zag in dit arrest van het HvJEU geen aanleiding om de hoogte van de leges voor gezinshereniging te verlagen, omdat ‘de positie van langdurig ingezeten derdelanders in belangrijke mate verschilt van die van andere immigranten die voor het eerst om toelating vragen.’224 De ABRvS overwoog echter in haar uitspraak van 9 oktober 2012 dat de overwegingen die ten grondslag lagen aan het oordeel van het HvJEU ook gevolgen hebben voor de interpretatie, en correcte toepassing, van de Gezinsherenigingsrichtlijn. De Afdeling overwoog dat: Hoewel het toepassingsbereik van richtlijnen 2003/86 en 2003/109 niet hetzelfde is, zijn beide richtlijnen van toepassing op onderdanen van derde landen, hebben beide tot doel de integratie van onderdanen van derde landen in de lidstaten te bevorderen en leggen beide de lidstaten de verplichting op een stelsel in te voeren waarin onderdanen van derde landen aanspraak op een verblijfsvergunning hebben indien zij voldoen aan een aantal procedurele en materiële vereisten. Beide richt‑ lijnen hebben voorts gemeen dat zij geen bepalingen over legesheffing bevatten en de lidstaten op dit punt derhalve beoordelingsbevoegdheid laten.225 De Afdeling concludeerde dat een legesheffing van 830 euro voor gezinshereniging het nuttig effect van de Gezinsherenigingsrichtlijn ondermijnt en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van de EU. Op 1 februari 2013 werd het mvv-tarief verlaagd naar 225 euro. Een verblijfsvergunning regulier (na het inreizen met een mvv) kan sindsdien kosteloos aangevraagd worden.

7.2 Vrijstelling van de leges op grond van artikel 8 EVRM De uitspraak van het EHRM in G.R. tegen Nederland Tot 2012 moest veel bewijs aangeleverd worden om een vrijstelling van het legesvereiste op grond van artikel 8 EVRM te krijgen. De volgende documenten dienden overgelegd te worden: (..) een inkomensverklaring van de raad voor rechtsbij‑ stand op grond van artikel 7, tweede lid, onder d, Wet op de rechtsbijstand, ten behoeve van de hoofdpersoon bij wie de vreemdeling verblijf beoogt. Daarnaast dient de vreemdeling bewijsstukken te overleggen met betrek‑ king tot de inspanningen van zichzelf en van de hoofd‑ persoon die de afgelopen drie jaar zijn verricht om financiële middelen te verwerven.226 Vervolgens moet aannemelijk worden gemaakt dat: noch hij noch de hoofdpersoon op korte termijn in het bezit zullen raken van financiële middelen waarmee de verschuldigde leges kunnen worden voldaan, waarbij ook aannemelijk moet worden gemaakt dat daartoe evenmin een beroep gedaan kan worden op familieleden of in aanmerking komende derden.227 Deze hoge bewijslast hield in 2012 geen stand voor het EHRM. De zaak G.R. tegen Nederland was aanhangig gemaakt door een Afghaanse man van wie de verblijfsvergunning was ingetrokken op grond van 1F van het Vluchtelingenverdrag. Hij was vijf maanden na zijn vrouw en drie kinderen naar Nederland gekomen om asiel aan te vragen. Zijn vrouw en kinderen kregen een asielstatus en verworven niet lang daarna de Nederlandse nationaliteit. De asielaanvraag van de Afghaanse man werd afgewezen maar hij kreeg wel een tijdelijke verblijfsvergunning op grond van het categoriaal beschermingsbeleid en later een vergunning voor onbepaalde tijd. Na het verlies van zijn verblijfsvergunning vroeg hij een reguliere vergunning aan voor verblijf bij zijn vrouw en kinderen. Ook vroeg hij om vrijstelling van het legesvereiste omdat het gezin rond moest komen van een bijstandsuitkering van 988,71 euro per maand. Hoewel de man bewijs van de bijstandsuitkering van zijn vrouw had gegeven werd hij niet vrijgesteld van het legesvereiste omdat hij niet de benodigde documenten had overgelegd. Het Hof oordeelde dat

224 Brief MvI&A inzake leges langdurig ingezeten derdelanders en gezinshereniging van 24 september 2012. 225 ABRvS 9 oktober 2012, 201008782/1/V1, JV 2012/470 [LJN: BY0145], r.o. 1.5.

226 B1/9.6 ‘oude’ Vc 2000. 227 Ibid.

Gezinnen gezien?

75

deze ‘excessief formalistische’ houding de toegang van de man tot een effectief rechtsmiddel belemmerde. Het Hof zag onvoldoende toegevoegde waarde in de gevraagde documenten om een dergelijke belemmering te rechtvaardigen omdat de gemeente voldoende controle- en verhaalsmogelijkheden heeft op basis van de Wet werk en bijstand: The Court therefore fails to understand what the additional documents demanded by the Minister would have added to the social assistance pay slip.228 Daarnaast achtte het EHRM de leges disproportioneel hoog in relatie tot het maandinkomen van de familie. Het EVRM concludeerde tot schending van artikel 8 EVRM.

Wijzigingen naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM De minister liet naar aanleiding van de uitspraak weten dat een nieuw legesbedrag ingevoerd zou worden voor gezinsleden van wie de referent een bijstandsuitkering ontvangt. Zij moesten voortaan 250 euro betalen.229 Naar aanleiding van de uitspraak is ook de Vreemdelingencirculaire gewijzigd: Voorts hoeft de vreemdeling of de hoofdpersoon in het kader van een beroep op vrijstelling van de leges bij een gerechtvaardigd beroep op artikel 8 EVRM niet langer aan te tonen dat hij de afgelopen drie jaar alles in het werk heeft gesteld om over de vereiste middelen te beschikken om de leges te voldoen.230 Inmiddels is het algemene legestarief verlaagd naar 225 euro. Aan degenen wiens aanvraag was afgewezen omdat zij niet het hoge legesbedrag konden betalen, werd geen compensatie geboden noch werd hun aanvraag heroverwogen.

228 EHRM 10 januari 2012, nr. 22251/07 (G.R. tegen Nederland), punt 54. 229 Brief MvI&A over nieuw legestarief voor verblijf bij hoofd persoon met WWB-uitkering van 13 april 2012, Kamerstukken II 2011/12, 32175, nr. 28. 230 Stcrt. 2012, 12179, p. 37.

76


7.3 Informatie uit de praktijk Uit het dossieronderzoek zijn geen zaken naar voren gekomen waarbij vrijstelling van de leges werd gevraagd. Hoe deze vrijstelling praktisch gezien zou kunnen worden aangekaart werd ook niet duidelijk. Op het moment dat men de inburgeringstoets met goed gevolg heeft gehaald kan men de mvv (advies-) aanvraag doen bij de ambassade. Voorwaarde daarbij is dat eerst de verschuldigde leges worden voldaan. Dat vrijstelling kan worden gevraagd met een beroep op artikel 8 EVRM wordt, voor zover in dit onderzoek kon worden vastgesteld, niet gecommuniceerd behalve via de website van de IND. Op de voorgeschreven aanvraag formulieren staan daar ook geen aanwijzingen toe. Advocaten vertelden dat zij bij aanvragen vanuit het buitenland nooit adviseerden om vrijstelling te verzoeken. Ook niet in zeer nijpende situaties. De kans op succes werd zeer laag ingeschat. Immers het is niet duidelijk wanneer de eis van het betalen van leges een inbreuk vormt op het recht op gezinsleven. In het algemeen werd het niet in het belang van de cliënt geacht om daarover te gaan procederen. Daarbij was men ook bang dat een beroep op vrijstelling negatief zou uitpakken bij de beoordeling van het inkomensvereiste. Als men stelt in eigen onderhoud te kunnen voorzien horen kosten als leges zelf gedragen te worden veronderstelde men. Met de verlaging van de kosten is de noodzaak tot vrijstelling ook afgenomen. Wel benadrukten advocaten dat er situaties denkbaar dat de kosten voor gezinshereniging voor families met veel kinderen erg oplopen naast leges zijn er de kosten van het reizen, de inburgering en het inburgeringsexamen. Dit kan toch een drempel vormen voor gezinnen om een aanvraag te doen. In die zin zou er wel een toegankelijke vrijstellingsmogelijk moeten zijn.

