Genoteerd
Februari 2014 - nummer 97
Wet aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen
In deze uitgave
●
Inleiding
●
De redelijkheidstoets en de claw back
●
Bestaande regelgeving en de Wet Claw back
●
De “afroomregeling” met betrekking tot koerswinst
●
Fiscaliteit
●
Samenvatting
2
1. Inleiding
optierechten die voor 1 januari 2014 als onderdeel van de bezoldiging zijn verkregen.
Op 1 januari 2014 is de Wet aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van
Indien de redelijkheidstoets of de claw back in een
bestuurders en dagelijks beleidsbepalers (de Wet Claw
boekjaar tot aanpassing van één of meerdere bonussen
back) in werking getreden. Met de Wet Claw back wordt
heeft geleid, doet de vennootschap daarvan opgave
– aldus de Memorie van Toelichting (de Memorie) –
in de toelichting op de jaarrekening. Naamloze
beoogd de positie van de raad van commissarissen
vennootschappen zonder aandelen op naam hebben
ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders te
daarnaast de verplichting om het bezoldigingsbeleid
versterken. Deze versterking bestaat uit de introductie
als afzonderlijk agendapunt in de oproeping tot de
van een aantal bevoegdheden van de raad van
algemene vergadering te vermelden. Dit punt dient te
commissarissen. Indien de bezoldiging door een ander
worden behandeld voorafgaand aan de vaststelling van
orgaan dan de raad van commissarissen wordt bepaald,
de jaarrekening.
1
2
dan heeft dat orgaan deze bevoegdheden. De Wet Claw back heeft wijzigingen aangebracht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en in Hoofdstuk 1.7 van de
2. De redelijkheidstoets en de claw back
Wet op het financieel toezicht (Wft). De redelijkheidstoets en de claw back houden, kort De Wet Claw back bestaat uit de volgende
gezegd, het volgende in.
componenten, die we achtereenvolgens zullen
2.1 Redelijkheidstoets
behandelen:
De hoogte van een nog niet uitgekeerde bonus kan i. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een
door het orgaan dat de bezoldiging van de individuele
nog niet uitgekeerde bonus aan te passen, de
bestuurders vaststelt, worden aangepast als uitkering
“redelijkheidstoets”;
van die bonus naar maatstaven van redelijkheid en
ii. de bevoegdheid om in bepaalde gevallen een
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het kader van
uitgekeerde bonus terug te vorderen, de “claw back”
de aanpassing van een bonusafspraak zullen, zo
; en
geeft de Memorie aan, factoren als de omvang van de
iii. de verplichting om in bepaalde gevallen de
onderneming, de sector en de beloningsverhoudingen
waardevermeerdering van aandelen, met
binnen de onderneming meewegen. Ook
medewerking van de vennootschap uitgegeven
beloningsverhoudingen binnen buitenlandse onderdelen
certificaten van aandelen en/of optierechten in
kunnen meewegen. De Memorie geeft als voorbeeld
mindering te brengen op de bezoldiging van een
de situatie dat de koers van de aandelen waarvan
bestuurder, de “afroomregeling”.
de uitbetaling van de bonus afhangt zeer hard is gestegen door omstandigheden die niet tevoren waren
De Wet Claw back geldt ook voor bestaande
voorzien. De Memorie geeft voorts aan dat als een
bezoldigingsafspraken, maar is alleen van toepassing
onderneming ernstige verliezen lijdt, eerder zal kunnen
op bonussen van bestuurders die na 1 januari 2014 zijn
worden geconcludeerd dat uitkering van een bonus
of worden uitgekeerd. De afroomregeling is daarentegen
onaanvaardbaar is.
ook van toepassing op aandelen, certificaten en
1
Staatsblad 2013, 563.
2
Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3.