7.4 Tussenconclusies Het College stelt wederom vast dat de overheid adviezen en kritiek naast zich neerlegt en dit niet leidt tot bijstelling van de hoge legestarieven. In 2011 werd het bedrag van de leges zelfs nogmaals verhoogd, terwijl er op het moment al een inbreukprocedure tegen Nederland liep. Pas na de uitspraak van het Hof in 2012 dat de hoge leges afbreuk doen aan het doel en het nuttig effect van de Richtlijn en in strijd zijn met het evenredigheidbeginsel, gevolgd door een uitspraak van de ABRvS, is de verantwoordelijke minister bereid gebleken het bedrag te verlagen. Het College ziet hierin weer een voorbeeld dat de regering, terwijl al lang duidelijk moet zijn dat in strijd met de Richtlijn wordt gehandeld, een beleidskeuze laat prevaleren boven de bereidheid loyaal uitvoering te geven aan de Richtlijn. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in G.R tegen Nederland over de mogelijkheid om vrijstelling van leges te krijgen, zijn de voorwaarden om vrijstelling te krijgen bijgesteld. Uit het dossieronderzoek is het College gebleken dat de mogelijkheid om vrijstelling te krijgen niet erg toegankelijk is, wat een belemmering kan vormen om het gezinsleven uit te oefenen.

Gezinnen gezien?

77

8 Conclusies en aanbevelingen

78


8.1 Is het recht op gezins hereniging voldoende gewaarborgd? Het recht op bescherming van het gezinsleven is vastgelegd in artikel 8 van het EVRM uit 1950. Dit recht beschermt het gezin als eenheid tegen willekeurige inmenging van de staat, maar houdt geen recht in om het gezinsleven in het land naar keuze uit te oefenen. In 2003 hebben de landen van de EU de Gezins herenigingsrichtlijn opgesteld waarin een recht op gezinshereniging is vastgesteld voor in de EU verblijvende derdelanders. Wanneer zij aan bepaalde voorwaarden voldoen hebben zij recht op gezinshereniging met hun gezinsleden die tot het kerngezin behoren, in het EU-land waar zij wonen. In die zin rust op de EU-landen een positieve verplichting om gezinshereniging te verwezenlijken en gaat dit recht veel verder dan artikel 8 EVRM. De rechtspositie van derdelanders om hun recht op bescherming van het gezinsleven waar te maken, dat in diverse mensenrechten-verdragen is neergelegd, is door de Richtlijn sterk verbeterd ten opzichte van hun positie voor 2003. Nederland heeft de Richtlijn in 2004 omgezet in de nationale wetgeving. Bij deze implementatie en bij nieuwe regelgeving is Nederland gebonden aan hetgeen de Richtlijn voorschrijft, maar ook aan de grondrechten van het EU-Handvest en de algemene beginselen van het EU-recht. Daarbij is een van de belangrijkste uitgangspunten dat elk EU-land alleen maatregelen mag nemen die geen afbreuk doen aan het doel van de Richtlijn, namelijk om gezinshereniging te bevorderen. Ook moet de maatregel steeds evenredig zijn met het te bereiken doel, in die zin dat de maatregel geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Het College heeft onderzoek gedaan naar de vraag hoe de Nederlandse overheid sinds 2004 invulling geeft aan het gezinsherengingsbeleid voor derdelanders en in hoeverre dit beleid in lijn is met de Richtlijn. Daarbij gaat het zowel om onderzoek naar de inhoud van de regelgeving als onderzoek naar de wijze waarop in de praktijk uitvoering aan het beleid wordt gegeven. Het College wil met dit onderzoek antwoord geven op de vraag of de Nederlandse overheid het recht op gezins hereniging op grond van de Richtlijn voldoende waarborgt voor derdelanders. Om die vraag te kunnen beantwoorden heeft het College allereerst in kaart gebracht hoe de

implementatie van de Richtlijn heeft plaatsgevonden en welke aanpassingen nadien hebben plaatsgehad in de regelgeving. Daarbij zijn drie onderwerpen centraal gesteld: ■■ het inkomensvereiste ■■ de Wib ■■ de leges

Is deze regelgeving in lijn met de Richtlijn? En hoe is gereageerd op de jurisprudentie van het HvJEU en de inzichten van de Europese Commissie? Vervolgens heeft het College bekeken hoe de toepassing in de praktijk plaatsvindt. Is deze in lijn met de Richtlijn?

8.2 Implementatie Richtlijn algemeen Gebleken is dat de Nederlandse regering de Richtlijn in 2004 zo heeft uitgelegd dat bestaande weten regel geving zo min mogelijk aangepast hoefde te worden. De regering ging er daarbij vanuit dat de wetgeving voldeed aan de gestelde minimumnormen. De horizontale clausules van de artikelen 5 lid 5 en 17 uit de Richtlijn die de lidstaten verplichten een individuele afweging te maken en daarbij rekening te houden met alle betrokken omstandigheden en belangen, in het bijzonder die van kinderen, werden aanvankelijk niet expliciet opgenomen in de Vreemdelingenwetgeving. Er werd volstaan met verwijzing naar bestaande bepalingen in de Awb en artikel 8 EVRM. Later werden deze artikelen alsnog, maar slechts gedeeltelijk opgenomen. De discussie over de omzetting van deze artikelen ziet het College in de loop van de tijd steeds weer terug komen. Met name over het belang van het kind werd de staatssecretaris in de Kamer meermalen, en ook nog recentelijk, bevraagd hoe de toetsing daarvan in de praktijk plaatsvindt. Vanuit verschillende politieke partijen is herhaaldelijk gevraagd om daarover nadere beleidsregels vast te stellen. De staatssecretaris vond en vindt nog steeds nadere regelgeving niet nodig omdat dit belang al voldoende is verdisconteerd in het Nederlandse beleid. Hij doelt daarmee op artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM. Uit het praktijkonderzoek blijkt echter dat deze artikelen niet de vangnetfunctie ver vullen die de staatssecretaris doet voorkomen. Uit het onderzoek komt naar voren dat de regering de implementatie in 2004 vooral heeft aangegrepen om reeds voorgenomen aanscherpingen van de toelatingsvereisten in te voeren. Zo werd bij die gelegenheid het

Gezinnen gezien?

79

inkomensvereiste aangescherpt en ging de leeftijd voor gezinsvorming omhoog van 18 naar 21 jaar. Hiermee werd beoogd de achterblijvende integratie van kansarme migranten aan te pakken en te voorkomen dat deze groep structureel afhankelijk zou worden van de algemene middelen. Vanaf dat moment tot op heden voeren de opvolgende kabinetten steeds een eenzelfde migratiebeleid gericht op een restrictief toelatingsbeleid en de aanpak van achterblijvende integratie. De prioriteit ligt niet bij het door het EU-recht vereiste om de Richtlijn, gericht op het toestaan van gezinshereniging, loyaal uit te voeren. Het College constateert dat vanaf 2004 er steeds maar weer aanpassingen of voorstellen zijn geweest om de toelatingsvoorwaarden aan te scherpen, zonder dat daartoe vanuit de Richtlijn een noodzaak bestond (voor een overzicht zie bijlage 2). Daarbij worden niet alleen de grenzen opgezocht van wat binnen de Richtlijn nog aanvaardbaar is, ook worden grenzen overschreden. De Europese rechter heeft de Nederlandse overheid al een paar maal op de vingers getikt omdat de eisen die Nederland stelt aan gezinsherenigers niet in lijn waren met het doel van de Richtlijn (het inkomensvereiste en de leges). Daarbij valt op dat bij de totstandkoming van nieuwe regels de adviezen van de Raad van State en de ACVZ, maar ook de zorgen die bijvoorbeeld de Europese Commissie in 2008 al uitsprak over de implementatie van de Richtlijn in Nederland, nauwelijks serieus worden genomen. Voor zover er al evaluaties plaatsvinden om te bekijken of de genomen maatregel bijdraagt aan het behalen van het gestelde doel ( bv. ten aanzien van de Wib en het inkomenvereiste), worden aan de conclusies uit deze evaluaties dat het nagestreefde doel slechts beperkt wordt verwezenlijkt, geen consequenties verbonden. Daarbij valt op dat de wijze waarop de IND zijn data verzamelt en registreert het moeilijk maakt om metingen te doen naar precieze consequenties van beleidswijzigingen. Zo is de invloed van de maatregelen op de omvang van de migratie onduidelijk. Maar ook zijn lang niet altijd de gevolgen voor specifieke groepen duidelijk in beeld te krijgen (bv. de analfabeten en anders geletterden bij de Wib). Dit overziend stelt het College vast dat waar op Europees niveau het recht van derdelanders om met hun gezinsleden in de EU-lidstaten samen te wonen steeds sterker is geworden, op nationaal niveau dit recht steeds zwakker wordt door telkens nieuwe aanscherpingen van het nationale beleid tot op het minimumniveau van de Richtlijn (en soms daaronder).

80


Belangrijkste conclusies ten aanzien van de implementatie ■■ De prioriteit van de regering ligt bij het uitvoeren van

het nationale, restrictieve migratiebeleid dat gebruikt wordt als selectiemiddel om toenemende migratie van kansarme groepen tegen te gaan en niet bij het loyaal uitvoeren van de Richtlijn, gericht op het toestaan van gezinshereniging ter bevordering van integratie. ■■ Artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn zijn onvoldoende geïmplementeerd, waardoor onvoldoende gewaarborgd is dat de omstandigheden en belangen van alle gezinsleden in beeld worden gebracht en worden meegewogen. In het bijzonder voor kinderen is het van essentieel belang dat hun belangen expliciet in wetgeving worden gewaarborgd. ■■ De passage in het beleid dat de Richtlijn van analoge toepassing is op Nederlanders is komen te vervallen, waardoor de rechtspositie van Nederlandse referenten minder goed beschermd is dan voorheen. Zij kunnen niet langer aanspraak maken op het recht op gezinshereniging dat uit de Richtlijn voortvloeit.

8.3 Het inkomensvereiste Regelgeving Ondanks kritiek van de Raad van State en diverse experts is de inkomensnorm per 2004 verhoogd. Kritiek van de Europese Commissie in 2008 en de uitkomst van de evaluatie in 2009 dat de verhoging van de inkomensnorm slechts beperkt effect heeft op de mate van integratie, was geen reden om de inkomenseis aan te passen. Pas onder druk van de Chakroun-uitspraak van het HvJEU moest de aanscherping van het inkomensvereiste uit 2004 in 2010 worden teruggedraaid. Het Hof oordeelde dat deze maatregel niet in lijn was met het doel en het nuttig effect van de Richtlijn. Daarbij sprak het Hof uit dat de inkomensnorm niet als absolute norm gehanteerd mag worden maar slechts als refertenorm kan dienen. Bij elke concrete aanvraag moeten alle relevante omstandigheden en belangen op kenbare wijze worden geïdentificeerd en afgewogen, waarbij onderzocht moet worden of de referent in het levensonderhoud van zijn gezin kan voorzien. Dit verschilt per persoon. Deze normen zijn later in de Richtsnoeren van de Europese Commissie bevestigd en nader geconcretiseerd. Ten aanzien van de duurzaamheid van het inkomen stelt de Commissie in de Richtsnoeren dat inkomsten die in het verleden zijn gegenereerd als bewijs kunnen

dienen maar niet als eis kunnen worden gesteld, aan gezien dit kan leiden tot een niet toegestane extra toelatingseis en wachttermijn. De staatssecretaris liet in reactie op Chakroun weten door uitzonderingsmogelijkheden te bieden op het inkomensvereiste en door toetsing aan artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM al te voldoen aan de eis van de individuele toetsing. De regelgeving werd op dit punt niet aangepast. Alleen in de artikelen 3.74 en 3.75 Vb werden de woorden “in ieder geval” toegevoegd om aan te geven dat de inkomensnorm geen harde eis is maar een vuistregel. Ook de duurzaamheidseis achtte de staatssecretaris in lijn met de Richtlijn.

De praktijk Het College concludeert op grond van de bestudeerde beschikkingen uit 2012 dat bovengenoemde individuele toetsing en de in de regelgeving opgenomen flexibiliteit ten aanzien van de inkomensnorm (door de woorden ‘in ieder geval’ in artikel 3.74 en 3.75 Vb) niet daadwerkelijk toegepast worden in de uitvoeringspraktijk. Op het moment dat niet aan de norm of aan een van de uitzonderingsbepalingen wordt voldaan, wordt de aanvraag in beginsel afgewezen. Bij deze afwijzing vindt geen beoordeling in het licht van artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn plaats. Ook wordt niet aan het evenredigheidsbeginsel getoetst: de belangen van de staat bij de maatregel en die van de verschillende gezins leden worden niet tegen elkaar afgewogen. Uit het Chakroun-arrest vloeit voort dat, ook wanneer niet aan het richtbedrag wordt voldaan, de individuele situatie van de aanvrager en zijn gezin onderzocht moet worden. Omdat de behoeften per persoon sterk kunnen verschillen, moet onderzocht worden of in het concrete geval de referent voldoende inkomsten heeft om in het onderhoud van zijn gezin te voorzien. Wanneer argumenten naar voren gebracht worden die te maken hebben met lage bestaanskosten moeten deze argumenten inhoudelijk worden onderzocht en moet hierop in de motivering van de beslissing worden ingegaan. Dat deze argumenten in de huidige praktijk worden afgedaan door te verwijzen naar de theoretische mogelijkheid van een beroep op de bijstand, zonder te onderzoeken of een dergelijk beroep in het concrete geval waarschijnlijk is, ziet het College als een onjuiste toepassing van de Richtlijn. Met de inkomenspositie van de groep gezinsherenigers tussen de 21 en 23 jaar wordt in de uitvoeringspraktijk onvoldoende rekening gehouden. Voor deze groep geldt een lager wettelijk minimumloon, waardoor het

voor hen moeilijker is om aan het inkomensvereiste te voldoen. Dit vormt geen factor die wordt meegewogen in de beslissing. Gezien het feit dat de Europese Commissie in de Richtsnoeren stelt dat de minimum lonen moeten worden beschouwd als de bovengrens van wat de lidstaten mogen eisen, kan het College niet anders dan concluderen dat het beleid ten aanzien van deze groep in ieder geval niet in overeenstemming is met de Richtlijn en het evenredigheidsbeginsel. Bij arbeidsongeschiktheid kan om vrijstelling van de inkomenseis gevraagd worden. Alleen bij volledige en blijvende arbeidsongeschiktheid wordt deze vrijstelling verleend. Ten aanzien van arbeidsongeschikte bijstandsgerechtigden blijkt dat de gemeente vrijwel nooit aanneemt dat iemand blijvend arbeidsongeschikt is. Bij de beoordeling van een verzoek om vrijstelling wordt deze werkelijkheid niet betrokken bij de vraag of het vasthouden aan de inkomenseis evenredig is. Het College is niet overtuigd dat deze praktijk in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel en ziet dat op deze wijze afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Richtlijn, namelijk het bevorderen van gezinshereniging. De mechanische toepassing van de (uitzonderings) regels waarbij geen oog is voor alle omstandigheden van de individuele zaak – een toepassing die het College in de bestudeerde zaken ook op andere onderdelen vaststelt - schuurt met de rechtspraak van het HvJEU en het EHRM, die Nederland meerdere malen op de vingers hebben getikt in verband met een excessief formalistische houding. Het feit dat bepaalde groepen uitgezonderd zijn van de inkomenseis rechtvaardigt het ontbreken van een individuele beoordeling van de situatie van iedere aanvrager niet. Bij de toepassing van artikel 4:84 Awb blijkt dat het uitgangspunt in de praktijk is dat de afweging van de belangen al door de wetgever is gemaakt. Immers, er zijn al uitzonderingen op de hoofdregel in de wet voorzien. Dit artikel waarborgt echter in de praktijk niet dat de belangen in het concrete geval in beeld worden gebracht en tegen elkaar worden afgewogen, en in het licht van het doel van de Richtlijn en het EU-rechtelijke evenredigheidsbeginsel worden beoordeeld. Wanneer geen succesvol beroep op een uitzonderingsgrond kan worden gedaan, biedt artikel 4:84 Awb geen uitkomst. Niet wordt bijgehouden hoe vaak op grond van artikel 4:84 Awb alsnog een aanvraag is ingewilligd. In de artikel 8 EVRM toets is de regel dat staten de domiciliekeuze van gezinsleden in beginsel niet hoeven te eerbiedigen. Dit plaatst staten bij voorbaat in een

Gezinnen gezien?