3
2.2 Claw back
variabele beloning, maar ook een incidentele, in hoogte
De vennootschap kan een bonus geheel of
vaststaande beloning, die afhankelijk is gesteld van
gedeeltelijk terugvorderen voor zover de uitkering
het bereiken van een doel of het zich voordoen van
heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie
een omstandigheid (bijvoorbeeld een retentiebonus),
over de aan de toekenning ten grondslag liggende
in aanmerking kan komen voor aanpassing dan wel
doelen of over omstandigheden waarvan de bonus
terugvordering.
afhankelijk was gesteld, de zogenoemde “claw back”. De claw back kan worden ingeroepen door de raad van commissarissen, de niet-uitvoerende
3. Bestaande regelgeving en de Wet Claw back
bestuurders van een one-tier board of een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere
Het is de vraag in hoeverre de Wet Claw back
vertegenwoordiging.
daadwerkelijk iets nieuws brengt ten opzichte van eerdere wet- en regelgeving. Tijdens de
2.3 Toepassingsbereik
parlementaire behandeling van de Wet Claw back is
De redelijkheidstoets en de claw back gelden voor
de noodzakelijkheid van de Wet Claw back dan ook
bonussen van bestuurders van (i) alle naamloze
(veelvuldig) aan de orde gekomen.
vennootschappen, (ii) besloten vennootschappen en coöperaties die tevens een bank zijn, (iii)
3.1 Bestaande regelgeving
onderlinge waarborgmaatschappijen die tevens
Het BW bood al een mogelijkheid om de hoogte van
verzekeringsmaatschappij zijn en (iv) financiële
een nog uit te keren bonus aan te passen en reeds
ondernemingen (ongeacht de rechtsvorm waarin deze
uitgekeerde bonussen terug te vorderen.
worden gedreven).
Afhankelijk van de activiteiten, het hebben van een beursnotering en de omvang van de gedreven
Bij financiële ondernemingen geldt de redelijkheidstoets
onderneming van de vennootschap, valt de
en de claw back voor bonussen van dagelijks
vennootschap mogelijk ook onder andere regelgeving
beleidsbepalers. De bevoegdheid de hoogte van
die onderdelen van de Wet Claw back behelst. De
de bonussen aan te passen en/of bonussen terug
redelijkheidstoets, claw back en verslaggevingsplicht
te vorderen komt in dat geval toe aan het orgaan
komen in sterk gelijkende bewoordingen voor in onder
dat, of degene die de beloning van de dagelijks
andere de Nederlandse Corporate Governance Code en
beleidsbepalers vaststelt. Dit is voor beleidsbepalers
de Code Banken, het Besluit beheerst beloningsbeleid
niet noodzakelijkerwijs het bestuur, maar kan ook de
Wft 2011 (het Besluit) en de bijbehorende Regeling
raad van commissarissen dan wel – in geval van een
beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (de Regeling).
one-tier bestuur –de niet uitvoerend bestuurder, of een door de aandeelhoudersvergadering aangewezen
a. Het BW
bijzondere vertegenwoordiger zijn. Het aanpassen van de hoogte van de bonus zal een Onder bonus wordt verstaan het niet vaste deel van
wijziging in bestaande afspraken tussen de bestuurder/
de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of
dagelijks beleidsbepaler en de vennootschap
gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van
meebrengen. Specifiek op het gebied van het
bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde
arbeidsrecht is het uitgangspunt voor de wijziging van
omstandigheden. Met deze definitie wordt beoogd tot
een arbeidsvoorwaarde dat beide partijen daarmee
uitdrukking te brengen dat niet alleen een in hoogte
dienen in te stemmen. Onder bepaalde voorwaarden zal
3
3
Kamerstukken II 2010-11, 32 512, nr. 6, p.11. In eerste instantie werd gesproken over het variabele deel van de bezoldiging.
4
een werkgever een arbeidsvoorwaarde echter eenzijdig,
instandhouding van de overeenkomst niet mag
zonder instemming van de werknemer, kunnen
verwachten. Algemeen wordt aangenomen dat deze
wijzigen. Indien een dergelijke eenzijdige wijziging
grondslagen een zwaardere maatstaf omvatten dan het
niet kan worden gebaseerd op een wijzigingsbeding
goed werknemerschap.
in de arbeidsovereenkomst (artikel 7:613 BW), dan zal een wijziging in beginsel op het principe van goed
Over de vraag of sprake is van een situatie die
werknemerschap (artikel 7:611 BW) moeten berusten.
het vragen van nakoming onaanvaardbaar maakt, heeft de Hoge Raad al bij diverse gelegenheden
Of een werkgever met succes een eenzijdige wijziging
aangegeven dat de rechter bij toetsing een grote mate
van de bonusregeling kan doorzetten, hangt af van
van terughoudendheid zal hebben te betrachten.