81

zeer sterke positie. Omdat onder de Richtlijn gezinshereniging de regel is en daarmee een sterker recht geeft dan artikel 8 EVRM, is het College van mening dat de beoordeling van alle individuele omstandigheden en belangen op grond van de Richtlijn niet besloten kan liggen in de, minder verstrekkende, 8 EVRM toets. De omstandigheid dat het gezinsleven in een ander land uitgeoefend kan worden is binnen de artikel 8 EVRM toets van groot belang. Onder de Richtlijn kan aan deze omstandigheid onmogelijk hetzelfde gewicht worden toegekend, aangezien dit het recht op gezinshereniging zou uithollen. De artikel 8 EVRM toets bood bij het ontbreken van voldoende middelen in het praktijkonderzoek over 2012 slechts twee keer soelaas. Het College concludeert dat ten onrechte door de staatssecretaris de indruk wordt gewekt dat artikel 8 EVRM, net als artikel 4:84 Awb, als vangnet fungeert. Ditzelfde geldt ook voor de mogelijkheid van de staatssecretaris om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om, wanneer de aanvrager niet voldoet aan de voorwaarden, toch verblijf toe te staan.

Belangrijkste conclusies ten aanzien van het inkomensvereiste ■■ Of het gestelde doel van nieuwe maatregelen op het

gebied van de inkomenseis bereikt kan worden wordt, voorafgaande aan de invoering, niet of nauwelijks onderzocht. Een impact-assessment om de gevolgen van de nieuwe maatregel voor bepaalde (kwetsbare) groepen in beeld te brengen ontbreekt. Na inwerkingtreding zijn de effecten van maatregelen niet altijd meetbaar bij gebrek aan data. ■■ Adviezen en evaluaties worden onvoldoende serieus genomen door regering. ■■ De in de regelgeving opgenomen flexibiliteit ten aanzien van de inkomenseis wordt in de praktijk niet gebruikt. Het inkomensvereiste wordt niet als richtbedrag gezien maar als harde grens waaronder geen gezinshereniging wordt toegestaan. Uitzonderingen worden alleen onder zeer strikte voorwaarden toegepast. Van een onderzoek naar de individuele behoefte van de aanvrager om in zijn onderhoud en dat van zijn gezinsleden te voorzien is, anders dan Chakroun voorschrijft, geen sprake. ■■ Ook ten aanzien van de duurzaamheid geldt het nationale beleid als harde eis, zonder toetsing van de individuele behoefte. De eis dat een arbeidsverleden van drie jaar aangetoond moet worden bij het ontbreken van een jaarcontract werpt een

82


ongeoorloofde wachttermijn op, die met name voor jongeren onevenredig is. ■■ In de praktijk blijkt niet van een toetsing van alle relevante factoren genoemd in artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn. In de dossiers ontbreekt in veel gevallen ook de informatie om deze toetsing te doen. Van de IND wordt een actievere houding verwacht om, samen met de aanvrager, alle omstandigheden in beeld te brengen en te wegen. ■■ Bepaalde groepen hebben meer moeite om aan het inkomensvereiste te voldoen. Zo is het voor jongeren vanwege het lagere minimumloon moeilijker om aan de inkomensnorm te voldoen. En zo kunnen blijvend arbeidsongeschikten in veel gevallen niet met succes een beroep doen op de vrijstellingsbepaling, omdat op hen een onmogelijke bewijslast rust (gemeente geeft geen bewijs van blijvende arbeidsongeschiktheid meer af). De evenredigheid van de eis komt daarmee op de tocht te staan. Er vindt echter in die gevallen geen beoordeling plaats van alle relevante omstandigheden en belangen. ■■ Uit het praktijkonderzoek blijkt dat artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM niet de vangnetfunctie vervullen die de staatssecretaris steeds doet geloven. Inwilligingen op grond van artikel 4:84 Awb worden niet geregistreerd en in 2012 is slechts twee maal op grond van artikel 8 EVRM van het inkomensvereiste afgeweken. ■■ Het gewicht dat in de praktijk bij de weging van de belangen van de staat versus de belangen van de gezinsleden nog steeds wordt gegeven aan artikel 8 EVRM verdraagt zich niet met de Richtlijn, het evenredigheidsbeginsel en de jurisprudentie van het HvJEU. De Richtlijn gaat uit van een recht op gezinshereniging en daarmee van vrije domiciliekeuze voor derdelanders. Centraal dient te staan dat gezinshereniging het uitgangspunt is (Richtlijn) in plaats van het onderzoek of het gezinsleven elders kan worden uitgeoefend (artikel 8 EVRM). De minder verstrekkende 8 EVRM toets kan onmogelijk de verderstrekkende Richtlijn toets omvatten.

8.4 Het inburgeringsvereiste in het buitenland Regelgeving Uitgangspunt van de Richtlijn is dat gezinshereniging een middel is voor derdelanders die in Nederland wonen om beter te kunnen integreren. Het College stelt vast dat bij de invoering van de Wib in 2006 het Kabinet van een tegengesteld uitgangspunt uitging, namelijk dat gezinshereniging alleen kan worden

toegestaan als de buitenlandse gezinsleden al voor hun komst naar Nederland hebben aangetoond kans te maken op integratie. Zij dienen met goed gevolg het inburgeringsexamen te hebben afgerond. De inburgeringstoets geldt daarbij als selectiemiddel.

mee dat de staat de integratie ook met een minder ingrijpend middel kan bereiken door haar verantwoordelijkheid voor de integratie van gezinsleden als zij eenmaal in Nederland zijn, weer ten volle op zich te nemen.

Ook ten aanzien van de Wib gebruikt de regering, zonder dat de Richtlijn daartoe dwingt, de ruimte die artikel 7 lid 2 van de Richtlijn biedt om aanscherpingen van deze voorwaarde in te voeren. Niet alleen zoekt de regering hierbij steeds de grenzen van het toelaatbare op, zij overschrijdt deze ook, zo stelt het College vast. De prioriteit ligt voor de regering duidelijk steeds bij de uitvoering van het restrictieve nationale beleid en niet bij het loyaal uitvoeren van de Richtlijn.

De praktijk van de Wib

Het College constateert dat ook ten aanzien van dit onderwerp de regering nauwelijks bereid is naar aanleiding van kritiek, adviezen of evaluaties tot aanpassing van de regeling over te gaan. Zo spraken zowel de ACVZ, de Europese Commissie, Regioplan en de Nationale ombudsman zich al vanaf 2006 duidelijk uit voor een op de Wib toegesneden hardheidsclausule. Uiteindelijk werd er pas in 2011 een hardheidsclausule ingevoerd voor de Wib. De uitkomst van het onderzoek van Triarii dat het verhogen van het taalniveau van het inburgeringsexamen te veel mensen uitsluit als zij op zelfstudie zijn aangewezen, en het advies van de Commissie Franssen dat het verhogen van het taalniveau zal selecteren op opleiding en niet alleen motivatie, heeft de regering niet weerhouden het taalniveau toch te verhogen. Het College is van mening dat de Wib in zijn huidige vorm in strijd is met de Richtlijn en het evenredigheidsbeginsel. Het inburgeringsexamen mag slechts dienen om de integratie te bevorderen en mag geen andere doelen dienen. Dus niet ook als selectiemiddel, zoals nu het geval is. Het vragen van een inspanningsverplichting aan gezinsherenigers, in plaats van de huidige resultaatsverplichting, past wel binnen de Richtlijn. Ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel merkt het College op dat het belang van de staat bij het handhaven van de Wib licht weegt, nu slechts in zeer beperkte mate is aangetoond dat de Wib de integratie bevordert. Het weegt niet op tegen het belang om zich te kunnen herenigen van de gezinsleden, die door de Wib hun wens om samen te leven soms voor langere tijd moeten opschorten. Door de strikte toepassing van het inburgeringsvereiste en de uitzonderingen daarop, door het hoge taalniveau, de zelfstudie en de hoge kosten worden gezinsleden onevenredig getroffen. Dat geldt in het bijzonder voor kwetsbare groepen, zoals analfabeten, anders geletterden en laagopgeleiden. Daarbij weegt