een aantal omstandigheden. Uitgangspunt is dat een
Alleen bij hoge uitzondering zal een partij zich erop
werknemer op grond van het goed werknemerschap
kunnen beroepen dat ongewijzigde nakoming van een
gehouden is om positief in te gaan op een redelijk
verplichting op grond van redelijkheid en billijkheid niet
voorstel van zijn werkgever tot wijziging van een
van hem verwacht kan worden.
arbeidsvoorwaarde wegens gewijzigde omstandigheden op het werk. Vervolgens moet worden bezien of
Ook ten aanzien van de claw back geldt dat het BW
aanvaarding van dat voorstel in redelijkheid van de
deze mogelijkheid al bood. Op basis van artikel 6:203
werknemer kan worden gevergd. Bij die beoordeling
lid 1 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond
moeten alle omstandigheden van het geval in
een geldsom heeft betaald, gerechtigd dit bedrag van de
aanmerking worden genomen, waaronder: (i) de
ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het
In geval van het opzettelijk verstrekken van onjuiste
wijzigingsvoorstel hebben geleid; (ii) de aard en
gegevens, leugen en bedrog, kan de vennootschap
de ingrijpendheid van het gedane voorstel; (iii) het
die als gevolg van onbehoorlijk bestuur schade lijdt de
belang van de werkgever en de door hem gedreven
bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aanspreken
onderneming; en (iv) de positie van de betrokken
tot vergoeding van die schade. Daar kunnen nog
werknemer en diens belang bij het ongewijzigd blijven
onrechtmatige daad acties en/of vernietigingsgronden
van de arbeidsvoorwaarden . De praktijk wijst uit dat
die Boek 3 van het BW bieden aan worden toegevoegd.
4
een werkgever niet snel een arbeidsvoorwaarde van de werknemer eenzijdig mag wijzigen.
De jurisprudentie op het gebied van onverschuldigde betaling laat zien dat doorgaans van de bestaande
Daarnaast zijn er de algemene bepalingen van artikel
regeling gebruik gemaakt wordt als een werknemer
6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van de
teveel salaris heeft ontvangen. In een dergelijk geval
overeenkomst geldende regel buiten toepassing blijft,
zal de rechter beoordelen of de werknemer wist dan wel
als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven
had moeten weten dat hij of zij teveel salaris ontving. Als
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn
dat het geval is, zal de werknemer het te veel ontvangen
en artikel 6:258 lid 1 BW, dat bepaalt dat de rechter
salaris moeten terugbetalen. Wist de werknemer dat
op verlangen van een der partijen op grond van
niet dan kan het terugvorderen van teveel betaalde
onvoorziene omstandigheden de gevolgen van een
bedragen in strijd komen met de redelijkheid en
overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel
billijkheid. Met de in de wet verankerde wetenschap dat
of gedeeltelijk kan ontbinden als de omstandigheden
een betaalde vergoeding kan worden teruggevorderd
van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven
– alsmede omdat het gaat om de variabele beloning,
van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde
een bestuurder zich doorgaans niet in de afhankelijke
4
HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).
5
in dat kader minder snel bescherming op grond van de
3.2 Verhouding van de bestaande regelgeving tot de Wet Claw back
redelijkheid en billijkheid toekomt – moet de Wet Claw
Met de invoering ontstaat in de rechtsverhouding tussen
back bewerkstelligen dat een bestuurder niet makkelijk
die werkgevers en werknemers op wie de nieuwe
de beschermende werking van de redelijkheid en
wet- en regelgeving van toepassing is, (nog) een
billijkheid kan inroepen.
wettelijke basis voor de mogelijkheid tot aanpassing en
positie van een reguliere werknemer bevindt en hem
terugvordering van beloningsbestanddelen. b. Corporate Governance Code en Code Banken Het kabinet was van mening dat het wenselijk was De Corporate Governance Code en de Code Banken
dat uitdrukkelijk in Boek 2 BW werd vastgelegd dat
bevatten een aantal specifieke bepalingen ten aanzien
de raad van commissarissen over de bevoegdheid tot
van de beloning van bestuurders, die in bewoordingen
terugvordering en aanpassing van bonussen beschikt,
en inhoud nagenoeg gelijk zijn aan de in de Wet Claw
onafhankelijk van de inspanning van individuele raden
back opgenomen redelijkheidstoets en de claw back.
van commissarissen (of andere organen) om tot
De Corporate Governance Code en de Code Banken
afspraken te komen en onafhankelijk van het “comply
zijn vormen van zelfregulering en zijn gebaseerd op
or explain” beginsel.6 Het doel van de Wet Claw
het principe “comply or explain”: de bepalingen dienen
back is met name het expliciet maken van de reeds
onverkort te worden toegepast, tenzij de vennootschap
bestaande mogelijkheden en raden van commissarissen
daarover in haar jaarverslag uitleg geeft.
meer “houvast” te bieden bij het uitoefenen van hun bevoegdheden ten aanzien van de bezoldiging van
c. Besluit en Regeling beheerst beloningsbeleid
bestuurders.7
Per 1 januari 2011 is het Besluit in werking getreden.
4. De “afroomregeling” met betrekking tot koerswinst
De Nederlandsche Bank heeft met de Regeling nadere invulling aan het Besluit gegeven. De Regeling bevat (onder meer) de verplichting voor
4.1 In mindering brengen koerswinst op bezoldiging
financiële ondernemingen om onder omstandigheden
Naast de redelijkheidstoets en de claw back is in de
niet-uitgekeerde bonussen aan te passen en reeds
Wet Claw back een vrij complexe (en moeilijk leesbare)
uitgekeerde bonussen (deels) terug te vorderen, net als
regeling ten aanzien van door bestuurders te behalen
de Wet Claw back dus.
koerswinsten opgenomen (artikel 2:135 lid 7 BW). Deze regeling is van toepassing op vennootschappen
De claw back moet worden opgenomen in beleid
waarvan de (certificaten van) aandelen zijn toegelaten
of contracten. Daarbij geldt wel de eis dat deze
tot de handel op een gereglementeerde markt in
verplichting tot aanpassing en/of terugvordering
de Europese Unie. De afroomregeling beoogt “een
binnen de bestaande regelgeving moet passen (zoals
zuiverder belangenafweging van bestuurders in
de voorwaarden voor het eenzijdig wijzigen van
overnamesituaties te bewerkstelligen door het op korte
arbeidsvoorwaarden, zie sub a. van deze paragraaf).
termijn incasseren van koerswinst door bestuurders,
5
5 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 9. In dit Kamerstuk wordt verwezen naar de Guidelines on Remuneration Policies and Practices, http:// eba.europa.eu/documents/10180/16094/cebs8_Guidelines.pdf. 6
Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 11. Het blijkt dat het kabinet zelfregulering niet voldoende acht.
7
Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 10.
6
behaald vanwege een besluit in een overnamesituatie,
ii. de datum die ligt vier weken na (a) de beëindiging
tegen te gaan”, aldus het kabinet. In het kort komt deze
van het openbaar bod, (b) de goedkeuring van het
regeling neer op het volgende.
belangrijke besluit of (c) het nemen van het besluit
8
tot fusie of splitsing dan wel de dag vóór de dag De waardevermeerdering van aandelen en certificaten
waarop de fusie of splitsing van kracht wordt indien
van aandelen in het kapitaal van de vennootschap, en
deze dag eerder is; en
daaraan gerelateerde optierechten die in het kader van
iii. de dag waarop de bestuurder zijn aandelen,
de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend (dus
certificaten of optierechten vervreemdt of de dag
geen aandelen en dergelijke die de bestuurder zelf heeft
waarop zijn benoeming eindigt.
gekocht of uit erfenis heeft verkregen) moet in mindering worden gebracht op de bezoldiging van de bestuurder
De verplichting tot inhouding ontstaat op de derde
als sprake is van de volgende gebeurtenissen:
peildatum, dat wil zeggen het moment waarop de bestuurder zijn aandelen, certificaten of optierechten
a. de aankondiging van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5 van het Besluit openbare biedingen Wft; b. het voorleggen van een besluit als bedoeld in artikel
in de beursvennootschap vervreemdt dan wel zijn benoeming als bestuurder van de beursvennootschap eindigt. Als de waarde op deze peildatum hoger is
2:107a sub a tot en met c BW ter goedkeuring aan
dan de waarde op de eerste peildatum, dan wordt
de algemene vergadering (belangrijk besluit); en
deze waardevermeerdering in mindering gebracht
c. de aankondiging van een voorstel tot juridische fusie of juridische splitsing.