Het College constateert uit het dossieronderzoek over 2012 dat in dat jaar aan de hardheidsclausules door de IND op minimale wijze invulling en toepassing is gegeven. Daarmee is de uitvoering van de Wib dermate strikt, dat deze niet in overeenstemming is met de Richtlijn. De hardheidsclausule is in 2012 15 keer toe gepast. Daarnaast blijkt de hardheidsclausule in de praktijk noch een vrijstelling noch een alternatieve integratievoorwaarde te zijn. Het is geen vrijstelling omdat het afleggen (soms zelfs meerdere malen) van het examen vrijwel telkens een voorwaarde is alvorens een succesvol beroep op de hardheidsclausule kan worden gedaan. De hardheidsclausule is ook geen vervangende integratievoorwaarde voor groepen die moeilijk aan het vereiste kunnen voldoen zoals analfabeten en anders gealfabetiseerden. Het is namelijk voor hen onbekend op welk moment zij voldoende inspanningen hebben verricht en wanneer hun situatie voldoende uitzonderlijk is, om een succesvol beroep op de hardheidsclausule te kunnen doen. Met de omstandigheden die door de Commissie als bijzonder aangemerkt worden, zoals analfabetisme, wordt alleen rekening gehouden in combinatie met andere vaak zeer zware omstandigheden en gerede inspanningen. Hoe vaak in 2012 een uitzondering is gemaakt op grond van de ontheffingsbepaling vanwege een geestelijke of lichamelijke belemmering is niet openbaar. Tevens blijkt dat een beroep op de uitzonderingen op het inburgeringsvereiste pas worden gehonoreerd als het gezinslid blijvend niet in staat is om het inburgeringsexamen te halen. Dat betekent dat als er nog enige hoop is dat het examen in de komende jaren kan worden gehaald, bijvoorbeeld door van een analfabeet te vereisen dat hij eerst alfabetiseert, een beroep op die uitzonderingen niet wordt gehonoreerd. Daarmee creëert Nederland een wachttermijn, waarvan de Europese Commissie al in de Richtsnoeren over het inkomensvereiste gezegd heeft dat die niet geoorloofd is. Bepaalde groepen zoals analfabeten, anders geletterden, en laag opgeleiden hebben minder kans het examen te halen. Voor hen bieden de uitzonderingsgronden zelden soelaas. De genoemde relevante omstandigheden van artikel 5 lid 5 en 17 van de Richtlijn vormen niet het

Gezinnen gezien?

83

toetsingskader van het beslisteam bij toepassing van de hardheidsclausule. In de motivering van de beschikkingen uit 2012 wordt daarom geen rekenschap gegeven van de genoemde factoren zoals de aard en hechtheid van de gezinsband. Ook het belang van het kind staat bij de invulling van de uitzonderingsgronden niet voorop. In situaties waarbij de belangen van de kinderen volgens de Commissie beslissend moeten zijn, spelen deze in de Nederlandse uitvoeringspraktijk in 2012 nauwelijks een rol. Zeker van de kinderen die al bij de referent in Nederland wonen. Hun belangen worden onvoldoende in kaart gebracht en afgewogen tegen het belang van de staat om de integratie, door het handhaven van de Wib, te bevorderen. Ook de door de staatssecretaris veronderstelde vangnetfunctie van artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM blijkt geen rol van betekenis te hebben, wanneer niet voldaan kan worden aan het inburgeringsvereiste. Niet wordt bijgehouden hoe vaak op grond van artikel 4:84 Awb alsnog een aanvraag is ingewilligd. Op grond van artikel 8 EVRM is in 2012 nul keer van het inburgeringsvereiste afgeweken. Tenslotte valt het op dat er geen openbare cijfers zijn over de gehonoreerde beroepen op de medische vrijstellingsbepaling. Betere en inzichtelijkere registratie is zeer gewenst.

Belangrijkste conclusies ten aanzien van de Wib ■■ Het College is van mening dat de Wib in zijn huidige

vorm is strijd is met het doel van de Richtlijn en het evenredigheidsbeginsel. Het inburgeringsexamen mag niet als selectiemiddel voor toelating in het kader van gezinshereniging fungeren, zoals nu het geval is. Het inburgeringsexamen mag geen resultaatsverplichting zijn, slechts een inspanningsverplichting. Nu is gebleken dat de Wib slechts in zeer beperkte mate geschikt is om de integratie te bevorderen en de integratie ook met een minder ingrijpend middel kan worden bereikt, weegt het belang van de staat niet op tegen de belangen van de gezinsleden, die regelmatig door de werking van de Wib hun wens om samen te wonen moeten opschorten. ■■ Er wordt een minimalistische invulling gegeven aan de uitzonderingsmogelijkheden op het inburgeringsvereiste. Alleen aangetoonde blijvende ongeschiktheid leidt tot vrijstelling. Een beroep op de hardheidsclausule wordt bij hoge uitzondering gehonoreerd onder zeer bijzondere (bezwarende) omstandigheden (2012: 15x), veelal na gebleken

84


inspanning door toch de toets te moeten doen. Deze strikte invulling leidt tot een onbepaalde wachttermijn voor mensen met een tijdelijke belemmering (die ook jaren kan duren), die de Richtlijn niet toestaat. ■■ In de praktijk is niet gebleken van toetsing aan artikel 5 lid 5 en 17 van de Richtlijn, terwijl deze toets bij alle afwijzingen verplicht is. Van de IND wordt een actievere houding verwacht om, samen met de aanvrager, alle omstandigheden in beeld te brengen en te beoordelen. ■■ Uit het praktijkonderzoek blijkt dat artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM niet de vangnetfunctie vervullen die de staatssecretaris steeds doet geloven. Inwilligingen op grond van artikel 4:84 Awb worden niet geregistreerd en in 2012 is geen enkele keer op grond van artikel 8 EVRM van het inburgeringsvereiste afgeweken. ■■ Of het gestelde doel van de Wib en aanpassingen daarvan bereikt kunnen worden, wordt voorafgaande aan de invoering ervan niet of nauwelijks onderzocht. Een impact-assessment om de gevolgen van de nieuwe maatregel voor bepaalde (kwetsbare) groepen in beeld te brengen ontbreekt. Na inwerkingtreding zijn de effecten van maatregelen niet altijd meetbaar bij gebrek aan van data.

8.5 De leges Regelgeving Het College stelt vast dat de regering bij de verhoging van de leges in 2005 er ten onrechte vanuit ging dat de legesheffing onder de exclusieve competentie van de lidstaten viel en dat de Richtlijn hierop niet van toepassing was. Nadien werden de leges meerdere keren verhoogd tot een bedrag van maximaal 1250 euro in 2011. De kritiek dat de hoge leges een belemmering kunnen vormen voor derdelanders om hun recht op gezinshereniging te realiseren werd door de regering afgedaan met de verwijzing naar de mogelijkheid om vrijstelling te vragen; ook hier werd verwezen naar de vangnetfunctie van artikel 8 EVRM. Noch de kritiek van de Europese Commissie in 2008 over de implementatie van de Richtlijn noch het advies van de Europese Commissie in 2009 aan Nederland om alsnog te voldoen aan de Richtlijn langdurig ingezetenen, leidde tot aanpassing. Sterker nog, in 2011 werd het bedrag van de leges nogmaals verhoogd. Dit gebeurde op het moment dat er al een inbreukprocedure tegen Nederland liep. Het College constateert ook ten aanzien van de leges dat adviezen van diverse instanties, zoals de Europese Commissie die de bevoegdheid heeft toe te zien op de

correcte naleving van de Europese Richtlijnen, door de regering genegeerd worden. Het Hof deed in 2012 een overduidelijke uitspraak dat deze hoge leges afbreuk deden aan het doel en het nuttig effect van de Richtlijn en in strijd waren met het evenredigheidbeginsel. Er was vervolgens een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in datzelfde jaar voor nodig om de verantwoordelijke minister zover te krijgen het bedrag te verlagen. Het College ziet hierin wederom een voorbeeld dat de regering, terwijl al lang duidelijk moet zijn dat in strijd met de Richtlijn wordt gehandeld, een beleidskeuze laat prevaleren boven de plicht uitvoering te geven aan de Richtlijn en de uitspraken van het HvJEU. Ook in de uitspraak van het EHRM in G.R tegen Nederland over de mogelijkheid om vrijstelling van leges te krijgen werd Nederland op de vingers getikt. De rechter stelde vast dat er teveel en onnodige bewijzen overgelegd moesten worden en sprak zelfs van excessief formalisme. Een dergelijke aanpak komt niet in de buurt van de in de Richtlijn omschreven welwillende houding om gezinshereniging mogelijk te maken. De voorwaarden tot vrijstelling van legesbetaling is op grond van de uitspraak gedeeltelijk bijgesteld.