op de bezoldiging van de bestuurder. Een dergelijke vermindering zal niet méér bedragen dan het verschil tussen de waarde op de eerste peildatum en de tweede
Onder “bezoldiging” vallen alle componenten die
peildatum.
worden genoemd in artikel 2:383c lid 1 BW, dus ook toekomstige betalingen en een eventuele
Van belang is dat, als de bezoldigingsaanspraken
vertrekregeling.
van de betreffende bestuurder minder zijn dan de
9
(op bovengenoemde wijze vastgestelde) koerswinst, Het bedrag dat op de bezoldiging van de bestuurder in
de vennootschap voor het resterende gedeelte
mindering moet worden gebracht, wordt vastgesteld aan
een vordering heeft op de bestuurder op grond van
de hand van de drie volgende peildata:
onverschuldigde betaling.10
i. de datum die ligt vier weken vóór de dag waarop
De regeling met betrekking tot koerswinst heeft
(a) het openbaar bod is aangekondigd, (b) het
onmiddellijke werking en is dus ook van toepassing op
belangrijke besluit wordt voorgelegd (dat wil zeggen
aandelen, certificaten en optierechten die vóór 1 januari
de oproeping voor de vergadering waarvoor
2014 zijn verkregen.11 De regeling komt op 1 juli 2017 te
het belangrijke besluit is geagendeerd, wordt
vervallen en zal vóór 1 juli 2016 worden geëvalueerd.12
verzonden) of (c) het voorstel tot fusie of splitsing is aangekondigd;
8
Kamerstukken II 2011/12, 32 512, nr. 9, p. 2.
9
Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 2.
10 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 13. 11 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, E, p.2. 12 Kamerstukken I 2012/13, 32 512, C, p. 3.
7
4.2 Kritiek en alternatieven
Naast de constatering dat de afroomregeling voor
Opvallend is dat de verplichting tot inhouding na
bepaalde gebeurtenissen veel ruimer is geformuleerd
de beëindiging van een openbaar bod en na de
dan hetgeen met deze regeling voor ogen staat,
goedkeuring van een belangrijk besluit geen eindtermijn
is de reikwijdte van deze regeling beperkt tot
kent. Ook indien de bestuurder jaren later terugtreedt
door bestuurders te behalen koerswinsten bij de
als bestuurder van de betrokken beursvennootschap of
vervreemding van hun (certificaten van) aandelen en
zijn (certificaten van) aandelen of rechten op aandelen
rechten op aandelen die als bezoldiging zijn toegekend.
in de betrokken vennootschap vervreemdt, en de koers
Gekochte aandelen vallen dus niet onder de regeling.
van deze aandelen op dat moment hoger is dan de
Ook rechten waarvan de waarde afhankelijk is van de
koers op de eerste peildatum jaren daarvoor, zal de
waarde van de aandelen, certificaten of opties (zoals
vennootschap de waardevermeerdering (tot maximaal
stock appreciation rights, phantom stock en cash settled
de waardevermeerdering tussen de tweede en eerste
options) vallen buiten de regeling. Bonusaanspraken
peildatum) moeten inhouden. De regeling schiet
die in geld in plaats van aandelen worden afgewikkeld
hiermee haar doel voorbij, te weten het voorkomen van
vallen hier ook buiten. Dit betekent dat de financieel
het op korte termijn incasseren van koerswinst door
draagkrachtige ondernemingen, waar de financiële
bestuurders.
prikkel tot korte termijn beslissingen door het bestuur
13
bij overnamesituaties aanzienlijk kan zijn, buiten deze Voorts is opmerkelijk dat de afroomregeling ook
regeling kunnen blijven door opties en bonussen in cash
toepassing vindt ingeval er een vijandig bod is
af te wikkelen, terwijl de bestuurders van de minder
aangekondigd, dat wil zeggen een bod dat niet door
draagkrachtige ondernemingen met aandelen in de
het bestuur en raad van commissarissen van de
betrokken vennootschap genoegen moeten nemen en
doelvennootschap wordt gesteund. Bij een dergelijk
het risico lopen met een gedwongen inhouding op hun
bod doet zich voormelde financiële prikkel niet voor.
bezoldiging te worden geconfronteerd.