De praktijk Het College constateert dat uit het dossieronderzoek blijkt dat de mogelijkheid om een beroep op vrijstelling van de leges te doen op grond van artikel 8 EVRM in de praktijk niet erg toegankelijk is. Dit kan voor gezinnen een drempel opwerpen om voor gezinshereniging in aanmerking te komen.

Belangrijkste conclusies ten aanzien van de leges ■■ Ook ten aanzien van de legesverhoging is de

Nederlandse overheid uiteindelijk door het HvJEU teruggefloten, omdat de hoogte van de leges afbreuk deed aan het doel en het nuttig effect van de Richtlijn. ■■ Ook over de wijze waarop Nederland invulling had gegeven aan de mogelijkheid om vrijstelling van legesbetaling te krijgen werd zij door het EHRM op de vingers getikt. Te veel bewijzen en formaliteiten werden hier geëist. In het arrest wordt gesproken van excessief formalisme. ■■ Uit het praktijkonderzoek over 2012 blijkt dat vrijstelling van betaling van de leges in de praktijk onduidelijk geregeld is en daardoor mogelijk belemmerend werkt om gezinshereniging te realiseren.

8.6 Algemene conclusie en aanbevelingen Alles overziende komt het College tot de volgende conclusie: Op meerdere essentiële punten voldoen het nationale beleid en de uitvoeringspraktijk niet aan de vereisten van de Richtlijn. Hierdoor wordt het recht op bescherming van het gezinsleven, neergelegd in diverse mensenrechtenverdragen en het Grondrechtenhandvest en verder versterkt in de Richtlijn, onvoldoende gewaarborgd. Voor derdelanders die aan de voorwaarden voldoen is het geen probleem om tot Nederland te worden toegelaten. Dit is de grote meerderheid van de personen die om gezinshereniging vragen. Voor de derdelanders die niet direct aan de vereisten voldoen geldt dat de wijze van toetsing van hun aanvraag zeer belangrijk is. Voor hen is het belangrijk dat alle relevante factoren in kaart worden gebracht en dat er een toetsing plaats vindt op een wijze die de artikelen 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn voorschrijven. Uitgangspunt daarbij is dat gezinshereniging de regel is en integratie ten goede komt. Dit gebeurt op dit moment niet. Ook niet als de aanvrager een beroep doet op een specifieke vrijstellingsbepaling, de hardheidsclausule of een van de algemene uitzonderingsbepalingen als artikel 4:84 Awb of artikel 8 EVRM. Uitgangspunt is nog steeds de insteek van artikel 8 EVRM, die gericht is op de vraag of het gezinsleven ook in een ander land kan worden uitgeoefend en waarbij het starten van een gezin of relatie op het moment dat de gezinsleden gescheiden in Nederland en in een derde land wonen, als een factor wordt beschouwd die ten nadele van de gezins leden komt. De mogelijkheid van flexibele toepassing van regels en uitzonderingsbepalingen is mede bepalend voor de vraag of een voorwaarde in lijn is met de Richtlijn. Alhoewel een dergelijke flexibiliteit in ieder geval ten aanzien van het inkomensvereiste in de regelgeving is opgenomen, is van een dergelijke toepassing in de praktijk niet gebleken; noch bij de inkomenseis noch bij de inburgeringseis. Ten aanzien van deze vereisten stelt het College vast dat alleen bij blijvende ongeschiktheid een vrijstelling of ontheffing wordt verleend. Dat creëert voor mensen met een ‘tijdelijke’ belemmering (die soms jaren kan duren) een wachttermijn, die de Richtlijn niet toestaat.

Gezinnen gezien?

85

Het gemak waarmee de staatsecretaris in discussies in de Kamer steeds verwijst naar de vangnetfunctie van artikel 4:84 Awb en artikel 8 EVRM staat in schil contrast met de werkelijkheid. Gezien het feit dat aanvragen zelden op die gronden worden ingewilligd, schieten genoemde artikelen als vangnet geheel tekort. Daarom komt het College met de volgende aanbevelingen. Voor wat betreft de wetgeving: ■■ Herzie het inburgeringsbeleid zo spoedig mogelijk.

Vraag inspanning van nieuwkomers maar stel geen harde exameneisen. Neem als overheid weer de verantwoordelijkheid voor de inburgering van de gezinsleden op het moment dat zij in Nederland zijn aangekomen. ■■ Neem artikel 5 lid 5 en artikel 17 van de Richtlijn volledig op in de regelgeving, werk ze nader uit en zorg dat iedere aanvraag voor afwijzing daaraan getoetst wordt. Geef de rechten van kinderen, zoals o.a. neergelegd in artikel 24 Grondrechtenhandvest, een zelfstandige en prominente plaats in wetgeving en toetsing. ■■ Neem weer in het beleid op dat de Richtlijn op overeenkomstige wijze van toepassing is op Nederlanders. ■■ Voorkom rechtsonzekerheid bij betrokkenen door consistent beleid over meerdere jaren te voeren vanuit een duidelijke visie die in lijn is met de Richtlijn: toestemming voor gezinshereniging is het uitgangspunt. Voer voorafgaande aan invoering van nieuwe maatregelen een impact assessment uit. Trek lering uit evaluaties en pas beleid aan als het gestelde doel niet of slechts beperkt bereikt wordt met de maat regel. Neem adviezen serieus. ■■ Registreer voldoende data, zodat effecten van maatregelen gemeten kunnen worden.

86


Voor wat betreft de uitvoeringspraktijk: ■■ Richt het beoordelingsproces conform de bedoeling

van de Richtlijn in, m.a.w. laat de achterhaalde toetsing op grond van artikel 8 EVRM los. Zorg voor een kenbare toetsing uitgaande van een recht op gezinshereniging, waarbij alle individuele omstandigheden en belangen geïdentificeerd en bij de beoordeling betrokken worden. ■■ Pas de voorwaarden voldoende flexibel toe, zodat het inkomensvereiste en het inburgeringsvereiste geen harde eisen zijn en niet alleen bij blijvende ongeschiktheid een uitzondering wordt gemaakt. ■■ Voorkom, mede door een voldoende flexibele toepassing van de regels, dat maatregelen zo uitpakken dat kwetsbare groepen onevenredig worden getroffen. ■■ Zorg dat de IND over voldoende informatie beschikt om alle individuele factoren te kunnen beoordelen; dit vergt een actievere en welwillendere houding bij de aanvraag.

Schema: toetsing 8 EVRM vs Richtlijn bij 1e toelating

Toetsing artikel 8 EVRM Toelating: nee, tenzij Gezinsleden hebben geen domiciliekeuze Is er een ander land waar het gezinsleven kan plaatsvinden? Grote beoordelingsvrijheid voor de lidstaat Belangenafweging: algemeen belang. Staat bij restrictief toelatingsbeleid weegt mee Resttoets

Toetsing aan artikelen 5 lid 5 en 17 Richtlijn Toelating: ja, tenzij Recht op gezinshereniging en daarmee domiciliekeuze Beperkte beoordelingsvrijheid voor de lidstaat In acht nemen EU-recht en -beginselen, o.a. evenredigheidsbeginsel Belangenafweging: alleen belang Staat bij specifieke maatregel weegt mee Toets maakt onderdeel uit van primaire toets of recht op toelating bestaat

Gezinnen gezien?

87

Literatuurlijst Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (2003), Advies inzake het concept voorstel van een wet inburgering in het buitenland.

Regioplan, ‘De Wet Inburgering Buitenland. Een onderzoek naar de werking, de resultaten en de eerste e ffecten’, Amsterdam: Regioplan Beleidsonderzoek, April 2009.

Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (2004), Inburgeringseisen als voorwaarde voor verblijf in Nederland.

Schaap, D. (2010), ‘Leges: een tussenstand’, Asiel & Migratierecht (5 & 6): 281-292.

Bonjour, S. (2009), Grens en gezin. Beleidsvorming inzake gezinsmigratie in Nederland, 1955-2005. Amsterdam: Aksant.

Monitor Inburgeringsexamen Buitenland 2011, Significant, mei 2012. Monitor inburgeringsexamen Buitenland 2012, Significant, april 2013.