Bovendien is de regeling zo ruim geformuleerd dat deze ook van toepassing is indien het openbaar bod
Tot slot is het de vraag welke toegevoegde waarde de
na de aankondiging uitblijft of niet gestand wordt
afroomregeling heeft ten opzichte van de bestaande
gedaan omdat bepaalde door de bieder geformuleerde
regelgeving waarmee een zuivere belangenafweging
voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan. Dit in
van bestuurders wordt beoogd. Bij de invoering van
tegenstelling tot de andere gebeurtenissen die onder
de Wet bestuur en toezicht14 is de regeling omtrent
deze regeling vallen, waarvoor geldt dat deze moeten
tegenstrijdig belang bij bestuurders en commissarissen
hebben plaatsgevonden om tot een inhouding te kunnen
van B.V’s en N.V’s aangepast. Onder de huidige
overgaan, afhankelijk van de waardevermeerdering.
regeling mag een bestuurder of commissaris niet
Daarentegen voorziet de afroomregeling niet in
deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming
complexere biedingssituaties waarbij er sprake is van
indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk
meerdere biedingen.
belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang
13 Dit ligt anders bij een voorstel tot fusie of splitsing waarvoor geldt dat de bestuurder zijn aandelen, certificaten of rechten moet hebben vervreemdt of moet zijn teruggetreden als bestuurder voordat de fusie of splitsing effectief is geworden. 14 Staatsblad 2011, 275.
8
van de vennootschap en de met haar verbonden
5.1 Aanpassing
onderneming. Indien een bestuurder aanspraak kan
Een aanpassing van de bonus zal in het algemeen
maken op een bonus en/of extra opties als gevolg van
geen gevolgen hebben voor de loonbelasting en/of
(de aankondiging van) een openbaar bod of een andere
inkomstenbelasting. De mogelijkheid tot aanpassing ziet
gebeurtenis, is sprake van een direct persoonlijk belang.
namelijk op bonussen die nog niet zijn uitgekeerd, maar
Of ook sprake is van een tegenstrijdig belang, zoals
waarvan uitkering naar maatstaven van redelijkheid en
hiervoor omschreven, hangt af van de omstandigheden
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het algemeen
van het geval. De Hoge Raad formuleert dit als volgt: ‘of
zal hierbij gelden dat de nog niet uitgekeerde bonussen
de betrokken bestuurder te maken heeft met zodanig
in fiscaalrechtelijke zin ook nog niet zijn genoten en
onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden
dus niet in de heffing zijn betrokken. Indien en voor
betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft
zover een nog niet uitgekeerde bonus al wel in fiscale
laten leiden door het belang van de vennootschap en de
zin is genoten, zal een aanpassing dezelfde fiscale
aan haar verbonden onderneming, welke vraag slechts
gevolgen hebben als hieronder beschreven voor de
kan worden beantwoord met inachtneming van alle
terugvordering van een bonus.
15
relevante omstandigheden van het concrete geval.’
16
In de praktijk zal veelal het zekere voor het onzekere
5.2 Terugvordering
worden genomen en zullen bestuurders met relatief
De vraag die zich voordoet bij een terugvordering is of
omvangrijke aandelen- en optiepakketten dan wel
dit ‘negatief loon’ vormt voor de betrokken werknemer.
andere financiële aanspraken die ontstaan als gevolg
Dit zal naar algemene maatstaven het geval zijn indien
van een overnamesituatie buiten de beraadslaging en
de terugvordering zich afspeelt binnen de werkgever-
besluitvorming worden gehouden.
werknemersrelatie. In de consultatieronde zijn vragen gesteld over de fiscale gevolgen van de terugvordering.
5. Fiscaliteit
Hierop is geantwoord dat bij de belastingheffing rekening zal worden gehouden met het deel van
Voor de gevolgen voor de heffing van de loonbelasting
het loon dat is teruggevorderd. Als dat deel van het
en/of inkomstenbelasting bij de terugvordering of
loon in het kalenderjaar wordt teruggevorderd waarin
aanpassing van een bonus, zal eerst de vraag moeten
ook de, ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd,
worden gesteld of de bonus reeds in fiscaalrechtelijke
kan daarmee nog rekening worden gehouden bij de
zin is genoten. Immers, pas dan is belasting
inhouding van loonbelasting. Wordt teruggevorderd in
verschuldigd en zal een aanpassing of terugvordering
een later kalenderjaar dan het kalenderjaar waarin die,
fiscale consequenties kunnen hebben. Indien een bonus
ten onrechte te hoge, bonus is uitgekeerd, dan kan de
nog niet is genoten, en dus nog niet onderworpen is
te veel geheven belasting over het teruggevorderde
geweest aan de loonbelasting of inkomstenbelasting, zal
deel van de bonus via de aangifte inkomstenbelasting
een aanpassing slechts een civielrechtelijke handeling
worden teruggevraagd.17
zijn zonder consequenties voor de loonbelasting/ inkomstenbelasting.