Gerards, J., T. Bakhuyzen & W. den Ouden (2007), Het evenredigheidsbeginsel van art. 3.4 lid 2 en het Europese recht. Deventer: Kluwer.

Monitor inburgeringsexamen Buitenland – Eerste helft van 2013, Significant, oktober 2013.

Groenendijk, C.A. (2011), ‘Pre-departure integration strategies in the European Union: integration or immigration Policy?’, European Journal of Migration and Law 13 (1): 1-30.

Strik, M.H.A. (2011), Besluitvorming over asiel- en migratierichtlijnen: de wisselwerking tussen nationaal en Europees niveau. Den Haag: Boom Juridische uitgevers.

Groenendijk, C.A. (2012), ‘Kroniek inburgering 2010-2011: van integratiebeleid naar immigratiebeleid’, Asiel & Migrantenrecht (1): 36-48.

Strik, T., A. Böcker, M. Luiten & R. Van Oers (2012), ‘The INTEC Project: Synthesis Report: Integration and Naturalization Test. The new way to European citizenship’, in Y. Pascouau & T. Strik (eds), Which Integration Policies for Migrants?, 285-405. Nijmegen: Wolf Legal Publishers.

Hart, B. de, A.B. Terlouw & P.E. Minderhoud (2010), ‘De immigratievoorstellen van het regeerakkoord ontrafeld’, Asiel & Migrantenrecht 25 (9): 444-447. Hart, B. de, T. Strik & H. Pankratz (2012), Family Reunification: A barrier or facilitator of integration?, Country report of the Netherlands. Human Rights Watch (2008), The Netherlands: Discrimination in the Name of Integration. Migrant’s Rights under the Integration Abroad Act: http://www.hrw. org/sites/default/files/reports/netherlands0508.pdf. Immigration- and Naturalisation Service (IND), Staff Directorate for Implementation and Policy, section Information- and Analysis Centre (INDIAC), Dutch National Contact Point for the European Migration Network (EMN) (2007), Small Scale Study IV: Family Reunification. Family reunification and family formation in the Netherlands during the period 2002 - 2006.

Strik, M.H.A. & M. Vreeken (2014), ‘Nareisbeleid 2014: De overgebleven obstakels voor gezinshereniging’, Asiel & Migrantenrecht (3), 144-153. Vries, K.M. de (2012), ‘The Dutch Act on integration abroad: a case of racial or ethnic discrimination?’, in Morano-Foadi, S. & M. Malena, Integration For ThirdCountry Nationals In The European Union, 324-345. Cheltengam: Edward Elgar Publishing. Walsum, S. van (2008), The Family and the Nation. Dutch Family Migration Policies in the Context of Changing Family Norms. Newcastle Upon Tyne: Cambridge Scholars Publishing.

Leerkes, A. & I. Kulu-Glasgow (2011), ‘Playing Hard(er) to Get: The State, International Couples, and the Income Requirement’, European Journal of Migration and Law 13(1): 95-121.

Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) & IND Informatie- en Analysecentrum (INDIAC) (2009), Internationale gezinshereniging begrensd? Een evaluatie van de verhoging van de inkomens- en leeftijdseis bij migratie van buitenlandse partners naar Nederland. Den Haag: WODC, IND Informatie- en Analysecentrum (INDIAC).

Odé, A. (2009), ‘De Wet inburgering buitenland: zelfreflectie belangrijker dan selectie’, Migrantenrecht (7):288-292.

Wiersma, M. (2014), ‘Het middelenvereiste bij gezins hereniging onder de Wet MoMi’, Asiel & Migrantenrecht (3), 132-143.

Oers, R. van (2014), ‘Kroniek inburgering 2012-2013’, Asiel & Migrantenrecht (4): 236-245.

88


Bijlage 1: Overzicht (voorgenomen) wijzigingen toelatingsvoorwaarden voor gezinshereniging per Kabinetsperiode Kabinetten

Betrokken bewindslieden

Voorgenomen Wets- en Beleidswijzigingen in regeerakkoord

2002- Kabinet Balkenende I 2003 CDA, VVD, LPF

Premier: Balkenende (CDA)

Demissionair: 16 okt. 2002

Vreemdelingen zaken en Integratie: Nawijn (LPF)

• Verhoging minimumleeftijd voor gezinsvorming van 18 naar 21 jaar • Verhoging inkomenseis voor gezinsvorming naar 130 procent van het wettelijk minimumloon. • Het meerdere malen laten overkomen van een partner uit het buitenland in het kader van gezinsvorming wordt tegengegaan. • De maximumleeftijd voor gezinshereniging, in lijn met het beleid in omliggende landen, aan voorwaarden gekoppeld en verlaagd. • Nieuwkomers zullen de kosten van de verplichte inburgeringcursus (in Nederland) vooraf moeten betalen. Na tijdige en succesvolle afronding van de cursus – aan te tonen met een toets – wordt de helft van dat bedrag gerestitueerd.

Aftreden: 27 mei 2003 (Dagen: 309)

20032006

Kabinet Balkenende II CDA, VVD D66 Demissionair: 30 juni 2006 Aftreden: 7 juli 2006 (Dagen: 1137)

Premier: Balkenende (CDA) Vreemdelingen zaken en Integratie: Verdonk (VVD)

• Iedere nieuwkomer die op vrijwillige basis naar ons land komt en valt onder de doelgroepen van de Wet inburgering nieuwkomers, moet eerst in eigen land Nederlands op basisniveau leren als voorwaarde voor toelating. • Inkomensvereiste voor gezinsvorming naar 120% wettelijk minimumloon • Minimumleeftijd voor gezinsvorming naar 21 jaar

Doorgevoerde Wetsen Beleidswijzigingen

• Inkomensvereiste voor gezinsvorming naar 120% minimumloon (2004) • Minimumleeftijd voor gezinsvorming naar 21 jaar (2004) • Verhoging leges Mvv naar 830 euro, Vvr 188 (2005) • Invoering Wet inburgering in het Buitenland (2006) • Criterium ‘feitelijke gezinsband’ (regulier) afgeschaft (2006)

Oranje Aanscherping van beleid Grijs Versoepeling van beleid

Gezinnen gezien?

89

2006- Kabinet Balkenende III 2007 CDA, VVD Demissionair: 21 november 2006 (verkiezingen)

Premier: Balkenende (CDA) Vreemdelingen zaken en Integratie: Verdonk (VVD)

Aftreden: 22 februari 2007 (Dagen: 230) 2007- Kabinet Balkenende IV 2010 CDA, PvdA, ChristenUnie

20102012

Premier: Balkende (CDA)

Demissionair: 20 feb. 2010

Minister van Justitie: Hirsch Ballin (CDA)

Aftreden: 14 oktober 2010 (Dagen: 1330)

Staatssecretaris van Justitie: Albayrak (PvdA)

Kabinet Rutte I VVD, CDA gedoog akkoord PVV

Premier: Rutte (VVD)

Demissionair: 23 april 2012

Minister voor Migratie en Asiel: Leers (CDA)

Aftreden: 5 november 2012 (Dagen: 753)

90

Dit minderheidskabinet van CDA en VVD is een overgangskabinet, dat als voornaamste taken heeft het uitschrijven van vervroegde verkiezingen en het indienen van de begroting (en het belastingplan) voor 2007.(bron: Parlement & Politiek)


• Verlaging inkomensvereiste na uitspraak HvJEU in Chakroun. Wmlnorm als referentiekader voor gezinshereniging en gezinsvorming (2010) • Leeftijdseis voor gezinshereniging naar aanleiding van Chakroun-arrest naar 21 jaar (2010) • De mogelijkheid van gezinsvorming en gezinshereniging wordt beperkt tot partners die gehuwd zijn of met wie een geregistreerd partnerschap is aangegaan en minderjarige kinderen. • Voor hun toelating gaat als vereiste gelden dat de referent al tenminste een jaar legaal in Nederland verblijft behoudens kennismigranten. • Nieuwe vereisten voor toelating: voor gezinsmigranten gelden dat zij moeten beschikken over een zelfstandige huisvesting en een ziektekostenverzekering. • De leges voor gezinsmigratie worden zoveel mogelijk kostendekkend gemaakt. • Het beleid tegen schijnhuwelijken en huwelijksdwang wordt verscherpt en de handhaving geïntensiveerd. • De exameneisen in de Wet inburgering buitenland gaan omhoog.

• Verhoging leges Mvv naar 1250, Vvr 300 (2011) • Verhoging niveau inburgeringsexamen buitenland van –A1 naar A1 + toets Geletterdheid en Begrijpend lezen (2011) • Invoering hardheidsclausule Wib (2011) • Verruimde gezinshereniging afgeschaft (2012) • Beperking gezinshereniging tot gehuwden (2012, teruggedraaid in regeerakkoord Rutte II; wettelijk op 24 mei 2013) • Invoering wachttermijn van 1 jaar (2012)

Belangrijke nieuwe eisen aan gezinsmigratie kunnen bijvoorbeeld worden gerealiseerd bij aanpassing van de EU-richtlijn inzake gezinshereniging (2003/86).

• Verlaging leges voor bijstandsgerechtigden naar 250 euro na de uitspraak van het EHRM in G.R. tegen Nederland (2012)

Daarbij zal het kabinet onder meer inzetten op: • verhoging van de leeftijdseis voor de partner naar 24 jaar • toelating van maximaal een partner in de tien jaar • verhoging van de inkomenseis naar tenminste 120% van het minimumloon • invoering van een borgsom • invoering van een toets waaruit blijkt of de band met Nederland groter is dan de band met andere landen en • uitsluiting van de mogelijkheid gezinsleden toe te laten van personen die veroordeeld zijn wegens bepaalde geweldsdelicten. • Tot slot zal met het oog op het belang van kwalificatie ten behoeve van participatie en integratie worden ingezet op opneming in deze richtlijn van de mogelijkheid. 2012- Kabinet Rutte II heden PvdA en VVD

Premier: Rutte (VVD) Minister voor Veiligheid en Justitie: Opstelten Staatsecretaris voor Veiligheid en Justitie: Teeven (VVD)

• Invoering Wet • In EU-verband blijven pleiten Modern voor aanscherping van de richtMigratiebeleid lijn die eisen stelt aan huwelijk(2013) en gezinshereniging. Dit betreft • Verlaging van leges een leeftijd van tenminste 24 mvv naar 225 na jaar, het in voldoende mate in uitspraken HvJEU eigen levensonderhoud kunnen en ABRvS (2013) voorzien door inkomen uit werk en maatregelen om schijnhuwelijken en huwelijksdwang effectief tegen te gaan. • Aanscherpen van de eisen voor inburgering, zowel in het buitenland als in Nederland.

Oranje Aanscherping van beleid Grijs Versoepeling van beleid

Gezinnen gezien?

91

Bijlage 2: Transponeringstabel233 Richtlijn gezinshereniging

Gewijzigde regelgeving

Bestaande regelgeving

1 2 3, eerste lid

3.15 jo 3.5 Vb 2000

3, tweede tot en met vierde lid 3, vijfde lid

3.13, tweede lid, Vb 2000 en hoofdstuk B2 Vc 2000

4, eerste lid

3.14 Vb 2000, 1:229 en 233 BW

4, eerste lid, derde alinea 4, tweede lid

(3.24 en 3,25 Vb 2000)

4, derde lid

(3.14 onder b Vb 2000)

4, vierde lid

3.16 Vb 2000

4, vijfde lid

3.14, tweede lid , 3.15, tweede lid, Vb 2000

4, zesde lid 5, eerste lid

1, onder h, 16, eerste lid, onder a, 17, 23, onder a, Vw 2000; 3.71, 3.101 Vb 2000 (regulier); 37 onder a Vw 2000; 3.108 Vb 2000 (asiel)

5, tweede lid

29, eerste lid, 31, eerste lid, Vw 2000; 3.102 Vb 2000

5, tweede lid, tweede en derde alinea

3:2 Awb

5, derde lid, eerste alinea

1, onder h, 16, eerste lid, onder a, Vw 2000; 3.71, eerste lid, Vb 2000

5, derde lid, tweede alinea

17 Vw 2000, 29, eerste lid, onder e en f, Vw 2000; 3.71, tweede en vierde lid, Vb 2000

5, vierde lid, eerste en tweede alinea

25, eerste en tweede lid, 42, eerste en vierde lid, Vw 2000 (mvv aanvragen: 4:13 Awb)

5, vierde lid, derde alinea

3:46 t/m 3:50, 6:2, onder b, 8:72, zevende lid, Awb

5, vijfde lid

3:2, 3:4 Awb; 8 EVRM jo 93 Gw

6, eerste lid

3, eerste lid, onder b, 16, eerste lid, onder d en e, 32, tweede lid, onder k, Vw 2000; 2.9, 3.20, 3.77, 3.78, 3.107 Vb 2000 (PM: volksgezondheid)

233 Bijlage bij Stb. 2004, 496.

92


Richtlijn gezinshereniging



6, tweede lid, eerste alinea

18, eerste lid, onder e, 19, 32, eerste lid, onder b, Vw 2000; 3.86, 3.87 Vb 2000

6, tweede lid, tweede alinea

3.86 Vb 2000; 3:2, 3:4 Awb; 8 EVRM jo 93 Gw

6, derde lid 7, eerste lid, onder a 7, eerste lid, onder b 7, eerste lid, onder c

16, eerste lid, onder b Vw 2000; 3.22, 3.73 t/m 3.76 Vb 2000; 3.20 VV 2000

7, tweede lid

Wet inburgering buitenland (Kamerstuk-ken II 2003-2004, 29 700, nrs. 1-3)

8, eerste alinea

Met de wijziging van 3.15, tweede lid, Vb 2000 is de wachttermijn vervallen

8, tweede alinea 9, eerste lid 9, tweede lid,

29, eerste lid, onder e en f, Vw 2000

9, derde lid

29, eerste lid, onder a, Vw 2000

10, eerste lid

29, eerste lid, onder e en f, Vw 2000

10, tweede lid

3.13, tweede lid, Vb 2000

10, derde lid, onder a

3.24, tweede lid, Vb 2000

10, derde lid, onder b

(3.24, eerste lid)

11, eerste lid

Zie artikel 5 van de richtlijn

11, tweede lid

3:2 Awb; 3.102, 3.110, 3.111 Vb 2000

12, eerste lid

3.22, vierde lid

29, eerste lid, onder e en f

12, tweede lid 13, eerste lid

3 Vw 2000

13, tweede en derde lid

28, tweede lid, Vw 2000; 3.57 Vb 2000

14, eerste lid

4, eerste lid, WAV, 2 onder b, 2oBesluit Uitvoering WAV; 40, eerste lid, Wpo, 27 lid 1a onder c Wvo, 7.32, vijfde lid onder c, WHW, 2 onder a, 3 onder a Besluit tegemoetkoming onderwijsbijdragen en schoolkosten, 3 onder a Besluit studiefinanciering 2000

14, tweede lid 14, derde lid 15, eerste lid

3.50 t/m 3.52 Vb 2000

15, tweede lid

(3.51 eerste lid onder a, Vb 2000)

Gezinnen gezien?

93

Richtlijn gezinshereniging



15, derde lid

3.51, derde lid, 3.52 Vb 2000

15, vierde lid

3.50 t/m 3.52 Vb 2000

16, eerste lid, onder a

(17, 18 Vw 2000; 3.83, 3.84, 3.85 3.86, 3.87, 3.90 Vb 2000)

16, eerste lid, onder b en c

18, eerste lid onderf,19Vw 2000

16, tweede lid, onder a

18, eerste lid, onder c, 19 Vw 2000; 3.84 Vb 2000

16, tweede lid, onder b


16, derde lid -19-20-21-22-


16, vierde lid 17

3:2, 3:4 Awb; 8 EVRM

18

Hfd. 6t/m8 Awb; hfd7 Vw2000

19 20 21 22

94


Gezinnen gezien?

95

Colofon Dit is een uitgave van het College voor de Rechten van de Mens College voor de Rechten van de Mens Kleinesingel 1-3 Postbus 16001 3500 DA Utrecht 030 888 38 88 [email protected] www.mensenrechten.nl Voor vragen kunt u een mail sturen of bellen. Fotografie Peter de Ruiter Ontwerp Ontwerpwerk, Den Haag Publicatiedatum: september 2014

96


Gezinnen gezien?

1

Gezinnen gezien? Onderzoek naar Nederlandse regelgeving en uitvoeringspraktijk in het licht van de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn

Recommend Documents