15 Artikel 2:129 lid 6 en 2:239 lid 6 BW. Voor beursvennootschappen bevat de Corporate Governance Code sedert haar invoering in 2004 al een soortgelijke regeling. 16 HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bruil Kombex) 17 Kamerstukken II 2009/10, 32 512, nr. 3, p.13.
9
5.3 Afroomregeling
Fiscaal speelt de vraag of een bonus in fiscale zin is
Op basis van de afroomregeling wordt de bezoldiging
genoten. Alsdan is bij terugvordering in de regel sprake
van de bestuurder gekort met de waardevermeerdering
van ‘negatief loon’ en kan de teveel geheven belasting
van aandelen en certificaten van aandelen in het
over het teruggevorderde deel van de bonus via de
kapitaal van de vennootschap, en daaraan gerelateerde
aangifte inkomstenbelasting worden teruggevraagd. De
optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de
vermindering op basis van de afroomregeling speelt zich
bestuurder zijn toegekend indien sprake is van een van
af op het niveau van de bruto bezoldiging.
de in artikel 2:135 lid 7 BW genoemde gebeurtenissen (zie paragraaf 4.1 hierboven). De afroomregeling voorziet in een vermindering van de bruto bezoldiging van de bestuurder waarbij de waarde van de aandelen op specifieke momenten als rekenkundige grootheid wordt gebruikt om de vermindering te bepalen. Hier is dan ook geen sprake van het terugvorderen van fiscaal reeds genoten loon, maar van een verlaging van het bruto loon op grond van een civielrechtelijke regeling.
6. Samenvatting Per 1 januari 2014 geldt dat de hoogte van uit te keren bonussen kan worden aangepast en reeds uitgekeerde bonussen kunnen worden teruggevorderd. Deze regeling is van toepassing op bonussen die na 1 januari 2014 zijn of worden uitgekeerd en geldt voor alle bestuurders van rechtspersonen en dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen die onder het bereik van de Wet Claw back vallen. Als sprake is van een one-tier board geldt de regeling voor uitvoerende én niet-uitvoerende bestuurders. Gezien de regelgeving die al vóór 1 januari 2014 bestond, is het echter maar de vraag of de Wet Claw back op dit gebied veel nieuws zal bieden. Nieuw is in ieder geval dat de Wet Claw back een regeling introduceert met betrekking tot de waardevermeerdering van aandelen, certificaten van aandelen en optierechten die in het kader van de bezoldiging aan de bestuurder zijn toegekend. Deze regeling is sterk bekritiseerd omdat zij enerzijds het beoogde doel voorbijschiet en anderzijds “eenvoudig” kan worden omzeild door bonussen en andere aanspraken in cash in plaats van aandelen af te wikkelen.
10
Over Loyens & Loeff
Genoteerd
Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service
Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties
kantoor van advocaten, belastingadviseurs en
van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds
notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening
oktober 2001.
geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds
Auteurs van deze bijdrage zijn mr. K. Wiersma
hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie.
(
[email protected]) en
Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V.
drs. M. kleine Kalvenhaar
uniek in de Benelux.
(
[email protected]).
De praktijk is vooral gericht op het (internationale)
Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in
bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V.
elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als
is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring
in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via
op het gebied van onder meer belastingrecht,
[email protected].
ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht,
Redactie
commercieel onroerend goed, arbeidsrecht,
mw. mr. E.H.J. Hendrix
bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU
mw. mr. drs. A.N. Krol
en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie,
prof. mr. W.J. Oostwouder
milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening.
prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen
Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie
prof. mr. D.F.M.M. Zaman
840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het
mr. A.G. Wennekes
kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten.
Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V.
www.loyensloeff.com Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.
11
Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich
Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.
www.loyensloeff.com
14-02-NL-GEN
Amsterdam
